Droit des sociétés

Introduction

C’est l’étude des différentes formes de sociétés existantes. Il y a des règles qui s’appliquent à toutes
les sociétés : ce sont les règles communes ou le droit commun.

1) La distinction de la société et des notions voisines

Il s’agit de distinguer les différents termes qui sont d’usage couramment utilisés dans l’objectif de les
distinguer.

A) La société et l’entreprise

En droit, la société et l’entreprise sont deux notions distinctes. L’entreprise se définit comme un
ensemble de moyens humains et matériel regroupés en vue de l’exercice d’une activité économique.
La société pourrait être la structure d’accueil ou le mode d’organisation de l’entreprise.

Une société va pouvoir être le contenant d’une entreprise. Ce n’est pas toujours le cas, il existe des
entreprises qui sont exercés en dehors d’une société. Par exemple : l’entrepreneur indépendant.
L’entreprise est directement rattachée à l’entrepreneur : mélange de la sphère professionnelle et
privée.

L’entreprise peut correspondre à une pluralité de sociétés, un ensemble de sociétés peut être crée
pour exercer une activité économique : une entreprise mais plusieurs sociétés.

Exemple : une société civile qui va accueillir tout les immeubles, une société à responsabilité limitée
pour la gestion, etc.…

Le critère principal pour distinguer la société et l’entreprise :

- L’entreprise est dénuée de personne morale, elle est nécessairement rattachée à une ou
plusieurs personnes juridiques (physiques ou morales).

B) La société et l’association

Les associations sont gouvernés par une loi du &er juillet 1901. Elles résultent d’un contrat entre une
pluralité de personnes. Elles acquièrent la personnalité juridique après avoir fait l’objet d’une
déclaration préalable. Les associations peuvent avoir une activité économique, elles peuvent
conclure les contrats nécessaires pour réaliser leur objet, recevoir les cotisations de leur membres,
acquérir le local destiné à leur administration et les immeubles nécessaire pour leur activité. Elles
peuvent également agir en justice.

Elles ne peuvent pas recevoir des biens à titre gratuit sauf des dons en liquide (sauf pour les
associations d’utilité publique).

Le critère de distinction tient à l’objectif de l’association ? Dans une association, les membres de
celle-ci n’ont pas pour but de partager un bénéfice or c’est le but que se donne les associés d’une
société. Il existe un point de regroupement, une association comme une société peut avoir comme
objectif de réaliser une économie. On trouve cela très régulièrement dans les sociétés civiles
professionnelles dont l’objectif est de partager les moyens. Dans une association en matière de
recherche ou rurale en mettant des biens en commun.

C) La société et l’indivision

L’indivision est une propriété collective, c’est la situation juridique dans laquelle une pluralité de
personne est propriétaire d’un même bien.

L’indivision peut se confondre avec la société car celle-ci est un groupement de biens, tous les
associés ayant un droit sur le capital social la société correspond à une sorte de propriété collective.

L’indivision n’a pas la personnalité morale, dans l’indivision il n’y a pas l’objectif de gestion des biens.
A l’inverse la société dispose de la personne morale et la gestion des biens sert à atteindre l’objectif
de celle-ci.

L’indivision est toujours temporaire, toutes personnes peuvent en demander sa dissolution à

l’inverse d’une société qui perdure dans le temps.

D) Société et fond de commerce

Le fond de commerce est une unité économique (productrice de valeur) composée d’un ensemble de
bien meubles (que l’on peut déplacer) corporelles ou incorporelles. Il est composé d’éléments
corporelles (marchandises et le matériel) et d’éléments incorporelles (comme l’enseigne, le nom
commercial, la clientèle, l’achalandage (clientèle potentielle), le droit au bail du local commercial,
etc…). Un fond de commerce ne peut contenir des immeubles, si le commerçant cède son fond de
commerce il ne peut vendre à ce titre le local. Le fond de commerce constitue un bien meuble, il
peut être vendue ou loué (location gérance). L’intérêt du fond de commerce est de regrouper un
ensemble d’éléments qui forment un tout et de pouvoir le cédé de manière unitaire.

Depuis 2000, création du fond de commerce libéral pour les professions libérales.

Une société peut très bien accueillir un fond de commerce, la société serait le contenant et le fond
de commerce l’ensemble de l’activité. La société c’est le mode d’organisation du patrimoine
professionnel. Pour les SARL, c’est le seul élément d’actif.

Un bail commercial dispose d’une durée de vie de 9 ans.

II) les intérêts de la forme sociétaire

A) Les intérêts financiers

La société permet de réunir des capitaux dans le but d’exercer une activité économique  : la société
est un groupement de bien. La réunion de capitaux est permise par la réunion de personne.

La société permet de trouver des financements auprès de personnes tiers qui ne seront pas associés.
Comme elle dispose d’un capital social elle va pouvoir obtenir du crédit. Le remboursement étant
assuré par les biens de la société.

La société permet de répartir les risques entre les associés. Lé bénéfice est partagé entre les associés
au même titre que les pertes : répartition du risque de l’activité économique. Le degré d’engagement
des associés diffère en fonction de la société. Exemple : dans les sociétés en nom collectif la
responsabilité des associés est indéfinie, en plus de son apport in peut payer avec ses coassociés les
dettes de la société.

La société permet d’organiser les rapports entre les associés. Il existe une procédure de prise de
décision qui n’existe pas par exemple dans une indivision, elle permet d’organiser de manière souple
les membres de la société.

B) Les intérêts juridiques.

Ils résultent de par l’obtention de la société de la personnalité morale. Elle permet de protéger
l’associé ou les associés, le patrimoine de la société étant distinct de celui des associés. Les créanciers
de la société ne sont pas les créanciers de la société. Dans une EURL, le contrat est conclut avec
l’EURL : écran de la personnalité morale.

Le créancier d’une société ne peut demander le paiement de sa créance auprès des associés  : théorie
de la séparation des patrimoines. Cela permet la protection des associés, la croissance externe de la
société (l’acquisition par la société d’autres sociétés, l’augmentation du nombre d’associés par une
augmentation du capital), de garantir la pérennité de l’exploitation et la transmission de la société en
cas de décès des associés.

C) Les intérêts fiscaux

Il existe une imposition différente des activités commerciales selon quelles sont exercées dans le
cadre d’une société ou non. Par exemple, un entrepreneur individuel est imposé sur le revenu tandis
que la même activité exercée dans le cadre d’une société entraine l’impôt sur les sociétés. En
fonction du seuil d’activité, il est plus ou moins intéressant d’utilisé telle structure.

D) Intérêts sociaux

La protection sociale applicable aux entrepreneurs individuels ou bien aux dirigeants de société est
très inférieure à celle des salariés. La société est intéressante pour limiter cette différence car elle est
possible pour un dirigeant de se faire salarié de cette société. Dans le cas d’une société anonyme,
certains cadres dirigeants sont aussi salariés de la société. Ce cumul pose des difficultés dans le cadre
de la cessation de la fonction.

II) La classification des sociétés

A) Les sociétés civiles et commerciales

Il existe de nombreuses règles similaires à ces deux formes de société. L’enjeu principal est double :

- La compétence des tribunaux en dépend.

- Une société civile qui exerce une activité commerciale fera l’objet d’une requalification en
société qu’on appelle en participation ce qui à des conséquences graves sur les statuts des
associés de la société qui seront alors tenus indéfiniment et solidairement aux dettes.

Il existe deux critères pour distinguer les sociétés civiles et les sociétés commerciales :

- Il est relatif à la forme sociale choisi par les associés. Il existe en effet des formes sociales
commerciales. Les sociétés anonymes, SARL, SAS, les sociétés en commandite sont par leurs
formes sociales des sociétés commerciales. A l’inverse, il existe des formes sociales civiles,
les sociétés civiles immobilières (SCI), les sociétés d’exercice libérale, sociétés civiles
professionnelles, etc…
- Il tient à l’objet de la société (l’objet social). Il s’agit de l’activité que les associés souhaitent
exercer dans le cadre de la société. Cette activité peut être civile ou commerciale. Elle est
commerciale lorsque les associés souhaitent réalisés des actes de commerce. L’objet civile
est définie négativement est civil tout ce qui n’est pas commercial.

En conséquence, il faut retenir qu’il doit toujours y avoir une concordance entre la forme de la
société et l’objet de la société. Une société civile ne peut avoir une activité commerciale. Si c’est le
cas, la société est considéré comme « inexistante.

B) Les sociétés à risque limités et à risque illimité

Dans les sociétés à risque limité, les associés ne sont engagés qu’à hauteur de leur apport. Par
exemple, si la société à 100 000 euros de dette et qu’un associé n’a apporté que 4000 euros ? Le
risque qu’il a pris en s’associant est de 4000 euros.

Les sociétés anonymes, les SAS, SARL, etc…

A l’inverse dans les sociétés à risque illimité, les associés sont tenus de manière indéfinie et
solidairement entre eux de toutes les dettes de la société. Les associés peuvent être tenus au-delà de
leur apport. Ainsi les créanciers de la société s’ils n’obtiennent pas payement auprès de la société
pourront obtenir paiement auprès des associés. L’écran de la personnalité morale est très limité.
C’est le cas des sociétés en nom collectif et des sociétés en participation ou de certaines sociétés
civiles.

C) Les sociétés de personnes et de capitaux

Le critère pour les distinguer tient à la place accordé à la personne de l’associé. Dans les sociétés de
personnes, la personne des associés est fondamentale. Autrement dit, la société est constituée en
raison de la personnalité des associés. La conséquence de cela : ce sont des sociétés fermées. Il n’est
possible à une personne extérieure de la société de devenir associé que si elle est agrée par les
associés.

Exemple : Sont des sociétés de personnes les SARL, Les SNC et la plupart des sociétés civiles.

A l’inverse dans les sociétés de capitaux, c’est l’apport effectué par les associés qui prime. La
personne des apporteurs sont indifférente. Ce sont par exemple : les SA, les SAS, SCPA. L’objectif de
ces sociétés est de réunir un maximum de capital peut importe qui est associé. En conséquence les
droits sociaux (actions) sont librement cessibles : il n’y a pas d’agrément.

D) Les sociétés avec ou sans personnalité morale

Toutes les sociétés ne bénéficient pas de la personnalité morale ; Par exception certaines d’entre
elles en sont dépourvus, c’est le cas des sociétés en participation et des sociétés crées de fait (société
à posteriori). On trouve très souvent cette qualification lors de concubin.

La conséquence principale est qu’en l’absence de personnalité morale la société n’a pas de
patrimoine propre et n’a pas de capacité juridique. En conséquence les associés sont tous tenu des
dettes et les biens apportés à la société sont n indivision.

Toutes les autres sociétés ont la personnalité juridique à compter de leur immatriculation.

Partie 1 : les règles communes à toutes les sociétés

Ce sont les règles qui s’appliquent tant aux sociétés commerciales ou civiles qu’elles possèdent la
personnalité morale ou non.

Dès lors, pour déterminer les règles applicables à une société donnée (SA, SARL, etc.) il faudra
additionner les règles communes à toutes les sociétés avec celles qui s’appliquent à la société en
cause. Par exemple pour une SA, les règles applicables sont les règles communes + les règles propres
à la SA.

Dans la société il existe trois temps : la naissance, la vie et la mort.

 Chapitre 1 : La naissance des sociétés.

Le législateur à défini la société de la façon suivante :

- La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat
d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le
bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter.

1) La conclusion du contrat de société

A) Les conditions extérieures au droit des sociétés

La conclusion d’un contrat de société implique le respect des règles du droit commun des contrats.
On va donc les étudier sous l’angle du droit des sociétés.

Le consentement

Comme pour la conclusion de tout contrat, les partis au contrat de société doivent consentir au
contrat. Leur consentement va porter sur les statuts de la société. Le consentement des associés doit
être exempt de vices. Lors de la conclusion d’un contrat de société, le consentement d’un associé
peut très bien subir un vice du consentement.

Par exemple, un associé peut être contraint de s’associer : la violence permettre de sanctionner le
contrat. Un associé peut être trompé sur l’objet de la société ou sur son but dans ce cas il subira un
dol (erreur provoqué) ou une erreur (erreur par fausse appréciation de la réalité).

Dans les sociétés de personnes, un associé peut tout à fait se tromper ou être trompé sur la
personne de l’associé ou ses qualités. En cas de vice du consentement, l’associé en cause pourra
obtenir la nullité du contrat de société et plus généralement de la société qui va disparaître dans un
délai de 5 ans à compter du vice.

La capacité

La capacité c’est l’aptitude d’une personne à être titulaire de droit et à les exercer. Toutes personnes
est en principe capable sauf lorsque la loi prévoit le contraire. Le fait qu’une personne est incapable
ne l’empêche cependant pas toujours d’être associé d’une société. Les règles des incapacités ont une
incidence n’ont seulement lors de la formation de la société mais aussi dans son fonctionnement :
dans le fonctionnement pour voter, le transfert des biens.

Les mineurs :

- Peuvent tout à fait être associé d’une société mais ils doivent être représenté par leur
représentant légal. Lors de la création de la société, les deux parents doivent intervenir. S’il
n’y a qu’un parent il faudra l’autorisation du juge des tutelles. En cas de décès des deux
parents, le tuteur du mineur devra obtenir l’autorisation du juge des tutelles ou du conseil de
famille. Dans le fonctionnement de la société le représentant légal du mineur peut agir en
général tout seul. Il existe une limite à cela, dans les sociétés en commandite les associés
 commandités doivent pour être associé être commerçant. Hors les mineurs ne peuvent pas
être commerçant et donc ils ne peuvent jamais être associé commandité.

Les incapables majeurs

- Les majeurs sous tutelle se voient appliqués les mêmes règles que les mineurs sous tutelle.
Ils peuvent être associés mais ils doivent être représentés et le juge des tutelles ou le conseil
de famille doit validée cette action.
- Les majeurs sous curatelle peuvent être assistés par leurs curateurs.

Les époux :

- Jusqu’en 1985 deux époux mariés sous un régime de communauté ne pouvaient pas être
associés d’une même société. Depuis 1985, ils peuvent le faire

Certaines professions sont visées par une interdiction d’être commerçant (obligation déontologique).
En conséquence ils ne peuvent pas être associés de société dans lesquelles les associés sont
commerçants. Comme les sociétés en nom collectif ou société en commandite.

Les étrangers :

- Ils peuvent être associés de toutes sociétés à l’exception de celles dans lesquelles il faut être
commerçant. Les étrangers extra communautaires doivent dans ce cas opérée une
déclaration en Préfecture. Pour les étrangers communautaires, il n’y a aucune formalité.

Les personnes morales :

- Une personne morale peut être associée d’une société. Pour les sociétés il n’y a aucune
limite, elles peuvent être associé de n’importe qu’elle société. Il existe des limites pour les
associations et les groupements d’intérêts économiques qui ne peuvent être associés de
sociétés que si l’objet social de la société correspond à l’objet social de l’association ou du
GIE. Cela limite la possibilité pour les associations et les GIE.

2) L’objet social de la société

L’objet social doit être licite, conforme au droit. L’objet social doit être spécial, il existe en effet un
principe de spécialité de l’objet social. Une société ne peut donc pas avoir pour objet de réaliser tout
type d’activité. Elle doit déterminer, préciser les activités qu’elle souhaite réaliser.

L’objet social d’une société commerciale ne peut être de réaliser du commerce. En cas de non
respect de ces exigences, la société risque l’annulation.

Ces deux exigences s’expliquent au regard des deux fonctions de l’objet social. L’objet social
détermine :

- Le caractère civil ou commercial de la société.

- L’objet social implique parfois l’application d’une législation spéciale.
 - L’objet social est le critère de l’extinction de la société (une fois réalisé la société est en
principe éteinte). Exemple : Réaliser un système de paiement qui ne sera pas gérée par la
société, une fois qu’il fonctionne l’entreprise disparait.
- L’objet social limite l’activité de la société. L’objet de la société ne peut pas débordé. En cas
de changement de l’activité, une modification de l’objet social doit avoir lieu.
- L’objet social fixe les pouvoirs des dirigeants. Un dirigeant de société ne peut pas en principe
outrepasser l’objet social. S’il le fait dans les sociétés dans les sociétés à risque limité, la
société est engagée. Dans les sociétés à risque illimité, la société n‘est pas engagée par un
acte d’un dirigeant dépassant l’objet social.

3) La cause

L’engagement de l’associé dans la société est doublement causé. La première cause est subjective,
l’engagement de l’associé est alors causé par le but que la société souhaite atteindre. La deuxième
cause est objective, l’engagement de l’associé se justifie par les droits sociaux qu’il perçoit en
contrepartie de son apport.

B) Les conditions propres au droit des sociétés

1) La pluralité des associés

En principe, la formation d’une société suppose de la présence d’une pluralité d’associé (au
minimum). La loi fixe par ailleurs pour certaines sociétés des seuils minimaux. Par exemple, dans les
sociétés en commandite il faut 4 associés au minimum, dans les sociétés anonymes il en faut 7.

A l’inverse, la loi fixe parfois un seuil maximal. C’est le cas des SARL (maximum 50 associés). En cas
d’absence de pluralité d’associés à un moment ou un autre de la vie de la société dans ce cas les
associés restant ont un délai d’un an pour trouver d’autres associés.

A l’issue de ce délai d’un an tout intéressé (associés, tiers créancier, etc) peut demander la
dissolution de la société sachant qu’a ce moment là les associés auront un délai de 6 mois pour
régulariser la situation.

Par exception, certaines sociétés peuvent être détenues par un associé unique (EURL, SASU). Dans
ces deux formes sociales il ne peut y avoir qu’un seul associé. Si une SARL ou une SAS n’a plus qu’un
seul associé, elles deviennent automatiquement EURL ou SASU. L’objectif est de sauver les sociétés.

L’admission de ces sociétés unipersonnelles est très récente et pose de nombreuses difficultés. La
principale difficulté est qu’il difficile de distinguer la société et la personne de l’associé (leur
patrimoine ont tendance à se confondre).

2) Les apports

Les apports correspondent aux transferts d’éléments d’actif ou d’une valeur par un associé au profit
d’une société. En contrepartie de l’apport, l’apporteur perçoit des droits sociaux
proportionnellement à l’importance de son apport dans le capital social. Ce sont les droits sociaux
perçues qui lui confèrent la qualité d’associé. La société quand à elle est titulaire des apports dès lors
qu’elle acquiert la personnalité morale. Tant qu’elle n’a pas acquis la personnalité morale, les
apports constituent la propriété indivise des associés, des apporteurs.

Il faut retenir que les apports interviennent soit lors de la formation de la société postérieurement à
celle-ci en cas d’augmentation de capital. Les apports sont en principe nécessaire pour toutes
sociétés, il existe toutefois une exception dans les SARL où il n’existe aucun seuil minimal (il suffit
d’un apport de 1 euro). Dans les autres sociétés, il y a un seuil minimum.

Les règles communes à tous les apports

Un apport doit être réel, c'est-à-dire qu’il doit porter sur un bien existant et l’apporteur doit être
propriétaire du bien. L’apport ne doit pas être surévalué, à défaut une inégalité entre les associés
existerait et une fraude à l’égard des créanciers pourrait être caractérisée.

Les apports doivent être réalisés, c'est-à-dire remis à la société sauf si un terme existe. L’apport à la
société ne doit pas être frauduleux, c'est-à-dire effectuer par une personne dans le but de faire
disparaitre un élément de son patrimoine.

Les règles applicables à chaque type d’apport

Il existe différents types d’apport que l’on va étudier successivement.

- Les apports en numéraires : Ils ont pour objet la remise d’une somme d’argent à la société.
C’est le type d’apport le plus classique. Il ne faut pas confondre les apports en numéraires
d’une part et les comptes courants d’associés d’autre part. Les comptes courants d’associés
correspondent en général à des prêts effectués par un associé à la société. Le compte
courant de l’associé peut être liquidé à tout moment à la demande de l’associé. Autrement
dit, il pourra donc obtenir le remboursement de la somme prêtée et il ne perçoit pas de
droits sociaux en contrepartie de son prêt. A l’inverse dans le cadre d’un apport en
numéraire, l’associé ne peut pas obtenir le remboursement de la somme apporté quand il le
souhaite.
- Les apports en nature constituent la remise de biens autres que de l’argent à la société en
contrepartie de droit sociaux (parts sociales). Les biens pouvant faire l’objet d’un apport en
nature sont les biens meubles (susceptibles de déplacement) qu’ils soient corporel ou
incorporels (ex : brevet d’invention, droit d’auteurs, licence d’exploitation). Les biens
peuvent être également être immeubles. Les apports en natures peuvent être également
immeubles. Le problème central des apports en nature est leur évaluation. Pour déterminer
le nombre de parts sociales ou des actions revenant à l’apporteur, il est nécessaire de
connaitre la valeur du bien. L’apporteur a naturellement vocation à surévaluer son bien, ce
qui provoque une inégalité entre les associés et porte atteinte au droit de créanciers. Pour
parer les risque de surévaluation, il existe des procédures de contrôle dans les sociétés
anonymes dans les SA, les SARL et les SS. Le bien doit alors faite l’objet d’une évaluation par
un commissaire aux apports. Il existe différents types d’apports en nature : il put être un
apport en propriété, dans ce cas, l’associé a transféré à la société la propriété de son bien.
L’associé n’en est alors plus propriétaire et la société le devient. C’est un moyen d’échapper
à l’imposition immobilière. Ils peuvent être des apports en puissance, il s’agit alors pour
 l’apporteur de transférer à la société l’usage du bien. Dans ce cas l’associé reste propriétaire
du bien, la société ne bénéficie pas de la propriété du bien. Exemple : une personne crée une
concession automobile. Il est propriétaire des locaux.
- Les apports en industries : Il s’agit d’un apport très spécifique. Il n’est pas possible dans les
SAS, les SA et dans les sociétés en commandite. Par contre, il est possible dans toutes les
autres sociétés. L’apport en industrie se justifie lorsque la création de la société dépend des
qualités personnelles d’un associé. Les apports en industries ont intérêt lorsqu’un associé n’a
pas les fonds nécessaires pour rentre. L’apport en industrie entrainer la délivrance de droits
sociaux. Le montant des droits sociaux st soit fixé par les statuts, soit correspond au montant
des plus petits des autres apports. Les apports en industrie ne font pas l’objet d’une
évaluation et ils ne participent à la constitution du capital social. Cela s’explique par
l’insaisissabilité de l’apport.

3) La représentation des apports dans le capital social

Le capital social se définit comme la somme des valeurs apportées à la société à l’exception des
apports en industries et des apports en jouissance. Un capital social minimum est exigé dans
certaines sociétés. Dans les S.A et S.A.S: 37500 euros (150 000 euros si appel publique en
épargne = introduction en bourse). Dans d’autres sociétés comme les sociétés civiles ou en Non
collectif ou encore les SARL, aucun capital social minimum n’est exigé. Le capital social fixé par
les statuts est fixe, il n’évolue pas e fonction de la valeur des biens composants le capital social.
Une augmentation du capital social est possible, celle-ci implique une modification des statuts et
elle doit donc intervenir à l’unanimité des associés.

Les fonctions du capital social sont doubles : il constitue le gage des créanciers, c’est-à-dire les
actifs sur lequel les créanciers pourront se payer en cas de défaillance de la société. Le capital
social constitue également la clé de répartition des droits sociaux entre les associés. Les droits
des associés sont proportionnels aux apports, d’où la fonction de clé de répartition.
II) La participation aux résultats et aux pertes

La création d’une société a pour objectif le partage des bénéfices et des pertes entre les
associés. La participation aux bénéfices est le droit de tout associé de profiter des gains
pécuniaires ou matériels qui ajouterait à la fortune de la société. Les bénéfices perçus par un
associé ont vocation à accroitre sa fortune personnelle. La contribution aux pertes se manifeste
dans les rapports entre les associés. Il faut distinguer l’obligation des associés aux dettes sociales
de la contribution aux pertes qui se manifeste. L’obligation aux dettes, c’est l’obligation pour les
associés de payer les dettes sociales au profit des créanciers de la société. L’obligation aux
dettes concerne les rapports entre les associés et les créanciers de la société. Elle existe tout au
long de la vie sociale. A l’inverse, la contribution aux pertes n’existe que lors de la liquidation de
la société et se traduit par la différence entre le montant de l’apport effectué par les associés et
le montant du boni de liquidation (montant qui reste après les dettes). La répartition des
bénéfices et des pertes entre les associés est proportionnel aux montants de leurs apports.
Cette règle est supplétive de volonté, c’est-à-dire qu’il est possible de l’aménager. Par exemple,
les statuts peuvent prévoit un droit u bénéfice double pour certains associés. Il existe une limite
à cela : elle se manifeste par l’interdiction des clauses léonine. Une clause léonine est nulle
(interdite), c’est la clause qui attribue à un associé la totalité des bénéfices et ou qui l’exonère
de la totalité des pertes. L’objectif est de maintenir l’égalité entre les associés.

L’affectio societatis

Elle n’est pas une condition exigée par la loi, mais par la jurisprudence (tribunaux, cour de
cassation). L’affectio societatis est la volonté des associés de collaborer de façon effective à
l’entreprise commune sur un pied d’égalité et dans l’intérêt de tous. C’est une condition
fondamentale car elle permet de caractériser l’existence d’une société entre plusieurs
personnes et cela même en l’absence de tout contrat de société (les statuts n’ont pas étés
conclus). Dans les sociétés formalisées, l’affectio societatis dot exister lors de la formation et au
cours de la vie sociale à défaut de quoi, la société peut faire l’objet d’une annulation. L’affectio
societatis permet de démontrer l’existence de société fictive. Exemple : un investissement
effectué par deux concubins ne peut pas constituer en principe une société à défaut d’affectio
societatis.

Deuxième exemple, la réalisation par deux entrepreneurs individuels d’immeubles avec une
mise en commun du matériel et de profits, du fait de l’absence de société formalisé, il sera
possible à des créanciers de démontrer l’existence d’une société entre eux car cette situation
remplit tous les critères. L’intérêt pour les créanciers de démontrer l’existence d’une société,
c’est de soumettre les associés en cause au régime des sociétés, sachant qu’ils en subiront
toutes les conséquences sans bénéficier d’aucun avantage.