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RESUMO DO LIVRO: PROCESSO COLETIVO (autores: Fredie Didier Jr e Hermes

Zaneti Jr.)

CAPÍTULO I – Introdução ao Estudo do Processo Coletivo

1 - AÇÃO COLETIVA NÃO É LITISCONSÓRCIO MULTITUDINÁRIO: A


ESTRUTRA MOLECULAR DO LITÍGIO.

A regra geral estabelecida pelo art. 6º do CPC demonstra que somente ao titular do
direito é permitido pleitear seu cumprimento por via de ação (ou seja, a regra é a
coincidência entre os titulares da relação material e os titulares da relação
processual). Tal situação denuncia o viés privatista do sistema processual.

Art. 6o Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo


quando autorizado por lei.

Atualmente, o direito tende a publicização ante a preocupação com o desenvolvimento


da pessoa humana, da cidadania e dos direitos sociais e coletivos. A tradicional
separação entre o direito público e o privado não mais tem espaço em uma sociedade de
massa que provoca litígios ou litigiosidade de massa (contratos de adesão; um mesmo
ilícito atingindo um grande número de pessoas...). Esse novo paradigma trouxe a
necessidade da criação de novos instrumentos condizentes a solucionar os conflitos
de massa. Já que o direito tende à publicização em todas as áreas, abandonou-se as
soluções meramente privatistas.

Tratamento atomizado: trata os litígios com se fosse um átomo (uma coisa singular,
individual) – coaduna-se com a proposta do art. 6º do CPC onde somente o titular do
direito material pode pleiteá-lo por via de ação.

Tratamento molecular: trata os litígios como moléculas (conjunto de átomos), de uma


forma mais coletiva, tal idéia se coaduna com os textos do CDC e da LACP que impõe
um tratamento molecular, coletivizado, aos conflitos.

IMPORTANTE! Há que se diferenciar a seguinte situação: litisconsórcio não é ação


coletiva!!

O litisconsórcio é o exercício conjunto da ação por pessoas distintas. É o cúmulo de


sujeitos em um dos pólos da demanda (ou em ambos). É a união de litigantes ativa ou
passivamente na defesa de interesses subjetivos individuais. Tanto não é ação coletiva
que o juiz poderá fragmentar esse litisconsórcio (litisconsórcio multitudinário ou
recusável).

A ação coletiva caracteriza-se por uma particular relação entre a matéria litigiosa e a
coletividade que necessita de tutela para solver o litígio. O que é importante para a
caracterização de um processo coletivo não é a estrutura subjetiva (nº de autores ou de
réus), mas sim a matéria neles discutida. Tal ação, embora de interesse de inúmeras
pessoas, pode ser manejada por um único sujeito.

2 - O PROCESSO COLETIVO COMO ESPÉCIE DE “PROCESSO DE


INTERESSE PÚBLICO” (PUBLIC LAW LITIGATION).
Inicia-se um novo modelo de litigação: a litigação de interesse público (public law
litigation). O processo coletivo serve à litigação que vai além de interesses meramente
individuais, mas sim àqueles referentes à preservação da harmonia e à realização de
objetivos constitucionais da sociedade e da comunidade.

O que se quer com o processo coletivo é ir além da tutela de interesses meramente


individuais e tutelar o próprio interesse público primário (dos cidadãos), inclusive na
atuação de controle e realização de políticas públicas através dessa litigação (VER:
STJ/2009 – controle judicial de políticas públicas).

Obs: o interesse público que realmente importa é o primário; o interesse público


secundário não pode desenvolver-se senão em consonância com o primário, que é seu
fundamento de validade e seu fim único.

IMPORTANTE! o STF/STJ admitem em situações excepcionais o controle de


políticas públicas pelo judiciário: “possibilidade de o judiciário, excepcionalmente,
determinar a implementação de políticas públicas definidas pela própria CF, sempre que
os órgão estatais competentes omitem-se, comprometendo a eficácia e a integridade de
direitos sociais e culturais constantes da CF” (info. nº 410).

8 – (STF/2009) JUDICIÁRIO PODE INTERFERIR NAS POLÍTICAS PÚBLICAS. Caso: ACP ajuizada
pelo MP objetivava compelir o estado ao fornecimento de equipamentos e materiais faltantes em hospital.
Decidiu-se: 1) os direitos sociais não podem ficar condicionados à mera vontade do administrador, sendo
imprescindível que o judiciário atue como órgão controlador da atividade administrativa. O princípio da
separação dos poderes, que existe para os direitos fundamentais, não pode ser invocado para impedir a
concretização de direitos sociais, que Tb são direitos fundamentais. 2) o poder judiciário está autorizado a
reconhecer que o executivo não cumpriu sua obrigação legal quando agrediu direitos difusos e coletivos,
bem como corrigir tal distorção, restaurando a ordem jurídica violada. 3) a intromissão do judiciário no
controle de políticas públicas não se faz de forma indiscriminada, pois violaria o princípio da separação
dos poderes. Só é possível essa intromissão quando a administração, de forma clara, viola direitos
fundamentais, por falta injustificada de programa de governo. 4) o princípio da reserva do possível não
pode ser oposto ao princípio do mínimo existencial. Somente depois de garantir o mínimo existencial é
que a administração pode cogitar o princípio da reserva do possível.

É traço marcante da ação coletiva que ela se caracteriza como um processo de interesse
público (justamente pq lida com interesses que vão além dos meramente individuais).

Ao poder judiciário foi conferida uma nova função: a da solução de conflitos


metaindividuais (ex: implantação de políticas públicas).

3 - CONCEITO DE PROCESSO COLETIVO NO DIREITO BRASILEIRO

São características do processo coletivo:

a- presença de interesse público primário;


b- legitimação para agir de entes coletivos;
c- matéria coletiva (pode ser processo coletivo ativo ou passivo);
d- extensão subjetiva da coisa julgada.

Processo coletivo é aquele instaurado por ou em face de um legitimado autônomo, em


que se postula um direito coletivo lato sensu ou se afirma a existência de uma situação
jurídica coletiva passiva, com o fito de obter um provimento jurisdicional que atingirá
uma coletividade, um grupo ou um determinado número de pessoas.

Procedimentos especificamante criados para a tutela de direitos coletivos: ação popular;


ação civil pública; mandado de segurança coletivo; ações coletivas para a defesa de
direitos individuais homogêneos (art. 91/100 do CDC); ação de improbidade.

Obs: há quem defenda que as ações de controle de constitucionalidade podem ser vistas
como modalidades de tutela coletiva.

ATENÇÃO: não se admite ação coletiva no juizado!

Obs: existe ação coletiva no âmbito eleitoral, bem como no trabalhista.

Obs: as ações coletivas são tendentes a fomentar participação democrática.

4 - O MICROSSISTEMA PROCESSUAL COLETIVO

O CDC é a matriz do microssistema de processo coletivo. Ele estabelece os conceitos de


direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.

O CDC manda aplicar as normas da LACP, que manda aplicar as normas do CDC
(normas de reenvio).

No que for compatível, aplica-se o título III do CDC à ação popular, ação de
improbidade, ACP, MS coletivo.

Dado o caráter de norma de ordem pública do CDC, Capeletti chamou de devido


processo social.

IMPORTANTE! STF: “a lei de improbidade administrativa, juntamente com a lei de


ação civil pública, da ação popular, do MS coletivo, do CDC, do ECA e do estatuto do
idoso compõe um microssistema de tutela de interesses transindividuais e sob esse
enfoque interdisciplinar, interpenentram-se e subsidiam-se.”

Tem-se com a utilização de um sistema que integra leis esparsas a quebra do modelo
codificado.

Tal micorossistema é propositalmente incompleto para aumentar sua flexibilidade e


durabilidade em uma realidade pluralista, complexa e muito dinâmica.

Assim deve ser solucionado, p. ex., o problema de uma ACP: 1º) busca-se as normas da
LACP; 2º) busca-se as normas do CDC; 3º) busca-se as normas nas demais leis
integrantes do microssistema.
Obs: o CDC serve apenas em último caso.

CAPÍTULO II – Direitos Coletivos Latu sensu

Os direitos coletivos em sentido amplo se dividem da seguinte maneira (art. 81 do


CDC):
a) direitos difusos
b) direitos coletivos em sentido restrito
c) direitos individuais homogêneos

Em uma tradicional divisão os direitos difusos e coletivos são considerados como


essencialmente coletivos, enquanto que os individuais homogêneos como
acidentalmente coletivos.

1 - DIREITOS DIFUSOS

Aspecto subjetivo: trata-se de direito transindividual (metaindividuais,


supraindividuais, pertencentes a uma coletividade).

Aspecto objetivo: trata-se de direito indivisível (só podem ser considerados como um
todo).

Titulares: pessoas indeterminadas ligadas por circunstâncias de fato, inexistindo um


vínculo jurídico comum.

Direitos difusos são direitos transindividuais, indivisíveis cujos titulares são pessoas
indeterminadas ligadas por circunstâncias de fato.

Dica: di fusos – di fato!!.

Ex: publicidade enganosa veiculada pela TV: atinge um número indeterminado de


pessoas (todos os que assistem TV) não ligadas por uma relação jurídica (não precisam
ter comprado o produto), mas sim por uma circunstância de fato (assistiram ao
comercial).

Ex: a proteção ao meio ambiente e à moralidade administrativa.

A coisa julgada que se formará em um processo que discute direitos difusos é erga
omnes, ou seja, irá atingir todos de maneira igual (art. 103, I do CDC).

2 - DIREITOS COLETIVOS EM SENTIDO ESTRITO

São direitos transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular um grupo,


categoria ou classe de pessoas (indeterminadas, mas determináveis enquanto grupo,
categoria ou classe – ou seja, não dá pra determinar os membros do grupo, mas dá pra
determinar o grupo), ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica
base.

IMPORTANTE! A relação jurídica base necessita ser anterior à lesão.

O elemento diferenciador entre os direitos difusos e coletivos é a determinabilidade do


grupo e a relação jurídica base anterior à lesão que liga os membros do grupo ou o
causador da lesão.
A coisa julgada será ultra partes, mas limitada ao grupo, categoria ou classe; e os
autores dos processos individuais não serão prejudicados desde que optem pela
suspensão do processo individual.

IMPORTANTE! right to opt out é do direito de pular fora, de não se submeter ao


processo coletivo. Dá-se quando o sujeito que ajuizou ação individual não a suspende
quando tem notícia de uma ação coletiva ou que após a ação coletiva ajuíza uma ação
individual (art. 104 do CDC). Dessa forma ele não será alcançado pela sentença coletiva
(o que é um grande burrice já que a sentença coletiva nunca poderia prejudicá-lo)

3 - DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS

Trata-se de uma classe de direitos um pouco sui generis.

1ª corrente  Para alguns, não se trata de direitos coletivos propriamente ditos, mas
sim de direitos individuais coletivamente tratados. É a tutela coletiva de direitos
individuais com natural dimensão coletiva em razão de sua homogeneidade, decorrente
da massificação/padronização das relações jurídicas e das lesões ai decorrentes.

Trata-se de uma ficção do direito, consistente em tratar de modo coletivo (molecular)


direitos individuais, com vistas à efetividade.

O CDC conceitua direitos individuais homogêneos como aqueles decorrentes de


origem comum. A relação jurídica entre as partes é post factum.

“Origem comum” significa que o que causou o dano/lesão aos sujeitos é a mesma
coisa.

Ex: todos comeram um iogurte de determinada marca e passaram mal (ainda que
tenham comido em dias e locais diferentes).

É possível determinar quem são as pessoas lesadas (por isso alguns dizem que são
direitos individuais coletivamente tratados).

A coisa julgada tem eficácia erga omnes, ou seja, os titulares dos direitos individuais
são atingidos genérica e abstratamente.

IMPORTANTE! As peculiaridades dos direitos individuais, se existirem (ex: maior


lesão em uma determinada pessoa; ou lesão menor em outra) deverão ser tratados em
liquidação de sentença.

2ª corrente*  Outros, porém (melhor corrente), afirmam que uma ação coletiva que
trate de direitos individuais homogêneos não é simplesmente uma soma de ações
individuais, mas sim uma verdadeira ação coletiva, já que na primeira fase
(conhecimento) o direito é tratado de forma geral (tese jurídica geral) sem analisar as
peculiaridades individuais (que serão tratadas em outro momento).

IMPORTANTE! Os direitos individuais homogêneos são indivisíveis e indisponíveis


até o momento de sua liquidação e execução, quando são tratadas as peculiaridades
individuais voltando a ser indivisíveis se não ocorrer a tutela integral do ilícito (fluid
recovery).

Obs: procedimento trifásico da efetivação da tutela jurisdicional:

1ª fase: conhecimento do ilícito individual homogêneo  não há necessidade de


individualizar os titulares do direito nem a extensão de seu prejuízo. A sentença faz
coisa julgada erga omnes sem a necessidade de individualização (art. 95 e 103, III do
CDC).

2ª fase: liquidação e execução do direito individual  há individualização dos


titulares do direito e análise da extensão do dano para que este possa ser reparado (é
uma liquidação diferenciada).

3ª fase: liquidação e execução coletiva  passado 1 ano sem a habilitação de lesados


em número compatível com a gravidade da lesão, a execução será promovida pelo MP
ou qlq outro legitimado e vai para um fundo (fluid recovery). Tal previsão é para não
deixar o causador do dano sem a “penalidade” de ter que repará-lo, tem fins educativos
e de repressão à conduta danosa.

4 - DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS COMO DIREITOS


COLETIVOS: VISÃO CRÍTICA DA DOUTRINA DOS “DIREITOS
INDIVIDUAIS COLETIVAMENTE TRATADOS”.

Como visto, parte da doutrina encara os direitos individuais não como direitos coletivos,
mas sim como direitos individuais coletivamente tratados.

Ocorre que, para Fredie não é bem assim: os direitos individuais homogêneos seriam
mesmo direitos coletivos.

“ora, pelo que podemos perceber até aqui, a tutela desses direitos não se restringe aos
direitos individuais das vítimas. Vai além, tutelando a coletividade mesmo quando os
titulares dos direitos individuais não se habilitarem em número compatível com a
gravidade do dano, com a reversão dos valores ao fundo”.

Segundo fredie, não se tratam de direitos acidentalmente coletivos, mas de direitos


coletivizados pelo ordenamento jurídico para fins de obter a tutela jurisdicional
constitucionalmente adequada.

IMPORTANTE! o STF já entendeu que se tratam de verdadeiros direitos coletivos:


“direitos ou interesses homogêneos são os que têm a mesma origem comum,
constituindo-se em subespécie de direitos coletivos” (julgado de 2000).

A previsão de direitos individuais homogêneos entre os coletivos serve para corrigir


distorções, amparado direitos que não seriam amparados se tratados de forma
individual. Ex: uma fábrica de rolos de papel higiênico anuncia 100m por rolo, mas só
coloca 95m. Não é atrativo para o consumidor ajuizar uma ação individual para lutar
por 5m de papel higiênico. Essa causa será adequadamente tratada de forma coletiva,
com a previsão do fluid recovery caso não apareçam lesados em número compatível.
Dessa forma, a empresa não mais lucrará às custas do prejuízo alheio (função
educativa e de repressão de condutas futuras).

5 - TITULARIDADE DOS DIREITOS COLETIVOS LATO SENSU: DIREITOS


SUBJETIVOS COLETIVOS

Direitos difusos: os titulares são as pessoas indeterminadas ligadas por circunstâncias


de fato.

Direitos coletivos: o titular é o grupo, categoria ou classe de pessoas (indetermináveis


enquanto indivíduos, mas determináveis enquanto grupo/categoria/classe).

Direitos individuais homogêneos: os titulares são os indivíduos lesados, quando a lesão


decorrer de origem comum, tomados abstrata e genericamente para fins de tutela.

6 - CRITÉRIOS PARA A IDENTIFICAÇÃO DO DIREITO OBJETO DA AÇÃO


COLETIVA

As espécies de direitos coletivos (difusos, coletivos e IH) muitas vezes se confundem


umas com as outras.

O CDC disciplina os direitos coletivos em sentido lato de modo a permitir a


instrumentalização, primando pela tutela do direito em detrimento da correta
identificação (uma espécie de fungibilidade).

7 - AÇÕES PSEUDOINDIVIDUAIS?

Kazuo Watanebe defende a existência de ações pseudoindividuais. Tais ações são


aquelas que, apesar de serem individuais, atingem toda uma coletividade,
comportando-se como verdadeiras ações coletivas.

Ex: um determinado sujeito que mora nos arredores de uma fábrica poluidora promove
uma ação para que a empresa parar de poluir. Essa ação além de afetar o demandante
(que é titular de um direito individual já que mora nos arredores da fábrica e tem danos
por conta da poluição) vai afetar toda a comunidade atingida pela poluição.

Ex: ações sobre tarifas de telefonia.

CAPÍTULO III – Princípios da Tutela Coletiva

Obs: Tanto os princípios como as regras são normas jurídicas, com força vinculante.

1 – PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL COLETIVO

A estruturação de um processo coletivo exige um regramento distinto do previsto para


as ações individuais, que não alcançam as peculiaridades do processo coletivo.

O DPL coletivo tem os seguintes subprincípios:

1.1 – princípio da adequada representação (legitimação)


Tal princípio impõe o controle judicial da adequada representação.

Legitimação conglobante: para que um sujeito seja considerado legitimado a propor


uma ação coletiva, além de estar previsto em lei no rol dos legitimados, deve ter
condições de adequadamente desenvolver a defesa em juízo dos direitos afirmados.
A parte, para ter legitimidade, precisa ser capaz de atuar satisfatoriamente. É
necessário que o legitimado exerça da defesa do direito coletivo em sua plenitude e guie
o processo com recursos financeiros adequados, qualificação técnica e probidade. Isso
decorre da forte presença de interesse público primário nas ações coletivas
(IMPORTANTE!).

1.2 – princípio da adequada certificação da ação coletiva

O juiz deve atestar, em uma fase inicial do procedimento, que se trata mesmo de uma
ação coletiva. Com isso, segue-se todas as peculiaridades de uma ação coletiva.

1.3 – princípio da coisa julgada diferenciada e a “extensão subjetiva” da coisa


julgada secundum eventum litis à esfera individual

A coisa julgada coletiva possui uma série de distinções em relação à coisa julgada
individual:
a- Como regra, ela é secundum eventum probationis

b- Os titulares dos direitos individuais não serão prejudicados, somente


beneficiados, pela decisão coletiva

c- Fica garantido ao titular de um direito individual a utilização da sentença


coletiva em seu favor (transporte in utilibus da coisa julgada)

Obs: tem capítulo específico sobre coisa julgada coletiva mais pra baixo.

1.4 – princípio da informação e publicidade adequadas

Abarca a adequada representação aos membros do grupo, por meio de editais. Essa
comunicação serve para que o titular do direito possa fiscalizar a condução do processo
pelo legitimado extraordinário, bem como exercer o right to opt out (direito de sair)
propondo uma ação individual concomitante ou não suspendendo a ação individual.
Abarca Tb o princípio da informação aos órgãos competentes (art. 6º e 7º da lei nº
7347/85).

1.5 – princípio da competência adequada (forum non conveniens e forum shopping)

Tendo em vista a natureza do direito em jogo, cujo titular pode ser um agrupamento de
pessoas quem podem estar em lugares distintos, a competência é um dos aspectos mais
polêmicos que envolvem as causas coletivas.

No que tange a competência, o legislador optou por um sistema de foros concorrentes


(diversos juízos competentes) para os casos de dano nacional ou regional.
Nesses casos [dano regional ou nacional] o sujeito passivo pode ser demandado em qlq
capital de estado ou em Brasília (art. 93 do CDC).

Fórum shopping é justamente a possibilidade dada ao autor da demanda de escolha


entre foros concorrentes. Fredie aponta que essa escolha tem por critérios dificultar a
defesa do demandado ou pq o autor sabe que determinado juízo tem um posicionamento
que lhe é favorável.

Tendo em conta esses aspectos, com o fim de evitar o abuso de direito por parte do
demandante, fredie afirma que deve ser inserido no sistema o princípio da
competência adequada. (perceba que esse princípio ainda não existe no ordenamento
jurídico brasileiro)

O princípio da competência adequada tem origem nos EUA. Consiste no seguinte: o


juiz da causa, ao receber a demanda, deverá controlar a competência adequada através
do princípio do forum non conveniens, que nasceu com freio ao forum shopping.

Pelo princípio da competência adequada entende-se que o juiz é competente para avaliar
a sua própria competência, evitando, dessa forma, julgar causas para as quais não seja o
juízo mais adequado, seja em razão do direito seja em razão dos fatos debatidos.

Pelo princípio da competência adequada, é competente aquele juízo que se mostre mais
adequado para atender aos interesses das partes ou às exigências da justiça em geral.

Frisa-se mais um vez, entretanto: esse princípio ainda não foi inserido no ordenamento
jurídico pátrio!!

1.6 – princípio da primazia do conhecimento de mérito do processo coletivo

O princípio da primazia do conhecimento de mérito é uma decorrência do princípio da


instrumentalidade substancial das formas. Ou seja, aplica-se os sistema das invalidades
(somente se invalida se houver prejuízo) tb na análise do juízo de admissibilidade da
demanda. Em outras palavras, somente se extingue sem julgamento de mérito se a causa
da invalidade for insuperável e se gerar prejuízo a parte que não deu causa.

Essa idéia serve tb para a tutela individual, mas no âmbito da tutela coletiva é ainda
mais evidente.

Esse princípio parte da idéia de que questões meramente formais não podem embaçar a
finalidade do processo, permitindo ao juiz que seja mais flexível na análise do
preenchimento dos requisitos de admissibilidade processual.

Não é possível que o poder judiciário fique preso a questões formais, devendo
flexibilizar os requisitos de admissibilidade processual para enfrentar o mérito da causa.

Obs: perceba uma implicação: existe hoje uma divergência no que se refere à
improbidade administrativa. Alguns entendem que ela deve ser veiculada por ACP
outros entendem que ela só pode ser veiculada por ação própria (ação de improbidade
administrativa). Pelo princípio ora analisado isso pouco importa. Desde que a demanda
esteja apta a produzir os resultados que pretende foda-se se é ACP ou ação de
improbidade, devendo o juiz avançar e julgar o mérito da questão em qlq caso, mesmo
que entenda ser a ação manejada indevida.

Obs: um exemplo desse princípio é na previsão de coisa julgada secundum eventum


pronationis (não faz coisa julgada a improcedência por falta de provas). O que o
legislador pretendeu com isso é que a coisa julgada só se forme quando o juiz de fato
analisa o mérito da causa, afastando a coisa julgada material quando a sentença deriva
de uma ficção (distribuição do ônus da prova).

Obs: outro exemplo é que a ilegitimidade ativa em processo coletivo implica a sucessão
processual em vez da extinção do processo sem exame de mérito (o mesmo se diga da
desistência).

2 – PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DA DEMANDA COLETIVA

O processo coletivo vem impregnado com a idéia de indisponibilidade do interesse


público (processo de interesse público).

IMPORTANTE! Prova disso é que o arquivamento do inquérito civil deve sujeitar-se a


controle pelo Conselho Superior do MP (o promotor arquiva e manda ao conselho
superior do MP para ver se concorda).

Obs: sempre que o MP não for parte deverá atuar na causa como fiscal da lei; sendo
obrigatório que o MP (ou outro legitimado) prossiga com a causa no caso de desistência
infundada ou abandono do ente legitimado que a propôs (art. 5º, §1º LACP).

Obs: antes de assumir a causa o MP (ou o outro legitimado) deve fazer um juízo de
conveniência/oportunidade, vez que não há a obrigatoriedade de prosseguir com uma
lide infundada ou temerária.

Princípio da disponibilidade motivada da ação coletiva: motivada pq a desistência


infundada gera apenas a sucessão processual e não a extinção da ação.

IMPORTANTE! Na demanda executiva a indisponibilidade não comporta exceções. É


dever do estado efetivar o direito coletivo latu sensu, não se podendo abrir mão de uma
condenação já imposta. Se em 60 dias do trânsito em julgado o legitimado não requerer
a execução, cabe ao MP fazê-lo.

3 – REPARAÇÃO INTEGRAL DO DANO

O dano ao grupo deve ser reparado integralmente.

Mesmo que não tenha sido feito pedido de condenação, este se retira da natureza da
ação popular e da ação de improbidade administrativa, admitindo-se uma espécie de
pedido implícito.

O fluid recovery é uma outra faceta desse princípio. Não havendo habilitação de
interessados em número compatível com o dano, o MP (ou outro legitimado) executa
para o fundo, de modo que nada fique irressarcido.
4 – PRINCÍPIO DO ATIVISMO JUDICIAL

Sobretudo nos processos coletivos, por haver uma forte presença de interesse público, o
juiz tem um papel fundamental.

Obs: esse princípio tem a ver com a possibilidade de controle judicial de políticas
públicas.

CAPÍTULO IV – Competência

1 – COMPETÊNCIA TERRITORIAL

Obs: princípio da competência adequada  como a ação coletiva atinge direitos que
pertencem a coletividades, muitas delas compostas por pessoas que não possuem qlq
vínculo entre si, além de estarem espalhadas por todo território nacional, é preciso
muito cuidado na identificação das regras de competência, principalmente na
competência territorial. É preciso que o processo passe pelo filtro da competência
adequada. É preciso ter em mente que a natureza da tutela jurisdicional coletiva exige
uma interpretação mais flexível das regras de competência.

Obs: a previsão de competência funcional = competência territorial absoluta  o


legislador adotou para a determinação de competência nas causas coletivas a
denominação competência funcional (art. 2º LACP). Trata-se de uma impropriedade do
legislador, pois não é caso de competência funcional, mas sim de competência
territorial. A peculiaridade é que é competência territorial absoluta (a exemplo do art. 95
do CPC, que nem por isso deixou de ser competência territorial). O que deve ficar na
sua mente, estudioso de concurso que esta lendo isso, é que quando o legislador disse
competência funcional ele quis apenas afirmar que se trata de competência absoluta
(que nem por isso deixa de ser territorial)!!

Obs: tutela preventiva do dano  observe o art. 2º da LACP. Esse artigo fala que é
competente para a ACP o foro do local onde ocorreu o dano. Pela leitura desse artigo
chega-se a conclusão de que para a ACP é preciso a ocorrência efetiva de dano (ação
repressiva). Em contrapartida, o art. 93, I do CDC e o art. 209 do ECA tem redação
mais acertada (o primeiro fala em local onde ocorreu ou deva ocorrer o dano; e o
segundo fala em local onde ocorre), permitindo a tutela preventiva do dano. Como se
trata de um microssistema de processo coletivo as disposições do ECA e do CDC (mais
acertadas) devem ser estendidas para todos os casos (inclusive ACP), permitindo-se,
portanto, ajuizamento de ação coletiva preventiva.

Obs: a competência para ACP e o julgamento de causa federal por juiz estadual 
muito já se discutiu se o art. 2º da LACP é bastante para permitir o julgamento de causa
federal por juiz estadual onde não houver vara federal. O STJ tinha (não tem mais) o
seguinte entendimento: o art. 2º da LACP, ao estabelecer competência territorial
absoluta (chamou de competência funcional) ao foro do local do dano atribuiu
competência federal às varas estaduais se no local onde ocorreu o dano não tivesse JF.
Tal posicionamento redundou na súmula nº 183 (“compete ao juiz estadual, nas
comarcas que não sejam sede de vara da justiça federal, processar e julgar ACP, ainda
que a união figure no processo”). Essa súmula foi cancelada!!!! O que prevalece hoje é
o pensamento do STF (que realmente está correto). O STF, em 2000 (RE 228.955-9-
RS), afirmou que somente é possível a delegação de competência federal à vara estadual
(a teor do que dispõe o art. 109, §3º da CF) se houver expressa previsão em lei. No caso
não existe qualquer previsão na LACP nesse sentido. A LACP só fala que será
competente o foro do local do dano. Que fique claro: ainda que não exista vara federal
no foro do local do dano esse local (do dano) estará sob a jurisdição de alguma vara
federal (de uma localidade próxima. Ex: não tem vara federal em Alegre, mas este
município é atendido pela vara federal de Cachoeiro). Assim, não há que se falar em
delegação de competência federal para o julgamento de ACP.

a) competência quando o dano ou ilícito for nacional

Art. 93, II do CDC.

No que se refere a danos nacionais, duas foram as interpretações surgida a partir do art.
93, II do CDC:

1ª – haveriam foros concorrentes: capital dos estados-membros e do distrito


federal.

2ª – a competência seria exclusiva do DF.

IMPORTANTE! O STJ pacificou a matéria (conflito de competência nº 26.842-DF) e


afirmou que os foros das capitais dos estados e do distrito federal possuem
competência concorrente para processar e julgar as ações coletivas cujo dano é de
âmbito nacional.

Perceba uma parada: se o âmbito é de abrangência nacional é óbvio que ele é de


abrangência local (quero dizer o seguinte: se um dano atinge todo o Brasil certamente
ele atinge tb a cidade de Muriaé-MG, que está no Brasil). Pois bem, com base nessa
idéia, alguns membros do MP têm ajuizado ações coletivas para tutelar o reflexo local
do dano nacional (como se o dano fosse local). Fredie afirma que isso não é correto pois
causa a fragmentarização de demandas que se multiplicariam indevidamente, indo de
encontro ao espírito do processo coletivo (que é dar tratamento molecular às demandas).

IMPORTANTE! É preciso ponderar, ainda, se qlq capital de estado é competente para


a causa coletiva de dano nacional. É ai que entra o princípio da competência
adequada. É necessário que o juiz avalie se o foro onde foi proposta a ação é adequado
para o julgamento da causa. Se não for o juízo competente, remete-se ao juízo
competente (ao invés de extinguir a ação).

b) competência quando o dano ou o ilícito for regional

É questão ainda mais complicada. O CDC (art. 93, II) prevê a competência de qlq
capital.

Inicialmente, vale dizer que não existe definição do que seja dano regional. Alguns
afirmam que é aquele que atinge alguma das 5 regiões do país, outros que é aquele que
atinge um número mínimo de cidades (fredie afirma: “a questão é complicada!”).
Fredie aponta alguns exemplos e faz indagações (sem responder de forma categórica ao
problema). Vejamos:

Ex: um dano que ocorre na região da estrada real (Bahia e Minas e Rio) é um dano
nacional? Pode-se dizer que sim pois atinge a história do brasil. É um dano regional?
Pode se dizer que sim pq atinge apenas um pedaço do território nacional. É possível que
a capital de qlq estado julgue a causa?? É possível que Porto Velho (p.ex.) julgue??
Analisando pelo princípio da competência adequada, fredie propõe que sejam
competentes somente juízos que tem alguma coisa a ver com a causa. (observe que pela
lei pode ser qlq capital de estado msm)

c) competência quando o dano ou o ilícito for estadual

Não existe regra expressa. Por analogia à competência em relação ao dano nacional,
compete à capital do Estado onde o dano ocorreu.

2 - A RESTRIÇÃO TERRITORIAL DA EFICÁCIA DAS DECISÕES EM AÇÃO


COLETIVA

Art. 16 LACP e art. 2º da lei 9494/97.

Tais artigos visam uma restrição subjetiva à coisa julgada em ação coletiva, impondo
uma limitação territorial aos efeitos da coisa julgada, que fica restrita ao âmbito da
jurisdição do órgão prolator.

Segundo Fredie tais disposições são inconstitucionais e infelizes.

São inconstitucionais, pois ferem o princípio da razoabilidade, impondo exigências


absurdas e irrazoáveis. Tal previsão permite (até mesmo exige) o ajuizamento de
tantas ações quantas sejam as divisões das comarcas, mesmo que sejam demandas
iguais. Tal fato gera a possibilidade de julgamentos díspares para casos idênticos
(IMPORTANTE!).

Ex: uma ação coletiva com base nos direitos individuais homogêneos dos
telespectadores de uma propaganda enganosa. A ACP é proposta em Vitória/ES (dano
nacional, pode ser ajuizada em qlq capital). Pois bem, os efeitos da coisa julgada
ficariam limitados à Vitória, embora a propaganda passe em todo país.

A conseqüência dessa limitação territorial dos efeitos subjetivos da coisa julgada vai de
encontro ao princípio mais elementar do processo coletivo, que é o tratamento
molecular do conflito e a indivisibilidade do bem tutelado (tratar de tudo em uma só
ação).

Fredie aponta as seguintes críticas à limitação territorial dos efeitos da coisa julgada:

- prejuízo à economia processual;


- cria diferença ao tratamento processual dado aos brasileiros e dificulta a
proteção dos direitos coletivos em juízo;
- contraria a natureza dos direitos coletivos, que é a indivisibilidade;
- há uma clara ilogicidade em relação às regras de competência previstas no
CDC (art. 93), quando diz que para o dano nacional a competência é da capital
de estado ou a capital federal se está ampliando a competência do órgão prolator,
cujo julgamento vinculará todo o território nacional. O mesmo se diz de dano
regional. Caso contrário essa regra de competência não teria o menor sentido.

Obs: quero dizer, não teria sentido o legislador prever, p.ex., que para um dano
nacional a competência seja de Brasília se o efeito dessa coisa julgada somente
vincular Brasília. Se valesse de fato a regra do art. 16 da LACP, para vincular todo o
território nacional deveria ter uma ACP em cada comarca do Brasil.

Nelson Nery aponta a seguinte questão: desde que homologada, uma sentença brasileira
pode produzir efeitos em qlq lugar do planeta. Da mesma forma, se homologada pelo
STJ uma sentença de qlq país é apta a produzir efeitos em todo território nacional. No
entanto, uma sentença coletiva brasileira somente pode produzir efeitos nos limites do
órgão prolator. Trata-se de um absurdo sem precedentes.

IMPORTANTE! Nelson Nery afirma que tal dispositivo é inconstitucional pois foi
introduzido por Medida Provisória sem que estivessem presentes os requisitos da
urgência e relevância (sobretudo urgência, não há pressa nenhuma em tratar dessa
assunto).

O que se objetivou com essas previsões foi a fragmentação das decisões coletivas,
desnaturando todo o sistema de extensão subjetiva dos efeitos das decisões coletivas.

Como dito, essa limitação territorial dos efeitos da coisa julgada conduz a ploriferação
de demandas, o que pode levar a resultados distintos, ferindo o princípio da isonomia.
A lógica da tutela coletiva está justamente no tratamento único de um caso que pode
envolver inúmeras pessoas.

Nas demandas coletivas o interesse é essencialmente indivisível, o que impõe uma


decisão única.

IMPORTANTE! O STJ tem aplicado esse dispositivo escroto!!

IMPORTANTE! Entretanto, há uma luz no fim do túnel: o STJ/2007 entendeu que a


limitação do art. 16 da LACP não se aplica às causas que envolvem direitos individuais
homogêneos, sob o argumento de que o art. 93, III só se aplica à essa espécie de direitos
coletivos.

Obs: O que está errado no entendimento do STJ é que, pelo princípio do


microssistema, a regra do art. 93, III do CDC se aplica a todas as ações coletivas.

Conclusão: o art. 16 da LACP é uma merda (inconstitucional e irrazoável), além de ir


de encontro a todo o sistema processual coletivo. Apesar disso, o STJ vem aplicando.
Entretanto, o STJ já sinalizou que o dispositivo não se aplica às ações que envolvem
direitos individuais homogêneos por conta do art. 93,III do CDC (o que o STJ não
considerou é que, por se tratar de um microssistema, o art. 93, III do CDC se aplica tb
aos direitos difusos e coletivos).
3 - COMPETÊNCIA PARA A AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

a) a inconstitucionalidade da lei federal nº 10.628/02 (prerrogativa de função)

Antigamente existia controvérsia sobre se era possível aplicar o foro por prerrogativa de
função, previsto para alguns agentes, na esfera penal, às ações de improbidade
administrativa.

Para suprir a discussão, foi publicada a lei nº 10.628/02, que alterou o CPP e previu
expressamente o foro por prerrogativa de função para ação de improbidade
administrativa. Com essa lei foi criada uma hipótese especial de competência cível por
prerrogativa de função.

Ocorre que tal norma foi julgada inconstitucional pelo STF já que houve uma
ampliação das regras de competência do STF e STJ via norma infraconstitucional, o que
é impossível, já que as regras que definem a competência do STJ e STF estão previstas
na CF.

Conclusão: hoje não existe mais divergência alguma, sendo pacífico que ação de
improbidade administrativa (como qlq ação civil) só pode ser ajuizada no primeiro grau
de jurisdição, seja contra quem for (pode ser até contra o Papa, o Pelé, o Adriano
Imperador, o Lula, o Didi Mocó – sempre será no primeiro grau).

b) Competência para julgamentos dos agentes políticos (Crime de


Responsabilidade e bis in idem)

Essa sim é uma grande questão: os agentes políticos podem ser condenados por
improbidade administrativa ou só lhes cabe a imputação de crime de responsabilidade?

IMPORTANTE! Na reclamação 2138, pelo apertadíssimo placar de 6x5 o pleno do


STF disse que agentes políticos não se submetem a lei de improbidade administrativa.
Esse é o posicionamento atual.

Ocorre que com a mudança na composição do STF a tendência que vem sendo
demonstrada é pela mudança desse posicionamento, passando a ser aplicável aos
agentes políticos a lei de improbidade administrativa.

IMPORTANTE! Em 2009 o STF entendeu cabível a condenação de um prefeito por


improbidade administrativa. Segundo o STF o precedente do Rcl 2138 só se aplica aos
min. de estado e aos min. do STF.

IMPORTANTE! O min. Joaquim Barbosa é um dos que defendem tanto a aplicação


da lei de improbidade como do crime de responsabilidade. Para ele uma coisa é uma
coisa e outra coisa é outra coisa. Ou seja, uma coisa é a punição política por crime de
responsabilidade, outra coisa é a condenação civil por improbidade administrativa.

CAPÍTULO V – Conexão e Litispendência Entre Ações Coletivas e a


Relação entre Ações coletivas e Ações Individuais

1 - CONEXÃO
a) considerações gerais sobre conexão

A conexão pressupõe ações distintas que mantém entre si alguma espécie de vínculo. É
uma relação de semelhança entre as demandas apta a produzir determinados efeitos
processuais.

De acordo com o art. 103 do CPC, no processo civil comum as demandas reputam-se
conexas quando há identidade no pedido ou na causa de pedir (aspectos objetivos da
demanda).

A conexão pode gerar os seguintes efeitos:

- o efeito normal é a modificação da competência, fazendo com que um só juiz


julgue as diferentes causas conexas. (caso as causas tramitem em juízos com
competência absoluta distintas ou que os procedimentos sejam incompatíveis
não será possível a modificação da competência).

- quando não for possível a junção dos processos com a modificação da


competência, a conexão gera o efeito de suspender uma das causas a espera da
outra, de modo a evitar decisões contraditórias.

IMPORTANTE! a reunião das causas é o efeito principal e desejado, somente se não


for possível a reunião é que teremos a suspensão de uma das causas.

Os objetivos da conexão são: evitar a prolação de decisões contraditória e a economia


processual.

# em qual juízo as ações devem ser reunidas?


R: no juízo prevento. Então, o critério para a reunião das demandas é o da prevenção.

# qual é o juízo prevento?


R: depende, veja o quadro abaixo:

Mesma competência territorial  Primeiro despacho (art. 106 CPC)


Competência territorial diferente  Primeira citação válida (art. 219 CPC)
Ações coletivas  Onde a primeira demanda foi proposta

Para as ações coletivas considera-se prevento o juízo onde foi proposta a primeira
demanda.

b) A conexão e a prevenção na tutela jurisdicional coletiva

O art. 2º, §ú da LACP prevê a conexão quando as ações possuírem o mesmo objeto
(pedido) ou a mesma causa de pedir (obs: os critérios de conexão entre as ações
coletivas são os mesmo que nas ações individuais).

Obs: Fredie afirma que a melhor técnica seria não ter um conceito legal de conexão. A
legislação deveria trazer apenas um conceito vago, ficando a cargo do juiz definir
quando, a luz das peculiaridades do caso concreto, as causas devem ser reunidas.
ATENÇÃO: ver no caderno de processo civil que o conceito de conexão foi bastante
alargado pela jurisprudência e pela doutrina.

O juízo prevento (para as ações coletivas) é aquele onde foi proposta a primeira
demanda (considera-se proposta a demanda na data de sua distribuição ou na data do
despacho, no caso de na comarca só existir uma vara).

Assim como no processo individual, no processo coletivo a conexão pode ser


conhecida de ofício pelo juiz, a qlq tempo.

Obs: a legislação que trata de processo coletivo somente menciona o fenômeno da


conexão, deixando de prever a continência. Para Fredie essa é uma boa opção
legislativa pois continência é apenas uma espécie de conexão, sem nenhuma
peculiaridade que exija a previsão em separado.

c) a conexão em causas coletivas pode importar em modificação de uma regra de


competência absoluta?

Como visto, a competência territorial nas ações coletivas é absoluta (competência


funcional).

De acordo com as normas do CPC a conexão só pode modificar a competência


relativa, nunca a absoluta.

Com base nisso surge a dúvida: é possível reunir ações coletivas por conexão, já que
a competência territorial é absoluta?

A resposta deve ser afirmativa, senão não teria porque a previsão do art. 2º §ú da
LACP.

NOTE: existe incompatibilidade entre a regra que prevê a conexão em ações coletivas
(art. 2º, §ú) e a regra da limitação territorial dos efeitos da coisa julgada coletiva (art. 16
da LACP). Digo isso pelo seguinte: um sujeito propõe uma ação na comarca de Vitória.
Pela regra do art. 16 a coisa julgada só atinge os limites do órgão julgador. Assim, com
o objetivo de que a coisa julgada alcance também Salvador, outro sujeito propõe uma
ação idêntica em Salvador. Ocorre que, pelas regras de conexão, as ações devem ser
reunidas em Vitória. A solução encontrada pelo STJ é não aplicar a regra de
conexão em casos de competência territorial distinta, já que os beneficiários seriam
diversos (IMPORTANTE!).

Conclusão: a conexão só se aplica quando as ações forem propostas em comarcas com


a mesma competência territorial!!!! (ex: uma proposta na 1ª vara cível de Vitória e outra
na 12ª vara cível de Vitória).

2 - LITISPENDÊNCIA

a) considerações gerais sobre litispendência


Litispendência possui dois significados: duas ações idênticas correndo simultaneamente
ou pendência de lide (ação em curso). Trataremos do primeiro sentido.

Em uma visão tradicional (válida para o processo individual) ocorre litispendência


quando há entre as demandas tríplice identidade: mesmas partes, mesmo pedido e
mesma causa de pedir.

IMPORTANTE! o caso de tríplice identidade é onde se melhor visualiza a ocorrência


de litispendência. Entretanto, a análise da litispendência em ações coletivas não pode,
de modo cego, se basear nessa premissa, existem certas peculiaridades.

b) litispendência entre demandas coletivas propostas por legitimados diversos

A competência nas ações coletivas pode ser classificada como extraordinária (o


legitimado age em nome próprio defendendo direito alheio), concorrente (há vários
legitimados) e disjuntiva (qlq um dos legitimados pode atuar sozinho).

Dessa forma, é possível que haja litispendência sem que haja identidade de partes
(ex: uma demanda coletiva proposta pelo MP e outra ação idêntica só que proposta pela
defensoria).

Disso conclui-se que o pólo ativo não interfere na caracterização de litispendência


(no caso de ação coletiva passiva a irrelevância está no pólo passivo).

c) efeito da litispendência entre demandas com autores distintos

Pelas regras do CPC a constatação de litispendência leva a extinção do segundo


processo. É isso que ocorre também no processo coletivo quando se verifica a
litispendência por tríplice identidade.

IMPORTANTE! Ocorre que, pela existência de interesse público (processo de


interesse público), quando as ações são idênticas só que com autores distintos, a
solução é a reunião de processos, desse modo os autores podem atuar em conjunto em
busca da proteção do interesse coletivo.

d) identidade da situação jurídica substancial deduzida

Independente de tríplice indentidade, se a mesma situação controvertida for posta em


juízo em processos diversos, existirá litispendência.

Ex: dano ambiental causado pela empresa X que desmatou 1000 hectares de mata
atlântica. Com base nisso, em uma ação o MP pede o reflorestamento e, em outra ação
outro legitimado pede o ressarcimento pecuniário referente ao dano ambiental a ser
destinado ao fundo de proteção à mata atlântica. Embora as partes sejam diversas e os
pedidos sejam diversos, há litispendência pq a situação posta em juízo é a mesma (é
a mesma controvérsia coletiva).

e) litispendência entre demandas coletivas que tramitam sob procedimentos


diversos
Pelo princípio da atipicidade da tutela coletiva pode-se dizer que qlq espécie de ação
serve à tutela de interesses coletivos. Dessa forma, o nome da ação é irrelevante para a
caracterização de litispendência.

Ou seja, pode existir litispendência entre uma ACP e uma Ação Popular, p.ex.

f) há litispendência entre uma ação que verse sobre direitos difusos e outra que
verse sobre direitos individuais homogêneos?

Para Fredie a posição correta é a que afirma não ser possível a litispendência entre
uma ação coletiva que trate de direitos individuais homogêneos e outra que trate de
direitos difusos, embora fundadas nos mesmos fatos.

Quando fundadas nos mesmos fatos, embora não haja litispendência, há relação de
preliminariedade já que a procedência dessa ação coletiva sobre direitos difusos torna
desnecessária a ação coletiva com base em direitos individuais homogêneos por conta
do transporte in utilibus da coisa julgada.

3 - RELAÇÃO ENTRE A AÇÃO COLETIVA E A AÇÃO INDIVIDUAL

a) a ação coletiva não induz litispendência para a ação individual

O CDC, no art. 104, afirma que não há litispendência entre ação coletiva e ação
individual. Nada mais óbvio já que as ações não são idênticas, na ação coletiva se
pleiteia direito coletivo lato senso, nas ações individuais se pleiteia direito individual.

b) o pedido de suspensão do processo individual. A ciência inequívoca da existência


do processo coletivo e o ônus do demandado de informar o autor da ação
individual

A coisa julgada coletiva não pode prejudicar os direitos individuais, apenas beneficiá-
los. Trata-se do transporte in utilibus da coisa julgada coletiva para o plano
individual.

IMPORTANTE! o transporte in utilibus não ocorrerá se não houver a suspensão da


ação individual no prazo de 30 dias a contar da ciência inequívoca do ajuizamento
da ação coletiva. O prosseguimento simultâneo de ação individual excluirá o seu autor
dos efeitos benéficos da coisa julgada coletiva.
Obs: O right to opt out, ou seja, o direito de optar por ficar excluído dos efeitos da coisa
julgada coletiva se exerce quando, após a ciência do ajuizamento de ação coletiva, o
autor da ação individual não a suspende no prazo de 30 dias. Ao não suspender a ação
individual o sujeito está dizendo que não quer ser atingido pela coisa julgada coletiva.

Obs: repare que o prazo corre da ciência do ajuizamento, não do ajuizamento em si.

Se optar por suspender, a ação individual fica parada até o trânsito em julgado do
processo coletivo.
Cabe ao réu da ação coletiva a obrigação de dar ciência inequívoca ao autor da ação
individual da existência da ação coletiva. Sem essa ciência inequívoca, o autor da ação
individual não será prejudicado pelo prosseguimento da ação coletiva.

# até quando pode ser requerida a suspensão da ação individual?


R: Fredie diz que o pedido de suspensão pode ser requerido até antes do trânsito em
julgado da ação individual. Observa-se, contudo, que isso pode gerar uma situação um
pouco injusta quando o processo coletivo tiver início só após o trânsito em julgado da
ação individual. Nesse caso o autor individual sequer teve a chance de optar pela
suspensão.

c) há continência entre a ação coletiva e a ação individual?

A pergunta que deve ser feita é a seguinte: seria possível considerar o pedido da ação
coletiva mais abrangente do que o da ação individual e, portanto, reconhecer a
existência de continência entre essas demandas?

Ricardo de Barros Leonel afirma não existir continência nesses casos, pq há diversidade
de causas de pedir (uma causa é coletiva e outra é individual), de pedido e da parte ativa
da demanda.

Obs: Fredie lembra que ainda que isso seja possível o efeito não pode ser o da reunião
dos processos, já que isso tumultuaria muito a condução do procedimento.

CAPÍTULO VI – Legitimação Ad Causam nas Ações Coletivas

1 - NATUREZA JURÍDICA DA LEGITIMAÇÃO COLETIVA

Existem três correntes que tentam explicar a natureza jurídica da legitimação em


processo coletivo:

1ª – substituição processual: trata-se de legitimidade extraordinária. Os legitimados


para as ações coletivas agiriam em nome próprio na defesa de direitos alheios (da
coletividade).

2ª – legitimação ordinária das entidades civis: os entes legitimados agem na defesa de


seus próprios objetivos institucionais.

3ª – legitimação autônoma para a condução do processo: trata-se de uma espécie de


legitimação objetiva, independente da relação de direito material. Seria a autorização,
dada pelo direito, à condução do processo por um ente que não tenha relação com o
direito material deduzido.

Fredie prega que a corrente correta é a da legitimação extraordinária (substituição


processual). Os titulares do direito são uns e os legitimados são outros.

Obs: Gajardoni fala que a corrente correta é a da legitimação autônoma para a


condução do processo.

Os titulares do direito são os do art. 81 do CDC:


Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida
em juízo individualmente, ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os
transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e
ligadas por circunstâncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os
transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de
pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;
III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de
origem comum.

Por sua vez, os legitimados para a defesa dos direitos coletivos são os do art. 82 do
CDC:

Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: (Redação
dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)
I - o Ministério Público,
II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;
III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem
personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos
protegidos por este código;
IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre
seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código,
dispensada a autorização assemblear.
§ 1° O requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas ações previstas
nos arts. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou
característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.

Obs: além desses a LACP traz um rol com outros legitimados (p. ex. a defensoria
pública). Lembrar que é um microssistema (normas se interpenetram)

Obs: para o Fredie a corrente que prega que a natureza jurídica é de legitimidade
ordinária, baseando-se no fato de que os entes legitimados tratam, ao mesmo tempo, de
interesses próprios, ligados a seus fins institucionais e também de interesses da
coletividade, está errada. Segundo o autor, se tal corrente fosse verdadeira, seria
necessário sempre investigar quais são as finalidades estatutárias dos entes que estão em
juízo demandando na ação coletiva, o que não ocorre.

Obs: Fredie fala que o direito brasileiro adotou, no processo coletivo, a legitimação
extraordinária (substituição processual) exclusiva e autônoma. Quer dizer, definiu a
titularidade dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos (art. 81 do CDC) e
atribuiu a proteção desses direitos a outros sujeitos, que entendeu mais bem aparelhados
para a ação (art. 5º LACP). Assim, o autor é substituto processual, agindo sem a
necessidade de autorização (é a lei quem autoriza), em nome do direito subjetivo de
outrem, de forma exclusiva, pois os próprios titulares do direito não podem fazer
valer, diretamente, seus direitos subjetivos coletivos.

ATENÇÃO: no processo individual a substituição processual faz com que o substituído


seja atingido pela coisa julgada, qlq que seja o resultado do processo. No processo
coletivo isso não se aplica, somente sendo possível o transporte in utilibus da coisa
julgada.
2 - LEGITIMAÇÃO ATIVA

Como visto, de acordo com Fredie, o direito coletivo brasileiro optou pelo sistema da
legitimação extraordinária (art. 6º CPC).

Obs: o sistema da class action norte americana adotou a legitimação fundada na


adequada representação. Ou seja, cabe ao juiz o controle da legitimação ativa no
processo coletivo. Em outras palavras, o legitimado somente será legitimado se a
legitimação for confirmada pelo juiz. Nesse sistema [dos EUA] a coisa julgada atinge a
todos os membros da classe pro et contra (independente da solução da lide, ou seja
tanto na procedência como na improcedência do pedido).

O direito brasileiro seguiu um outro caminho.

No sistema brasileiro o rol dos legitimados e as condições para que exerçam a


legitimação (ex: representação no congresso nacional para o partido político poder
impetrar MS coletivo; existência a mais de 1 ano para a associação impetrar ACP...)
estão previstos na lei.
Obs: ao que tudo indica, só que o fredie não se pronuncia expressamente, como o rol
dos legitimados está previsto em lei, o juiz não tem a prerrogativa de controlar essa
legitimidade, cabendo a ele simplesmente aferir se aquele que pretende entrar com a
ação consta no rol dos legitimados. Se constar, tudo certo (quer dizer, a defensoria
pública está no rol dos legitimados da ACP sem qlq restrição, assim, a defensoria
poderia ajuizar ACP em qlq caso) .

São três as técnicas de legitimação adotadas pelo sistema coletivo brasileiro:

a) Legitimação do particular (é exceção, somente ocorre na ação popular).


b) Legitimação de pessoas jurídicas de direito privado (sindicatos, associações e
partidos políticos)
c) Legitimação de órgãos do poder público (MP, defensoria...)

Por este motivo, se diz que a legitimação coletiva é plúrima e mista. Plúrima pq são
vários os entes legitimados, mista pq são legitimados entes do Estado e da Sociedade
Civil.

3 - CARACTERÍSTICAS DA LEGITIMAÇÃO COLETIVA E O PROBLEMA


DO INTERESSE DO SUBSTITUTO

A legitimação extraordinária coletiva é autônoma, exclusiva, concorrente e


disjuntiva. Vejamos cada uma dessas características separadamente.

1- Autônoma: há legitimação extraordinária autônoma quando o legitimado


extraordinário está autorizado a conduzir o processo independentemente da
participação do titular do direito litigioso (o substituto vai sem o substituído).
2- Exclusiva: a legitimação é somente do substituto, não podendo o substituído
(titular do direito) conduzir o processo. Somente é possível a participação do
titular do direito material na ação na condição de assistente litisconsorcial, se
tratar-se de direito individual homogêneo (art. 94 do CDC)
3- Concorrente: é concorrente entre os legitimados extraordinários (e não entre
esses e os titulares do direito material) na medida em que vários são os
legitimados extraordinários para a tutela dos direitos coletivos, qlq deles
podendo entrar com a ação coletiva.
4- Disjuntiva: apesar de concorrente, cada entidade legitimada exerce a
legitimação independentemente da vontade dos demais co-legitimados.

Enfim, o certo é que a legitimação coletiva possui as seguintes características:

a) Está regulada por lei (art. 5º LACP...)


b) É conferida a entes públicos, privados e despersonalizados, e, até mesmo, ao
cidadão, na ação popular
c) O legitimado coletivo atua em nome próprio na defesa de direitos que pertencem
a um agrupamento humano
d) Esse agrupamento humano não tem personalidade jurídica, portanto não pode
atuar em juízo para proteger os seus direitos, cuja defesa cabe aos legitimados
coletivos, que possuem legitimação autônoma, exclusiva, concorrente e simples.

# o MP pode ajuizar ação coletiva para a proteção de direitos individuais


homogêneos?
R: a legitimidade do parquet para a defesa de direitos patrimoniais disponíveis,
pertencentes a titulares individuais é questão não pacífica, que tem ocupado o judiciário.
Prevalece, contudo, que o MP possui legitimidade para a ação quer se trata de direito
homogêneo indisponível ou disponível, desde que, sendo disponível, seja relevante
(presença forte de interesse público primário) ou de amplitude significativa (grande
número de direitos individuais lesados). Nestes casos, não serão simples direitos
individuais, mas interesses sociais, finalidade afeta “sempre” ao MP.
Conclusão: o MP tem legitimidade para a defesa de direitos individuais homogêneos
disponíveis, desde que relevantes ou de grande repercussão.
Obs: já vi em julgados desse ano que o MP possui legitimidade para a defesa de direitos
individuais indisponíveis tb.

IMPORTANTE! A substituição processual independe da existência de um específico


interesse processual ou material do substituído: o que se deve verificar é a existência de
um interesse processual na solução do conflito, sem relacioná-lo à figura do substituto
processual. A possibilidade jurídica do pedido e o interesse de agir devem ser
examinados em relação à situação jurídica litigiosa posta em juízo, não sendo relevante
a informação de quem seja o substituto processual. Com isso, a meu ver, Fredie
deixa transparecer que não é possível o controle judicial da legitimação processual
coletiva. Ou seja, o juiz não pode dizer que, p.ex., a defensoria não pode ajuizar ACP
sobre o direito individual homogêneo dos acionistas da bolsa de valores pq isso não é
afeto aos interesses da instituição. É a lei quem diz quais são os legitimados, não o juiz.

4 - CONTROLE JURISDICIONAL DA LEGITIMAÇÃO COLETIVA

Existem duas correntes sobre a possibilidade de controle judicial:

1ª corrente  Há quem afirme que no Brasil para a legitimação coletiva é necessário a


análise do texto da lei, já que se trata de legitimação ope legis. Não poderia o
magistrado afirmar que um ente legalmente legitimado não possui, em determinado
caso em concreto, direito de conduzir o processo.

Para essa doutrina o legislador, ao prever um rol taxativo de legitimados, teria


estabelecido uma presunção absoluta de quem seriam os “representantes
adequados” não cabendo essa análise ao magistrado, no caso em concreto. A
verificação da adequacy of representation seria tarefa do legislador, a legitimação
coletiva seria, pois, ope legis.

2ª corrente  Existem outros, porém, que, com base na experiência americana,


admitem o controle judicial da “representatividade adequada”. Esses permitem que
o juiz possa controlar a legitimação coletiva no caso em concreto, conforme as
características do legitimado.

Essa doutrina parte da premissa (que o fredie julga estar correta) de que não é razoável
imaginar que uma entidade, pela simples circunstância de estar autorizada pela lei (de
forma abstrata) para a condução do processo coletivo, possa propor qlq demanda
coletiva, pouco importando suas peculiaridades. É preciso verificar se o legitimado
coletivo reúne os atributos que o tornem o representante adequado para a melhor
condução de determinado processo coletivo, devendo essa adequação ser analisada
pelo magistrado.

A análise da legitimação coletiva, para essa corrente, seria feita em dois momentos:

1º momento: verifica-se se a parte encontra-se no rol taxativo dos legitimados para a


condução do processo coletivo.

2º momento: o juiz faz o controle em concreto da adequação da legitimidade para aferir


se estão presentes os elementos que asseguram a representatividade adequada dos
direitos em tela.

Obs: para os defensores dessa corrente nem mesmo o MP seria um legitimado


coletivo universal

A pertinência temática entre o legitimado e o objeto litigioso é um exemplo de critério


para a aferição da legitimação coletiva. Vejamos o STF:
Ação direta de inconstitucionalidade. Confederação Nacional das
Profissões Liberais – CNPL. Falta de legitimidade ativa.
- Na ADI 1.792, a mesma Confederação Nacional das Profissões
Liberais – CNPL não teve reconhecida sua legitimidade para propô-la por
falta de pertinência temática entre a matéria disciplinada nos
dispositivos então impugnados e os objetivos institucionais específicos
dela, por se ter entendido que os notários e registradores não podem
enquadrar-se no conceito de profissionais liberais.
- Sendo a pertinência temática requisito implícito da legitimação,
entre outros, das Confederações e entidades de classe, e requisito que
não decorreu de disposição legal, mas da interpretação que esta Corte
fez diretamente do texto constitucional, esse requisito persiste não
obstante ter sido vetado o parágrafo único do artigo 2º da Lei 9.868,
de 10.11.99. É de aplicar-se, portanto, no caso, o precedente acima
referido.
Ação direta de inconstitucionalidade não conhecida. (ADI 2482/MG)
Análise minha: essa segunda corrente é apenas uma tendência, que poderá vir a ser
disciplinada nos projetos de código de processo coletivo em trâmite no congresso.
Hoje, porém, é difícil não afirmar que a legitimação coletiva é ope legis e que não se
pode exigir mais requisitos do que a lei exigiu. Quanto a jurisprudência do STF citada,
atente para o fato de que se trata de uma Confederação e, por isso, o STF aproximou-a
do requisito de pertinência temática previsto para as associações. Quer dizer, não se
pode simplesmente pegar esse julgado e afirmar que em casos como o da defensoria
pública isso seria aplicável.

Uma dificuldade para a 2ª corrente: como é certo, em processo coletivo vige o


princípio da primazia do conhecimento de mérito, segundo o qual faz-se de tudo para
avançar até a análise do mérito. Ocorre que adotar a teoria da adequada
representação poderia levar (e certamente levará) a extinção do processo sem a
análise de mérito.

5 - CONSEQUÊNCIA DA FALTA DE LEGITIMAÇÃO COLETIVA ATIVA

O princípio da prevalência do exame de mérito e a importância das questões em


debate, impede que a solução da ilegitimidade ativa nas ações coletivas gere a simples
extinção sem exame de mérito.
A correta solução para casos como este é o aproveitamento do processo coletivo, com
a substituição (ou sucessão) da parte que se reputa ilegítima. Assim, ao concluir pela
ilegitimidade ativa do processo coletivo o juiz deve providenciar a substituição da parte
quer pelo MP quer por qlq outro legitimado, convocado ao processo por meio da
publicação de editais.

6 - LEGITIMIDADE ATIVA DAS DEFENSORIAS PÚBLICAS

A função da defensoria pública é a orientação jurídica e a defesa em todos os graus, nas


esferas administrativa e judicial, aos necessitados, na forma do art. 5º LXXIV.

É importante frisar que a defensoria atua mesmo em favor de quem não é


hipossuficiente econômico. Isso pq a defensoria possuiu funções típicas e atípicas.

a) função típica: é a que pressupõe a hipossuficiência econômica. É a


função de cuidar dos necessitados.
b) função atípica: não pressupõe a hipossuficiência econômica, seu
destinatário não é o necessitado econômico, mas sim o necessitado
jurídico. (lembra Guilherme Freire de Melo Barros – autor do livro da
coleção leis especiais para concurso – afirma que a função de curador
especial que desenvolve a defensoria não exige que o sujeito seja um
necessitado econômico, basta que se apresente alguma daquelas
situações do art. 9º do CPC)

Até a edição da lei 11448/07 (que alterou a LACP) a doutrina e a jurisprudência eram
desfavoráveis ao ajuizamento de ação coletiva pela defensoria, exceto em dois casos.

1º - uma associação de moradores, que é hipossuficiente economicamente, procura a


defensoria pública para ajuizar uma ação coletiva para evitar um dano ambiental. O art.
5º da lei 7347/85 autoriza a impetração desse tipo de ação por associação. Nesse caso, a
defensoria agiria apenas como representante judicial (conferindo capacidade
postulatória à associação de moradores) a parte autora seria a associação legalmente
constituída e em funcionamento a pelo menos 1 ano.

2º - o art. 82, III do CDC prevê a legitimação de órgãos de defesa do consumidor,


mesmo que despersonalizado, para atuar na defesa de direitos difusos, coletivos e
individuais homogêneos dos consumidores. Veja que o CDC não legitima de forma
expressa a defensoria pública, atuando esta como um órgão de defesa do consumidor.
Lembra Fredie que como se trata de um microssistema de processo coletivo, onde os
diplomas legais se intercalam, essa hipótese seria extensível a todas as ações coletivas,
ainda que não se trate de direito do consumidor.

Frisa-se, contudo, que, com a alteração do art. 5º da LACP, essa discussão está
superada, já que agora está expressamente previsto a defensoria pública entre os
legitimados para a propositura de ação civil pública.

IMPORTANTE! Segundo Fredie, para que a defensoria seja considerada “legitimada


adequada” é preciso que seja demonstrado o nexo entre a demanda coletiva e o interesse
de uma coletividade composta por pessoas “necessitadas”. Não poderia a defensoria
ajuizar ação coletiva para a defesa dos consumidores de PlayStation III ou de Mercedez
Benz.

Não é necessário, porém, que a coletividade seja composta exclusivamente por


pessoas necessitadas (se fosse assim, estaria praticamente excluída a legitimação da
defensoria para a defesa de interesses difusos, que pertencem a uma coletividade de
pessoas indeterminadas – já que nesse caso não dá para saber de antemão quem é
necessitado e quem não é).

Caso a defensoria proponha uma ação coletiva que envolva direito tanto de pessoas
necessitadas, com de pessoas não necessitadas, todas essas poderão se beneficiar com
a ação (necessitados ou não).

IMPORTANTE! Em obter dictum de voto-vista do Min. Teori Zavascki (STJ) já ficou


consignado que a decisão coletiva, nos casos de ação proposta pela defensoria, somente
pode beneficiar as partes que comprovem ser necessitadas, demonstração esta que
deverá ser feita na fase de liquidação e execução. (segundo fredie esse entendimento do
STJ é errado).

IMPORTANTE! lembra Fredie que passada a fase de conhecimento, a defensoria


pública somente pode promover a execução individual de sentença genérica (direitos
individuais homogêneos, art. 98 do CDC), se as vítimas identificadas forem pessoas
necessitadas. Mas qlq vítima, necessitada ou não, poderá promover individualmente a
liquidação e a execução da sentença coletiva (art. 97 do CDC).

IMPORTANTE! O Conselho Nacional do MP já propôs ADI alegando a


inconstitucionalidade da ampliação do rol dos legitimados para a ACP, afirmando que a
propositura de ACP é atribuição do MP. O STF disse que a lei é constitucional sim. A
ampliação do rol dos legitimados para a ACP segue a tendência de conferir maior
proteção aos direitos coletivos.
Obs: é possível o litisconsórcio facultativo entre defensorias públicas co-legitimadas a
propositura da mesma ação coletiva (do mesmo jeito que é possível o litisconsórcio
entre MPs). Ex: um dano ambiental que ocorra na divisa de MG e ES, que afeta os
pescadores do rio doce. É possível litisconsórcio entre a DPMG e a DPES.

Obs: a DP pode celebrar compromisso de ajustamento de conduta, já que é um órgão


público (art. 5º lei 7347/85).

Obs: a DP não tem legitimidade para instaurar Inquérito Civil Público que é
procedimento investigatório exclusivo do MP.

CAPÍTULO VII – INQUÉRITO CIVIL

1 – NOÇÕES GERAIS

Segundo o Min. Celso de Mello (STF) o inquérito civil é conceituado como:


“procedimento meramente administrativo, de caráter pré-processual, que se realiza
extrajudicialmente. É de instauração facultativa e possui função instrumental. É
um meio de buscar provas e/ou qlq outros elementos de convicção que possam
fundamentar a atuação processual do MP. O IC, em suma, configura um procedimento
preparatório, destinado a viabilizar o exercício responsável da ACP.”

As principais características do IC são:

a) Titularidade: exclusividade do MP

b) Objetivo: angariar provas e elementos de convicção para o exercício de ação


civil a cargo do MP, ação coletiva ou de termo de ajustamento de conduta
(TAC)

c) Natureza jurídica: procedimento administrativo, informal, de caráter


inquisitivo.

d) Obrigatoriedade: é não obrigatório (facultativo).

Trata-se de instrumento de titularidade exclusiva do MP (apesar da pluralidade de


sujeitos que recebe a titularidade ativa das ações coletivas, o IC somente cabe ao MP).

Como se trata de mero procedimento administrativo, de caráter inquisitivo, não é


imperativo o respeito ao contraditório, embora em muitos casos sua observância seja
aconselhável (é como no IP, não precisa de contraditório, mas tb não custa nada).

O objeto do IC é, basicamente, a coleta de elementos de prova e de convicção para as


atuações processuais e extraprocessuais a cargo do MP, no campo não penal.

IMPORTANTE! Ficar atento pq o IC também serve para embasar atuação


extraprocessual do MP, como o TAC, a realização de audiências públicas, a emissão
de relatórios e recomendações e etc.
O IC, além de servir para a colheita de elementos para a propositura responsável da
ACP, funciona como um facilitador da conciliação extrajudicial do conflito coletivo –
de fato, um dos desfechos mais comuns no IC é a celebração de TAC.

IMPORTANTE! A principal diferença entre o IC e o IP é no arquivamento. No IP o


arquivamento é controlado pelo juiz (que serve como um fiscal do princípio da
obrigatoriedade. Caso discorde do arquivamento proposto, usa o art. 28 do CPP). No IC
o arquivamento é controlado diretamente pelo próprio MP (CSMP - sem passar pelo
juiz).

Os efeitos da instauração do IC são:

a- Interrupção da decadência (art. 26, §2º CDC);

b- Possibilidade de expedição de requisições e notificações, bem como condução


coercitiva;

c- Possibilidade de requisição de perícias e informações.

# é possível a utilização do IC em ações para a defesa de direitos não configurados


diretamente como direitos coletivos, por exemplo: nas demais atribuições
constitucionais e legais do MP?
R: duas correntes.

1ª corrente  só cabe IC em matéria de direitos coletivos. Como o IC está previsto na


legislação que trata de direitos coletivos lato sensu, só no que diz respeito a esse tipo de
direito é que o IC é cabível.

2ª corrente*  como a norma constitucional faz referência expressa ao IC, este é


cabível em todas as matérias afetas ao MP, seja direito coletivo, ou não. Segundo
Mazzilli essa corrente é melhor por causa do sucessivo alargamento do objeto do IC,
trazido pela própria CF (art. 129, III) e pelo CDC (art. 90), e pelas leis federais de
organização do MP. Fredie tb concorda com essa corrente mais permissiva, afirmando
ser possível a instauração do IC para a propositura de qlq ação civil ligada as atribuições
de defesa de direitos individuais (de caráter social ou indisponível) pelo MP.

O IC é dividido em três fases:

a- Instauração

b- Produção de provas

c- Conclusão (que pode ser: arquivamento, TAC ou ajuizamento da ação).

2 – PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO

Como o objetivo do IC não é a aplicação de sanção ao investigado, trata-se de um mero


procedimento administrativo (e não de um processo adm). Dessa forma, é mitigada a
observância do princípio do contraditório. (essa é a posição tradicional!!)
IMPORTANTE! Segundo fredie, a função investigatória do IC atenua a garantia do
contraditório, mas não a elimina. Segundo o autor, atualmente vivemos uma era de
processualização dos procedimentos: os procedimentos, na medida em que são métodos
de exercício do poder, vêm sendo modulados com a previsão de respeito ao princípio do
contraditório. Isso é conseqüência da difusão da idéia da eficácia horizontal dos direitos
fundamentais.

O contraditório no IC existe, embora em seu aspecto mínimo: o direito de ser


informado (direito à informação) e o de participação em determinados atos. Ex: garante-
se ao investigado, p.ex., ser acompanhado por advogado.

O contraditório no IC prestigia, como se vê, a economia processual, permitindo que


durante a fase de instauração do processo jurisdicional coletivo, não sejam repetidas
provas anteriormente produzidas administrativamente, em contraditório.

3 – PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE

O IC é inquisitivo, mas não é secreto.

Mazzilli entende que o IC se sujeita ao princípio do contraditório, exceto se:

a) Informações sigilosas fizerem parte dos autos;

b) A publicidade puder resultar em prejuízo à investigação ou ao interesse da


sociedade.

A regra nos estados democráticos de direito é a publicidade, o sigilo é exceção. Por


conta disso, o CNMP editou a res. Nº 23 afirmando que aplica-se ao IC o princípio
da publicidade dos autos, exceto nos casos em que haja sigilo legal ou em que a
publicidade possa acarretar prejuízo às investigações.

A decretação do sigilo deverá ser sempre motivada.

4 – INSTAURAÇÃO DO IC

A instauração pode ser por Portaria ou por despacho exarado nos autos do
requerimento, oficio ou representação que tenha sido enviada ao MP.

Trata-se de ato que pode ser praticado de ofício pelo membro do MP que tem
competência para ajuizar a eventual ação coletiva.

O IC só deve ser instaurado quando haja interesse público. Assim, o ato de instauração
do IC deve ser fundamentado, ainda que sucintamente.

5 – INQUÉRITO CIVIL E COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE


CONDUTA

Um dos desfechos possíveis do IC é a celebração de um compromisso de ajustamento


de conduta.
O TAC, quando realizado pelo MP, deve ser submetido à apreciação do Conselho
Superior do MP (CSMP), pq pode significar arquivamento implícito do IC.

Entretanto, é necessário deixar claro que nem sempre o TAC irá importar em extinção
do IC. O TAC pode se referir a apenas parte da matéria tratada pelo IC, caso em que o
IC prosseguirá quanto ao restante; ou pode se referir a toda matéria tratada pelo IC, caso
em que este deverá ser remetido ao CSMP para apreciação de eventual ocorrência de
arquivamento implícito.

Obs: Para Geisa de Assis Rodrigues (concordo com ela) o TAC não importa em
extinção do IC em hipótese alguma. Segundo ela, o TAC apenas suspende o IC até o
seu efetivo cumprimento. Segundo ela, somente após o cumprimento do TAC,
inexistindo outras medidas a serem adotadas, é que o IC deverá ser arquivado,
submetendo-se, somente nessa ocasião, o arquivamento ao CSMP.

Obs: a autora defende que o controle do termo de ajustamento de conduta somente se


faça após o seu efetivo cumprimento já que é somente nessa ocasião que o IC será
arquivado.

IMPORTANTE! essa posição não é adotada pelo MP de SP, que entende que o TAC
deve ser submetido ao controle imediato do CSMP. (é isso que prevalece para
concursos!!)

6 – ARQUIVAMENTO DO IC

O arquivamento do IC é ato que deve ser submetido ao controle do CSMP (art. 9º da


lei 7347/85).

Tb se submete ao controle do CSMP o arquivamento das peças de informação (art. 9º


da lei 7347/85).

O arquivamento do IC ou das peças de informação deve ser submetido ao CSMP em até


3 dias, sob pena de o membro do MP incorrer em falta grave.

Obs: é possível que o autor de eventual representação enviada ao MP ou algum co-


legitimado para a ação coletiva elabora petição ao CSMP demonstrando o equívoco no
pedido de arquivamento.

Se o CSMP não homologar o arquivamento, deverá designar outro membro do MP para


a propositura da ação. Ao propor a ação, o parquet designado fará as vezes de longa
manus do CSMP, que designou a propositura da ação (como se fosse o art. 28 do CPP).

Todo arquivamento deve ser expresso e motivado (justamente para que o controle do
arquivamento pelo CSMP seja possível). É possível, porém, imaginar situações de
arquivamento implícito do IC.

IMPORTANTE! O arquivamento implícito pode ocorrer com a superveniência de


compromisso de ajustamento de conduta, que, segundo a corrente majoritária, teria o
condão de encerrar o inquérito civil. Justamente para evitar que isso ocorra é que se
exige que o TAC seja submetido, de pronto, a apreciação do CSMP.
IMPORTANTE! na verdade a regra é a seguinte: não tendo gerado ação coletiva, qlq
que seja o resultado do IC, deverá ser submetido ao CSMP para reexame.

7 – REABERTURA DO IC E REAPRECIAÇÃO DE PROVAS

No que diz respeito à reabertura do IC que outrora fora arquivado, existem duas
correntes:

1ª corrente: só é possível a reabertura do IC se surgirem novas provas. Trata-se de uma


analogia ao IP (art. 19 do CPP).

2ª corrente*: é possível a reabertura do IC sem a obtenção de novas provas pq não há


previsão legal que faça essa exigência. Fredie e Mazzilli se posicionam nesse sentido,
justificando seu posicionamento nas peculiaridades do processo coletivo (que é
impregnado pelo interesse púbico primário).

8 – O IC E O CRIME DE FALSO TESTEMUNHO

O crime do art. 342 do CP tem a seguinte redação:

Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como


testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial,
ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral:
Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.

O art. 342 não faz referência a procedimento administrativo, mas somente a processo
administrativo. É certo que no direito penal não existe analogia in malam partem, dessa
forma, não há como enquadrar aquele que faz afirmação falsa em IC no crime de falso
testemunho.

Obs: a questão é saber se IC é processo administrativo ou procedimento administrativo


(prevalece que é procedimento, já que não objetiva a imposição de sanção).

9 – RECOMENDAÇÕES

As recomendações são importantes instrumentos de que dispõe o MP, dando ensejo,


inclusive a responsabilização pelo seu descumprimento (são ordens!!).

Servem para comunicar a necessidade de adequação das condutas ao disposto na


legislação antes do advento dos atos ilícitos que poderão gerar a responsabilização.
Sua finalidade é a melhoria dos serviços públicos e de relevância pública (agindo antes
que o ilícito ocorra).

Note: após a expedição de notificação, as condutas praticadas em desconformidade


serão consideradas dolosas, inclusive para fins de improbidade administrativa.

As recomendações somente devem ser manejadas quando ainda não houver


conseqüências jurídicas, ou seja, antes de o ilícito acontecer (pq se o ilícito já ocorreu a
ação para apurar as responsabilidades é indispensável).
10 – AUDIÊNCIAS PÚBLICAS

Trata-se de um importante instrumento de democratização dos procedimentos


administrativos, bem como de participação popular na tomada de decisões pelos
órgãos públicos em geral. Reflete os ideais da democracia direta.

Ex: para uma cidade que baseia sua economia em torno de uma determinada fábrica que
polui o meio ambiente, a decisão de ajuizar uma ACP que vise o seu fechamento tem
que ser tomada após cuidadoso exame das alternativas existentes. Daí a importância da
audiência pública para ouvir os anseios da população.

CAPÍTULO VIII – INTERVENÇÃO DE TERCEIROS

1 - ASSISTÊNCIA NAS CAUSAS QUE VERSEM SOBRE DIREITOS DIFUSOS


E COLETIVOS STRICO SENSU

Não há peculiaridades em relação à assistência no pólo passivo da demanda. Contudo,


no que se refere à assistência no pólo ativo, duas questões devem ser analisadas:
A – saber se é possível a intervenção do particular;
B – saber se é possível a intervenção de um co-legitimado.

Vamos à primeira questão:

Não pode o particular intervir como assistente nas causas coletivas. Essa assistência
jamais se justificaria pela absoluta falta de interesse, pois o resultado da demanda
jamais poderá prejudicar o particular (transporte in utilibus da coisa julgada).

Ressalta Antônio Gidi: “ao se admitir a intervenção assistencial de particulares nas


ações coletivas, estar-se-ia negando a própria razão de ser das ações coletivas no direito
brasileiro.” E mais: “poderíamos ter tantos assistentes que inviabilizaria a condução do
processo”. E mais: “se o indivíduo não tem legitimidade ad causam para propor a ação
coletiva, não terá para intervir em ação coletiva.”

Conclusão: o particular não pode intervir no pólo ativo de ação que envolva direitos
difusos ou coletivos.

Vamos à segunda questão:

O co-legitimado, como um legitimado para a propositura da demanda, logicamente que


pode intervir na demanda na qualidade de assistente litisconsorcial (quem pode o mais
que é propor a demanda coletiva pode o menos que é intervir na qualidade de
assistente). Na verdade, o co-legitimado que intervém no processo passa a ser um
litisconsorte unitário ulterior do autor, recebendo o processo no estado em que se
encontra, mas com os mesmos poderes deste.

IMPORTANTE! Em decorrência dos princípios que regem o direito coletivo chega-se


a inusitada conclusão de que, em direito coletivo o assistente pode comportar-se
contrariamente aos interesses do assistido nos casos em que o assistido está se
comportando de maneira contrária aos interesses da coletividade titular do direito em
jogo (ex: firmando um acordo lesivo ao interesse em jogo, sendo negligente etc.).

ATENÇÃO! Existe a possibilidade de o cidadão (particular) intervir como assistente


em ação coletiva. Isso será possível quando o direito em questão puder tb ser veiculado
por meio de ação popular. Observe que nesse caso o cidadão é um verdadeiro co-
legitimado já que poderia ele, por meio de ação popular, ter ajuizado a ação. Esse é o
motivo que possibilita a sua intervenção. Nesses casos, a participação do assistente
(cidadão) está vinculado à conduta do assistido. Ademais, se o assistido desistir da ação
o cidadão não poderá substituí-lo na condução do processo, já que não poderia propor a
ação coletiva, senão a ação popular.

2 - ASSISTÊNCIA NAS CAUSAS QUE VERSEM SOBRE DIREITOS


INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS

O CDC prevê expressamente a possibilidade de o particular intervir em causas que


versem sobre direitos individuais homogêneos (art. 94 do CDC).

A intervenção dar-se-á sob a forma de assistência litinsconsorcial, sendo um


verdadeiro litisconsórcio ulterior.

Ao menos em tese os direitos individuais homogêneos são a expressão coletiva de um


feixe de direitos individuais. Assim, o particular tem interesse em intervir na causa já
que o direito lhe pertence.

IMPORTANTE! A grande parada é que aquele que interveio submete-se ao


julgamento da causa pro et contra, ou seja, não importa se a ação for procedente ou
improcedente.

Fredie critica essa possibilidade de intervenção. “como o particular não sofrerá os


efeitos daninhos de um julgamento pela improcedência do pedido, pois a extensão da
coisa julgada é secundum eventum litis, não se justifica essa possibilidade de
intervenção, potencialmente capaz de gerar tumultos indesejáveis”.

3 - INTERVENÇÃO DE AMICUS CURIAE EM AÇÕES COLETIVAS

Para algumas ações coletivas existe a previsão expressa de intervenção do amicus


curiae. São elas: nas ações coletivas que versem sobre a proteção do mercado de
capitais a intervenção da CVM é obrigatória; nas ações coletivas que versem sobre a
proteção à concorrência a intervenção do CADE é obrigatória.

Não obstante esses casos onde a previsão do amicus curiae é expressa, hoje há uma
tendência doutrinaria e jurisprudencial que tem a ver com a maior proteção ao direito
coletivo e ao tratamento molecular do conflito, que prega a possibilidade de
participação do amicus curiae em qlq processo.

4 - ASSISTÊNCIA NA AÇÃO POPULAR

A lei de ação popular prevê expressamente, no art. 6º, §5º, a possibilidade de qlq
cidadão habilitar-se como litisconsorte ou assistente do autor da ação popular.
Trata-se de um co-legitimado intervindo na ação popular que ele mesmo poderia ter
proposto.

IMPORTANTE! Ocorre que, em tese, todos os cidadãos poderiam intervir em uma


ação popular, o que inviabilizaria a tramitação da causa. Dessa forma, fica permitido ao
juiz invocar o art. 46 do CPC e recusar o litisconsórcio (litisconsórcio multitudinário
recusável).

# o MP pode ser assistente litisconsorcial em ação popular?


R: considerando que a legitimidade ativa para a ação popular é exclusiva do cidadão,
a princípio não é possível que o MP seja assistente nessas ações. Entretanto, existem
autores que sustenta a possibilidade de o MP intervir em ação popular. Para esses, o
mesmo bem tutelado na ação popular pode ser tutelado por ACP (pode até mesmo
haver litispendência entre essas ações). Um ponto a favor dessa corrente é que o MP é
será sucessor processual do autor popular que por ventura desista/abandone a causa (art.
9º).

Obs: pelos mesmos motivos que o MP pode ser assistente litisconsorcial do autor da
ação popular, tb pode as associações civis.

5 - POSSIBILIDADE DE CO-LEGITIMADO ALTERAR/AMPLIAR O OBJETO


DO PROCESSO

Mazzilli defende a possibilidade de um co-legitimado ingressar em demanda coletiva


pendente e alterar/ampliar o objeto do processo. Essa possibilidade, contudo, deve
respeitar as regras do art. 264 e 294 do CPC (antes da citação pode  depois da citação
só com concordância do réu  após o saneamento não pode).

Além do respeito aos art. 264 e 294 do CPC somente será possível que o assistente
modifique ou amplie o objeto do processo se o novo pedido for conexo com o da
demanda em trâmite, de modo que se fosse proposto em ação autônoma seria imperiosa
a reunião dos feitos. Caso o novo pedido não seja conexo, não será possível de ser feito
pq significa burla à garantia do juiz natural.

A meu ver, a justificativa de se permitir que o assistente amplie a causa com pedido
conexo é que se não lhe fosse dada essa oportunidade ele poderia (já que é um co-
legitimado) ajuizar uma nova demanda coletiva que obrigatoriamente seguirá junto
com a primeira. Dessa forma, por economia processual, é melhor deixar o assistente
(co-legitimado) propor um novo pedido na ação já em curso.

6 - INTERVENÇÃO DA PJ INTERESSADA NA AÇÃO POPULAR E NA AÇÃO


DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Tanto a lei de ação popular quanto a lei de ação civil pública permitem que a PJ de
direito público ou privado, cujo ato seja objeto de impugnação, assumir qlq dos pólos da
demanda ou deixar de se manifestar.

Atribuiu-se à PJ o poder de assumir no processo a posição que melhor convier ao


interesse público, refutando ou concordando com as alegações do MP. Poderá até
mesmo deixar de intervir na causa.
A isso dá-se o nome de intervenção móvel da pessoa jurídica.

7 - DENUNCIAÇÃO DA LIDE

A questão do cabimento de denunciação da lide em causas coletivas passa pela


interpretação do art. 70, III do CPC. São duas as concepções sobre esse dispositivo:

1ª – concepção restritiva: somente é possível a DDL para o exercício de pretensão


regressiva nas hipóteses que houver transferência de direito pessoal. Essa corrente prega
que é impossível que a DDL haja a introdução de fundamento jurídico novo.

2ª – concepção ampliativa: a redação do dispositivo é intencionalmente ampla. Assim,


em todos os casos em que há direito de regresso existe a possibilidade de DDL. Nas
palavras de Calmon de Passos: temos direito regressivo toda vez que vai a pessoa
buscar das mãos de outrem aquilo que se desfalcou ou foi desfalcado o seu patrimônio
para reintegrá-lo na posição anterior, com a satisfação do pagamento ou da indenização
devida.

Segundo Fredie não prevalece nem uma nem outra corrente. A conclusão sobre o
cabimento ou não de DDL é casuística. O magistrado deve, caso a caso, verificar se a
DDL comprometerá a rápida solução do litígio ou se significará em pesados ônus à
outra parte.

Contudo, não se pode negar que a DDL amplia a carga cognitiva do magistrado, seja
pelo acréscimo de pedido novo, seja pela ampliação dos argumentos. Com isso, dificulta
a situação da outra parte.
IMPORTANTE! O art. 88 do CDC proibiu a DDL em causas de consumo para que o
consumidor (demandante) não fosse prejudicado na tutela jurisdicional de seus direitos
com o acréscimo de elementos à causa.

DDL na ação civil pública: não há nenhuma regra que proíba de forma expressa a
DDL em causas coletivas. É o juiz que analisará o caso em concreto e verificará se a
DDL é ou não conveniente para a economia e celeridade processuais.
obs: o STJ já se manifestou pela impossibilidade de DDL, sobretudo em casos em que a
questão principal verse sobre responsabilidade objetiva e a DDL amplie a causa que
passará a tratar de questão que envolva tb responsabilidade subjetiva.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LANÇAMENTO EM RIO DE ESGOTO SEM TRATAMENTO.


ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA PARA IMPOR À RÉ A REALIZAÇÃO DE
OBRAS PARA SOLUCIONAR O PROBLEMA. REQUISITOS DO ART. 273 DO CPC.
REEXAME DE PROVA. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA A DEFESA
DOS DIREITOS DIFUSOS.
I – O Ministério Público, segundo expressa disposição
constitucional, tem legitimidade para promover ação civil pública em
defesa do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.
É destes interesses que se cuida no caso, pois visa o parquet a
coibir o lançamento em rio de esgoto não tratado, problema cuja
solução, segundo procura demonstrar o autor, cabe à recorrente.
II – O deferimento de antecipação dos efeitos da tutela não pode ser
revisto em recurso especial quando, para tanto, for necessário o
reexame das provas que caracterizam a verossimilhança da alegação e
a iminência de dano grave irreparável. Aplicação da Súmula n.º 7
desta Corte.
III – É incabível a denunciação da lide se o alegado direito de
regresso não decorre de lei ou contrato, mas depende ainda de
apuração segundo as regras genéricas da responsabilidade civil.
Assim sendo, não viola o art. 70, III, do Código de Processo Civil o
acórdão que indefere pedido de denunciação da Fazenda local sob o
fundamento de que os deveres impostos ao Estado pela Constituição
Federal e pela Constituição Estadual não implicam o reconhecimento
automático do direito de regresso.
IV – Recurso especial improvido. (julgado de 2006)

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AMBIENTAL.


1. É parte legítima para figurar no pólo passivo da Ação Civil
Pública a pessoa jurídica ou física apontada como tendo praticado o
dano ambiental.
2. A Ação Civil Pública deve discutir, unicamente, a relação
jurídica referente à proteção do meio ambiente e das suas
conseqüências pela violação a ele praticada.
3. Incabível, por essa afirmação, a denunciação da lide.
4. Direito de regresso, se decorrente do fenômeno de violação ao
meio ambiente, deve ser discutido em ação própria.
5. As questões de ordem pública decididas no saneador não são
atingidas pela preclusão.
6. Recurso especial improvido. (julgado de 2000)

CAPÍTULO IX – ASPECTOS GERAIS DA TUTELA COLETIVA


1 - CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS SUBJETIVOS

Existem três espécies de direitos subjetivos:

a) direitos-pretação: são os que exigem de outrem um comportamento determinado


em proveito do próprio titular do direito. Tais direitos estão sujeitos à
prescrição. A ação condenatória é a que veicula direitos-prestção. Ex: relações
obrigacionais de débito e crédito
b) direitos potestativos: são aqueles cuja satisfação não depende de atuação ou
vontade do sujeito passivo. Nada se exige; apenas se exerce um poder. Estão
sujeitos a prazo decadencial. As ações constitutivas são as que veiculam
direitos potestativos. Ex: a revogação de um mandato, já que não depende da
atuação do mandatário.
c) direitos-deveres: são os que decorrem de uma determinação objetiva proferida
pelo ordenamento jurídico, quer tutelando interesses de um sujeito
determinado – ex: poder familiar e dever de educação aos filhos – quer tutelando
a coletividade – dever de a administração pública agir em conformidade com a
legalidade. (O ordenamento impõe a proteção de determinados direitos)

Os direitos-deveres são a categoria de direitos subjetivos mais característica das ações


coletivas. São duas as espécies de direitos-deveres. Ambas se caracterizam pela
satisfação de interesses não só do titular, assim, diferentemente das outras categorias de
direitos subjetivos, nos direitos-deveres se atua tb para a satisfação do interesse do
sujeito passivo ou para atender interesses superiores da coletividade.
As ações que mais frequentemente veiculam esses direitos são as mandamentais e as
executivas lato sensu (que se inserem nas condenatórias) isto pq tais ações são as que
são mais aptas a prestar a tutela específica.

2 - A IMPRESCRITIBILIDADE DAS AÇÕES COLETIVAS

A prescritibilidade, ou não, das ações coletivas já foi muito debatida na doutrina.

Já defenderam alguns a total imprescritibilidade das ações coletivas alegando que


estas são ações sem interesse patrimonial direto, mas apenas reflexo. Dessa forma,
adotando a premissa de que só os direitos patrimoniais se sujeitam a prescrição, não se
poderia falar em prescrição nas demandas coletivas (salvo na parte patrimonial).

Outros argumentos para a imprescritibilidade das ações coletivas foram levantados por
Ricardo de Barros Leonel. São os seguintes argumentos:

a) não existe previsão expressa de prescrição ou decadência para interesses supra-


individuais.

b) os titulares dos direitos não são legitimados para a defesa de seus direitos; assim, eles
(os titulares dos direitos) não podem ser penalizados pela desídia do legitimado
extraordinário (IMPORTANTE!).

c) a ação de reparação de danos ao patrimônio público, que é uma espécie de ação


coletiva, é imprescritível, nos termos da CF. Assim, é perceptível o interesse da CF em
proteger os direitos coletivos do decurso do tempo.

IMPORTANTE! há quem critique a imprescritibilidade dos direitos individuais


homogêneos, afirmando que estes são verdadeiros direitos individuais apenas
equiparados a coletivos por questões de política legislativa. Ocorre que essa crítica não
merece prosperar. Na sua forma singular os direitos e ações sofrem prescrição ou
decadência. Entretanto, quando são considerados sob a ótica metaindividual, podem ser
postulados a qlq tempo dada a impossibilidade de implementação da demanda pelos
interessados mesmo quanto aos interesses individuais homogêneos.

Obs: Carlos Henrique Bezerra Leite prega que a prescritibilidade, ou não, depende da
disponibilidade, ou não, do direito deduzido na forma de direito individual homogêneo,
bem como dos direitos individuais que se apresentam como reflexo dos direitos
coletivos em sentido estrito. Bezerra Leite acha que os direitos individuais
homogêneos disponíveis estão sujeitos a prescrição, pois cada um dos interessados
poderia ajuizar uma ação individual na defesa desse direito.
Ex1: um acordo coletivo entre o OGMO e a categoria dos Estivadores estabelece um
prêmio em R$ para os estivadores que atingirem determinada produtividade. Ora, se
cada estivador quiser pode entrar com uma ação individual para cobrar o prêmio. Nada
impede tb que o MPT ajuíze uma ação coletiva para tutelar os interesses do grupo. O
que não se nega é a natureza patrimonial e, portanto, disponível, do direito em jogo. Tal
direito é, portanto, prescritível.
Ex2: o OGMO não oferece um ambiente de trabalho sadio aos estivadores. O MPT
ajuíza uma ação coletiva. O OGMO não pode falar que há mais de 20 anos polui o
ambiente de trabalho e que, portanto, a pretensão está prescrita. Isso decorre da
indisponibilidade do meio ambiente sadio de trabalho.

IMPORTANTE! São chamadas de ações perpétuas aquelas que não sofrem prescrição
ou decadência a exemplo das ações meramente declaratórias e da ação de ressarcimento
ao erário (art. 35, §5º CF).

3 - PRESCRITIBILIDADE DAS AÇÕES COLETIVAS

Ainda sobre a prescritibilidade ou imprescritibilidade das ações coletivas, Fredie aponta


as seguintes questões, contrárias a idéia de imprescritibilidade das ações coletivas:

a) existe menção expressa de prescrição dos pedidos repressivos-sancionatórios na ação


de improbidade administrativa (art. 23 da lei 8429/92 – prescreve em 5 anos para
vínculos temporários [cargos em comissão, função de confiança ou mandato eletivo] ou
prescreve no mesmo prazo previsto para a prescrição das faltas disciplinares punidas
com demissão, no caso de vinculo estável com a administração [cargo ou emprego
público efetivos]).

b) existe previsão expressa de prazo decadencial de 1 anos para os titulares dos direitos
individuais homogêneos se habilitarem para a liquidação e execução da condenação
obtida por meio de ação coletiva. Caso não se habilitarem em nº compatível com a
gravidade do dano, poderão os legitimados extraordinários promover a liquidação e
execução coletiva, em favor do fundo (art. 100 do CDC).

c) existe previsão expressa de prescrição (ou decadência), no prazo de 5 anos, para o


ajuizamento de ação popular (art. 21 LAPOP).

30 – (stj) LACP. PZ PRESCRICIONAL. LAP. A lei de ação civil pública é


silente quanto ao pz prescricional. Em razão disso, aplica-se por analogia a
prescrição qüinqüenal prevista na lei de ação popular.

Obs: esse prazo prescricional não se aplica se a pretensão da ação popular (ou da
ACP, por analogia) versar sobre ressarcimento de danos ao erário (cuja
imprescritibilidade é constitucional).

d) existe menção expressa ao prazo decadencial de 120 dias para o MS, que tb se aplica
ao MS coletivo.

Obs: a decadência no MS é uma exceção à regra de que a decadência gera a


extinção do processo com exame de mérito. No MS a extinção é sem análise do
mérito e o único efeito é impossibilitar a via do MS, não gerando a perda do
direito alegado.

e) existe previsão expressa de prescrição e decadência para os direitos do consumidor


(30 dias para produtos/serviços não duráveis e 90 dias para produtos/serviços duráveis e
5 anos no caso de reparação de danos causados por fato do produto ou do serviço,
iniciando-se a contagem a partir do conhecimento do dano e de sua autoria). Frisa-se
que, para a imensa maioria da doutrina esses prazos referem-se apenas às ações
individuais. Ocorre que Fredie lembra o seguinte: (1) a norma não restringe a aplicação
desses prazos aos direitos individuais; (2) o inquérito civil é indicado expressamente
como causa obstativa da decadência (e IC é para direitos coletivos).

Conclusão: embora grande parte da doutrina afirme que os direitos coletivos são
imprescritíveis, ao menos nesses casos onde existe previsão expressa, não se pode negar
a prescritibilidade.

4 - MOMENTO DA FLUÊNCIA E APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CDC –


INÍCIO FLEXÍVEL

O início do prazo prescricional somente pode ocorrer após a concomitância do


conhecimento inequívoco, por parte do ente legitimado para a causa (1) da violação ao
direito e (2) do autor da violação ao direito.

Em matéria de direito coletivo não se aplica a norma do art. 189 do CC que reza que o
prazo se inicia com a violação ao direito. Tal exceção ao CC se justifica pela
necessidade de maior proteção aos direitos coletivos dada a alta carga de interesse
público primário (por esse motivo, o início do prazo prescricional é mais difícil).

Diz-se que o prazo prescricional é de início flexível, pois o seu início não se dá com a
violação ao direito, mas sim com a ciência inequívoca, pelo ente legitimado, da
existência de dano e de sua autoria.

Tenha claro: a norma exige cumulação de conhecimentos. Conhecimento do Dano +


Conhecimento da Autoria.

IMPORTANTE! O início flexível é previsto no CDC (art. 27). Na pior interpretação


possível, a mais restritiva, todas as ações coletivas que tratem de direitos do consumidor
devem observar o início flexível. Entretanto, como se trata de um microssistema
processual coletivo, é possível uma interpretação mais ampliativa, segundo a qual o
início flexível se aplica a todas as ações coletivas (mesmo que não relacionadas ao
direito do consumidor), já que se trata de uma benesse que visa maior tutela dos direitos
coletivos.

Peculiaridades da ação de improbidade administrativa: a lei apresenta duas


modalidades de prazo. O caráter distintivo é a natureza do vínculo com a administração
pública. Para vínculos não permanentes (mandato eletivo, cargo em comissão e função
comissionada) o prazo é de 5 anos após o término do vínculo (o prazo não começa
afluir até o término do vínculo). Para os vínculos permanentes, o prazo será o que a
legislação específica determina para as faltas punidas com demissão (nesse caso o prazo
começa a correr da data em que o agente praticou o ato).

20 – (stj) PRESCRIÇÃO. IMPROBIDADE. A prescrição na improbidade


administrativa é regulada pelo tipo de vínculo que o agente tem com a
administração:
a) Vínculo temporário: o pz prescricional é de 5 anos e começa com o fim
do vínculo.

b) Vinculo permanente: o pz é tratado por lei específica (o mesmo para a


aplicação da pena de demissão).
IMPORTANTE! No caso, situação não tratada pela lei é a do agente que tem, ao
mesmo tempo, vinculo permanente e temporário. Nesses casos, o STJ entendeu
que se considera, para efeitos de prescrição, o vínculo permanente, que é o mais
estável.

21 – (stj) IMPROBIDADE. PRESCRIÇÃO. PREFEITO REELEITO. No caso,


prefeito que foi reeleito para segundo mandato cometeu ato de improbidade
administrativa ainda no 1º mandato. A questão é saber se o início do prazo
prescricional é com o fim do 1º mandato ou somente com o fim do 2º mandato. É
certo que nos casos de vinculo temporário com a adm (como é o caso de mandato
eletivo) a LIA manda que o termo inicial do prazo de prescrição seja o fim do
vinculo. No caso, ainda que formalmente o 1º vinculo acabe com o 1º mandato,
materialmente, o vinculo do prefeito com a adm só acaba com o 2º mandato, já que
há uma continuidade. Assim, o STJ entendeu que o termo a quo é o fim do 2º
mandato, ainda que o ato ímprobo tenha sido no 1º mandato.

Obs: os prazos da ação de improbidade administrativa são prescricionais (e não


decadenciais) pois trata-se da prescrição da pretensão punitiva da administração pública
face ao agente público imputado

Obs: os demais agentes públicos (que se inserem no conceito amplo de agente público,
p.ex: um mesário, um estagiário...) se praticarem ato de improbidade administrativa
estão sujeitos ao prazo de 5 anos previsto para os agentes de vínculo não estável. O
mesmo se aplica ao terceiro que praticar a improbidade junto com o agente público.

Obs: na ação de improbidade administrativa o marco interruptivo da prescrição


retroage à data da propositura da ação, ainda que a citação só ocorra em momento
posterior, após a análise da defesa preliminar. Demais disso, segundo a regra do CC/02
o que interrompe a prescrição não é a citação válida, mas sim o despacho do juiz que
ordena a citação.

6 - MOMENTO DA FLUÊNCIA: DANOS PERMANENTES E CONTINUADOS

Existem três espécies de danos em relação aos efeitos no tempo:

a) danos imediatos de efeitos permanentes (podendo ser compreendidos como


aqueles que esgotam sua potencialidade lesiva no ato ilícito praticado).
b) danos permanentes com desdobramento no tempo (compreendido como o
dano principal que continua a produzir efeitos no tempo, danos marginais ou
secundários, sendo imperativa a sua reversão para evitar que a lesão seja ainda
maior).
c) danos continuados com repetição de conduta (há a prática reiterada de ilícitos
que são repetidos continuamente. Ex: uma empresa que durante 20 anos joga
esgoto num rio)

Para os danos permanentes não se pode falar em prescrição. Muito menos para os
danos continuados, fracionados em diversas condutas lesivas. No caso de danos
imediatos de efeitos permanentes, é preciso analisar a natureza do direito para
verificar a existência de prescrição ou decadência, isto pq tais situações tendem a
estabilizar-se, gerando recomposição do tecido jurídico e pacificação social.
IMPORTANTE! no caso de danos permanentes com desdobramentos no tempo e
danos continuados com repetição de conduta a prescrição não atinge nada, nem
mesmo parcela do ilícito, devendo sua reparação ser integral. (ex: a empresa não pode
falar que em relação ao esgoto que lançou no rio a 20 anos atrás ocorreu a prescrição).

7 - A PROPOSITURA DE UMA AÇÃO COLETIVA INTERROMPE O PRAZO


PRESCRICIONAL PARA A AÇÃO INDIVIDUAL?

Evidentemente, a propositura de uma ação coletiva interrompe o prazo prescricional da


ação individual, isso por causa da possibilidade de todos os titulares de direitos
individuais serem beneficiados pelo transporte in utilibus da coisa julgada. Dessa forma,
aqueles titulares de direito individual que esperaram para ver o resultado do processo
coletivo não poderão ser prejudicados pela prescrição de suas ações individuais (até pq
a ação coletiva pode ser improcedente).

8 - O PEDIDO NA AÇÃO COLETIVA

a) Interpretação do pedido

O art. 293 do CPC diz que o pedido deve ser interpretado restritivamente (é só o que
está ali escrito e pronto – em regra não se admite pedido implícito).

Nos projetos de codificação do direito coletivo existe proposta em sentido


diamentralmente oposto, prevendo a interpretação extensiva do pedido, bem como da
causa de pedir. Fredie ressalta que a interpretação extensiva do pedido e da causa de
pedir somente será lícita se, antes, em homenagem aos princípios da cooperação e
do contraditório for dada às partes a oportunidade de se manifestar sobre aquele
pedido/causa de pedir que o magistrado reputa estar implícito. A idéia é preservar o
contraditório preventivo sem que o juiz surpreenda as partes com o
deferimento/indeferimento de um pedido não expresso.

b) Ampliação e aditamento do pedido

É como no processo individual:

Antes da citação  pode alterar de qlq jeito

Após a citação  só pode alterar com consentimento do réu

Após o saneamento  não pode alterar de jeito nenhum

Obs: há entendimento segundo o qual a mudança feita de ofício pelo magistrado deve
ser impugnada, sob pena de ocorrer a preclusão (só gera nulidade relativa o fato de o
magistrado, de ofício alterar o objeto da ação).

Obs: a única alteração de pedido possível após o saneamento é a que decorre da


oposição, que amplia subjetiva e objetivamente a causa.

c) Pedido de indenização por dano moral coletivo


Muito embora exista previsão expressa de dano moral coletivo (art. 1º da lei 7347/85 e
CDC), existe muita polêmica quanto ao seu cabimento.

1ª corrente: é possível dano moral coletivo 

O primeiro passo a favor da existência de dano moral coletivo é a constatação de que o


dano moral não é privilégio das pessoas físicas. Isso é enxergado muito claramente
quando se tem em mente que as PJ podem, perfeitamente, sofrer dano moral.

Segundo Carlos Alberto Bittar: é preciso enfatizar o imenso dano moral coletivo
causado pelas agressões aos interesses transindividuais. O dano não precisa,
necessariamente, advir de dor subjetiva ou estado anímico negativo, pode, ao contrário,
ser caracterizado pelo desprestígio do serviço público, do nome social, a boa imagem de
nossas leis ou mesmo o desconforto da moral pública, que existe no meio social.

E continua o autor: cada individuo tem sua carga de valores, tb a comunidade, por ser
um conjunto de indivíduos, tem sua dimensão ética. Trata-se, entretanto, de valores do
corpo, valores estes que não se confundem com os dos indivíduos que compõe o corpo.
O dano moral coletivo é a injusta lesão da esfera moral de uma dada comunidade, ou
seja, é a violação antijurídica de um determinado circulo de valores coletivos.

Segundo Fredie existem três espécies de lesões a direitos difusos que revelam, com
facilidade, a possibilidade de dano moral coletivo: a lesão ao meio ambiente; a lesão aos
direitos dos trabalhadores e a lesão ao patrimônio histórico.
Ex: um dano a um prédio histórico, tombado pelo patrimônio público nacional, geraria
dano moral coletivo.

2ª corrente: não é possível dano moral coletivo 

Os defensores dessa tese sustentam que o dano moral não pode assumir um caráter
transindividual. Isso pq a vítima do dano moral é necessáriamente uma pessoa, já que o
dano moral envolve a dor, o sentimento, a lesão psíquica. Defendem esta tese, entre
outro, Rui Stoco e Teori Albino Zavascki.

Análise das decisões do STJ 

A questão é controvertida também na jurisprudência do STJ, que, em 2009, no mesmo


informativo decidiu:

15 – (stj) DANO MORAL COLETIVO. IMPOSSIBILIDADE (1ª TURMA). É


necessária a vinculação do dano moral com a idéia de dor, sofrimento psíquico e de
caráter individual, incompatível, assim, com a noção de transindividualidade.

16 – (stj) DANO MORAL COLETIVO. POSSIBILIDADE (2º TURMA). Segundo a 2ª


turma, o entendimento segundo o qual o dano moral é incompatível com a idéia de
transindividualidade não pode mais prevalecer. O dano extrapatrimonial coletivo
prescinde da idéia de dor, sofrimento ou abalo psíquico sofrido pelos indivíduos.
Manifesta-se no prejuízo à imagem e moral coletivas e sua averiguação deve pautar-se
nas características próprias aos interesses difusos e coletivos. Dessarte, o dano moral
coletivo pode ser examinado e mensurado.

d) Ações coletivas e controle de constitucionalidade.

Existe grande polêmica quanto à possibilidade de a ACP servir como instrumento de


controle de constitucionalidade, ainda que difuso.

O problema é que como nas ações coletivas a coisa julgada é erga omnes, eventual
procedência do pedido equivaleria a declaração de inconstitucionalidade feita pelo STF
já que produzirá efeitos para além das partes. (a meu ver, essa idéia não parte de
premissas verdadeiras. Ora, o que faz coisa julgada é somente o dispositivo. Se a ACP
veicular controle de constitucionalidade esse controle será incidental, por via de
exceção, e, portanto, estará da ratio decidende e não no dispositivo, ou seja, tratar-se-á
de questão incidental e não de questão principal. Como não é questão principal, não
estará no dispositivo, não incidindo os efeitos da coisa julgada).

O STF (foi o pleno) disse que é possível o controle difuso de constitucionalidade por
meio de ação civil pública (os argumentos do STF são justamente os que eu expus
acima).

e) Ação coletiva em matéria tributária e previdenciária

Outra questão polêmica é a possibilidade de discussão de matéria tributária em ação


coletiva.

Alguns argumentavam que, por se tratar de direitos disponíveis, não caberia ao MP


ajuizar demanda coletiva para a sua proteção. Esse argumento não merece prosperar. A
uma pq não é só o MP que pode ajuizar ação coletiva (ex: uma associação de
comerciantes poderia ajuizar uma ação coletiva alegando a inconstitucionalidade de
determinado tributo). A duas pq segundo a lei do MPF cabe ao MPF zelar pela
observância do sistema tributário nacional.

Na época dessa discussão doutrinária o STF decidiu por negar legitimação ao MP para
propor ACP em matéria tributária. No mesmo sentido passou a julgar o STJ.

Em 2001, veio a lume a Medida Provisória nº 2180-35 que acrescentou o §ú ao art. 1º


da LACP, vedando expressamente a possibilidade de ACP em matéria tributária.

Obs: para Marcelo Abelha, com a vedação temos um caso de impossibilidade jurídica
do pedido.

Obs: lembrar que as modificações introduzidas por MP são para limitar o cabimento de
ACP.

ATENÇÃO: Fredie lembra que mesmo com a MP a matéria não está sedimentada nos
tribunais pátrios e com a entrada de novos ministros no STF a jurisprudência da corte
suprema poderá ser modificada. Lembra o autor que não são poucos os precedentes
admitindo ações coletivas em direito tributário e previdenciário nos diversos tribunais
do país, inclusive nos TRFs.
9 - ABANDONO EM AÇÕES COLETIVAS

A disciplina está no art. §3º do art. 5º da LACP. Em direito coletivo o abandono do


autor gera um efeito bem peculiar.

Não ocorre a extinção da ação, como ocorre no direito individual, mas sim a sucessão
processual. Ou seja, a causa é assumida pelo MP ou por outro legitimado.

Esse efeito decorre do princípio da primazia do conhecimento de mérito e tb da


preponderância de interesse público primário que existe nas causas coletivas. Por
isso, faz-se de tudo para avançar ao julgamento de mérito.

ATENÇÃO: na lei de ação popular é ainda mais radical. De acordo com o art. 9º
quando o cidadão-autor der causa a qlq hipótese de extinção da ação sem julgamento
de mérito (não apenas por abandono) o juiz deve fazer publicar editais para convocar
qlq outro cidadão ou o MP para a condução do processo.

Obs: em atenção ao contraditório e ao princípio da cooperação, antes de concluir pelo


abandono da ação e chamar o outro legitimado, o juiz deve intimar a parte para agir em
48h.

10 - DESISTÊNCIA EM AÇÃO COLETIVA

A desistência em ACP tem regramento expresso (art. 5º, §3º). Em caso de desistência
infundada, autoriza-se que outro legitimado assuma a ação.

ATENÇÃO: embora a lei se refira somente a associação, a interpretação correta do


dispositivo deve estender sua aplicação a todos os legitimados. Assim, se qlq um dos
legitimados desistir da ação de forma infundada, um outro legitimado assume em seu
lugar.

ATENÇÃO: na ação popular a parada é mais radical. Qlq desistência (fundada ou


infundada) gera a sucessão processual.

Obs: Hugo Nigro Mazzili defende que se a desistência for do MP ou se ele não assumir
a causa, deverá submeter sua não atuação ao Conselho Superior do MP (em analogia ao
arquivamento do IC).

ATENÇÃO: com aqui a desistência não gera a extinção do processo, não existe a
necessidade de o réu concordar com a desistência (art. 267, §4º CPC).

11 - RECONVENÇÃO

A análise do cabimento da reconvenção em ação coletiva não pode ser feita sem ter em
mente os requisitos genéricos para o cabimento da reconvenção, os quais são tb
aplicáveis ao processo coletivo. São eles:

a) identidade ou compatibilidade de rito com a demanda principal.


b) respeito ao art. 315, §ú do CPC (que trata da reconvenção feita pelo legitimado
extraordinário).

Quanto ao primeiro requisito, não haveria maiores problemas se a reconvenção tb


fosse uma ação coletiva (ex: o réu de uma ação popular reconvém deduzindo outra ação
popular alegando que o requerente da ação principal é o verdadeiro autor do dano ao
erário ou ao meio ambiente).

O segundo requisito é mais problemático.

De acordo com o art. 315, §ú do CPC, o réu não pode reconvir ao autor quando este
demandar em nome de outrem (ou seja, quando se tratar de um substituto processual –
exatamente o que ocorre nas ações coletivas). Nos termos desse dispositivo, o réu, se
quiser reconvir contra autor que é legitimado extraordinário o pedido deve ser em face
do substituído (a quem pertence o direito discutido na ação principal), desde que para tal
ação subsista a legitimidade do substituto processual para a defesa do substituído.
Perceba que são dois os pressupostos: (1) reconvenção ser em face do substituído e (2)
a defesa do substituído na reconvenção caber ao substituto.

No caso da ação coletiva, como os legitimados são substitutos processuais, o réu


somente poderia reconvir em face do substituído, ou seja, em face da coletividade (não
pode formular pretensão contra o autor da ação coletiva, que é apenas um substituto
processual).

Então, se o réu deduzir em sua reconvenção uma ação coletiva passiva (em que a
coletividade é ré) para a qual o autor (substituto processual) da ação principal tenha
legitimidade para a defesa da coletividade, sendo as causas de rito compatível, não
há óbice a esta reconvenção.

Conclusão: é muito difícil reconvenção em ação coletiva, mas em tese é possível.

12 - DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA

Trata-se de um ponto muuuito importante!

O CPC acolheu a teoria da distribuição estática do ônus da prova. Ou seja, é a lei


que pré distribui o ônus da prova entre as parte do processo, incumbindo ao autor a
prova dos fatos constitutivos de seu direito e ao réu a prova dos fatos impeditivos,
modificativos ou extintivos de seu direito (art. 333).

Ocorre que, muitas vezes, nem o autor nem o réu têm condições de atender ao ônus da
prova que lhes foi rigidamente atribuído (prova diabólica). É por isso que se diz que a
distribuição rígida do ônus da prova atrofia nosso sistema, e sua aplicação inflexível
pode conduzir a julgamentos injustos.

Segundo Fredie a concepção mais acertada do ônus da prova é a que permite a


flexibilidade, o dinamismo de sua distribuição, de acordo com as particularidades do
caso em concreto. Dessa forma, o mais justo é que a prova incumba a quem tem
melhores condições de produzi-la (prova quem pode). Esse posicionamento se baseia
nos princípios da adaptabilidade do procedimento ao caso concreto, da cooperação e
da igualdade.

De acordo com essa teoria:


(1) o encargo probatório jamais pode ser distribuído prévia e abstratamente, mas sim
casuisticamente;
(2) sua distribuição não pode ser estática e inflexível, mas sim dinâmica;
(3) pouco importa, para a distribuição do ônus da prova, a posição que a parte ocupa no
processo, se autor ou se réu;
(4) não é relevante a natureza do fato que se quer provar, mas sim quem tem mais
possibilidades de prová-lo.

A teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova vem com força total nos projetos de
codificação para o direito coletivo.

IMPORTANTE! Atualmente, existe menção a esta teoria no CDC (art. 6º, VIII) em
favor do consumidor. Tal dispositivo permite ao juiz, em causas referentes ao direito
do consumidor, que redistribua o ônus da prova (inversão do ônus da prova) caso
preenchidos pressupostos de aferição circunstancial e casuística (os pressupostos são a
verossimilhança do direito ou a hipossuficiência). Em síntese, o juiz deve
redistribuir o ônus da prova sempre que o fornecedor tenha melhores condições do
que o consumidor de arcar com este encargo. (a distribuição do ônus da prova no
CDC é ope judicis)

IMPORTANTE! a jurisprudência e a doutrina, com base em princípios do processo


civil, têm estendido a distribuição dinâmica do ônus da prova para casos que vão
além do direito do consumidor. Um caso que essa teoria tem sido muito utilizada é o
da responsabilidade civil do profissional liberal, principalmente o médico, que sempre
tem melhores condições de provar que agiu regularmente do que a vítima de provar que
o médico agiu de forma irregular.

IMPORTANTE! A redistribuição do ônus da prova deve ser feita pelo magistrado


antes da fase instrutória, que é pra dar tempo de a parte incumbida buscar a prova que
necessita (apesar de o ônus da prova ser uma regra de julgamento, não se pode aplicá-
lo somente na sentença já que seria por demais injusto com a parte para a qual o ônus
foi invertido, que seria surpreendida no momento da sentença).

13 - CONCILIAÇÃO NAS CAUSAS COLETIVAS – COMPROMISSO DE


AJUSTAMENTO DE CONDUTA

Note uma parada interessante: embora as causas coletivas tratem de direitos


indisponíveis, caracterizados pela forte presença de interesse público primário, a parte
(que não é nem titular do direito, sendo apenas um substituto processual) pode
transacionar, por meio de termos de ajustamento de conduta (TAC). Trata-se de uma
exceção à regra do art. 841 do CC.

Note tb que no que se refere aos direitos coletivos, o instituto da transação foi
estabelecido com vistas a maior efetividade desses direitos (ao contrário do que pode
parecer, a transação busca proteger os direitos coletivos). Busca-se, com a transação,
uma forma mais rápida de proteção ao direito ameaçado ou lesado.
O TAC é um negócio jurídico extrajudicial, com força de título executivo
extrajudicial, celebrado entre os órgãos públicos legitimados para a ação coletiva e
quem seria réu da ação.

O TAC visa regular o modo como se dará a reparação do dano. Trata-se de uma
modalidade de acordo, com nítida finalidade conciliatória.

ATENÇÃO: Como visto existe previsão de transação extrajudicial (justamente o TAC).


A partir dessa previsão, aceita-se tb que as partes litigantes firmem acordos em
demandas coletivas (dentro do processo), de modo que se ponha fim a demanda com
julgamento de mérito (art, 269, III do CPC). Ou seja, é possível transação extrajudicial
(TAC) e transação judicial.

Obs: Geisa de Assis Rodrigues aponta algumas diferenças entre o acordo judicial e o
acordo extrajudicial: (1) a legitimidade para o acordo judicial é mais ampla do que
para o extrajudicial, que se limita aos órgãos públicos; (2) o acordo judicial gera
extinção com julgamento de mérito; (3) no acordo judicial forma-se titulo executivo
judicial, no acordo extrajudicial forma-se título executivo extrajudicial.

IMPORTANTE! Questão preocupante á a coisa julgada formada com a


homologação de acordo judicial (julgamento de mérito). É certo que a coisa julgada
no processo coletivo foge à regra geral, principalmente no que se refere aos seus limites
subjetivos. Assim, havendo a homologação de acordo judicial haverá a formação de
coisa julgada erga omnes, impedindo a repropositura da demanda por qlq co-legitimado,
inclusive aquele que não participou da celebração do negócio jurídico. Tendo em conta
essa questão Fredie admite que um co-legitimado que se sentir prejudicado pelo
acordo firmado recorra ou proponha alguma ação autônoma de impugnação (ou
seja, o co-legitimado, se quiser, pode impugnar o acordo pelos meios normais de
impugnação das decisões judiciais).
Obs: situação diferente é a do titular de um direito individual. Este não tem interesse
em recorrer do acordo judicial firmado já que não poderá ser prejudicado pelo mesmo
em virtude do transporte in utilibus da coisa julgada.

IMPORTANTE! Na ação de improbidade administrativa não é possível a


conciliação (art. 17, §1º). Fredie prega que a regra deve ser vista com temperamentos,
não existindo razão para impedir a conciliação no que se refere à reparação dos
prejuízos ao erário. Segundo ele, impedir a conciliação nesses casos é criar um grande
e desnecessário embaraço para a tutela coletiva (ex: é possível transacionar que o
pagamento do dano ao erário será feito em parcelas).

A conclusão que o Fredie chega é que sempre será possível a conciliação no processo
de improbidade administrativa em relação a pedidos que poderiam ter sido
formulados em processos coletivos comuns (em outras palavras, só não cabe a
conciliação em relação ao pedidos que se referem à pretensão da punição
administrativa)

14 - TUTELA DE URGÊNCIA NOS PROCESSOS COLETIVOS


A tutela de urgência no processo coletivo não apresenta peculiaridades. Segue a regra
do processo individual. Vale, no entanto, tecer algumas observações:

1 – a ACP, de acordo com a redação do art. 12, já permitia a tutela antecipada antes
mesmo da previsão genérica do art. 273 do CPC. O dispositivo tb permite a concessão
de medida cautelar liminarmente, nos próprios autos da ação principal.

2 – o art. 4º da LACP prevê a possibilidade de concessão de medida cautelar inibitória a


fim de evitar dano ao meio ambiente, ao consumidor, a ordem urbanística... (está
escrito cautelar na lei, mas todos sabem que a tutela inibitória possui natureza jurídica
de medida satisfativa – o legislador deu mole)

3 – os efeitos da concessão da medida liminar no processo coletivo serão erga omnes


(iguais aos efeitos da sentença)

4 – no MS coletivo e na ACP a liminar será concedida, quando cabível, após a


audiência do representante judicial da PJ de direito público (essa audiência deve
ocorrer em 72h). A razão de ser deste dispositivo é a defesa do patrimônio público
contra a amplitude da liminar em processo coletivo (contraditório preventivo, feito
anteriormente à concessão da liminar para conferir maior segurança ao juiz).
Obs: o STJ já decidiu pela nulidade da decisão liminar conferida antes da oitiva da PJ
de direito público.
Obs: segundo Fredie e Cássio Scarpinella se, em determinado caso concreto, a prévia
oitiva do representante judicial da PJ de direito público significar ineficácia do
provimento jurisidicional, o juiz deverá conceder a liminar sem a oitiva da PJ,
fundamentadamente.
Conclusão: todas as leis que limitam, regulam ou restringem a concessão de tutela de
urgência (em processo individual ou coletivo) poderão ser submetidas ao controle
difuso de constitucionalidade, tendo em conta critérios de razoabilidade em face do
risco de ineficácia da decisão futura (no fundo no fundo é sempre uma análise
casuística).
Obs: essa limitação (exigência de prévia oitiva) não se aplica à ação popular nem à ACP
(art. 1º, §2º da lei 8437/92). Vejamos STJ: “o autor popular não litiga contra o estado,
mas, ao contrário, com seu substituto processual, razão pela qual a vedação de
concessão de liminares contida no art. 1º da lei 8437, com a audiência ou não do poder
público, não se aplica às ações populares”.

5 – aos processos coletivos aplica-se o pedido de suspensão de segurança das decisões


proferidas contra o poder público

6 – a disciplina das astrientes no processo coletivo não se afasta das ações individuais.
Uma diferença é que a LACP (art. 12, §2º) disciplina que a multa cominada
liminarmente só será exigível após o trânsito em julgado da decisão favorável ao
autor, sendo devida desde o dia em que foi cominada (esse dispositivo foi repetido no
ECA e no EI).
Obs: segundo Fredie trata-se de “uma norma de profundo conteúdo ético”. Diz ele que
se o demandado sagrar-se vitorioso não seria justo ter ele que arcar com uma multa que
foi estipulada para satisfazer um direito que, na verdade, não existia. Não é justo que
alguém que não tenha razão saia do processo mais rico do que entrou.
Obs: com todo respeito... isso é um absurdo!... se o réu incorreu em multa é pq deixou
de cumprir uma determinação judicial. Ora, em um dado momento do processo o juiz
concedeu a liminar por acreditar serem relevantes os argumentos do autor e que o
direito corria risco. Se incorreu em multa, foi pq o autor injustificadamente descumpriu
uma determinação judicial. O pensamento do Fredie permite que a parte faça o
seguinte: “olha, como eu tenho razão e sei que ao final do processo ganharei, não vou
cumprir essa ordem judicial de merda!!”. Porra, isso é um absurdo. A incidência da
multa, a meu ver, nada se liga a procedência final da ação, mas sim ao momento em
que foi concedida.
Obs: o Fredie acha possível a execução provisória da multa mesmo antes da sentença
final. Segundo ele é provisória pq se o réu ganhar não haverá multa e as partes deverão
regressar ao status quo ante.

15 - LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ E DESPESAS PROCESSUAIS

Com a finalidade de facilitar ao máximo o acesso à justiça a lei expressamente dispensa


o adiantamento de custas e isenta o pagamento de honorários advocatícios em
desfavor do demandante em sede de ações coletivas. É um estímulo para o ajuizamento
dessas ações.

O sistema (art. 87 do CDC) prevê o pagamento de custas e honorários apenas no caso


de litigância de má-fé. Nesse caso, o autor será condenado em despesas, honorários e
no décuplo das custas.

O texto da lei menciona a possibilidade de condenação da associação autora e seus


diretores pela litigância de má-fé (solidariamente). Apesar do dispositivo da lei, é
possível que outros sujeitos processuais sejam considerados litigantes de má-fé. Assim,
qlq dos litigantes ou intervenientes pode ser considerado de má-fé. Qlq legitimado (e
não só as associações) pode estar de má-fé, inclusive o MP.

Obs: caso ocorra a condenação do MP em custas e honorários, quem arca com os


mesmos é a fazenda pública.

Obs: caso o MP vença a ação existem dois entendimentos: (1) fala que não são devidos
honorários para o MP já que, segundo o EAOB os honorários pertencem ao advogado e
promotor não é advogado; (2) incide a condenação em honorários que serão revertidos
aos cofres públicos (prevalece a primeira corrente, ou seja, o MP não recebe
honorários).

16 - ATUAÇÃO DO MP NAS AÇÕES COLETIVAS

a – litisconsórcio entre ministérios públicos e o problema da competência

É perfeitamente possível a formação de litisconsórcio facultativo entre ministérios


públicos para a propositura da ACP (art. 5º, §5º).

Ex: litisconsórcio entre o MPE e o MPF.

IMPORTANTE! O grande problema é o seguinte: perante qual justiça tramitará


essa ação coletiva? Federal ou estadual? Saber se o MPE pode atuar na JF ou se o
MPF pode atuar na JE é uma questão bastante complicada, já que não há lei que cuide
dessa situação. Prevalece a corrente que diz que qlq MP pode atuar em qlq justiça,
desde que a causa posta em juízo esteja dentro das suas atribuições. Isso pq:
a) a delimitação das funções de cada MP não está constitucionalmente vinculada
à competência dos órgãos judiciais.
b) a expressa autorização para o litisconsórcio facultativo entre ministérios
públicos para a propositura da ACP (art. 5º, §5º LACP) revela nitidamente a
possibilidade de o MP litigar em justiça que não lhe é correspondente.
c) o titular do direito de ação é o MP com instituição e não por seus órgãos
fragmentados.

b – intervenção como custus legis

As demandas coletivas estão regradas para tutelar o interesse público primário. Assim,
é extremamente importante a participação do MP nestas ações para garantir que não
se afaste desse importante objetivo (tutelar o interesse público primário).

Há norma expressa (art. 5º, §1º LACP) impondo a participação do MP como custus nas
causas em que não for parte (ou seja, o MP sempre participará do processo coletivo).

Obs: Fredie tem um entendimento bizarro (a meu ver contrário ao STF) que fala que
mesmo se o MP propor a ação, outro membro deverá fazer as vezes de fiscal da lei pq é
impossível que o membro que está agindo como parte aja também como fiscal, já que
ninguém pode atuar imparcialmente como fiscal de si próprio. A meu ver isso é contra
legem pq fere o art. 5º, §1º da LACP que fala que o MP atuará como fiscal da lei
quando não propor a ação. Se tivéssemos o MP duas vezes no processo seria uma
intensificação indevida na fala do estado, quebrando a igualdade entre as parte.
Mesmo quando atua como parte o MP é sempre fiscal da lei, esse é o entendimento do
STF.

c – MP e os direitos individuais homogêneos: função promocional dos grandes


interesses sociais

As maiores discussões a respeito do papel do MP nas demandas coletivas estão no


campo dos direitos individuais homogêneos. O MP tem legitimidade para a defesa de
direitos patrimoniais disponíveis, pertencentes a titulares individuais?? Se existe essa
legitimidade, ela decorre da categoria dos direitos coletivos lato sensu ou de uma
especial configuração desses direitos no processo??

A doutrina e a jurisprudência tendem a conferir legitimidade ativa ao MP no que se


refere a direitos individuais homogêneos, seja indisponível ou disponível.

Em se tratando de direitos disponíveis, a legitimação do MP se condiciona a dois


requisitos:

a) relevância social (presença forte de interesse público primário)


b) amplitude significativa (grande nº de lesados)

obs: Embora prevaleça o entendimento acima exposto, a jurisprudência e a doutrina se


dividem em 4 correntes:
1 – teoria ampliativa: por se tratar de ação coletiva sempre existe o interesse
público (forte presença de interesse público primário) quando se trata de direitos
individuais homogêneos, o que tornaria esses direitos automaticamente
indisponíveis, conferindo legitimidade ao MP sempre.

2 – teoria restritiva absoluta: por falta de previsão no art. 129, III da CF (que só
fala em interesses difusos e coletivos), o MP nunca poderá propor ação que
trate de direitos individuais homogêneos.

3 – teoria restritiva aos direitos indisponíveis: fazendo uma interpretação literal


do art. 127, caput, da CF, os adeptos dessa corrente afirmam que somente cabe
ao MP a defesa de direitos individuais quando indisponíveis.

4 – teoria eclética: é a que prevalece. Seus adeptos pregam que deve se averiguar
no caso concreto a presença de forte interesse social que legitime a atuação do
MP (não é em toda causa coletiva relativa a direitos individuais homogêneos que
o MP terá legitimidade, mas somente quando houver forte presença de
interesse social). Para simplificar: deve ser indagado se se trata de uma causa
relevante. Assim, caso se trate de uma causa relevante a participação do MP
será necessária.

Obs: a CF não fala expressamente em legitimidade do MP para propor ACP que trate de
direitos individuais homogêneos pq o CDC (onde os direitos individuais homogêneos
foram mais detalhadamente tratados e compreendidos) veio após a CF/88, quando não
se tinha ainda a correta noção de direitos individuais homogêneos.

d – MP e proteção ao erário

A função de proteção do patrimônio público e social pelo MP é prevista nos art. 127 e
129, III da CF.

Dinamarco entende, contudo, que a própria CF vedou essa possibilidade ao falar que o
MP não pode atuar na defesa de PJ de direito público, cabendo tal papel às
procuradorias.

Fredie discorda desse entendimento de Dinamarco. Quando atua na tutela do


patrimônio público o MP está agindo em defesa do interesse público primário: o
bolso do contribuinte, interesse do povo e não do estado. Ademais, o patrimônio público
e social foi expressamente reconhecido em lei e na CF como direito coletivo lato sensu.

O STF e o STJ já conferiram legitimidade ao MP nos seguintes casos, entre outros:

a) Ressarcimento de danos causados ao patrimônio público por funcionário


público.
b) Exigir a devolução de remuneração recebida a maior por vice-prefeito.
c) Ressarcimento ao erário de danos causados pela malversação de verbas públicas.
d) Exigir a devolução ao erário municipal de verbas de representação
indevidamente recebidas por vice-prefeito.
Em 2009 tivemos os seguintes julgados:

3 – (stj) MP. LEGITIMIDADE. EXECUÇÃO EM FAVOR DO PATRIMÔNIO PÚBLICO. O MP tem


legitimidade para requerer a execução de título executivo em favor de ente público (no caso, município).
A questão é que o MP não pode atuar como advogado de pessoa jurídica de direito público (isso cabe à
procuradoria). Só que cabe ao MP proteger o patrimônio público. Assim, em casos excepcionais, o STJ dá
essa legitimidade para propor execução ao MP.

5 – (stj) LEGITIMIDADE DO MP PARA AÇÃO DE EXECUÇÃO. O MP possui legitimidade


extraordinária para, na defesa do patrimônio público, promover ação de execução de título executivo
extrajudicial formado por decisão do TCE (no caso, vereador devia ao município). Frisa-se que não é o
caso de o MP estar advogando para a fazenda pública.

Há que se mencionar, ainda, a súmula 329 do STJ: “o Ministério Público tem


legitimidade para propor ação civil pública em defesa do patrimônio público.”

e – MP e MS Coletivo

Trata-se de uma questão divergente. Uns afirmam que o MP não pode ajuizar MS
coletivo pq não está no rol dos legitimados da CF. Outros acreditam que o rol dos
legitimados da CF é apenas um núcleo mínimo, que pode ser ampliado
infraconstitucionalmente.

Obs: caiu isso na DPEPI (só que lá perguntava acerca de legitimidade da defensoria).
A questão é saber se o rol de legitimados para o MS coletivo é um rol exaustivo ou
exemplificativo. Se for exaustivo, o MP (bem como a defensoria), como não estão
incluídos no rol, não seria, legitimados para propor o MS coletivo. É preciso ter em
mente que o rol dos legitimados é constitucional. E mais, a nova lei do MS apenas
repetiu os legitimados que a CF já trazia, dando a entender que o interesse do
legislador é somente legitimar aquelas pessoas mesmo (pq a lei do MS poderia ampliar
o rol e não o fez). Outros, porém, entendem que o rol do MS coletivo é exemplificativo.
Ora, o fato de ser um rol constitucional (art. 5º) não impede a sua ampliação (só
impede a redução). E mais, o fato de o MP (e tb a defensoria) não estarem presentes na
nova lei do MS entre os legitimados não tem qlq problema já que se trata de um
microssistema de direito coletivo, sendo possível usar o rol dos legitimados da ACP
para justificar a legitimação no MS coletivo.
Obs: no concurso o cespe adotou o entendimento de que o rol é exaustivo!

Fredie fica meio que em cima do muro diz: “há argumentos ponderáveis para ambos os
lados. A concepção deste curso é a de que o controle da legitimação coletiva deve ser
feito in concreto pelo magistrado, a partir do juízo prévio de ponderação feito pelo
legislador.”

17 - QUESTÕES RECURSAIS

A - Recurso de terceiro

O recurso de terceiro é modalidade de intervenção de terceiro. Como tal, segue a


teoria geral das modalidades de intervenção de terceiro.

Em ação coletiva, o cabimento do recurso de terceiro segue as mesmas regras da


assistência. Assim, podemos extrair as seguintes regras:
a) não cabe recurso de terceiro interposto por particular. Somente co-legitimado para a
ação pode interpor recurso de terceiro (obs: o cidadão-eleitor pode interpor recurso de
terceiro na ação popular, já que é co-legitimado)

b) na ação popular, além de caber recurso de terceiro interposto por outro cidadão-
eleitor, é possível que algum outro legitimado das demais ações coletivas interponha o
recurso de terceiro na ação popular desde que a causa verse sobre questão que poderia
ter sido proposta em outra ação coletiva para a qual o terceiro que interpôs o recurso
seria legitimado (ex: a matéria poderia ser trata tb em ACP).

c) nas causas que versem sobre direitos individuais homogêneos cabe recurso de
terceiro pelo particular-prejudicado-substituído (titular do direito individual) que
atuará na causa como assistente litisconsorcial (isso pq nessas causas é possível que o
particular intervenha como assistente, caso em que não se beneficiará do transporte in
utilibus da coisa julgada).

Obs: como visto acima é possível que um co-legitimado impugne o acordo judicial
firmado por outro co-legitimado a fim de evitar que se forme coisa julgada com efeitos
erga omnes.

B - Interesse recursal

Regra geral, no processo individual não existe interesse em recorrer de fundamentos. A


irresignação da parte deve incidir sobre o dispositivo.

No processo coletivo é diferente. A coisa julgada que se forma é secundum eventum


probationis. Não faz coisa julgada se o juízo de improcedência se fundar em falta de
provas, sendo possível que qlq legitimado reproponha a ação se surgirem fatos novos
(nesse caso não cabe AR, pq nem precisa, bastando que a parte reproponha a ação).
Assim, os fundamentos da sentença fazem toda a diferença para o processo coletivo.
Assim, há interesse recursal do réu, por exemplo, para falar que o juiz não deveria ter
julgado improcedente por ausência de provas, mas sim que deveria ter julgado
improcedente com base nas provas existentes.

Conclusão: em se tratando de processo coletivo, é possível recurso que questione


fundamento da sentença. Ou seja, a sucumbência, em processo coletivo, não se refere só
ao dispositivo, mas tb aos fundamentos.

C - Efeito suspensivo dos recursos

De acordo com o art. 14 da LACP os recursos possuem efeito meramente devolutivo.


Contudo, o juiz pode lhes conferir efeito suspensivo a fim de evitar dano irreparável
à parte.

O juiz não pode dar efeito suspensivo de ofício, é preciso que a parte peça.

ATENÇÃO: na ação popular a apelação tem efeito suspensivo quando interposta


contra sentença que julgar procedente a demanda – esse efeito suspensivo é para
suspender os efeitos da procedência da ação – é um efeito suspensivo, a meu ver,
contrário ao interesse público (art. 19)

D - Reexame necessário

IMPORTANTE! Para a ação popular o reexame necessário é pro societate. Cabe


reexame necessário de sentença de improcedência ou de extinção sem julgamento de
mérito da ação popular.

A LACP não prevê o reexame necessário. Assim, surgiram 4 correntes:


) não há reexame necessário em ACP;
2ª) aplica-se a regra geral do CPC (art. 475 – reexame quando prejudicar a fazenda
pública)
3ª) aplica-se a regra geral da LAPOP (reexame pro societate)
4ª) aplica-se o reexame utilizando-se ambos os regimes (quando a sentença prejudicar o
poder público e pro societate)**

Prevalece a última corrente. Dessa forma, condenada a fazenda pública em ACP, há


remessa necessária; julgada improcedente ACP ou extinto o processo por carência de
ação, envolva ou não ente público, há, tb, remesse necessária. Em outras palavras: há
reexame necessário pro societat e reexame necessário em prol da fazenda pública.

CAPÍTULO X – COISA JULGADA

1 - NOÇÕES GERAIS

A coisa julgada é a situação jurídica que torna indiscutível as eficácias constantes do


conteúdo de determinadas decisões judiciais. Liga-se ao direito fundamental à
segurança jurídica.

O regime jurídico da coisa julgada é visualizado a partir da análise de três dados: (1) os
limites subjetivos – quem se submete à coisa julgada?; (2) limites objetivos – o quê se
submete a coisa julgada?; (3) modo de produção – como se forma a coisa julgada?

Em relação aos limites subjetivos a coisa julgada por ser inter partes, ultra partes ou
erga omnes.

1 - A coisa julgada inter partes somente vincula as partes do processo. Trata-se da


regra geral do processo individual.

2 - A coisa julgada ultra partes é aquela que atinge não só as partes do processo, como
tb determinados terceiros (pessoas que não participaram do processo). É o que
geralmente ocorre quando há substituição processual em que a coisa julgada vincula tb
o substituído, apesar de não ter ele participado da demanda. Não posso esquecer que a
coisa julgada ultra partes não atinge a todos de modo indiscriminado, mas somente
atinge, além daqueles que participaram do processo, certas terceiras pessoas.
3 - A coisa julgada erga omnes atinge todos, tenham ou não participado da demanda.
Essa é a diferença para a coisa julgada ultra partes. Aqui na erga omnens, a coisa
julgada atinge a todos de forma indiscriminada, tenha ou não participado do processo.

Em relação aos limites objetivos somente se submete aos efeitos da coisa julgada o
dispositivo da sentença, que é a parte que trata da solução do pedido principal.

Quanto ao modo de produção. Há três diferentes tipos de coisa julgada.

A - A coisa julgada pro et contra, que é a que se forma independentemente do


resultado do processo, pouco importa se procedência ou improcedência (é a regra geral).

B - Coisa julgada secundum eventum litis é aquela que só é produzida se a demanda


for julgada procedente. Se a ação for tida por improcedente (qualquer que seja a causa
da improdência) ela poderá ser reproposta. Esse regime não é bem visto pela doutrina
pq coloca as partes em situação desigual, ficando o réu em posição de flagrante
desvantagem.

C - Coisa julgada secundum eventum probationis aquela que só se forma em caso de


esgotamento de provas. Ou seja, temos coisa julgada nas demandas procedentes, cujo
julgamento sempre será com suficiência de provas e tb nas demandas improcedentes
com suficiência de provas. Não forma coisa julgada a sentença de improcedência por
ausência de provas.
IMPORTANTE! Aqui a coisa julgada tb é pro et contra já que se forma independente
da procedência ou improcedência da ação. Na coisa julgada secundum eventum
probationis o único elemento que importa é o esgotamento das provas, pouco importa
o resultado da ação (é claro que só há resultado com base na insuficiência de provas na
improcedência da ação).
Obs: grosso modo, nesse sistema, a decisão que não se baseia na existência completa de
provas é considerada uma decisão sem exame de mérito, que possibilita a repropositura
da ação.
Obs: nesses casos, não cabe ação rescisória pq é como se fosse uma decisão sem exame
de mérito. A coisa julgada que se forma é como se fosse coisa julgada formal, sendo
possível repropor a ação com base em prova nova.

2 - REGIME JURÍDICO DA COISA JULGADA COLETIVA

São dois os aspectos que centralizam todas as discussões que envolvem a coisa julgada
coletiva:

a) de um lado o risco de interferência injusta nas garantias do indivíduo titular do direito


subjetivo que poderia ficar sujeito à imutabilidade de uma decisão da qual não
participou. Tal risco decorre do fato de os legitimados para as ações coletivas não serem
os titulares do direito em jogo (substituição processual).

b) de outro o risco de exposição indefinida do réu ao judiciário e a necessidade de


estabilidade jurídica para o estado. É preciso de um lado proteger o réu que não pode ser
demandado infinitas vezes sobre uma mesma questão e de outro limitar o poder do
estado que não pode ser autorizado a sempre rever o que já foi decidido.
Em matéria de direito coletivo, o art. 103 do CDC funciona como regra geral sobre a
coisa julgada:

Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada:
I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas,
hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento
valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81;
II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por
insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no
inciso II do parágrafo único do art. 81;
III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e
seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81.

3 - COISA JULGADA COLETIVA NAS AÇÕES QUE VERSAM SOBRE


DIREITOS DIFUSOS OU COLETIVOS

A opção adotada para os direitos difusos e coletivos foi a coisa julgada secundum
eventum probationis. Ou seja, não faz coisa julgada a improcedência por insuficiência
de provas (art. 103, I e II).

Desta feita, caso o julgamento seja de improcedência por falta de prova, qlq legitimado
(inclusive o que propôs a primeira demanda) pode propô-la novamente, com base em
novas provas.
Obs: não basta prova nova. A prova nova deve ser hábil a gerar um resultado novo no
processo (só assim se ultrapassará o juízo de admissibilidade da nova demanda).

A opção pela coisa julgada secundum eventum probationis revela o objetivo de


prestigiar o valor “justiça” em detrimento do valor “segurança jurídica”, bem
como preservar os processos coletivos do conluio e da fraude processual.

IMPORTANTE! Seja a sentença dada com esgotamento de provas, tanto faz pela
improcedência ou pela procedência do pedido (pq apesar de ser secundum eventum
littis é pro et contra), a demanda não poderá ser reproposta. Por isso não é correto
dizer que a coisa julgada coletiva (pelo menos em relação aos direitos difusos e
coletivos) é secundum eventum littis. O que é secundum eventum littis é sua extensão
aos terceiros (indivíduos), cujo transporte será in utilibus, ou seja, só será transportada a
procedência da ação.
Perceba as implicações disso:
a) Improcedência com provas  não se pode repropor a ação coletiva; é
possível propor ações individuais.
b) Improcedência sem provas  é possível repropor a ação coletiva; é
possível propor ação individual.
c) Procedência (que é sempre com provas)  não é possível repropor a ação
coletiva (msm pq não há interesse); não precisa de ação individual (pq o
titular individual do direito se beneficia da sentença coletiva).

Apesar de serem ambos os casos de coisa julgada secundum eventum probationis, a


coisa julgada não é idêntica para direitos coletivos e difusos.
Nos direitos difusos a eficácia subjetiva da coisa julgada é erga omnes, atingindo todos
os indivíduos indeterminados que se ligam pela circunstância de fato tratada no
processo.

Nos direitos coletivos a eficácia subjetiva da coisa julgada é ultra partes, atingindo
todos os membros do grupo, categoria ou classe.

4 - COISA JULGADA COLETIVA NAS AÇÕES QUE VERSAM SOBRE


DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS

Em se tratando de direitos individuais homogêneos a coisa julgada é erga omnes,


apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus
sucessores (art. 103, III do CDC).

Em outras palavras: haverá extensão da coisa julgada para o plano individual no caso de
procedência do pedido da ação coletiva.

IMPORTANTE! Perceba-se que a legislação não disciplina a coisa julgada coletiva


nas ações que envolvam direitos individuais homogêneos, mas apenas trata da
extensão da coisa julgada coletiva para o plano individual (diz apenas que o transporte é
in utilibus).

IMPORTANTE! Dessa forma, segundo Fredie, deve-se buscar no microssistema


uma forma de superar essa lacuna legislativa. Assim, Fredie afirma que, em se
tratando de direitos individuais homogêneos, se a ação coletiva for julgada procedente
ou improcedente no mérito, haverá coisa julgada no âmbito coletivo. Se julgada
improcedente por falta de provas não haverá coisa julgada material no âmbito coletivo
(é igual à coisa julgada nos direitos coletivos e individuais homogêneos).

ANTENÇÃO! A posição acima é minoritária. A maioria da doutrina adota a


interpretação literal do art. 103, III do CDC. Assim, afirmam que sempre se formará
coisa julgada seja na decisão com base em provas seja na decisão por ausência de
provas. Ou seja, decidida a ação coletiva, seja pela procedência, seja pela
improcedência, com base, ou não, no esgotamento das provas, nunca será possível a
repropositura da ação coletiva.

5 - O ART. 16 DA LACP E A RESTRIÇÃO TERRITORIAL DA COISA


JULGADA COLETIVA

O mencionado dispositivo legal afirma que a sentença coletiva somente fará coisa
julgada nos limites da competência territorial do órgão prolator.

A doutrina é quase unânime em sentar o cacete nesse dispositivo dizendo que ele é
uma bosta que vai de encontro a todo o espírito do direito coletivo (ver pag. atrás).

Eis os motivos desse artigo ser uma porcaria:

a) É inconstitucional, ferindo o acesso à justiça, a igualdade e a universalidade da


jurisdição;
b) É ineficaz pq o art. 103 do CDC trata a coisa julgada de forma mais ampla e,
como se trata de um microssistema, as normas do CDC se aplicam à ACP.
c) Não se trata de limitação da coisa julgada, mas sim da eficácia da sentença,
ferindo a disposição processual de que a jurisdição é uma em todo o território
nacional.
d) Contraria a essência do processo coletivo que prevê o tratamento molecular dos
litígios, evitando a fragmentação das demandas.

Infelizmente, porém, o STJ tem aplicado esse artigo.

6 - REPERCUSSÃO DA COISA JULGADA COLETIVA NO PLANO


INDIVIDUAL

Art. 103, §2º e §3º do CDC.

Segundo dispõe o CDC, a coisa julgada coletiva estende seus efeitos ao plano individual
in utillibus: o indivíduo poderá valer-se da coisa julgada coletiva para proceder a
liquidação de seus prejuízos e promover a execução da sentença. Trata-se do
transporte in utillibus da coisa julgada.

Assim, a sentença de improcedência na ação coletiva (com ou sem esgotamento de


provas) não produz efeitos na esfera individual, não prejudicando as pretensões
individuais. Por outro lado, a sentença de procedência na ação coletiva pode ser
usada pelos indivíduos, que não necessitam mais passar pela fase de conhecimento,
indo direito para a liquidação e execução.

Assim, uma sentença coletiva que trata de direitos difusos (p.ex.) serve de título
executivo para uma execução coletiva e para uma execução individual, proposta
pela vítima que se beneficiou do transporte in utillibus.

IMPORTANTE! Antes de executar o seu crédito, obviamente o indivíduo deverá


liquidar o valor. Trata-se da chamada liquidação imprópria, pois além do quantum
debeatur o indivíduo deverá demonstrar que é um dos atingidos pela coisa julgada.

Frisa-se que, se o indivíduo intervir na ação coletiva que envolva direitos individuais
homogêneos (pq só com relação a esse tipo de direito é que é cabível a intervenção do
indivíduo), a coisa julgada lhe afetará, mesmo no caso de improcedência da ação
(dessa forma, só um retardado vai querer intervir).

No que diz respeito às demandas coletivas, podemos ter as seguintes situações:

a) Procedência: coisa julgada material no âmbito coletivo, com extensão


(transporte in utillibus) para todos os membros grupo (erga omnes ou ultra
partes).
b) Improcedência por insuficiência de provas: em se tratando de direitos coletivos e
difusos, não faz coisa julgada no âmbito coletivo; em se tratando de direitos
individuais homogêneos faz (segundo posição majoritária). Não há extensão da
coisa julgada aos membros do grupo.
c) Improcedência com provas: faz coisa julgada no âmbito coletivo. Não há
extensão aos membros do grupo.
7 - ALGUNS POSICIONAMENTOS DOUTRINÁRIOS CRÍTICOS DA
EXTENSÃO DA COISA JULGADA AO PLANO INDIVIDUAL SECUNDUM
EVENTUM LITIS

Inicialmente, deve ficar claro de uma vez por todas que o sistema brasileiro não
adotou a coisa julgada coletiva secundum eventum litis. A coisa julgada coletiva
(para direitos difusos e coletivos) é secundum eventum probationis. O que é secundum
eventum litis é a extensão da coisa julgada coletiva aos indivíduos, titulares do direito
lesado.

Quanto à extensão da coisa julgada coletiva ao plano individual, alguns doutrinadores


criticam o fato de ela ser secundum eventum litis, ou seja, somente na procedência do
pedido, tendo em vista a segurança jurídica e o risco de exposição infinita do réu a
ações judiciais. Tais autores consideram mais adequada constitucionalmente a extensão
erga omnes da eficácia da sentença, inclusive na improcedência.

8 - TRANSPORTE IN UTILIBUS DA COISA JULGADA PENAL COLETIVA


PARA A ESFERA COLETIVA E INDIVIDUAL (ART. 103, §4º DO CDC)

A violação de um direito coletivo é ato ilícito que pode dar ensejo a demandas cíveis e
penais.

É isso mesmo! A tutela jurisdicional dos direitos coletivos pode ser feita por meio de
ações penais. São os casos de crimes cuja vítima é a sociedade/coletividade (ex:
crimes ligados à proteção da concorrência, às relações de consumo...).

Nesses casos, a sentença penal condenatória repercutirá no cível, beneficiando a vítima


da conduta criminosa. Há também aqui, transporte in utilibus da coisa julgada
coletiva (art. 103, §4º do CDC).

Esse tipo de sentença penal “coletiva” pode ensejar ação civil individual ex delicto,
com a liquidação e execução de danos individuais, e ação civil coletiva ex delicto, com
a liquidação e execução de danos difusos e coletivos.

9 - COISA JULGADA NA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Não há regra legal sobre o assunto. É preciso buscar uma solução por analogia. Para
tanto, parte-se da premissa de que a ação de improbidade administrativa é uma ação
coletiva que pode trazer duas espécies de situações jurídicas ativas: (1) pedido de
aplicação de sansões ao agente ímprobo e (2) pedido de ressarcimento ao erário.

IMPORTANTE! Em relação ao primeiro pedido, que traz em si alto teor


sancionatório, cujo objetivo é a aplicação de sanção civil em decorrência da prática de
um ilícito, a coisa julgada segue a regra comum, ou seja: qualquer decisão de mérito,
favorável ou não ao autor, faz coisa julgada material.

IMPORTANTE! Em relação ao pedido ressarcitório, fredie afirma que é mais


adequado utilizar a regra geral do microssistema de direito coletivo pois, nesse
aspecto, a ação de improbidade em nada difere das demais ações coletivas ressarcitórias.
Obs: em regra não há transporte da coisa julgada para o plano individual pq o único
indivíduo que poderia se beneficiar é a PJ de direito público lesada que já se beneficia
diretamente com a sentença.

CONCLUSÃO: nas ações de improbidade administrativa, o regime da coisa julgada é


diferenciado conforme o capítulo da sentença: quanto ao ressarcimento ao Erário,
incide o microssistema coletivo plenamente; quanto à aplicação de sanções incide a
regra geral do processo individual. A extensão da coisa julgada ao plano individual fica
condicionada à efetividade prática (em regra não há).

CAPÍTULO XI – LIQUIDAÇÃO E EXECUÇÃO DA SENTENÇA

1 - A FASE DE LIQUIDAÇÃO

Ainda que não exista regra específica sobre o sincretismo do processo coletivo, este tb é
sincrético, aplicando-se as regras do CPC. Ou seja, a liquidação coletiva (de ação que
envolva direitos difusos e coletivos) é uma fase do processo coletivo, e não um
processo autônomo.

Ex: numa ACP em que se busca reparação pelo equivalente pecuniário em virtude de
prejuízos causados ao meio ambiente, a liquidação do valor da indenização por danos
materiais imposta ao réu deve ser buscada como fase do processo, antes da instauração
da fase executiva do julgado.

2 - A LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA GENÉRICA PROFERIDA EM


PROCESSO EM QUE SE DISCUTE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS

A sentença de procedência na ação coletiva que trata de direitos individuais


homogêneos é genérica (art. 95 do CDC). Ou seja, não há possibilidade de a própria
sentença coletiva que trata de direitos individuais homogêneos trazer o quantum já
definido (ela é sempre ilíquida).

Obs: seria possível uma sentença, nesses casos, líquida, quando a apuração do valor
depender de simples cálculo.

IMPORTANTE! Nas liquidações dessas sentenças coletivas há ampliação do tema a


ser decidido. Não é como uma liquidação comum. Aqui, além do valor devido, a
liquidação deve apurar a titularidade do crédito (se o individuo está entre os atingidos
pela coisa julgada). Em razão disso, deu-se o apelido de liquidação imprópria.

Nessa liquidação são apurados:


a) os fatos e alegações referentes ao dano individualmente sofrido pelo
demandante;
b) a relação de causalidade entre o dano do indivíduo e o fato potencialmente
danoso acertado na sentença
c) o dimensionamento dos danos sofridos

A decisão (ou sentença, seja qual for a denominação adotada) da liquidação conterá
duas declarações:
a) a de que o demandante é credor de uma indenização;
b) o valor da indenização devida.

3 - LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA EM QUE SE DISCUTE DIREITOS


DIFUSOS OU COLETIVOS (PRESTAÇÕES PECUNIÁRIAS)

Esses tipos de direitos podem dar ensejo a dois tipos de execução: uma coletiva e uma
individual proposta pela vítima a partir do transporte in utilibus da coisa julgada
coletiva.

A liquidação para a execução coletiva não tem maiores peculiaridades, não se


distinguindo de uma liquidação de uma sentença individual comum. Pode ser feita por
artigos ou por arbitramento. Busca-se a definição do quantum debeatur, já que os
demais elementos já se encontram na sentença, que inclusive define a quem se deve (no
caso, à comunidade lesada, titular do direito coletivo).

No caso de liquidação para execução individual, haverá, igual aos direitos difusos,
liquidação imprópria, com a necessidade de determinar o valor a ser executado e o
titular do crédito.

4 - A FLUID RECOVERY

Trata-se de uma parada que se relaciona aos direitos individuais homogêneos (onde a
execução é individual, em regra).

Fluid recovery: Se decorrido o prazo de um ano sem que tenham se habilitado para
receber indenização indivíduos em número compatível com o dano, poderão os
legitimados do art. 82 do CDC (os legitimados para as ações coletivas) promover a
liquidação e execução da sentença coletiva genérica relacionada aos direitos individuais
homogêneos (art. 100 do CDC). O produto dessa execução é destinado a um Fundo
(FDD).

Fluid recovery = execução fluida.

O Fluid recovery serve para garantir o princípio da tutela integral do bem jurídico
coletivo já que, sem o Fluid recovery o dano não seria integralmente indenizado e,
conseqüentemente, o autor do dano teria um benefício (já que não pagaria as
indenizações devidas).

Trata-se de uma liquidação e execução coletiva provenientes de uma sentença


condenatória proferida em ação envolvendo direitos individuais homogêneos.

Ex de uso do Fluid recovery: uma empresa vende uma embalagem de xampu que
deveria conter 1L com apenas 900 ml. Individualmente não há interesse em cada um
dos indivíduos de cobrar indenização referente a seus 100 ml de xampu faltantes.
Porém, coletivamente o dano é considerável pois, suponhamos que a empresa tenha
vendido 1 milhão dessas embalagens.
IMPORTANTE! O que o art. 100 do CDC prevê é uma legitimação extraordinária
subsidiária, só permitindo ao ente coletivo (art. 82) instaurar a liquidação coletiva após
1 ano do trânsito em julgado da ação.

Obs: esse prazo não implica na perda do direito das vítimas requererem a liquidação e
execução de forma individual.

O valor a ser executado e liquidado pelo sistema do Fluid recovery é residual. Ou seja,
desconta-se o montante pago nas execuções individuais. Dessa forma, cabe ao réu
demonstrar a existência de liquidações individuais em andamento e o eventual valor já
pago para que isso possa ser descontado da execução do Fluid recovery.

5 - EXECUÇÃO DE SENTENÇA NO PROCESSO COLETIVO

A execução no processo coletivo segue a regra do CPC no que diz respeito ao


sincretismo processual. Ou seja, as ações coletivas também são sincréticas, sem a
necessidade de instaurar uma nova relação jurídica processual para a liquidação e
execução do julgado.

A execução da sentença de fazer/não fazer segue as regras dos art. 461 do CPC. As de
entregar coisa seguem as regra do art. 461-A do CPC. E a execução das sentenças de
pagar quantia segue as regras dos art. 475-I a 475-R do CPC.

IMPORTANTE! A execução coletiva pode ser promovida por qualquer legitimado


coletivo, inclusive por aquele que não tenha sido o autor da ação coletiva de
conhecimento (se ninguém fizer em 60 dias o MP é obrigado a executar!). V. art. 15
da LACP.

IMPORTANTE! No caso de ação que discuta direitos coletivos ou direitos difusos é


possível a existência de um concurso de credores. Ou seja, é possível a existência
concomitante de uma execução da pretensão coletiva, proposta por qualquer
legitimado extraordinário e de uma execução de pretensão individual (por conta do
transporte in utilibus), proposta pela vítima. Nesses casos, os credores individuais
têm privilégio no recebimento de seus créditos.

6 - O FUNDO DE DEFESA DOS DIREITOS DIFUSOS

O art. 13 da LACP dispõe que, havendo condenação em R$ (no caso de execução


coletiva, é claro), a indenização será destinada ao fundo de defesa dos direitos difusos
(FDD), sendo os recursos destinados à recuperação dos bens lesados.

# o que vai para o FDD?


R: o R$ advindo de ação que envolva direitos difusos e coletivos (no caso de execução
coletiva); o fluid recovery nas ações que envolvem direitos individuais homogêneos;
multas por descumprimento de decisão judicial; doações.
Obs: tudo o que se refere à execução coletiva vai para o FDD.

# como são usados os recursos do FDD?


R: a aplicação dos recursos deve estar relacionada com a natureza da infração ou do
dano causado. Os recursos serão usados na recuperação de bens, na promoção de
eventos educativos, científicos e na edição de material informativo especificamente
relacionados com a natureza da infração ou do dano causado. Ou seja, os recursos serão
prioritariamente aplicados na reparação específica do dano causado.

IMPORTANTE! Como visto, é possível que junto com a pretensão coletiva,


existam pretensões individuais. Certo tb que o credor individual tem privilégio no
recebimento da indenização. Dessa forma, a importância recolhida ao FDD terá
destinação sustada enquanto pendentes de recursos as ações de indenização pelos
danos individuais, salvo na hipótese de o patrimônio do devedor ser manifestamente
suficiente para responder pela integralidade da dívida.

7 - EXECUÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA GENÉRICA QUE


ENVOLVE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS

A execução de tal sentença pode ser das seguintes maneiras:

a) execução das pretensões individuais:


a.1) proposta pelas vítimas e seus sucessores (art. 97 CDC)
a.2) proposta por um dos entes coletivos, legitimados extraordinários (no caso de
vítimas individuais já identificadas, com o valor já liquidado)

b) execução coletiva: residual – fluid recovery, proposta pelo legitimado


extraordinário coletivo.

Explicando... uma sentença que envolve direitos individuais homogêneos pode dar
origem e dois tipos de execução: individual e coletiva.

A execução individual pode ser proposta tanto pela vítima (e seus sucessores) como
por um dos entes coletivos (legitimados extraordinários). Isso está disciplinado nos art.
97 e 98 do CDC.

ATENÇÃO! À execução do item “a.2” comumente é chamada de execução coletiva.


Observe, contudo, que não se trata de execução coletiva, pois o direito tutelado é
individual puro. Vê-se, nesse sentido, que é um requisito para essa execução que as
vítimas estejam individualizadas e com os valores já liquidados. Trata-se assim de
execução individual e o fato de ser proposta por um dos entes coletivos (art. 82 do
CDC) não tem o condão de transformá-la em execução coletiva.

É coletiva a execução de sentença que trata de direitos individuais homogêneos quando


for caso de fluid recovery (só nesse caso), sendo o R$ destinado ao FDD.

8 - EXECUÇÃO COLETIVA DE TÍTILO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL

É possível uma execução coletiva baseada em título executivo extrajudicial. O


exemplo mais comum disso é a execução fundada em termo de ajustamento de conduta
(TAC) que tem natureza de título executivo extrajudicial.

Além desse exemplo temos outro: a execução das decisões administrativas do CADE.
Cabe ao MPF e ao próprio CADE, nos termos da lei nº 8884/94.
Obs: Eduardo Talamini, fazendo uma interpretação sistemática do microssistema de
processo coletivo, entende que, como se trata de direitos difusos, qlq um dos entes
coletivos legitimados pode propor a ação (me parece que ele tem razão).

9 - DESPESAS PROCESSUAIS NA EXECUÇÃO

Poder-se-ia imaginar que a fase de execução segue a regra do art. 18 da LACP, ou seja,
não são devidas custas, emolumentos, nem honorários advocatícios, a não ser que se
trata de demanda manifestamente infundada ou litigância de má-fé.

IMPORTANTE! Ocorre que o STJ possui entendimento de que o art. 18 só se aplica


aos processos de conhecimento, incidindo as despesas processuais quando se trate de
execução.

AGRAVO INTERNO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROCESSO DE


EXECUÇÃO. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. INCIDÊNCIA DAS REGRAS DO CPC.
INAPLICABILIDADE DO ART. 18 DA LEI 7.347/85. JURISPRUDÊNCIA
DOMINANTE. CONCEITO. NOVA REDAÇÃO DO ART. 557 DO CPC. INTELIGÊNCIA.
I- A jurisprudência desta Corte distingue nitidamente as hipóteses
de aplicação do artigo 18 da Lei 7.347/85, ou seja, não são devidas
custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras
despesas quando se tratar de processo cognitivo em que não haja
pretensão manifestamente infundada ou litigância de má-fé.
II- Tratando-se os autos em espeque de processo executivo, incide à
espécie, a regra geral do Código de Processo Civil, pois os
processos de conhecimento e de execução são autônomos. Afinal, a Lei
7.347/85 não contemplou, em seu texto legal, a isenção dos ônus
sucumbenciais fora dos expressos limites traçados em seu artigo 18.
Precedentes: REsp. 64.448-SP e Ag.Rg./Ag. 216.022-DF
Fredie acha que esse entendimento não é correto, devendo tb a fase de execução seguir a
regra do art. 18 da LACP, do contrário estar-se-ia dificultando a efetividade do processo
coletivo.

ATENÇÃO: Perceba que o fundamento do julgado era que ação de execução é


autônoma. Com o processo sincrético (agora tudo é uma coisa só) é possível que o STJ
mude de posição.

10 - REGIME DE HONORÁRIOS NA EXECUÇÃO DE SENT. COLETIVA NÃO


EMBARGADA

O art. 1º-D da lei nº 9494/97 fala que não serão devidos honorários advocatícios pela
fazenda pública nas execuções não embargadas.

A uma primeira vista a regra contradiz o teor do art. 20, §4º do CPC que fala que
incidem honorários em execução embargada ou não.

# qual é a razão da dispensa de honorários nas execuções não embargadas pela


fazenda pública?
R: a razão da fixação de honorários decorre do princípio da causalidade: aquele que deu
causa à demanda deve arcar com os custos do processo e igualmente com os honorários
de advogado. A execução contra a fazenda pública tem, entretanto, uma peculiaridade.
Como segue o regime constitucional de precatórios, é indispensável que o credor
execute o crédito sob pena de não vê-lo incluído na ordem de pagamento dos
precatórios. Em outras palavras: não é possível que a fazenda pública cumpra
espontaneamente a obrigação, pois, se assim fizesse estaria burlando a ordem de
precatórios. Vê-se que a fazenda não dá causa ao ajuizamento da execução, vez que
essa é necessária no regime de precatórios. Por sua vez, não havendo embargos, não
há resistência nem causalidade, não havendo razão para honorários.

IMPORTANTE! Por essa razão o STF reduziu a aplicação do art. 1º-D somente aos
casos em que a execução contra a fazenda pública se dá por meio de precatórios, pq
somente nesses casos é que a não incidência de honorários se justifica.
Obs: nas execuções de pequeno valor (menos que 60 salários) incide honorários sendo,
ou não embargada a execução.

CONCLUSÃO: desse modo, segundo o STF, a execução de sentença coletiva (como tb


a individual) contra a fazenda pública não embargada, que redunde em precatórios, não
gera o pagamento de despesas processuais.

IMPORTANTE! PROBLEMA – POSIÇÃO DO STJ: o STJ, por sua vez, adotou


entendimento aparentemente contrário ao do STF, manifestado na súmula nº 345 do
STJ: “são devidos honorários advocatícios pela fazenda pública nas execuções
individuais de sentença proferida em ação coletiva, ainda que não embargadas”

# qual é a razão dessa súmula nº 345 do STJ?


R: o STJ entendeu que cabem honorários advocatícios mesmo se a execução não for
embargada pela fazenda pública pois “não se trata de uma ação de execução comum.
É ação de elevada carga cognitiva, pois nela se promove, além da individualização
e liquidação do valor devido, tb juízo sobre a titularidade do exeqüente em relação
ao direito material”. Assim, segundo o STJ, o art. 1ª D seria aplicável somente nas
execuções de sentenças individuais. Nas coletivas não!

IMPORTANTE! HARMONIZAÇÃO: Como visto, existe uma aparente divergência


entre o STF e o STJ. Necessária a harmonização do pensamento de ambos os tribunais.
Nesse passo, fredie diz (e é verdade) que o STJ se equivocou. O que tem elevada
carga executiva nos processos coletivos é a liquidação (liquidação imprópria) e não
a execução, quando já está tudo definido. Assim, é na liquidação que incidem
honorários e não na execução não embargada, em consonância com o que fala o STF.

11 - COMPETÊNCIA PARA LIQUIDAÇÃO E EXECUÇÃO COLETIVAS

Art. 98, §2º do CDC.

A competência é diferente em se tratando de liquidação/individual e


liquidação/execução coletiva.

a) Individual: a liquidação pode se dar no foro de domicílio do exeqüente


(indivíduo que se beneficiou da sentença coletiva), em consonância com o que
dispõe o art. 101, I do CDC. Trata-se de regra indispensável para a efetividade
do processo coletivo e que busca facilitar o acesso à justiça (seria muito difícil
para algumas vítimas se dirigir ao juízo da sentença para propor a
liquidação/execução pois este juízo pode ser muito distante de sua residência);
ou ainda no foro onde se processou o processo de conhecimento.

b) Coletiva: a execução/liquidação é feita no foro do processo de conhecimento.

A isso (tanto na execução/liquidação coletiva como na individual) soma-se a


possibilidade de opção conferida pelo art. 475-P do CPC que, por tratar-se de regra que
visa a efetividade do processo, se aplica ao processo coletivo.

Ficamos assim então:

1. liquidação/execução individual: (a) foro da ação de conhecimento; (b) foro do


domicílio do exeqüente; (c) foro do atual domicílio do executado (art. 475-P); (d) foro
do local onde se encontram os bens sujeitos à expropriação (art. 475-P).

2. liquidação/execução coletiva: (a) foro da ação de conhecimento; (b) foro do atual


domicílio do executado (art. 475-P); (c) foro do local onde se encontram os bens
sujeitos à expropriação (art. 475-P).

4 – (STJ/422) SENTENÇA COLETIVA. EXECUÇÃO. DOMICÍLIO DO


EXEQUENTE. Sentença coletiva proferida na JF do RJ pode ser liquidada e executada
individualmente na JF do AM (local de domicílio do exeqüente). Trata-se da regra
contida do art. 98, I do CDC que permite que a liquidação corra no foro do domicílio do
titular do direito lesado, como forma de garantir-lhe o acesso à justiça.

CAPÍTULO XII – PROCESSO COLETIVO PASSIVO

1 - SITUAÇÕES JURÍDICAS COLETIVAS PASSIVAS

Há ação coletiva passiva quando um agrupamento humano for colocado como sujeito
passivo de uma relação jurídica afirmada na petição inicial. São deveres ou estados de
sujeição difusos e individuais homogêneos. Formula-se uma demanda contra a
coletividade.

Para que se possa melhor vislumbrar a existência de ações coletivas passivas é preciso
ter em mente que existem casos em que a coletividade será ré. Ou seja, existem casos
em que um direito individual pode estar relacionado a uma situação jurídica passiva
coletiva (ex: o direito do titular de uma patente de impedir a reiterada violação por um
grupo de empresas). Ou ainda, um direito coletivo pode estar relacionado a uma
situação jurídica coletiva passiva (ex: o direito de uma categoria de trabalhadores a que
determinada categoria de empregadores reajuste os salários).

• classificações

Ação coletiva passiva original: é a que dá início a um processo coletivo, sem qualquer
vinculação a um processo anterior.
Ação coletiva passiva derivada: é a que decorre de um processo coletivo ativo anterior e
é proposta pelo réu desse processo (ex: ação de rescisão da sentença coletiva ativa; ação
cautelar incidental a um processo coletivo ativo).

Obs: a importância dessa classificação é que nas ações coletivas passivas derivadas não
há dificuldade em saber quem é o representante adequado, já que este será o que
está no pólo ativo da demanda principal.

Segundo Fredie uma das maiores dificuldades na ação coletiva passiva é saber quem é o
adequado representante para figurar no pólo passivo da demanda representando os
direitos da coletividade. Fredie prega que o autor deverá propor a ação contra um
dos que encontram-se no rol dos legitimados ativos para ações coletivas, cabendo
ao juiz o controle in concreto da adequada legitimação.

2 - EXEMPLOS DE AÇÕES COLETIVAS PASSIVAS

Ex1: Os litígios coletivos trabalhistas contam com a coletividade em ambos os pólos do


processo (sindicato dos trabalhadores x sindicato dos empregadores). Tratam-se, pois,
de ações duplamente coletivas.

Ex2: no caso da greve nacional dos policiais federais, em 2004, o governo federal
ingressou com ação contra o sindicato dos policiais federais, requerendo o retorno às
atividades.

Ex3: ação proposta contra o sindicato dos revendedores de combustível em que se pediu
a adequação dos preços aos limites máximos de lucro, como forma de proteção da
concorrência e dos consumidores.

Ex4: ação possessória proposta contra os alunos que invadiram o prédio da reitoria da
UNB em 2008. Observe que a universidade afirma possuir direitos individuais contra
cada um dos invasores, que teriam, portanto, deveres individuais homogêneos.