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SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

LA APLICACIÓN DE LA LEY DE TERCERIZACION EN LA


CIUDAD DEL CUSCO

ASIGNATURA : SEMINARIO DE DERECHO LABORAL

DOCENTE : DR. WARNER LEON NUÑEZ

ALUMN0S :
WILVER ORÓS TORRES
JANIA KARIN TORRES HUAMAN
LUIS AMERICO TORRES DEL CARPIO
MELVYN BACA ESCOBAR
JOHAN PAÚL RAMOS PARRA
JAVIER PEREZ RAMOS
ADAN SMITH HOLGUIN SOLIS
ELIUSKA CUEVA BUSTAMENTE
EDUARDO QUISPE VILCAHUAMAN
LAJESCUET LINARES QUISPE.
MANUEL CALLAÑAUPA ESCOBAR
CUSCO, PERU – 2008

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SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

INDICE
PRESENTACIÓN
INTRODUCCIÓN

CAPITULO I
MARCO METODOLÓGICO
I.- GENERALIDADES
II.- PLAN DE INVESTIGACIÓN
2.1.- Identificación y Descripción del problema:
2.2.- Formulación del problema.
2.3.- Justificación:
2.4.- Antecedentes:
2.5.- Objetivos
2.5.1.- Objetivos General.-
2.5.2.- Objetivos Específicos.-
2.6.- Importancia del problema
2.7.- Formulación de hipótesis
2.7.1 Hipótesis general
2.7.2 Hipótesis específica
2.8- variables
2.8.1 Variable independiente
2.8.2 Variable dependiente
2.8.3 Variables intervinientes:
2.9 Metodologia de la investigación:
2.9.1 Nivel de la Investigación
2.9.2 Tipo de Investigación
2.10.- Técnicas e instrumentos de recolección de datos
2.10.1 Técnicas:
2.10.2 Instrumentos:
2.11 Población y muestra
2.12 Recursos humanos:
2.13 Presupuesto:
2.14 Cronograma de trabajo:

CAPITULO II
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SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

MARCO TEÓRICO

1. GENERALIDADES
2. ANTECEDENTES
2.1 ANTECEDENTES A LA LEY QUE REGULA LOS SERVICIOS DE
TERCERIZACIÓN EN EL PERU
2.2 EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA REGULACIÓN DE LA
INTERMEDIACIÓN EN EL PERÚ.
3. ASPECTOS CONCEPTUALES
3.1 TERCERIZACION
3.1.1 DEFINICION DE TERCERIZACION
3.1.2 CARACTERISTICAS DE LA TERCERIZACION
3.1.3. ELEMENTOS PARA DETERMINAR LA EXISTENCIA DE
A TERCERIZACION.
3.1.3.1.-La pluralidad de clientes
3.1.3.2.- Contar con equipamiento
3.1.3.3.-Casos que constituyen tercerización de
servicios
3.1.3.4.-Desplazamiento de personal a la empresa
principal
3.1.3.5.- La desnaturalización de los contratos
3.1.3.6.- Obligación de brindar Información
3.1.3.7.- Garantía de derechos laborales
3.1.3.8.-Registro de las empresas tercerizadoras
3.1.3.9.- Responsabilidad de la empresa principal
3.1.4 IMPACTO DE LA NORMA
3.1.5.- TERCERIZACION EN LA CIUDAD DEL CUSCO
3.2 INTERMEDIACION LABORAL.
3.2.1.- Definición De Intermediación Laboral
3.2.2 LA INTERMEDIACIÓN LABORAL EN LA REALIDAD
ECONÓMICA PERUANA.
3.2.3. DIFICULTADES QUE LA INTERMEDIACIÓN EN EL
PERÚ GENERA A LOS TRABAJADORES.
3.2.3.1.-Relaciones Triangulares.
3.2.3.2.- La intermediación y el principio Protector.
3.2.3.3.- La intermediación y el principio de
Primacía de la Realidad.
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SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

3.2.4. LA INFORMALIDAD DE LOS SERVICES Y


COOPERATIVAS.
3.2.5. DIFERENCIA ENTRE INTERMEDIACIÓN Y
TERCERIZACION

4. ANALISIS DEL MARCO LEGAL


4.1 LA LEY Nº 29245.
4.2. OBJETO DE LA LEY.
4.3 CONTENIDO DE LA LEY N° 29245.
4.4. CASOS DE TERCERIZACIÓN ANTES DE LA DACIÓN DE LA
LEY 29245.
4.4.1.- Actividad minera
4.4.2.-Actividad petrolera
4.4.3.-Contratos de Gerencia al amparo de la Ley General
de Sociedades
4.4.4.-Código Civil
4.5.-INSPECCIÓN EN MATERIA DE TERCERIZACION DE
SERVICIOS.
4.6.-SANCIONES EN MATERIA DE INSPECCIÓN DE
TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS.
4.7.-ANALISIS DEL REGLAMENTO DE LA LEY DE
TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS
4.8 DESLINDE ENTRE INTERMEDIACIÓN Y TERCERIZACION
LABORAL

CAPITULO III

REALIDAD, TRABAJO DE CAMPO

3.1 OFERTA DE MANO DE OBRA EN EL CUSCO


3.2.- COMPOSICIÓN DE LA POBLACIÓN EN EDAD DE TRABAJAR
3.3.-ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
CONCLUSIONES
SUGERENCIAS
BIBLIOGRAFIA

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SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

PRESENTACIÓN

Doctor Warner León Núñez ponemos a consideración el


siguiente trabajo de investigación intitulado “Aplicación de
la Ley de Tercerización en la ciudad del Cusco”, la misma
que corroboro en el cúmulo de conocimientos en nuestra
formación profesional y ponernos a la vanguardia de la
competitividad profesional, siendo este un tema actual que
requiere su análisis y profundización que formará parte de
nuestra formación profesional y también nos dará un mejor
enfoque sobre la situación laboral en el Ciudad del Cusco.
Esperamos que disculpe los errores que pudiera advertir en
el trabajo las mismas que son ajenas a nuestra voluntad y
sean evaluadas por su persona.

Los alumnos

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SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

INTRODUCCIÓN

A lo largo de la presente investigación se ha presentado, a grandes


pinceladas, el devenir histórico de la TERCERIZACIÓN LABORAL, su
problemática actual y algunas propuestas recogidas de proyectos de ley de
nuestro propio país. Además, se ha intentado, en la medida de nuestras
posibilidades, plantear algunos esbozos a modo de propuestas generales
que consideramos fervientemente deben ser tomadas en cuenta para un
futuro replanteamiento de la figura.

Pues allí apunta el presente trabajo: a hacer notar un latente problema de la


actualidad laboral peruana específicamente en la ciudad del Cusco la
Tercerización, Creemos que debe intentarse recoger las preocupaciones
ciudadanas por los agentes políticos con la capacidad para plantear un
cambio, o incluso para aceptar. Si se llega a esta conclusión, que la
implantación en el Perú de estos sistemas de tercerización que podrían
devenir en un error que posteriormente empeore las condiciones laborales.

El problema de la Tercerización, es quizá más profundo y compromete no


solamente el dictado de una ley que reforme la figura de la intermediación o
que la anule de plano, sino una que considere una de las principales
enseñanzas del Derecho Laboral que no ha sido ni siquiera empezada a
internalizar por los grupos de poder en el país: el trabajador no es un
enemigo del empleador al que pueda vejarse en sus derechos, sino la base
de ,nuestros sistemas de producción económica y corno tal debe
protegérsele y respetársele como persona.

El objetivo general de esta investigación es realizar un estudio de la


tercerización en la Ciudad del Cusco teniendo como base a las empresas de
servicio público. Los objetivos específicos de este trabajo son el análisis de
las ventajas y desventajas de la tercerización y reconocer las diferencias con
la intermediación laboral.

El procedimiento de investigación se basa en entrevistas a personal de las


empresas, funcionarios del Ministerio de Trabajo, estas sirvieron para
obtener información relevante para el presente trabajo.

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SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

Nuestro trabajo de investigación consta de tres capítulos: El primer capitulo


denominado Marco Metodológico da a conocer el plan de investigación
partiendo de la identificación del problema, los objetivos, las hipótesis y las
variables de investigación. El Segundo Capitulo denominado Marco Teórico
define el tema de Tercerización y su comparación con la Intermediación
Laboral y el Tercer Capitulo que abarca el Trabajo de Campo, además se
incluye en el trabajo las Conclusiones, Sugerencias, bibliografía y Anexos.

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SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

CAPITULO I
MARCO METODOLÓGICO

I.- GENERALIDADES
◘ TITULO: APLICACIÓN DE LA LEY DE TERCERIZACION EN LA
CIUDAD DEL CUSCO

◘ ASESOR: Dr. WARNER LEON NUÑEZ

◘ TIPO DE INVESTIGACIÓN: descriptivo

◘ LOCALIDAD: Cusco

◘ DURACIÓN: 90 días mes de Agosto, Setiembre, Octubre

II.- PLAN DE INVESTIGACIÓN

2.1.- Identificación y Descripción del problema:

Esta ley de tercerización se hace importante dado que los llamados Services
tienen muchas deficiencias y en algunos casos hasta abuso en la
contratación de trabajadores, al no tener las normas claras cada empresa
establece sus mínimos necesarios y paga a los trabajadores los montos que
pueden negociar entre las partes por ello cuantas veces se escucha si
quieres aceptas y si no existen otros para tu puesto, a ello se debe acotar
que existen contratos que solo duran 3 ó 4 meses, esto con el objetivo de
que los trabajadores no tengan mayor permanencia en las empresas y así
no hacerse cargo de los derechos laborales que normalmente les
correspondería, como son de pago de CTS, vacaciones, seguro social etc.
Sin embargo se debe recordar que cuando se dio esta forma de contratación
laboral, es decir la tercerización y el service, aun el estado estuvo en una
situación económica de crisis con falta de empleo y que en ese entonces era
una forma de incentivar el empleo, de crear nuevos puestos de trabajo y la
contratación laboral, esta situación critica afecto no solo a los trabajadores

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SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

sino también a los empresarios quizá esta forma de empleo precario fue la
atinada que al final fue un empleo.
Hoy esta ley se promulga en un momento de gran auge, y supuesto
crecimiento económico, la misma que se afirma que las reservas han
superado 35000, millones de dólares ya que el producto bruto interno a
crecido en 7.3%, y la demanda interna en 8.8%, esto indica a todas luces la
mejora de todas las empresas hay mas recursos y por tanto se debe revertir
estos excedentes en los trabajadores quienes son los que hacen posible este
crecimiento y que la Ley de tercerización sea un mecanismo para mejorar
los ingresos de los trabajadores.

2.2.- FORMULACION DEL PROBLEMA.

¿La aplicación de la Ley de Tercerización Laboral formalizara a Empresas


Tercerizadoras y las Condiciones Laborales del Cusco?

2.3.- Justificación:

Podemos afirmar que este tipo de leyes se aprueban en obediencia


de las decisiones de gobierno de turno, la misma que debe buscar en todo
su extremo las mejoras de las condiciones laborales y la correspondiente
respuesta de productividad para el empresario y que se alcance una mejor
relación laboral garantizando la productividad y la competitividad.
Que posteriormente se vea como un acto de liberalidad del empresario
hacia el trabajador el de retribuir el salario respectivo la misma que podrá
mejorar la situación económica y la seguridad del mismo

2.4.- Antecedentes:
• Outsourcing estratégico aplicado a las actividades comerciales y de
distribución de electro centro s.a. : propuesta de un modelo de
evaluación
• LEY DE TERCERIZACIÓN: ¿ANTIBIOTICO O ANALGESICO? La Ley
29245 y del Decreto Legislativo 1038. Autor: Paúl Bernardo
Castellanos Córdova - Asesor Legal de PLADES.

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SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

2.5.- Objetivos
2.5.1.- Objetivos General.-

Determinar si la Ley de Tercerización formalizara a los trabajadores del


sector público y privado en la ciudad del Cusco.

2.5.2.- Objetivos Específicos.-

• Identificar las ventajas y desventajas de la Ley de Tercerización.

• Contrastar el ámbito de aplicación de la Tercerización e


Intermediación Laboral

• Proponer recomendaciones y mecanismos de acción para lograr la


consolidación de la Ley de Tercerización Laboral en la Ciudad del
Cusco.

2.6.- IMPORTANCIA DEL PROBLEMA

Es necesario conocer como se desarrolla la Tercerización y la


intermediación laboral en nuestra región así mismo que la situación laboral
de los trabajadores puede mejorar y que el control de estas empresas por
parte del estado debe de hacerse con frecuencia para optimizar el
cumplimiento de los derechos laborales, mas aun cuando la ley actual de
tercerización dada por el gobierno de turno sea para favorecer y no una
situación política de demagogia.
La legislación laboral encomienda en manos de la empresa de servicios
temporales, de las agencias de empleo y del simple intermediario, el
ejercicio de la actividad de intermediación laboral. Estas entidades tienen
como objeto ofrecer a los demandantes de mano de obra, el personal
requerido para satisfacer sus necesidades de trabajo calificado, ofreciendo
personal temporal o permanente, sea que los demandantes de mano de
obra asuman la calidad de empleador del personal suministrado o no lo
adquiera, siendo el agente intermediador el auténtico empleador.

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SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

2.7 FORMULACION DE HIPOTESIS

2.7.1 HIPOTESIS GENERAL


Si la tercerización laboral, es el resultado de la confluencia de
factores producto de la actividad económica, entonces, la
dación de la ley de tercerización formalizara en gran medida, a
los trabajadores tanto del sector público y privado de la ciudad
del Cusco.

2.7.2 HIPOTESIS ESPECÍFICA


 Los empresarios y los trabajadores son favorecidos con
la ley de tercerización en la ciudad del Cusco
 Tanto trabajadores como empresarios tienen pleno
conocimiento de la ley de tercerización
 Con las recomendaciones y mecanismos de acción se
logra la consolidación de la Ley de Tercerización Laboral
en la Ciudad del Cusco.

2.8- VARIABLES

2.8.1 VARIABLE INDEPENDIENTE


Ley de Tercerización

2.8.2 VARIABLE DEPENDIENTE


- Derechos laborales de los trabajadores en las empresas
tercerizadoras.

2.8.3 VARIABLES INTERVINIENTES:


- Los rubros de las empresas usuarias
- Desconocimiento de la ley
- Edades de los trabajadores

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SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

2.9 METODOLOGIA DE LA INVESTIGACION:


2.9.1 Nivel de la Investigación
La Investigación es Descriptiva porque trata de informar sobre el
Estado actual de la Ley de Tercerización Laboral e indicar sus rasgos
más saltantes y diferenciadores con la Intermediación Laboral.
2.9.2 Tipo de Investigación
La investigación es de tipo básica por que su finalidad es buscar el
conocimiento y comprensión de la Ley de Tercerización.

2.10.- TECNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCION DE DATOS

2.10.1 TECNICAS:

Entre las técnicas empleadas en la presente investigación


tenemos:
a) La entrevista informal o libre: Comunicación que entabla
el investigador con el sujeto de estudio para obtener la
información que se ha propuesto obtener.

b) Registro de información: es una técnica que nos permite


recopilar datos de fuentes primarias y secundarias.

2.10.2 INSTRUMENTOS:

a) Guía de Entrevista: Permite registrar la información


proporcionada por una persona que responde a una serie de
preguntas abiertas y/o cerradas.

b) Ficha de Registro de información: Son matrices que permites


consignar organizadamente la información recogida a través
del análisis de documentos.

2.11 POBLACIÓN Y MUESTRA


- POBLACIÓN: Empresas Tercerizadoras a nivel del Cusco
- MUESTRA: Trabajadores de las Empresas Tercerizadoras.
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SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

2.12 Recursos humanos:

ORÓS TORRES WILVER : Investigador


JANIA K. TORRES HUAMAN : Investigador
AMERICO TORRES DEL CARPIO : Investigador
MELVYN BACA ESCOBAR : Investigador
JOHAN P. RAMOS PARRA : Investigador
JAVIER PEREZ RAMOS : Investigador
ADAN S. HOLGUIN SOLIS : Investigador
ELIUSKA CUEVA BUSTAMENTE : Investigador
EDUARDO QUISPE HUILCAHUAMAN : Investigador
LAJESCUET LINARES QUISPE : Secretario
MANUEL CALLAÑAUPA ESCOBAR : Tesorero

2.13.- Presupuesto:

REQUERIMIENTO COSTO
Pasajes S/. 50.00
Materiales para la entrevista, hojas S/. 55.00
de papel, lapiceros, fotocopias, etc.
Impresión y anillado S/. 40.00
Horas de uso de internet S/. 10.00
Otros imprevistos S/. 10.00
Totales S/. 165.00

2.14.- Cronograma de trabajo:

TIEMPO/ETAPAS AGOSTO SETIEMBRE OCTUBRE


1.- Elaboración del Proyecto X X
2.- planteamiento del X
Problema
3.- Avance Materia de Trabajo X X
4.- Aplicación de Inst. De X X
Invest
5.- Proceso de trabajo X X X
6.- Tratamiento de información X X
7.- Análisis e Interpretación X X
8.- Redacción Final X X
9.- presentación X

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SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

CAPITULO II
MARCO TEÓRICO

I. GENERALIDADES
La tercerización, qué duda cabe, es la expresión de la modernidad por
excelencia, toda vez que se deja de lado al pulpo empresarial (organización
que aglutina a todas las actividades necesarias para la consecución de su
objeto social, así como aquellas accesorias o complementarias) para pasar a
criterios de especialización, donde la empresa se concentra en su actividad
nuclear (core business) y encarga a terceros ya sea las actividades
necesarias para llegar a ese core y también aquellas auxiliares o
coadyuvantes.
Nuestra normatividad no es ajena a este fenómeno empresarial, pues la ha
recogido en su regulación general (Código Civil), laboral (Reglamento de la
Ley de Intermediación laboral, Decreto Supremo N° 0032002-TR), y especial
(minería, hidrocarburos, telecomunicaciones); así como en la normatividad
sobre inspección del trabajo.
En el presente trabajo analizaremos conceptualmente a la tercerización,
veremos algunas diferencias con la intermediación laboral, su regulación
anterior y actual, así como el rol de la inspección sobre el particular.

Con fecha 24 de junio de 2008 se publicó la Ley N° 29245, Ley que regula
los servicios de tercerización. A través de esta se regulan los casos en los
que procede la tercerización, los requisitos, derechos, obligaciones y
sanciones aplicables a las empresas que infrinjan esta norma.
Esta ley ha suscitado el rechazo general por parte del gremio de
empresarios e inclusive hasta del propio Ministerio de Economía y Finanzas,
a diferencia del gremio de trabajadores que han demostrado su conformidad
con ella, ya que implica una mayor (no mejor, en nuestra opinión) protección
para sus intereses. Sin embargo, con esta medida no se cura "la
enfermedad", es decir, el abuso por parte de una minoría que utiliza
fórmulas fraudulentas de tercerización, debido a que "el remedio" (la Ley Nº
29245) no es un paliativo, mucho menos una solución a este problema

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SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

II. ANTECEDENTES
2.1 ANTECEDENTES A LA LEY QUE REGULA LOS SERVICIOS DE
TERCERIZACIÓN EN EL PERU
Antes de la publicación de la Ley N° 29245, la figura de la tercerización se
encontraba indirectamente regulada por el artículo 4 del Decreto Supremo
N° 003-2002-TR, Reglamento de la Ley que regula las actividades de las
entidades que prestan servicios de intermediación laboral, que a su vez, es
complementada por el Decreto Supremo N° 020-2007-TR de fecha 20 de
septiembre de 2007, que permiten la utilización de la tercerización
desarrollada dentro y fuera de las instalaciones de la empresa principal, es
decir, tercerización interna (insourcing) y tercerización externa
(outsourcing), respectivamente, siempre que un tercero se haga cargo de
una parte integral del proceso productivo asumiendo las tareas
encomendadas por su propia cuenta y riesgo, que cuente con recursos
financieros, técnicos o materiales y cuyos trabajadores se encuentren bajo
su exclusiva subordinación, con la finalidad de que la empresa principal
concentre sus esfuerzos en su actividad principal (core business)1.
Igualmente, el Decreto Supremo N° 020-2007-TR señala que pueden ser
elementos coadyuvantes para la identificación de una empresa como
tercerizadora de servicios: la pluralidad de clientes, el equipamiento propio y
la forma de retribución de la obra o servicios que no evidencien una simple
provisión de personal. De no cumplir con estos parámetros, las empresas
serían calificadas de intermediarias, aplicándoseles inmediatamente las
obligaciones y limitaciones más onerosas que solo rigen para este tipo de
empresas que, además, deben cumplir con el supuesto de temporalidad,
complementariedad y especialización.

En este sentido, la utilización de una u otra modalidad (intermediación o


tercerización) dependerá de la empresa principal o usuaria. En términos
económicos, la opción entre una u otra dependerá de cuál de ellas le
permita al empresario dotar de competitividad a su empresa con la menor
cantidad de recursos y, es por ello que, cuando la intermediación laboral se
convirtió en una práctica onerosa (imposición de mayores obligaciones como
1
PAREDES NEYRA, Iván. El derecho del trabajo ante las nuevas formas de organización de la
empresa. En la borem. Revista de la sociedad peruana de derecho de trabajo y de seguridad social, Nº 6,
Año 2006. pp. 265-284.
15
SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

la carta fianza, intervención de la Autoridad Administrativa para la


inscripción, entre otros) y se convirtió en restrictiva, se comenzó a utilizar la
figura de la tercerización (muchas veces, fraudulenta) cometiéndose abusos
en desmedro de los trabajadores, así como -inclusive- en desmedro del
mercado.
Por otro lado, debemos recordar que el Ministerio de Trabajo y Promoción
del Empleo a través de su Dirección Nacional de Inspección del Trabajo
emitió -entre otras- la Directiva N° 002-2007/ MTPE. "Directiva Nacional para
la Ejecución del Programa Nacional de Fiscalización en las Unidades de
Producción de las Empresas" del 28 de septiembre de 2007, mediante la
cual una de sus principales tareas era detectar a través de la inspección de
trabajo las tercerizaciones de servicios fraudulentos y, además, que se
respeten los derechos laborales de los trabajadores desplazados, a partir de
la verificación de los siguientes elementos:
a. Evaluación de la autonomía empresarial (teniendo en cuenta los servicios
por cuenta y riesgo propios, así como los recursos propios financieros,
técnicos y materiales).
b. Existencia de responsabilidad por el resultado de las actividades.
c. Pago directo de la remuneración y beneficios sociales a los trabajadores
desplazados.
d. Los trabajadores están bajo la exclusiva subordinación del tercero.
Asimismo, dicha Directiva plasma como elemento adicional a tener en
cuenta:
e. La pluralidad de clientes. Se describe en el texto como "pasada o
presente, de tal forma que se advierte una actividad empresarial genuina
que tiene por objeto captar clientes. Debe considerarse la antigüedad y
tamaño de la empresa para evaluar este elemento".

De todo lo anteriormente expuesto, podemos señalar que la tercerización


siempre estuvo permitida, sin embargo, es recién ahora que se ha decidido
regularlo directamente, elevando dicha regulación a categoría de ley,
asegurando así su cumplimiento. Ahora bien, varias interrogantes subyacen
a la presente y trataremos de desarrollar posteriormente: ¿Es eficiente esta
norma? ¿Realmente cumplirá su propósito de erradicar las formas
fraudulentas de tercerización? Preliminarmente, podemos afirmar que
somos escépticos y que no solo con el "remedio" de la expedición de una

16
SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

norma con rango de ley se salvan las deficiencias del mercado, sino que el
gobierno también contribuye con dicha ineficiencia.

2.2 EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA REGULACIÓN DE LA


INTERMEDIACIÓN EN EL PERÚ.

Hasta 1978, la intermediación laboral estuvo prohibida en el Perú. Recién a


partir de la expedición del Decreto Ley No. 22126 se abre la posibilidad de
emplearla. Dicho dispositivo permitía la prestación de servicios a quien no
era empleador directo, aunque sólo para labores complementarias.
Años más tarde, en 1986, el Decreto Ley No. 24514, derogatorio del
anteriormente mencionado, amplía el ámbito de acción de las empresas de
servicios, permitiendo que desempeñen labores especializadas. En palabras
de Villavicencio, por éstas se entienden "(a aquellas que no están
comprendidas en las actividades principales que realiza la empresa usuaria
que requieren de personal altamente cualificado2.
Hasta entonces, la sanción prevista en caso de utilización fraudulenta de la
novedosa modalidad de contratación de trabajadores era el reconocimiento
del vínculo laboral directo.
La última etapa de esta evolución histórica, previa a la regulación actual de
la materia, la constituye el Decreto Legislativo No. 728, Ley de Fomento del
Empleo de 1991. En éste, se desarrolla el tema de manera más minuciosa y
se amplía aún más el campo de actuación de las empresas de servicios.
Además de las labores secundarias (complementarias y especializadas) que
ya podían realizar, se adicionan las labores principales con la condición de
que sean temporales.
Es decir, a partir de la promulgación de dicho Decreto Legislativo, la
intermediación laboral podía llevarse a cabo a través de empresas de
servicios y cooperativas de trabajadores. La norma citada establecía como
límite cuantitativo al empleo de trabajadores destacados el 20% de la
planilla. Este tope máximo sería, en clara muestra de política flexibilízadora,
ampliado al 50% mediante el Decreto Legislativo No. 866 del año 1996.
En la práctica, se recurrió constantemente a las formas de intermediación
con el notorio propósito de eludir la contratación directa y el reconocimiento

2
VILLAVICENCIO RIOS, Alfredo. La subcontratación laboral: el caso de la intermediación, Lima:
OIT, 2000. Pag. 89.
17
SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

de los derechos y beneficios sociales de los trabajadores. La entrada en


escena de las cooperativas volvió más riesgosa y precaria aún la situación
de los trabajadores destacados. Su tendencia a la insolvencia dejaba al socio
trabajador desprovisto de los niveles mínimos de protección que le
corresponden a un trabajador regular.
Con miras a evitar esto último, se pretendió compensar y dar una especial
protección por vía legal a los trabajadores destacados, sea por una
cooperativa o por una empresa de servicios. El primer paso en este sentido
viene dado por la Ley No. 26513 de 1996, la cual dispuso que se reconociera
a los trabajadores destacados ingresos y condiciones de trabajo no
inferiores a los que correspondían a los trabajadores de la empresa usuaria.
Adicionalmente, para el caso específico de las cooperativas, que como se
señaló introducían un mayor riesgo, mediante el Decreto Supremo No. 004-
98-TR se estableció que los socios trabajadores tenían derecho a la
compensación por tiempo de servicios aplicables a cualquier trabajador de
la actividad privada y estipuló la inscripción obligatoria de las cooperativas
en el Ministerio de Trabajo.
El citado Decreto Supremo introdujo, a su vez, la interesante necesidad de
obtener una carta fianza para garantizar, por fin de una manera real, los
derechos laborales de los socios trabajadores. Sin embargo, en una notoria
marcha atrás dada por el gobierno de turno, por medio del Decreto Supremo
No. 107-99-TR se reservó la obligación de presentar la carta fianza para el
caso de incumplimiento, por parte de la empresa de servicios o cooperativa,
del pago de beneficios y derechos de los trabajadores. Esto, obviamente,
vació de contenido la protección que brindaba la exigencia de una carta
fianza, ya que para el momento en que se obligara su presentación a una
cooperativa o empresa de servicio (ante el incumplimiento) ya existirían
trabajadores defraudados que verían frustrados los cobros de sus derechos
y beneficios.
A pesar de su efímera duración, la obligatoriedad de la presentación de la
carta fianza permitió acabar con algunas empresas y cooperativas en
incipiente proceso de defraudación laboral. De manera especial, esto se
notó en el caso de las empresas de servicios, de las cuales sólo un 19% de
las existentes pudo cumplir con el requisito de la carta fianza una vez
vencido el plazo de adecuación dado por el Decreto Supremo No. 004-98-TR
Además, no faltó alguna ocasión en que el Ministerio de Trabajo llegó a

18
SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

ejecutar la carta fianza con el fin de pagar los beneficios sociales de los
trabajadores.3

III. ASPECTOS CONCEPTUALES


3.1 TERCERIZACION
La tercerización o subcontratación de la producción de bienes o de la
prestación de servicios, o descentralización, supone que la producción o
prestación se realice de manera organizada bajo la dirección y el control del
contratista, usualmente una empresa, que cuenta con un patrimonio y una
organización propia dedicada a la producción de bienes o servicios, la cual
se realiza a favor del contratante dentro del centro de labores de este
(insourcing) o fuera de él (outsourcing), de manera que los trabajadores de
la contratista se encuentran bajo las órdenes y el control de este y no del
contratante, y para su realización además se requiere de total
independencia administrativa y funcional de la actividad tercerizada de las
demás que realiza la empresa contratante de modo que su tercerización no
entorpezca su normal desenvolvimiento, así tenemos el típico ejemplo de la
tercerización de la contabilidad de una empresa.
En doctrina, la tercerización es conocida como outsourcing, figura que es
definida por Juan Razo Delgue como "la transferencia al externo de la
empresa de etapas de la gestión y de la producción, reteniendo esta el
control sobre las mismas"4. Por otro lado, Jorge W. Peyrano, señala que:
"Una posible forma de definir el término outsourcing es atendiendo a su
etimología. La traducción de la expresión inglesa outsourcing hace
referencia al recurso a fuentes externas para lograr el fin deseado. En este
sentido, el outsourcing se presenta como una oportunidad para incorporar a
la empresa una serie de capacidades de las que no se dispone. Así,
mediante el outsourcing los directivos tratan de configurar un mapa de
competencias que les permita mantener y mejorar su posición competitiva.
La empresa que acomete un proceso de outsourcing deja de gestionar
internamente la operativa de una serie de funciones o procesos, que no
están relacionados con sus competencias nucleares, para adquirirlas a un
proveedor externo5.
En la actualidad el outsourcing o tercerización constituye un fenómeno muy
difundido en el ámbito empresarial. Ben Schneider, señala que "se requiere
3
CAMPANA, David. La reforma normativa de la contratación laboral, Lima: OIT , 2000. Pag. 55.
4
RAZO DELGUE, Juan. Derecho del trabajo, Montevideo, 2000 pag. 38.
5
PEYRANO, Jorge W. La privatización, transferencia o tercerización de funciones judiciales.
19
SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

de una herramienta de gestión a través de la cual una organización pueda


optar por concentrarse únicamente en su core businesss (actividad
distintiva, según el propio Schneider) y no tomar parte en procesos
importantes pero no inherentes a su actividad distintiva. Para dichos
procesos existe la posibilidad de contratar a un proveedor eficiente de
servicios especializados que, a la larga, se convierta en un valioso socio de
negocios. En eso consiste el outsourcing"6.

3.1.1 DEFINICION DE TERCERIZACION


Rey Guanter y Luque Parra definen a la tercerización como toda
externalización hacia empresas autónomas o independientes (Empresas
contratistas) y actividades o funciones directa o indirectamente relacionadas
con el ciclo productivo o de servicios, que previamente eran desarrollados
por la propia empresa (EMPRESA PRINCIPAL)7 .
Así mismo Sanguinety expresa que la descentralización productiva
constituye una estrategia de gestión empresarial basada en la combinación
de tres elementos: a) la fragmentación y externalizacion de las actividades
que integraban un único ciclo de producción; b) el empleo de contratistas y
proveedores externos en vez de trabajadores dependientes para su
atención; c) la coordinación global de actividad de estos ultimos por parte
de la empresa principal , que mantiene así el control del entero proceso de
producción pese a su disgregación8.
Finalmente Cruz Villalón, La tercerizacion o descentralización productiva es
aquella forma de organización del proceso de elaboración de bienes o de
prestación de servicios para el mercado final de consumo, en virtud de la
cual una empresa que denominaremos empresa principal decide no realizar
directamente a través de sus medios materiales y personales ciertas fases o
actividades precisas para alcanzar el bien final de consumo, optando en su
lugar por desplazarlas a otras empresas o personas individuales que
llamaremos empresas auxiliares , con quienes establece acuerdos de
cooperación de muy diverso tipo. Vía descentralización productiva, la
empresa principal opta por no realizar el conjunto de ciclo productivo con
sus trabajadores, pues deriva parte de sus actividad para que la lleve a cabo
6
Outsourcing la herramienta de gestión que revoluciona el mundo de los negocios. Grupo Editorial
Norma, Abril 2004, Pág. 31.
7
DEL REY GUANTER, Salvador. Y LUQUE PARRA, M. Descentralización productiva y relacion
laboral:Manual practico laboral, 1999, pag.521.
8
SANGUINETY RAIMOND, Wilfredo. La Descentralización Productiva en: los principios del derecho
del trabajo en el derecho Peruano, Lima, 2004, Pág., 410-411.
20
SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

otras empresas i profesionales autónomos con su organización ,


personalmente o con asalariados a su servicio9.

3.1.2 CARACTERISTICAS DE LA TERCERIZACION


Asimismo, la referida norma enumera las características que deberá poseer
la empresa locadora de servicios, a efectos de que se configure una
verdadera tercerización, a saber:
(i) Que las tareas contratadas sean asumidas por su cuenta y riesgo. Es
decir que la empresa prestadora del servicio asuma el riesgo del mismo, no
pudiéndose imputar cualquier cumplimiento parcial, tardío o defectuoso a la
empresa cliente.
(ii) Que cuente con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales.
Tratándose de una empresa constituida como tal, deberá poseer autonomía
frente al cliente en cuanto a recursos y presupuesto.
(iii) Que los trabajadores se encuentren bajo su exclusiva subordinación. Es
decir que sea la locadora, en su calidad de empleadora, quien ejerza su
poder directriz sobre su personal, pudiendo en consecuencia organizar sus
funciones, fiscalizar el cumplimiento de estas y sancionar su
incumplimiento.
Debemos precisar que puede existir un nivel de coordinación entre el cliente
y la locadora respecto de la prestación de servicios de esta última, pero en
ningún caso subordinación del personal de la locadora frente a la comitente.

3.1.3. ELEMENTOS PARA DETERMINAR LA EXISTENCIA DE LA


TERCERIZACION.
La ley en el segundo párrafo del artículo 2 señala que constituyen.
Elementos característicos de las actividades de la tercerización:
i) la pluralidad de clientes;
ii) que cuenten con equipamiento;
iii) la inversión de capital; y,
iv) la retribución por obra o servicio entre otros.
v) Finalmente, señala que en ningún caso se admite la sola provisión
de personal.
Como se podrá apreciar, la ley le ha atribuido a dichos elementos la calidad
de característicos para las actividades de la tercerización, sin embargo,
9
CRUZ VILLALON, Jesús. Derecho del trabajo y la descentralización productiva, España, 2006.
21
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somos de la opinión que más que elementos característicos son más


propiamente elementos coadyuvantes o sintomáticos de las empresas
tercerizadoras, en tanto que dichos elementos contribuyen, ayudan y son
indicios en la identificación de tales actividades. Además, la calidad de
elementos coadyuvantes también se denota cuando la propia ley señala
dichos elementos, "entre otros".
Ahora bien, la norma contiene una grave deficiencia y falta de concordancia,
ya que una interpretación conjunta de los artículos 2 y 5 de la ley
determinaría que estos elementos constituyen requisitos sine qua non para
determinar si se trata de un servicio tercerizado, mas no coadyuvantes
como así creemos y como así lo refería el Decreto Supremo NQ 0202007-TR
del 20 de septiembre de 2007, norma que amplía el artículo 4 del Decreto
Supremo N° 003-2002-TR referido a la tercerización de servicios. Si no se
verifican la totalidad de los elementos enunciados, se entenderá la
desnaturalización del contrato.
Ahora bien, de los elementos característicos enunciados por el segundo
párrafo del artículo 2 de la ley, los más sensibles y que han traído consigo
un debate arduo entre el gremio de las empresas y de los trabajadores, son
sobre la pluralidad de clientes y que deben contar con equipamiento, los
mismos que trataremos a continuación.

22
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3.1.3.1.-La pluralidad de clientes


Según una interpretación literal y sistemática de la ley en cuanto a este
punto, se entendería que de no cumplir una empresa tercerizadora con
contar con más de un cliente (pluralidad de clientes), estaría
desnaturalizando la actividad tercerizadora y, por ende, podría pensarse que
existiría un fraude laboral. Por ello, la ley, a fin de garantizar la calidad de la
empresa tercerizadora, ha establecido como elemento característico el que
una empresa tercerizadora tenga más de un cliente.

Sin embargo, creemos que ello debe ser modificado posteriormente, en


tanto que la pluralidad de clientes debería ser tomado como un elemento
coadyuvante, más no característico, pues la pluralidad de clientes nos debe
advertir que se trata de una actividad empresarial genuina (de una
tercerización auténtica). Así, con este criterio la norma podría ser viable,
pero lamentablemente los legisladores no pensaron lo mismo. De esta
manera, hasta se podría llegar a pensar que el Estado -sin percatarse- no
estaría brindando oportunidades a los sectores que sufren de cualquier
desigualdad y tampoco promovería a las pequeñas empresas como lo
estipula claramente el artículo 59 de la Constitución Política del Perú.
En ese sentido, la norma es deficiente porque no ha reparado en las micro y
pequeñas empresas que por su capacidad productiva o por las
características del propio mercado en que se desenvuelve el tercero (por
ejemplo, que la empresa principal a la cual sirve sea un monopolio), no
23
SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

tienen una pluralidad de clientes o el mismo tercero no necesita de contar


con bienes o tecnología para desarrollar su actividad en forma
independiente (el servicio de asesoría legal o contable, por citar algunos
ejemplos).
Por ello, así como está planteada la ley, las micros y pequeñas empresas no
estarían en capacidad de competir y participar como empresas
tercerizadoras por el bajo capital y pocos recursos con los que cuentan, pues
para que estas tengan varios clientes les significaría incrementar su
producción, realizar nuevas inversiones, tener dinero, lo cual dista de la
realidad, pues muchas micro y pequeñas empresas apenas sobreviven; por
lo que esta situación terminaría beneficiando a las grandes empresas.
Además, tampoco podría una micro o pequeña empresa (recién constituida)
iniciar sus actividades de tercerización con un solo cliente en tanto que la
norma no solo lo restringe, sino que además podría ser vista como una
empresa fraudulenta.

3.1.3.2.- Contar con equipamiento


En cuanto a este elemento característico (según la ley), elemento
coadyuvante (según nuestra posición), debemos señalar que ha sufrido un
cambio significativo de lo regulado por el Decreto Supremo N° 020-2007-TR,
pues ahí se establecía que el equipamiento debía ser "propio", lo cual
constituía una gran limitación para las micro y pequeñas empresas que -en
la mayoría de casos- no son propietarios de los equipos y máquinas que
utilizan.
Ello se ha corregido en la Ley N° 29245, pues no exige que el equipamiento
sea propio de la empresa tercerizadora, permitiendo de esa manera el uso
de máquinas alquiladas o rentadas por terceros, siempre y cuando el
equipamiento no sea cedido en uso o alquilado por la empresa principal.
También estaría permitido el leasing (alquiler-venta), siendo esta una de las
vías de uso más frecuente de las micro y pequeñas empresas para adquirir
equipos y maquinarias. Recordemos que con la anterior regulación la
adquisición de equipos y maquinarias vía leasing no podía ser considerado
como equipamiento propio, en tanto que el propietario era el banco.

3.1.3.3.- Casos que constituyen tercerización de servicios


La Ley Nº 29245, señala en su artículo 3 que constituyen tercerización de
servicios, "entre otros", los contratos de gerencia conforme a la Ley General
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SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

de Sociedades, los contratos de obras, los procesos de tercerización externa


y los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una
parte integral del proceso productivo.
Como se podrá apreciar, se trata de una norma taxativa, donde se advierte
que no se ha enunciado en la lista a la subcontratación, sin embargo, esta
también es parte de la tercerización, la misma que está regulada y admitida
expresamente en la primera disposición y final de la ley. Además, como el
artículo 3 de la ley ha agregado a su lista enunciativa la frase "entre otros"
queda claro que no son los únicos supuestos posibles, por lo que la
subcontratación también es parte de ella.

3.1.3.4.- Desplazamiento de personal a la empresa principal


El artículo 4 de la ley señala que los contratos donde el personal de la
empresa tercerizadora realiza el trabajo especializado u obra en las
unidades productivas o ámbitos de la empresa principal, no deben afectar
los derechos laborales y de seguridad social de dichos trabajadores,
manteniéndose la subordinación de estos respecto de la empresa que presta
los servicios de tercerización, lo cual debe constar por escrito en dicho
contrato, en el cual debe especificarse cuál es la actividad empresarial a
efectuar y en qué unidades productivas o ámbitos de la empresa principal
se realiza.
En nuestra opinión, con esta ley es claro y expreso el reconocimiento a la
legalidad de la `tercerización interna" (desarrollada dentro de las
instalaciones de la empresa principal), aunque ello no es novedad de ella, en
tanto que el Decreto Supremo NQ 020-2007-TR ya lo reconocía.
En los casos de tercerización interna, la exigencia de contar con un contrato
escrito que especifique: (i) la actividad empresarial a ejecutar y (ii) las
unidades o ámbitos de la empresa principal en los que se realiza, son
aspectos comunes en la práctica empresarial y que pueden ser acreditados
de diversas formas.
Asimismo, los procesos de tercerización interna no pueden tener por objeto
afectar los derechos laborales (individuales o colectivos) y de seguridad
social de los trabajadores (tanto del tercero como de la principal), pues ello
está prohibido. Por otro lado, en cuanto a que se incorpora la obligación de
señalar en el contrato escrito que los trabajadores permanecen bajo la
exclusiva subordinación de su empleador, deviene en meramente
declarativo y no tiene ningún efecto.
25
SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

Finalmente, debemos señalar que no debemos entender a la tercerización


como una alternativa frente a la onerosidad o imposibilidad de utilizar
mecanismos de intermediación laboral. Por el contrario, la utilización de uno
u otro sistema dependerá de las características que existan en las relaciones
entre la empresa principal, el tercero y sus trabajadores. Así, si el tercero
solo proporciona mano de obra que se encuentra bajo el ámbito de dirección
de la empresa principal, existirá un supuesto de intermediación laboral
(permitido o no). En cambio, si el tercero presta con autonomía un servicio,
con sus recursos y sin posibilidad de dirección por parte de la empresa
principal, se tratará de una tercerización.

3.1.3.5.- La desnaturalización de los contratos


En el artículo 5 de la ley se hace alusión a la desnaturalización de los
contratos cuando: i) no cumplan con los requisitos señalados en los artículos
2 y 3 de la ley y ii) cuando implique una simple provisión de personal,
conllevando a que los trabajadores desplazados de la empresa tercerizadora
tengan una relación de trabajo directa e inmediata con la empresa principal.
En nuestra opinión, esta disposición es deficiente e incurre en una grave
incongruencia en tanto que las características típicas de los contratos de
tercerización no son elementos esenciales sin los cuales estos pierden su
naturaleza, sino que son elementos que permiten identificar que
efectivamente existe autonomía entre la empresa principal y su contratista.
Así, la pluralidad de clientes, el equipamiento, la inversión de capital y la
retribución por obra o servicios son hechos que muestran que el contratista
cuenta con autonomía técnica y financiera. Sin embargo, no es verdad que
cuando no se den todos estos elementos en conjunto nos encontremos
frente a una simple provisión de personal. Por el contrario, es perfectamente
posible que en una relación no se presente alguna de estas características y,
sin embargo, nos encontremos frente a una contrata totalmente
independiente. Esto ocurre, por ejemplo, con todas las pequeñas y
microempresas que prestan este tipo de servicios y que en muchos casos no
tienen pluralidad de clientes, ocurre también en los casos en los cuales la
empresa principal realiza una actividad de forma monopólica u oligopólica
(piénsese en la contratista que se hace cargo de la instalación del servicio
de telefonía fija: ¿qué posibilidad tiene esa empresa de contar con pluralidad
de clientes?). Asimismo, puede ocurrir que un contratista realice una
actividad que no requiera contar con equipamiento especial, ni con bienes
26
SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

de capital (como el mantenimiento de equipos de cómputo) y no por ello


dejará de ser autónoma.
Consecuentemente, resulta excesivo que la ley considere que en ausencia
de cualquiera de las características de la tercerización se produzca una
desnaturalización. De aprobarse la norma, no se conseguirá el objetivo de
evitar los supuestos de tercerización fraudulentos, sino que se afectará
muchas empresas (especialmente, las micros y pequeñas) que se dedican a
estas actividades en el marco de la ley.

Finalmente, debemos advertir una incongruencia del artículo 5 de la ley, en


el sentido de que pretende regular todos los supuestos de desnaturalización
de los contratos de tercerización, pero indica que la consecuencia es la
vinculación directa entre la empresa principal y el trabajador "desplazado",
supuesto que solo se produce en los casos de tercerización interna (con
desplazamiento de personal). Es decir, la norma es inconsistente pues no
tendría por objeto regular todos los tipos de tercerización sino, única y
exclusivamente, aquellos que se desarrollan en el local de la empresa
cliente.
En tal sentido, consideramos que debería modificar la ley en esos sentidos.
El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo debe, mediante su
Reglamento, salvar estas observaciones.

3.1.3.6.- Obligación de brindar Información


El artículo 6 de la Ley Nº 29245 señala que al iniciarse la ejecución del
contrato, la empresa tercerizadora tiene la obligación de informar por
escrito la identidad de la empresa principal, las actividades que son objeto
del contrato celebrado con la empresa principal y el lugar donde se
ejecutarán las actividades. Además señala que el incumplimiento de esta
obligación constituye infracción administrativa, de conformidad con lo
señalado en las normas sobre inspección del trabajo.
Esta obligación de brindar información es una novedad que trae consigo la
ley, colocando a los trabajadores de ambas empresas en una mejor posición
para vigilar que los contratos se lleven a cabo de acuerdo a ley y, de no
darse el caso, solicitar la intervención de la Autoridad Administrativa de
Trabajo.

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SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

3.1.3.7.- Garantía de derechos laborales


La ley, en su artículo 7, establece los derechos de los trabajadores de las
empresas que presten servicios de tercerización, entre los cuales destacan
que:
i) Los trabajadores bajo contrato de trabajo sujetos a modalidad tienen
iguales derechos que los trabajadores contratados a tiempo indeterminado,
siendo este derecho aplicable a los trabajadores desplazados en una
tercerización, respecto de su empleador.
ii) Los trabajadores que realicen labores en las instalaciones de la empresa
principal en una tercerización, cualquiera fuese la modalidad de
contratación laboral utilizada, como todo trabajador contratado a tiempo

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SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

indeterminado o bajo modalidad, tiene respecto de su empleador todos los


derechos laborales individuales y colectivos establecidos en la normativa
vigente; en consecuencia, los trabajadores no están sujetos a subordinación
por parte de la empresa principal.
iii) La tercerización de servicios y la contratación sujeta a modalidad,
incluyendo aquella realizada en la tercerización de servicios, no puede ser
utilizada con la intención o efecto de limitar o perjudicar la libertad sindical,
el derecho de negociación colectiva, interferir en la actividad de las
organizaciones sindicales, sustituir trabajadores en huelga o afectar la
situación laboral de los dirigentes ; y Cuando corresponda, los trabajadores
pueden interponer denuncias ante la Autoridad Administrativa de Trabajo o
recurrir al Poder Judicial, para solicitar la protección de sus derechos
colectivos, incluyendo los referidos en el numeral 2 del presente artículo, a
impugnar las prácticas antisindicales, incluyendo aquellas descritas en el
numeral 3 del presente artículo, a la verificación de la naturaleza de los
contratos de trabajo sujetos a modalidad de acuerdo con la legislación
laboral vigente, a impugnar la no renovación de un contrato para perjudicar
el ejercicio del derecho de libertad sindical y de negociación colectiva o en
violación del principio de no discriminación, y obtener, si correspondiera, su
reposición en el puesto de trabajo, su reconocimiento como trabajador de la
empresa principal, así como las indemnizaciones, costos y costas que
corresponda declarar en un proceso judicial, sin perjuicio de la aplicación de
multas.
En nuestra opinión, la ley en este sentido, ha mantenido prácticamente igual
los conceptos al que hacía alusión el Decreto Supremo Nº 020-2007-TR,
aunque hemos advertido que se ha eliminado la referencia a determinados
derechos específicos, reemplazándola por una fórmula genérica.
iv) Finalmente, en cuanto a este punto nuestra única crítica sería que en
cuanto al derecho taxativo, para un trabajador de empresa tercerizadora va
a ser más atractivo sindicalizarse, en tanto que de la redacción de la norma
"los trabajadores pueden interponer denuncias ante la Autoridad
Administrativa de Trabajo o recurrir al Poder Judicial (nótese que hay una
disyuntiva) para solicitar la protección de sus derechos colectivos a
impugnar la no renovación de un contrato para perjudicar el ejercicio del
derecho de libertad sindical y de negociación colectiva o en violación del
principio de no discriminación, y, obtener, si correspondiera, su reposición
en el puesto de trabajo", podría conllevar a que se entienda que un
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SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

trabajador de empresa tercerizadora podría lograr su reposición a través del


Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo y ya no necesitaría recurrir a
un amparo laboral ante el Poder Judicial.

3.1.3.8.-Registro de las empresas tercerizadoras


Una novedad de la Ley Nº 29245 es la creación del Registro de empresas
que realizan actividades de tercerización (artículo 8). Sin embargo, en
nuestra opinión, no están establecidos los criterios -aparte de las reglas que
establecerá formalmente el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo-
ya que cualquier empresa podría inscribirse como una empresa de
tercerización, a diferencia del registro para las empresas de intermediación
laboral. En nuestra opinión, no queda clara la función del Registro y, por
ende, el Reglamento debería salvar tal deficiencia, de lo contrario no
quedarían establecidas las garantías para los usuarios de la creación de
dicho sistema. Asimismo, a diferencia de la norma que sanciona con la
desnaturalización de los contratos de intermediación laboral por no contar
con Registro vigente, no sucede lo mismo en el caso de los supuestos de
prestación de servicios de tercerización sin el Registro respectivo. Si no se
salvan estas deficiencias, el Registro no será viable en términos
administrativos y en materia de descentralización regional.
Finalmente, otra crítica a este Registro de empresas tercerizadoras es que
no se ha dicho qué controlará el registro si no existe objeto social específico,
ni capital mínimo, ni autorización para determinadas actividades. Además,
no se deduce si este Registro incluye a ambos tipos de tercerización, es
decir, a la tercerización interna o también a la externa. En todo caso, si lo
que se quería conocer era qué empresas desplazan personal, esta
información ya la viene brindando la planilla electrónica. Inclusive creemos
que no es necesaria la creación del Registro, sino que la información que se
requiera puede incluirse -sin perjuicio alguno- en las planillas electrónicas.

3.1.3.9.- Responsabilidad de la empresa principal


El artículo 9 de la ley trae consigo otra novedad para las empresas
tercerizadoras, por cuanto la empresa principal que contrate la realización
de obras o servicios con desplazamiento de personal de la empresa
tercerizadora será solidariamente responsable por el pago de los derechos y
beneficios laborales y por las obligaciones de seguridad social devengados
por el tiempo en que el trabajador estuvo desplazado. Dicha responsabilidad
30
SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

(de la empresa principal) se extenderá solo por un año posterior a la


culminación de su desplazamiento, manteniendo la empresa tercerizadora
su responsabilidad por el plazo establecido para la prescripción laboral (es
decir, por cuatro años).
En nuestra opinión, en materia de responsabilidad, la norma solo sanciona
con la desnaturalización de los contratos de tercerización interna; no
obstante, intenta regular todos los supuestos de tercerización y, en este
sentido, no están incluidos los contratos de tercerización sin provisión de
personal. Si bien es buena la intención implícita de pedir al contratante que
se asegure que el tercero cumpla con sus obligaciones laborales, es un
despropósito extender solidariamente la responsabilidad de la empresa
principal aún solo en los casos de tercerización interna; debido a que la
empresa principal no puede tener absoluto control sobre los recursos
humanos, tecnológicos y económicos del tercero, con la finalidad que se
asegure que el contratista cumpla con todas sus obligaciones en materia
laboral. Ello, también, elevará los costos de la empresa principal al tener
que fiscalizar a las contratas si es que cumplen con sus obligaciones de
pago de sus derechos laborales, cuando esa labor debería ser
principalmente del Estado a través de los Inspectores de Trabajo del
Ministerio del Trabajo y Promoción del Empleo. Se estaría trasladando una
acción fiscalizadora propia del Estado (porque interviene en el mercado para
eliminar las deficiencias cuando los agentes no pueden por sí mismos) a los
particulares.
Otra consecuencia lógica de esta norma es que las empresas principales,
siguiendo el sistema de la intermediación laboral, empezarán a exigir el
otorgamiento de fianzas a las empresas con las que establezcan contratos
de tercerización, lo que traerá como consecuencia el encarecimiento de esta
modalidad de contratación e inclusive el desplazamiento en materia de
tercerización a las micro y pequeñas empresas que no podrán solventar
dichas fianzas.

3.1.4 IMPACTO DE LA NORMA

La publicación de la norma comentada resulta oportuna y necesaria, como


se deduce de los antecedentes expuestos y por las siguientes razones:

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SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

• Concretamente, para los trabajadores de las empresas tercerizadoras se


les garantizaría legislativamente sus derechos laborales, con una
regulación clara y específica.
• Para sociedad en general porque habría menos conflictos laborales.
• Se incrementaría la productividad de los trabajadores debido a la
seguridad jurídica al existir paz laboral.
• Menos conflictos sociales que ayudaría a conseguir un Estado más justo y
democrático, incrementándose los niveles de vida.

3.1.5.- TERCERIZACION EN LA CIUDAD DEL CUSCO


Se tiene entendido que la Tercerización en la ciudad del cusco se viene
dando bajo la denominación de la intermediación laboral, por que toda
actividad productiva manufacturera especifica requiere la posibilidad de
complementar con otra especializada, toda vez que no tiene una
información clara sobre la Tercerización, entendiéndose que es reciente la
ley de Tercerización peor aun cuando esta ley se da por situaciones político-
gubernamentales o de gobierno de turno. Así mismo la reglamentación es
reciente y genera ciertas divergencias entre empresarios de la ciudad del
cusco y los trabajadores, los empresarios cusqueños en la actualidad están
a la espera o se sienten ajenos a la asimilación de la ley de tercerización.

3.2 INTERMEDIACION LABORAL.

Por su parte, el criterio del lugar de trabajo y algunos rasgos sintomáticos de


la subordinación (dependencia económica y dirección técnica) se ven
alterados cuando para el suministro de fuerza trabajadora, las empresas
recurren a la intermediación. El uso de este mecanismo da lugar a una
relación triangular entre los trabajadores, la empresa que los proporciona y
la empresa destinataria o usuaria de dichos trabajadores.
La empresa que proporciona trabajadores, de acuerdo a la legislación
vigente, puede ser una empresa de servicios (service) o una cooperativa de
trabajadores. A su vez, el service puede ser una empresa de servicios
temporales, si es usada para cubrir labores temporales (sean éstas
principales o secundarias en la empresa usuaria), o complementarios si las
labores a realizar por los trabajadores son secundarias (sean éstas
permanentes o temporales). Las cooperativas se dividen también en "de

32
SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

fomento del empleo" y "temporales", según el carácter de la labor que


vayan a realizar los trabajadores destacados.
Para configurar la relación triangular señalada, la empresa de servicios o
cooperativa celebra un contrato civil con otra empresa (usuaria) con la
finalidad de proporcionarle trabajadores vinculados laboralmente a la
primera, para que presten servicios bajo la dirección y el control de la
segunda.
De esta manera, el trabajador se haya frente a dos empleadores: uno formal
(la empresa que lo destacó) y otro real (la empresa usuaria). El tradicional
esquema de relación laboral directa es dejado de lado y sustituido por otro
que, aunque más complejo desde el momento en que involucra a una parte
más, resulta reportando a la empresa usuaria más beneficios que los
previstos y deseados al momento de su instauración. En este mismo sentido
se pronuncia Sanguinetti refiriéndose a las empresas de servicios en el Perú
cuando señala que " su peculiar estructura las convierte en un mecanismo
idóneo para alcanzar finalidades distintas a las queridas en principio por la
norma".
Las cooperativas presentan un grado de complejidad mayor en lo referido a
las relaciones que se producen entre ellas y los trabajadores. Éstos tienen la
doble condición de asociados de la cooperativa y trabajadores de la misma,
por lo que se sostiene que el vínculo es de naturaleza asociativo-laboral, ya
que si bien no estaría presente el elemento de la subordinación, los socios-
trabajadores gozan de todos los derechos laborales de la actividad privada.
En lo referente a la frecuencia de uso de la intermediación, como sostiene
Ferro, al concepto de empresa le es inherente el concepto de trabajador
perteneciente a ella, por ello sólo de manera excepcional es que se admite
recurrir al mecanismo de la intermediación, teniendo que estar ésta sujeta a
garantías que cautelen los derechos del trabajador.
La normativa vigente ha estructurado las posibilidades de recurrir a la
intermediación por medio de una tipología cerrada. Las empresas de
servicios y las cooperativas son, de manera taxativa, las únicas autorizadas
legalmente para participar en una relación laboral y volverla "triangular" de
manera válida.
Dentro de esta tipología cerrada, las empresas de servicios pueden ser
empresas de servicios complementarios o empresas de servicios
temporales.

33
SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

Las primeras desempeñan labores secundarias, de manera permanente o


temporal. Como ejemplo podemos citar las labores de seguridad, vigilancia,
limpieza y otras especializadas que requieren una alta calificación. Las
empresas de servicios temporales, tienen como eje el elemento duración,
por lo que pueden destacar trabajadores para labores principales o
secundarias, siempre que estas sean de carácter no permanente. Ejemplo
típico lo constituye la suplencia o los puestos de trabajo creados por
necesidades temporales.
Por su parte, las cooperativas también se subdividen. Las cooperativas de
fomento del empleo están concebidas para labores secundarias o
principales, temporales o permanentes. Mientras, las cooperativas de
trabajo temporales, como su nombre lo indica, están pensadas para el
destacamento de trabajadores que cumplan con labores temporales, ya
sean éstas principales o secundarias.
Resulta claro que lo expresado hasta el momento sobre intermediación es
sólo una primera aproximación al tema, en tanto la problemática de la
contratación por medio de Empresas de Servicios y Cooperativas es el tema
central del presente trabajo.

3.2.1.- Definición De Intermediación Laboral


La intermediación laboral es aquella figura que tiene como finalidad
exclusiva la prestación de servicios por parte de una tercera empresa. Así,
involucra a tres agentes: una tercera empresa, la empresa usuaria y a los
trabajadores mediante los cuales se brinda el servicio de intermediación
laboral.
Es así que sólo se otorga la fuerza de trabajo, es decir al personal
capacitado y calificado para el desarrollo de la actividad; y sólo podrá
prestarse por empresas de servicios que se encuentren constituidas como
personas jurídicas de acuerdo a la Ley General de Sociedades y como
Cooperativas de acuerdo a la Ley General de Cooperativas.
Así también, existe una garantía de pago hacia los trabajadores puesto
que, frente a un supuesto de impago, la empresa usuaria responde
solidariamente por la empresa de intermediación.
Sin embargo, es posible mencionar que la empresa usuaria no podrá
contratar a una empresa de intermediación laboral paran cubrir personal
que se encuentre ejerciendo el derecho de huelga o para cubrir personal

34
SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

en otra empresa de servicios, de acuerdo al artículo 8° de la Ley N°


27626, Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios
y de las cooperativas de trabajadores. Sólo procede la intermediación
laboral en los supuestos de temporalidad (contratos ocasionales y de
suplencia), complementariedad o especialización; es decir, que los
trabajadores de la empresa que brinda el servicio, no pueden formar parte
dentro del desarrollo principal de la empresa usuaria.
Asimismo, la Ley en mención establece porcentajes limitativos para el
número de trabajadores de empresas de intermediación que pueden
brindar servicios en las empresas usuarias. Esta limitación consiste en
exceder del 20% del total de trabajadores de la empresa usuaria; por su
carácter temporal. Es así, que frente a un incumplimiento respecto de los
límites permisibles y/o frente a contratos de intermediación fuera de los
supuestos establecidos por la norma, se genera la desnaturalización de la
intermediación laboral, entendiéndose la existencia de un contrato de
trabajo con los trabajadores, fuera de las sanciones que se le imputarían a
las empresas partes.

3.2.2 LA INTERMEDIACIÓN LABORAL EN LA REALIDAD


ECONÓMICA PERUANA.
El Perú es un país pobre, y como tal, los índices de desempleo son elevados.
Surgen situaciones como el subempleo y el pluriempleo, esto, aunado a los
bajos salarios que se pagan, la recesión y a la inflación existente no hace
sino mostrar que la figura de la intermediación (en su modalidad de
interposición) es injusta, y lo es porque se abusa de la existencia de esa
información asimétrica que ya hemos señalado en perjuicio de los
empleados (los débiles de la relación) y en beneficio de aquellos capaces de
procesarla (los services o cooperativas).
La Constitución señala que el ciudadano tiene derecho a recibir un salario
justo que le permita cubrir sus necesidades básicas. Es obvio que en las
condiciones en las que se encuentra nuestro país muchos derechos
necesarios no se cumplen y quedan como simples muestras del
subdesarrollo en el que vivimos, sin mencionar aquellas normas que reflejan
obligaciones que el Estado debería cumplir y no lo hace (como el fomento
del empleo y que se consideran expectativas a futuro)10.

10
Constitución política del Perú, articulo 23, segundo párrafo , El estado promueve las condiciones para
el progreso social y económico, en especial mediante políticas de fomento del empleo productivo y
35
SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

Las estadísticas económicas nos muestran la situación crítica en la que nos


encontramos.
Según estos datos, el 9% de la población económicamente activa (PEA) se
encuentra en situación de desempleo absoluto y el 75 % sufre las
consecuencias del subempleo (la sobre capacitación del empleado resignado
a ocupar puestos de menor valía), cifra sumamente elevada que no
demuestra sino una situación de pobreza extendida.

La injusticia, entonces, de esta figura estriba en que ni la situación nacional


y mucho menos la posición de necesidad del empleado son marcos
adecuados para que germinen estas modalidades de contratación porque no
hacen sino restarle beneficios e ingresos a los ya menguados frutos del
esfuerzo de los individuos contratados.

3.2.3. DIFICULTADES QUE LA INTERMEDIACIÓN EN EL PERÚ GENERA


A LOS TRABAJADORES.

En un primer nivel, la intermediación laboral genera por naturaleza


dificultades a las labores protectoras del Derecho del Trabajo. Estas se
agravan si, como ocurre en el Perú, la intermediación laboral no se maneja
legislativamente con criterios que suplan satisfactoriamente estas
dificultades de origen.

3.2.3.1.-Relaciones Triangulares.
La intermediación laboral son los supuestos en que los trabajadores que
prestan servicios para una empresa determinada no tienen vínculo laboral
directo con ésta, sino con un tercero11.
De acuerdo con la afirmación presentada, y fuera del muy interesante
debate por sobre si la ubicación correcta de las cooperativas de
trabajadores debe ser dentro del fenómeno de la intermediación laboral, en
base principalmente a la doble condición de los destacados por estas
empresas de ser socios y a la vez trabajadores de la misma, lo cierto es que
tanto las cooperativas de trabajadores como las empresas de servicios
especiales, generan una triangulación de relaciones jurídicas con las
empresas usuarias y los trabajadores destacados.

educación para el trabajo.


11
FERRO DELGADO, Víctor, La empresa y los límites de la intermediación laboral. Pág. 67.
36
SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

Esta "triangulación" de relaciones se presenta de la siguiente manera. En


primer lugar, la intermediación genera una relación contractual de
naturaleza mercantil entre la empresa que destaca a los trabajadores y la
empresa usuaria. De este modo, las relaciones entre los services o
cooperativas y la empresa usuaria se canalizan a través de un contrato de
locación de servicios. En esta medida, como es obvio, las relaciones entre
estas empresas no se regulan por las normas laborales sino por normas
civiles o mercantiles. Así, por ejemplo, el comienzo o fin del contrato entre
estas empresas no se rige por protección laboral alguna sobre la base de la
ya citada naturaleza mercantil de esta relación.
En segundo lugar, existe una relación distinta entre las empresas
suministrantes de trabajadores y éstos. Como ya se ha adelantado, estas
relaciones son distintas en la medida en que nos encontremos frente a una
cooperativa de trabajadores o frente a una empresa de servicios especiales.
Así, si se trata de la relación jurídica presente entre una empresa de
servicios especiales y los trabajadores que destaca, esta es claramente de
naturaleza laboral. Es decir, la empresa de servicios se configura frente al
trabajador destacado como su empleador. Como consecuencia de esto,
teóricamente, los empleadores deben cumplir con sus obligaciones laborales
frente a los trabajadores que destaca. La constatación de la calidad de
empleador se la da la propia Ley de Productividad y Competitividad Laboral,
pues en su artículo 97 establece que las empresas de servicios tienen con
respecto a las personas naturales que destaca el carácter de empleador.
Neves define de manera clara que dentro de los elementos esenciales de la
relación laboral, el poder de dirección da al empleador ciertas facultades
sobre el trabajador, estas son dirigir, fiscalizar y sancionar el cumplimiento
de la prestación personal a cargo del trabajador12. Es claro entonces que la
empresa de servicios ostenta estas facultades frente al trabajador, sin
embargo, en la medida en que las empresas usuarias tienen el poder de
reglar la prestación de servicios del trabajador destacado, surge la pregunta
de si ésta también posee o no cierta facultad de dirección sobre la actividad
de empleador. E incluso la pregunta puede extenderse a la facultad de
fiscalización, pues es claro que al desempeñar el destacado sus labores
comúnmente en los locales de la usuaria y al lado de trabajadores regulares
de aquella, los mecanismos de supervisión y vigilancia de la usuaria también
12
NEVES MUJICA Javier, Introducción al derecho laboral, Lima, 2000, Pág. 67.
37
SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

actúan sobre la labor del destacado. Aunque está lejos de la intención del
presente trabajo de investigación afirmar que entre el destacado y la
usuaria se configura una relación de trabajo, es claro que sí están presentes
entre ellos ciertos elementos propios del poder de dirección.

De este modo, aunque no formalmente, sí existe una especie de relación


entre el destacado y la empresa usuaria, relación por la que, como ya se
afirmó, ésta tiene ciertas facultades de dirección y fiscalización de las
labores del destacado.
En el caso de las cooperativas de trabajadores, la situación se complica más
aún, pues los elementos de análisis presentados con relación a la
triangulación también se encuentran presentes, pero aunados a una
constatación adicional en la relación de los destacados por la cooperativa y
ésta misma. Este elemento adicional es que los destacados no son sólo
trabajadores de la cooperativa, sino que, además, son socios con los demás
destacados de la cooperativa. Esto origina que para que un socio
cooperativista deje de trabajar para la cooperativa, esta siga mecanismos
asociativos, es decir, en lugar de despedir al socio del que se quiera
prescindir, bastará con des afiliar a aquel, con lo que el trabajador no cuenta
con la protección laboral de la estabilidad de salida que el Derecho del
Trabajo otorga.

Esta calidad de socios y trabajadores de las personas destacadas por las


cooperativas se corrobora en la legislación peruana. Así por el ejemplo el
Decreto Supremo No. 002-97-TR en sus artículos 50 y siguientes.

Esta doble calidad de los destacados por las cooperativas es la que genera
el mayor número de críticas en la doctrina.

Villavicencio apunta, por ejemplo, que en la práctica las personas que


ingresan a la cooperativa lo harán en su mayoría con el sólo propósito de
conseguir empleo, y sin contar obviamente con el "afecto societatis" que
identifica al verdadero sujeto asociado13. Esta situación no mejora, anota el
autor, en la medida en que una vez dentro de la cooperativa, el desempeño
de funciones en empresas totalmente distintas y el alto grado de rotación de

13
VILLAVICENCIO RIOS, Alfredo. La subcontratación laboral: el caso de la intermediación, Lima:
OIT, 2000. Pág. 91.
38
SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

los destacados hace que el conocimiento de los otros cooperativistas sea


más difícil aún. De este modo, el carácter de asociados es, en la mayoría de
casos, meramente formal, pues en la práctica, la cooperativa es solamente
fuente de trabajo para estas personas.
De este modo, se empieza a apreciar ya las dificultades que estas figuras
generan a las personas involucradas en relaciones jurídicas con éstas. En lo
subsiguiente, se ahondará en las dificultades detectadas.

3.2.3.2.- La intermediación y el principio Protector.


El maestro uruguayo Américo Plá Rodríguez define al principio Protector
como el criterio fundamental que orienta el derecho del trabajo, ya que
éste, en lugar de inspirarse en un propósito de igualdad, responde al
objetivo de establecer un amparo preferente a una de las partes: el
trabajador14.
Un simple conocimiento del Derecho del Trabajo sustenta que el talón de
esta rama del Derecho es la protección del contratante débil en una relación
de trabajo, es decir, el trabajador. Sin embargo, el fenómeno mismo de la
flexibilización, de la que la intermediación es parte es de por sí una
modificación actual o potencial de las normas laborales que se traduce en la
atenuación de los niveles de protección de los trabajadores, y esta
modificación afecta al principio Protector, pues este apunta a corregir el
desbalance de poderes en la relación de trabajo, mientras que aquella los
acrecienta.

En el caso de los services y cooperativas, esta desprotección se presenta


simplemente por su naturaleza, pues estas figuras generan necesariamente,
por ejemplo, que los trabajadores sean dirigidos por dos personas (naturales
o jurídicas): por el empleador formal (service o cooperativa) y por el de la
empresa usuaria.
En el caso de las cooperativas, esta situación se agrava, con la afirmación
ya presentada de que los destacados tengan la doble condición de
asociados y trabajadores y no gocen por esto de los beneficios de
estabilidad que el Derecho del Trabajo procura a las personas que
desarrollen prestaciones personales subordinadas y remuneradas.
Peor aún, en el caso de la práctica peruana, en que la informalidad de este
tipo de empresas genera el incumplimiento a gran escala de los derechos de
14
PLA RODRIGUEZ, Américo. Los principios del derecho del trabajo. Buenos Aires, 1990, Pág. 23
39
SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

los destacados por aquellas. Pues la regulación nacional facilita la elusión de


los deberes de los titulares de estas empresas en su calidad de
empleadores.
Paseo dice con razón que: "Los services y cooperativas pueden jugar un rol
importante en las tareas complementarias de una empresa -seguridad,
vigilancia, mantenimiento, limpieza- y pueden asimismo brindar apoyo
eficiente frente a necesidades coyunturales o imprevistas. Pero cuando son
utilizados para el desempeño de tareas ordinarias y permanentes de las
empresas, se constituyen en un factor de distorsión y generan sobrecostos
que, por un lado, perjudican a los trabajadores, parte de cuyo salario va a
manos de terceros, y a la propia empresa al encarecer la mano de obra sin
aportar nada a la generación de riqueza.

3.2.3.3.- La intermediación y el principio de Primacía de la Realidad.


El principio de Primacía de la Realidad significa que en caso de discordancia
entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos,
debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno
de los hechos15.
En opinión de Ferro, la intermediación en sí implica supuestos por los que
trabajadores que prestan servicios para una empresa determinada no tiene
vínculo laboral directo con ésta, sino con un tercero. Sin embargo, al no
presentarse entre destacado y empresa usuaria los tres elementos de la
relación de trabajo, no puede afirmarse aún que el principio de Primacía de
la Realidad deba entrar en juego para descubrir una relación laboral
encubierta.
Sin embargo, sí lleva a ciertas dudas la relación jurídica existente entre los
destacados y las cooperativas de trabajadores. La duda surge pues, aunque
en teoría entre estos destacados y las cooperativas existe un vínculo laboral,
en la práctica los efectos de este supuesto vínculo no se presentan, pues,
como ya se afirmó, el carácter de socio que la cooperativa también da a los
destacados, aleja de ellos muchas de las protecciones que el ordenamiento
laboral destina a los trabajadores. Así, por ejemplo, no gozan, como ya se
explicó de estabilidad de salida al poder ser separados de la cooperativa por
medios asociativos.
Legislativamente, el ordenamiento se limita a dar a los destacados ciertos
derechos como por ejemplo, el reconocimiento de ingresos y condiciones de
15
PLA RODRIGUEZ, Américo. Los principios del derecho del trabajo. Buenos Aires, 1990, Pág. 243
40
SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

trabajo no inferiores que los que corresponden a trabajadores permanentes


de la empresa, aunque, como se verá más adelante, este derecho queda
circunscrito al ámbito teórico, pues en la práctica es casi imposible de
configurarse.
En relación con las facultades de dirección y fiscalización, que como ya se
mencionó, se reparten entre las empresas destacantes y las usuarias,
existen varias teorías explicativas. Alguna parte de la doctrina afirma que en
este fenómeno se presentan dos empleadores y dos relaciones laborales
(teorías dualistas), para explicar que los poderes mencionados se dividan
entre son fuentes. La normativa propone que el verdadero empleador es la
empresa destacante, sea service o cooperativa.
Sin embargo, tesis más radicales dudan de las dos posiciones antes
mencionadas, basándose en la búsqueda del elemento más trascendente
del contrato de trabajo: la subordinación.
Creemos que el asunto es bastante debatible, y que puede complicarse con
lo que en la realidad se presente. De este modo, aunque en teoría se acepte
que entre la empresa usuaria y el destacado no exista vínculo jurídico
alguno, y menos uno de naturaleza laboral, lo cierto es que en la práctica
puede darse casos en que la usuaria detente ante el trabajador todos los
poderes de dirección, y que la remuneración de este sea otorgada por esta
usuaria (de manera evidente o más bien sutil), con lo que el principio de
Primacía de la Realidad debería entrar en juego para detectar en la práctica
que exista o no vínculo laboral entre el Trabajador y la empresa usuaria.
Recuerdo, el sentido del Derecho del Trabajo es la protección del
trabajador.

3.2.4. LA INFORMALIDAD DE LOS SERVICES Y COOPERATIVAS.

Además de ser testigos de una elevadísima tasa de incumplimiento de las


normas laborales aplicables a los trabajadores destacados. Estos viven en
un constante estado de inseguridad dado que las empresas que los
contratan (los services) muchas veces funcionan solamente por
determinados períodos de tiempo, al término de los cuales desaparecen y
no pagan jamás los beneficios debidos ni menos las indemnizaciones
correspondientes por despidos injustificados.
Quizá el ejemplo mas claro de violación a las normas lo tenemos en la
simulación laboral y "cuando el recurso a la intermediación se convierte en
41
SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

interposición laboral16. Esta simulación se constituye con empresas


colocadoras carentes de patrimonio (denominadas "empresas fantasmas")
que tienen como finalidad encubrir a la empresa usuaria para que pueda
burlar las normas laborales y no cumplir con las obligaciones que se
desprenden del ordenamiento.
Por ello es que la normativa ha de ser rígida con estas empresas
colocadoras y la imposición de medidas preventivas de fraudes así como las
sanciones aplicables a los casos de incumplimientos deben ser estrictas y
ejecutables.

3.2.5. DIFERENCIA ENTRE INTERMEDIACIÓN Y TERCERIZACION


La intermediación laboral es aquella figura que tiene como finalidad
exclusiva la prestación de servicios por parte de una tercera empresa. Así,
involucra a tres agentes: una tercera empresa, la empresa usuaria y a los
trabajadores mediante los cuales se brinda el servicio de intermediación
laboral.
Es así que sólo se otorga la fuerza de trabajo, es decir al personal
capacitado y calificado para el desarrollo de la actividad; y sólo podrá
prestarse por empresas de servicios que se encuentren constituidas como
personas jurídicas de acuerdo a la Ley General de Sociedades y como
Cooperativas de acuerdo a la Ley General de Cooperativas.
Así también, existe una garantía de pago hacia los trabajadores puesto
que, frente a un supuesto de impago, la empresa usuaria responde
solidariamente por la empresa de intermediación.
Sin embargo, es posible mencionar que la empresa usuaria no podrá
contratar a una empresa de intermediación laboral paran cubrir personal
que se encuentre ejerciendo el derecho de huelga o para cubrir personal
en otra empresa de servicios, de acuerdo al artículo 8° de la Ley N°
27626, Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios
y de las cooperativas de trabajadores. Sólo procede la intermediación
laboral en los supuestos de temporalidad (contratos ocasionales y de
suplencia), complementariedad o especialización; es decir, que los
trabajadores de la empresa que brinda el servicio, no pueden formar parte
dentro del desarrollo principal de la empresa usuaria.

16
VILLAVICENCIO RIOS, Alfredo. El caso de la intermediación, Pág. 97-98.
42
SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

Asimismo, la Ley en mención establece porcentajes limitativos para el


número de trabajadores de empresas de intermediación que pueden
brindar servicios en las empresas usuarias. Esta limitación consiste en
exceder del 20% del total de trabajadores de la empresa usuaria; por su
carácter temporal. Es así, que frente a un incumplimiento respecto de los
límites permisibles y/o frente a contratos de intermediación fuera de los
supuestos establecidos por la norma, se genera la desnaturalización de la
intermediación laboral, entendiéndose la existencia de un contrato de
trabajo con los trabajadores, fuera de las sanciones que se le imputarían a
las empresas partes.
Por otro lado, la tercerización o outsourcing es un proceso mediante el
cual, se externaliza hacia otras empresas contratistas autónomas,
determinadas funciones o actividades, que anteriormente se desarrollaban
por la propia empresa. En este caso, la tercera empresa no solo otorga la
fuerza de trabajo, sino también, maquinarias, infraestructura y todo
aquello que sea necesario para el desarrollo del servicio. Es decir, una
empresa externa ofrece de manera independiente una serie de bienes o
un tipo de servicios.
Cabe resaltar que, al momento de celebrar un contrato de intermediación
laboral, o un contrato de tercerización, se debe tomar en cuenta todo
supuesto de la norma correspondiente, con la finalidad de no caer en
alguna invalidez; teniendo presente el principio de "Primacía de la
Realidad", para conservar la naturaleza de la actividad que constituye
tanto la intermediación laboral como la Tercerización.

IV. ANALISIS DEL MARCO LEGAL

4.1 LA LEY Nº 29245.


La ley señala que su objeto es regular los casos en que procede la
tercerización, los requisitos, derechos y obligaciones, así como las sanciones
aplicables a las empresas que desnaturalizan el uso de la tercerización.
Como se podrá apreciar, nos causa curiosidad que dentro del tema materia
de regulación de la norma se nombre a las sanciones aplicables a las
empresas que desnaturalicen el uso de la tercerización, cuando ello es
simplemente una consecuencia lógica del incumplimiento, por lo que nos
induce a pensar que esta ley desde el inicio es coercitiva, presumiendo

43
SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

inclusive que todas las empresas son -en términos del Derecho Penal-
culpables de infracción hasta que demuestren lo contrario.

4.2. OBJETO DE LA LEY.


La ley señala que su objeto es regular los casos en que procede la
tercerización, los requisitos, derechos y obligaciones, así como las sanciones
aplicables a las empresas que desnaturalizan el uso de la tercerización.
Como se podrá apreciar, nos causa curiosidad que dentro del tema materia
de regulación de la norma se nombre a las sanciones aplicables a las
empresas que desnaturalicen el uso de la tercerización, cuando ello es
simplemente una consecuencia lógica del incumplimiento, por lo que nos
induce a pensar que esta ley desde el inicio es coercitiva, presumiendo
inclusive que todas las empresas son -en términos del Derecho Penal-
culpables de infracción hasta que demuestren lo contrario.

4.3 CONTENIDO DE LA LEY N° 29245.


La ley que comentamos se compone de nueve artículos y cuatro
disposiciones complementarias y finales.
▪ El artículo 1 establece el objeto de la ley en cuanto a los casos en que
procede la tercerización, los requisitos, derechos y obligaciones, así como
las sanciones aplicables alas empresas que desnaturalizan el uso de este
método de vinculación empresarial.
▪ El artículo 2 define a la tercerización como "la contratación de empresas
para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que
aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten
con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean
responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores
estén bajo su exclusiva subordinación". Además, señala los elementos
característicos de dichas actividades: "Constituyen elementos
característicos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes,
que cuente con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por
obra o servicio. En ningún caso se admite la sola provisión de personal".
Finalmente, establece que "la aplicación de este sistema de contratación
no restringe el ejercicio de los derechos individuales y colectivos de los
trabajadores". Por lo tanto, los trabajadores de estas empresas tienen los
mismos derechos y beneficios que los trabajadores en general sujetos al
régimen laboral de la actividad privada.
44
SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

En este artículo, el punto más criticado es la pluralidad de clientes que


deben tenerlas empresas tercerizadoras. Como sabemos, el sistema de
tercerización en la actividad laboral de nuestro país ha sido utilizado en una
forma totalmente incorrecta incluso de forma fraudulenta, con el claro
propósito de burlar los derechos de los trabajadores e impedir sus derechos
colectivos. Por ello, con el requisito señalado se busca que las empresas
tercerizadoras cumplan su verdadero rol que supone tener varios clientes y
no ser dependiente de una sola empresa principal.

También se señala que afectaría a la micro y pequeña empresa al


relacionarse con las empresas que las contraten para servicios de
tercerización, en tanto que estas deberán cumplir con los requisitos que
establece la nueva ley de tercerización. Al respecto, existe preocupación
cuando no tergiversación con el requisito de la pluralidad de clientes. La
objeción se refiere a que al formarse una pequeña empresa no tendría
necesariamente dicha pluralidad de clientes puesto que justamente recién
inicia su actividad empresarial. Es posible dicha afirmación, sin embargo,
también es cierto que al iniciar una actividad la empresa puede contar con
otro cliente, con lo que se cumpliría el requisito mencionado de pluralidad
de clientes. En todo caso, se podría precisar o establecer un plazo vía la
reglamentación de la ley.
▪ El artículo 3 precisa que "constituyen tercerización de servicios, entre
otros, los contratos de gerencia conforme a la Ley General de Sociedades,
los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos
que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral
del proceso productivo.
Es decir, se insiste en que la intermediación laboral es la provisión de mano
de obra, de trabajadores, mientras que la tercerización se da cuando una
empresa decide excluir de su ámbito una parte de su productivo y se lo da
a un tercero para que se haga cargo de este proceso. En la intermediación,
lo que busca la empresa usuaria es que le suministren de obra, en la
tercerización la empresa usuaria lo que hace es desligarse de una etapa o
proceso del ciclo empresarial, para dárselo a un tercero.
▪ El artículo 4 establece que "los contratos `donde el personal de la
empresa tercerizadora realiza el trabajo especializado u 'obra en las
unidades productivas o ámbitos de la empresa principal, no deben afectar
45
SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

los derechos laborales y de seguridad social de dichos trabajadores,


manteniéndose la subordinación de estos respecto de la empresa que
presta los servicios de tercerización, lo cual debe constar por escrito en
dicho contrato, en el cual debe especificarse cuál es la actividad
empresarial a ejecutar y en qué unidades productivas o ámbitos de la
empresa principal se realiza". En este artículo se señalan las reglas que
deben cumplirse para constituir la institución de tercerización. Es decir:
La tercerización puede hacerse fuera de las instalaciones de la empresa
principal, como en los locales de esta.
Los trabajadores de la empresa tercerizadora, aunque trabajen en el
ámbito de la empresa principal, están subordinados a la empresa
tercerizadora.
El contrato que vincula a la empresa tercerizadora y a la empresa
principal debe constar por escrito.
El contrato de tercerización debe especificar la actividad empresarial a
ejecutar y en qué unidades productivas o ámbitos de la empresa
principal se realiza.
El artículo 5 fija que "los contratos de tercerización que no cumplan con
los requisitos señalados en los artículos 2 y 3 de la presente ley y que
impliquen una simple provisión de personal, originan que los trabajadores
desplazados de la empresa tercerizadora tengan una relación de trabajo
directa e inmediata con la empresa principal, así como la cancelación del
registro a que se refiere el artículo 8 de la presente ley, sin perjuicio de las
demás sanciones establecidas en las normas correspondientes".
Se trata de la desnaturalización de la tercerización si esta no es tal sino
una simple simulación o no se cumplen con las normas que contiene la ley
aprobada, el contrato de tercerización se desnaturaliza y se establece el
vínculo laboral entre los trabajadores de la empresa tercerizadora con la
empresa principal, y se cancela el registro de la empresa tercerizadora.
El artículo 6 establece el derecho a información de los trabajadores de la
siguiente forma: "al iniciar la ejecución del contrato, La empresa
tercerizadora tiene la obligación de informar por escrito a los trabajadores
encargados de la ejecución de la obra o servicio, a sus representantes, así
como a las organizaciones sindicales y a los trabajadores de la empresa
principal, lo siguiente:

46
SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

1. La identidad de la empresa principal, incluyendo a estos efectos el


nombre, denominación o razón social de esta, su domicilio y número de
Registro único del Contribuyente.
2. Las actividades que son objeto del contrato celebrado con la empresa
principal, cuya ejecución se llevará a cabo en el centro de trabajo o de
operaciones de la misma.
3. El lugar donde se ejecutarán las actividades mencionadas en el numeral
anterior.
El incumplimiento de esta obligación constituye infracción administrativa, de
conformidad con lo señalado en las normas sobre inspección de trabajo".
El artículo 7; precisa que "los trabajadores de las empresas que prestan
servicio de tercerización tienen los siguientes derechos, sin perjuicio de los
ya establecidos en la legislación laboral vigente:
1. Los trabajadores bajo contrato de trabajo sujetos a modalidad tienen
iguales derechos que los trabajadores contratados a tiempo indeterminado.
Este derecho se aplica a los trabajadores desplazados en una tercerización,
respecto de su empleador.
2. Los trabajadores que realicen labores en las instalaciones de la empresa
principal en una tercerización,

47
SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

cualquiera fuese la modalidad de contratación laboral utilizada, como todo


trabajador contratado a tiempo indeterminado o bajo modalidad, tiene
respecto de su empleador todos los derechos laborales individuales y
colectivos establecidos en la normativa vigente; en consecuencia, los
trabajadores no están sujetos a subordinación por parte de la empresa
principal.
3. La tercerización de servicios y la contratación sujeta a modalidad,
incluyendo aquella realizada en la tercerización de servicios, no puede ser
utilizada con la intención o efecto de limitar o perjudicar la libertad sindical,
el derecho de negociación colectiva, interferir en la actividad de las
organizaciones sindicales, sustituir trabajadores en huelga o afectar la
situación laboral de los dirigentes amparados por el fuero sindical.
4. Cuando corresponda, los trabajadores pueden interponer denuncias ante
la Autoridad Administrativa de Trabajo o recurrir al Poder Judicial, para
solicitar la protección de sus derechos colectivos, incluyendo los referidos en
el numeral 2 del presente artículo, a impugnar las prácticas antisindicales,
incluyendo aquellas descritas en el numeral 3 del presente artículo, a la
verificación de la naturaleza de los contratos de trabajo sujetos a modalidad
de acuerdo con la legislación laboral vigente, a impugnar la no renovación
de un contrato para perjudicar el ejercicio del derecho de libertad sindical y
de negociación colectiva o en violación del principio de no discriminación, y
obtener, si correspondiera, su reposición en el puesto de trabajo, su
reconocimiento como trabajador de la empresa principal, así como las
indemnizaciones, costos y costas que corresponda declarar en un proceso
judicial, sin perjuicio de la aplicación de multas".

El artículo 8; establece que "para iniciar y desarrollar sus actividades, las


empresas tercerizadoras se inscriben en un Registro Nacional de Empresas
Tercerizadoras a cargo de la Autoridad Administrativa de Trabajo, en un
plazo de treinta (30) días hábiles de su constitución. La inscripción en el
registro se realiza ante la Autoridad Administrativa de Trabajo competente
del lugar donde la empresa desarrolla sus actividades, quedando sujeta la
vigencia de su autorización a la subsistencia de su registro".
El artículo 9; establece que "la empresa principal que contrate la
realización de obras o servicios con desplazamiento de personal de la
empresa tercerizadora, es solidariamente responsable por el pago de los
derechos y beneficios laborales y por las obligaciones de seguridad social
48
SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

devengados por el tiempo en que el trabajador estuvo desplazado. Dicha


responsabilidad se extiende por un año posterior a la culminación de su
desplazamiento. La empresa tercerizadora mantiene su responsabilidad por
el plazo establecido para la prescripción laboral".
Este es otro de los artículos más criticado por el sector empresarial en
cuanto a la responsabilidad de la empresa principal. Lo que hace el artículo
es establecer la misma responsabilidad que en el caso de la intermediación
laboral. Esta norma obliga a las empresas principales a ser muy cuidadosas
con las empresas que contraten y a verificar que las empresas
tercerizadoras cumplan con todas sus obligaciones laborales, previsionales y
de seguridad social, pues de no hacerlo, e incumplir la tercerizadora con sus
obligaciones, ellos tendrán que asumir dichos pagos. Es decir, la
responsabilidad solidaria haría que las empresas principales tengan mayor
cuidado en contratar a las empresas tercerizadoras, sin que ello signifique
costo adicional; solo se requiere ser una empresa seria.
La primera disposición complementaria y final especifica que `las empresas
que presten servicios de tercerización, podrán subcontratar siempre y
cuando el subcontratista cumpla con los requisitos establecidos en la
presente Ley". Es decir, una tercerizadora, puede a su vez tercerizar. Sobre
esto, la Confiep hizo cuestión de Estado en cuanto al proyecto inicial: "el
proyecto de tercerización al prohibir la subcontratación viola la Constitución.
Al respecto, debemos señalar que los artículos 59 y 62 de la Constitución se
refieren a la libertad de trabajo como a la libertad de contratar
respectivamente. En efecto, el art. 59 garantiza la libertad de trabajo y la
libertad de empresa; el art. 62 establece la libertad de contratar
garantizando que las partes pueden pactar válidamente según las normas
vigentes. Sin embargo, también es cierto que el Estado por su función
reguladora y protectora, con base en el Ius Imperium, debe establecer
normas claras que cautelen el correcto ejercicio de los derechos
mencionados en líneas arriba. De esta manera, se tendrá por primera vez
una regulación normativa y así el Estado podrá cautelar el uso adecuado de
este mecanismo de contratación. Sin embargo, la Comisión de Trabajo varió
su posición original aceptando la propuesta de la Confiep considerando la
redacción señalada.
Por último, la segunda, tercera y cuarta disposición complementaria y final
vienen a precisar sobre la "reglamentación de la ley dentro de los treinta
(30) días hábiles", la adecuación en "un plazo de treinta (30) días hábiles
49
SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

posteriores a la publicación del Reglamento de la presente Ley", y la


derogatoria de 'las disposiciones legales, normas reglamentarias y
complementarias que se opongan a lo dispuesto en la presente Ley",
respectivamente.

4.4. CASOS DE TERCERIZACIÓN ANTES DE LA DACIÓN DE LA LEY


29245.
Como bien lo señala Eduardo Huerta, en el caso del mercado nacional, las
aplicaciones más usuales de outsourcing comprenden los servicios de
seguridad y limpieza, habiéndose también extendido a servicios dé
contabilidad, tecnología de información y transporte17.
A continuación expondremos brevemente la normatividad vigente respecto
del outsourcing y cuáles serían los condicionamientos legales para su
aplicación.
Si bien el artículo 4 del Reglamento de la Ley N° 27626, norma que regula la
actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de
trabajadores (Ley de Intermediación Laboral) precisa las características que
debe poseer un verdadero outsourcing para que se encuentre exento de la
rígida normatividad sobre intermediación laboral, debemos precisar que
dicha figura ya era empleada en nuestro país antes de la entrada en
vigencia de dicho dispositivo, merced a normas especiales correspondientes
a sectores económicos como la actividad minera o normas generales como
el Código Civil o la Ley General de Sociedades.

4.4.1.- Actividad minera


El Decreto Legislativo N° 868 de 30 de octubre de 1996, agrega un inciso 11
al artículo 37 del TUO de la Ley General de Minería para permitir la
contratación de empresas especializadas.
Inclusive la Resolución Ministerial Nº 230-99-EM/VMM de 10 de junio de
1999, que aprueba los formularios para la Declaración Anual Consolidada
por los titulares de la actividad minera, considera el rubro de información
del Personal "por Terceros (Contratistas)".
Asimismo, el Decreto Supremo N° 005-2008-EM, norma que reestructura el
Registro de Empresas Especializadas de Contratistas Mineros, define a la
empresa contratista minera como aquella que cuenta con autonomía
funcional y patrimonio propio que le permita actuar en las actividades a que
17
HUERTA MERCADO, Eduardo. El outsourcing y las cadenas de productividad. Perú, 2004.
50
SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

se refiere el numeral 11) del artículo 37 del Texto único Ordenado de la Ley
General de Minería, aprobado por Decreto Supremo Nº 014-92EM, es decir,
exploración, desarrollo, explotación y beneficio.

Esta norma también dispone que el Ministerio de Trabajo y Promoción del


Empleo, a través de su Sistema Nacional de Inspección del Trabajo, sea la
autoridad encargada de verificar el uso adecuado del mecanismo de
contratación de contratistas mineros.
En caso se evidencie y compruebe que la empresa simplemente brinda
servicios de provisión de personal, lo comunicará a la Dirección General de
Minería para la cancelación de la inscripción en el registro de contratistas
mineros, sin perjuicio de las sanciones que determine la Autoridad
Administrativa de Trabajo en virtud de la Ley General de Inspección de
Trabajo y de la aplicación de la tercera disposición transitoria,
complementaria y final de la Ley Nº 27626 y el artículo 4 -B del Decreto
Supremo Nº 020-2007-TR, es decir, la desnaturalización del servicio del
contratista y la correspondiente multa.

Como puede advertirse, los dispositivos señalados reconocen el uso de


servicios de contratistas especializados para realizar labores propias de la
actividad del negocio minero en el entendimiento de que cuentan con
equipo especializado y conocimientos para efectuar tales trabajos, pero
vedando cualquier tipo de servicio que implique la mera provisión de mano
de obra.

El objeto de los contratos que se celebran entre las empresas mineras y los
contratistas mineros, es la prestación de servicios, en sus modalidades de
locación de servicios y locación de obra, por los cuales estos, utilizando sus
propios trabajadores y supervisión, equipos, materiales e insumos, cumplen
el objeto del contrato.

4.4.2.-Actividad petrolera
Los contratistas de servicios es decir, aquellos que realicen estudios
geológicos, geofísicos, ingeniería de petróleo relacionada con la perforación,
explotación y servicios de pozos; así como obras de construcción de
oleoductos, gasoductos, refinerías y mantenimiento de estas, entre otros, se
encuentran contemplados por la legislación sobre Hidrocarburos,
51
SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

específicamente en los Decretos Leyes Nº 19038 y 22239, así como en el


Decreto Supremo Nº 015-EM/DGH, y en las Resoluciones Directorales que
regulan su inscripción en el Registro Público de Hidrocarburos.

4.4.3.-Contratos de Gerencia al amparo de la Ley General de


Sociedades
En lo que se refiere a las sociedades mercantiles, incluyéndose, qué duda
cabe, a las empresas mineras y petroleras citadas anteriormente, así como
a cualquier persona jurídica con fines de lucro, el artículo 193 de la misma
permite la celebración de contratos de gerencia con personas jurídicas, es
decir, la norma contempla la posibilidad que una empresa se encargue de la
gestión de otra, con las atribuciones propias de la gerencia, para lo cual
deberá nombrar a una persona natural que la represente para dicho efecto.

4.4.4.-Código Civil
Sin perjuicio de la normatividad especial glosada anteriormente, la
tercerización de servicios puede viabilizarse aplicando los artículos del
Código Civil referidos a los contratos de prestación de servicios (artículos
1755 y siguientes del Código Civil). .
El citado Código Sustantivo, contempla a las modalidades de locación de
servicios o de obra (artículos 1764 a 1789 del mismo Código).
Respecto del contrato de locación de servicios18 , Jorge Tovar19 afirma que
dicho contrato posee dos características, por un lado se recalca la carencia
de subordinación o dependencia del locador o contratado, respecto del
cliente o comitente; pues aquel trabaja bajo su entera responsabilidad sin
someterse a las órdenes de su contratante; cumpliendo su prestación bajo
su propia y autónoma dirección.

Coincidimos con Tovar cuando señala que " es perfectamente posible, por
tanto, aplicar este contrato a las relaciones entre una empresa cliente o
empresa usuaria; y una empresa de outsourcing. Esta última es el locador
de servicios; mientras que su cliente es la empresa comitente.

El contrato de obra, regulado en el artículo 1771 del Código Civil, es definido


por Arias Schreiber como "aquel por el cual dos partes se obligan en forma
18
Articulo 1764. Por la locación de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a
prestar sus servicios por cierto tiempo para un trabajo determinado, a cambio de una retribución.
19
TOVAR VELARDE, Jorge. El contrato de outsourciung o tercerización. 2004, Pág., 18-19.
52
SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

recíproca de modo tal que en tanto una de ellas se compromete a efectuar


una obra, material o inmaterial, la otra está obligada a pagarle el precio
convenido o que se determine, a satisfacerse en dinero"20.
Estamos de acuerdo con Tovar quien afirma que "este es un contrato que
encaja dentro de los contratos posiblemente aplicables en un outsourcing, el
contrato de obra o de locación de obra, también llamado de empresa o de
industria, es un contrato, conforme al artículo 1771 del Código Civil y a la
doctrina de la materia, en el que el cliente o comitente solicita del
contratista no la mera realización de un trabajo, sino un determinado
producto o resultado, con determinadas características, vale decir una obra.
En otras palabras, determinados "entregables" o productos.

4.5.- INSPECCIÓN EN MATERIA DE TERCERIZACION DE SERVICIOS.


La regulación general en materia de inspección laboral, Ley N° 28806 y su
Reglamento, el Decreto Supremo N° 019-2006-TR, sostiene que la empresa
inspeccionada debe dar facilidades al inspector para que, entre otras
medidas, ingrese libremente en cualquier momento a un centro de trabajo
sujeto a inspección, examine libros, registros, entreviste al personal, y
solicite información relacionada con la materia a inspeccionar.

Si se trata de una empresa que cuenta con personal desplazado por una
tercerizadora de servicios, el inspector usualmente solicitará el contrato de
tercerización verificando que se cumplan las formalidades en su redacción,
procediendo también a formular algunas preguntas a los trabajadores
desplazados al centro de trabajo inspeccionado, a efectos de determinar si
estos se encuentran en planillas y si existe algún indicio de subordinación
respecto de la empresa cliente.

Recordemos también que, como lo establece el artículo 2 del Decreto


Supremo N° 002-2007-TR, norma que dicta "Medidas Complementarias de
Fortalecimiento del Sistema de Inspección Laboral a Nivel Nacional", los
empleadores deben permitir el ingreso del inspector al centro de trabajo en
un tiempo que no exceda de diez (10) minutos desde que los inspectores del
trabajo notifican su presencia para realizar una visita inspectora. Vencido
dicho plazo, sin que se produzca el ingreso de los inspectores, y tratándose

20
ARIAS SHEREIBER-PEZET, Max. Código civil VI. Contrato de obra. Pág., 458.
53
SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

de una inspección originada por denuncia, se presumirán como verdaderos


los hechos denunciados.

Es más, constituye una infracción grave a la labor inspectora el incumplir


con el deber de colaboración con los inspectores, agravándose la infracción
si existe negativa por parte del empleador de proporcionar la información y
documentación necesaria para realizar la diligencia, así como la negativa
injustificada de entrada o permanencia en un centro de trabajo o en
determinadas áreas del mismo a los inspectores, peritos y técnicos
designados oficialmente para la inspección.
Resulta pues un imperativo el otorgar facilidades al inspector laboral que los
empleadores y trabajadores deben cumplir.

Directivas en materia de inspección de tercerización de servicios


La inspección de trabajo en materia de tercerización ha sido tomada muy en
cuenta por la Dirección Nacional de Inspección del Trabajo (DNIT), autoridad
central encargada de emitir lineamientos, unificando criterios en materia de
este servicio público.
En razón de lo anterior, la DNIT ha emitido diversas Directivas que regulan
las actuaciones inspectoras cuando exista tercerización y que en este
acápite de nuestro artículo pasamos a detallar, los mismos que se
encuentran en el anexo I.

4.6 SANCIONES EN MATERIA DE INSPECCIÓN DE TERCERIZACIÓN DE


SERVICIOS.

En cuanto a las infracciones previstas en el Reglamento de la Ley General


de Inspección del Trabajo, aplicables a la tercerización de servicios,
podemos mencionar a las siguientes:
a) Constituye una infracción muy grave para la empresa que brinda servicios
de tercerización el prestarlo careciendo de autonomía empresarial, no
asumiendo las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, no contando
con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, y si los
trabajadores asignados al servicio no estén bajo su exclusiva
subordinación.
En este caso, los inspectores verificarán la existencia del contrato con la
empresa principal, su contenido, y condiciones de ejecución, pudiendo
54
SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

solicitar copia del contrato escrito entre la empresa principal con la


contratista o subcontratista (artículo 34.1).
b) Asimismo, constituye una infracción muy grave utilizar a la tercerización
con la intención o efecto de limitar o anular el ejercicio de los derechos
colectivos de los trabajadores o sustituirlos en caso de huelga (artículo
34.3).

Creemos que debería modificarse el catálogo de infracciones haciéndolas


extensivas a las empresas usuarias de los servicios de tercerización,
pues de existir una contratación indebida de dichos servicios, ambas
empresas (prestadora de servicios y cliente) deberían ser objeto de
sanciones.

4.7 ANALISIS DEL REGLAMENTO DE LA LEY DE TERCERIZACIÓN DE


SERVICIOS21
Decreto Supremo Nº 006-2008-TR
(12/09/2008)

Entre sus principales disposiciones se pueden citar las siguientes

1. En primer término, se definen los principales elementos comprendidos


en la tercerización, tales como actividad especializada, obra y
actividad principal. Asimismo, lo que debe entenderse por “centro de
trabajo” y “centro de operaciones” para efectos del desplazamiento
de trabajadores, entre otros.

2. Por su parte, se enfatiza que los requisitos señalados en el primer


párrafo del artículo 2 de la Ley Nº 29245 deben presentarse de
manera copulativa, siendo el caso que la inexistencia de uno de ellos
desvirtuará la tercerización. Tales requisitos son: i) que se trate de
una contratación de empresas para el desarrollo de actividades
especializadas u obras, siempre que la tercerizadora asuma los
servicios prestados por su cuenta y riesgo; ii) que la empresa
tercerizadora cuente con sus propios recursos financieros, técnicos y
materiales; iii) que la empresa tercerizadora sea responsable por el

21
GARCIA MANRIQUE, Álvaro. Asesor Laboral de Gaceta Consultores, Setiembre 12, Lima 2008 Pág.,
1-2, Gaceta Jurídica.

55
SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

resultado de sus actividades, y iv) que los trabajadores de la empresa


tercerizadora estén bajo la exclusiva subordinación de ésta.

3. Con relación a la pluralidad de clientes como elemento característico


de la tercerización, el Reglamento ha precisado que el mismo no será
un indicio a valorar en cualquiera de los siguientes tres supuestos: i)
cuando el servicio contratado solo sea requerido por un número
reducido de empresas dentro del ámbito geográfico, del mercado o
del sector en que la empresa tercerizadora desarrolla sus actividades;
ii) cuando sea atendible haberse fijado un pacto de exclusividad entre
la empresa tercerizadora y la principal; y iii) cuando la empresa
tercerizadora se encuentre acogida al régimen de la microempresa.

4. Adicionalmente, se estipulan los supuestos de desnaturalización de la


tercerización, encontrándose entre los más importantes: i) cuando la
empresa tercerizadora no goce de autonomía; ii) cuando los
trabajadores de la empresa tercerizadora estén bajo la subordinación
de la empresa principal.

5. Sobre la exigencia de contar con equipamiento, se entenderá que la


misma es cumplida cuando las herramientas o equipos que utilizan
los trabajadores de la empresa tercerizadora son de propiedad de
ésta o, en todo caso, se mantienen bajo su administración y
responsabilidad. Se fija una excepción en el sentido que, solo cuando
resulte razonable, la empresa tercerizadora podrá usar equipos o
locales que no sean de su propiedad pero siempre que los mismos se
encuentren dentro de su ámbito de administración o formen parte
componente de la actividad o instalación productiva que se le haya
entregado para su operación integral.

6. Según lo dispuesto en la Ley Nº 29245 y el Decreto Legislativo Nº


1038, la tercerización sometida a sus alcances es aquella donde
existe desplazamiento continuo de trabajadores, no así cuando no
exista desplazamiento o éste sea eventual. Para tal efecto, se precisa
que la continuidad se configura en los siguientes casos: i) cuando el
desplazamiento ocurra -cuando menos- durante más de un tercio de
los días laborables del plazo pactado en el contrato de tercerización;

56
SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

ii) cuando el desplazamiento exceda de 420 horas o 52 días de


trabajo efectivo, consecutivos o no, dentro de un semestre.

7. En lo que respecta a la solidaridad en el pago de obligaciones


laborales y de seguridad social, ésta alcanza tanto a la empresa
principal como al contratista y al subcontratista, extendiéndose a los
incumplimientos que se produzcan durante el periodo de
desplazamiento. El cómputo del plazo de prescripción establecido en
la Ley Nº 29245, que es de un (1) año, se inicia al culminar el periodo
de desplazamiento.
La solidaridad en cuanto al Seguro Complementario de Trabajo de
Riesgo (SCTR), se seguirá rigiendo por su norma propia (Decreto
Supremo Nº 003-98-SA).

8. Con relación a la obligación de información de la empresa


tercerizadora, deberá ser cumplida antes de que inicie el
desplazamiento. Dicha información se refiere, por un lado, a la
actividad empresarial a ejecutar y, de otro, a la unidad productiva o
ámbito de la empresa principal donde la misma será realizada.
Finalmente, en lo que concierne al Registro Nacional de Empresas
Tercerizadoras creado por la Ley Nº 29245, el artículo 9 del
Reglamento dispone que se consideren inscritas en él a las empresas
que, durante el periodo declarado, cumplan con registrar el
desplazamiento de su personal a empresas principales en la planilla
electrónica, con independencia de su fecha De Constitución.

En los casos de cancelación de registro, el MTPE publicará un listado


de empresas tercerizadoras que la hayan padecido. Dicha cancelación
determinará que la empresa tercerizadora quede impedida de
desplazar trabajadores y, para el caso de la empresa principal, deberá
concluir el contrato que lo vinculaba a la empresa de tercerización.

57
SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

4.8 DESLINDE ENTRE INTERMEDIACIÓN Y TERCERIZACION LABORAL

Suelen generar confusión estas dos figuras, pero debe quedar claro que se
trata de dos modalidades contractuales totalmente diferentes. Por ello,
hacemos la diferenciación siguiente:

La intermediación laboral en nuestro país está regulada por la Ley Nº 27626,


del 9 de enero del 2002, y se define como la provisión de mano de obra, es
decir, de trabajadores, por una entidad, denominada de manera frecuente

58
SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

como service a otra, denominada "usuaria". Y solo procede en los siguientes


tres supuestos:
a. Temporalidad: consiste en el empleo de uno o más trabajadores con el
fin de destacarlo temporalmente a una tercera persona, natural o jurídica,
denominada empresa usuaria, que dirige y supervisa sus tareas.
b. Complementariedad: consiste en la prestación de servicios por una
persona jurídica, que destaca a su personal a una empresa usuaria, para
desarrollar labores complementarias, en las que esa última no determina ni
supervisa sustancialmente las tareas del trabajador destacado. Ejemplo de
esta son la seguridad, vigilancia, guardianía, etc.
c. Especialización: consiste en la prestación de servicios especializados
por una persona jurídica, que destaca a su personal a una empresa usuaria,
para desarrollar labores altamente especializadas, en las que esa última no
determina ni supervisa sustancialmente las tareas del trabajador destacado.
Ejemplo de esta, es el servicio de mantenimiento o saneamiento altamente
calificado y especializado.
En cambio, antes de la publicación de la Ley N4 29245, la tercerización
estaba normada por el Decreto Supremo Nº 0202007-TR que modificó el
D.S. N2 0032002-TR, Reglamento de la Ley de Intermediación Laboral. Es
decir, se pretendía regular una institución tan especial a través de un
decreto supremo que corresponde a otra institución jurídica que es la
intermediación. Así, se modificó el reglamento de la ley de intermediación
para garantizar el cumplimiento de los derechos individuales y colectivos de
los trabajadores que laboran en empresas en tercerización de servicios y
trabajadores bajo contratos de trabajo sujetos a modalidad. Este dispositivo
amplía el artículo 4 con la incorporación de los artículos 4A, 4-B y 4-C de la
siguiente manera:
Artículo 4. Este artículo establece, a efectos de diferenciar la tercerización
de la intermediación laboral, lo que no constituye intermediación laboral:
a. Los contratos de gerencia, conforme al artículo 193 de la Ley General de
Sociedades.
b. Los contratos de obra.
c. Los procesos de tercerización externa.
d. Los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una
parte integral del proceso productivo de una empresa.
e. Los servicios prestados por empresas contratistas o subcontratistas.

59
SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

Agrega que para no ser intermediación laboral, los terceros deben asumir
las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, contar con sus propios
recursos financieros, técnicos o materiales, y sus trabajadores deben estar
bajo su exclusiva subordinación. También pueden ser elementos
coadyuvantes para la identificación de tales actividades: la pluralidad de
clientes, el equipamiento propio y la forma de retribución de la obra o
servicio que evidencien que no se trata de una simple provisión de personal.
Artículo 4-A.- Este artículo, incorporado por el D.S. N2 020-2007-TR,
establece que los contratos que ejecutan alguna de las modalidades
establecidas en el artículo 4, con desplazamiento de personal a las unidades
productivas o ámbitos de la empresa principal (la contratante), no pueden
tener por objeto afectar los derechos laborales y de seguridad social de los
trabajadores, y deben constar por escrito, especificando cuál es la actividad
empresarial a ejecutar y en qué unidades productivas o ámbitos de la
empresa principal se realiza. Es decir, los contratos de tercerización deben
constar por escrito.
Artículo 4-B.- Este artículo también es agregado por el D.S. NQ 020-2007-TR,
y establece que la contratación de servicios que incumpla las disposiciones
del artículo 4 del decreto supremo, o que implique una simple provisión de
personal, origina que los trabajadores desplazados tengan una relación de
trabajo directa con la empresa principal. Ello significa que si no hay una real
tercerización, sino una simulación y solo hay provisión de mano de obra, se
establecerá el vínculo laboral entre el trabajador destacado y la empresa
principal o usuaria del servicio.
Artículo 4-C.- Este artículo establece, o en todo caso precisa, los derechos de
los trabajadores contratados a modalidad (plazo fijo) y los derechos de los
trabajadores de las empresas contratistas o subcontratistas que brindan
servicios de tercerización. Así, señala lo siguiente:
a. Los trabajadores bajo contratos de trabajo sujetos a modalidad (plazo fijo)
regulados por Ley de Competitividad y Productividad Laboral, D.S. N°
003-97-TR, tienen iguales derechos que los trabajadores contratados a
tiempo indeterminado. Este derecho se aplica a los trabajadores
desplazados en una tercerización de servicios, que estén bajo contratos
de trabajo sujetos a modalidad, respecto de su empleador.
b. Los trabajadores desplazados en una tercerización de servicios,
cualquiera fuere la modalidad de contratación laboral utilizada, como
todo trabajador contratado a tiempo indeterminado o bajo modalidad,
60
SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

tienen respecto de su empleador (el tercerista) derecho a la libre


sindicación, negociación colectiva y huelga y todos los derechos
laborales de carácter individual.
c. La tercerización de servicios y la contratación sujeta a modalidad,
incluyendo aquella realizada en la tercerización de servicios, no puede
ser utilizada con la intención o efecto de limitar o perjudicar la libertad
sindical, el derecho de negociación colectiva, interferir en la actividad de
las organizaciones sindicales, sustituir trabajadores en huelga o afectar
la situación laboral de los dirigentes amparados por el fuero sindical.
d. Los trabajadores pueden interponer denuncias ante la Autoridad
Administrativa de Trabajo o recurrir al Poder Judicial para solicitar la
protección de sus derechos, a impugnar las prácticas antisindicales, a la
verificación de la naturaleza de los contratos de trabajo sujetos a
modalidad, entre otros.

61
SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

CAPITULO III

REALIDAD, TRABAJO DE CAMPO

3.1 OFERTA DE MANO DE OBRA EN EL CUSCO:

La

decisión de ofertar la fuerza de trabajo implica una decisión racional del


individuo, en la búsqueda de la maximización de su bienestar. En términos
simples, los individuos deben decidir cuántas horas trabajar y cuántas
disfrutar de su ocio, entendido éste como el tiempo dedicado a su hogar, a
estudios, a consumo, etc.
El número de horas que el individuo ofertará en el mercado será aquel que
le proporcione el máximo bienestar, en cuanto al disfrute de su trabajo
(traducido en su consumo) y ocio, sujeto al número de horas disponibles (24
horas) y al ingreso esperado; teniendo en cuenta además que el tiempo
dedicado al ocio y al trabajo consumen las 24 horas disponibles, por lo que
un aumento de una de ellas implica la reducción de la otra.
A nivel agregado, la oferta laboral total de la economía no es otra cosa que
el conteo o la suma de todas las personas que, en base a decisiones
individuales, están participando en el mercado de trabajo, ya sea laborando
o buscando activamente empleo.
62
SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

3.2.- COMPOSICIÓN DE LA POBLACIÓN EN EDAD DE TRABAJAR

En la región Cusco en el año 2006 residían alrededor de 1 216 638 de


habitantes, de los cuales el 51,5 % eran hombres y el 48,5% mujeres. La
Población en Edad de Trabajar (PET) ascendía aprox. Es decir, en la región
Cusco existía una cantidad casi similar de hombres y mujeres en edad de
trabajar; sin embargo, la participación de las mujeres en el mercado laboral
era menos significativa, situación que se aprecia claramente al comparar las
tasas de actividad tanto de hombres como de mujeres. Mientras que la tasa
de actividad femenina era de 72.2 %, la de los hombres era de 81.9%, es
decir, había una diferencia porcentual de 10 puntos menos para las mujeres.
Mientras 7 de cada 10 mujeres en edad de trabajar participaban en el
mercado laboral, en el caso de los hombres, eran 8 de cada 10 los que
participaban en este mercado.

Finalmente, la tasa de desempleo en la región Cusco era del orden del 5.1
%. Este bajo porcentaje de desempleados registrados en la región se
sustentaba por la reducida tasa de desempleo que se presenta en el área
rural, la cual ascendía a 1,2 %. Las bajas tasas de desempleo en el ámbito
rural se explican en parte porque el mercado de trabajo en el ámbito rural
es poco desarrollado, por lo que las personas no tienen la opción de
búsqueda activa en la misma zona. Algunos optan por la migración
temporal, mientras otros se incorporan a las actividades económicas de la
familia (se convierten en independientes), dependiendo en gran medida de
la estación agrícola y ganadera.

63
SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

Oferta de Mano de Obra en la Ciudad del Cusco

CUSCO: Ratio de la Población Ocupada/ Población


en la Edad de Trabajar por sexo, 2006 (% )

85
81.2
80
75.4
75 TOTAL
69.8 HOMBRE
70 MUJER

65

60

Fuente INEI-CUSCO-2006

64
SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

En el año 2006, el ratio (PEA ocupada/PET) que determina la proporción de


la población económicamente activa ocupada a nivel del departamento del
Cusco, respecto del total de la población en edad de trabajar (PET) fue
75.4%. Según el sexo, se tuvo mayores porcentajes en los hombres (81.2%)
que en las mujeres (69.8%).

En el año 2006, el ratio (PEA ocupada/PET) que determina la proporción de la


población económicamente activa ocupada a nivel del departamento del Cusco, respecto
del total de la población en edad de trabajar (PET), fue 75.4%. Según los grupos de
edad, el ratio más elevado fue entre los ocupados de 25 a 44 años de edad (88,0%)
seguido de quienes tenían 45 a más años de edad (78.9%) y finalmente el grupo de 14 a
24 años de edad (56.1%)

CUSCO - RATIO DE LA POBLACIÓN OCUPADA EN EDAD DE


TRABAJAR POR GRUPO DE EDAD, 2006, (%)

78,9
88 De 45 a más años
56,1 De 25 a 44 años
De 14 a 24 años
75,4
TOTAL
65
0 50 100
SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

Fuente ENEI –CUSCO 2006.

PEA ocupada según diversas variables


a. Ramas de actividad
Los servicios, al igual que en el Perú urbano, tienen el primer lugar en la
generación de empleo en las ciudades. En esta actividad laboraban en el
año 2006 el 51.2% de ocupados de la ciudad de Cusco.

La segunda rama en importancia era el comercio, con el 26% del total de


empleos en la ciudad de Cusco, mientras que la rama industria demandaba
el 11.7% del empleo. La brecha más importante entre la ciudad del Cusco y
las ciudades de Arequipa y Puno – Juliaca, se dio en la rama de servicios
donde la participación del empleo en Cusco superaba en 6.3 y 8.6 puntos
porcentuales a las ciudades de Arequipa y Puno – Juliaca respectivamente.

b. Grupos Ocupacionales

Fuente INEI-CUSCO 2006.

En la ciudad de Cusco el grupo ocupacional predominante en el año 2006


era el de los “Profesional, técnico, gerente, administrados, empleado de
oficina con un 25.2 %. Seguido de los trabajadores de servicios del hogar.

66
SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

c. Estructura de Mercado

La actividad independiente, específicamente las ocupaciones que son


consideradas como no profesionales o técnicas, era el segmento que
absorbía el mayor empleo en la ciudad del Cusco (en esta ciudad el
porcentaje alcanzaba el 36.6% de la PEA). Otras actividades importantes por
su aporte al empleo eran las microempresas (19.8%) que corresponde
sector privado con un (31.7%)

d) Ingresos
El 35.9% de ocupados de la ciudad del Cusco recibían ingresos menores a
los 200 nuevos soles, cifra relativamente baja si se tiene en cuenta que en
las ciudades de Arequipa y Puno –Juliaca este mismo porcentaje llegaba a
29.7% y 47.5% respectivamente

67
SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

Las diferencias de los ingresos se explican en parte a razones de


productividad, la cual está relacionada directamente con el nivel educativo
de la oferta laboral. La región de Cusco se caracteriza por poseer
mayoritariamente un nivel educativo secundario en el ámbito urbano y
primario en el rural. Sin embargo, la productividad también está
condicionada a la disponibilidad del capital, es decir, de la maquinaria,
herramientas e infraestructura con que se cuente, ya que un menor capital
físico disminuye la productividad laboral. Adicionalmente se puede
mencionar que los ingresos bajos están asociados, por lo general, a los
trabajadores independientes que no cuentan con estudios superiores. De
esta manera, la creación de puestos de trabajo más adecuados en la zona
pasa por el incremento de la productividad, a través de la inversión en la
formación profesional técnica y capital.

c) Calidad en el empleo
En los últimos años el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo ha
venido publicando una serie de indicadores que permiten caracterizar al
empleo en cuanto a calidad se refiere. Estos indicadores describen
características relacionadas a la modalidad contractual, a la intensidad del
trabajo y a la cobertura social, y aunque se abordan aspectos variados de
las condiciones de trabajo estos no son los únicos indicadores que describen
la situación del mismo.
En la ciudad del Cusco en el año 2006, los trabajadores independientes
representaban el 37.8% de la PEA ocupada, mientras que los asalariados
privados sin contrato eran el 33.1%. Esto último se relaciona con el reducido

68
SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

porcentaje de ocupados que tienen cobertura social, ya que sólo el 40.6% y


30% respectivamente estaban afiliados a un seguro social o a un sistema de
pensiones. En lo que se refiere a la jornada de trabajo, en la ciudad del
Cusco el 55.3% trabajaba como máximo 48 horas semanales.
En términos relativos, las mayores diferencias presentadas entre Cusco y las
ciudades de Arequipa y Puno – Juliaca se daban en el porcentaje de
asalariados privados sin contrato, independientes y en los referidos a los
ocupados afiliados a un seguro de salud.

69
SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

d)

Importancia de los sectores por absorción de mano de obra


En la ciudad de Cusco, es el sector servicios el que demanda la mayor parte
del empleo con el 62%, destacando las ramas de enseñanza y restaurantes-

hoteles al demandar el 38% y 26% de empleo respectivamente. Le siguen


en importancia los sectores comercio y transportes-comunicaciones; ambos
con el 11%. Por otra parte, el sector industrial es el que absorbe una menor
proporción de mano de obra (7%), ya que en la ciudad de Cusco este sector
se caracteriza por tener un desarrollo incipiente.
e) demanda de mano de obra de los principales sectores
económicos

70
SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

Electricidad, Gas y Agua: Este sector demanda el 9% del empleo en la


ciudad de Cusco. Como se muestra en el culminando el segundo trimestre
del año 2002 el nivel de empleo disminuyó significativamente, debido a la
reducción de personal en el sector; en cambio en el tercer trimestre el nivel
de empleo registró un aumento, explicado por el inicio de la campaña de
catastro para la facturación eléctrica.
Durante el año 2003, el comportamiento del nivel de empleo registró ligeros
incrementos, debido principalmente al aumento de la demanda de mano de
obra por inicio de la campaña de catastro, verificación de tendidos eléctricos
y al inicio del proyecto de asesoramiento a municipalidades.

En el año 2004, este sector ha mantenido un nivel de empleo constante,


caracterizado por un crecimiento ligero; este comportamiento se explica
básicamente porque las empresas que conforman este sector económico,
han adoptado programas de mantenimiento de equipos e instalaciones, con
el fin de mejorar el producto y servicio al cliente. Durante el tercer trimestre
se aprecia un crecimiento significativo, debido a que se intensifican las
acciones antes mencionadas y porque además se ejecutan programas de
supervisión de instalaciones. En el cuarto trimestre, el nivel de empleo es

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SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

aún mayor, debido a que se contrata más personal para el mantenimiento y


supervisión de equipos e instalaciones por inicio de la temporada de lluvias.
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
El total de la población cuzqueña al año dos mil seis es de 1216,638
habitantes, de esta población en edad de trabajar (PET) es 867,395
habitantes; de ella la Población en la zona urbana en edad de trabajar es
356, 876 habitantes; así mismo la población económicamente activa (PEA)
Ocupada es de 244114 habitantes y la población económicamente activa
(PEA) desocupada es de 12 994 habitantes, por situaciones de investigación
solo tomamos la población en edad de trabajar de la zona urbana.
Del análisis del cuadro se tiene: que el 49.9 %de la población
económicamente activa (PEA) son Varones, y en la población
económicamente no activa (PEA) se tiene el 50.1%. Así mismo la población
económicamente activa (PEA) de mujeres es el 29.5%; y en la población
económicamente no activa (PEA) se tiene el 70.5%.
Por lo tanto podemos concluir que la población económicamente activa (PEA) en
varones nos demuestra que el 49.9% esta laborando y en mujeres el 29.5% así
mismo podemos inferir que la mayor oferta de mano de obra es por parte del
genero femenino.

POBLACION ECONOMICAMENTE ACTIVA (PEA), ZONA URBANA

244 114 hab.


ACTIVIDAD PORCENTAJE (%) (PEA)
Servicios 56.0% 136703 hab.
( Intermediación)
Industria
( Intermediación) 25.1 % 61272 hab.
Comercio
( Intermediación) 12.4% 30271 hab.
Resto
( Intermediación) 6.5% 15868 hab.
Fuente: dirección regional de trabajo y promoción del empleo cusco-2008.

Con la nueva ley de Tercerización, se estarían formalizando a 136 703


trabajadores en la actividad de servicios y 61272, trabajadores en la
actividad industrial, del mismo cuadro podemos afirmar, que 30271
habitantes podrían ser beneficiados en la actividad del comercio, con la ley
No. 29245, y el resto de la PEA, o el resto de la Población Económicamente

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SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

Activa (PEA) en un número 15868, habitantes corresponden a otras


actividades que en forma individual no son representativas pero lo que si
preocupa es que existe una población de de 112762 trabajadores no son
favorecidos con la dación e esta novísima ley, puesto que ellos no trabajan
en el régimen de intermediación laboral, entendiéndose que solo serán
favorecidos aquellos trabajadores que trabajan dentro del régimen de
intermediación laboral y que eso significa el trabajo bajo la tercerización, y
que también la PEA, desocupada 12994 habitantes, puede estar con
opciones para poder acceder a este tipo de régimen laboral El nivel de
empleo en esta ciudad se encuentra mayormente representado por los
trabajadores independientes (39,0 %), La distribución del empleo, según
actividad económica, muestra un crecimiento del sector terciario en todas
las actividades de servicios (56,0 %) y comerciales (25,1 %). Por otro lado, el
sector industria (12,4 %), y el resto de actividades son realizadas por el 6,5
% de los ocupados.
Asi podemos dar algunos datos de com han hido cambiando alguna de la
principales fuentes de trabajo

GRÁFICO Nº 4
CIUDAD DE CUSCO: EVOLUCIÓN DEL ÍNDICE DE EMPLEO DEL SECTOR
RESTAURANTES Y HOTELES EN LAS EMPRESAS DE 10 Y MÁS TRABAJADORES DEL
SECTOR PRIVADO,
(Año base = Mayo 2004)

140,0 122,9
112,2 113,5
120,0 110,7
104,4 102,4 103,4

100,0

80,0

60,0

40,0

20,0

0,0
2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006

Fuente: MTPE - Encuesta de Variación Mensual del Empleo.

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SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

Elaboración: DRTPE – Observatorio Socio Económico Laboral - Cusco.

De este grafico podemos afirmar que lo que crecen con mayor velocidad son
las empresas hoteleras las mismas que requiriran los servicios de los
trabajadores.

GRÁFICO Nº 5
CIUDAD DE CUSCO: EVOLUCIÓN DEL ÍNDICE DE EMPLEO DEL SECTOR TRANSPORTE,
ALMACENAMIENTO Y COMUNICACIONES EN LAS EMPRESAS DE 10 Y MÁS
TRABAJADORES DEL SECTOR PRIVADO, 2000 – 06
(Año base = Mayo 2004)

115,0
110,2 110,3

110,0
104,1 102,8
105,0
98,4 98,8
100,0
95,5

95,0

90,0

85,0
2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006

Fuente: MTPE - Encuesta de Variación Mensual del Empleo.


Elaboración: DRTPE – Observatorio Socio Económico Laboral - Cusco.

El sector transporte no es ajeno al crecimiento desmesurado de oferta de


trabajo

GRÁFICO Nº 6
CIUDAD DE CUSCO: EVOLUCIÓN DEL ÍNDICE DE EMPLEO DEL SECTOR
ESTABLECIMIENTOS FINANCIEROS Y SEGUROS EN LAS EMPRESAS DE 10 Y MÁS
TRABAJADORES DEL SECTOR PRIVADO, 2000 – 06
(Año base = Mayo 2004)

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SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

136,4
140,0
111,7
120,0
102,0
100,0 83,4 88,1
80,7
75,2
80,0

60,0

40,0

20,0

0,0
2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006

Fuente: MTPE - Encuesta de Variación Mensual del Empleo.


Elaboración: DRTPE – Observatorio Socio Económico Laboral - Cusco.

Elaboración: DRTPE – Observatorio Socio Económico Laboral - Cusco.

Los establecimientos financieros y seguros hoy crecen igual que en los atrás
actividades de forma excepcional.

GRÁFICO Nº 9
CIUDAD DE CUSCO: DISTRIBUCIÓN DE TRABAJADORES SEGÚN SEXO EN EMPRESAS
DE 10 Y MÁS TRABAJADORES DEL SECTOR INDUSTRIA, 2006
(En porcentajes)

Femenino
14,3

Masculino
85,7

Fuente: MTPE - Encuesta Nacional de Sueldos y Salarios, Junio 2006.


Elaboración: DRTPE – Observatorio Socio Económico Laboral - Cusco.

Como se puede afirmar que el sexo femenino es el que mas oferta de mano
de obra la tiene por lo que ellas serian las mas beneficiadas con esta ley

75
SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

ANALISIS Y CRÍTICAS

Según estudios el Perú, tiene una elevada producción de leyes, donde muchos
son la fiel transcripción de otras legislaciones; siendo inaplicables a nuestra
realidad el fin de la ley de tercerizacion es brindar mayor protección al
trabajador en sus derechos laborales, y formalizar a los trabajadores
tercerizados, etc. La pregunta inmediata es si se lograra este objetivo, cuando el
estado es el principal ente que vulnera los derechos del trabajador
(tercerizador), el primero que contrata a sus trabajadores bajo la modalidad de
SNP; estamos al inicio de esta ley y su reglamento solo el tiempo nos dirá si se
logro con el objetivo, pero lo menos para el grupo es otra falacia mas de parte
del estado para con los trabajadores .

Con esta nueva ley de tercerizacion se busca que los trabajadores gocen de
ciertos beneficios sociales con los que no contaban en empresas de
intermediación laboral y de las llamadas services, que de cierto modo venían y
aun siguen explotando a los trabajadores derivándolos a otras empresas y no
recibiendo a un trato justo.

Es cierto que va existir con esta ley una solidaridad en el pago de beneficios,
pero también es real la posibilidad de que la empresa principal y la
tercerizadora no cumplan con lo acordado y que más bien incumplan con el

76
SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

trabajador y que ello iría en perjuicio del trabajador. Es por ello que aun no
podemos aseverar una opinión fehaciente y lo que queda es ver resultados a
corto tiempo ya que la ley es novísima.

Por toro lado se siente el hecho de que muchas empresas no querrán acogerse
a dicha ley por que según ellos va en su perjuicio. De tal manera es el estado a
través del MINTRA quien debe fiscalizar y hacer cumplir las bondades de la ley
para que de este modo la relación empleador trabajador se lleve en un
ambiente de armonía y que el trabajador pueda tener una mejor producción en
el trabajo que realiza. Pero también es cierto que esta ley le quita muchas
potestades que los empresarios tenían como la libertad de contrato en otras
palabras esta ley como dijera algún personaje “el remedio es mucho peor que la
enfermedad”

Las empresas peruanas buscan crear diferentes formas de producción y riqueza,


el 30% de empresas constituidas desarrollan actividad de tercerizacion
ofreciendo servicio técnico , productivo, donde las empresas usuarias no tienen
la capacidad de abastecer o cumplir sus objetivos de producción; la
tercerizadora interviene en la producción , quiere decir en la actividad principal
de la empresa con personal y herramientas necesarias, pero que esta era la
intermediación no es que no existía siempre hubo como intermediación laboral.

La idea de tercerizar nace y/o se crea por gente emprendedora que constituye
empresas jurídicas, con la finalidad de ofrecer servicios a empresas privadas y
estatales, estos a su vez contratan personal calificado para elaborar
directamente bajo las órdenes de la empresa tercerizadora, por que
individualmente no seria posible la prestación de servicio de una persona
independiente. Las empresas tercerizadoras agrupan a bastante gente que
cuenta con una ocupación técnica o profesión contribuyendo y entregándoles
trabajo, pero que aquí se nota el interés exagerado de contratar trabajadores
que jamás lograran su estabilidad pues lo quieren estas empresas
tercerizadoras e intermediadoras es la explotación del hombre por el hombre,
peor aun legalizada bajo la ley de tercerización-.
Lo mas grave y negativo de una empresa tercerizadora es que se produce la
explotación del hombre por el hombre, remunerándolos pésimamente, con
bajos salarios que no cubren sus necesidades básicas, muchas veces estas
empresas no cumplen con pagar la totalidad de sus remuneraciones principales.
77
SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

Incluso llegan al punto de despedir a sus trabajadores sin ningún tipo de


beneficios.

Pareciera que El gobierno peruano de turno actúo , escuchando el clamor


popular pero es una forma paliativa a los países que obligan cierta
formalización y estabilidad de sus trabajadores, para suscribir los tratados de
libre comercio y a dictado la nueva ley de tercerizacion con su debida
reglamentación instituyendo la responsabilidad solidaria frente al trabajador
impago; alcanzar al empresario principal, al contratista y al sub contratista
quienes tienen derecho a pedir la devolución de aquello que debió pagar
directamente la tercerizadora, de la misma que advertimos se cumplirá .

El problema de la tercerizacion surge cuando a través de esta modalidad se


busca encubrir una mera provisión de personal, o sea una intermediación,
laboral pues este termino ya el trabajador lo conoce.

Finalmente , la empresa principal obligada a asumir obligaciones de la


tercerista, en razón del concepto de solidaridad establecido por la ley, tiene
derecho de repetición contra ésta, y adquiere los derechos y privilegios del
crédito laboral en caso de insolvencia o quiebra.

78
SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

CONCLUSIONES

• La tercerización de servicios, como se ha visto, es un mecanismo de


organización productiva moderna, que deja de lado viejos paradigmas
empresariales enmarcados en la antigua empresa que aglutinaba
para sí todas las actividades vinculadas o no vinculadas a su objeto
social, para transitar a un esquema en el que dichas actividades se
encargan a tercero o terceros que poseen el equipamiento y personal
necesario para encargarse las mismas

• El inconveniente que se ha constatado en nuestro país es una


indebida utilización de este mecanismo, a través de la simulación de
servicios de tercerización cuando en la realidad se trata de un
destaque o provisión de mano de obra irregular que tiene por objeto
eludir la normatividad sobre intermediación laboral.

• La verificación constante de esta situación ha traído como


consecuencia que la normatividad que regula a la tercerización en
general, y a la tercerización con desplazamiento de personal,
añada obligaciones laborales adicionales y regule expresamente
los derechos de los trabajadores involucrados en una tercerización.

• La ley tiene cosas muy positivas, empezando desde querer regular


a la tercerización que es producto de la redefinición del paradigma
productivo a consecuencia de la globalización, sin embargo
también tiene graves deficiencias técnicas, esbozadas a lo largo de
la ley.

• Por otro lado, la norma no prevé en absoluto mayor capacidad por


parte de la Autoridad Administrativa de Trabajo para fiscalizar y
sancionar ejemplarmente a las empresas que utilicen una
tercerización fraudulenta.

• Las empresas tercerizadas en la ciudad del Cusco se


desenvuelven bajo la regulación de la intermediación laboral.

79
SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

• En cuanto se refiere a los trabajadores tercerizados se entiende


que de acuerdo a la ley en mención van a mejorar sus condiciones
laborales mas no se puede decir lo mismo de los empresarios
porque pierden la libertad de contratación.

80
SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

SUGERENCIAS

• Creemos que la normatividad actual es inadecuada, sin embargo,


todo dependerá al final de cómo sea aplicada por los inspectores
laborales. Esperamos que la aplicación venga precedida de un
análisis casuístico concreto, pues no todos los casos son iguales y
debe atenderse a las particularidades de cada caso concreto,
empleando criterios de razonabilidad, especialmente en la ciudad
del cusco.

• En líneas generales, estamos de acuerdo con que se regule la


figura de la tercerización, pero para ello creemos que debería
hacerse previamente un estudio exhaustivo sobre el objeto a
regular y sobre las consecuencias que traería consigo, pues la ley
que regula los servicios de tercerización tiene problemas técnicos
desde su génesis, que muchos ya lo critican hasta el punto de que
es considerada el antibiótico es peor que la enfermedad.

• Sugerimos que debe existir una mayor capacitación de


inspectores, la utilización de un criterio uniforme y coherente, así
como la implementación de más inspectores.

• Así mismo el planteamiento del grupo es claro y concreto y en el


sentido de que es mejor que desaparezca todo tipo de
intermediación laboral puesto, que el único que se beneficia es el
empresario y se ahonda cada vez mas la crisis de la explotación
del hombre por el hombre denigrando al ser humano por la
necesidad en la que se encuentra .

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SEMINARIO DE DERECHO LABORAL TECERIZACIÓN LABORAL

BIBLIOGRAFIA

• ARIAS SHEREIBER-PEZET, Max. Código civil VI. Contrato de obra.

• FERRO DELGADO, Víctor, La empresa y los límites de la intermediación


laboral
• GARCIA MANRIQUE, Álvaro. Asesor Laboral de Gaceta Consultores,
Setiembre 12, Lima 2008 Pág., 1-2, Gaceta Jurídica.

• HUERTA MERCADO, Eduardo. El outsourcing y las cadenas de


productividad. Perú, 2004.

• NEVES MUJICA Javier, Introducción al derecho laboral, Lima, 2000.

• PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Los principios del derecho del trabajo.


Buenos Aires, 1990.

• TOVAR VELARDE, Jorge. El contrato de outsourciung o tercerización.


2004.

• VILLAVICENCIO RIOS, Alfredo. El caso de la intermediación.

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