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APUNTES SOBRE LAS FUENTES DEL DERECHO

Facultad de Ciencias Económicas y de Administración

Materiales para los cursos de Derecho público y Derecho I

Emilio Biasco

Sumario.- 1.- Conceptos de fuente del derecho.- 2.- Elementos de las fuentes.- 3.- Régi-
men jurídico de las fuentes para la producción del derecho.- 4.- Las normas para la crea-
ción se encuentran sometidas a normas jurídicas.- 5.- Fuentes para la producción, de
producción y de conocimiento.- 6.- Cada ordenamiento jurídico establece las fuentes, su
jerarquía y el valor y fuerza.- 7.- Copiosidad y complejidad de las fuentes del Derecho.- 8.-
Naturaleza de las normas sobre las fuentes.- 9.- Doble jerarquía de las normas.- 10.- Con-
tenido de las normas jurídicas.- 11.- Otros rasgos de las fuentes del Derecho.- 12.- Deter-
minación de las fuentes del Derecho.- 13.- Clasificación de las fuentes.- 14.- Fuentes pri-
marias y secundarias.- 15.- Constitución y normas legislativas.- 16.- Normas
supraconstitucionales o supremas.- 17.- Concepto de reserva de la fuente.- 18.- Función
de la reserva de la fuente.- 19.- Distintos tipos de reservas.- 20.- Clasificación de las fuen-
tes.- 21.- Fuentes que deparan regulaciones completas.- 22.- Regulación exclusiva por la
norma superior.- 23.- Las fuentes superiores sólo regulan parcialmente la materia.- 24.-
Consecuencia de la violación de las normas por ella producidas.- 25.- El ordenamiento ju-
rídico según su valor y fuerza jurídica.- 26.- Fuentes formales y materiales.- 27.- Clasifica-
ción de las fuentes formales.- 28.- Esquema sobre la jerarquía de las fuentes.- 29.- Actos
constitucionales: la Constitución.- 30.- Reformas de la Constitución.- 31.- Continuidad
constitucional uruguaya.- 32.- Procedimientos de reforma previstos en la Constitución vi-
gente.- 33.- Control de constitucionalidad de las leyes.- 34.- La reserva de la Constitución.-
35.- Organos con competencia constitucional abierta.- 36.- Defensa jurídica de la Consti-
tución.- 37.- Derecho constitucional de la Administración Pública.- 38.- Proceso de consti-
tucionalización del Derecho administrativo.- 39.- Congelación del rango.- 40.- Desconstitu-
cionalización.- 41.- Situación de los llamados actos constitucionales o Institucionales de
facto.- 42.- Las normas internacionales.- 43.- Derecho internacional y Derecho comunita-
rio.- 44.- Adaptación del Derecho interno al Derecho internacional y comunitario.- 45.- Los
actos comunitarios.- Integración Regional.- 46.- Conclusiones acerca de los ordenamientos
constitucionales Regionales.- 47.- Naturaleza, estructura y caracteres del MERCOSUR.- 48.-
Los actos legislativos.- 49.- Modalidades de la reserva legislativa.- 50.- El procedimiento pa-
ra la formulación de las leyes.- 51.- Errores de las Leyes.- 52.- Deslegalización.- 53.- Los de-
cretos leyes.- 54.- Criterios de distinción de los Decretos Leyes.- 55.- Salidas constituciona-
les y legislativas de los gobiernos de facto.- 56.- Gobierno de facto de 1942.- 57.- Gobierno
de facto de 27.VI.1973 – 28.II.1985.- 58.- Decretos legislativos Departamentales. 59.- Refe-
réndum abrogativo.- Concepto y Caracteres.- 60.- Caracteres del referéndum.- 61.- Carac-
teres de la iniciativa popular.- 62.- Diferencias entre plebiscito y referéndum.- 63.- Refe-
réndum y Veto popular.- 64.- El ajuste de la Administración a la Constitución y a la Ley.-
65.- Los reglamentos.- 66.- Medidas prontas de seguridad.- 67.- Ordenanzas del Tribunal de
Cuentas.- 68.- Costumbres: internacionales, constitucionales.- 69.- Los usos sociales.- 70.-
Prácticas administrativas.- 71.- Equidad.- 72.- La naturaleza de las cosas.- 73.- Medios de in-
terpretación del derecho.- 74.- Fuentes de eficacia variable.- 75.- Prescripciones adminis-
trativas de orden interno.- 76.- Normas de trabajo.- 77.- Textos únicos u ordenados.- 78.-
Fuentes extraordinem.- 79.- Autonomía normativa de los particulares.- 80.- Estatutos de
las asociaciones.- 81.- Actos de autorregulación colectiva.- 82.- Costumbre contra legem.-
83.- Las convenciones constitucionales.- 84.- Las circulares del Poder Ejecutivo y otros ór-
ganos o entes.- 85.- Convenios colectivos laborales que extralimitan el ámbito de la auto-
nomía privada.- 86.- Fuentes canceladas.- 87.- Uruguay.- C. art. 329 - CC. arts. 2390-2391.-
88.- Integración del derecho.- 89.- La jurisprudencia.- 90.- Arbitraje administrativo.- 91.- In-
terpretación del Derecho.- 92.- Aplicación del derecho – Eficacia de las normas.-

1.- Conceptos de fuente del derecho

a) Fuente del Derecho es el conjunto de normas que integran el ordenamiento jurídico y que son apli-
cadas a los supuestos concretos que se verifican en los sectores sociales, jurídicamente relevantes.-

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b) Fuente del Derecho es cualquier hecho o acto jurídico al que las normas sobre la producción jurídi-
ca vinculan a la creación del derecho, y están destinadas a operar en el ámbito del ordenamiento de que se
trate.-

c) Fuentes son las normas y los hechos que pueden configurarse en abstracto, a partir de reglas que re-
gulan las fuentes de producción del Derecho; que están en la Constitución, pero también en las leyes.-

2.- Elementos de las fuentes

Las fuentes se integran por:

a) Disposiciones normativas: textos redactados específicamente con vistas al establecimiento de re-


glas jurídicas (como las leyes, reglamentos, etc.).-

b) Normas producidas por hechos jurídicos (costumbres, usos, precedentes, prácticas, etc.).-

c) Fuentes documentales: Son los documentos de los que las normas pueden ser inducidas.-

d) Fuentes de conocimiento: Son los documentos en los que las normas se contienen (Diarios, boleti-
nes, resoluciones, etc.).-

Fuentes son los actos o hechos jurídicos de los que, como consecuencia de las normas sobre la produc-
ción jurídica, se deriva la creación, modificación o extinción de disposiciones y normas susceptibles de valer
como tales en determinado ordenamiento jurídico (Pizzorusso).-

3.- Régimen jurídico de las fuentes para la producción del derecho

En cada ordenamiento jurídico existe un régimen jurídico que regula las fuentes para la producción de
las diversas normas del ordenamiento:

a) se integra con normas de diverso rango; y


b) son normas aisladas y dispersas, no codificadas ni sistematizadas.-

4.- Normas para la creación se encuentran sometidas a normas jurídicas

a) Por un lado: existen normas que regulan los modos de creación, modificación y extinción de las
normas.-

b) Por otro lado: esas normas están sujetas al régimen por ellas mismas establecido (eficacia refleja).-

5.- Fuentes sobre la producción, de producción y de conocimiento

a) Fuentes sobre la producción del derecho son las que atribuyen el poder de emitir normas jurídicas
(poderes jurídicos).-

Determinan los sujetos habilitados a producir normas.-

También se les denomina normas sobre las fuentes del Derecho.-

Poseen una prioridad lógica y cronológica sobre las fuentes de producción, las condicionan, las tornan
legales.-
Son normas de instrumentales, y de organización.-

Se agotan en el ámbito interno del sujeto que las emite, aunque los terceros deban respetarlas.-

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b) Fuentes de producción son las normas emanadas de las distintas fuentes autorizadas, cuya función
es reglamentar las relaciones concretas de la vida social; son los poderes para crear las normas, estatuyéndolas;
el Derecho positivo es el derecho estatuido.-

c) Fuentes de conocimiento del derecho son los medios materiales de los que resultan y con los cua-
les se ponen de manifiesto las fuentes jurídicas (Diarios, boletines, etc.).-

6.- Establecimiento de las fuentes, su jerarquía y su valor y fuerza

En general cada ordenamiento jurídico —en especial los de Derecho escrito y de constituciones rígi-
das— contiene normas de diverso rango, que establecen cuáles son las fuentes del derecho, qué jerarquía existe
entre las mismas y cuál es su valor y fuerza.-

Las fuentes del Derecho abarcan:

a) tanto a las fuentes escritas, como a las no escritas;

b) tanto a las que tienen una eficacia normativa especialmente establecida (Constitución, Ley); como a
las que no tienen igual eficacia obligatoria (como la doctrina).-

7.- Copiosidad y complejidad de las fuentes del Derecho

En la actualidad, todo sistema de fuentes del Derecho, es basto y complejo, pues a la proliferación de
fuentes de derecho interno, se agrega el enorme crecimiento de las fuentes internacionales; dificultando su
ordenación:

a) la amplitud y variedad de las materias; y

b) la evolución y los agregados permanentes de las fuentes y de las normas.-

8.- Naturaleza de las normas sobre las fuentes

En cuanto a la eficacia, las normas sobre fuentes se presentan como normas instrumentales (respecto
de las demás y de sí mismas).-

Regulan procedimientos que permiten realizar el control de constitucionalidad o legitimidad de las


normas sustanciales.-

En consecuencia:

a) Las normas sobre las fuentes, son normas de segundo grado; y

b) y se encuentran jerárquicamente supraordenadas a las normas sustanciales, que son normas de pri-
mer grado.-

Las normas sobre la producción jurídica pueden regular "hechos" o "actos" normativos que ocupen
en la jerarquía de las fuentes, una posición superior a la de las fuentes de las que aquellas deriven.-

9.- Doble jerarquía de las normas

Las normas de un ordenamiento jurídico jerarquizado, poseen jerarquía formal y material.-

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a) Jerarquía formal: según el valor y fuerza.-

b) Jerarquía sustancial: fundada en el carácter "instrumental" o de "fondo" que presenten unas nor-
mas sobre otras, o sobre sí mismas (normas de primer y de segundo grado).-

10.- Contenido de las normas jurídicas

Debe distinguirse entre los hechos y actos normativos y los hechos y actos jurídicos

Normas jurídicas son los actos o hechos productores de preceptos que resulten eficaces erga om-
nes, aunque eventualmente, puedan ser sólo aplicables en ámbitos personales, espaciales, temporales, etc, más
limitados que los abarcados por el ordenamiento jurídico considerado en su totalidad.-

Un precepto aplicable sólo a personas determinadas debe ser respetado por todos, como precepto
vigente; y cualquier regla potencialmente válida para todos, es operativa mediante un acto jurídico, eficaz sólo
inter partes.-

Así, las normas producidas por la Facultad de Ciencias Económicas y de Administración, se caracterizan
por introducir reglas eficaces frente a quienes están sujetos al ordenamiento jurídico universitario, aunque no
les sean aplicables en todos los casos (como a los estudiantes de Veterinaria) (inversión de la operatividad de la
cosa juzgada).-

Vinculan no sólo a quienes efectivamente se aplican, sino a todos los demás (excepto en materia "con-
tractual", que “se consideran leyes”, pero sólo entre las partes) (CC art. 1291).-

Los actos administrativos generales, susceptibles de operar erga omnes, se denominan reglamentos,-

11.- Otros rasgos de las fuentes del Derecho

Las fuentes del derecho se caracterizan porque:

a) Se aplican "de oficio" (iura novit curia).-

b) Se les aplican las reglas comunes de la interpretación legislativa.-

12.- Determinación de las fuentes del Derecho

La determinación de cuáles son las fuentes del Derecho, es un problema de interpretación de las
normas sobre la producción jurídica que generalmente se encuentran en la Constitución.-

13.- Clasificación de las fuentes

A) Fuentes-acto y fuentes-hecho

Fuentes-acto: son las leyes, decretos, referéndum, contratos, que representan actos conclusivos de
procedimientos empleados para producir, entre otros, los actos normativos.-

Fuente-hecho: es la costumbre, mediante la cual la regla adquiere fuerza normativa en virtud de la


observancia que recibe parte de la generalidad de los asociados, convencidos de que se ajusta a derecho.-

Lo mismo ocurre con los precedentes derivados de uno o más pronunciamientos judiciales (obligato-
rios o no obligatorios) (por aplicación del principio de igualdad, que tiende a extender los efectos a todos los
casos iguales).-

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También son fuentes-hecho las reglas de un ordenamiento jurídico que adquieren operatividad en
otro ordenamiento, en virtud de una disposición de una norma de reenvío.-

B) Fuentes políticas y culturales

Son aquéllas mediante las cuales pueden introducirse en el O.J. preceptos identificados con los progra-
mas de un movimiento político o de un grupo social, que intentan hacer prevalecer sus opiniones o propósitos
dentro de la sociedad.-

a) Políticas: Son las que traducen en disposiciones normativas la voluntad de un sujeto a quien el OR-
DENAMIENTO JURÍDICO atribuye el ejercicio de poderes soberanos (p.e.: el Poder Legislativo).-

b) Culturales: Son las reglas jurídicas extraídas del pasado, por parte de la doctrina y la jurisprudencia,
mediante interpretación de su evolución y orientación.-

c) En ciertos casos se suele recurrir:

— al derecho natural (racional),


— al derecho comparado,
— a la razón,
— a la naturaleza de las cosas,
— a la equidad,
— a la tradición,
— a los PGD reconocidos por las naciones civilizadas.-

14.- Fuentes primarias y secundarias

El titular de un poder normativo secundario posee la obligación de no emitir disposiciones que contra-
digan a las normas primarias, so pena de deparar la invalidez o su desaplicación.-

Es el caso de:

a) las normas contenidas en reglamentos gubernamentales y las derivadas de reglamentos de autorida-


des administrativas;

b) entre las normas legislativas o reglamentarias y las contenidas en fuentes corporativas.-

15.- Constitución y normas legislativas

En nuestro país, existe un ordenamiento jurídico jerarquizado, encabezado por una Constitución rígida
sancionada por el Cuerpo Electoral; por lo que el legislador no puede emitir normas constitucionales; y debe
dictar disposiciones que no contraríen —ni formal, ni sustancialmente— a la Constitución, so pena de ser des-
aplicadas al caso concreto, luego de ser declaradas inconstitucionales.-

16.- Normas supraconstitucionales o supremas

Son normas no modificables, ni aún por medio de la reforma de la Constitución; caso del jus cogens.-

Dentro de un mismo grado pueden existir subcategorías.-

Existen diversas fuentes que pueden producir normas dotadas de la misma eficacia.-

17.- Concepto de reserva de la fuente

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Existe reserva de una fuente, cuando una norma de la Constitución o habilitada por la misma, destina la
regulación total, parcial, compartida o modal de cierta materia, a determinada fuente formal, con exclusión de
otras fuentes; p.e.: los Estatutos de los funcionarios de los Entes Autónomos de enseñanza, deben ser dictados
por los Consejos Directivos de los mismos (C. art. 204.2).-

Se denomina reserva de la fuente, al conjunto de materias cuya regulación, la Constitución comete en


exclusividad o en forma compartida, a sí misma, o a determinada norma inferior; por lo que, no puede ser regi-
da por otras fuentes normativas.-

También puede reservarse cierta materia a la fuente originaria; p.e.: una norma constitucional puede
establecer una reserva —expresa o implícita— a la propia Constitución, a la Ley o al Reglamento; una Ley, puede
establecer una reserva legal o reglamentaria; etc.-

Aspectos positivo y negativo de la reserva de la fuente

La reserva de la fuente expresa:

a) un aspecto negativo: la exclusión total o parcial de otras fuentes; y

b) un aspecto positivo: la necesidad de la fuente elegida de regular en todos sus términos la materia
reservada, con la finalidad de limitar la discrecionalidad de las autoridades legislativas, administrativas o jurisdic-
cionales, que deben aplicar las normas.-

Fundamentos de la reserva

a) Actúa como garantía de la regulación de ciertas materias: caso de los DDHH.-

b) Actúa como expresión de la participación democrática (policentrismo).-

18.- Función de la reserva de fuente

La función de la reserva, tanto absoluta como relativa, es, en cada caso, la de garantizar a los derechos
constitucionales de posibles desbordes del PE, y se origina en el principio de separación de poderes, principio
cardinal del liberalismo ochocentista.-

Asimismo se vincula al principio de legalidad, base del Estado de Derecho.-

Cuando una materia se encuentra bajo reserva reforzada:

a) Funciona como reserva de competencia.-

b) La materia sólo puede ser regulada por la fuente elegida; por lo que resulta inconstitucional la parti-
cipación de cualquier otra fuente.-

c) La norma habilitada debe regular la totalidad de la materia reservada, quedando para las restantes
fuentes escaso margen de aplicación.-

En consecuencia, el ejercicio de una competencia reservada, por un órgano no competente, provoca el


vicio de incompetencia absoluta, dando lugar a la inexistencia o a la nulidad absoluta del acto.-

Operatividad del límite de la reserva normativa

a) Es un límite estructural, pues impone la fuente y el contenido.-


b) Es un límite sustantivo, con significado garantista y de igualdad.-
c) Es una forma de distribución de competencias entre las diversas fuentes.-

Actos anteriores al establecimiento de la reserva

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Quedan vigentes, pero pueden ser modificados por actos dictados en base a la reserva; es el caso del Es-
tatuto central de los funcionarios (C. art. 59), respecto de los Entes Autónomos (C. Art. 62 y 63).-

19.- Distintos tipos de reservas

Según el ámbito, la materia, la fuente elegida y la discrecionalidad del administrador o del juez, la re-
serva de la fuente puede ser absoluta o relativa.-

A) Reserva absoluta: cuando se excluye toda regulación por una norma de rango inferior.-

Existe reserva absoluta de fuente cuando cierta materia debe ser totalmente regulada por determinada
norma.- P.e.: “en los casos y modos previstos por la ley”.-

Las reservas absolutas se dividen en simples y reforzadas

a) Existe reserva absoluta simple cuando la materia es reservada a determinada norma, sin ulteriores
limitaciones (es la regla general).- P.e.: C. Art. 48.-

b) Existe reserva absoluta reforzada, cuando al reservar la materia a la una norma, la Constitución
determina ulteriores límites de contenido (C. Art. 7, 32, 36, 68.2) o límites formales (iniciativa, mayorías, etc.).-

B) Existe reserva relativa, cuando se establece que una fuente formal emita la regulación de principio,
sobre los aspectos esenciales de la materia, dejando a otra autoridad, el desarrollo de la materia dentro de los
límites constitucionales.- P.E.: “en base a la ley”; o “según la Ley”.-

En la reserva relativa la disposición que la establece requiere que se respeten ciertos principios funda-
mentales del régimen de la materia (p.e. art. 204.2) sin excluir desarrollos por otras fuentes; por lo que se trata
de elecciones caracterizantes.-

C) Modalidades: se establece una reserva en favor de cierta fuente (p.e.: los derechos y obligaciones de
los funcionarios se establecen por estatuto).-

Las modificaciones se harán de cierta manera (en forma expresa: caso de los estatutos universitarios).-

Pueden ser modificadas por fuentes de grado inferior (caso de la C. art. 174.2).-

Se trata de fuentes atípicas, por su no correspondencia entre la fuente activa y la fuente pasiva.-

Las hipótesis de degradación de la fuente, son casos de novación de la fuente; p.e.: el estatuto ge-
neral (C. art. 59) y los estatutos de los Entes Autónomos industriales y comerciales (C. art. 63).-

20.- Clasificación de las fuentes

Existen diversas clasificaciones de las fuentes del derecho:

A) Primarias o constitucionales.-

B) Secundarias o legales.-

E) Con regulaciones completas.-

F) Con regulaciones fragmentarias.-

G) Con modelos de comportamientos.-

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21.- Fuentes que deparan regulaciones completas

Fuentes innovadoras: Tienen lugar cuando una fuente produce normas destinadas a regular una ma-
teria o un supuesto no previsto anteriormente de modo explícito; de tal modo que su regulación debía recons-
truirse mediante el empleo de la analogía o los PGD, etc.-

P.e.: casos de situaciones imprevistas: por desconstitucionalización o deslegalización de ciertas materias;


aquí es indiferente que la regulación del "nuevo" supuesto se contenga en una fuente de grado mayor o menor;
pues se trata de un régimen innovador.-

22.- Regulación exclusiva por la norma superior

Normas interpretativas: Interpretan la Constitución, pero no la pueden modificar.-

Interpretar es aclarar el significado cierto de un acto o hecho normativo (aunque se arriesgue a incu-
rrir en deformación); pero siempre queda abierta la demostración de que esa interpretación es errónea o frau-
dulenta.-

Una norma inferior sólo puede reproducir a la norma superior; o aclarar su significado (p.e. las leyes
interpretativas o las circulares); pero no modificarla.-

Se trata de una fuente reiterativa; de una norma interpretativa supraordenada.-

23.- Las fuentes superiores solo regulan parcialmente la materia

En general, y salvo hipótesis expresas, las fuentes superiores sólo regulan parcialmente la materia res-
pectiva.-
En esos casos debe existir una integración y un desarrollo posterior por parte del legislador o el admi-
nistrador; como ocurre:

a) En el caso de "reservas relativas", donde el PE debe especificar e integrar los preceptos mediante
normas reglamentarias.-
b) En el caso de las fuentes sub-primarias, subordinadas a otras fuentes del mismo grado.-

Existen:

A) Fuentes capaces de producir sólo "normas innovadoras"

a) Los reglamentos independientes;


b) los reglamentos delegados; o
c) la costumbre praeter legem.-

B) Fuentes capaces de emanar sólo "normas integrativas"

a) Los reglamentos ejecutivos;


b) los decretos legislativos (cuando se encuentren previstos); y
c) los actos legislativos departamentales.-

En los casos de ejercicio de competencias compartidas o integrativas - facultativas.-

C) Fuentes capaces de producir sólo "normas interpretativas"

a) Los precedentes; y
b) las circulares.-

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Teniendo en cuenta la "fuente supraordenada", existen:

A) Fuentes llamadas integradas

a) Leyes dictadas en casos de reserva relativa.-


b) Leyes-marco o de delegación.-
c) Directivas.-

B) Fuentes destinadas a excluir la intervención de otras fuentes subordinadas.-

a) Costumbre praeter legem.-


b) Casos de reserva absoluta.-
La mayor parte de las fuentes pueden emplearse para diversidad de funciones.-
Salvo las excepciones señaladas.-

24.- Consecuencia de la violación de las normas por ella producidas

A) No existe una rígida correlación entre los diferentes tipos de fuentes y las consecuencias posibles
de la violación de las normas por ellas producidas.-

B) Consecuencias previstas para el caso de violación de las diferentes normas jurídicas

a) Aplicación de una sanción al destinatario del deber incumplido (penales, civiles, administrativas o po-
líticas) (dimensión) (económicos, éticos, estéticos, etc.).-

b) Deben distinguirse los casos en que el sujeto que debe aplicarla actúa con dolo, y el caso en que cree
actuar conforme a derecho; caso en que también puede llegar a ser sancionado.-

Los jueces no son sancionados, pues poseen libertad de interpretación; lo mismo ocurre con los pode-
res del gobierno y los órganos superiores de las personas públicas estatales (salvo los simples funcionarios).-

c) Algunas fuentes son capaces de desplazar una influencia meramente persuasiva; otras van acompa-
ñadas de sanciones.-

d) La violación de normas emanadas de fuentes secundarias puede quedar sujeta a la ley penal (delito
culposo).-

e) Las normas reguladoras de los actos jurídicos, se sancionan con la invalidez de los actos irregulares.-

f) La violación de las normas programáticas o las que establecen directivas, puede acarrear la anulación
por exceso de poder.-

25.- El ordenamiento jurídico según su valor y fuerza jurídica

Fuerza de ley: Es la posibilidad de derogar otro acto, de igual o de la misma jerarquía.-

Valor de ley: Es el régimen especial de desaplicación de una norma (Ej.: la declaración de inconstitucio-
nalidad de los actos legislativos).

1) Actos constitucionales a) Constitución


b) Leyes Constitucionales

2) Actos legislativos a) Leyes (D-L)(-de urgencia REGLAS


- presupuestos, etc.- DE
DERECHO
b) Decretos Legislativos (GD)

3) Actos administrativos a) Reglamentos (generales)

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- de ejecución
- autónomos

b) Resoluciones (concretas; y con menor fuerza que el Reglamento


c) Circulares, instrucciones, etc.

26.- Fuentes formales y materiales

a) Formales.- Son las fuentes calificadas según el órgano que las emite, el procedimiento seguido y el
valor y fuerza de los actos emitidos.-

b) Materiales.- Son las fuentes extrajurídicas; se ubican en la propia sociedad: económicas, políticas, so-
ciales, etc.-

27.- Clasificación de las fuentes formales

a) Por la procedencia.-

1) Externas: Constitución.- Leyes.- Actos internacionales.-

2) Internas: Reglamentos.-

b) Por la materia regulada: hay materia de regulación reglamentaria exclusiva —reserva del reglamen-
to— y otra de reserva de la ley.-

c) Obligatorias o directas:

1) Escritas: Constitución - leyes – reglamentos

2) No escritas: Principios Generales del Derecho, costumbres.-

d) No obligatorias o indirectas: - Jurisprudencia


- Doctrina
- Costumbre

d) Por la jerarquía o valor y fuerza de los actos.- Actos constitucionales, actos legislativos y actos re-
glamentarios.-

e) Fuentes directas u obligatorias: de aplicación inmediata.-

1) Actos constitucionales y derechos inherentes a la personalidad humana o derivados de la forma re-


publicana de gobierno (C. art 72).-

2) Actos legislativos — Leyes (diversos tipos).-


— Decretos con fuerza de ley
— Decretos leyes convalidados
3) Reglamentos: — Autónomos.-
— De ejecución.-
4) Contratos.-

f) Fuentes indirectas: — Tratados (aplicación mediata).-

g) Fuentes supletorias: — Fundamentos de leyes análogas.-


— Principios generales del derecho.-
— Doctrinas más o generalmente admitidas.-
— Jurisprudencia (640/73, art 246, D. 500/91, art. ).-
— Equidad.-
— Costumbre.-

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28.- Esquema sobre la jerarquía de las fuentes

I) FUENTES BASICAS (del orden jurídico)

A) Constitución y leyes constitucionales.-


B) Derechos, deberes y garantías no enumerados (Art. 72).-
C) Derecho consuetudinario internacional (C. Art. 239).-

II) PRIMARIAS (desarrollan a las básicas)

1.- Fuentes de primer grado

A) Fuentes con valor y fuerza de ley

a) Tratados ratificados por Ley (C. Arts. 85.7 y 168.20).-


b) Leyes ordinarias (C. Sec. VII).-
c) Leyes de urgencia (C. art. 168.7).-
d) Leyes presupuestales (C. Sec. XIV, arts. 214, siguientes y concordantes).-
c) Decretos Leyes convalidados (p.e.: Ley Nº 15738).-

B) Fuentes con fuerza de ley

a) Decretos de los Gobiernos Departamentales con fuerza de ley en su jurisdicción (C. Art. 260).-
b) Estatutos de los funcionarios de los Gobiernos Departamentales (C. art. 62).-

2.- Fuentes de segundo grado: supeditadas directamente a la Constitución, pero que, en mayor o
menor medida, pueden ser afectadas por las leyes.-

Con valor y fuerza de acto administrativo

a) Estatutos Camerales (C. 107).-


b) Ordenanzas de contabilidad del Tribunal de Cuentas (211, F).-
c) Estatutos de los funcionarios de los Entes Autónomos Docentes (C. art. 204, inc. 21).-
d) Estatutos de los funcionarios de los Entes Autónomos industriales y comerciales (C. art. 63).-
e) Reglamentos autónomos en general (C.332).-

III) FUENTES SECUNDARIAS (subordinadas a las primarias)

a) Actos con valor y fuerza de Sentencia.-


b) Reglamentos subordinados o de ejecución.-

IV) Fuentes delegadas

a) Costumbre.-
b) Usos y prácticas administrativas.-

V) Fuentes supletorias

a) Fundamentos de las leyes análogas.-


b) Principios generales del Derecho
c) Doctrinas más recibidas o generalmente admitidas.-
d) Equidad.-
e) Costumbres.-

VI) Actos que no son fuentes

a) Instrucciones de servicio.-
b) Ordenes de servicio.-

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c) Textos únicos u ordenados.-

VII) Autonomía normativa de los particulares

VIII) Fuentes extra ordinem

IX) Fuentes contra ordinem

29.- Actos constitucionales: la Constitución

1.- Generalidades

Buena parte de la doctrina, no menciona a la Constitución entre las fuentes del Derecho administrativo,
pese a que las constituciones modernas contienen gran número de disposiciones de dicha disciplina.-

El silencio se explica por varias razones:

a) En algunos países no existen constituciones del tipo de la nuestra; sólo hay leyes constitucionales;
b) aún existiendo Constitución rígida, ésta no contiene preceptos relativos al Derecho administrativo en
cantidad apreciable.-

2.- Concepto de Constitución

a) Formal: Es el conjunto de normas sancionados por el procedimiento establecidos expresamente a


sus efecto; en el que intervienen:

a) órganos - diversos
b) procedimientos - actos preparatorios
c) pronunciamiento del cuerpo electoral - acto principal

b) Sustancial: Es el conjunto de normas fundamentales relativas a la organización estatal y a los dere-


chos, deberes y garantías.-

Las normas constituyentes poseen valor y fuerza de actos de creación del ordenamiento jurídico.-

c) Por los efectos.- Normas constituyentes son las relativas a la creación y organización de las entida-
des estatales; normas generales son las que simplemente establecen reglas generales de conducta.-

Positivización de los derechos

Se denomina positivización, al proceso por el cual, los derechos fundamentales son recogidos y formu-
lados por normas de Derecho positivo, generalmente de rango Constitucional o legal, haciendo posible su ejer-
cicio eficaz.

En el Derecho interno, los Derechos humanos se encuentran en normas constitucionales y legales.-

Preámbulos

La Constitución francesa de 1791, inauguró el sistema de enunciar los derechos y libertades, transcri-
biendo como Preámbulo, la Declaración de 1789; a partir de entonces, las Constituciones han sido el medio más
generalizado de positivización interna de los DDHH, en lo que se denomina parte dogmática.
Señalando ese especial contenido constitucional, el art. 16 de la Declaración francesa de derechos del
hombre y el ciudadano, de 1789, establecía que: “Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está
asegurada, ni la separación de los poderes determinada, no tiene Constitución”.-
En contra de esa postura, en El Federalista, Hamilton sostuvo que en la Constitución, la declara-
ción de derechos es innecesaria y peligrosa:

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a) Es innecesaria, porque las declaraciones de derechos originalmente fueron pactos entre los reyes y
sus súbditos, disminuciones de la prerrogativa real en favor de fueros, reservas de derechos que no se abando-
nan al príncipe; lo que no tiene aplicación en el caso de las constituciones, las cuales se fundan por hipótesis, en
el poder del pueblo, y se cumplen por sus representantes y servidores inmediatos; el pueblo no abandona nada
en este caso, y como lo retiene todo, no necesita reservarse ningún derecho en particular.-

b) Es peligrosa, porque las declaraciones de derechos, en el sentido y con la amplitud que se preten-
den, contendrían varias excepciones a poderes no concedidos, y por ello mismo proporcionarían un pretexto
plausible para reclamar más facultades de las que otorgan. ¿Con qué objeto declarar que no se harán cosas, que
no se está autorizado a efectuar?

Por ejemplo: ¿para qué se afirmaría que la libertad de la prensa no sufrirá menoscabo, si no se confiere
el poder de imponerle restricciones?; suministraría a los hombres con tendencias usurpadoras, una excusa aten-
dible para reclamar ese poder.

Podrían argumentar con cierta apariencia de razón que no se debe imputar a la constitución el absurdo
de precaverse contra el abuso de una potestad que no existe y la disposición que prohíbe limitar la libertad de la
prensa autoriza claramente a inferir la intención de dotar al gobierno nacional de la facultad de prescribir nor-
mas apropiadas en el caso de dicha libertad.

Esto puede servir de ejemplo de los numerosos asideros que se ofrecerían a la doctrina de los poderes
de interpretación, si se transige con este imprudente celo en favor de las declaraciones de derechos.-

Lo cierto es que la Constitución forma por sí misma una declaración de derechos en el sentido verdade-
ro de ésta y para todos los efectos beneficiosos que puede producir.-

Constitución nacional

La Constitución de 1830, tenía un preámbulo; pero desde 1918, la Constitución uruguaya carece de
Preámbulo.-

Desde 1934, es posible visualizar una parte dogmática y una parte orgánica.-

La parte dogmática se encuentra fundamentalmente en las Secciones I y II, arts. 1 a 72; pero existen
normas de esa naturaleza en otras secciones de la Constitución.-

Originariamente la parte dogmática de las Constituciones, constituyó un límite a la acción del Poder
público.

Señalaba Posada que "La Declaración de los derechos del hombre, en las Constituciones, se hace casi
siempre en forma negativa, con manifiesta desconfianza del Poder.

Cada una de las declaraciones supone algo que el funcionario público no deberá hacer; algo que se le
obliga a respetar, porque es justo que así suceda; y se afirma todo eso con verdadera solemnidad, porque la
tradición es contraria a tales respetos, y además porque, hijas de las grandes revoluciones precursoras del siste-
ma constitucional, de la filosofía abstracta y del espíritu reformista aplicado á todo, tienen un cierto carácter
educativo: En ellas, más que legislar, se insinúa para el porvenir, se inicia un movimiento que, luego, tomando
cuerpo y fuerza, se introduce al fin en las costumbres sociales. Por esto, esas mismas Declaraciones de derechos,
hechas así, van perdiendo su importancia, según se verifica el progreso del sistema constitucional”. (Vé.: Adolfo
Posada: Derecho político. Tomo II, Cap. 1).-

Estructura y contenido de la Sección II de la Constitución

La Sección II de la Constitución, se titula “Derechos, Deberes y Garantías”, y consta de tres capítulos.

El cap. I comprende los arts. 7 a 39, y contiene los derechos civiles de 1ª generación.-

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Los arts. 7, 8, y 10, definen y caracterizan a la Constitución en base a los principios de libertad, igualdad
y legalidad; otras normas se refieren a la protección y garantías de la libertad física, de la vida, libertad de co-
municación de pensamientos, reunión y asociación, etc.-

El Cap. II comprende los arts. 40 a 71 inclusive; contiene los derechos económicos y sociales de segunda
generación, como ser: la familia, los menores e incapaces, los indigentes, la salud, la vivienda, la educación, el
trabajo, etc.; por lo que se define al Uruguay como Estado social de derecho.-

Desde la reforma de 1997 se incorporó un derecho de tercera generación: la protección del medio am-
biente (art. 47).-

Finalmente, el Capítulo III, contiene una sola norma, el art. 72, que dispone la no taxatividad de la enu-
meración de derechos, deberes y garantías.-

30.- Reformas de la Constitución

Fuera de la primera Constitución, y de los casos de golpes de estado, las constituciones siguientes, se
establecieron mediante diversos procedimientos de reforma.-

Los actos constitucionales uruguayos son 11, vigentes desde: 1830, 1912, 1918, 1932, 1936, 1938,
1952, 1967, 1989, 1994 y 1997.-

La actual Constitución resulta de cuatro aplicaciones sucesivas de alguno de los procedimientos


que se prevén para futuras reformas en el art. 331: cumplidos en 1966, en 1989, en 1994 y en 1996.-

El artículo 331, sobre procedimientos de reforma constitucional, está vigente desde el 15.II.1943 (fecha
de entrada en vigencia de las reformas constitucionales plebiscitadas el 29.XI.1942), y se aplicó para dictar los
actos constitucionales de 1952, 1967, 1989, 1994 y 1997.-

Hace ya más de medio siglo que nuestra Nación mantiene las mismas normas sobre procedimientos de
reforma de la Constitución.

La reforma de 1942, en cambio, no resultó de un procedimiento legítimo, sino que se debió al


golpe de Estado del Gral. Arq. Alfredo Baldomir, Presidente de la República electo regularmente, luego se
quedó nueve meses más en el ejercicio de ese cargo, en infracción de la Constitución de entonces, y mediante
un decreto-ley sometió a la decisión del Cuerpo Electoral enmiendas a la Constitución de 1934 (sustitución de
algunos artículos e incorporación de nuevas disposiciones) que se plebiscitaron junto con las elecciones de 29-XI-
1942, resultando así un texto constitucional que se llamó Constitución de 1942.-

Hay una ruptura en la historia jurídica de las Constituciones uruguayas en la época de la dicta-
dura de Baldomir (fue la última ruptura jurídica, pues el intento perpetrado en 1980 y en 1984 de instaurar una
nueva Constitución sin seguir la vía del art. 331, fracasó porque el Cuerpo Electoral votó negativamente el pro-
yecto de Constitución de 1980 y la Asamblea General no asumió función constituyente como preveía un decreto
del gobierno de facto llamado "Acto lnstitucional Nº 19").

Antes de la dictadura de Baldomir estuvo vigente la Constitución de 1934 con algunas reformas plebisci-
tadas en 1938; el acto constitucional de 1934 provino también de una ruptura del orden constitucional ocurrida
el 31-III-1933, el otro golpe de estado contra la Constitución que tuvo éxito en la historia uruguaya (esta vez no
fue un general arquitecto, sino un abogado, el Dr. Gabriel Terra).

El Dr. Terra, también Presidente de la República electo de acuerdo a la Constitución anterior, dio un
golpe de Estado, se quedó un poco más del tiempo previsto y además luego resultó designado por otro período
de acuerdo con una disposición transitoria de la nueva Constitución.

La Constitución que Terra violó, era la de 1918 con una pequeña modificación de 1932; esta Constitu-
ción había sido dictada de acuerdo al procedimiento previsto para su reforma por los actos constitucionales

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precedentes, en particular, por la ley constitucional de 1912 que había reformado la Constitución de 1830 tam-
bién utilizando los procedimientos previstos en ésta.

La historia constitucional uruguaya, prescindiendo de todo lo que ocurrió a nivel legislativo y de los
golpes de Estado e intervalos de no aplicación de la Constitución, que no estuvieron destinados a obtener la
reforma de la Constitución o que fracasaron en ese intento, puede describirse así:

a) de 1830 a 1912 rigió, al menos teóricamente, la Constitución de 1830 en 1912 se reformó, cum-
pliendo los procedimientos que preveía la Constitución de 1830, solamente el procedimiento de refor-
ma constitucional porque se había visto que el procedimiento de reforma anterior era muy complejo, era muy
difícil reformar la Constitución, entonces, se optó por aplicar primero ese procedimiento complejo pero al solo
efecto de facilitarlo, de manera de evitar que se discutieran soluciones de fondo y nunca se terminara por re-
formar la Constitución.

Ese procedimiento complejo de reforma de la Constitución de 1830, se completó en 1912; siguieron vi-
gentes las disposiciones de la Constitución de 1830 sobre cuestiones de fondo pero quedó reformada la parte
sobre reforma de la Constitución.

b) Aplicando el nuevo método de reforma establecido en 1912 se hizo la reforma de 1918.

Esta Constitución de 1918 tuvo una leve reforma en 1932 (elección directa de los Senadores) y siguió vi-
gente hasta el golpe de Estado de Terra de 1933, el primer golpe de Estado en toda la historia uruguaya que
se dio contra la Constitución, los demás golpes de Estado se daban con el pretexto de restablecer la
Constitución de 1830, se daban contra el gobierno vigente diciendo que ese gobierno estaba violando la Cons-
titución,

Del golpe de Terra, se volvió a un orden constitucional con la Constitución de 1934; esa Constitu-
ción se reformó en 1936, se intentó reformar luego varias veces entre 1938 y 1942 y ante la resistencia del Parti-
do Nacional a estas reformas, se impacientó el movimiento reformista y terminó en un golpe de Estado, el se-
gundo y último dado contra la Constitución que hubo en la historia uruguaya: el de Baldomir, de 21.II.1942.

El 29.XI.1942 se plebiscitaron las reformas a la Constitución de 1934 proyectadas por decreto-ley, y desde
ese momento hasta hoy, hay una continuidad jurídica a nivel constitucional, es decir, que no ha habido
más golpes de Estado ni revoluciones contra la Constitución que hayan tenido éxito en su propósito de
cambiar la Constitución por medios inconstitucionales.

31.- Continuidad constitucional uruguaya

La historia constitucional uruguaya, tiene dos rupturas de tipo jurídico: una en 1933 y otra en 1942.

Fuera de esas dos rupturas, ha habido continuidad jurídica a nivel constitucional desde 1830
hasta el presente, lo que no significa que haya habido paz interna ni que haya habido continuidad jurídica en
los demás aspectos ni que no haya habido golpes de Estado.

Pero todos los golpes de Estado y guerras civiles que hubo en Uruguay desde el año 1830 hasta
el año 1904 no tocaron la vigencia teórica de la Constitución de 1830: se hacían gobiernos provisorios con
la intención, o por lo menos con el pretexto (dependía de la sinceridad del gobernante de turno) de restablecer
la vigencia de la Constitución de 1830 cuando fuera posible.

En el siglo XX, fuera de los casos de 1933 y 1942, la dictadura de 1973/1985 fracaso en su intención de
reformar la Constitución, pues no obtuvieron ratificación popular:

- ni los llamados "Actos institucionales",


- ni el proyecto de nueva Constitución de 1980.-

La Asamblea General electa en 1984 no se atuvo a lo previsto en el llamado "Acto institucional n1 19", si-
no que partió de la base de que la Constitución vigente seguía siendo la de 1967.

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En cuanto al contenido de las Constituciones hay una ausencia de grandes cambios bruscos; to-
das las veces que se reformó la Constitución se mantuvo lo fundamental: los cambios se refirieron más a as-
pectos de integración de algunos órganos de gobierno que a cuestiones de fondo.

Existe una exagerada importancia otorgada a la parte de organización del gobierno y una relativamente
menor importancia otorgada a las cuestiones de fondo.

Desde los orígenes el Derecho constitucional uruguayo mostró un proceso histórico en el cual se pue-
den señalar líneas de evolución coherentes y no cambios bruscos y destructivos.

32.- Procedimientos de reforma previstos en la Constitución vigente

El art. 331 establece la posibilidad de reforma, total o parcial, por 4 procedimientos diversos, pudiendo
utilizarse cualquiera de ellos para cualquier reforma, y en forma paralela.-

Es necesaria la participación del cuerpo electoral a través del plebiscito de ratificación.

Este artículo está vigente desde el 15.II.1943 (fecha de entrada en vigencia de las reformas constitucio-
nales plebiscitadas el 29.XI.1942), y se aplicó para dictar los actos constitucionales de 1952, 1967, 1989, 1994 y 1997.

1.- Los procedimientos taxativos de reforma, son:

a) Iniciativas populares.-

b) Proyectos sustitutivos; condicionados a la previa presentación de iniciativas populares.-

c) Iniciativas legislativas.-

d) Proyectos elaborados por la Convención Nacional Constituyente.-

e) Leyes constitucionales.-

2.- Las reformas pueden ser totales o parciales.-

3.- Siempre terminan en plebiscito del cuerpo de ciudadanos (no de lectores no ciudadanos).-

4.- Justifican la rigidez de la Constitución uruguaya.-

5.- Se puede optar por cualquiera de los procedimientos.-

6.- Se pueden utilizar en forma paralela.-

7.- Legitimación:

A) Ciudadanos y legisladores

B) Sólo los legisladores

C) Legisladores, PE y Constituyentes

D) Sólo legisladores

8.- Apoyo a priori:

A) 10% de los ciudadanos

B) 40% de los legisladores y 50.01% en las fórmulas sustitutivas

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C) 50.01% de legisladores y de convencionales

D) 2/3 del total de componentes de cada Cámara, dentro de una misma Legislatura.-

La Constitución vigente resulta de los actos constitucionales de 1967, de 1989, de 1994 y de


1997:

- el acto constitucional de 1967 sustituyó todo el texto de la Constitución, de manera que todos los ac-
tos constitucionales anteriores quedaron abrogados;

- el de 1989 agregó incisos al art. 67 y una nueva disposición transitoria;

- el de 1994 agregó un nuevo texto del art. V de las disposiciones especiales y transitorias, que vino a
ocupar el lugar que tenía la disposición transitoria agregada por el acto constitucional de 1989;

- y el último acto constitucional, promulgado en 1997, sustituyó un conjunto de artículos y disposiciones


especiales y transitorias de la Constitución de 1967, y le agregó nuevas disposiciones transitorias y especiales.

Primer procedimiento: Iniciativa popular y proyectos sustitutivos

A) Por iniciativa del diez por ciento de los ciudadanos inscriptos en el Registro Cívico Nacional,
presentando un proyecto articulado que se elevará al Presidente de la Asamblea General, debiendo ser
sometido a la decisión popular, en la elección inmediata.

Esquema temático:

1º) Presentación del proyecto.-


2º) Trámite posterior.-
3º) El plebiscito.-
4º) Uso del procedimiento en la historia constitucional uruguaya.-

1.- La iniciativa popular, es un procedimiento de gobierno directo, y fue utilizada en las reformas de
1966, 1989 y 1994.-

2.- Requiere la presentación al Presidente de la AG, de un proyecto articulado, firmado por el 10 % de


los ciudadanos inscriptos; los “electores no ciudadanos” (art. 78), que pueden participar en los comicios para
elegir autoridades, no están habilitados para suscribir iniciativas populares de reformas de la Constitución.-

3.- Para poder plebiscitarse en la elección inmediata, debe presentarse con seis meses de anticipación
a la misma.-

A partir de la reforma de 1996, existen en Uruguay cuatro actos electorales que pueden deno-
minarse "elecciones":

a) las elecciones internas del último domingo de abril del año electoral (disposición transitoria ', ap.
'W');

b) las elecciones nacionales del último domingo de octubre de ese mismo año, en las que se eligen
los Senadores, los Diputados, los miembros de las Juntas Electorales y se realiza la 1ª vuelta de la
elección presidencial (art. 77 nal. 9º);

c) la 2ª vuelta de la elección presidencial -si en la primera ninguno logró la mayoría absoluta- que
tiene lugar el último domingo de noviembre del mismo año (art. 151); y,

d) en cuarto término, las elecciones departamentales, donde se eligen Intendentes y Ediles Depar-
tamentales (y locales en donde haya Juntas Locales Electivas), que se realizan el segundo domingo
del mes de mayo del año siguiente al de las elecciones nacionales (art. 77 ord. 9º, último inciso).

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4.- El presidente de la AG debe ponerlo en conocimiento del cuerpo legislativo y de la Corte Elec-
toral.-

5.- El proyecto popular, no admite modificaciones y debe plebiscitarse tal como está.-

La Asamblea General, en reunión de ambas Cámaras, podrá formular proyectos sustitutivos que
someterá a la decisión plebiscitaria, juntamente con la iniciativa popular.

1.- La AG puede presentar proyectos “sustitutivos” (en realidad: alternativos), con tres meses de an-
ticipación a la elección más inmediata.-

2.- Todos los proyectos deben plebiscitarse en forma conjunta.-

3.- Deben aprobarse:

a) Por mayoría absoluta de concurrentes a los comicios; lo que significa que el cálculo debe hacerse
sobre el total de ciudadanos votantes, incluidos los votos en blanco.-

b) Y que esa mayoría, represente por lo menos el 35%, de los ciudadanos inscriptos en el RCN.-

4.- Es de aplicación el art. 79:

a) entre los 6 y 3 meses anteriores a la elección, podrán presentarse proyectos populares, para que la AG
los vote como proyectos sustitutivos;

b) un partido puede recoger el 25% de firmas, y lo presenta como proyecto sustitutivo.-

Segundo procedimiento: Reforma mediante iniciativa legislativa

B) Por proyectos de reforma que reúnan dos quintos del total de componentes de la Asamblea
General, presentados al Presidente de la misma, los que serán sometidos al plebiscito en la primera
elección que se realice.

1.- Es un mecanismo utilizable sólo por los legisladores; pero no requiere debate.-

2.- Pueden ser uno o más proyectos.-

3.- Los proyectos de reforma deben contar con 52 firmas (2/5 o 40%) de miembros de la AG: represen-
tantes o senadores.-

4.- Se presentan al Presidente de la Asamblea General y se plebiscitarán en la elección más próxima, los
proyectos presentados con seis meses de antelación a la misma.

5.- Se plebiscita en la primera elección que se realice.-

6.- Antecedente: rechazo del proyecto gris, en 1966.-

Para que el plebiscito sea afirmativo en los casos de los incisos A) y B), se requerirá que vote
por "Sí" la mayoría absoluta de los ciudadanos que concurran a los comicios, la que debe representar
por lo menos, el treinta y cinco por ciento del total de inscriptos en el Registro Cívico Nacional.

Inciso mal ubicado, debería ir al final del literal B).-

Se exige que voten por “sí”:

a) la mayoría absoluta de los ciudadanos que concurran a los comicios (deben tenerse encuenta los
votos negativos y los nulos), y

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b) que debe representar por lo menos, el 35% del total de inscriptos en el Registro Cívico Nacional.

Encarta.- Plebiscito: votación realizada por el electorado de una nación, de una región o de una locali-
dad sobre alguna cuestión específica.

Durante la época moderna, los plebiscitos se han realizado para conocer los deseos de los habitantes de
un país o una zona al determinar su soberanía, convirtiéndose en un importante medio político de autodeter-
minación para algunos pueblos o naciones.

En este sentido, el empleo del plebiscito se inició en tiempos de la Revolución Francesa, supuestamente
como una alternativa a las anexiones por la fuerza y a las guerras de conquista.

Los plebiscitos que se realizaron después de 1793 en zonas como Bélgica y Renania estuvieron sin em-
bargo acompañados por la intimidación a los votantes, para asegurar resultado coincidente con los deseos del
Gobierno francés.

Con el auge de los sentimientos nacionalistas en Europa, los plebiscitos empezaron a utilizarse como un
instrumento democrático a partir de 1848.

Así su papel fue de vital importancia durante la larga lucha para la independencia y la unificación de
Italia. Igualmente, en 1852, Napoleón III organizó un plebiscito en Francia para aparentar que el golpe de Estado
que acabó con la república y estableció el Segundo Imperio contaba con el apoyo popular.

Durante el siglo XX, importantes plebiscitos provocaron la separación de Noruega y Suecia en 1905 y la
integración de la región del Sarre en Alemania en 1935. Recientemente se utilizaron en África para determinar
las preferencias de los pueblos que acababan de obtener la independencia.

Tercer procedimiento de reforma: Convención Nacional Constituyente

C) Los Senadores, los Representantes y el Poder Ejecutivo podrán presentar proyectos de re-
forma que deberán ser aprobados por mayoría absoluta del total de los componentes de la Asamblea
General.

El proyecto que fuere desechado no podrá reiterarse hasta el siguiente período legislativo, de-
biendo observar las mismas formalidades.

Aprobada la iniciativa y promulgada por el Presidente de la Asamblea General, el Poder Ejecuti-


vo convocará, dentro de los noventa días siguientes, a elecciones de una Convención Nacional Constitu-
yente que deliberará y resolverá sobre las iniciativas aprobadas para la reforma, así como sobre las
demás que puedan presentarse ante la Convención. El número de convencionales será doble del de le-
gisladores. Conjuntamente se elegirán suplentes en número doble al de convencionales. Las condiciones
de elegibilidad, inmunidades e incompatibilidades, serán las que rijan para los Representantes.

Su elección por listas departamentales, se regirá por el sistema de la representación proporcio-


nal integral y conforme a las leyes vigentes para la elección de Representantes. La Convención se reuni-
rá dentro del plazo de un año, contado desde la fecha en que se haya promulgado la iniciativa de re-
forma.

Las resoluciones de la Convención deberán tomarse por mayoría absoluta del número total de
convencionales, debiendo terminar sus tareas dentro del año, contado desde la fecha de su instalación.
El proyecto o proyectos redactados por la Convención serán comunicados al Poder Ejecutivo para su
inmediata y profusa publicación.

El proyecto o proyectos redactados por la Convención deberán ser ratificados por el Cuerpo
Electoral, convocado al efecto por el Poder Ejecutivo, en la fecha que indicará la Convención Nacional
Constituyente.

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Los votantes se expresarán por "Sí" o por "No" y si fueran varios los textos de enmienda, se
pronunciarán por separado sobre cada uno de ellos. A tal efecto, la Convención Constituyente agrupará
las reformas que por su naturaleza exijan pronunciamiento de conjunto. Un tercio de miembros de la
Convención podrá exigir el pronunciamiento por separado de uno o varios textos. La reforma o refor-
mas deberán ser aprobadas por mayoría de sufragios, que no será inferior al treinta y cinco por ciento
de los ciudadanos inscriptos en el Registro Cívico Nacional.

En los apartados A) y B) sólo se someterán a la ratificación plebiscitaria simultánea a las más


próximas elecciones, los proyectos que hubieren sido presentados con seis meses de anticipación -por
lo menos- a la fecha de aquéllas, o con tres meses para las fórmulas sustitutivas que aprobare la Asam-
blea General en el primero de dichos casos. Los presentados después de tales términos, se someterán al
plebiscito conjuntamente con las elecciones subsiguientes.

Existen cuatro etapas del procedimiento:

a) Presentación y aprobación del proyecto por la AG.-

b) Elección de la Convención.-

c) Elaboración o aprobación de proyectos de reforma por esa Convención.-

d) Plebiscito popular.

Es el resultado de una doble manifestación popular:

a) El proyecto es elaborado por una Convención electa (sería el Cuerpo Electoral actuando a segundo
grado, a través de ella);

b) El proyecto aprobado por la Convención debe ser sometido a un plebiscito (es el Cuerpo Electoral
actuando directamente).

1) Es un sistema de reforma mixto:

a) Iniciativa: del PE o de los representantes y senadores.-

b) Aprobación: AG, mayoría absoluta de conponentes: 66 votos.- El proyecto desechado, no podrá reite-
rarse hasta el siguiente período legislativo.-

c) El PE, dentro de 90 días, debe convocar a elecciones para integrar la CNC.-

d) La CNC está compuesta por 780 convencionales: 260 titulares y 520 suplentes.-

Caracteres de la elección: 1) por listas departamentales;


2) mediante representación proporcional integral;
3) se aplican las leyes vigentes para la elección de Representantes.-

d) Estatuto: idénticas condiciones de elegibilidad, inmunidades e incompatibilidades, que los Represen-


tantes.

e) La Convención elabora los proyectos a plebiscitarse.-

f) Plazo de la Convención: un año, contado desde la fecha de la instalación de la Convención electa.-

g) Convocatoria: El PE convoca al Cuerpo Electoral, a Plebiscito.-

h) Mayorías: Se aprueba por mayoría de votantes, que represente como mínimo el 35% de los ciudada-
nos inscriptos en el RCN.-

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2) Permite la utilización del art. 79: plebiscito y referéndum.-

3) Caracteres políticos del procedimiento:

a) Posee mayor flexibilidad.-

b) Permite el debate y la modificación de los textos.-

c) La iniciativa de reforma debe publicarse.-

d) El proyecto a plebiscitarse debe prepararse en un año, contado desde la instalación de la Conven-


ción.-

e) Pueden plebiscitarse varios proyectos.-

f) La CNC puede agrupar las reformas que por su naturaleza requieran un pronunciamiento de conjun-
to.-

g) Un tercio de miembros de la Convención podrá exigir el pronunciamiento por separado de uno o va-
rios textos.

4) Es el único procedimiento de reforma que admite la participación del PE:


a) en la iniciativa de reforma;
b) en la convocatoria a elección de convencionales;
c) en la publicación de los proyectos aprobados por la CNC y
d) en la convocatoria a plebiscito popular.-

5) Las resoluciones de la CNC deberán adoptarse por la mayoría de sus componentes: 131.-

6) Los proyectos a plebiscitarse se deben comunicarse al PE, para su publicación.-

7) La fecha del plebiscito la establece la propia CNC.-

Cuarto procedimiento: Leyes constitucionales

D) La Constitución podrá ser reformada, también, por leyes constitucionales que requerirán pa-
ra su sanción, los dos tercios del total de componentes de cada una de las Cámaras dentro de una mis-
ma Legislatura. Las leyes constitucionales no podrán ser vetadas por el Poder Ejecutivo y entrarán en
vigencia luego que el electorado convocado especialmente en la fecha que la misma ley determine,
exprese su conformidad por mayoría absoluta de los votos emitidos y serán promulgadas por el Presi-
dente de la Asamblea General.-

Las leyes constitucionales, llamadas así por resabio del régimen de 1934, en que éstas eran más que
proyectos, pues entraban en vigor sin necesidad de plebiscito previo para ser sometidos al Cuerpo Electo-
ral.-

En el Uruguay, las leyes constitucionales son una etapa de un procedimiento de reforma de la


Constitución

El procedimiento empieza por la sanción de una ley constitucional.-

Pero la sanción de una ley constitucional por sí sola no modifica el orden jurídico, es un acto in-
completo, que se perfecciona recién cuando se plebiscita y se promulga, y entonces se convierte en acto consti-
tucional.-

Caracteres de las leyes constitucionales

1.- Sistema surgido en 1934, y utilizado en 1951 y en 1996.-

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2.- El PE no tiene iniciativa, ni veto.-

3.- Para su sanción requiere los dos tercios del total de componentes de cada Cámara, dentro de una
misma legislatura; o sea: 66 representantes, y 21 senadores (total: 87).-

4.- Se puede aplicar el art. 79; y procede la iniciativa y el referendum.-

5.- Especificidades:

a) Requieren mayor apoyo parlamentario.-

b) Debe establecerse una fecha especial para el plebiscito.-

c) Requieren aprobación por la mayoría de votantes (cualquiera sea el número).-

d) Las promulga el Presidente de la Asamblea General.-

e) entrarán en vigencia una vez expresada la conformidad del Cuerpo Electoral.-

E) Si la convocatoria del Cuerpo Electoral para la ratificación de las enmiendas, en los casos de
los apartados A), B), C) y D) coincidiera con alguna elección de integrantes de órganos del Estado, los
ciudadanos deberán expresar su voluntad sobre las reformas constitucionales, en documento separado
y con independencia de las listas de elección. Cuando las reformas se refieran a la elección de cargos
electivos, al ser sometidas al plebiscito, simultáneamente se votará para esos cargos por el sistema
propuesto y por el anterior, teniendo fuerza imperativa la decisión plebiscitaria.

Casos de plebiscito y elección simultánea de cargos electivos.-

33.- Control de constitucionalidad de las leyes

C. Artículo 256.- Las leyes podrán ser declaradas inconstitucionales por razón de forma o de conte-
nido, de acuerdo con lo que se establece en los artículos siguientes.

Art. 257.- A la Suprema Corte de Justicia le compete el conocimiento y la resolución originaria y ex-
clusiva en la materia; y deberá pronunciarse con los requisitos de las sentencias definitivas.

Art. 258.- La declaración de inconstitucionalidad de una ley y la inaplicabilidad de las disposiciones


afectadas por aquélla, podrán solicitarse por todo aquel que se considere lesionado en su interés directo,
personal y legítimo:

1º) Por vía de acción, que deberá entablar ante la Suprema Corte de Justicia.
2º) Por vía de excepción, que podrá oponer en cualquier procedimiento judicial.

El Juez o Tribunal que entendiere en cualquier procedimiento judicial, o el Tribunal de lo Contencio-


so-Administrativo, en su caso, también podrá solicitar de oficio la declaración de inconstitucionalidad de una
ley y su inaplicabilidad, antes de dictar resolución.

En este caso y en el previsto por el numeral 21, se suspenderán los procedimientos, elevándose las ac-
tuaciones a la Suprema Corte de Justicia.

Art. 259.- El fallo de la Suprema Corte de Justicia se referirá exclusivamente al caso concreto y
sólo tendrá efecto en los procedimientos en que se haya pronunciado.

Art. 260.- Los decretos de los Gobiernos Departamentales que tengan fuerza de ley en su juris-
dicción, podrán también ser declarados inconstitucionales, con sujeción a lo establecido en los artículos ante-
riores.

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34.- La reserva de la Constitución

Es indudable que existe un conjunto de materias que han sido reguladas por la Constitución y que ésta
no prevé ni admite que puedan ser disciplinadas por normas de rango inferior, incluida la ley.

Es la llamada reserva de la Constitución, o sea el ámbito normativo que ésta se ha reservado a sí mis-
ma, en régimen de exclusividad.

El criterio para delimitar esta área vedada a la ley es, en general, que todo aquello que está expresa-
mente regulado en y por la Constitución, sin que ésta prevea su ampliación, desarrollo, restricción ni modifica-
ción en cualquier sentido, no es materia que integre la competencia legislativa.-

Materias reservadas a la Constitución

a) La reforma de la propia Constitución (art. 331) (32).

b) La fundación de mayorazgos, concesión de títulos de nobleza, honores o distinciones hereditarias


(art. 9).

c) Regulación, en cualquier sentido, de las acciones privadas de las personas (art. 10 inciso 11).

Las facultades legales respecto de la creación y organización de los organismos de la Administra-


ción descentralizada y los Gobiernos Departamentales, forman parte de los llamados Apoderes de institu-
ción.

d) Imposición de la pena de muerte y de la de confiscación de bienes por razones de carácter políti-


co (arts. 25 y 14).

e) Modificación de ciertos principios y disposiciones relativos al proceso penal (arts. 12, 15, 16, 19, 20,
21 y 22).

f) Modificación del número de integrantes de los órganos creados por la Constitución, salvo:

— la Cámara de Representantes (art. 88),


— el Poder Ejecutivo (Art. 174: la ley establece el número de Ministerios),
— los órganos jerarcas de los EA y SD (arts. 185 y 203), y
— las Juntas Departamentales (art. 269).

g) Modificación de las atribuciones de los órganos creados por la Constitución, si son de competencia
constitucional cerrada, caso del propio Poder Legislativo (33) (sus Cámaras, la Asamblea General y la Comisión
Permanente), la Presidencia de la República, el Poder Ejecutivo (34), el Consejo de Ministros y el Tribunal de lo
Contencioso Administrativo (36).

35.- Organos con competencia constitucional abierta

Intendencias y la Suprema Corte de Justicia, entre otros: la ley puede asignarles nuevas atribucio-
nes, pero no suprimir ni modificar las que les ha cometido la Constitución.

La amplitud de los conceptos enunciados en el num. 31 del art. 85, tales como "expedir leyes relativas al
decoro de la República", "y fomento de la ilustración", otorga una gran imprecisión a los límites de la competen-
cia legislativa.

El acotamiento, entonces, tiene que resultar de la aplicación de otros principios y preceptos constitu-
cionales.

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El Poder Ejecutivo, en la materia que le compete y respecto de sus cometidos, posee todos los poderes
de administración y, en consecuencia, puede celebrar todos los actos y contratos necesarios para cumplir dichos
cometidos, sin texto expreso habilitante.

En razón de ello, una ley que le acordara ese tipo de poderes sería innecesaria, pero no inconstitucional.
Conf., Sayagués Laso E., ob. cit., t. 1, p. 202.

Por excepción, el art. 312 de la Carta autorizaba a la ley a ampliar la jurisdicción del Tribunal, asignándole
el conocimiento del contencioso de reparación.

En la reciente reforma de la Constitución, que entró en vigor el 14/1/1997, se modificó el art. 312, que
ahora dice que "La acción de reparación... se interpondrá ante la jurisdicción que la ley determina...... lo que no
excluye al TCA.-

36.- Defensa jurídica de la Constitución

I) PREMISAS O SUPUESTOS DE LA DEFENSA DE LA C. EN EL DERECHO NACIONAL

A) Rígida: sólo puede modificarse o derogarse a través de los procedimientos allí previstos (331)

B) Democrática: resulta del ejercicio directo de la soberanía (plebiscito previo y necesario).-

C) Creada por la Nación a través del cuerpo Electoral.-

Puede reformarse incluso contra la voluntad de los órganos gobernantes (331,a - iniciativos popular).-

D) Existe diferencia de valor y fuerza entre la Constitución y las restantes normas jurídicas.-

E) El Estado es una persona jurídica más, sometida a la Constitución; es un instrumento creado por la
Nación, a su servicio.-

F) Vocación de efectividad (332)

Cuando falta la norma reglamentaria, el intérprete (juez, administrador o particular) crea la norma, me-
diante construcción intelectual, por el método jurídico; dándole aplicación concreta, como si fuera un acto
legislativo.-

La disposiciones programáticas pueden invocarse como criterios de interpretación o como criterios de


impugnación de normas dictadas con orientaciones opuestas al programa constitucional.-

También estas normas poseen vocación de aplicación inmediata.-

II) DEFENSA DE LA CONSTITUCION FRENTE A ACTOS LESIVOS

1) Los gobernantes interpretan la Constitución (85.20) en forma provisional (no definitiva), pues la última
palabra la tiene la SCJ.-

2) La solución varía según la naturaleza de los actos.-

A) Actos legislativos inconstitucionales

a) Declaración de inconstitucionalidad

Como garantía de la propia ley; y no de la Constitución.-


No rige la desaplicación difusa: pues compete sólo a la SCJ.-
Ello es así, por que la Ley emana de órganos representativos, y posee el prestigio de la democratici-
dad.-

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b) Revisión directa por el Cuerpo Electoral: mediante el recurso de REFERENDUM.-

c) Respecto de los "órganos ejecutivos": el acto legislativo tiene una especial situación, que le impide
al órgano ejecutivo correspondiente, invocar la Constitución, para desaplicar la LEY.-

Al órgano ejecutivo se le exige una especial fidelidad a la Ley, que debe ejecutar y hacer ejecutar.-

d) Frente a los órganos jurisdiccionales

Según la Constitución, ningún juez puede desaplicar la ley por sí, o de oficio; debe remitir los autos a la
SCJ.

e) Los restantes órganos públicos (que no están en relación de ejecutividad respecto del acto legisla-
tivo) (p.e: EA y SD) no tienen deber de obediencia; pueden desaplicarla, a su propio riesgo.-

B) Actos administrativos inconstitucionales

No existe un órgano especial, con competencia para desaplicarlos.-


Ergo: lo pueden hacer todos los órganos.-

C) Actos privados inconstitucionales

Son actos ilícitos e inválidos, al igual que los actos violatorios de cualquier regla de derecho.-

D) Actos jurisdiccionales inconstitucionales

Entrados en autoridad de cosa juzgada, no son desaplicables por inconstitucionalidad.-


En este caso, la defensa de la Constitución se realiza durante el proceso.-
Podría por ley establecerse un recurso de inconstitucionalidad de las sentencias; concentrada en la SCJ.-
Pero pueden ser revisados en el ámbito internacional.-

III) DEFENSA DE LA CONSTITUCION COMO ORDEN GLOBAL

Art. 82, 239 y 330.-

a) El bien jurídico es la Constitución como un cuerpo globalmente considerado.-


b) La SCJ (239,1) juzga si hay violación global de la Constitución.-
c) "Reo de lesa nación": porque la Nación es la autora directa de la Constitución.-

37.- Derecho constitucional de la Administración Pública

1) Ambito de aplicación

El Derecho constitucional de la Administración pública, se aplica tanto a la Administración, como a los


administrados, pues existen posiciones jurídicas subjetivas aplicables a ambos.-

2) Aplicación directa de la Constitución por la Administración

Cuando la Constitución es fuente de potestades, la Administración debe aplicarla en forma directa, sin
esperar a la existencia de la ley reglamentaria (C. art. 332).-

Salvo que la norma la supedite al dictado de una ley reglamentaria.-

Según el art. 332, debe procederse a construir una norma imaginaria, a partir de los fundamentos de las
leyes análogas, los principios generales del derecho y las doctrinas generalmente admitidas.-

3) La Constitución tiene vocación de efectividad

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Después de 1942, casi no existen normas programáticas; casi todas son normas auto-ejecutivas, por
efecto del art. 332.-

4) Incumplimiento de las normas constitucionales

Si se incumplen las normas constitucionales que establecen derechos a las personas o atribuciones a las
autoridades, se puede obtener la ejecución, tanto por la Jurisdicción, como por la Administración; aunque no
exista norma reglamentaria.-

5) Caso especial de los deberes constitucionales: arts. 44, 53, 70, 61, etc.-

Cuando los deberes constitucionales, son vagos, no se puede aplicar el art. 332; hay que esperar la ley
reglamentaria.-

Sólo podría ejecutarse en forma inmediata, si no requiere ley para llevarse a la práctica.-

Se requiere ley, porque el Poder Legislativo posee representatividad jurídica y política.-

La representación proporcional otorga garantía en los métodos de creación del derecho, vinculando la
legalidad, a la democracia.-

Por eso no se admiten los decretos leyes.-

Al establecer el principio de legalidad, el art. 10 de la Constitución adquiere un valor especial, señalando


la necesidad de dictar una ley, para imponer o prohibir conductas.-

6) Papel del referéndum contra las leyes.- Art. 79.2

Actúa como garantía de que las leyes concuerden -implícita o expresamente- con la opinión de la mayo-
ría del cuerpo electoral.-

7) El deber de legislar está impuesto por la Constitución

El deber de legislar no requiere reglamentación, pues está impuesto por la Constitución.-

El art. 332 no suple al acto legislativo; sino que da la solución para el caso concreto.-

8) Ejercicio directo de las atribuciones constitucionales

Cuando la Constitución atribuye competencias administrativas, se pueden ejercer, aún sin ley reglamen-
taria; en especial, cuando se reconocen derechos a la individuos.-

9) Atribuciones de competencia expresas o abstractas

Las atribuciones de competencias pueden ser expresas y concretas o abstractas, pe.: a la U de la R se le


reconoce una competencia abstracta y general: la enseñanza pública superior.-

10) Importancia del régimen de gobierno parlamentario

La actividad de gobierno, debe establecerse en primer término por ley.-


El PE debe buscar el respaldo parlamentario.- Art. 174.-

11) Aplicación del art. 332 para la satisfacción de los intereses legítimos

Cuando se atribuye un interés legítimo, correlativo de una potestad de satisfacer el interés privado,
también funciona el art. 332.-

12) Obligaciones del PE (art. 168.4) y de los Ministros (art. 181.1)

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HCM.- Aunque la ley sea inconstitucional, deben aplicarla; y en todo caso, propugnar su reforma o enta-
blar la acción de inconstitucionalidad.-

El PE posee legitimación para accionar porque la norma perjudica al Estado, y su representante puede
impugnarse.-

El PE debe cumplir la ley; sino, posee iniciativa para derogarla o impugnarla.-

El PE no puede invadir la reserva de la ley, recurriendo al art. 332.-

Para saber cuál es el Ministerio interesado en la acción de inconstitucionalidad, se debe estar a la mate-
ria; de lo contrario es competente el M. del Interior.-

En ese caso, debe compararse la ley con la Constitución bajo la cual se dictó.-

Si la ley quedó derogada por una nueva Constitución, la SCJ debe rechazar la acción, por defecto en el
fondo.-

13) Efecto pantalla

Es lo que ocurre con las leyes y las disposiciones del PE, respecto de los Ministros: los Ministros deben
cumplirlas aunque sean inconstitucionales.-

El TC ejerce un control de legalidad y no de constitucionalidad; por ello, debe cumplir las leyes inconsti-
tucionales.-

Para el Intendente no existe el efecto pantalla.-

Pero el Estado Central está excluido de la desaplicación de las normas.-

14) Ordenanzas de los EA y los GD

Las ordenanzas de os EA y de los GD deben ejecutarse dentro de su competencia.-


En la especialidad de los EA, existe una materia compartida con el Poder Legislativo.-

38.- Proceso de constitucionalización del Derecho administrativo

Es un proceso universal; con gran desarrollo en nuestro país.-

En la época contemporánea:

- las constituciones contienen gran número de normas propias del derecho administrativo;
- se ha operado un proceso de constitucionalización del derecho administrativo;
- dicho proceso aparece nítidamente en nuestro país.-

A) 1830.- Liberalismo.-

Casi no contenía preceptos de D.A.; salvo normas como:

Art. 122: creación JEA.-

Art. 129: El PE establece el reglamento interior y las JEA propondrán las alteraciones o reformas que
crean convenientes.-

144: Expropiación por necesidad pública.-

B) Constitución de 1917.- Introdujo novedades.-

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a) Constitucionalizó la descentralización por servicios, realizada en forma extra constitucional.-
b) Reguló la institución ministerial.-
c) Otorgó mayor jerarquía a los Gobiernos Locales.-
d) Ingresó el actual art. 72.-

C) Constitución de 1934.-

Desarrolló del proceso de constitucionalización de organismos.-

a) Creó la Sección XI sobre EA y SD.-


b) Amplió la Sección XVI sobre los GD.-
c) Previó la creación de nuevos órganos de control: TCA, CE, regulación de la Hacienda Pública.-

D) Constitución de 1942.-
No introdujo grandes cambios: pero incorporó el actual art. 332.-

E) Constitución de 1952.-

a) Se creó y organizó directamente el TCA, los recursos administrativos y la acción de nulidad.-


b) Se multiplicaron las normas sobre funcionarios públicos.-
c) Se desdobló la Sec. XI, sobre EA y SD.-

F) Constitución de 1967.-

Se crearon nuevos órganos:


a) Servicio Civil (60).-
b) OPP (230) y comisiones sectoriales.-

g) Consecuencias del proceso señalado

a) Incorporación de numerosas normas e institutos de D.A.


b) Ciertas normas principios de Derecho administrativo adquieren mayor ESTABILIDAD.-
c) Mayor rigidez de algunas normas del DA; en contraposición con la debilidad y precariedad de la ma-
yoría de sus normas.-

39.- Congelación del rango

Se denomina congelación del rango al efecto jurídico consistente en que una vez que una materia ha
sido regulada por un tipo de norma (Constitución, Ley o Reglamento), el rango normativo queda congelado, y en
el futuro sólo por medio de una norma del mismo rango, podría volver a regularse.-

40.- Desconstitucionalización

Es un fenómeno que se encuadra dentro de otro más amplio, denominado desjerarquización de una
norma jurídica.-

Se denomina desjerarquización a la autorización tendiente a que preceptos de rango inferior, regulen


modifiquen o deroguen preceptos establecidos por la propia norma habilitante.-

En definitiva, la desnormatización, no es más que una especie de delegación de atribuciones normati-


vas.-

41.- Situación de los llamados actos constitucionales o Institucionales de fac-


to

Son normas a las que se otorga valor y fuerza de constitución, emitidos por órganos de un gobierno de
facto, sin ser sometidas a consideración del Cuerpo Electoral (plebiscito).-

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El Poder Legislativo no podía convalidarlos, como normas constitucionales; sólo podía aprobarlos con
valor y fuerza de ley.-

Al no ser plebiscitados por el Cuerpo Electoral, perdieron vigencia, con la democratización del país.-

Así, el Acto Constitucional 9º, de 23.X.1979 (llamado "Acto Institucional Nº 9") afirmó haber organizado
el "sistema de seguridad social" (arts. 1º y 3º), de carácter obligatorio y fundado en los principios de solidaridad,
universalidad y suficiencia, que "garantiza a sus beneficiarios la cobertura de las contingencias relativas" a ma-
ternidad, infancia, familia, salud, desocupación forzosa, incapacidad, vejez y muerte.

Durante el período dictatorial fue modificado varias veces, por el DL Nº 13, de 12.X.1982 (llamado "Acto
Institucional Nº 13") y por 12 decretos leyes llamados "Leyes Especiales" (numerados del 1 al 13 y citados como
DLE) de conformidad con el art. 88 del DLI Nº 9, así como por numerosos decretos interpretativos o reglamenta-
rios dictados por el llamado Poder Ejecutivo de la época, con arreglo al art. 87 de dicho DLI.

Entre ellos, cabe destacar el DLE. Nº 11, de 8.XI.1984, que restableció la vigencia de las Cartas Orgánicas
de las Cajas de Jubilaciones y Pensiones Bancarias, Notariales y de Profesionales Universitarios, en cuanto a su
dirección y administración.-

Los llamados "Actos Institucionales" Nº 9, de 23.X.1979, y Nº 13, de 12.X.1982, no fueron ni conva-


lidados ni declarados absolutamente nulos en forma expresa, pues la Ley Nº 15.738, de 6.III.1985, sólo alude a "los
actos legislativos dictados por el Consejo de Estado"; mientras que los llamados "actos institucionales" emana-
ban del llamado "Poder Ejecutivo para considerar" radicalmente nulos, a los actos legislativos del Consejo de
Estado se aplican con mayor razón a los llamados "actos institucionales".

Pero, por otro lado, han sido tácitamente convalidados con valor y fuerza de ley ordinaria al haberse
convalidado las llamadas "leyes especiales" que modificaban esos "actos institucionales" (con excepción de los
que se indican a continuación), por tres órdenes de razones:

a) En primer lugar, porque cuando el art. 88 del DLI N1 9 permitió que se le modificara por leyes especia-
les emanadas del Consejo de Estado, de hecho asimiló a las normas de ese DLI con las de un DL ordinario.

b) En segundo lugar, porque sería absurdo que se hubieran convalidado las normas parcialmente modi-
ficativas contenidas en "leyes especiales", pero no las normas básicas contenidas en el "acto institucional" modi-
ficable por "ley especial".-

c) Y en tercer lugar, porque la legislación posterior al restablecimiento de la democracia ha seguido


modificando al "llamado acto institucional Nº 9 (arts. 5º y 6º de la Ley Nº 15.900, de 21-X-1987).

La Ley Nº 15.738 exceptuó de la convalidación, entre otras normas, a las llamadas "leyes espe-
ciales" Nº 9 y 10, cuyas nulidad absoluta se declaró (sobre Beneficios jubilatorios para cargos políticos y de
particular confianza) (artículo 21, literal C), y arts. 93 a 99 de la Nº 7 (cargos de particular confianza) (párrafo final
del art. 2.).-

c) El art. 2º literal A) de la Ley Nº 15.738 aplicó idéntica solución (nulidad absoluta) a la llamada Ley Nº
15.683 (Beneficios jubilatorios para "asimilados" del Ministerio de Defensa Nacional).

Se trataba, en la terminología de la Exposición de Motivos, de "actos legislativos dictados (...) con el pro-
pósito de crear privilegios o beneficios exorbitantes para ciertas categorías de funcionarios representativos del
régimen fenecido y de sus colaboradores, en clara violación del principio constitucional de la igualdad".

42.- Las normas internacionales

1) La globalización del Derecho

El Derecho no puede escapar a los efectos propios de la globalización incesante de las relaciones huma-
nas.-

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Ello se manifiesta en forma patente:
a) en el desarrollo del derecho internacional; y
b) en el desarrollo de los derechos regionales o supranacionales.-

Ambos ordenamientos jurídicos inciden notablemente en los Derechos internos, que deben adaptar sus
normas a las normas transnacionales, en especial en el campo del Derecho administrativo, generando la existen-
cia de dos subramas:

a) el Derecho internacional o comunitario administrativo; y


b) el Derecho administrativo internacional o comunitario.-

43.- Derecho internacional y Derecho comunitario

A) Derecho consuetudinario internacional - Ius Cogens.-

Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados (de 21.III.1986), aprobado por Ley Nº 16.173
de 30.III.1991.- DO. 15.V.1991 - Arts. 27, 46, 53, 64, 66 a).-

I.- LA CUESTION EN LA DOCTRINA

1) El jus cogens consiste en el conjunto de normas internacionales imperativas, caracterizadas por


los rasgos de:
a) inderogabilidad; o
b) indisponibilidad.-

2) Son normas que provienen:

a) de tratados internacionales; o
b) del Derecho consuetudinario.-

3) No puede dejarse de lado por normas opuestas o distintas de un tratado.-

4) En materia de DDHH tanto la pirámide del Derecho internacional, como la del Derecho interno, se
encabeza con el Ius Cogens.-

5) Está previsto en los arts. 53, 38, 43, 64 y 71 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tra-
tados.-

6) Cuando el Jus Cogens coincide con la Constitución no existen problemas, la solución constitucional
queda reforzada.-

7) Cuando se opone a la Constitución, ésta prefiere en el Derecho Interno; pero el Estado debe res-
ponder en el ámbito internacional, por el descarte del Jus Cogens.-

II.- LA CUESTION EN EL DERECHO INTERNACIONAL

1.- LOS TRATADOS Y EL DERECHO INTERNO.- Art.27

No se pueden invocar disposiciones de derecho interno como justificación del incumplimiento de un


tratado.

2.- CONSENTIMIENTOS PRESTADOS CON VIOLACION DEL DERECHO INTERNO.- Art.46

El consentimiento prestado con violación a las normas internas sobre competencia para celebrar tra-
tados, no podrá ser alegado como vicio, a menos que esa violación sea:

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a) manifiesta; y que

b) afecta una norma de importancia fundamental.-

3.- TRATADOS OPUESTOS AL JUS COGENS: Art. 53

El ius cogens:

1) es una norma imperativa ;


2) de Derecho Internacional general;
3) aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados;
4) que no admite acuerdo en contrario;
5) y sólo puede modificarse por otra norma posterior, de igual rango.-

4.- CONTROVERSIAS.- Art. 66, lit. a).-

a) En caso de controversia relativa a la aplicación o interpretación de los arts. 53 ó 64

b) Un Estado parte puede someterla por escrito a la decisión de la Corte Internacional de Justicia.-

Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma impera-
tiva de derecho internacional general.-

5.- PRIORIDAD DEL IUS COGENS.- Art. 64.-

Es nulo y terminará, todo tratado opuesto al surgimiento de una norma imperativa de derecho interna-
cional general.-

III.- LA CUESTION EN EL DERECHO INTERNO

A) Constitución, Art. 239, num. 1º.-

A la Suprema Corte de Justicia corresponde juzgar:

1) Sobre delitos contra el "Derecho de gentes".-


2) Causas de Almirantazgo.-
3) Cuestiones relativas a tratados, pactos y convenciones con otros Estados.-
4) Conocer en las causas de los diplomáticos acreditados en la República en los casos previstos por el
Derecho Interno.-

B) C. 85/7: Corresponde al PL, "Aprobar o reprobar" por mayoría absoluta de votos del total de com-
ponentes de cada Cámara los tratados de paz, alianza, convenio y las convenciones o contratos de cualquier
naturaleza que celebre el Poder Ejecutivo con potencias extranjeras.-

C. 168/20: Corresponde al PE, "Concluir" y "suscribir" tratados, necesitando para "ratificarlos", la


aprobación del Poder Legislativo.-

C) Art. 6º de la Constitución: arbitraje e integración

En los tratados internacionales que se celebre la República propondrá la cláusula de que todas las dife-
rencias que surjan entre las partes contratantes, serán por el arbitraje u otros medios pacíficos.

La República procurará la integración social y económica de los Estados Latinoamericanos, especialmen-


te en lo que se refiere a la defensa común de sus productos y materias primas. Asimismo, propenderá a la efecti-
va complementación de sus servicios públicos.-

2. Declaraciones de derechos

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La DUDH y la DADH - Otras Declaraciones y enunciaciones de principios o reglas.

Clasificación de las Declaraciones

A) Declaraciones históricas

a) Textos legales antiguos (hasta el siglo XVII) con referencias a aspectos aislados de los DDHH.-

b) Textos modernos: formulaciones articuladas de Derechos humanos; la más importante es la Decla-


ración francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789.

B) Declaraciones contemporáneas

a) Declaraciones generales: Son actos solemnes, sin valor jurídico de tratados, en virtud de los cuales
organizaciones intergubernamentales, universales o regionales, proclaman su adhesión y apoyo a principios
generales y a concretos derechos humanos, que se juzgan de gran valor y perdurabilidad; como la DUDH.-

b) Declaraciones especiales: que refieren exclusivamente sobre algún determinado derecho; como la
Declaración de NNUU sobre los Derechos del Niño (1959).

c) Normas de Derecho Internacional: Convenciones, Tratados o Pactos sobre DDHH: PIDCP, PIDESC,
CADH.-

d) Resoluciones, Acuerdos, Recomendaciones y directivas: adoptadas por organismos pertenecien-


tes a organizaciones universales y regionales; como ser: la recomendación del Consejo de Europa sobre Objeción
de conciencia al servicio militar.

Son fuentes del derecho internacional que, sin ser inmediatamente obligatorias para los Estados, lo son
de forma indirecta, en cuanto que inspiran la dirección que deben tomar las legislaciones internas.

e) Textos constitucionales o legales internos: en que aparecen históricamente a partir de las pos-
trimerías del siglo XVIII, durante el siglo XIX y sobre todo, a partir de la segunda mitad del siglo XX.-

Caracteres de las declaraciones de derechos


A) Son el resultado de fuertes y prolongadas luchas de grupos, que arrancan parcelas de poder del Esta-
do.

B) Son textos escritos que proclaman formalmente los derechos, como garantía de efectividad.-

C) Poseen un valor formal y material:

a) Formalmente, son documentos internos constitucionales o legales que pretenden asegurar la vigen-
cia a los derechos humanos.-

b) Materialmente, el contenido de las declaraciones escritas precisan determinados derechos que res-
ponden a las pretensiones de los grupos sociales que encabezaron los movimientos revolucionarios de cada
época; reflejan las ideas políticas, económicas, filosóficas e ideológicas de cada momento histórico; así la Decla-
ración francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano es fruto del pensamiento liberal burgués individualis-
ta.-

Evolución de las Declaraciones

a) Evolución de lo particular a lo general y de lo asistemático a lo sistemático.

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b) Progresiva universalización.

c) Progresiva ampliación del número y del contenido de los derechos reconocidos.

d) Progresiva expansión territorial: de lo nacional y general, a lo internacional y universal.

e) Progresivo reconocimiento de mayor número de garantías de los derechos: institucionales y no insti-


tucionales, jurídicas como extra jurídicas.-

f) Progresivo surgimiento de derechos reconocidos, y especificaciones de derechos preexistentes.-

g) Progresiva incorporación de derechos y libertades en textos de Convenciones internacionales y re-


gionales, así como en las Constituciones internas.-

Historicidad de las declaraciones

A) Declaraciones de la Edad Antigua y la Edad Media: la "Prehistoria de los derechos Humanos".

B) Declaraciones de la Epoca moderna: declaraciones de los siglos XVI, XVII y XVIII, con diversos modelos:
inglés, angloamericano, francés e iberoamericano.

C) Declaraciones de la Epoca Contemporánea: Siglo XIX y Siglo XX.-

A) Valor y fuerza de: declaraciones, recomendaciones y convenciones

Los organismos internacionales formulan diversos tipos de normas sobre los DDHH:

a) preparando y adoptando o proclamando recomendaciones llamadas declaraciones, que son gene-


ralmente de aplicación amplia y aún universal; o

b) preparando y abriendo a la firma, ratificación y adhesión, convenciones multilaterales llamadas


pactos, que obligan jurídicamente a los Estados que las aceptan como tales.-

Al respecto, la Oficina de Asuntos Jurídicos de las Naciones Unidas, ha sostenido que:

a) las declaraciones1 son instrumentos oficiales y solemnes, adecuados para ocasiones muy especiales
en las que se enuncian principios permanentes y de gran importancia, como ocurre con la Declaración Universal
de Derechos Humanos;

b) mientras que las recomendaciones son instrumentos menos formales2.-

Ambos tipos de instrumentos, se aprueban mediante resolución de algún órgano de las Naciones Uni-
das.-

Por otra parte, en la terminología de la ONU, una Declaración no se acuerda, sino que se proclama.-

Ambos tipos de instrumentos, no pueden obligar a los Estados Miembros, de la misma forma en que
un tratado o convención obliga a las partes.-

1 Jurídicamente, declarar es expresar que algo existe, y que existía antes de ser declarado; pues declarar, es poner de manifiesto lo que
existía con anterioridad a la declaración.- La declaración es la exteriorización de una voluntad jurídica.-

2 Vé. El memorando preparado en 1962 por la Oficina de Asuntos Jurídicos de NNUU, y presentado a la Comisión de Derechos Humanos en
su 18º período de sesiones, celebrado en 1962.-

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No obstante lo cual, y teniendo en cuenta la mayor solemnidad y significado que posee una declara-
ción, se considera que el órgano que la aprueba, abriga la esperanza de que los miembros de la comunidad
internacional habrán de respetarla; y que mediante la práctica de los Estados, la declaración puede llegar a ser
reconocida, como un instrumento que establece normas obligatorias para los Estados, en especial, cuando es
referenciada por pactos o convenciones posteriores.-

c) En cambio, en la práctica de las Naciones Unidas, los tratados, pactos3 o convenciones, son acuer-
dos formales entre dos o más Estados; preparados por algún órgano del sistema de las Naciones Unidas, o por
una Conferencia especial de plenipotenciarios convocada con esos efectos; que quedan abiertos y requieren de
la firma y la ratificación, o la adhesión, por parte de los Estados.-

d) Se denominan Protocolos, a los instrumentos mediante los cuales:

—se revisan los términos de las convenciones o


—se le añaden nuevas disposiciones.-

A diferencia de las declaraciones y de las recomendaciones, las convenciones, pactos o protocolos:

a) entran en vigor después de haber sido ratificados o de que se hayan adherido al mismo, el número
de Estados especificado en alguno de sus artículos; y

b) sólo son jurídicamente obligatorios para los Estados que han pasado a ser parte de los mismos por ra-
tificación, adhesión, sucesión, o de otra forma.-

En materia de Derechos humanos, los órganos de las Naciones Unidas suelen adoptar:

a) en primera instancia, una declaración o recomendación; y


b) posteriormente, adoptan una convención sobre un tema determinado.-
c) Finalmente, se adoptan Protocolos adicionales o facultativos a los pactos o convenciones.-

Las declaraciones o recomendaciones, son universalmente aplicables y enuncian principios o normas


generales de derechos humanos; mientras que los tratados, pactos y convenciones, y sus protocolos, contienen
derechos y deberes específicos, así como sus limitaciones.-

B) El caso especial de la Declaración Universal de Derechos Humanos

La DUDH fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas como una resolución sin fuerza
normativa y con el propósito —según se establece en el preámbulo— de plasmar "un entendimiento común"
acerca de los derechos humanos y las libertades fundamentales referidos en la Carta de las Naciones Unidas, y de
servir “como una norma común para ser alcanzada por todos los pueblos y todas las naciones...".-

Posteriormente se fue tomando la Declaración, como instrumento normativo, creador de algunas obli-
gaciones para los Estados miembros de las Naciones Unidas.-

Al respecto se plantearon dos interrogantes:

A) cuáles de los derechos proclamados por la DUDH, son vinculantes, y en qué circunstancias;

B) y si ese carácter vinculante deriva:

a) de su condición de interpretación autorizada de las normas sobre derechos humanos contenidas en


la Carta de las Naciones Unidas,
b) de su condición de derecho internacional consuetudinario, o
c) de su condición de principios generales del derecho.-

3Algunas convenciones reciben la denominación de pactos, para acentuar su importancia general.

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En la práctica internacional de los Derechos humanos, cuando los gobiernos, la ONU u otra organi-
zación internacional, quieren invocar normas sobre Derechos humanos o condenar la violación de éstos, se re-
fieren a la DUDH como norma directamente aplicable; por lo que dicha Declaración, vino a simbolizar lo que
la comunidad internacional consideraba como derechos y libertades humanos universales; reforzando la
convicción de que los Estados Miembros tienen la obligación de asegurar el disfrute de los Derechos proclama-
dos en su texto.-

Invocación reiterada de la DUDH

La reiterada invocación y aplicación de la DUDH por parte de los organismos de la ONU, al interpretar
las disposiciones sobre Derechos humanos recogidas en la Carta, llevó a sostener diversas posiciones:

a) Que se trata de una enumeración concreta y una interpretación auténtica, que complementan las
disposiciones de la Carta de la ONU en materia de derechos y libertades 4 .

b) Que la práctica universal en la materia, generó una norma de derecho internacional consuetudinario.

c) Que la DUDH constituye un catálogo de derechos y libertades que desarrolla los “derechos humanos y
libertades fundamentales”, que los Estados Miembros de la ONU se comprometieron a promover y observar,
constituyendo el componente básico del derecho consuetudinario internacional, vinculante para todos los Esta-
dos, incluso los que no son miembros de la ONU.-

d) Que la DUDH constituye un catálogo de los principios generales del derecho internacional en materia
de derechos y libertades.-

En la actualidad, la comunidad internacional atribuye un estatus especial normativo a la DUDH como a


ningún otro instrumento de esta clase5; sin embargo tiene un indiscutible valor jurídico indirecto y vinculante.-

Ese valor se concreta a través de diversos mecanismos:

a) Por la incorporación del contenido de los derechos reconocidos en la DUDH, en normas internaciona-
les vinculantes.6

b) Por la existencia de tratados internacionales o regionales que desarrollan derechos y libertades in-
cluidas en la DUDH.-7

c) Por el reconocimiento explícito, en declaraciones de Naciones Unidas, del valor vinculante de la


DUDH.-8

4 Vé. Eduardo Jiménez de Aréchaga: El Derecho internacional contemporáneo, p. 209.-

5 En tal sentido, en el Preámbulo de la Declaración de Viena de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, de 25.VI.1993, se establece:
“Destacando que la Declaración Universal de Derechos Humanos, que constituye una meta común para todos los pueblos y todas las naciones, es
fuente de inspiración y ha sido la base en que se han fundado las Naciones Unidas para fijar las normas contenidas en los instrumentos internacionales
de derechos humanos, en particular el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales”.-

6 Es lo que ha pasado con los Pactos de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, sociales y Culturales de 1966.

7 Es lo que ocurre con la Convención sobre eliminación de toda forma de discriminación en materia de Educación; o con la Convención so-
bre los Derechos del Niño (1989) -en el ámbito universal-, y la Convención Europea de Derechos Humanos (1950), en el ámbito regional.-

8 Así ocurre con la Declaración de la Asamblea General de Naciones Unidas sobre la Concesión de la Independencia a los Países y Pueblos Co-
loniales, de 1968, que en su art. 7 establece que: “Todos los Estados deberán observar fiel y estrictamente las disposiciones de la Carta de las Naciones
Unidas, de la Declaración Universal de los derechos Humanos...”.- La Declaración sobre Eliminación de todas las formas de discriminación racial, adop-
tada por la Asamblea general de Naciones Unidas en 1963, en su art. 10, establece: “Todos los Estados deben...cumplir plena y fielmente las disposicio-
nes ...de la Declaración Universal de Derechos Humanos...”.- En el mismo sentido se expresan otras declaraciones, como la proclamación de Teherán, de
1968 o el Principio General VII del Acta Final de la Conferencia sobre la Seguridad y Cooperación Europea, celebrada en Helsinki en 1975.-

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d) Por la consideración de la DUDH, como norma interpretativa de los derechos y libertades establecidas
en las Constituciones internas de los Estados.-9

e) Por el reconocimiento efectuado por los Estados, del valor normativo de la DUDH, a través de trata-
dos ratificados.-10

La DUDH es la más importante, porque —excepto en el caso de la DADH— de ella parten y se adecuan las
restantes declaraciones internacionales de derechos, tanto en el ámbito universal como en el ámbito regional; y
esa influencia se ha extendido al ámbito constitucional interno de los Estados.

En cuanto a las Conferencias ambientales que suelen culminar en “Declaraciones de principios”,


como ocurriera con los instrumentos adoptados en las Conferencias de Estocolmo y de Río de Janeiro; se sos-
tiene que esos documentos, no poseen naturaleza convencional, sino un carácter meramente declarati-
vo y recomendatorio.-

Finalmente señala Bobbio: “Cuando digo que (la DUDH) contiene en germen, quiero llamar la atención
sobre el hecho de que la Declaración Universal es sólo el comienzo de un largo proceso del que no estamos en
condiciones de ver todavía la realización final.- La Declaración es algo más que un sistema doctrinal, pero algo
menos que un sistema de normas jurídicas... una referencia a las normas jurídicas existe, pero se contiene en un
juicio hipotético...”.-11

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

La CorteIDH, en su O/C 10/89 de 14.VII.1989, abordó la cuestión de la interpretación de la DADH en el mar-


co del Art. 64 de la CADH, sosteniendo que el art. 64.1 de la CADH le otorga competencia para emitir opiniones
consultivas "acerca de la interpretación de (esta) Convención o de otros tratados concernientes a la protección
de los derechos humanos en los Estados Americanos".

Por otra parte, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, dispone en su art. 2.1. a) que:

“Se entiende por tratado un acuerdo internacional regido por el derecho internacional y celebrado por
escrito:

I) entre uno o varios Estados y una o varias organizaciones internacionales: o

II) entre organizaciones internacionales, ya conste ese acuerdo en un Instrumento único o en dos o más
Instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”.

La Resolución XL de la Conferencia Interamericana sobre Problemas de la Guerra y de la Paz (Cha-


pultepec, 1945), estimó que para lograr la protección internacional de los derechos humanos, éstos deberían
estar enumerados y precisados en una Declaración adoptada en forma de Convención por los Estados.

La DADH, no es un tratado en el sentido de la Convención de Viena, porque fue adoptada por la 9ª


Conferencia Internacional Americana (Bogotá, 1948) en virtud de una resolución tomada por la propia Conferen-

9 Así, el art. 10.2 de la Constitución española de 1978 establece que "Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades
que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos...".-

10 Así lo dispone la Constitución argentina, en el art. 75. núm. 22. A...- Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.- La
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos;...”en las condiciones de su vigencia, tienen
jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y
garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes
de la totalidad de los miembros de cada Cámara”.-

11 Vé.: Norberto Bobbio: Presente y porvenir de los Derechos Humanos, p. 14.-

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cia, no concebida ni redactada para que tuviera la forma de un tratado; no previéndose ningún proce-
dimiento para que se transformara en un tratado.12

Para lograr un consenso, la Declaración fue concebida como el sistema inicial de protección que los
Estados Americanos consideran adecuado a las actuales circunstancias sociales y jurídicas; no sin reconocer que
deberán fortalecerlo cada vez más en el campo internacional, a medida que esas circunstancias vayan siendo
más propicias (DADH, Cons. 4º).

El 26.IX.1949, el Consejo interamericano de Jurisconsultos, expresó que: “Es evidente que la Declara-
ción de Bogotá no crea una obligación jurídica contractual, pero también lo es el hecho de que ella señala una
orientación bien definida en el sentido de la protección internacional de los derechos fundamentales de la per-
sona humana.-13

Pero, a pesar de que la DADH no es un tratado, la CorteIDH puede emitir una opinión consultiva
de carácter interpretativo; ya que:

a) La CADH hace referencia a la DADH en su Preámbulo: “Tercero: Considerando que estos principios han
sido consagrados en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, en la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos que han sido reafirmados
y desarrollados en otros instrumentos internacionales, tanto de ámbito universal como regional”.-

b) En el art. 29.d) se dispone: “Normas de interpretación - Ninguna disposición de la presente Convención


puede ser interpretada en el sentido de: d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Ameri-
cana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza”.

Por lo que al interpretar la CADH en uso de su competencia consultiva, puede ser necesario que la Cor-
teIDH, interprete la DADH.

La propia DADH se basa en la idea de que "la protección internacional de los derechos del hombre debe
ser guía principalísima del derecho americano en evolución" (Cons. 3º).

En el ámbito universal, la Corte Internacional de Justicia sostuvo que: "un instrumento internacional de-
be ser interpretado y aplicado en el cuadro del conjunto del sistema jurídico en vigor en el momento en que la
interpretación tiene lugar".-14

La CorteIDH consideró necesario precisar que “no es a la luz de lo que en 1948 se estimó que era el valor
y la significación de la Declaración Americana como la cuestión del status jurídico debe ser analizada, sino que es
preciso determinarlo en el momento actual, ante lo que es hoy el sistema interamericano, habida consideración
de la evolución experimentada desde la adopción de la Declaración”.

La obligación de respetar ciertos derechos humanos esenciales es conside-


rada como una obligación erga omnes15

La Carta de la OEA hace referencia a los derechos esenciales del hombre en su Preámbulo16, pero no los
enumera ni los define.

12 Vé. 9ª Conferencia Internacional Americana, Actas y Documentos, Bogotá, Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, 1953, vol. 1,
págs. 235-236; en la 6ª Comisión de la Conferencia predominó la posición de que el texto a aprobar debía revestir el carácter de una declaración y no
de un tratado (véase Informe del Relator de la 6ª Comisión, de la 9ª Conferencia Internacional Americana, 1948, Actas y Documentos, Bogotá, Ministe-
rio de Relaciones Exteriores de Colombia, 1953, vol. V, pág. 512).

13 (CJ), Recomendaciones e Informes, 1949-1953 [1955], pág. 107. Ver también U.S. Department of State, Report of the Delegation of the United States of America lo the Ninth
International Conference of American States, Bogotá, Colombia, March 30-May 2, 1948, at 35-36 [Publ. Nº 3263, 1948]).

14 Legal Consequences for States oft he Continued Presence of South Africa in Namibia [South West Aflica[ notwLthstanding Security
Council Resolution 276 [1970], Advisory Opinion, I.C.J. Repolis 1971, pág. 16 ad 31).-

15 Vé.: Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited. Second Phase. Judgment, I.C.J. Repolis 1970, pág. 3.- Legal Consequences for
States of the Continued Presence 01 South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970) supra 37, pág.
16 ad 57; crf. United States Diplomatic and Consular Stalfin Teheran, Judgment, I.C.J. Report 1980, pág. 3 ad 42.

16 Párrafo 3º, y en sus art. 3, j), 16, 43, 47, 51, 112 y 150 (preámbulo [párrafo 4º], aIis. 3,k), 16,44,48, 52, III y 150 de la Carta reformada por el Protocolo de Cartagena de Indias).-

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Han sido los Estados Miembros de la Organización los que, por medio de los diversos órganos de la mis-
ma, han enunciado precisamente los derechos humanos de que se habla en la Carta y a los que se refiere la De-
claración.

Es así como el articulo 112 de la Carta (art. III de la Carta Reformada por el Protocolo de Cartagena de In-
dias) dice: “Habrá una Comisión Interamericana de Derechos Humanos que tendrá como función principal la de
promover la observancia y la defensa de los derechos humanos y de servir como órgano consultivo de la Organi-
zación en esta materia.- Una convención interamericana sobre derechos humanos determinará la estructura,
competencia y procedimiento de dicha Comisión, así como los de los otros órganos encargados de esa materia”.

Por su parte, el art. 150 de la Carta, otorga competencia a la ComisiónIDH y dispuso que mientras no en-
tre en vigor la CIDH, a que se refiere el capítulo XVIII (capítulo XVI de la Carta reformada por el Protocolo de Car-
tagena de Indias), deberá velar por la observancia de tales derechos, que no son los enunciados y definidos en la
DADH; tal como surge del art. 1º del Estatuto de la Comisión17, al disponer que: “1. La Comisión interamericana de
derechos Humanos es un órgano de la Organización de los Estados Americanos creado para promover la obser-
vancia y la defensa de los derechos humanos y servir como órgano consultivo de la Organización en esta mate-
ria.- 2. Para los fines del presente Estatuto, por derechos humanos se entiende: a. los derechos definidos en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en relación con los Estados Partes en la misma; b. los derechos
consagrados en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en la relación con los demás Esta-
dos Miembros, los artículos 18, 19 Y 20 del mismo Estatuto desarrollan estas atribuciones”.-

La Asamblea General de la OEA ha reconocido reiteradamente, que la DADH es una fuente de obligacio-
nes internacionales para los Estados Miembros.-18

Por lo que puede afirmarse que los Estados Miembros de la OEA han entendido que la DADH contiene y
define aquellos derechos humanos esenciales a los que la Carta se refiere.-

Como la Carta de la OEA y la CADH son tratados respecto de los cuales la CorteIDH puede ejercer su com-
petencia consultiva (art. 64.1), ésta puede interpretar la DADH y emitir una opinión consultiva en el marco y de-
ntro de los límites de su competencia, cuando ello sea necesario al interpretar tales instrumentos.-

Para los Estados Miembros de la OEA, la Declaración es el texto que determina cuáles son los derechos
humanos a que se refiere la carta.

De otra parte, lo artículos 1.2.b) y 20 del Estatuto de la Comisión definen, Igualmente, la competencia de
la misma respecto de los derechos humanos enunciados en la Declaración.

Es decir, que para estos Estados, la DADH constituye —en lo pertinente y en relación con la Carta de la
Organización—, una fuente de obligaciones internacionales.

Para los Estados Partes la fuente concreta de sus obligaciones, en lo que respecta a la protección de los
derechos humanos es la CADH; pero a la luz del art. 29.d), no se liberan de las obligaciones que derivan de la
DADH, por ser miembros de la OEA

En esa oportunidad, por unanimidad la CorteIDH decidió que en base al art. 64,1 de la CADH es compe-
tente para —a solicitud de un Estado Miembro de la OEA o de cualquiera de los órganos que la integran—, emitir

17 Aprobado por la R. Nº 447 adoptada por la Asamblea General de la OEA en su Noveno Periodo Ordinario de Sesiones, celebrado en La Paz,
Bolivia, en octubre de 1979.-

18 La R. 314 (VII-0/7) de 22.VI.1977, encomendó a la ComisiónIDH la elaboración de un estudio en el que consigne la obligación de cumplir los
compromisos adquiridos en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre".- En la R. 371 (VIII-0/78) del 1º.VII.1978, la Asamblea Gene-
ral reafirmó "su compromiso de promover el cumplimiento de la DADH"; y en la R. 370 (VI1I-0/78) del 1º.VII.1978, se refirió a los "compromisos interna-
cionales" de respetar los derechos del hombre "reconocidos por la DADH" por un Estado Miembro de la OEA.- En el Preámbulo de la Convención Ameri-
cana para Prevenir y Sancionar la Tortura, adoptada y suscrita en el Decimoquinto Período Ordinario de Sesiones de la Asamblea General en Cartagena
de Indias (diciembre de 1985), se lee: “Reafirmando que todo acto de tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes constituyen
una ofensa a la dignidad humana y una negación de los principios consagrados en la Carta de la Organización de los Estados Americanos y en la Caria
de las Naciones Unidas y son violatorios de los derechos humanos y libertades fundamentales proclamados en la Declaración Americana de los Dere-
chos y Deberes del Hombre y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos”.

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opiniones consultivas sobre interpretación de la DADH, en el marco y dentro de los límites de su competencia en
relación con la Carta de la OEA y la CADH u otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos
en los Estados Americanos.-

Las modernas declaraciones constitucionales

1.- Toman como punto de referencia a la Declaración Universal de Derechos Humanos.


2.- Existen influencias entre textos de diversos países.-
3.- Amplían el catálogo de derechos y garantías reconocidos.
4.- Incorporan los derechos económicos, sociales y culturales.-
5.- Incorporan algunos derechos tercera generación, denominados derechos de solidaridad y derechos
de los pueblos.

44.- Adaptación del Derecho interno al Derecho internacional y comunitario

CADH - Art. 2.- Debe de adoptar disposiciones de derecho interno

Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el Artículo 1 no estuviere ya garantizado por


disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus
procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro ca-
rácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

45.- Los actos comunitarios.- Integración Regional

URUGUAY.- Constitución de 1967

Art. 6, inc. 2: “La República procurará la integración social y económica de los Estados Latinoamericanos,
especialmente en lo que se refiere a la defensa común de sus productos y materias primas.- Asimismo, propen-
derá a la efectiva complementación de sus servicios públicos”.-19

1.- El referido texto vigente, instituyó como uno de los principales objetivos de la Nación, procurar la
integración social y económica de los Estados Latinoamericanos, especialmente en lo que se refiere a la de-
fensa común de sus productos y materias primas y la efectiva complementación de sus servicios públicos.

2.- Por otro lado, concomitantemente se impuso al Estado la orientación del comercio exterior de la
República protegiendo las actividades productivas cuyo destino sea la exportación, o que reemplacen bienes de
importación; encomendándose al legislador, la promoción de las inversiones y el encausamiento preferente del
ahorro público, con esos fines o con esos destinos (Art. 50,inc. 1º).-

3.- Ambas directivas de acción se dirigen en forma armónica a sendas metas de cuño desarro-
llista:

a) el desenvolvimiento interno de la economía nacional, sobre la base de la protección de las activida-


des productivas destinadas a aumentar la exportación o a disminuir la importación de bienes;

b) la integración socioeconómica de los Estados Latinoamericanos, en especial en lo referido a la de-


fensa común de sus materias primas, productos elaborados y a la complementación de sus servicios
públicos.-

19
Resultan aplicables además, los arts.: 4 (sobre la titularidad de la soberanía nacional); 82 (SOBRE EL EJERCICIO DE LA SOBERANÍA); 50 (sobre la
orientación del comercio exterior y el contralor estatal de toda organización comercial o industrial trustificada), 85 inc. 7º (sobre aprobación legislati-
va de los tratados), 85, inc. 9º (sobre el establecimiento legislativo de las aduanas), 168 inc. 20º (sobre intervención del Poder Ejecutivo en la concre-
ción de los tratados).- Para la interpretación del art. 6º, vé.: Felipe H. Paolillo: Las normas constitucionales sobre integración económica y social, en
Cuaderno de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Nº 19, Montevideo, 1967 - Héctor Gros Espiell: La integración económica Latinoamericana y la
Constitución uruguaya, en Temas Jurídicos, N1 1, Montevideo, 1968.- Rubén Correa Freitas: El MERCOSUR ante la Constitución uruguaya, en LJU, t. CIII -
Eduardo Esteva Gallicchio y Héctor Frugone Schiavone: En torno al Tratado de Asunción.- Algunas reflexiones desde la perspectiva del Derecho consti-
tucional, en RUDCP, Nº 44.- José Korzeniak: Derecho constitucional 2º, t. 1, p. 110.-

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En otras palabras, integrar es dar integridad a una cosa; en nuestro caso se trata de integrar Estados
(es decir: típicos sujetos de Derecho internacional), denominados Latinoamericanos20.-

Además, se trata de una integración económica y social; ni sólo económica, ni sólo social, ni una inte-
gración distinta a la económica y social (p.e.: no cabría la integración política).-

Esa integración social y económica, se encuentra limitada por una finalidad predominante: deben in-
tegrarse especialmente en lo que se refiere a la defensa común de sus productos (industrias) y materias
primas (agropecuaria) y para la efectiva complementación de sus servicios públicos.-

En consecuencia:

a) no desaparecen los Estados, que seguirán siendo soberanos;


b) no desaparecen los servicios públicos, que sólo terminarán complementándose21.-

Por último, y en lo que se refiere al comercio exterior corresponde al Estado orientarlo, mediante la
protección de las actividades productivas cuyo destino sea la exportación o que reemplacen bienes de
importación (art. 50, inc. 1º).-

4.- Se trata de normas programáticas, toda vez que:

a) formalmente, se requiere la emisión de normas reglamentarias; y


b) sustancialmente, se requiere la adopción de acuerdos internos y externos.-

5.- Como toda norma de carácter programático, establece directivas preceptivas de orientación política,
destinadas al accionar de los órganos estatales competentes.-

6.- Ello impone a Uruguay la obligación de participar en mecanismos de integración socio-económica; no


pudiendo abandonarlos por mera denuncia infundada de los tratados respectivos22, sin violar abiertamente el
referido texto constitucional.-

Para ser admisible, una renuncia de tal naturaleza, debiera fundarse en motivos admitidos por la propia
Constitución.-23

7.- La norma constitucional especifica los fines, pero no las modalidades de integración socio-
económica24, pudiendo adoptarse las formas que resulten compatibles con la independencia política (soberanía)
del país; de manera que la integración podría concebirse: como un proceso global o parcial; de carácter total o
progresivo; de naturaleza intergubernamental u otra que no implique lesión de la titularidad o del ejercicio
directo o indirecto de la soberanía.-

8.- A diferencia de lo que ocurre con las Comunidades Europeas, se omite toda referencia a la integra-
ción jurídico-política de los Estados latinoamericanos25; debiendo excluirse la existencia de organismos de deci-
sión jurídica, creadores de una especie de derecho comunitario, supranacional.-26

20
Existen viejas discrepancias sobre el alcance del vocablo y del concepto de lo latinoamericano.-

21
Complentar es dar complemento a una cosa; y complemento es la cosa, cualidad o circunstancia que se añade a otra cosa para hacerla
íntegra o perfecta; complemento es, también, la integridad, o plenitud a que llega alguna cosa; la perfección o colmo de una cosa.-

22
Caso del Tratado de Montevideo, art. 64.-

23
Como por ejemplo, que el tratado no propende a la defensa común de las materias primas y productos nacionales o no propende a la
efectiva complementación de los servicios públicos.-

24
Zona de libre comercio, mercado común, unión aduanera, unión económica, etc.-

25
Se trata de una integración económico social, sin connotaciones políticas, como lo sería la tradicional consigna tendiente a reivindicar la
patria grande latinoamericana.- Ver: Resolución del Consejo de Ministros N1 167, p. 205.-

26
Señala Paolillo, en posición que compartimos que la cuestión constitucional -como pretenden denominarla en sentido desvalorizante
ciertos partidarios de una integración básicamente económica, y específicamente comercial- no está vinculada a simples aspectos de audacia e imagi-

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9.- En Uruguay, por principio general la soberanía en toda su plenitud, existe radicalmente en la Nación,
a la que compete el derecho exclusivo de establecer sus leyes (art. 4)27; al Cuerpo Electoral, le compete el ejerci-
cio directo de la soberanía (en los casos de elección, iniciativa y referédum) y a los Poderes representativos
establecidos por la Constitución (Legislativo, Ejecutivo y Judicial), sólo compete el ejercicio indirecto de la so-
beranía, conforme a las reglas expresadas en la Constitución (Art. 82, inc. 21)28.-

La soberanía no se delega; sino que se ejerce en forma directa o indirecta.-

Pero ello no empece la posibilidad de suscribir tratados cuyas prescripciones alcancen a constituir nor-
mas de derecho interno, en tanto se cumplan los procedimientos establecidos para su aprobación y se respeten
la división de competencias establecida por la Constitución.-

10.- Esa posibilidad de suscribir tratados no significa una limitación, sino más bien, una ratificación de la
soberanía estatal, que se reafirma a través de la competencia otorgada a la Asamblea General, de aprobar o
reprobar por mayoría absoluta de votos del total de componentes de cada Cámara, los tratados de paz, de alian-
za, comercio y las convenciones o contratos de cualquier naturaleza que celebre el Poder Ejecutivo, concluya,
suscriba y ratifique, con potencias extranjeras (Constitución arts. 85,num. 71 y 168, num. 201) y que le otorga a la
Suprema Corte de Justicia, competencia para juzgar las cuestiones relativas a tratados, pactos o convenciones
(239, num. 11).-

11.- Tampoco significan una limitación de la soberanía, las decisiones de los órganos internacionales di-
rigidos a regular una situación internacional, extraña a la jurisdicción interna del Estado.-

12.- Uruguay sólo puede obligarse internacionalmente como Estado, por tratados u otros actos interna-
cionales elaborados, aprobados y ratificados en la forma prevista por su propia Constitución; pero, por esa vía,
no podrían transferirse a otros Estados, comunidades de Estados u organizaciones internacionales, el ejercicio
de competencias expresamente asignadas por la Constitución, a uno cualquiera de los órganos estatales.-29

46.- Conclusiones acerca de los ordenamientos constitucionales Regionales

La normativa de rango constitucional de los cuatro países miembros del MERCOSUR, muestra notorias
e insalvables diferencias de concepción y de enfoques respecto de la integración; lo cual requerirá en el

nación; en especial cuando se pretende -a la vez- reconocer la vigencia de un ordenamiento jurídico vinculante respecto de los gobernantes, los
gobernados y los juristas.- En América Latina, bajo la vigencia de la ALALC, no se ha planteado el problema, porque se trata de una Institución de
carácter intergubernamental, no supranacional, cuyos órganos están integrados por representantes gubernamentales de distinto nivel, quienes
actúan bajo directivas impartidas por los gobiernos respectivos.- En consecuencia, ni por su composición, ni por su competencia, ni por su funciona-
miento, los órganos comunes gozan de la autonomía propia como para ser considerados órganos con poderes supranacionales.- Lo que sucede es que
se ha pretendido que no existe integración económica, sin integración o supraordenamiento jurídico; lo cual, no debe ser necesariamente cierto.-
Quizás, ha faltado la imaginación suficiente para superar las individualidades jurídicas de forma tal que no aparezcan como verdaderos obstáculos
(reales o simulados) a la voluntad aparentemente real de integración.- Tampoco se trata de un problema de interpretación más o menos amplio de la
Constitución; o de la ausencia de prohibiciones expresas -ya que existen implícitas- de adherir a instituciones supranacionales; ni de que el Poder
Ejecutivo puede comprometer válidamente al Estado en el orden internacional.- En tal sentido el art. 6 inc. 2, sólo faculta a la integración socioeco-
nómica para la complementación de servicios; sin que ello suponga ningún tipo de autorización expresa o implícita para sustituir o mediatizar las
decisiones internas de los representantes indirectos de la soberanía nacional.-Vé.: Felipe H. Paolillo: Las normas constitucionales sobre integración
económica y social, op. cit. p. 209 y ss.-

27
Nuestro máximo constitucionalista, comentando el art. 41 de la Constitución uruguaya, señalaba que, tal como ocurre con la categoría
de la libertad, "el concepto de soberanía como independencia del Estado, es también susceptible de ampliaciones o de restricciones, las cuales no
pueden venir legítimamente sino de un orden jurídico internacional libremente consentido.- Ese orden jurídico internacional podrá ampliar o restrin-
gir el grado de soberanía, en función de los intereses comunes de la colectividad internacional; pero no podrá negar esta categoría ni privarla de
ciertos contenidos sustantivos irreductibles".- Justino Jiménez de Aréchaga: La Constitución Nacional, t. I, p. 187.- Montevideo, 1992.-

28
En ese sentido todos lo órganos de la Nación, se encuentran limitados en la competencia, los fines, la forma y la oportunidad de su ac-
tuación.- Vé.: Justinio Jiménez de Aréchaga, La Constitución Nacional, t. III, p. 11.-

29
Héctor Gros Espiell, La integración..., op. cit. p. 209 y ss.- Señala Korzeniak que de acuerdo a la interpretación más recibida de art. 6 inc. 21,
no autoriza la formación de órganos extranacionales para gobernar la actuación social o económica de América Latina; es decir que no permite -en la
intención de sus autores- que el Uruguay admita la existencia de órganos latinoamericanos extranacionales, que asuman competencias en materia
económica o social, que de acuerdo con la Constitución, deben ser cumplidas por órganos del Estado uruguayo.- Vé.: Curso de Derecho constitucional
21, p. 65 y ss.-

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corto plazo de una serie de ajustes concertados, a los efectos de evitar -luego de pesados y costosos procedi-
mientos de reforma- la aprobación de textos contradictorias.-

a) Poderes jurídicos

1.- Partiendo de los textos vigentes -las previsiones constitucionales de los cuatro países fundadores del
MERCOSUR-, puede observarse que presentan fórmulas dispares respecto al fenómeno de la integración regio-
nal30.-

2.- Brasil y Uruguay poseen normas de neto corte programático, en cuanto respectivamente proponen:
"buscará la integración", y "procurará la integración".-

3.- Argentina introdujo una nueva competencia del Congreso, autorizándolo a aprobar tratados de in-
tegración que deleguen competencias a organizaciones supraestatales.-

4.- Mientras que Paraguay establece genéricamente la admisión de un orden jurídico supranacional,
pero sin referencia a organizaciones supranacionales con atribuciones parciales del ejercicio de la soberanía.-

5.- En definitiva, de los cuatro Estados Partes, sólo uno está constitucionalmente habilitado para partici-
par en procesos integracionistas de tipo comunitario supranacional.-

b) Contenido de la integración

1.- Sólo las Constituciones de Brasil, Paraguay y Uruguay hacen referencia expresa al contenido de la in-
tegración; aunque con diverso alcance.-

2.- La fórmula brasilera es amplia (refiere a la integración económica, política, social y cultural); en tanto
que la fórmula uruguaya, es más restringida (sólo hace referencia a la integración económica y social y de los
servicios públicos).-

3.- En cambio, las fórmulas argentina y paraguaya31 al realizar propuestas de integración no calificadas
(Argentina), o calificadas como formas de garantías (Paraguay), pueden considerarse abarcantes de las diversas
modalidades expresadas por los restantes asociados.-

c) Alcances subjetivos de la integración

Brasil y Uruguay aspiran a la integración de los pueblos o los Estados Latinoamericanos, respectivamen-
te; mientras que Argentina prevé la integración Latinoamericana o con otros Estados; y Paraguay, la admisión
de un ordenamiento supranacional, sin referencia alguna a Estados o ámbitos territoriales.-

d) Aspectos teleológicos

1.- Desde este ángulo, las diferencias entre los distintos Estados asociados aparecen más acentuadas.-

2.- La fórmula más amplia resulta ser la paraguaya, que postula la creación de un orden jurídico supra-
nacional, que garantice la vigencia de los derechos humanos, la paz, la justicia, la cooperación y el desarrollo en
lo político, económico, social y cultural32.-

3.- La fórmula brasilera postula la integración económica con miras a la formación de una comunidad -
sin otro aditamento- latinoamericana de naciones.-

30
El panorama es similar en casi toda Latinoamérica.- Vé.: Eduardo G. Esteva Gallicchio: Situación de los Estados Latinoamericanos en mate-
ria de integración, en RUDCP, N1 36, p. 389 y ss.-

31
La Constitución de Paraguay de 1967, en su artículo 103, hacía referencia a que "La República procurará la integración..."; referencia que
no se reiteró en el texto vigente.-

32
La Constitución e 1967 postulaba la aceleración de su desarrollo equilibrado y el aumento del bienestar común, en función de los intere-
ses de la República y sin detrimento de su soberanía (art. 103).-

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4.- La fórmula uruguaya postula -en especial- la defensa común de sus productos y materias primas y la
efectiva complementación de sus servicios públicos.-

5.- Mientras que la fórmula argentina no hace referencia a fines específicos.-

e) Valor y fuerza de los tratados de integración

Únicamente la Constitución argentina reformada, incluye normas al respecto; reconociendo a tales tra-
tados, valor y fuerza infraconstitucional, aunque de rango supralegal; lo que supone que los actos comunitarios
no podrán contrariar la Constitución de ese país, bajo pena de ser considerados inconstitucionales.-

f) Admisión de la existencia de organismos supranacionales

1.- Sólo la actual Constitución argentina reformada, prevé la delegación de competencias y jurisdicción,
en organizaciones supraestatales.-

2.- La Constitución paraguaya vigente, solamente prevé la existencia de un ordenamiento jurídico su-
pranacional.-

g) Cláusulas de cesión parcial del ejercicio de la soberanía

1.- La Constitución Argentina posee previsión expresa al respecto, autorizando la delegación de compe-
tencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales.-

2.- La Constitución Paraguaya sólo admite el establecimiento de un orden jurídico supranacional, lo cual
no autoriza a suponer incluida la formación de organismos que ejerzan parte de la soberanía de ese país.-

3.- Las Constituciones de Brasil y de Uruguay prevén la integración, sin realizar autorización expresa de
la cesión del ejercicio de la soberanía de sus órganos supremos.-

Tratándose de Constituciones escritas y rígidas, va de suyo que la ausencia de dicha habilitación, impide
que ese ejercicio se concrete en los hechos.-

47.- Naturaleza, estructura y caracteres del MERCOSUR

1.- El MERCOSUR33 es una persona jurídica de Derecho Internacional (art. 34 del Protocolo de Ouro Pre-
to), que se rige por tres instrumentos internacionales constitutivos (derecho originario):

a) el Tratado de Asunción (de 26 de marzo de 1991)34;

b) el Protocolo de Brasilia (de 17 de diciembre de 1991); y

c) el Protocolo de Ouro Preto (de 17 de diciembre de 1994)(de duración indefinida)35.-

Posee los poderes jurídicos necesarios para la realización de sus objetivos, en especial contratar, ad-
quirir o enajenar bienes muebles e inmuebles, comparecer en juicio, conservar fondos y hacer transferencias, así
como celebrar acuerdos de sede.-36

33
Mercado Común del Sur.-

34
Instrumento fundacional u originario; aunque sin pretensiones de intangibilidad.-

35
Y su Anexo sobre procedimiento general para las reclamaciones ante la Comisión de Comercio del MERCOSUR.- El protocolo de Ouro Preto
se considera parte integrante del Tratado de Asunción, derogando todas las disposiciones del Tratado que estén en conflicto con ese Protocolo, así
com con las Decisiones aprobadas por el Consejo del Mercado Común, durante el período de transición (art. 531).-El art. 47 establece la duración
indefinida del Protocolo de Ouro Preto.-

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2.- Naturaleza intergubernamental

El art. 21 del Protocolo de Ouro Preto se encargó de aclarar, en manera expresa y concluyente, que el
MERCOSUR es una organización de tipo intergubernamental y no supranacional37.-

3.- Fuentes jurídicas del MERCOSUR

De acuerdo al Protocolo de Ouro Preto, son fuentes obligatorias, y cuando sea necesario, deberán ser
incorporadas a los ordenamientos jurídicos nacionales mediante los procedimientos previstos por la legislación
de cada país (art. 42):

a) El Tratado de Asunción, sus protocolos y los instrumentos adicionales o complementarios;

b) Los acuerdos celebrados en el marco del Tratado de Asunción y sus protocolo;

c) Las Decisiones del Consejo del Mercado Común (CMC), las Resoluciones del Grupo Mercado Común
(GMC) y las Directivas de la Comisión de Comercio del MERCOSUR (CCM), adoptadas desde la entrada en vigor del
Tratado de Asunción (art. 41).-

En consecuencia, el ordenamiento derivado posee la siguiente jerarquía normativa:

a) Decisiones, emanadas del Consejo del Mercado Común;

b) Resoluciones, emanadas del Grupo Mercado Común;

c) Directivas, emanadas de la Comisión de Comercio del MERCOSUR.-

4.- Sistema unánime de toma de decisiones

Las decisiones de los órganos del MERCOSUR serán tomadas por unanimidad de componentes, o sea:
por consenso y con la presencia de todos los Estados Partes (art. 37); modalidad claramente diferenciada de las
prácticas adoptadas por los organismos supranacionales.-

5.- Necesaria incorporación interna del derecho derivado

Los Estados Partes se comprometen (no utiliza la expresión "se obligan")38 a adoptar las medidas nece-
sarias para asegurar, en sus respectivos territorios, el cumplimiento de normas emanadas de los órganos del
MERCOSUR (Decisiones, Resoluciones, Directivas y Laudos Arbitrales publicados en el Boletín Oficial del MERCO-
SUR39), informando a la Secretaría Administrativa del MERCOSUR, de lo actuado respecto a ese fin (arts.37 y 38 del
Prot. O.P.).-

No obstante, la vigencia efectiva de las normas emanadas de los órganos del MERCOSUR, quedó some-
tida al principio de la aplicación simultánea40, y sólo se producirá, una vez cumplido el siguiente procedimien-
to41:

36
Artículos 34 a 36 del Protocolo de Ouro Preto.-

37
La inclusión de tal calificación, se debió a la insistencia de la delegación brasileña, de no dejar dudas interpretativas al respecto.- Vé.: Jor-
ge Pérez Otermin: El Mercado Común del Sur, p. 79.- Queda así zanjada la discusión en torno a su naturaleza jurídica; con todas las consecuencias que
ello significa.-

38
En el derecho privado, se considera que el mero compromiso difiere de la obligación lisa y llana, pues implica una obligación de hacer
infungible, cuyo incumplimiento sólo genera daños y perjuicios, pero no hace exigible el cumplimiento del objeto mismo de la prestación.-

39
En los idiomas español y portugués.-

40
Vé.: Jorge Pérez Otermin: El Mercado Común del Sur, p. 106 y ss.-

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a) incorporación al ordenamiento jurídico nacional;

b) comunicación a la Secretaría Administrativa del MERCOSUR;

c) comunicación a los Estados miembros, por la Secretaría Administrativa del MERCOSUR, de la incorpo-
ración a los ordenamientos jurídicos internos;

d) transcurso del término de 30 días corridos y posteriores a la fecha de comunicación realizada por
la Secretaría Administrativa del MERCOSUR, dentro del cual, los Estados Partes darán publicidad del inicio de la
vigencia de las referidas normas, por intermedio de sus respectivos diarios oficiales.-42

Los órganos decisorios (intergubernamentales) y consultivos, instituidos por los Tratados, emiten actos
(derecho derivado) de mediatizado valor vinculante respecto de los Estados Partes, como consecuencia de que
no se pudo lograr incluir en el capítulo pertinente del Protocolo de Ouro Preto, la denominación:"Ordenamiento
Jurídico del MERCOSUR".-43

48.- Los actos legislativos

1.- CONCEPTOS DE LEY

a) Orgánico.- Todo acto emanado del poder legislativo.

b) Formal.- Todo acto sancionado por el órgano legislativo, en la forma prescrita por la Constitución.

c) Kelsen y Merkl.- Todos los actos de ejecución inmediata de la Constitución; es indiferente el conte-
nido o el órgano del cual emanan.

d) Contenido - Efectos.- Todos los actos estatales creadores de normas jurídicas generales, sea cual sea
su forma o el órgano.

e) Generalidad.- Los actos creadores de reglas de derecho, las que regulan la condición de los particula-
res.

2.- CRITICA DE LAS DISTINTAS POSICIONES.-

El concepto orgánico (a) no es aceptable.

Tampoco es admisible la noción de Kelsen (c).

Respecto a la tesis de Laband (e), no solo la ley crea reglas de derecho.-

Los conceptos formal y material no son excluyentes.-

La definición de Ley debe hacerse en base al punto de vista formal; es nuestra técnica constitucional; lo
cual no implica desconocer la parte de verdad que encierra el concepto material y su utilidad.-

41
Se trata de un verdadero período de vacatio legis, lapso que transcurre entre la publicación y la entrada en vigor de la norma; durante la
vacatio la norma existe, pero falta la obligación de cumplirla.- Se trata de un verdadero requisito de eficacia o idoneidad del acto para producir
efectos jurídicos.-

42
La publicación nacional en nada afecta la entrada en vigencia simultánea, resultando innocuo que el Estado Parte incumpla o demore la
publicación.- Vé.: Jorge Pérez Otermin: El Mercado Común del Sur, p. 107.-

43
Afirma Jorge Pérez Otermin que primó una vez más la tendencia imperante de tratar de eliminar todo vestigio de supranacionalidad, de
cesión de soberanía, de pérdida de independencia para decidir internamente qué derecho es aplicable.-Vé.: El Mercado Común del Sur, p. 94.-

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3.- GENERALIDAD DE LA LEY

Si bien la generalidad aparece en la gran mayoría de las leyes, no puede considerarse un elemento
esencial de la misma, susceptible de ser incorporado a su definición.

Las leyes pueden establecer disposiciones de carácter individual (leyes acto), como es el caso de las leyes
que aprueban los tratados; las leyes de presupuesto; las que otorgan pensiones graciables, etc..-

4.- MATERIA EXCLUSIVA DE LA LEY.- Reserva de la Ley

Origen y evolución de la reserva de ley

a) Si bien la reserva de ley, nació en la época de la monarquía limitada, como un límite a la actividad
normativa del Poder Ejecutivo y más ampliamente de la función administrativa.-

b) En la actualidad también funciona como un límite para el legislador ordinario.-

c) También actúa como límite a la discrecionalidad del legislador y dequienes deben aplicarla, limitando
la posibilidad de elección.-

d) Persigue exigencias de igualdad y de garantía, permitiendo un mayor control jurisdiccional.-

49.- Modalidades de la reserva legislativa

1) Existen zonas reservadas total o parcialmente a la ley; ello surge expresamente de la Constitución,
que exige ley en gran número de casos.-

2) Existen materias que pueden ser reguladas indistintamente por ley o reglamento: como toda la con-
tabilidad y la administración financiera del Estado.-

3) Existen materias exclusivas del reglamento: como ciertos estatutos funcionales.-

4) Existe materia cuya regulación normativa está reservada a otros actos legislativos (decretos leyes, le-
yes delegadas, decretos legislativos), los cuales formalmente son designados de diverso modo; en nuestro país
un ejemplo son los decretos departamentales con fuerza de ley.-

5) En definitiva: existe materia exclusiva de la ley (derechos), materia compartida (contabilidad y


administración financiera) y materia que le está vedada (ciertos estatutos funcionales).-

Ejemplo del régimen francés actual.- En la Constitución francesa de 1958, la materia legal es taxativa;
mientras que la materia restante, se dicta por reglamento.-

5.- CONSECUENCIAS.- Combinación de criterios.-

a) Leyes que se estatuyen para casos individuales: salvo disposición constitucional expresa en contrario,
son inconstitucionales.

b) Mediante leyes no es posible dictar actos administrativos materiales, salvo los casos previstos en
la constitución.

c) La ley no puede entrar a decidir litigios determinados; porque supone invadir el ejercicio propio
de la función jurisdiccional.

d) Las normas dictadas por las Juntas Departamentales no son leyes, sino decretos con fuerza de ley; es
decir, que constituyen actos legislativos departamentales; pero solo pueden versar sobre la materia munici-
pal.-

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e) El recurso o la acción de inconstitucionalidad sólo alcanza a las leyes y a los decretos de las juntas
departamentales con fuerza de ley en su jurisdicción (art. 260 de la Constitución).-

50.- El procedimiento para la formulación de las leyes

Iniciativa, discusión, sanción, promulgación y publicación.

Es razonable la tesis que distingue la promulgación como etapa diferente de la publicación.-

Las leyes son obligatorias desde la promulgación y pueden ejecutarse a los 10 días de su publicación
(CC art. 11).-

Las publicaciones se realizan en el Diario Oficial.-

Las Leyes se insertan en el Registro que lleva cada ministerio y luego se incorporan al Registro Nacional
de Leyes y Decretos a cargo del MEC, siendo numeradas correlativamente.-

Quedan fuera de las publicaciones, los actos dictados por los EA, SD y muchos actos de los GD.-

51.- Errores de las Leyes

a) El legislador utilizó términos que no coinciden con su verdadera intención.

Las dificultades que se plantean, entran en el cuadro general de los problemas de la interpretación de
las leyes.

Nuestra jurisprudencia es contradictoria, a veces admite que el intérprete debe salvar el error cometido,
otras no.-

b) Se han violado disposiciones constitucionales relativas al procedimiento de elaboración de las


leyes: la ley es inválida.-

Debe sancionarse una nueva ley o siendo posible, recorrerse nuevamente las etapas del proceso legisla-
tivo a partir de la infracción cometida.-

c) El texto publicado no es exactamente el que correspondía.-

Se requiere un nuevo pronunciamiento del órgano que lo cometió; y luego, que el texto siga las etapas
que aún le falta para convertirse en ley.-

Examen de la validez intrínseca de la ley.-

Los jueces tienen potestad para examinar la validez intrínseca de la ley en todos sus aspectos.-

En la hipótesis a), todos los jueces pueden hacerlo; en al hipótesis b), la Suprema Corte; en la hipótesis c),
todos los jueces, pero es discutible.-

52.- Deslegalización

Es un tipo de delegación legislativa, que permite excepcionar en casos concretos el statu quo de las re-
laciones entre la Ley y el Reglamento.-

La deslegalización es una figura de delegación legislativa.-

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A) La deslegalización es una degradación del rango normativo y una ampliación del ámbito de la
potestad reglamentaria.-

1.- Concepto de deslegalización.-

La deslegalización es la operación que se efectúa mediante una Ley que, sin entrar en la regulación sus-
tancial de un tema, hasta entonces regulado mediante Ley, abre dicho tema a la disponibilidad de la potestad
reglamentaria de la Administración.-

2.- Aplicación del principio del contrarius actus

A través del principio del contrarius actus, cuando una materia está regulada por Ley, se produce una
congelación del rango normativo, que regula dicha materia, de modo que sólo por otra Ley contraria podrá
ser innovada dicha regulación.-

3.- Degradación formal del rango

Una ley de deslegalización opera como contrarius actus de la Ley anterior de regulación material;
pero no para innovar directamente esta regulación, sino para degradar formalmente el rango de la misma,
de modo que pueda ser modificada en adelante, por simples Reglamentos.-

De este modo, simples Reglamentos podrán innovar, y hasta derogar Leyes formales anteriores; ope-
ración que no sería posible si no existiese la Ley degradatoria previa.-

La técnica de la deslegalización se limita al plano formal de manipulación sobre el rango; y se distin-


gue de las otras dos figuras de delegación legislativa (la remisión y la delegación recepticia).-

B) Diferencias entre deslegalización, remisión y delegación recepticia

a) La Ley de remisión es una Ley de regulación material y en ese sentido directamente aplicable por los
destinatarios; pero es una Ley incompleta, que únicamente mediante la norma remitida integra la totalidad
orgánica de una regulación material.-

La Ley de deslegalización, por el contrario:

a) no es una Ley de regulación material o sustantiva,


b) no es una norma directamente aplicable,
c) no es una Ley cuyo contenido haya simplemente que completar.-

La Ley de deslegalización no tiene contenido normativo alguno, su único contenido es la manipulación


de los rangos, para abrir la posibilidad a los Reglamentos de entrar en una materia hasta entonces regulada por
Ley.-

b) Las diferencias entre la deslegalización y la delegación recepticia son igualmente claras.-

La Ley de delegación no es una Ley directamente aplicable (como no lo es la Ley de deslegalización), pe-
ro del desarrollo de la Ley de delegación surge una norma que, aunque de formulación administrativa, ten-
drá (normalmente) rango de Ley.-

Lo específico de la Ley deslegalizadora es justamente lo contrario: pues en el desarrollo de la misma


surgen normas administrativas o reglamentarias puras.-

La delegación recepticia se agota o consume en un sólo ejercicio normativo (la Ley articulada, o el
Texto refundido); en tanto que la deslegalización no se consume nunca, permitiendo indefinidos desarrollos
reglamentarios, mientras el rango rebajado no se vuelva a elevar.-

c) Límites a la técnica deslegalizadora

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En la operación deslegalizadora se cumple un fenómeno de ampliación de la potestad reglamentaria,
en cuanto que se le abre una materia hasta entonces excluida de su alcance.-

La ampliación del ámbito material de la potestad reglamentaria es limitada de una manera más o me-
nos precisa, pero siempre expresa, puesto que no cabe una deslegalización general de todo el bloque de la
legalidad.-

Se pueden establecer límites concreto, referidos a:

a) determinaciones materiales externas,


b) finalidades más o menos explícitas, y
c) términos más o menos extensos.-

La técnica deslegalizadora está limitada por las materias constitucionalmente reservadas a la Ley.-

D) La deslegalización como técnica abstracta y general, no es compatible con el principio de las


materias reservadas.-

El campo por excelencia de las delegaciones es el organizativo, donde la sanción previa de una Ley
no viene exigida por la naturaleza intrínseca de las relaciones, sino por un simple principio de orden formal.-

P.e.: posibilidad de los órganos jerarcas de los EA de crear, modificar o suprimir órganos internos.-

La deslegalización no puede suplir la reserva constitucional de Ley.-

53.- Los decretos leyes

1.- Concepto

Son normas dictadas por el Poder Ejecutivo, con valor y fuerza de ley.-

Los órganos ejecutivos pueden llegar a dictar normas con fuerza de ley, en diversas circunstan-
cias:

a) Cuando el texto constitucional prevé la posibilidad de que el parlamento delegue en el Poder Ejecuti-
vo, total o parcialmente, la función legislativa.

b) En situaciones de urgencia o de excepcional gravedad de la constitución faculta al Poder Ejecutivo,


para dictar normas con fuerza de ley.

c) Sin que haya norma expresa se admite la delegación legislativa o que el poder ejecutivo dicte decre-
tos-leyes en caso de necesidad.

d) Las disposiciones con fuerza de ley que dictan los gobiernos de facto.

Definición: Decretos leyes son actos emanados del poder Ejecutivo o quien lo sustituya, que tienen la
eficacia normativa de las leyes.-

Son los actos con valor de ley dictados por el órgano ejecutivo o quien lo sustituya.-

2.- DECRETOS-LEYES REGULARES. Previsión constitucional

En otros países los textos constitucionales habilitan expresamente al PE a emitir decretos leyes; o auto-
rizan al Parlamento para que delegue en el PE la potestad legislativa.-

Mediante esa delegación el PE queda habilitado para dictar actos normativos con valor y fuerza de ley:
son los decretos-leyes delegados por la Constitución o por el Poder Legislativo.-

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a) Ventajas: Son para situaciones graves y urgentes, donde la actuación legislativa no sería eficaz; la in-
corporación a la Constitución permite una salida legítima, sin desbordamientos institucionales y limitando la
extensión de las atribuciones delegadas.-

b) Objeciones: se facilitan los abusos y la tendencia a desplazar al Parlamento, en detrimento de la se-


paración y el equilibrio de los poderes.-

No cabe un criterio único y la solución depende en definitiva del grado de adelanto institucional y de la
cultura política de cada país.-

No se considera que son decretos-leyes los reglamentos de necesidad, ni los decretos que se dictaban
en Francia por delegación del parlamento.-

3.- LIMITACIONES A LA DELEGACION

La delegación puede ser general o restringida; las limitaciones se refieren a las materias, al plazo, y a la
posterior aprobación del parlamento.-

Los D-L dictados por el P.E. están sujetos al contralor jurisdiccional; los jueces pueden examinar si los de-
cretos-leyes respetan los límites que fijó la ley habilitante.-

Los órganos jurisdiccionales competentes, pueden y deben examinar su constitucionalidad, en tanto


tienen fuerza y valor de leyes.-

Pero en el Uruguay, no existe la posibilidad de dictar decretos leyes.-

4.- SILENCIO DE LA CONSTITUCION

Es la situación en nuestro país; como principio general, ningún órgano puede delegar en otro las atri-
buciones que le han sido conferidas, salvo texto expreso que autorice a hacerlo.-

En régimen de separación de poderes y de funciones, el parlamento no puede transferir a otro órgano


la función de legislar.-

Es la solución que se impone en nuestro país.

Se ha cuestionado si tal o cual ley envuelve una delegación parcial; hay que estudiar cada caso concre-
to.-

Se discute si el art. 168 inc. 17 de la Constitución permite al Poder Ejecutivo dictar normas generales, o
si solo autoriza medidas concretas de alcance individual.-

La doctrina está dividida.-

Posiciones sobre la vigencia de los decretos leyes de facto

a) Caducidad automática.-
b) Vigencia automática.-
c) Necesaria ratificación legislativa.-

ROU: a) Siglo XIX.- Ratificación legislativa.-


b) Siglo XX.- 1ª mitad: Ratificación constitucional.-
2ª mitad: Ratificación legislativa.-

5.- ALCANCE DE LA RATIFICACION

Subsana vicios de origen; pero no los vicios intrínsecos del acto.-

6.- CRITERIOS DE DISTINCION (con los actos administrativos)

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1) Calificación expresa.-
2) Forma del acto.-
3) Organo que lo dictó.-
4) Contenido del acto.-

7.- LOS DECRETOS-LEYES DE NECESIDAD

Algunos textos constitucionales autorizan al PE en casos graves y urgentes, a dictar normas con fuerza y
valor de ley, que por lo general deben someterse de inmediato a consideración del Parlamento.-

Hay problemas de interpretación, cuando nada se establece al respecto.-

A) Unos sostienen la potestad de dictar decretos-leyes en casos graves, porque la necesidad es fuente
de derecho cuando está en juego el interés público.-

B) Otros sostienen que la distribución de competencias constitucionales, no puede alterarse por volun-
tad de quienes precisamente deben asegurar su cumplimiento.-

Cuando el P.E. adopta medidas que implican usurpación de poderes legislativos, son actos jurídicamen-
te inexistentes y por lo tanto, nulos; su convalidación podría obtenerse por vía legislativa (bill of indemnity).-

En nuestro país algunos han sostenido que solamente cabría admitir los decretos-leyes de necesidad, en
cuanto pudieran entrar en las Medidas Prontas de Seguridad, y siempre que se comparta la interpretación ex-
tensiva de ellas.-

8.- DECRETOS-LEYES DE FACTO

Existe una tendencia doctrinaria y jurisprudencial a admitir la validez de ciertos actos de los gobiernos
de facto, incluso de los decretos-leyes que hubiere dictado, ya que la invalidez total de esas decisiones crearía
mayores perturbaciones que su mantenimiento.-

Gobiernos de Facto: Son autoridades de hecho que, durante cierto tiempo, de manera estable y pací-
fica (?), ejercen el gobierno de un país, dictando en ese carácter disposiciones legislativas y administrativas.-

No comprende a los usurpadores, los que por fuerza ocupan el poder en forma precaria; si con el tiem-
po adquieren estabilidad y firmeza, también podrían convertirse en gobiernos de facto pues adquirirían la de-
nominada investidura plausible.-

9.- ALCANCE DE LOS DECRETOS-LEYES

Se cuestiona la extensión legislativa de los gobiernos de facto.-

Algunos afirman que sólo puede dictar normas sobre cuestiones urgentes o de real necesidad; otros
admiten que pueden dictarse todas las materias acerca de las cuales estime necesario o conveniente legislar o
aún mismo, ejercer integralmente la función legislativa, propia del parlamento.-

Es la posición de nuestra jurisprudencia.-

El gobierno de facto debe respetar el ordenamiento constitucional anterior, en todo cuanto sea ajeno a
los fines del movimiento político triunfante.-

Cuestiones de hecho:

a) La insurrección persigue simplemente el cambio de las autoridades constituidas para sustituirlas por
otras personas, manteniendo inalterada la Constitución.

La función legislativa se ejerce según la Constitución, salvo las normas inaplicables (como las venias del
Senado).-

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b) El movimiento revolucionario busca obtener una modificación parcial del sistema institucional, por
reforma o por aprobación de una nueva constitución.-

Aquí la función legislativa debe respetar el ordenamiento anterior, en la parte afectada por el movi-
miento político (gobiernos de facto del 33 y 42).

Es la posición de la jurisprudencia nacional.

c) La finalidad revolucionaria es de mayor amplitud, porque tiende a la modificación sustancial del ré-
gimen anterior, en todos sus aspectos.

No hay límite jurídico a la potestad normativa de las nuevas autoridades (revolución francesa, rusa,
etc.).-

10.- VIGENCIA DE LOS DECRETOS-LEYES, SU RATIFICACION

1) Algunos sostienen que los decretos-leyes caducan automáticamente al cesar el régimen de facto.-

2) Otros sostienen que subsisten plenamente, sin necesidad de ratificación o convalidación alguna.

3) Sayagués sostiene que el nuevo parlamento debe obtener una ratificación expresa, que elimine toda
posibilidad de controversia y brinde certidumbre acerca de las normas legales en vigor; mediante una nueva
Constitución.

En nuestro país se ha seguido una doble práctica:

1) La ratificación legislativa, en ocasión de los gobiernos de facto que existieron en el siglo pasado y
entre 1973-1985 (Ley Nº 15738).-

2) La ratificación constitucional en gobiernos de facto acaecidos en 1933 y en 1942.-

11.- VICIOS DE ORIGEN Y VICIOS INTRINSECOS

Las ratificaciones subsanan solamente el vicio de origen de los gobiernos de facto; pero los vicios in-
trínsecos que pudieran afectarlos, no desaparecen por la sola ratificación (norma legislativa emanada de órga-
no administrativo).

12.- Criterios de distinción con los actos administrativos

No es posible establecer reglas absolutas.

Principios Rectores.

a) Si la autoridad de facto ha calificado expresamente el acto, hay que estar a la asignación oficial.

b) Si no existe calificación expresa, cabe tener en cuenta la forma como se ha dictado el acto o el órga-
no del cual emana.

c) Cuando los elementos señalados no permitan resolver el punto, la distinción se hará en función del
contenido del acto, mediante su análisis material.

13.- Contralor constitucional de los decretos leyes

Están sometidos al mismo contralor jurisdiccional que las leyes.-

La vía procesal es el recurso de inconstitucionalidad de las leyes.-

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Cuando exista aprobación de un nuevo texto constitucional, los decretos-leyes que estén en oposición
quedan derogados.

14.- GOBIERNO DE FACTO DE 1933.-

Golpe de Estado; Junta de Gobierno; Asamblea Deliberante; Asamblea Constituyente.

El régimen de facto se prolongó algo más de un año, hasta la sanción de la nueva Constitución.

Los actos legislativos de ese período, fueron sancionados por la Asamblea deliberadamente; pero el P.E.
dictó numerosos decretos-leyes sin intervención de aquella.

Surge la duda acerca de la validez de esos decretos-leyes, sancionados prescindiendo del órgano
de facto al cual se le confió la función legislativa.

a) Unos sostienen que al crear la Asamblea Deliberante y asignarle la función legislativa, el gobierno de
facto se autolimitó y no pudo posteriormente dictar decretos-leyes (jurisprudencia dominante).

b) Otros sostienen que es excesivo atribuirle ese alcance la creación de la A.D. pues el P.E. de facto, en
todo momento continuó legislando por sí solo (posición de Sayagués).

1933: a) Junta de Gobierno


b) Asamblea Deliberante (órgano legislativo)
c) Asamblea Constituyente

1942: a) Poder Ejecutivo


b) Consejo de Estado (órgano de consulta)

54.- Criterios de distinción de los Decretos Leyes

a) orgánico-formal: hay que ver si se siguieron los "procedimientos" establecidos por el propio gobier-
no de facto.

b) criterio material: si la materia regulada por el acto es "materia de ley", estamos en presencia de una
DL.

c) discriminación oficial: habría que estar a la "denominación" que le da el gobierno de facto.

55.- Salidas constitucionales y legislativas de los gobiernos de facto

Ley Nª 928, de 30/IV/1868, dispuso:

“Reconócense como válidos los actos del Gobierno Provisorio Dictatorial que invistió el Brigadier General
don Venancio Flores, desde el 20 de febrero de 1865 hasta el 15 de febrero de 1868".

Es un acto declarativo de validez, que sanea totalmente la inconstitucionalidad formal de los decretos
leyes, pero no su eventual inconstitucionalidad de fondo, por el contenido.

Y alcanza también a los actos administrativos dictados por el gobierno de facto.

El texto no distingue, pero los antecedentes legislativos son dudosos en cuanto a si quedó saneada -o
no- la ilegalidad de fondo de esos actos.

b) Ley Nº 1.436, de 21/V/1879, sobre la dictadura de Latorre.

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"Artículo 1º. Las disposiciones de carácter legislativo, dictadas por el Gobierno Provisional que ha regido
el país desde el 10 de marzo de 1876 a 14 de febrero de 1879, continuarán observándose como leyes de la Repú-
blica".

Es la única de estas leyes que tiene una parte expositiva, compuesta de seis ilustrativos conside-
randos.

Trátase de un acto dispositivo, que sanea, hacia el futuro, su inconstitucionalidad formal, pero no su
eventual inconstitucionalidad de fondo.

No se pronuncia sobre los actos administrativos, cuya ilegitimidad, por consiguiente, no queda saneada.

c) Ley Nº 2.680, de I/IV/1901, sobre el gobierno de facto de Cuestas.

"Art. 11.- Se declaran leyes de la República todas las resoluciones de carácter legislativo sancionadas por
el Honorable Consejo de Estado, creado por decreto del Presidente Provisional en 10 de febrero de 1898 y disuel-
to en 6 de febrero de 1899".

Como lo explicó claramente Justino Jiménez de Aréchaga, fue un acto atributivo y no declarativo de vi-
gencia, que no sanea la inconstitucionalidad de fondo, pero sí la formal, aunque solo hacia el futuro.

La ley, además, en sus arts. 21 y 31 innovó respecto de los actos administrativos, validándolos en general,
aunque con ciertas restricciones formales, y aprobando sin condicionamiento algunos nombramientos y desti-
tuciones hechos por el gobierno de facto.

d) Disposición transitoria B) de la Constitución de 1934, referente al gobierno de facto del Dr. Ga-
briel Terra, que prescribe:

"Quedan ratificadas y en vigor, en cuanto no se opongan a la presente Constitución, todas las disposi-
ciones legislativas y administrativas dictadas desde el 30 de marzo de 1933 hasta la instalación de la nueva Legis-
latura y que no hubieren sido derogadas".

"Hasta la misma fecha continuará en sus funciones la Asamblea Deliberante" (era el órgano legislativo
"ad-hoc", creado por el propio régimen).

La fórmula empleada no es clara, pues agrega elementos innecesarios.

Así, la salvedad de que los actos ratificados no deben oponerse a la nueva Constitución es innecesaria,
por obvia y por lo que expresa el actual artículo 329 de la Carta.

Ello, unido a la implícita referencia a actos a dictarse "a posteriori" -"hasta la instalación de la nueva Le-
gislatura"- parece excluir a éstos, si fueren inconstitucionales, de la ratificación y derogarlos por anticipado, lo
que resulta absurdo e inadmisible.

Debe entenderse, sin embargo, que la ratificación mantiene la fuerza y el valor propio de cada acto,
que no sanea la inconstitucionalidad de fondo de los decretos leyes, si la tuvieren, y que sí sanea su inconstitu-
cionalidad formal, al parecer no solo hacia el futuro.-

e) Disposición transitoria E) de la Constitución de 1942, referente al gobierno de facto del Gral. Al-
fredo Baldomir, que dispuso:

"Quedan ratificadas y en vigor todas las disposiciones legislativas y administrativas dictadas


desde el 21 de febrero de 1942 hasta la instalación de la nueva Legislatura y que no hubieren
sido derogadas".

"Hasta la misma fecha continuará en sus funciones el Consejo de Estado".

La fórmula, que alcanza como la anterior a los actos administrativos, es menos confusa que aquélla, por
la supresión del período relativo a la oposición a la nueva Constitución.

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Su alcance es idéntico al de dicha disposición transitoria, de la Carta de 1934.
En lo que ésta es clara y en lo que no lo es.-

56.- Gobierno de facto de 1942

Golpe de Estado; Consejo de Estado, como órgano legislativo; a los pocos días se modifica el carácter del
Consejo de Estado manteniéndolo como órgano de consulta del Ejecutivo, mientras éste mantenía la potestad
legislativa.

Durante el período de facto, el P.E. dictó numerosos decretos-leyes, sin consultar al Consejo de
Estado.

a) Se ha sostenido la invalidez, diciendo que el Consejo de Estado debía ser consultado en todos los ca-
sos, ya que el decreto de creación no hacía excepciones (Secco).-

b) El gobierno de facto, posteriormente a la creación del Consejo de Estado, aclaró que la consulta no
era obligatoria; siendo facultativa la consulta, su omisión no invalida los decretos-leyes prescindiendo del Conse-
jo de Estado.-

El Gobierno de Facto no entendió limitarse totalmente, en el ejercicio de la potestad legislativa.-

57.- Gobierno de facto de 27.VI.1973 – 28.II.1985

Decretos 464/973, 465/973 y 466/973.-

Se produce la denominada "institucionalización" del proceso revolucionario.-

A) Se crearon nuevos actos jurídicos

a) Los Actos Constitucionales o Institucionales.-


b) Las Leyes Fundamentales.-
c) Las Leyes Especiales.-

B) Se suprimieron y se crearon órganos

a) Se suprime el Poder Legislativo.- Se crea el Consejo de Estado.-


b) El PE será ejercido por el Presidente actuando con el Ministro o Ministros, el Consejo de Seguridad
Nacional o el Consejo de Ministros.-
c) Se eliminan las Juntas Departamentales y Locales.-
Se crean las Administraciones Municipales.-
d) Se crea el Consejo de la Nación.- Integrado por Los consejeros de estado y la Junta de Oficiales Genera-
les
e) Se crea el Ministerio de Justicia, mediatizándose el Poder Judicial.-
f) Se interviene la enseñanza.-

Ley Nº 15738 de 13.III.1985

Se convalidan los actos legislativos dictados por el Consejo de Estado desde el 19 de diciembre de 1973
hasta el 14 de febrero de 1985, excepto las declaraciones de nulidad y las derogaciones que se determinan.

1.- Atípica exposición de motivos

Los Legisladores de todos los Partidos Políticos representados en el Parlamento, en uso de la facultad
conferida por el art.133 de la Constitución de la República, venimos a proponer la sanción del Proyecto de Ley
adjunto, por el que:

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a) se convalidan los actos legislativos dictados por el Consejo de Estado, entre el 19 de diciembre de
1973 y el 14 de febrero de 1985,
b) declarándolos con valor y fuerza de ley,
c) los que serán identificados en el futuro como "Decretos-Leyes",
d) con la misma numeración y fecha (art. 1º).-

2.- Valor jurídico de las llamadas "leyes"

Los referidos actos legislativos del Consejo de Estado del gobierno militar "de facto" que acaba de fene-
cer, son radicalmente nulos, por emanar de un órgano inexistente para la Constitución de la República y
por haber sido dictados sin seguir procedimientos que ésta prescribe para la sanción de las leyes, en
cuyo mérito están afectados de un vicio de incompetencia absoluta, así como del señalado vicio de forma.-

3.- Necesidad sustancial de convalidarlos

Sin embargo, al amparo de su aplicación constante durante años, se han constituido infinidad de rela-
ciones jurídicas, con la consiguiente generación de derechos y obligaciones que no es prudente considerar en
adelante sin respaldo legal, pues ello lesionaría muy respetables intereses y ocasionaría una situación ge-
neral de inseguridad jurídica.-

4.- Necesidad formal de sanción expresa por el Poder Legislativos

Esos actos legislativos no pueden regir después de restablecido el imperio de la Constitución, sin una
sanción expresa del Poder Legislativo, por lo que debe necesariamente procederse a atribuirles el vigor de que
carecen desde el punto de vista estrictamente jurídico.-

5.- La tradición nacional en la materia

Esta solución tiene su apoyo en la tradición nacional, dado que luego de cesar los regímenes de facto
instaurados en 1865, 1876 y 1898, se sancionaron las leyes Nº 928, de 30 de abril de 1868; Nº 1.436, de 21 de
mayo de 1879 y Nº 2.680, de 1º de abril de 1901, declarando leyes de la República a los actos legislativos dictados
en esos períodos excepcionales.-44

Sobre el particular expresó el Representante, historiador y constitucionalista Francisco Bauzá:

"A fin de evitar esta negación del sistema republicano, a efecto de dificultar esta reacción al gobierno
despótico, es que pedimos vigor de ley para los actos de la dictadura.-
Desde que no podemos rechazarlos, porque eso sería lastimar derechos adquiridos; desde que no po-
demos admitirlos sin sanción legal porque eso importaría crear un poder nuevo y superior a la Constitución; de-
bemos legalizarlos, para que todos comprendan que el último acto de toda empresa política, es la sumisión lisa y
llana al Código Fundamental; la sumisión al gobierno impersonal de la Ley". (Diario de Sesiones de la Cámara de
Representantes, T.33, pág.204).

6.- Efectos formales y no sustanciales de la convalidación

Esta convalidación se hace exclusivamente por la necesidad jurídica expuesta y no significa una coin-
cidencia con el mérito o el acierto intrínseco de las soluciones normativas contenidas en tales actos legis-
lativos.-

Por tal razón; no es contradictoria con la atribución de valor y fuerza de Ley a dichos actos, la expresión
de la voluntad política de derogar las leyes inconstitucionales y represivas dictadas por el régimen de facto du-
rante once años, de la que se deja constancia.-

7.- Reserva de la posibilidad de revisión ulterior, sine die

44
Alberto Ramón Real en su tesis sobre "Los Decretos-Leyes" (Montevideo 1946, pág.253 y siguientes)

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Y sin perjuicio, de derogar o modificar en el futuro otros actos legislativos que no tengan tales caracte-
rísticas pero que igualmente se consideren inconvenientes.-

8.- Actos exceptuados de convalidación

El art. 2, de la Ley, exceptúa de esta convalidación genérica a algunos actos legislativos dictados con
evidente espíritu represivo, contrarios a los principios democráticos-republicanos, o con el propósito de
crear privilegios o beneficios exorbitantes para ciertas categorías de funcionarios representativos del
régimen fenecido y de sus colaboradores, en clara violación del principio constitucional de la igualdad, así
como sobre materias de tal trascendencia, caso típico del Código Civil, que sólo pueden ser reguladas por un
Parlamento representativo del Cuerpo Electoral, por cuya causa se declaran nulos e inexistentes.-

TEXTO DEL ARTICULADO.-

Artículo 1º.- Decláranse con valor y fuerza de ley los actos legislativos dictados por el Consejo de Es-
tado, desde el 19 de diciembre de 1973 hasta el 14 de febrero de 1985, los que se identificarán como "Decre-
tos-Leyes", con su numeración y fecha originales.-

Art. 2º.- Exceptúanse de esta declaración los "Decretos-Leyes" (llamados "Leyes", "Leyes Fundamenta-
les" y "Leyes Especiales"), que a continuación se indican, cuya nulidad absoluta se declara:

A) Las llamadas "Leyes" Nº 14.173 (Número de integrantes de Entes Autónomos y Servicios Descentra-
lizados),N1 14.248 (Declaración jurada de fe democrática), Nº 14.373 (Incautación y confiscación de bienes de
procesados por la justicia militar), Nº 15.137 (Asociaciones Profesionales), Nº 15.252 (Denominación a la Represa
de "Paso de Palmar"),Nº 15.328 y Nº 15.385 (Convenios Colectivos), Nº 15.530 (Huelga), Nº 15.587 (Fuero Sindi-
cal), N1 15.601 (Estabilidad de los Profesores de Educación Secundaria, UTU y Liceos Militares), Nº 15.683 (Benefi-
cios Jubilatorios para "asimilados" del Ministerio de Defensa Nacional), Nº 15.684 y Nº 15.705 (Compilación del
Código Civil), Nº 15.695 (Ley Forestal).-

Las llamadas "leyes", fueron actos sustancialmente legislativos, dictados mediante la coporticipación del
Consejo de Estado y el Poder Ejecutivo de facto.-

B) Las llamadas "Leyes Fundamentales" N1 3 (Huelga de los funcionarios públicos),N1 5 y N1 6 Estabili-


dad de funcionarios públicos contratados, N1 7 (Redistribución de funcionarios públicos.-

Las llamadas leyes fundamentales (AI N1 2, de 12.VI.976, art. 61), son actos con valor y fuerza de ley, so-
bre materias espaciales y determinadas (Municipal, SD, función pública, presupuesto, Registro Cívico), proyecta-
dos por el PE en Consejo de Ministros e integrado por el Consejo de Seguridad Nacional, y elevados al Consejo de
Estado, que deben ser aprobados por 3/4 de componentes, y que sólo pueden ser derogadas por el mismo quo-
rum, y en dos votaciones sucesivas separadas por un término no inferior a 10 días.-

Son normas con valor y fuerza superior a las "leyes" ordinarias, pues las derogan, y no pueden ser dero-
gadas por las mismas.-

C) Las llamadas "Leyes Especiales" N1 9 y N1 10 (Beneficios Jubilatorios para cargos políticos y de parti-
cular confianza).

Asimismo, declárase la nulidad absoluta de los artículos 93 a 99 de la llamada "Ley Especial" N1 7, de 23


de diciembre de 1983 (cargos de particular confianza).

Las llamadas leyes especiales (AI N1 9, art. 88), son actos con valor y fuerza de "ley", dictados a iniciativa
del PE, previo acuerdo del Consejo Nacional de Seguridad, que requieren para asu aprobación los 3/5 de votos de
componentes.-

Art. 3º.- El Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo, el Poder Judicial, el Tribunal de lo Contencioso Adminis-
trativo, el Tribunal de Cuentas y la Corte Electoral, así como los Entes Autónomos, los Servicios Descentralizados y
los Gobiernos Departamentales procederán a revocar de oficio, en la órbita de su competencia los actos ad-
ministrativos ilegítimos dictados en aplicación de dichos actos legislativos nulos, precisando en cada caso los
efectos de la revocación.-

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Art. 4º.- Deróganse las llamadas "Leyes" Nº 14.153 (Administración de PLUNA por la Fuerza Aérea), Nº
14.413 y 14.851 (Condecoración "Protector de los Pueblos Libres General José Artigas"), Nº 14.958 y Nº 15.066
(Condecoración "Orden Militar al Mérito Tenientes de Artigas"), Nº 15.068 (Condecoración "Orden al Mérito Naval
Comandante Pedro Campbell"), Nº 15.529 (Condecoración "Orden de la República Oriental del Uruguay").-

Art. 5º.- Suspéndese la vigencia de las llamadas "Leyes Fundamentales" Nros. 2 y 4 por un término de
sesenta días.

Art. 6º.- Comuníquese, publíquese el texto de esta ley conjuntamente con la Exposición de Motivos, etc.

HCM.- Los decretos-leyes

Además de las leyes tramitadas en esta forma con sanción, promulgación y publicación en el Diario Ofi-
cial, durante los periodos de anormalidad constitucional el Poder Ejecutivo dictó actos con valor y fuerza de ley,
los llamados decretos-leyes que como no tenían participación del Poder Legislativo no tienen fecha de sanción,
tiene una única fecha desde el momento en que el Poder Ejecutivo los dicta, la sanción y la promulgación en ese
caso, se confunden en un solo acto.

Estos decretos-leyes fueron posteriormente convalidados, fueron dictados en forma inconstitucional


pero después fueron convalidados o por una ley (como ocurrió en el siglo pasado, que convirtió en ley los de-
cretos-leyes, por ejemplo, de Latorre) o por una disposición transitoria de la reforma constitucional respectiva
como ocurrió en el año 1934 y en el año 1942.

También hubo actos legislativos expedidos inconstitucionalmente con la participación de órganos no


previstos en la Constitución pero que de hecho hicieron las veces de órganos legislativos, en esos casos se utilizó
la denominación "ley” y se hablaba de sanción por la Asamblea Deliberante, o por la Comisión Legislativa Perma-
nente, o por el Consejo de Estado.

Cuando terminó el último período de gobierno no representativo de la Nación, la ley 15738 de


13.III.1985 -convalidatoria de la mayoría de los actos legislativos dictados en el período 1973/1985- dispuso que los
actos legislativos que había dictado el Consejo de Estado con el nombre de "leyes", y que esa ley convalidó como
actos legislativos, dándoles el valor y fuerza de ley, se denominarían "decretos-leyes"; de manera que precisa-
mente en el instante en que aquellos actos se convertían en leyes, perdían la denominación de "leyes" que tu-
vieron precisamente cuando no la merecían.

Al convalidarlos se convierten en leyes, no solamente se equiparan en su valor y fuerza sino que se pue-
den considerar comprendidos en las referencias genéricas a las leyes; cuando se dice que para tal cosa se reque-
rirá una ley quedan comprendidos en ese concepto los que fueron decretos-leyes, que nacieron como decretos-
leyes, pero que se ratificaron como leyes posteriormente.

Esa ratificación tiene efecto retroactivo, se considera ficticiamente como si hubieran sido leyes regu-
larmente dictadas desde el momento en que habían sido dictados; pueden por lo tanto ser modificados por
otras leyes, es muy frecuente que una ley sustituya un artículo de un decreto-ley. Para ser derogado se requeri-
rá el trámite de la ley.

58.- Decretos legislativos Departamentales

Denominación: surge del art. 260 de la Constitución:

“Los decretos de los GD que tengan fuerza de ley en su jurisdicción, podrán también ser declarados in-
constitucionales, con sujeción a la establecido en los artículos anteriores”.-

Ni la Constitución, ni la LOM establecen cuáles son los decretos con fuerza de ley; pero resulta claro que,
dentro de los actos regla departamentales unos tendrán fuerza de ley, y otros no.-

La distinción debe pasar por la naturaleza legislativa formal del acto respectivo: aprobación por
la Junta Departamental y promulgación por el Intendente.-

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Los decretos departamentales con fuerza de ley en su jurisdicción están sometidos a dos tipos
de controles:

a) jurisdiccional (por la SCJ: control de legitimidad); y

b) político (por la Cámara de Representantes: control de mérito; C. art. 303).-

Los dos recursos se diferencian:

a) por la calidad requerida al legitimado; b) por el término para interponerlos; c) por el órgano decisor;
d) por el acto de decisión; e) por los efectos.-

En el informe de la Comisión de Constitución y Legislación de la Cámara de Senadores de 30.VIII.1962 se


señala que para que un decreto de la Junta Departamental con fuerza de ley en su jurisdicción pueda ser some-
tido al contralor de la SCJ, debe reunir las siguientes condiciones:

a) contener un mandato o una prohibición o disposición de carácter general (contenido material);

b) ser aprobada por la Junta Departamental y promulgada por el Intendente, en la forma prevista en la
Constitución (requisito formal) y

c) posibilidad de que las disposiciones que integran el acto legislativo violen un derecho o una garantía
consagrada constitucionalmente.-

2.- Naturaleza jurídica.- Son actos legislativos en sentido material y formal.-

3.- Diferencias con la ley:

a) Sólo poseen fuerza de ley, pero no valor de ley: es decir que pueden modificarse por otros decretos
con fuerza de ley; pero no por medio de leyes.-

Valor: es la posibilidad de un acto, de ser modificado por otras normas.-

b) Se aplican en un ámbito territorial restringido.-

c) Poseen una materia reducida: la correspondiente a los G. D.-

4.- La LOM (Nº 9515) los denomina ordenanzas, pero éstas son actos administrativos y no legislativos.-

5.- Alcance de la fuerza de ley

Pueden derogar leyes que regulan materia departamental pero para ser derogados, no requieren leyes,
sino otros decretos con fuerza de ley.-

6.- Consecuencia de no poseer valor de ley

Pueden ser derogados por otros decretos departamentales; sin necesidad de requerir ley, y sin poder
ser derogados por medio de una ley.-

7.- NORMATIVA CONSTITUCIONAL (C. arts. 273, 275, 281, 298).-

Art. 273º - La Junta Departamental ejercerá las funciones legislativas y de contralor en el Gobierno De-
partamental.

Su jurisdicción se extenderá a todo el territorio del departamento.

Además de las ley determine, serán atribuciones de las Juntas Departamentales:

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1º) Dictar, a propuesta del Intendente o por su propia iniciativa, los decretos y resoluciones que juzgue
necesarios, dentro de su competencia.

Art. 274º - Corresponden al Intendente las funciones ejecutivas y administrativas en el Gobierno Depar-
tamental.

Art. 275º - Además de las que la ley determine, sus atribuciones son:

1º) Cumplir y hacer cumplir la Constitución y las Leyes.

2º) Promulgar y publicar los decretos sancionados por la Junta Departamental, dictando los reglamentos
o resoluciones que estime oportuno para su cumplimiento.

3º) Preparar el presupuesto y someterlo a la aprobación de la Junta Departamental todo con sujeción a
lo dispuesto en la Sección XIV.-

6º) Presentar proyectos de decretos y resoluciones a la Junta Departamental y observar los que aquélla
sancione dentro de los diez días siguientes a la fecha en que se le haya comunicado la sanción.

Art. 281º - “Los decretos que sancione la Junta Departamental requerirán, para entrar en vigencia, la
previa promulgación por el Intendente Municipal.
Este podrá observar aquéllos que tengan por inconvenientes, pudiendo la Junta Departamental insistir
por tres quintos de votos del total de sus componentes, y en ese caso entrarán inmediatamente en vigencia.
Si el Intendente Municipal no los devolviese dentro de los diez días de recibidos, se considerarán pro-
mulgados y se cumplirán como tales.
No podrán ser observados los presupuestos que hayan llegado a la Asamblea General por el trámite es-
tablecido en el artículo 225”.

Art. 299º - Los decretos de los Gobiernos Departamentales creando o modificando impuestos, no serán
obligatorios, sino después de diez días de publicados en el Diario Oficial y se insertarán en el Registro de Leyes y
Decretos en una sección especial.-
Deberán publicarse, además, por lo menos, en dos periódicos del departamento”.

Procedimiento para su formación

A) Trámite para su formación

1.- Iniciativa.- La Junta Departamental o el Intendente Municipal (arts. 273,1- 275,6).-

2.- Sanción.- Por la Junta Departamental (art. 273,1).-

3.- Promulgación y publicación.- Intendente Municipal; previa a su vigencia.- (arts. 281,1- 275,2)

Vacatio Legis: Los Decretos que crean o modifican impuestos (no los que supriman):

a) No serán obligatorios sino después de 10 días de publicados en el Diario Oficial;


b) Se insertarán en el RNLD en una Sección Especial;
c) Deberán publicarse por lo menos en 2 períodos del Departamento.- (art. 299)

4.- Casos en que pueden ser observados:

a) Cuando el Intendente Municipal los tenga por "inconvenientes";

b) Dentro de 10 días siguientes a la fecha en que se le haya comunicado la sanción (275,6- 281,2); de lo
contrario, se considerarán promulgados y se cumplirán como tales (281,3).-

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No podrán ser observados: los "presupuestos" que hayan llegado a la Asamblea General por discre-
pancias entre la Junta Departamental y el TC (281,4-225).-

5.- Insistencia.-

La JD por 3/5 de componentes puede insistir en los proyectos observados, entrando en vigencia de in-
mediato (281,2).-

6.- Reglamentación: El Intendente Municipal; mediante reglamentos y resoluciones que estime opor-
tuno para su cumplimiento.-

B) Impugnación: Recursos y Acciones

a) DECRETOS QUE CREAN IMPUESTOS.- (C. art. 300).-

1.- El Poder Ejecutivo.-

2.- Apela ante la Cámara de Representantes.-

3.- Dentro de 15 días de publicado en el Diario Oficial.-

4.- Por razones de interés general(Recurso de oportunidad).-

5.- Decretos que "crean" o "modifican" impuestos.-

6.- Con efecto suspensivo.-

7.- Si la Cámara de Representantes no resuelve en 60 dias (de recibidos los antecedentes) el recurso se
tendría por no interpuesto.-

8.- La Cámara de Representantes podrá solicitar "antecedentes complementarios" por una sola vez, in-
terrumpiéndose el término, hasta que éstos sean recibidos.-

9.- El "receso" de la Cámara interrumpe el término.-

b) DECRETOS INCONSTITUCIONALES O ILEGALES.- (C. art. 303).-

1.- "Decreto" de la Junta Departamental y "Recurso" del Intendente Municipal.-

2.- Contrarios a la Constitución y a las Leyes.-

3.- No susceptibles de ser impugnados ante el TCA.-

4.- Apelables ante la Cámara de Representantes.-

5.- Dentro de los 15 días de su promulgación (publicación)?.-

6.- Pueden ser impugnados por:

a) 1/3 del total de miembros de la Junta Departamental (11).-


b) 1000 ciudadanos inscriptos en el Departamento.-

7.- En los casos en que:

a) apelen los ciudadanos; o


b) el Decreto tenga por objetivo el "aumento de las rentas departamentales".-

La apelación no tendrá efecto suspensivo.-

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8.- Si pasados los 60 días de recibidos los "antecedentes" la Cámara de Representantes no resolviera el
recurso, se tendrá por no interpuesto.-

9.- La Cámara de Representantes podrá solicitar por 1 sola vez "antecedentes complementarios" de-
ntro de los 15 días siguientes a la prueba en que se dé cuenta de la apelación, interrumpiéndose el término has-
ta que sean recibidos.-

10.- El receso interrumpe los plazos.-

C) Recurso de referéndum

C. Art. 304/1.- Ley N1 9515 de 28.X.1935, arts. 74 a 77.-45

1.- Lo crea la "Constitución".-

2.- Lo reglamenta la "Ley" por mayoría absoluta del total de componentes de cada cámara.-

3.- En carácter de "recurso"; o sea para recurrir de un acto ya dictado.-

4.- Contra "Decretos" de las Juntas Departamentales.-

5.- Ley Nº 9515 (orgánica de los gobiernos Departamentales):

a) Pueden interponerlo 1/5 de ciudadanos inscriptos en el Departamento.-


b) Con efecto suspensivo.-

D) Acción de nulidad ante el TCA.- 309

Por lesión de un derecho o un interés directo, personal y legitimo.-

E) Inconstitucionalidad de los "Decretos" con fuerza de Ley (260)


Lesión de un interés directo, personal y legitimo.-

DIFERENTES TIPOS DE DECRETOS DEPARTAMENTALES

Existen decretos con fuerza de ley, y otros que son actos administrativos dictados por la Junta Depar-
tamental o el Intendente Municipal.-

59.- Referéndum abrogativo.- Concepto y Caracteres

1.- Es una especie de control popular sobre las disfunciones legislativas.- (Italia: C. art. 75).-

2.- No es una fuente de producción del derecho.-

3.- Es una especie de revocación por razones sobrevinientes y con efectos hacia el futuro o hacia el pa-
sado, según el derecho positivo de cada país.-

45
Ley Nº 9515.- Sección IX - Del referéndum - Art. 74.- El recurso de referéndum podrá entablarse por un quinto de los ciudadanos ins-
criptos en el Departamento, para que se deje sin efecto un decreto o resolución de la Junta Departamental.- La declaración de que se quiere emplear
este recurso deberá presentarse al Intendente dentro de los cuarenta días siguientes a la publicación del decreto o resolución de que se trata.- Art.
75.- Quedarán suspendidos los efectos del acto del cual se recurre al referéndum, hasta que se produzca éste, desde el momento en que el Intenden-
te reciba la declaración a que se refiere el artículo anterior.- Art. 76.- El referéndum deberá efectuarse pasados los treinta días y dentro de los sesenta
siguientes a la fecha en que les sean presentadas al Intendente las peticiones populares.- Corresponderá al Intendente, por medio de la Junta Electoral,
disponer todo lo necesario pra que el referéndum se efectúe. Los recurrentes al referéndum podrán solicitar que éste se realice en la más próxima
elección, caso en el cual el pedido de referéndum no tendrá efecto suspensivo. Art. 77.- En el referéndum la votación se hará por sí o por no, y su
resultado se publicará y tendrá fuerza ejecutoria de inmediato.

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4.- Actúa como control: sucesivo, eventual y extintivo; y supone un juicio de tipo político, parcialmente
sustitutivo.-

5.- El cuerpo electoral se sustituye al Parlamento, ejerciendo el poder de hacer cesar la eficacia de leyes
anteriores.-

6.- Abrogada una norma legislativa mediante referéndum, debe excluirse la posibilidad de reintroducir
la misma ley por parte del Parlamento.-

Constitución, art. 79.2.- “El veinticinco por ciento del total de inscritos habilitados para votar, podrá in-
terponer, dentro del año de su promulgación, el recurso de referéndum contra las leyes y ejercer el derecho de
iniciativa ante el Poder Legislativo.- Estos institutos no son aplicables con respecto a las leyes que establezcan
tributos.- Tampoco caben en los casos en que la iniciativa sea privativa del Poder Ejecutivo. Ambos institutos
serán reglamentados por ley, dictada por mayoría absoluta del total de componentes de cada Cámara”.-

1.- Concepto de referéndum.- En sentido amplio, el referéndum es un instituto de la denominada


"democracia directa" por el que se requiere directamente del Cuerpo electoral -al margen de los poderes re-
presentativos-, un pronunciamiento sobre una norma jurídica en vigor (Uruguay), o sobre una norma jurídica a
emitirse.-

2.- “Habilitados para votar”, incluye a los electores no ciudadanos.-

3.- “Leyes”: incluye a las leyes constitucionales?.-

4.- “Reglamentados por ley”: pero no es una norma programática, pues se integra por analogía (332).-

60.- Caracteres del referéndum

1.- Los actos legislativos están sometidos a condición resolutoria consistente en: plazos y número de
impugnantes.-

2.- la ciudadanía actúa como co-legisladora.-

3.- Es un derecho de los ciudadanos y no de los Partidos.-

4.- Es popular y debe ser solicitado por una parte importante del CE.-

5.- Es de naturaleza legislativa.-

6.- Se restringe a determinadas normas.-

7.- Tiene efectos abrogativos y no consultivos.-

8.- Es facultativo del 25% del CE.-

9.- Comprende actos legislativos y constitucionales (HCM).-

10.- Es nacional y departamental.-

11.- Actúa como recurso.-

12.- No integra el acto.-

13.- Funciona como plebiscito de ratificación.-

61.- Caracteres de la iniciativa popular

1.- Es un derecho de una fracción del CE.-

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2.- Tiende a provocar la decisión popular respecto de la realización de actos legislativos o constituyen-
tes.-

3.- Mediante la iniciativa, no se legisla, sino que se insta a legislar.-

4.- Debe ser formulada.-

5.- Es de creación constitucional (art. 305) o legal.-

6.- Es restringida (p. e.: creación de tributos e iniciativa privativa).-

7.- Es nacional y departamental.-

8.- Funciona igual que en materia constitucional.-

9.- Carece de plazos para la consideración del proyecto; es menos vinculante que el referéndum.-

10.- Integra el acto, le da validez.-

62.- Diferencias entre plebiscito y referéndum

1.- En el Uruguay, el plebiscito sólo se utiliza para aprobar actos constitucionales; el referéndum sólo
se utiliza como recurso contra un acto legislativo vigente.-

2.- El plebiscito forma parte del acto: no hay Constitución sin plebiscito afirmativo (35% de los ciuda-
danos hábiles para votar); el referéndum es un recurso, y no forma parte del acto.-

3.- El referéndum se aplica tanto contra las leyes (25%), como contra los decretos departamentales
(20%) (art. 304).-

4.- Para impugnar una Ley existe un plazo de un año de promulgada; para impugnar un Decreto legisla-
tivo Departamental existen 40 días de promulgado.-

5.- Sentido político del referendum: la institución parlamentaria debe ser completada con institucio-
nes de gobierno directo, de modo que la posición mayoritaria en el Parlamento pueda ser revisada en una vota-
ción popular; significa un nuevo freno a la acción del gobierno.-

6.- El referéndum se utiliza como correctivo para los desajustes entre la opinión del órgano y la opi-
nión pública; mientras que la iniciativa, se utiliza para incidir en la voluntad legislativa.-

63.- Referéndum y Veto popular

Para Burdeau el veto popular es la facultad reconocida a un cierto número de ciudadanos de solicitar,
en un término prefijado, después de la publicación de una ley, que sea sometida a voto popular.-

Difiere del referéndum en que en el veto popular, el Cuerpo Electoral no realiza un acto creador, sino,
que sólo dispone de la facultad de impedir (Tratado, t. V, p. 258).-

Remisión: arts. 79.2 - 304 - 305 - 331.A.-

Leyes exceptuadas del referéndum por requerir iniciativa privativa del Poder Ejecutivo

Requieren iniciativa privativa del Poder Ejecutivo:

— todas las leyes presupuestales (art. 214),

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— las que autorizan la emisión de deuda pública (art. 85 num. 61),

— las leyes extrapresupuestales que crean empleos y fijan sueldos o retiros, pensiones o recompensas
pecuniarias, así como todas las relativas a causales, cómputos o beneficios jubilatorios (art. 86),

— las que determinan exoneraciones tributarías o fijan salarios mínimos o precios de adquisición a los
productos o bienes de la actividad pública o privada (art. 133),

— las que crean o suprimen Ministerios (art. 174),

— las que determinan sus atribuciones y competencias en razón de materia (art. 174),

— las que autorizan expropiaciones sin indemnización previa -pero con establecimiento expreso de los
recursos necesarios para su pago-, correspondientes a planes y programas de desarrollo económico (arts. 231 y
232), y

— las que crean nuevos recursos para los Gobiernos Departamentales o destinan parte de los recursos
existentes, para financiar los programas y planes de descentralización a que refiere el inc. 51 del art. 230,

— así como las que establecen exoneraciones de tributos nacionales a las empresas que se instalen en el
interior del país (art. 298).

La Ley Nº 9515 - Reglamenta el referéndum contra los Decretos Departamentales

La Ley Nº 16017 - Reglamenta el referéndum contra las Leyes.-

64.- El ajuste de la Administración a la Constitución y a la Ley 46

El denominado "efecto pantalla" (l’écran legislatif)

Obligación de conformarse a la Constitución e inexistencia de la obligación de ajustarse a las le-


yes inconstitucionales.- Opinión de Gambino Fraga.-

1.- Para el Maestro mexicano, dado el carácter de Ley Fundamental suprema que tiene la Constitución,
todas las actividades de las autoridades que ella establece, necesitan conformarse estrictamente a sus
prevenciones; pues se trata de una obligación, de un deber, que debe cumplirse al ejercitarse cada una de las
facultades que a todas y a cada una de las autoridades, otorga la propia Constitución.-

2.- Para su propia actuación, cada uno de los órganos constitucionales debe afrontar y decidir,
en primer término, las cuestiones de interpretación a que dan lugar los textos legales de la Constitu-
ción, que interesen al ejercicio de sus facultades, pues de otro modo sería imposible la actuación normal de
dichos órganos; y no se concebiría cómo, por ejemplo, el Poder Legislativo puede expedir leyes reglamentarias u
orgánicas de la Constitución, sin hacer previamente una interpretación de los textos constitucionales relativos;
ni cómo el Ejecutivo puede hacer uso de sus facultades constitucionales sin determinar por sí mismo el sentido y
alcance de las propias facultades y de las limitaciones que otros textos de la misma Constitución imponen.-

3.- Todos los poderes de la Federación pueden, en lo que se refiere a su propia actuación, inter-
pretar los textos constitucionales relativos, sin que por el sólo hecho de hacerlo extralimiten su competencia
o invadan la competencia privativa de otro Poder.-

4.- La facultad otorgada al Poder Judicial de realizar el control de constitucionalidad, no está en contra-
posición con la obligación de los demás Poderes Públicos de ajustarse en todo caso y preferentemente a la Cons-
titución; y la obligación impuesta al Poder Ejecutivo de ejecutar las leyes, no sacrifica el principio de la
supremacía de la Constitución.-

46
Emilio Biasco: Ajuste de la Administración a la Constitución y a las leyes; en Estudios jurídicos en memoria de Alberto Ramón Real, p.81-
127.-

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5.- Conforme al sistema de separación de poderes, las funciones normales dentro de la vida de
un Estado de Derecho, son las de formación y cumplimiento voluntario y espontáneo de las normas
jurídicas y esas funciones están atribuidas, respectivamente, al Poder Legislativo y al Poder Ejecutivo.-

6.- Como lo sostiene Rabasá, el Legislativo y el Ejecutivo también interpretan la Constitución,


puesto que deben interpretar el sentido de sus disposiciones para elaborar sobre ellas, y sin excederse de sus
atribuciones limitadas; pero la interpretan para su propia acción y no como el Poder Judicial, para hacer reglas
de conducta común.-

7.- La circunstancia de que el Poder Ejecutivo no observe, dentro del proceso de elaboración de las
leyes, las que el Poder Legislativo le envía para su promulgación, no puede considerarse como preclusivo de la
posibilidad de considerarlas más tarde como inconstitucionales, por la sencilla razón de que no existe texto
expreso en la misma Constitución que así lo disponga.-

8.- Que el Poder Ejecutivo esté obligado a ejecutar las leyes, no significa que su obligación se re-
fiera a leyes inconstitucionales; en primer término, porque sería absurdo pensar que la propia Constitución
autoriza u obliga a cumplir leyes que la contradigan o la deroguen; y, en segundo lugar, porque para sostener tal
tesis, sería necesario un texto expreso en la misma, que permitiera que su vigencia quedara subordinada a las
disposiciones del legislador ordinario.-

9.- Lejos de ser una facultad, cumplir la Constitución, es una obligación que domina sin excep-
ción el ejercicio de todas las facultades que se atribuyen a los Poderes Públicos; lo contrario sería admitir
que los mandatos y limitaciones constitucionales (y entre éstas el respeto a los derechos individuales) no se im-
ponen más que al Poder Legislativo, de manera que si éste no los acata, los demás Poderes se encuentran ya
liberados de esa obligación, cuando ejecutan una ley del Congreso.-

10.- El Poder Ejecutivo no es un mero agente maquinal, un instrumento ciego de la voluntad del
Poder Legislativo; sino que, por el contrario, dado su carácter de Poder del Estado, y atento a la naturaleza del
acto de ejecución, está investido de facultades propias de apreciación, de discernimiento y de voluntad que
hacen que el acto de ejecución sea un acto propio del Poder Ejecutivo, con características, no meramente for-
males, sino materiales, que no lo distinguen jurídicamente del acto legislativo.-

11.- La medida de legitimidad del acto administrativo es no sólo la ley que debe ejecutar, sino la
Constitución, que deben ejecutar: la ley, el reglamento y el acto administrativo.-

12.- En todo caso, el Ejecutivo debe tener poder suficiente como para discernir si una ley ha producido
la derogación tácita de otra ley anterior.-47

Conclusiones

1.- El establecimiento de las leyes constituye un acto de soberanía, que debe cumplirse de acuerdo a los
procedimientos y demás especificaciones constitucionales.-

2.- Como actos de ejecución directa de la Constitución, las leyes deben desarrollar necesariamente los
contenidos y cumplir los procedimientos previstos en esa norma superior.-

3.- La interpretación de los textos que deben aplicar quienes poseen la potestad de emitir actos jurídi-
cos, constituye el ejercicio de un poder jurídico inherente a todos los sujetos de derecho.-

4.- Las leyes que se opongan a la Constitución deben y pueden ser desaplicadas a su propio riesgo, por
quienes son llamados a aplicarlas: prima facie en forma voluntaria; y en caso de oposición, mediante sentencia
emitida por la Suprema Corte de Justicia.-

47
Vé.: GAMBINO FRAGA: )Pueden conocer de problemas de Constitucionalidad de Leyes, autoridades distintas del Poder Judicial de la Fede-
ración?; en Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, T.IV, N1 13 y 14, p. 131 y ss.- México, 1942.-

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5.- La vigencia ulterior de las leyes consideradas o declaradas inconstitucionales no altera las considera-
ciones anteriores.-

6.- La atribución del control de constitucionalidad de las leyes a un órgano o a un sistema orgánico, no
excluye la posibilidad de control extrajurisdiccional por los restantes operadores jurídicos.-

7.- Del riesgo del mal uso del poder por parte de quienes deben interpretar y aplicar el ordenamiento
jurídico integral, no puede deducirse necesariamente la inexistencia misma del poder.-

8.- Los órganos de aplicación del derecho no se encuentran en relación de subordinación con el Poder
Legislativo -sistema orgánico preeminente en cuanto a la emisión de las leyes-, porque las leyes constituyen una
manifestación del poder de imperio del Estado, independientemente de toda relación de supremacía o de su-
misión entre sistemas orgánicos independientes.-

9.- Las normas ilegítimas no vinculan a los órganos o sujetos de derecho que no se encuentren en rela-
ción jerárquica respeto de quienes las emiten.-

10.- El funcionamiento de la sociedad no puede estar supeditado a la previa y necesaria interpretación


jurisdiccional de las normas; a la que deberá recurrirse sólo cuando exista oposición de intereses: estándose a la
única solución autoritaria admisible, resultante de los efectos propios de la cosa juzgada.-

11.- Los ordenamientos jurídicos positivos carecen de normas que admitan o veten el control de consti-
tucionalidad de los actos jurídicos -incluso los legislativos- por parte de los órganos o sujetos que deben aplicar
el derecho.-

12.- Los distintos actos jurídicos de aplicación del derecho, se distinguen de los actos de creación, y po-
seen un contenido y una eficacia propios.-

13.- Los órganos de aplicación del derecho tienen el deber de aplicar las leyes, pero también poseen el
deber de actuar legítimamente respecto del sistema jurídico in totum.-

14.- En su actuación discrecional o reglada, la Administración tiene el deber de cumplir la Ley; pero
también tiene el deber de evitar actuar ilegítimamente respecto de la totalidad del ordenamiento jurídico.-

O sea que toda la actividad de la Administración está sometida simultáneamente a la Constitución y a las
Leyes vigentes.-

15.- Todo sujeto aplica, a su propio riesgo, las normas ilegítimas que no se hubieran tornado inimpug-
nables.-

16.- A quien responde por la ilegitimidad de sus actos, no puede negársele la posibilidad de analizar la
legitimidad de las normas que debe aplicar.-

17.- La obligación de cumplir los actos jurídicos superiores, no incluye la obligación de cumplir los actos
superiores ilegítimos.-

18.- La obligación de cumplir la Constitución como acto jurídico positivo supremo emanado del Cuerpo
Electoral, es mayor que la obligación de cumplir los actos emanados de los poderes constituidos.-

19.- La legitimidad de un acto no se mide por la norma inmediata que lo aplica, sino por el ajuste inte-
gral al ordenamiento jurídico del que forma parte.-

65.- Los reglamentos 48

48
Emilio Biasco: Relevancia del reglamento autónomo en la Constitución uruguaya; en Actividad reglamentaria de la Administración, 1as.
Jornadas Rioplatenses de Derecho Administrativo, FCU, Montevideo, 1989, p. 25-42.- Juan P. Cajarville: Límites a la actividad reglamentaria, ibidem, p.
45-53.- Mariano Brito: Autoridad y libertad: radical problemática de la actividad estatal reglamentaria; ibidem, p. 54-63.- Augusto Durán: Desaplicación
del reglamento ilegal; ibidem, p. 71-76 - Tomás Hutchinson: Régimen jurídico de los reglamentos; ibidem, p. 79-93 - Daniel H. Martins: Regulación
jurídica del reglamento; ibidem, p. 94-100 - Felipe Rotondo: Autonomía y reglamento; ibidem, p. 104-107 - José A. Cagnoni: Impugnación del regla-
mento; ibidem, p. 123-131.- García de Enterría-Fernández: Curso de Derecho administrativo, t. I, p. 192 y ss.-

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1.- Concepto.-

Es toda expresión de voluntad de la Administración destinada a producir efectos jurídicos generales.

2.- Elementos Esenciales

1) Acto unilateral: nace y se perfecciona por la sola voluntad de los órganos públicos competentes.

2) Emanado de la Administración: de un órgano actuando en función administrativa.

3) Creador de normas jurídicas generales.-

Desde el punto de vista material es un acto-regla; desde el punto de vista sustancial, la ley y el regla-
mento se asemejan, pero no tienen una igualdad absoluta.-

Caetano incorpora a la definición del reglamento dos elementos más:

a) son normas de ejecución permanente (son una previsión para el futuro), y


b) deben versar sobre materias de competencia administrativa (ésto lo distingue de la ley).-

3.- Sayagués rechaza el distingo entre reglamentos jurídicos y administrativos; jurídicos son los únicos
que crean normas de derecho, que se imponen a los particulares y que éstos pueden invocar; administrativos
son simples reglas de administración, dirigidas a los funcionarios, cuya violación no permite a los particulares
ninguna reclamación.

4.- Reserva de la Ley y reglamento

La potestad normativa de la Administración tiene límites.

a) Reserva de la ley.-

Materia que no admite regulación mediante reglamento y que en nuestro país está consagrado en la
Constitución (derechos individuales).

b) Materia compartida.-

Otras cuestiones pueden ser reguladas indistintamente por ley o reglamento.-


Comprende lo relativo a la organización administrativa interna (derechos y obligaciones).

c) Reserva del reglamento.- Existe un sector de competencia que solo admite regulación por vía re-
glamentaria.-

Su extensión es variable, y depende del derecho positivo.

La regulación de las cuestiones internas y de detalle de la administración es materia propia del regla-
mento, ajena a la competencia del Poder Legislativo.

Nuestra Constitución no determina en forma expresa la existencia de materia propia del reglamento.

d) Extensión de la competencia reglamentaria.-

En casos determinados la ley puede extender o ampliar la competencia reglamentaria de la Administra-


ción, autorizándola a dictar ciertos reglamentos que no podría dictar sin dicha ley habilitante, por tratarse de
cuestiones que exceden su competencia normal.

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En esos casos no hay delegación de poderes, sino mera ampliación de facultades reglamentarias para
actuar en casos determinados, conforme a la ley habilitante y subordinada a ella.

5.- DISTINTAS CLASES DE REGLAMENTOS

1) Criterio Orgánico.-

Se dividen en: nacionales, municipales, y de entidades descentralizadas.-

En los reglamentos nacionales pueden establecerse subclasificaciones, según quienes los dicte: PE, TC,
CE, SCJ, EA y SD.-

En las otras categorías también pueden hacerse distinciones.

Esta clasificación tiene importancia en razón de la distinta materia sobre que pueden versar los regla-
mentos, según sea el órgano del cual emanen.

2) Criterio Formal.-

Cuando el derecho establece procedimientos diversos para su formulación.

En Francia: reglamentos ordinarios y de administración pública.

En nuestro país no hay diferencias formales de carácter general y los reglamentos se dictan con las
mismas formalidades que los demas actos administrativos.

Salvo disposiciones especiales de carácter particular (mayoría especiales).

3) Criterio Material.-

a) De ejecución: los que tienen por objeto complementar las leyes, estableciendo las normas necesarias
para hacer posible y asegurar su ejecución (art. 168 inc. 4 de la Constitución).

b) De organización: los que regulan la estructura y funcionamiento interno de los órganos de la admi-
nistración; configuran actos constituyentes; en nuestro derecho se le denominan reglamentos generales, orgá-
nicos e internos.

c) De policía, etc.: los que dicta el P.E. en ejercicio de sus poderes de policía, regulando la conducta de
los particulares.

4) Por la vinculación del reglamento con la ley.-

a) Subordinados: son los dictados para complementar la ley o asegurar su ejecución, están subordina-
dos a ella.

b) Autónomos: son los que la Administración puede dictar, en ejercicio de poderes propios que la
constitución le atribuye, con prescindencia de si existe o no ley al respecto (art. 168 inc. 1 de la Constitución).

c) Delegados.- Ningún órgano público puede delegar en otro órgano público lo poderes que le han sido
conferidos; pero debe distinguirse este caso de la hipótesis de ampliación de la potestad reglamentaria median-
te ley.

d) De necesidad: aquellos que el P.E. dicta en casos extremos (guerra).

Por vía reglamentaria se regularía materia propia del poder Legislativo.

Sayagués juzga inadmisible esta opinión.

6.- REGLAMENTOS CONSTITUCIONALES O AUTONOMOS

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Son reglamentos dictados por órganos administrativos en virtud de competencias conferidas por la
Constitución.-

Definición: el reglamento autónomo es un acto regla dictado por órganos administrativos, sin subordi-
narse necesariamente a la ley formal, para regir la organización y el funcionamiento de la Administración.

Relación entre Ley y Reglamento

Desde el punto de vista de su relación con las leyes, la doctrina identifica tres clases de regla-
mentos:

A) reglamentos "secundum leggem', que son los de ejecución;

B) reglamentos "practer leggem", que son los autónomos;

C) y reglamentos "contra leggem", que aun los que pueden disponerse válidamente, con autorización
constitucional, en contra de una ley anterior.

La Constitución habilita a un determinado órgano administrativo a regular cierta materia, por regla-
mento, sin necesidad de existencia de ley habilitante.-

A) Materia compartida entre ley y reglamento

La ley no constituye el motivo del reglamento autónomo, sino que fija sus límites.-

Esta zona común a ambas regulaciones, "comprende principalmente lo relativo a la organización admi-
nistrativa interna" (38).

Pero debe tenerse presente, con carácter de principio, que dictada una ley sobre una materia de com-
petencia compartida, el reglamento queda subordinado a ella -derogado, si fuere inconciliable con aquélla- y no
puede modificarla (39).

(39)También debe tenerse presente una de las clásicas enseñanzas de Aréchaga, en el sentido de que es
de mala técnica constitucional asignar una misma competencia a dos autoridades distintas. (40) Conf. Sayagués
Laso E., ob. cit., t. 1, p. 123.

Materia regulable indistintamente por ley o por reglamento

1) Estatuto general del funcionario.- Normas sobre formas de ingreso a la función pública, sanciones
o licencias a los funcionarios y, en general, lo que es de contenido estatutario (40), en tanto no existan normas
legales sobre esa materia.

2) Estatuto de los funcionarios de los Gobiernos Departamentales, cuyo personal se regirá por "las
disposiciones que la ley establezca para los funcionarios públicos", en tanto dicho estatuto no se sancione (art.
62 de la C.).

En este caso, se invierte el principio antes enunciado.

La ley solo rige con carácter supletorio y su competencia cesa una vez dictado el estatuto (41).

No es materia compartida el propio Estatuto del Funcionario, como cuerpo orgánico de normas
que establecen el conjunto de los derechos y obligaciones de los funcionarios, cuya sanción -ya lo vimos- perte-
nece a la reserva de la ley.

Pero este Estatuto es acto reglamentario solo en el aspecto material, o sea un acto regla. Desde el pun-
to de vista formal, es un típico acto legislativo departamental, o sea un decreto con "fuerza de ley en su jurisdic-
ción” (art. -260 de la Constitución).

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3) Normas sobre funcionarios de los Gobiernos Departamentales y de los Entes Autónomos, que
compete dictar, integrando sus respectivos estatutos, a unos y a otros, pero con la particularidad de que la ley -
por mayoría de dos tercios (42)- "podrá establecer normas especiales que por su generalidad o naturaleza sean
aplicables a los funcionarios de todos los Gobiernos Departamentales y de todos los Entes Autónomos, o de
algunos de ellos, según los casos" (art. 64).

4) Estatutos de los funcionarios de los Entes docentes, que son de competencia de éstos, pero la
ley puede establecer "reglas fundamentales", "respetando la especialización del Ente" (art. 204).

5) Ordenanzas de contabilidad dictadas por el Tribunal de Cuentas, "que tendrán fuerza obligato-
ria" "para todos los órganos del Estado" y demás personas jurídicas estatales, pero la Ley de Contabilidad y Ad-
ministración Financiera establece "las normas reguladores de la administración financiera y económica", así co-
mo "la organización de los servicios de contabilidad y recaudación" (arts. 211-F y 213). Hay o puede haber, evi-
dentemente, materia compartida.

No es materia compartida entre ley y reglamento, a mi juicio, la que se transfiere a la competencia re-
glamentaria, ampliándola por vía de una ley habilitante.

Sayagués Laso, que considera legítima esa práctica, dentro de ciertos límites, pone el ejemplo de una
ley que estableció una exoneración impositiva a las materias primas importadas y facultó al Poder Ejecutivo a
determinar, por vía reglamentaria, "cuáles productos se considerarían tales"; pero se trataba de una delegación
legislativa inconstitucional, como toda delegación de ese carácter, o de una ley innecesaria.-

B) Materia reglamentaria vedada a la ley

1) Reglamentos de ejecución de las leyes.

Constituyen el marco de la actividad reglamentaria normal y necesaria del Poder Ejecutivo; quien pro-
mulgada una ley, debe expedir "los reglamentos especiales qué sean necesarios para su ejecución".-

La amplitud de los reglamentos de ejecución varía según el detallismo de la ley.

Pero así como el reglamento no debe invadir la materia legislativa, la ley tampoco debe invadir lo que
es propio del conocimiento y la especialización de la Administración.

7.- HIPOTESIS CONSTITUCIONALES DE REGLAMENTOS AUTONOMOS

La Constitución hace referencia a órganos que actúan con autonomía, o sea: con potestad reglamen-
taria propia; poder de dictar normas de derecho (actos regla), independientes de la ejecución de normas lega-
les persistentes.-

Materia compartida

1) C. Art. 168.1.- Comete al PE la conservación del orden y la tranquilidad en lo interior y la seguridad


exterior.

2) C. Art. 174.2.- El PE puede redistribuir las atribuciones y competencias en razón de la materia, de los
Ministerios, ya distribuida por Ley.-

3) C. Art. 211. F).- Autoriza al Tribunal de Cuentas a dictar Ordenanzas de contabilidad con fuerza
obligatoria para todos los órganos del Estado, GD, EA y SD, o de cualquiera sea su naturaleza (213).

Materia exclusiva del reglamento

1) C. Art. 63.- Estatuto de los funcionarios de los EA y SD. El directorio proyecta; y el PE aprueba.

2) C. Art. 204.2.- Estatuto de los funcionarios de EA docentes: lo dictan por sí, respetando la Constitu-
ción (58 a 61) y las reglas fundamentales establecidas por ley; respetando la especialización del ente (C. Art. 204.2).

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3) C. Art. 107: Estatuto de los funcionarios del Poder Legislativo.-

Reglamentos de ejecución: C. Art. 168,4 PE.-


C. Arts. 274, 275: IM.-

Reglamentos autónomos: a veces se les denomina "ordenanzas" (Art. 211,F) - (art. 213)

Al decir que un órgano es autónomo, debe entenderse que puede dictar reglamentos autónomos.-

Como el órgano autónomo carece de potestad legislativa, dicta reglamentos autónomos.-

La ley actúa como límite de los reglamentos autónomos; y no como motivo o fundamento de los mis-
mos, que está en la Constitución.-

2) Reglamentos autónomos previstos por la Constitución

Desde el punto de vista de su relación con las leyes, la doctrina identifica tres clases de reglamentos:

A) reglamentos "secundum leggem', que son los de ejecución;

B) reglamentos "practer leggem", que son los autónomos;

C) y reglamentos "contra leggem", que aun los que pueden disponerse válidamente, con autorización
constitucional, en contra de una ley anterior.

Los reglamentos autónomos son actos regla, no subordinados o parcialmente subordinados a la


ley.-

a) Los Estatutos de los funcionarios de los Entes Autónomos comerciales e industriales, que proyecta
cada Ente y aprueba el Poder Ejecutivo (art. 63).

b) Los reglamentos de las Cámaras y de la Asamblea General (art. 105), así como los estatutos de sus
funcionarios (art. 107).

c) El reglamento de funcionamiento interno del Consejo de Ministros (art. 166).

d) El reglamento de redistribución de atribuciones y competencias de los Ministerios (art. 174).

Tratase de un reglamento que no solo es no subordinado a la ley ("secundum leggem") sino que es "co-
ntra leggem", por cuanto, en principio, compete a la ley distribuir dichas atribuciones y competencias (art. 174
inciso 1º).

e) El reglamento de las funciones de los Ministros y Subsecretarios (art. 182).

f) El reglamento que determina los casos de convenios de los Consejos o Directorios de Entes Autó-
nomos con organismos internacionales, instituciones o gobiernos extranjeros, que requerirán la aprobación del
Poder Ejecutivo (art. 187 inciso 4º).

g) El Estatuto de los funcionarios de los Entes Autónomos docentes (art. 204).

h) Las ordenanzas de contabilidad dictadas por el Tribunal de Cuentas (art. 211-F).

i) Las acordadas que dicta la Suprema Corte de Justicia en ejercicio de su "superintendencia directi-
va, correctivo, consultiva y económica sobre los Tribunales, Juzgados y demás dependencias del Poder Judicial"
(art. 239, num. 2º) (47),

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J. Jiménez de Aréchaga precisa el alcance de esta Potestad reglamentaria de la Suprema Corte y señala,
con exactitud, que ésta nada tiene que ver con el instituto de la consulta en materia penal, contra la opinión
expuesta por Couture en su "Curso sobre el Código de Organización de los Tribunales".-49

j) Reglamentos mediantes los cuales los Intendentes determinan la competencia de las direcciones
generales de departamento y, eventualmente, modifican su denominación (art. 279).

k) Reglamentos de la Corte Electoral, en ejercicio de su "superintendencia directiva, correccional, con-


sultiva y económica sobre los órganos electorales" (art. 322-B).

Reglamentos autónomos no previstos por la Constitución

Es el tercer caso de materia reglamentaria vedada a la ley.

Sayagués Laso, citando abundante doctrina extranjera (Duguit, Caetano, Bielsa, Presutti, Zanobini, D'A-
lessio, Brunialti, Ranelletti), sostiene que existe "potestad reglamentaria autónoma, dentro de ciertos límites".

Y, antes, asevera que el Poder Ejecutivo tiene "competencia reglamentaria en materia de policía del or-
den y seguridad", "que deriva de sus atribuciones propias en cuanto al mantenimiento de la paz pública (art. 168
inc. 11 de la Constitución)" (48).

Son, estos últimos, los llamados reglamentos de policía que, según tan autorizado doctrino, se dictan
"regulando la conducta de los particulares".

No se duda de la existencia del poder de policía, que es un cometido esencial del Estado, de carácter
preventivo y eventualmente represivo, que compete al Poder Ejecutivo en materia de orden y seguridad inter-
na (49), con arreglo al num. 11 del art. 168 de la Carta.

(49) Esta policía, orgánicamente institucionalizada como dependencia del Ministerio del lnterior, es la
que comúnmente se conoce como tal.

Pero existen otras manifestaciones del ejercicio del poder de policía, en materia de higiene, tránsito,
edificación, cte.

No hay que confundir, además, reglamentos absolutamente autónomos, con reglamentos no previstos
constitucionalmente pero sí legalmente.

Por ejemplo, los reglamentos de organización de los Entes Autónomos, que proyectan sus Directorios y
aprueba el Poder Ejecutivo, de acuerdo a la mayoría de sus leyes orgánicas.

Otra cosa es que de este precepto surja la existencia de potestad reglamentaria autónoma, a ejercer
por el Poder Ejecutivo.- Claramente, no es así.

Si la misma existe, en materia de policía, será autónoma sí, pero no prevista por la Constitución y debe-
rá fundarse en otros principios jurídicos (50).

(50)Algunos administrativistas son dados a justificar el hábito de los órganos de la Administración y, en


especial del Poder Ejecutivo, de arrogarse facultades de que carecen.
Suelen confundir, así, los hechos con el Derecho.

Por otra parte, tales reglamentos no pueden regular la conducta de los particulares porque ello supone,
ineludiblemente, imponerles obligaciones o prohibiciones, contrariando el art. 10 de la Constitución y toda la
filosofía de su Sección II. 0 sea, invadiendo la reserva de la ley.

49
Vé. J. Jiménez de Aréchaga: "La Constitución Nacional", t. Vlll.-

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Estos reglamentos tienen que ajustarse a la legislación preexistente y resultan, en tal caso, reglamentos
de ejecución.

Cuando disciplinen el derecho de reunión, deberán ajustarse a la ley de 1897 y particularizar sus manda-
tos, pero sin contrariar su letra, ni su espíritu.

Existe una potestad reglamentaria autónoma, sin texto habilitante de rango constitucional y como fa-
cultad de principio, que "radica, pues, en la naturaleza misma de la función administrativa" (51).

Ante todo, debe recordarse la regla básica en materia de ejercicio de poderes jurídicos por parte de los
órganos estatales, que tan machacona como justificadamente solía destacar Aréchaga: "No hay competencia
para órgano público sin texto que la establezca".

No puede aceptarse, pues, que la Administración se adjudique sin más una potestad reglamentaria au-
tónoma, sin norma que se la confiera. )En qué materias? )Con qué límites?

Admitimos, sí, que la separación de poderes implica "que la regulación de las cuestiones internas y de
detalle de la administración, es materia propia del reglamento, ajena a la competencia del Poder Legislativo".50

Son las cuestiones que los órganos de la Administración suelen regular por medio de las llamadas circu-
lares o instrucciones de servicio.

Y admitimos, también, que todo órgano debe reglamentar su funcionamiento interno, como la Consti-
tución lo prevé en el caso de las Cámaras y del Consejo de Ministros.

Igual facultad de dictar su reglamento de funcionamiento interno tienen, por consiguiente y por ejem-
plo, el Tribunal de Cuentas y la Corte Electoral, aunque la Constitución calle al respecto.

Potestad reglamentaria autónoma, de los Entes Autónomos

La autonomía de estos organismos descentralizados supone "no sólo un descanso total de poderes de
administración y -en tal sentido, que nadie discute el grado máximo de la descentralización, sino que también
supone un descenso amplio de poderes de legislación material en el ámbito de la especialización del ente".

La existencia de la potestad reglamentaria autónoma de los Entes se reconoce en nuestro país -y con
especial referencia a la Universidad -desde los años veinte, Justino E. Jiménez de Aréchaga y José Pedro Varela
fueron los primeros en afirmarlo, seguidos por Alberto Demicheli, y por Juan Andrés Ramírez -este último en el
Senado-, cuando se debatió un proyecto de ley que pretendía regular el número de los períodos de examen en
la Universidad.

Expresó Ramírez:

"Se puede afirmar que las dos razones capitales que existen para establecer la autonomía de ciertos en-
tes administrativos frente al Poder Ejecutivo, existen, también, para establecerla frente al Poder Legislativo.

Esas razones son la especialización de funciones y la necesidad de ofrecer una garantía para que la pre-
potencia del Estado no ahogue la libertad cívica, la vida política del país".

Hablamos de legislación material, para diferenciarla de la legislación formal, que compete al Parlamento;
se trata de actos regla, de típicos reglamentos autónomos ("praeter leggem").-

La limitación de la competencia legislativa frente a los Entes Autónomos reconoce, pues, fundamentos
políticos y fundamentos jurídicos; e implica el reconocimiento de la competencia privativa del Ente Autónomo
para fijar las reglas técnicas a las cuales deberá ajustarse el funcionamiento del servicio.

50
Vé. E. Sayagués Laso: Tratado de Derecho Administrativo, t.I, p.124.

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Respecto a los fundamentos jurídicos, entendemos que el principio de especialización de los Entes Au-
tónomos, reconocido constitucionalmente en el art. 204 inciso 2º, determina que las materias en ella compren-
didas "no pueden ser reguladas por ley formal sino que están reservadas a su potestad reglamentaria autónoma,
ejercida por medio de sus ordenanzas".51

Cassinelli Muñoz expresa que "En cambio, los entes públicos de organización más rudimentaria, como los
Entes Autónomos y los Servicios Descentralizados, disponían de un solo órgano para cubrir las tareas de innova-
ción -normativa- y de ejecución, y a ese único órgano (Consejo o Directorio), no se le reconocía el ejercicio de la
función legislativa, por consiguiente, la autonomía del ente se expresaba, necesariamente, a través de la expedi-
ción de ordenanzas, esto es reglamentos autónomos, no impuestos por la necesidad de ejecutar una regla de
derecho preexistente".52

Como se ve, la gran mayoría de la más prestigiosa doctrina nacional -con la excepción de Sayagués Laso-,
está en la posición que sustentamos.

Real sostuvo que "La autonomía comprende cualquier potestad de emanar normas jurídicas, atribuidas
a instituciones diversas del Poder Legislativo y, más especialmente, la potestad normativa atribuida a institucio-
nes distintas no sólo del Poder Legislativo, sino del Estado mismo, porque constituyen personas jurídicas públicas
diferentes de él”.

8.- ORGANOS CON POTESTAD REGLAMENTARIA AUTONOMA (Constitucional)

1) EA y SD.-
2) Tribunal de Cuentas (tiene autonomía funcional) interna y externa (211,F).

9.- REGLAMENTOS AUTONOMOS DE ORIGEN LEGAL

1) Organos jerarcas de creación constitucional: SCJ (acordadas); CE.-


2) Universidad (estatutos, ordenanzas).-

10.- RELACIONES ENTRE LEY Y REGLAMENTO.-

a) Si un reglamento invadiera la materia reservada a la ley, sería totalmente inválido.-

El legislador no puede delegar en la Administración su potestad normativa.-

b) El reglamento está sometido a la jerarquía de la Constitución y de la Ley, cuya violación invalida el re-
glamento y los jueces pueden declarar su ilicitud.-

Esta adecuación de la norma reglamentaria a la ley es aún más estricta en los reglamentos de ejecución,
donde no solo debe respetar la letra de la ley, sino también su espíritu; a pesar de lo cual tiene un campo de
acción relativamente amplio y en cierta medida puede desarrollar el texto legal, cuando éste solo consagra
normas fundamentales.-

Cuando la administración interpreta el sentido de la ley, ha de entenderse de que vale, en cuanto esté
conforme a la voluntad legislativa.-

c) El reglamento es un acto regla, un acto legislativo, pues crea normas generales, que se imponen
incluso a la propia Administración; claro que ésta puede revocarlos o modificarlos y entonces recobra libertad
para decidir dentro de los límites legales.-

El reglamento puede ser modificado en todo momento para adecuarlo a las necesidades o convenien-
cias públicas, siempre que las modificaciones respeten las normas legales.-

51
Vé. "La Constitución Nacional”, t. Vll, ps. 48-54.

52
Vé. "Primeras reflexiones sobre la nueva Constitución", Montevideo 1967, publicado en 'Cuadernos de Síntesis" Nº 2, p. 43.

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Las normas reglamentarias no tienen efecto retroactivo, salvo que la ley lo establezca expresamente,
lo cual el legislador puede disponer, ya que el principio de la irretroactividad es de origen legal.-

12.- FUNDAMENTO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA. Doctrinas.-

a) El poder reglamentario es consecuencia de la discrecionalidad de que gozan los órganos de la ad-


ministración en el ejercicio de sus facultades propias.-

Pero, el criterio de la discrecionalidad no explica el caso de los reglamentos destinados a comple-


mentar la ley para su ejecución, cuando esas leyes no confieren facultades discrecionales a la administración.-

b) Se justifica por la atribución expresa de competencias que establecen los textos constitucionales o
legales.-

Tampoco es de recibo la doctrina que exige el texto constitucional o legal expreso, pues la mayo-
ría de las legislaciones no lo tienen, y sin embargo nadie duda acerca de la existencia de esa potestad.-

c) La potestad reglamentaria es inherente a la función administrativa y por consiguiente propia de


la administración.

La exactitud de éste punto de vista, no puede cuestionarse.

13.- ORGANOS QUE POSEEN POTESTAD REGLAMENTARIA

Desde que esa potestad es inherente a la función administrativa y constituye uno de sus atributos fun-
damentales la tienen los órganos jerarcas de las distintas administraciones públicas.

En los Estados unitarios y centralizados, el poder reglamentaria ésta repartida en múltiples órganos.

a) En el orden nacional.-

El PE tiene la potestad de dictar los reglamentos especiales que sean necesarios para la ejecución de las
leyes (art. 168 inc. 4 de la Constitución).

Debe considerarse implícita la competencia para dictar los otros reglamentos, pues a dicho poder le co-
rresponde la ejecución en el ámbito nacional (art 149 y 82.2 de la Constitución).

Según el artículo 168 inc. 1 tiene la potestad para dictar reglamentos de la policía.

Además tienen potestad reglamentaria, aunque limitada a su competencia específica, el TC, CE, SCJ, TCA
y PL; también los EA y SD.-

b) En el orden municipal.-

Los GD tienen la potestad reglamentaria de dictar los reglamentos o resoluciones que estime oportunos
para el cumplimiento de los decretos de las Juntas (art. 274 inc. 2 de la Constitución).

Dicha potestad pasa a los Consejos Locales autónomos, cuando el legislador decide crearlos (art.288 de la
Constitución).

14.- CONSECUENCIAS DE LA DIVERSIDAD DE FUENTES

a) Las potestades de los diferentes órganos se encuentran limitadas a la materia en la que tienen com-
petencia.-

b) En caso de surgir conflicto entre reglamentos dictados entre distintos órganos, la solución deberá
buscarse determinando cual de estos se ha mantenido dentro de los límites de su competencia.-

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c) Algunos reglamentos requieren la intervención de distintos órganos para su formulación: ejem-
plo el llamado Reglamento General de los E.A. que es proyectado por el Directorio y aprobado por el P.E. (en
parte es de organización y en parte de ejecución).

15.- PUBLICACION DE LOS REGLAMENTOS

a) En nuestro derecho los reglamentos no están sujetos a formalidades especiales; quiere decir que
se dictan con las mismas formas que los demás actos administrativos.-

b) El calificativo de decreto debería reservarse para los reglamentos que dicta el P.E.; y sus decisiones
individuales deberían denominarse resoluciones.-

c) Es necesaria la publicación o por lo menos la notificación a los interesados; esa es la solución de


principio que debe considerarse incorporada a nuestro derecho positivo según se infiere del art. 317 de la Cons-
titución (por Decreto año 1964: fueron publicados en el Diario Oficial).-

16.- SANCIONES POR VIOLACION DE LOS REGLAMENTOS

a) Los funcionarios que omiten o violen los reglamentos se hacen pasibles de sanciones disciplinarias
que pueden disponerse por actos administrativos.-

b) Para la imposición de sanciones u otras medidas coercitivas que afecten el patrimonio de los ad-
ministrados o su libertad individual, se requiere texto legal expreso autorizándolo; no pueden establecerse por
vía reglamentaria.

c) A veces la infracción configura un ilícito penal: art. 360 inc. 3 del Código Penal.-

d) Los reglamentos de policía pueden imponer multas hasta $10 o arresto máximo de 3 días (arts. 336
y 19 C. Inst. Crim.).

e) La ley orgánica de los GD (9515) autoriza a las JD a imponer multas hasta de $500.-
Pero, formalmente las decisiones de las Juntas no son reglamentos, sino decretos.-
Aun que, materialmente: son actos legislativos.-

17.- ABROGACION DE LAS NORMAS REGLAMENTARIAS

a) El reglamento se mantiene en vigencia hasta que sea derogado por otro posterior o se extinga su efi-
cacia normativa por otras circunstancias.-

b) La derogación o revocación puede ser expresa o tácita.-


Es tácita, cuando la norma reglamentaria es incompatible con la anterior.-

c) En ambos casos la revocación debe emanar del mismo órgano que emitió el reglamento.-

d) Por efecto de la subordinación del reglamento a la ley, la sanción de una ley posterior hace per-
der la eficacia del reglamento anterior; esto ocurre en distintos casos:

1) La ley que deroga una ley anterior vuelve inaplicable los reglamentos dictados para la ejecución de
ésta última.-

2) Se sanciona una ley que establece normas incompatibles con un reglamento anterior; el reglamento
pierde eficacia en todo cuanto resulta en contradicción con el nuevo texto; generalmente ocurre con los regla-
mentos autónomos.

3) La circunstancia que la potestad reglamentaria en determinada materia sea transferida de un órgano


a otro, no invalida los reglamentos dictados por el primero cuando tenía competencia para hacerlo.-

Pero el órgano que recibe la competencia puede revisarlos o modificarlos.-

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Caso de Servicio centralizado que se reorganiza convirtiéndose en ente autónomo.-

El Directorio podrá modificar, derogar, etc., aunque implique modificar lo dictado antes por el PE.-

4) Asimismo cabe la extinción de los reglamentos por vía jurisdiccional, mediante el recurso ante el
T.C.A..

18.- RECURSOS CONTRA LOS REGLAMENTOS

Cabe accionar en vía administrativa, ante el mismo órgano que dictó la norma reglamentaria, solicitan-
do su reforma o su revocación.

Pueden hacerlo todos cuantos tengan interés en ello, por razón de legalidad o mera conveniencia, no
siendo indispensable invocar un derecho lesionado.

En nuestro derecho existen disposiciones expresas sobre recursos administrativos y acción de nulidad
ante el T.C.A., que alcanza a todos los actos reglamentarios.

También existe la acción de ilegalidad. (P.S.)

Inderogabilidad subjetiva de los reglamentos

1.- La autoridad que ha dictado un Reglamento y que podría derogarlo, no puede, mediante un
acto subjetivo, excepcionar para un caso concreto la aplicación del Reglamento, a menos que el mismo
autorice la excepción o dispensa.-

Es la aplicación del viejo principio legem patere quam ipse fecisti.-

2.- Esa prohibición alcanza no sólo a la autoridad que dictó la norma, sino a cualquier otra, incluso de
superior jerarquía.

Un órgano no puede dispensar válidamente a una persona mediante un acto subjetivo, del puntual
cumplimiento de un requisito o de una obligación impuesta por una norma general (aunque aquéllas tengan
grado igual o superior a éstas.-

3.- Se trata de un principio incondicionado de inderogabilidad singular de los Reglamentos, que


constituye, más que un verdadero límite a la potestad reglamentaria de la Administración, una regla en
orden a la aplicación de las normas reglamentarias.-

En todos estos supuestos hay una prohibición categórica de dispensación o derogación para un caso
singular de lo establecido por una norma con carácter general.

4.- )A qué se debe esta prohibición que parece contrariar el principio de que quien puede lo más
puede lo menos?

Las respuestas que se han dado a esta cuestión han sido diversas.-

a) La regla de la inderogabilidad singular de los Reglamentos se basa en el principio de respeto a los


derechos adquiridos.-

b) Se la considera como un correlato del principio de igualdad.-

Sin embargo, el principio de inderogabilidad singular de los Reglamentos es puramente formal y no


permite entrar a calificar si la derogación singular está o no materialmente justificada.

c) La explicación más correcta de la regla de la inderogabilidad singular de los Reglamentos se encuen-


tra en el principio de legalidad de la Administración.

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Como sujeto de derecho, la Administración está sometida, a todo el ordenamiento, incluídos sus
propios actos.-

Al estar sometida a sus Reglamentos y éstos no prever -por hipótesis- la posibilidad de su dispensa, la
llamada derogación singular sería en rigor una infracción del Reglamento mismo.-

Es cierto que la Administración tiene también atribuido el poder derogatorio del Reglamento, pero
el mismo no puede interpretarse, en el sentido de poder desconocer u olvidarse del Reglamento en los casos
concretos.

Si la Ley puede autorizar derogaciones singulares, ello es porque el Poder Legislativo no está
afectado como la Administración por una vinculación a la legalidad.-

El poder legislativo es un poder de pura creación jurídica y en esta función no está nunca predetermi-
nado por sus producciones normativas anteriores: es, en cada momento y en todos ellos, libre, originario, sobe-
rano.-

El principio de inderogabilidad singular de los Reglamentos, permite explicar cómo la potestad regla-
mentaria no es un poder suelto de creación normativa que pudiese equipararse, aunque en grado más
bajo, al poder legislativo, sino que se inserta en la posición jurídica general de la Administración y, por de
pronto, en su condición de sujeto afectado en su desenvolvimiento y actuación por todas las normas, incluso
por las que ella misma produce.-

66.- Medidas prontas de seguridad - C. art. 168.1753

1.- Aparicio Méndez.- El concepto de MPS comprende decretos y hechos.-

2.- Jiménez de Aréchaga.- Las MPS son decisiones particulares, no son reglas, no pueden crear un es-
tado jurídico general.- LCN, t. V, p. 81.-

3.- Gros Espiell.- Las MPS pueden consistir tanto en actos regla como en actos subjetivos; pero no pue-
den establecer situaciones de descaecimiento de derechos y garantías, o alterar las competencias y atribuciones;
sólo pueden adoptarse medidas específicas y concretas.-

Deben señalar qué derechos se limitan, y en qué grado y forma.-

4.- Sayagués Laso.- Debe determinarse si el PE puede dictar normas generales y particulares.- Tratado t.
I, p. 108.-

5.- A. R. Real.- Era partidario de la posición amplia.-

6.- Cassinelli Muñoz.-

a) Supuesto de hecho.- Caso grave e imprevisto de ataque exterior o de conmoción interior.-Existe una
apreciación discrecional de los hechos, primero por el PE y luego por el PL.-

b) Contenido de la medida: cosas o bienes y personas.-

c) Las MPS no son reglas de derecho, sino providencias cautelares.-

d) Las MPS son excepcionales, no abrogantes, ni exceptuantes.-

53
Sobre MPS, véase: H. Gros Espiell: "Medidas prontas de seguridad y delegación de competencias", en Rev. Fac. de Derecho, año XVII, pág.
403; J. L. Bruno: "Las medidas prontas de seguridad por razones de orden económico", en Rev. cit. pág. 519; D.H. Martins: "La suspensión de garantías
o estado de sitio ante el Derecho Constitucional e Internacional de los Estados Americanos", en Rev. cit., pág. 453; S. Deus: "Medidas prontas de seguri-
dad", ed. del Nuevo Mundo, Montevideo, 1969.- J. A. Prat y J. Silva Cencio: "Vigencia de las medidas prontas de seguridad".- M. A. Semino: "El control
de las Medidas prontas de seguridad" en "Revista de Derecho Público", vol. I, Nº 1, Montevideo, octubre de 1972.-

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e) No poseen valor y fuerza como para alterar la Constitución, o las leyes.-

f) No suponen un régimen extraordinario y transitorio.-

g) No son reglamentos.-

h) No son punitivas, sino preventivas.-

i) Poseen el carácter de prontitud, de lo contrario habría que legislar o dictar reglamentos.-

j) Deben ser aseguradoras, constituyen una garantía de la seguridad general.-

67.- Ordenanzas del Tribunal de Cuentas

1.- Concepto de ordenanza

Son actos administrativos normativos y autónomos, aptos para regular la materia propia de ciertos or-
ganismos.-

Una ordenanza no es una norma necesaria para la ejecución de otra norma preexistente, como son los
decretos reglamentarios de las leyes.-

La ordenanza expresa una voluntad normativa fundada en la propia apreciación del interés público por
el órgano habilitado para ejercer un poder.-

Las ordenanzas pueden regular la materia del organismo praeter legem y no sólo secundum legem.-

Las leyes no motivan a la ordenanza, sino que la ordenanza se encuentra motivada en la Constitución.-

Para la potestad normativa autónoma, la ley no es un motivo sino una limitación.-

Pero la ley debe respetar la especialización del organismo.-

La especialización del ente es un concepto que atañe a la delimitación de competencia normativa entre
el Estado Central y el Ente Autónomo: representa una materia en que la ley no puede ingresar, lo que asegura
que en ese ámbito, no habrá otros límites al ejercicio de la autonomía normativa que la emanada de la Constitu-
ción.-

2.- Norma habilitante

C. art 211 ap F.- Compete al Tribunal de Cuentas:

Dictar ordenanzas de contabilidad, que tendrán fuerza obligatoria para todos los órganos del Estado,
Gobierno Departamental, EA, y SD, cualquiera sea su naturaleza (industrial, comercial, de enseñanza, etc).-

Es la única vez que la C. utiliza al palabra ordenanza (y bien).-

3.- Naturaleza jurídica.-

No son actos legislativos, pues carecen de valor y fuerza de ley.-


No pueden derogar leyes.-
Son actos administrativos; y dentro de los AA: Reglamentos; pero no son de ejecución; sino autóno-
mos, porque no requieren previa ley habilitante.-

4.- Tienen una autonomia condicionada a la no existencia de la Ley de Contabilidad y Adminitración


Financiera, (C. art. 213).-

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Al dictarse esa norma:

a) Antinomia: Las ordenanzas de contabilidad que contradigan a la ley quedarán sin efecto.-
b) Límites: las nuevas ordenanzas (que ya no son tales) deberán ajustarse a la ley; entonces serían re-
glamentos de ejecución dictados por el Tribunal de Cuentas y no por el Poder Ejecutivo.-

5.- Valor y fuerza.-

Poseen valor y fuerza de acto administrativo; y son obligatorias para todos los órganos del Estado.-

Los denominados Interna corporis.-

Son los reglamentos internos de las Cámaras parlamentarias (C. Art. 105).-

Regulan la organización interna de las Cámaras, y dictan reglas para su funcionamiento.-

Son actos administrativos, cumplidos en ejercicio de una reserva de competencia reglamentaria, esta-
blecida por la Constitución.-

Afirma la autonomía parlamentaria frente al Poder Ejecutivo.-

Se discute si son o no procesables ante el TCA.-

68.- Costumbres: internacionales, constitucionales; convenciones constitu-


cionales

Ya estudiamos el alcance y la importancia de las costumbres en el Derecho internacional.-

En el Derecho interno, la costumbre no constituye fuente del derecho, sino en los casos en que la ley
se remita a ella.-

Y en esos casos, su naturaleza depende de la norma de referencia; pudiendo ser: secundum, propter o
contra legem (caso hipotético).-

La costumbre, como hecho normativo, es fuente no escrita, sólo si una norma sobre la producción del
derecho “legal o reglamentaria”, la asume como hipótesis de fuente jurídica integratoria.-

Por otra parte, en el ordenamiento jurídico uruguayo la costumbre -como fuente- es de origen legal Cy
no constitucionalC; por lo que se trata de una fuente subordinada a la Ley, y operante dentro de los límites lega-
les, excluyéndose Cde planoC las costumbres contra legem y la desuetudine.54

B) La costumbre no deriva de la voluntad de algún órgano dotado de potestad normativa, sino de una
regla formada por la constante reiteración de comportamientos dentro de la sociedad; y se compone de dos
elementos básicos:

a) el elemento objetivo o material (diuturnitas55), derivado de la repetición inmemorial de un compor-


tamiento constante y uniforme por parte de un agregado social56; y

54
El Código Civil sólo se remite a la costumbres, en los siguientes arts.:594, 1083, 1096, 1106, 1106, 1302, 1335, 1788, 1812, 1815, 1818, 2390.-
En cuanto a su carácter de fuente del Derecho y a su relación con las leyes, el C. Civil dispone que: AArt. 91. Las leyes no pueden ser derogadas, sino
por otras leyes; y no valdrá alegar, contra su observancia, el desuso ni la costumbre o práctica en contrario.- La costumbre no constituye derecho, sino
en los casos en que la ley se remite a ella. (Artículo 594, inciso 2º)”.

55
Vocablo latino que significa: larga duración, diuturnidad.-

56
En ciertos casos la jurisprudencia ha entendido que “Debe entenderse por costumbre el derecho que resulta del uso que ha durado más
de diez años”.- Vé. LJU, Nº 529.-

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b) el elemento subjetivo o síquico (opinio iuris ac o seu necessitatis), o convicción acerca de que la
observancia de cierta norma, corresponde a la observancia del derecho.-

C) La costumbre se caracteriza por ser una fuente de producción autónoma -ya que es creada por los
propios destinatarios de la norma: autonomía privada- y descentralizada -en el sentido de: no institucional-.

D) Tradicionalmente se suele distinguir entre:

a) la costumbre secundum legem: reclamada por la norma escrita (CC. Art. 9º);

b) la costumbre praeter legem: reguladora de materias no comprendidas en las normas escritas, suple
los vacíos legales; y

c) la costumbre contra legem o abrogatoria: fuera y contra de la ley; generadora de normas contrarias
a las normas escritas, denominadas: fuentes extra ordinem.-

Además, en materia de costumbre corresponde señalar que:

a) Cuando exista reserva de Ley o de Reglamento, resulta ilegítimo recurrir a la costumbre praeter o co-
ntra legem.-

b) Cuando una materia se encuentra disciplinada por una norma escrita, la costumbre puede producir
efectos jurídicos sólo si dichas normas reenvían a la misma (costumbre secundum legem).-

c) Cuando el derecho escrito nada dispone acerca de una materia o asunto, para integrar las lagunas,
debe recurrirse a los métodos de integración taxativamente previstos por la Constitución57 y el C. Civil58, que no
mencionan a la costumbre como método de integración normal; por lo que en el derecho positivo uruguayo a
diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos, por regla general, también se encuentra vedada la deno-
minada costumbre praeter legem, como método integrativo del derecho.-

E) Por último cabe recordar que para determinar la costumbre vigente -cuando las normas es-
critas hacen remisión a la misma-, corresponde recurrir:

a) al principio jura novit curia; así como


b) al principio que atribuye a quien alega, la carga de la prueba.-

Es fuente: a) subsidiaria; b) y requiere remisión expresa.-

Opiniones sobre su importancia en el Derecho administrativo

1) El derecho consuetudinario no tiene función en DA.-


2) La costumbre es una fuente subordinada a la ley.-
3) Tiene rango de ley, el reglamento no podría admitir la costumbre.-

C) Argumentos positivos

1) Como el D.A. está en continua elaboración, debe recurrirse a la costumbre.-


2) El DA no está codificado; está regulado sólo parcialmente.-
3) La costumbre es un fenómeno de la teoría general del Derecho, tanto Privado, como Público.-

57
La Constitución, en su art. 332, dispone: ALos preceptos de la presente Constitución que reconocen derechos a los individuos, así como
los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades públicas, no dejarán de aplicarse por falta de la reglamentación respectiva, sino que
ésta será suplida, recurriendo a los fundamentos de leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas@.

58
El C. Civil, en su art. 16, dispone: A Cuando ocurra un negocio civil, que no pueda resolverse por las palabras ni por el espíritu de la ley de
la materia, se acudirá a los fundamentos de las leyes análogas; y si todavía subsistiere la duda, se ocurrirá a los principios generales de derecho y a las
doctrinas más recibidas, consideradas las circunstancias del caso@.

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D) Argumentos negativos

1) El DA es reciente y no es fruto del derecho consuetudinario, sino del derecho jurisprudencial.-


2) La costumbre no tiene tradiciones como en el Derecho Civil.-
3) El particular no puede dar vida a una costumbre contra la Administración, y la Administración está
obligada en forma estricta al cumplimiento de sus cometidos.-

CC art. 9: puede recurrirse a la costumbre sólo cuando una ley se remite a ella; pero esa remisión no
puede hacerse por acto sublegal: administrativo o jurisdiccional.-

Costumbres y convenciones constitucionales

A) Costumbres constitucionales

Se denominan costumbres constitucionales a las costumbres que se instauran por obra de los órganos
constitucionales en sus recíprocas relaciones; y que se caracterizan por el hecho de tener estructura disconti-
nua —pues requieren menos precedentes—, y contenido facultativo —pues la llamada opinio iuris puede ser
deducida de la falta de un rechazo firme, incluida la producción de las consecuencias jurídicas que el compor-
tamiento de los actores se proponía producir (Crisafulli).-

En materia constitucional, no son frecuentes las costumbres discontinuas, cuyo significado normativo
es simplemente ‘permitir’ el ejercicio de poderes que ellas mismas confieren a ciertos sujetos —poderes inexis-
tentes con anterioridad, o incluso desconocidos —al menos, implícitamente — por disposiciones escritas de los
textos constitucionales y legislativos—.

Además resulta muy difícil —sino imposible— establecer que determinadas prácticas son costumbres —
y, por tanto, fuentes del derecho— o quedan en la fase de simples usos de hecho —como convenciones consti-
tucionales, reglas formales, usos interpretativos, etc.—, privados de eficacia normativa en comparación con las
normas sobre las fuentes del ordenamiento vigente.

También se duda acerca del valor de las normas consuetudinarias en el ámbito del derecho constitucio-
nal parlamentario.-

Todas las constituciones uruguayas fueron de carácter rígido; no conteniendo reenvíos a la costumbre.-

En el ordenamiento uruguayo,

a) en ausencia de reenvíos a normas consuetudinarias, simplemente no existen las denominadas cos-


tumbres secundum constitutionem;

b) no es admisible en ningún caso una costumbre contra constitutionem;

c) en ningún caso, una costumbre praeter constitutionem puede operar como fuente legal, sino sólo
como fuente extra ordinem, en virtud del principio de efectividad.-

b) Convenciones constitucionales

Constituyen una especie de convenio o acuerdo —generalmente tácito— entre los titulares de los órga-
nos constitucionales o entre las fuerzas políticas.-

De esos acuerdos nacen reglas de comportamiento,17 no escritas, destinadas a:


1. La interpretación de las disposiciones constitucionales, con la intención o el efecto, de eludirlas.

2. Bien para integrarlas, colmando de paso las lagunas de la Constitución.18

En la doctrina, se distinguen cuatro tipos de convenciones:19

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A. Convenciones que sustituyen “ sustancialmente” reglas constitucionales escritas, de modo
que estas últimas continúan siendo respetadas, pero “ sólo en la forma, mientras que la sustancia es
ocupada por una regla diferente, precisamente convencional”;20 “ a una regla legal que queda formalmen-
te en vigor se une de hecho una regla de comportamiento que la vacía desde dentro, de manera que todo lo
que está previsto por la regla legal se convierte en mero elemento de forma” .21

Por ejemplo, es observación común que, en la historia constitucional de la República italiana, la pro-
puesta del presidente del Consejo, que tiene por objeto el nombramiento de los ministros (artículo 92, párrafo
segundo, Constitución italiana), ha sido durante mucho tiempo “ pura forma exterior sin sustancia” ,22 ya que de
hecho los ministros eran propuestos por los partidos de la coalición según acuerdos alcanzados entre ellos.23

B. Convenciones que integran reglas constitucionales escritas: la regla constitucional “marca los
límites” y deja abierto el camino “ a un haz de posibles ulteriores reglas de comportamiento” aptas para comple-
tarla, de manera que dentro de los límites marcados exista “un margen de libertad” , que es ocupado precisa-
mente por la regla convencional.24

C. Convenciones que, aunque formando parte de la Constitución (de alguna manera), no están
directamente conectadas a alguna específica regla constitucional escrita.26

Puede aducirse, como ejemplo, la regla según la cual el presidente de la República italiana no puede
hacer críticas públicas al gobierno sobre cuestiones políticas.

D. Convenciones que se sobreponen a una regla constitucional escrita, incorporando a un acto o


suceso —quedando firmes sus propios efectos jurídicos, previstos por la regla escrita— también ciertas
consecuencias políticas que la misma regla no prevé.27

Por ejemplo, el voto negativo de una cámara sobre el proyecto de ley de presupuesto, no produce otro
efecto jurídico que el de hacer caer la propuesta del gobierno, pero, convencionalmente, produce un ulterior
efecto político de provocar la dimisión del gobierno (“ como si” le hubiese sido revocada la confianza).

Al igual que la costumbre constitucional, tampoco las convenciones constitucionales están de ningún
modo previstas por la Constitución. Y, por consiguiente, resulta natural que operen como fuentes extra ordinem,
que se imponen sólo en virtud del principio de efectividad.

Según la doctrina, por otro lado, las reglas convencionales se diferencian de las consuetudinarias desde
diversos puntos de vista.28

En primer lugar, las reglas convencionales no siempre nacen de comportamientos uniformemente re-
petidos durante mucho tiempo, algunas veces nacen también de un sólo “precedente”.29

En segundo lugar, las reglas convencionales no son susceptibles de aplicación jurisdiccional, de modo
que su violación carece de todo remedio.30

En tercer lugar, precisamente por esta razón, las reglas convencionales son siempre derogables.

En cuarto lugar, las reglas convencionales tienen una eficacia, por así decir, sólo contingente, en el sen-
tido de que están destinadas a perder eficacia en situaciones político-constitucionales diversas de las que permi-
tieron o requirieron su formación.

A pesar de esto, no es fácil trazar concretamente una nítida línea de demarcación entre normas consue-
tudinarias y reglas convencionales.32 A menudo, algunos consideran reglas meramente convencionales (y, por
tanto, derogables) las que otros estiman, en cambio, como consuetudinarias (y, por tanto, obligatorias), y vice-
versa.

69.- Los usos sociales

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Los usos (reglas del decoro, de la cortesía, usos de la vida cotidiana) regulan, como el derecho. la con-
ducta externa.-

Sus mandatos se basan también en la voluntad colectiva, pero tienen menor fuerza que los mandatos
del derecho.-

La palabra usos (Sitte) en sentido amplio significa el cumplimiento uniforme de todas las reglas posibles
de la conducta externa (Bierling) y comprende, por consiguiente, en este sentido los usos jurídicos, las costum-
bres jurídicas.

En cambio, en sentido estricto se contrapone al derecho, limitándose, en consecuencia, a las reglas que
sólo son usos o costumbres y no derecho.-

Dejan la última instancia al parecer del individuo, que puede escoger entre ajustarse a esas reglas o
arrostrar Ias consecuencias de su quebrantamiento (escándalo, reprobación, ruptura de sus relaciones, menos-
precio, etc.).-

La moral y los usos abandonan la última instancia al individuo, pero en un sentido muy diverso:

a) el mandato moral, le deja el examen decisorio de lo que sea el Bien, pero le ordena incondicional-
mente el bien que haya reconocido;

b) el mandato de los usos, prescribe al individuo lo que debe hacer, pero deja a su arbitrio, en el sentido
expuesto supra, el resolver si quiere hacerlo o no.

En cambio, el derecho ordena con fuerza simplemente vinculante.-

Quiere constreñir, por de pronto, mediante el peso de su mandato, y cuando es necesario y posible, va-
liéndose también de otros medios de fuerza.

70.- Prácticas administrativas

No son fuente del Derecho Administrativo.-

Les falta el convencimiento de la obligatoriedad.

Son las reglas que se forman en la actuación interna de los órganos administrativos, mediante un ejerci-
cio constante y uniforme.-

Difieren de la llamada “jurisprudencia administrativa”.-

Diferencias con la costumbre.-

a) Tiene la repetición, pero no la convicción de su obligatoriedad.-


b) Solo implican una coacción psíquica.-
c) La repetición de casos direccionales o desviados del fin, no legitiman el uso.-
d) Es hecho jurídico irrelevante.-

71.- Medios legales de interpretación del derecho

Según el Título preliminar del Código Civil (art. 16), dichos medios son:

a) Fundamentos de las "reglas de derecho" análogas (analogía jurídica y no sólo legis).-

Comprende a los reglamentos, por ser reglas de derecho.-

b) Principios generales de derecho.-

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c) Doctrinas generalmente admitidas.-

d) Atendidas las circunstancias del caso.-

72.- Equidad 59

Etimología: actuar con justicia, sin desigualdad; sin inclinarse hacia un lado.-

Conceptos de equidad

Según Aristóteles, es una de las posibles variantes de la justicia.-

Carnelutti: dice que la equidad, fue llamada "justicia del caso individual" (Ver Teoría General, p. 515).-

La equidad es la justicia del caso concreto; pero hay formas de justicia, que no son formas de equidad.-

La justicia es el género, la equidad es la especie.-

Todo lo equitativo es justo; pero no todo lo justo es equitativo.-

Lo equitativo es justo, más no según la ley, sino como rectificación de lo justo legal.-

La equidad es la propensión a juzgar por impulso de la conciencia y el deber.-

Definición: equidad equivale a igualdad, o a justicia.-

Pretende aplicar el principio de ley igual e imparcial para todos.-


Es la justicia para el caso concreto.-

Diferencia con la justicia: Relación de género a especie.-

La equidad es un recurso para realizar la justicia en el caso concreto.-


La justicia es general y abstracta; la equidad amolda la justicia al caso concreto.-
Es un medio de interpretación y aplicación, pero no de creación del derecho.-

Arbitro: es la persona designada, normalmente por las partes, para decidir en forma obligatoria, exclu-
yente de la jurisdicción oficial, una controversia surgida entre ellas.-

Conciliación: es el acuerdo o avenencia de partes que, mediante renuncia, allanamiento o transacción,


hace innecesario el litigio pendiente o evita el litigio eventual.-

Transacción: es un modo de concluir un diferendo, por virtud del cual las partes, en forma de avenen-
cia, con concesiones recíprocas, hacen innecesaria la ulterior tramitación del mismo.-

Allanamiento: es el acto por el cual una parte, se aviene o conforma con la pretensión de la contrapar-
te.-

59
E.García Maynez: Filosofía del Derecho, p. 328 y ss.-

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Hay dos formas específicas de justicia:

a) la legal o abstracta, genéricamente referida a casos de cierta clase;


b) y la que se ajusta o ciñe a las pecualiaridades de una situación concreta, y de acuerdo a ella, las re-
suelve.-

Hay principios de derecho, expresamente referidos a la equidad:

a) La equidad es la virtud de enderezar aquello en que la ley, en virtud de su generalidad, ha fallado.-


b) La equidad debe atenderse especialmente en lo jurídico.-
c) El Juez siempre debe apelar a la equidad.-
d) Sin equidad, el derecho no sería derecho.-
e) La equidad requiere leyes iguales, para iguales causas.-
f) En caso de duda, prevalece la equidad.-
g) La equidad constituye un modo de interpretación del derecho.-
h) Es equitativo atenerse a la buena fe en los contratos.-
i) No conviene a la equidad que uno lucre en perjuicio de otro.-

La equidad es fuente del Derecho objetivo, sólo en casos excepcionales: cuando, no existiendo normas
preestablecidas, se recomienda al juez que confíe en la equidad, para encontrar el principio a aplicar (equidad
formativa).- (Messineo)

Generalmente se le confía a la equidad otro papel: el de templar la rigidez de la norma escrita.-

En esos casos, no es fuente del derecho; es un criterio de aplicación del derecho (equidad en la inter-
pretación).-

A veces se busca en la equidad el fundamento de algunos institutos jurídicos.-

En estos casos, la equidad no es fuente de derecho, ni medio de interpretación.-

Son reglas que remedian las insuficiencias del derecho.-

Se suelen denominar: Principios de la sana crítica.-

En general equivale a imparcialidad, ecuanimidad, espíritu de justicia (p.e.: C. art. 55: distribución impar-
cial y equitativa del trabajo) (Couture).-

Como orden supletorio: es el conjunto de valores al cual puede acudir el Juez, en casos particulares, que
no tienen solución revista en el texto legal (C. Com. art. 296).-

Por oposición a derecho estricto: dícese del sistema jurídico en el cual los jueces, cuando los faculta pa-
ra ello la ley, pueden apartarse prudentemente del derecho positivo que estimen justo en el caso particular,
acudiendo a los dictados de su leal saber y entender (Couture: Estudios, t. III, p. 490).-

Ver. CPC arts. 534, 606, 620.-

CGP.- Art. 25.- Deberes del tribunal

25.1.- El tribunal no podrá dejar de fallar en caso de oscuridad, insuficiencia o vacío de la ley.- En el juz-
gamiento del litigio deberá aplicar la regla de derecho positivo (artículo 15) y sólo podrá fallar por equidad en
los casos previstos por la ley o cuando, tratándose de derechos disponibles, las partes así lo soliciten.-

CGP.- Art. 199.- Pronunciamiento según equidad.-

Si mediare acuerdo de partes y siempre que éstas tuvieren la libre disposición del derecho aducido en
juicio, podrá el tribunal fallar el asunto por equidad (artículo 25.1 ).-

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CGP.- Art. 477.- Compromiso.-

El compromiso deberá contener: 5) La mención de si el arbitraje es de derecho o de equidad; si nada se


dijere, los árbitros fallarán por equidad.

Ver: D. 640/73, Art. 246 - D. 500/91, art. 233.-

73.- La naturaleza de las cosas y las circunstancias del caso 60

A) La naturaleza de las cosas

En la "Etica a Nicomano" (Cap. X, Libro V) de Aristóteles, al tratar de la equidad como correctores de la


ley, señala que la naturaleza de las cosas es necesaria, porque resuelve problemas que se presentan en la aplica-
ción de la regla general al caso individual, problemas que no pueden atribuirse a la deficiencia de la ley o del
legislador, sino que provienen de la naturaleza de las cosas.-

Asimismo Montesquieu, en "El espíritu de las leyes", señalaba que éstas no debían ser consideradas co-
mo ordenaciones arbitrarias, salidas de cabezas más o menos ingeniosas; sino como las relaciones necesarias que
derivan de la naturaleza de las cosas.-

Se trata de un argumento naturalista, que apela al cambio de las circunstancias de hecho, para desacre-
ditar el sentido literal de una norma, como inadecuado a la realidad actual.-

Este tipo de argumento es poco practicable en la interpretación de normas recientes; siendo más utili-
zado en la interpretación de normas antiguas.-

a) Naturaleza.- Es todo lo que es objeto de regulación; como puntos de referencia de estructuras y re-
laciones sociales; son las peculiaridades o características propias de una cosa.-

b) Cosa: Es todo lo que es objeto de regulación; comprende tanto a los objetos físicos, como a los
hechos sociales.-

c) Naturaleza de las cosas: Es el conjunto de los caracteres, empíricamente verificables, que constan-
temente presentan los hechos sociales que forman parte de una misma categoría.-

La doctrina de la "naturaleza de las cosas" se propone demostrar que de tal naturaleza, se pueden obte-
ner normas jurídicas.-

Presupuestos de la doctrina:

a) La concepción normativa del derecho, según el cual éste no es un hecho.-


b) El uso del método lógico-empírico, para individualizar al derecho en el interior de los hechos.-

Se sostiene que de la naturaleza de las cosas es posible derivar la norma aplicable al caso.-

Según García Maynez la naturaleza de las cosas no es la de orden físico, o la económica o técnica, sino la
jurídica, establecida en base a criterios normativos y con pautas de valoración; juzgados desde el ámbito de las
normas expresas o implícitas del sistema.-

El examen no consiste en juzgar los hechos desde el punto de vista teleológico, sino desde el ángulo vi-
sual de las normas, expresas o implícitas de cada sistema.-

Sobre la admisibilidad del concepto

60
García Maynez: Filosofía del Derecho, p. 321 y ss.-

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a) De allí nada se puede obtener.-
b) Se trata de una nueva intromisión del jusnaturalismo en el derecho.-
c) Es un concepto útil, pero limitado.-

B) Las circunstancias del caso

1) Según Ferrater Mora, circunstancia es lo que se halla alrededor (p.e. el aire alrededor de la tierra).-

2) Es lo que rodea a una cosa.-

3) Es el derredor, circuito, contorno o entorno de una cosa; es lo que rodea a la cosa en relación con ella,
pero sin pertenecer a su esencia.-

4) Es todo lo que se encuentra en mi horizonte vital.-

5) Puede asemejarse al concepto de situación.-

6) Considerar es pensar, meditar, reflexionar una cosa con atención y cuidado.- Juzgar, estimar.-

7) El “caso”, es el negocio civil.-

Caso significa: a) suceso, acontecimiento; b) lance, ocasión, coyuntura; c) especie o asunto de que se
trata o que se propone para consultar a alguno y pedirle su dictamen.-

8) Circunstancia, significa:

a) accidente de tiempo, lugar o modo, etc., que está unido a la sustancia de algún hecho o dicho;

b) calidad o requisito;

c) lo que de algún modo está influido por una situación ocasional.-

Código Civil.- Art. 16. Cuando ocurra un negocio civil, que no pueda resolverse por las palabras ni por el
espíritu de la ley de la materia, se acudirá a los fundamentos de las leyes análogas; y si todavía subsistiere la duda,
se ocurrirá a los principios generales de derecho y a las doctrinas más recibidas, consideradas las circunstan-
cias del caso.

Art. 122. Los alimentos han de ser proporcionados al caudal de quien los da y a las necesidades de
quien los recibe.
El Juez, según las circunstancias del caso, reglará la forma y cuantía en que hayan de prestarse los ali-
mentos.

Ver C. Civil, arts.: 154 in fine; 261; 409; 310 in fine; 1703.-

74.- Fuentes de eficacia variable

A) Las instrucciones de servicio61 son las indicaciones que los superiores jerárquicos dan a los funcio-
narios que les están subordinados sobre la manera cómo deben actuar en los casos concretos.-

Se refieren a cuestiones de detalle y de carácter práctico; pueden ser individuales o generales.-

61
Jorge E. Silva Cencio: Directivas, circulares e instrucciones de servicio,en Estudios de Derecho Administrativo I, p. 125.-

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Unos las niegan como fuente, otros sostienen lo contrario y otros hacen distingos según su diferente
posible contenido (Bonnard, distingue la instrucción corriente y la instrucción reglamentaria, según que tenga
carácter interpretativo o implique acto reglamentario).-

Sayagués, sostiene que:

a) no constituyen fuente de derecho, porque no crean normas jurídicas;


b) son simples indicaciones;
c) no cabe entablar contra ellas el recurso contencioso de anulación;
d) el acto contrario a las instrucciones, no es nulo por esa sola circunstancia.-

La potestad de dar instrucciones es consecuencia de la discrecionalidad en la acción administrativa, re-


conocida en ciertos órganos.

No tienen por qué emanar necesariamente del jerarca.

Textos expresos atribuyen a los Ministros esa potestad (art. 181 inc. 6 de la Constitución).

Art. 181.- Son atribuciones de los Ministros, en sus respectivas carteras y de acuerdo con las leyes y las
disposiciones del Poder Ejecutivo:

6º) Vigilar la gestión administrativa y adoptar las medidas adecuadas para que se efectúe debidamente
e imponer penas disciplinarias.

B) Las circulares son documentos por medio de los cuales el superior transmite algo a los funcionarios
subordinados; su contenido puede ser, una instrucción de servicio o muchas otras cosas (noticias, informacio-
nes).-

Erróneamente, se las considera como una variedad de instrucciones de servicios.

Las instrucciones de servicio son indicaciones de los jerarcas a sus subordinados, acerca de la
manera de actuar en caso concretos.-

a) Para cuestiones de detalles y prácticas.-


b) Pueden ser generales o no.-
c) Valor: discutido; debe estarse al derecho positivo.-
d) No son fuente; pues no crean derecho.-

75.- Prescripciones administrativas de orden interno

Son normas destinadas al ordenamiento interno de la Administración, sin llegar a constituir fuentes del
ordenamiento general.-

Se fundan en la potestad de auto-organización de todas las instituciones (públicas o privadas).-

Se refieren a la organización y al funcionamiento interno; y en general, constituyen reglamentos auto-


limitativos de la propia actuación de la Administración.-

Integran este grupo:

a) las instrucciones u órdenes de servicio;


b) las normas de trabajo.-

Salvo texto expreso en contrario, poseen relevancia jurídica sólo en el ámbito interno y constituyen
presupuestos de hecho para evaluar el comportamiento de los funcionarios.-

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Su errónea aplicación no se considera violación de normas jurídicas, y no lleva a la anulación por ilegiti-
midad.-

Las órdenes de servicio:

a) Establecen formas, modos, términos en que los funcionarios deben actuar en la actividad administra-
tiva.-
b) En principio, no constituyen fuentes de derecho.-
c) Su violación por la Administración, no implica la violación de una norma; pero puede suponer un ex-
ceso de poder.-

Al respecto existen soluciones diversas:

a) Ordenanza de actos administrativos de la Universidad.- Art. 21 in fine.-

Las órdenes o instrucciones de servicio no tienen efecto sobre la validez de los actos que las cumplan o
incumplan.-

Solamente pesan como fuente de responsabilidad o como elemento de juicio con el valor de un hecho.-

b) Decreto 500/91 - Arts. 140-141.-

De las prescripciones administrativas de orden interno.-

Art. 140.- Las prescripciones administrativas de orden interno (directivas, órdenes e instrucciones de ser-
vicio) no obligan a los administrativos, pero éstos pueden invocar en su favor las disposiciones que contengan,
cuando ellas establezcan para los órganos administrativos o los funcionarios obligaciones en relación a dichos
administrados.

Art. 141.- Los actos administrativos dictados en contravención a las prescripciones administrativas de or-
den interno están viciados con los mismo alcances que si contravinieren disposiciones reglamentarias, cuando
dichas prescripciones fueren en beneficio de los interesados.

1) Actos: a) directivas.-
b) órdenes.-
c) instrucciones de servicio.

2) Efectos externos:

a) no obligan a los administrados;


b) pero pueden invocar a su favor, las obligaciones en relación a dichos administrados.-

3) Efectos especiales.-

Los AA dictados en su contravención son nulos, cuando contuvieren prescripciones en favor de los inte-
resados.-

76.- Normas de trabajo

Son resoluciones que implican una orientación del Jerarca, respecto de la actuación administrativa ruti-
naria de los subordinados en determinados temas concretos; p. e.: reingreso de funcionarios.-

77.- Textos únicos u ordenados 62

62
Aldo M. Sandulli - Manuale, t.1, p. 77.- Paolo Biscaretti di Ruffìa, p. 490.-

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1.- No constituyen una fuente de producción jurídica en sí mismo; sino que se trata de mecanismos de
ordenación jurídica.-

2.- Son actos del PE encaminados a recoger y ordenar las diversas normas legislativas y reglamentarias,
que se han ido dando en orden a materia determinada, eliminando las que han sido derogadas o se han hecho
supérfluas por el cambio del derecho positivo vigente.-
3.- En principio, no pueden poseer carácter innovador respecto de las normas ordenadas.-

4.- Por ello, tanto las normas incluidas, como las excluidas por error, mantienen su valor y fuerza.-

5.- La unificación de textos legislativos debe ser autorizada por ley.-

6.- Se estila poner al pié de cada norma, la fuente originaria.-

7.- Concepto.-

Los textos únicos u ordenaos son ordenamientos normativos:

a) Ordenados conforme a la materia.-

b) Que recogen en un cuerpo único o unitario.-

c) Disposiciones preexistentes.-

d) Pertenecientes a fuentes rígidas en tiempos diversos.-

e) Vigentes respecto de una materia determinada.-

f) Generalmente -aunque no exclusivamente- homogéneas (en cuanto al valor y fuerza).-

g) Emanados de la misma autoridad que los dictó o de una autoridad inferior o superior.-

8.- Tipos de Textos Unicos.-

Existen dos tipos de Textos Unicos:

a) No innovadores;
b) Innovadores.-

A) Textos únicos no innovadores: Recopiladores, ordenadores u organizativos.-

a) Carecen de voluntad normativa.-

b) Recogen en forma oficial, disposiciones normativas vigentes.-

c) No poseen carácter normativo, innovativo, ni fuerza vinculante.-

d) Son fuentes de conocimiento del Derecho, que lo ordenan o lo sistematizan.-

B) Textos únicos innovadores

a) Importan una novación de las fuentes preexistentes, aunque no lleguen a modificar el contenido.-

b) Presuponen que la autoridad emisora posea potestad normativa y fuerza innovadora; y competencia
propia o delegada al respecto.-

c) Son fuentes de producción.-

d) La fuente originaria queda sustituida o abrogada (aún cuando sea meramente reproductiva).-

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e) La fuente de las normas novadas es el acto jurídico que aprueba el Texto Unico (este no es fuente en
sí, sino que indica la idea de unificación).-

9.- Necesidad de estas fuentes.-

La normativa administrativa es profusa, aluvional y confusa; requiere una permanente obra de ordena-
miento.-

Así ocurre en Francia, Italia y otros países.-

Supone el crecimiento del derecho, sin una paralela y esporádica simplificación de las fuentes (p.e.: el
Derecho universitario: crece con derogaciones tácitas, pues no se realizan derogaciones expresas).-

Ejemplos de textos ordenados:

a) TO de Delegación de atribuciones del Poder Ejecutivo.-

b) TO de la Dirección General Impositiva (TO 1996),

c) TO de Contabilidad y Administración Financiera del Estado (TOCAF 1996),

d) TO de Funcionarios Públicos (TOFUP),

e) TO de Inversiones (TOI 1997),

f) TO de Vivienda (TOLVI),

g) TO del Marco Regulatorio de la Asistencia Médica, de Obras Públicas y de Puentes y Carreteras.

78.- Fuentes extraordinem

A) Las reglas de buena administración63

Las reglas de buena administración constituyen el resultado de la experiencia adquirida en el pasado, en


el ejercicio de la función administrativa.-

Contienen la calificación de comportamiento considerados más idóneos para la mejor realización de los
intereses administrativos.-

Según Giannini a dichas normas se pueden agregar otros criterios directivos a tenerse en cuenta en el
ejercicio de la discrecionalidad administrativa; como ser:

a) las reglas de las ciencias morales (extraídas de la pedagogía, de la estética, etc.);


b) las reglas sociales, como las extraídas de la economía, de la demografía, de la sociología);
c) las reglas de la corrección administrativa;
d) los principios de la política;
e) las reglas técnicas, deducidas de las distintas disciplinas técnicas.-

Dichas reglas de conducta poseen una característica común: constituyen modelos no jurídicos, de con-
ductas humanas64.-

63
Falzone: Il dovere di buona amministrazione - Milano, 1953.-

64
Vé.: Franco Bassi, op. cit., p. 272-273.-

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Constitución. Art. 311, inc. 2º.-Cuando la decisión (del TCA) declare la nulidad del acto en interés de la
regla de derecho o de la buena administración, producirá efectos generales y absolutos.

1) El principio de buena administración consiste en todas las reglas externas emanadas de instruccio-
nes o circulares que coinciden con el denominado mérito administrativo, o sea, las valoraciones de oportu-
nidad o conveniencia para la realización de los intereses públicos de manera más adecuada.-

2) Requiere que la acción de la Administración se desarrolle de acuerdo a reglas que concreten la efi-
ciencia, la economicidad, la simplicidad, la rapidez, el rendimiento, etc.-

3) El principio de buena administración implica todo lo que conduce a la mejor satisfacción de los inte-
reses encomendados a la Administración.-

4) Tiende a garantir un desarrollo más eficiente de la acción administrativa.-

5) Constituye un principio sustancial y dinámico que comporta una valoración global de la actividad
administrativa.-

6) Instrumentos idóneos:

a) buena selección de los sujetos que actuarán por la Administración;


b) estrecha relación entre la Administración y la sociología, la economía, la hacienda, la demografía,
etc.-
7) Para obtener una más cumplida realización del principio, se debe proceder a una puntual disciplina
de las reglas respectivas, configurándolas como deberes específicos, concretados en hipótesis de responsabili-
dad respecto de los funcionaros incumplidores (como p.e.: legislación austríaca, polaca, española, etc.).-

B) Buenas costumbres

Conforme a la Sentencia de la Corte Constitucional italiana Nº 9 de 1965:

La noción de la buena costumbre que aparece en el art. 21 de la Constitución (italiana), no puede hacer-
se coincidir con la moral o con la conciencia ética, viviendo la ley moral en la conciencia individual.-

Por tanto, no pueden formar parte de un reglamento legislativo, sino que resultan de un conjunto de
preceptos que imponen un determinado comportamiento en la vida social de relación, cuya inobservancia im-
plica en particular:

— la violación del pudor sexual, dentro o fuera de la familia,


— de la dignidad personal que con ella se conecta, y
— del sentimiento moral de las personas, abriendo el camino a las malas costumbres; con la posibilidad
de comportar también la perversión de las costumbres, la prevalencia de reglas y comportamientos contrarios y
opuestos (Temistocle Martines: Diritto costituzionale, p. 672).-

C) Buena fe

La buena fe es una situación sicológica, relevante para el derecho, en cuanto productora de consecuen-
cias jurídicas.-

a) En sentido subjetivo: es la ignorancia —no culpable— de lesionar una situación jurídica ajena.-

b) En sentido objetivo: constituye un deber general de corrección y de recíproca lealtad de conducta


en las relaciones intersubjetivas.-

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79.- Autonomía normativa de los particulares

Son los reglamentos de empresa; los reglamentos de propiedad horizontal o de condominio; los conve-
nios colectivos privados y públicos; los estatutos de las asociaciones; los actos de autorregulación colectiva; etc.-

Concepto de autonomía privada

Es el poder ejercido por sujetos no investidos de funciones públicas, destinados a regular las relaciones
jurídicas que median entre ellos, o entre ellos y otros sujetos que tengan que atenerse a sus disposiciones, en
virtud de cualquier título.-

Derecho de los particulares

Si el ejercicio de dicha autonomía da lugar a la creación de reglas válidas erga omnes —aunque aplica-
bles a un círculo limitado de personas— estaremos ante un “derecho de los particulares”, identificable como
“el conjunto de normas emanadas por autoridades no estatales, para regular ciertas relaciones jurídicas
entre las personas a ellas sometidas” (Cesarini Sforza, Il diritto dei privati, 1963,26).-

Situaciones en que se da la autonomía normativa particular

Situaciones de este tipo pueden darse en una diversidad de casos, que pueden reagruparse:

a) según que el poder de autonomía se refiera a la utilización de un bien, cuyo titular se encuentra en
una relación tal, que le confiere un derecho absoluto; o

b) cuando ese poder se basa en el consentimiento expreso de todos los destinatarios directos de la re-
gulación.-

En el primer caso, el poder normativo se presenta como algo accesorio respecto del derecho sobre el
bien o sobre el conjunto de bienes; en el segundo, el poder es, más bien, manifestación de autonomía nego-
cial.-

A) Utilización de bienes sobre los que se tiene un poder absoluto

Entran en esta categoría de fuentes del Derecho:

a) Los reglamentos de propiedad de un bien

Son reglamentos dictados por el o los propietarios de un bien, para regular la utilización del mismo por
parte de otros sujetos que estén legitimados, por el título que sea, para su uso.-

b) Los reglamentos de empresa

Son las disposiciones dictadas por el empresario para regular la actividad de la empresa, estableciendo
criterios de organización que afectarán no sólo al trabajo de los empleados sino también, en ocasiones, a los
posibles usuarios de los servicios o a otras categorías de personas, implicadas aquí de modo diferente.-

Los reglamentos de empresa que pueden ser adoptados por su titular, con vistas a regular las activida-
des productivas.

Están sometidos a ellos:

— los empleados,

— los clientes, proveedores, etc., que acuden a los locales de la empresa y a los accesos privados a la
misma.-

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Este poder normativo llegó a asumir en el pasado los rasgos de un genuino ius vitae et necis y fue
progresivamente matizado por la jurisprudencia y por un conjunto de normas primarias y secundarias encami-
nadas a la prevención de riesgos, a la lucha contra las enfermedades profesionales y a la protección en el ejerci-
cio de sus derechos fundamentales por parte de los trabajadores.-

Entre estas disposiciones, se encuentran:

a) Los reglamentos de taller.-


b) Los convenios colectivos.-

En la elaboración del reglamento de taller o de empresa, el empresario tiene la obligación de:

a) Recabar previamente, la opinión de los representantes de los trabajadores.-

b) Emplear formas específicas de publicidad en materia de normas disciplinarias.-

c) Su violación puede acarrear responsabilidad por culpa (civil o penal) en virtud de los daños irrogados,
o la aplicación de sanciones disciplinarias a los empleados.-

Limitación del contenido

Estas disposiciones están limitadas por normas derivadas de las fuentes primarias y secundarias; que
pueden circunscribir la materia a regular autónomamente, o bien introducir en los reglamentos cláusulas obli-
gatorias.-

Dichas normas podrán prevalecer no sólo sobre las normas dispositivas del tipo que sean, sino también
sobre las costumbres praeter legem.-

Previsiones expresas sobre la producción jurídica

Los casos más claros son los reglamentos de condominio y los reglamentos de empresa.-

C) Reglamentos de condominio

Son adoptados por la asambleas de copropietarios mediante una mayoría de votos.-

La iniciativa corresponde a cada copropietario, quien podrá también proponer reformas del reglamen-
to ya vigente.-

Sus normas no podrán menoscabar los derechos de los copropietarios resultantes de la compraventa o
de acuerdos posteriores, ni podrán disponerse en contra normas legales y reglamentarias.-

Se trata, pues, de fuentes terciarias.-

Los reglamentos de condominio vinculan -propter rem- a los copropietarios y a sus familiares; así como
a los empleados del condominio y a todos cuantos puedan adquirir en el futuro la propiedad de las viviendas.

Función normativa de la actividad negocial

a) Tesis negativa

La tesis negativa, según la cual los negocios jurídicos no pueden en ningún caso incluirse entre las fuen-
tes del derecho, parte de la visión de éstos como hechos jurídicos previstos por la ley para la producción, modi-
ficación o extinción de relaciones jurídicas, en tanto que correspondería a las fuentes, la previsión y regulación
de estos mismos hechos y de sus consecuencias.

b) Carácter normativo de los negocios jurídicos

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En el lado opuesto, la doctrina que más enfáticamente sostiene el carácter normativo de los negocios
jurídicos parte de una noción en extremo lata de la norma jurídica, según la cual es tal incluso la regla que regula
las relaciones entre sujetos determinados.-

Asi el carácter normativo de los negocios jurídicos vendría confirmado por una disposición legislativa
como la recogida en el art. 1291 del Cod. civil, de acuerdo con el cual el contrato “tiene fuerza de ley entre las
partes”.-

Los negocios jurídicos no tendrían que incluirse entre las fuentes del derecho

Si se consideran fuentes sólo a los actos y hechos normativos que, aunque no cuenten con carácter ge-
neral y abstracto, operen erga omnes.-

Según esto, los negocios jurídicos deben excluirse de entre el elenco de las fuentes, puesto que nor-
malmente sólo producen efectos entre las partes y no sobre terceros, según dispone precisamente el art. 1291
del C. Civil.-

Esta situación puede darse:

a) en virtud de la atribución de dicha eficacia por las normas sobre la producción jurídica;

b) o bien, en un terreno meramente fáctico, por la aplicación del principio de efectividad.-

La primera hipótesis se da, por ejemplo, en el supuesto contemplado por el art. 39.4 Const., de acuerdo
con el cual los convenios colectivos pactados por los sindicatos registrados asumen eficacia obligatoria para
todos aquellos que pertenezcan a las categorías a las que el convenio mismo se refiere.-

D) Convenios colectivos de la función pública

Son una actividad negocial dotada de efectos erga omnes, y operante, como fuente legal: los convenios
colectivos para la función pública.-

Se atribuye a esta fuente la competencia para regular en todo caso los siguientes aspectos de la organi-
zación del trabajo y de la relación de empleo:

1) el régimen retributivo, excepción hecha del régimen accesorio respecto de los servicios que se pre-
senten el exterior en las representaciones diplomáticas, consulares y en las instituciones culturales escolares;

2) los criterios para la organización del trabajo en el ámbito de la regulación predispuesta (mediante
ley);

3) la determinación de las calificaciones funcionales en relación con los niveles profesionales y con las
tareas correspondientes;

4) los criterios para la regulación de las actividades laborales y las demás medidas que aseguren la efi-
ciencia de los servicios;

5) el horario de trabajo, su duración y distribución;

6) el trabajo extraordinario;

7) los criterios para la ordenación de los institutos relativos a la formación y capacitación profesionales;

8) las medidas relativas a la concreción de las garantías del personal; y

9) los criterios en orden a la movilidad del personal, en el respeto a las garantías previstas por la ley.-

Formas de estipulación

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Desde un punto de vista del procedimiento, se ha previsto que los acuerdos que afecten al Personal de
las administraciones estatales (incluidas las de régimen autónomo) se estipulen entre una delegación guberna-
mental y otra sindical.-

La suscripción de lo acuerdos así elaborados requieren autorización del Poder Ejecutivo, una vez apre-
ciada su viabilidad financiera .-

Emisión por medio de decretos del PE

Los textos normativos que de ellos deriven se incluyen en un decreto del Poder Ejecutivo.-

80.- Estatutos de las asociaciones

Son negocios jurídicos que asumen el carácter de fuente en el ámbito de un ordenamiento particular,
reconocido por el ordenamiento estatal; como ocurre en el caso de los estatutos de las asociaciones (inclui-
das las mercantiles), que son adoptados por los socios, con ocasión de su acto de constitución.-

Son actos negociales que asuman una eficacia normativa, lo que se explica por el hecho de que las nor-
mas estatutarias vinculan no sólo a los socios, sino también a terceros, en ciertos casos: cuando éstos, por ejem-
plo, quieran asociarse al ente o cuando, sin pretenderlo, deseen participar en las actividades societarias.-

81.- Actos de autorregulación colectiva

También deben vincularse a la autonomía privada, actos de autorregulación colectiva, como, por
ejemplo, en materia de huelga de los trabajadores, tanto privados como púb.-

82.- Costumbre contra legem

Un primer ejemplo en el sentido viene dado por la costumbre contra legem, que algunos diferencian
de la desuetudo de normas emanadas de fuentes legales.-

La desuetudo es la desaparición de una práctica consolidada, por inobservancia de los comportamien-


tos previstos.-

Pero la reiterada inobservancia de los preceptos legales, no supone la derogación de la norma.-

Esta fuente presenta los mismos rasgos que los señalados al tratar de las costumbres secundum y prae-
ter legem aunque con una notable diferencia en tanto que:

- en estos dos casos la operatividad de la norma consuetudinaria se fundamenta en el reenvío de una


norma escrita o en la existencia de una laguna en el sistema de las normas escritas,

- la norma consuetudinaria entra en conflicto con una norma escrita (legislativa o reglamentaria) frente
a la que debería ceder en virtud del criterio de jerarquía.-

El principio de efectividad provoca en estos casos, sin embargo, no tanto la inobservancia de la norma
escrita que se contrapone a la consuetudinaria, cuanto la inobservancia de la norma sobre la producción
jurídica, que asigna a la costumbre una posición subordinada respecto de las normas emanadas de las fuentes
escritas.-

83.- Las convenciones constitucionales

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Situaciones de este tipo se asimilan a las llamadas convenciones de la constitución (Inglaterra), despro-
vistas de eficacia normativa, por ser revocables.-

Lo que importa subrayar, en todo caso, es que para ver en las convenciones fuentes en sentido propio,
no bastará con el acuerdo expreso o tácito entre las partes, sino que será también necesario que exista la con-
ciencia de la oportunidad o necesidad de observar la norma así creada.

Un buen ejemplo de esta observancia de normas convencionales se encuentra en el respeto a los pre-
cedentes parlamentarios; cuya eficacia normativa es la efectividad en la observancia de la norma; o la deno-
minada praxis administrativa, cuyo papel es importante en ciertas áreas de la Administración.-

84.- Circulares del Poder Ejecutivo y otros órganos o entes

La función institucional propia de las circulares es la de presentarse como un mensaje dirigido por la
Administración pública a sus propios servicios —y eventualmente a sujetos extraños a la Administración— en el
que se informa de cualquier hecho que tenga interés para los destinatarios.-

Aunque las circulares que informan sobre los actos o hechos normativos constituyan una interpretación
autorizada, la misma no es vinculante para los destinatarios, a no ser que en la circular:

— se incorpore una orden de necesaria observancia,

— y siempre que sea legítima,

— y su contenido no contraríe a una ley o a otro acto normativo supraordenado,

— y no actúe praeter legem en materia reservada a fuentes supraordenadas.-

En el caso de que el contenido de la circular contraríe normas de rango superior en la jerarquía


de las fuentes, el acto mediante el cual se ha emanado es inválido y podrá ser consecuentemente anulado o
inaplicado de acuerdo con los principios generales.-

A menudo, la eventual invalidez no puede hacerse valer:

— por que los destinatarios de la circular son órganos de la Administración pública (y están -o crean es-
tar- vinculados a la misma, como a una orden legítima o, en todo caso, no fiscalizable de la autoridad),

— o cuando los terceros, no procedan a su impugnación en tiempo y forma,

— o cuando, aún haciéndolo, no se les reconozca un interés para ello,

— o bien por otras causas de índole práctica.

En esos casos, la circular, aunque inválida, operará en concreto como fuente del Derecho -no como
fuente legal, sino como mera fuente extra ordinem.

Ordenanzas y reglamentos de las autoridades civiles; y bandos, reglamentos y otras medidas de


las autoridades policiales o militares

Se trata de actos de autoridades administrativas, adoptados en el ejercicio de competencias específicas


que desbordan el campo del sistema legal de fuentes, transformándose en fuentes extra ordinem.-

Circunstancias similares se darán, cuando en circulares u otros actos de la Administración pública se


inste a la aplicación de textos normativos que carezcan de la eficacia normativa propia de las fuentes legales,
aunque estén en condiciones o a la espera de adquirir dicha eficacia.

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Como cuando la Administración adopta una circular interpretativa o aplicativa de normas legislativas,
que aún no han entrado en vigor.-

Ejecución administrativa de actos no ejecutivos

Algo semejante ocurre cuando la Administración pretende dar o insta a la ejecución en vía adminis-
trativa, a normas provenientes de actos aún no ejecutivos en el ordenamiento, aunque capaces de recibir tal
ejecución.

Acuerdos internacionales en forma simplificada

La normativa cuya observación se pretenda, contraríe a otras normas derivadas de fuentes legales, in-
cluso primarias, provocándose así la consiguiente invalidez de la circular o del acto administrativo, sin perjuicio
de que tales actos lleguen a prevalecer en la práctica, en cuyo caso aparecerán como fuentes extra ordinem.

Circulares cuyo contenido carece de eficacia normativa

Otra situación análoga es la que puede producirse si la Administración expide una circular conte-
niendo normas extraídas de un acto que carece, en sí mismo, de eficacia normativa o, cuando menos, del
tipo de eficacia que pretende reconocérsela.

Casos de este tipo se dan cuando el contenido de la circular se funda en un dictamen de un órgano
consultivo (del Consejo de Estado, por ejemplo), dictamen que no tiene, ciertamente, una autoridad mayor que
la del acto con vistas al cual se ha emitido, o cuando se hace lo propio con un pronunciamiento jurisdiccional
que, aun si se ve como “precedente”, no podrá asumir una eficacia vinculante como la de la ley o el reglamento y
sí, meramente, una eficacia persuasiva.

85.- Convenios colectivos laborales que extralimitan el ámbito de la autono-


mía privada

Por último, la ampliación acaso más importante ha venido dada por la orientación jurisprudencial según
la cual las cláusulas salariales de los convenios colectivos “de derecho común” serían el punto de referencia para
la determinación de la “retribución justa” que el art. 54 Const. asegura a todos los trabajadores.

Imposición de condiciones ajenas al acuerdo contractual

Son casos en los que una de las partes de uno o más contratos está en condiciones de imponer a la otra
una serie de condiciones, en violación del principio general según el cual el contrato es fruto del acuerdo de
partes que actúan en posición de paridad.-

Diferencia entre este tipo de fuente extra ordinem y las anteriores

En este caso se da la prevalencia a la voluntad de los actores jurídicos pertenecientes a cierta categoría,
sobre la de la generalidad de los ciudadanos.

Por el contrario, al tratar de los convenios colectivos vimos que lo que se producía era, más bien, la ex-
tensión de un régimen determinado, fruto del acuerdo entre partes contrapuestas, a situaciones subjetivamen-
te distintas, aunque análogas.

86.- Fuentes canceladas 65

65
Alessandro Pizzorusso: Derecho constitucional, t. II, p. 415 y ss.-

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Fuente cancelada es la fuente del derecho cuyas normas reguladoras ya no son operativas:

a) porque han perdido su eficacia,


b) por derogación u otros motivos análogos,
c) porque han agotado su función limitada en el tiempo o de otro modo, y hoy ya se encuentran ple-
namente consumadas.-

El cese en la eficacia de las normas sobre la producción del derecho, puede determinar o no la inefica-
cia de los actos o hechos normativos por ella producidos.-

El supuesto normal se dará en los casos de mera derogación: si en ésta no se dispone otra cosa, se
conservarán los actos o hechos normativos producidos y, por tanto, también sus efectos pasados, presentes e,
incluso, futuros, hasta tanto tales actos o hechos no sean, a su vez, eliminados del ordenamiento.

El caso inverso lo tendremos cuando las normas sobre las fuentes pierdan su eficacia ex tunc, lo que,
por ejemplo, ocurrirá respecto de las disposiciones contenidas en un decreto-ley no convertido y también, se-
guramente, a raíz de la declaración de inconstitucionalidad.-66

Los preceptos que hayan perdido eficacia como consecuencia de haber sido afectada su misma fuente
de producción (o, por decadencia del término fijado en una norma transitoria que regulaba el tránsito entre dos
regímenes normativos), podrán seguir regulando los hechos que se hayan verificado durante el tiempo en el
que estuvieron vigentes, y ello en virtud de las reglas generales sobre la eficacia de las normas en el tiempo.-

Hipótesis de fuentes canceladas

1.- Leyes de Estados que extendieron su ordenamiento a territorios integrados a otro Estado

Estos problemas se regulan mediante disposiciones transitorias en las que se fijan los términos en
que se aplicarán las leyes a las “nuevas provincias”, alcanzándose así una determinación de la “ley del tiempo”,
como norma aplicable a los distintos supuestos jurídicos según el momento en que se han ido produciendo,
todo lo cual provocará que ciertas materias sigan rigiéndose por el derecho anterior (esto es lo que ocurre, por
ejemplo, con la materia del censo en las provincias que pertenecieron a la corona de los Habsburgo).-

2.- Actos normativos adoptados por las autoridades militares extranjeras durante la ocupación
del territorio

3.- Fuentes del ordenamiento anterior, que deben considerarse decaídas a partir del nuevo sis-
tema introducido por la Constitución, específicamente en virtud del principio de taxatividad de las
fuentes primarias.-

4.- La norma especial que reguló la emanación de la Constitución de 1830

Esto no tanto a causa de que dicha fuente hubiese de entenderse implícitamente derogada por la pro-
pia Constitución, sino porque se trataba de una norma cuyo supuesto de hecho no era repetible, habiendo ago-
tado su alcance con la emanación de la Constitución de 1830.-

La Constitución mantiene su eficacia como acto normativo, pese al agotamiento de la fuente en la que
se previó su adopción.-

5.- Derogación implícita de la norma, a causa de la reglamentación íntegra de la materia por


parte de un acto normativo posterior y dotado de un rango igual en la jerarquía de las fuentes.-

66
Señala Pizzorusso que “Respecto de este último supuesto, sin embargo, hay que tener en cuenta la controvertida orientación jurispru-
dencial del Tribunal Constitucional según la que la declaración de inconstitucionalidad de una ley anterior a la Constitución por violar una reserva de
ley introducida por ésta, no provocaría la decadencia de los reglamentos adoptados en virtud de dicha ley, siempre que hubiesen emanado antes de la
entrada en vigor de la Constitución.-Con todo, hay también que recordar una orientación jurisprudencial distinta, y según la cual la declaración de
inconstitucionalidad de la ley de delegación comportará automáticamente la inconstitucionalidad de los decretos delegados que en virtud de la
misma se hayan adoptado” (Trib. Const., 29 de diciembre de 1972, n. 206, en Foro it., 1973, 1, 925; 22 de enero de 1975, n. 19, id., 1976, 1, 862).-

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87.- URUGUAY.- C. art. 329 - CC. arts. 2390-2391

Constitución Capítulo I - Artículo 329.-

“Decláranse en su fuerza y vigor las leyes que hasta aquí han regido en todas las materias y puntos que
directa o indirectamente no se opongan a esta Constitución ni a las leyes que expida el Poder Legislativo”.

C. Civil.- Título final - Observancia del Código

“Artículo 2390. Quedan absolutamente derogadas todas las leyes y costumbres que han regido hasta
aquí sobre las materias que forman el objeto del presente Código.

Las leyes relativas a materias extrañas al Código y de que sólo se ocupa incidentalmente, no se conside-
rarán derogadas, sino en cuanto se opongan a las prescripciones del mismo”.

88.- La jurisprudencia

1) La jurisprudencia es fuente subsidiaria, pero no obligatoria.-

CC art. 15.- “Los jueces no pueden dejar de fallar en materia civil, a pretexto de silencio, oscuridad o in-
suficiencia de las leyes”.-

Pero en todo caso, deben fallar de acuerdo a las leyes y no a la jurisprudencia anterior o precedente.-

Sucede lo contrario en materia penal.-

2) En el derecho administrativo comparado la jurisprudencia juega un papel importante, cuya tras-


cendencia no puede sobreestimarse.-

Numerosas teorías y conceptos han sido elaborados exclusivamente por la jurisprudencia y la doctrina,
con prescindencia del legislador; el ejemplo de Francia es bien característico, mediante la labor creadora del
Consejo de Estado.

3) Un panorama análogo ocurre en nuestro país.

Un ejemplo lo brinda la evolución de la jurisprudencia nacional, en cuanto a la responsabilidad por ac-


to legislativo, admitida por primera vez en nuestro país, al mismo tiempo que en Francia; no obstante, ha fal-
tado la indispensable sistematización doctrinaria general.-

4) Razones de la importancia de la jurisprudencia.-

a) Mientras en el derecho privado existen grandes codificaciones, el derecho administrativo es una dis-
ciplina en permanente crecimiento; no existen grandes codificaciones; se modifica rápidamente; hay nuevas
necesidades; faltan textos legales o son fragmentarios.

Como las soluciones elaboradas por la jurisprudencia y la doctrina responden a principios de justicia y
equidad y han contemplado los intereses públicos, el legislador no se ha sentido obligado a intervenir.-

La teoría general de los actos administrativos es de origen jurisprudencial y doctrinario, pues solo exis-
ten textos aislados.-

b) Mediante la misma labor interpretativa de jueces y juristas, se llega a crear un vacío legal allí donde
no lo había.

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Un ejemplo lo constituye el derecho francés en materia de responsabilidad por acto o hecho de la ad-
ministración.-

5) Clasificación de la jurisprudencia

A) Administrativa.- Resultante de la actividad de autotutela administrativa.-

B) Jurisdiccional.- Resultante de la actividad de los tribunales.-

En el procedimiento administrativo la jurisprudencia es mencionada por el D. 500/91 (art. 233).-

6) Diversas teorías sobre el concepto de jurisprudencia

1) Como ciencia del derecho.-


2) Como actividad de los jueces.-
3) Como conjunto de doctrinas y principios contenidos en las decisiones de los órganos jurisdicción.-

7) Posiciones.-

1) El juez debe aplicar la ley y no legislar; no debe agregar nada nuevo.-

2) Kelsen: la legislación, la jurisprudencia y la administración son tres momentos del proceso de creación
del orden jurídico.-

8) El Juez realiza la creación de una norma individual.-

No es fuente de derecho por ser jurisprudencia, sino por delegación de la norma general.-

Existe un usus fori que transforma la norma individual en norma general y abstracta.-

9) D. 640/73 (art. 246)(derogado) - D. 500/91 (art. 233): aparece como fuente subsidiaria, de integra-
ción.-

89.- Arbitraje administrativo

1.- Ubicación del tema en el Derecho comparado

El arbitraje administrativo está relacionado con la crisis de la justicia (duración de los juicios y acumu-
lación de procesos pendientes de sentencia), y el régimen jurídico de la Administración pública.-

A) Es un sucedáneo a la crisis de la justicia togada 67

En todos los casos, se produce una fuga de la justicia togada, por su ineficacia para dar respuesta tem-
pestiva a los casos planteados.-

B) Respecto al régimen jurídico aplicable a la Administración Pública, existen tres sistemas:

a) Los países que aplican indiferentemente el Derecho privado o el Derecho público;

b) Los países que aplican como regla el derecho privado, salvo casos expresos en que se aplica el Dere-
cho administrativo (Inglaterra); en cuyo caso, no puede hablarse de un “arbitraje administrativo”.-

c) Los países en que se aplica el Derecho administrativo, salvo casos sometidos a las normas y a los jueces
comunes; donde la Administración puede recurrir al arbitraje, sólo cuando se encuentre autorizada.-

67
En Francia se habla de “reglamentar de otra manera los conflictos”, y en Inglaterra de “resolución alternativa de los conflictos”.-

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Cuando a la Administración de aplica el Derecho privado, no puede hablarse de “arbitraje administrati-
vo”; pero cuando se le aplica el Derecho público, se podrá hablar de “arbitraje administrativo”, separado del
arbitraje común, cuyas normas sólo tendrán un efecto subsidiario o residual.-

2.- Admisibilidad del arbitraje en el Derecho administrativo

Tesis afirmativa

Se trata del arbitraje ritual, y no del arbitraje de hecho, inadmisible en la Administración pública, por
falta de formalidades.-

A) Se pregunta si el arbitraje procede de principio, o si debe existir autorización expresa para


ello.-

Si las normas especiales que en el Derecho administrativo, utilizan institutos de Derecho privado, son
consideradas normas de excepción, o son manifestaciones particulares y no necesarias de los institutos propios
del Derecho privado.-

B) Ausencia de previsiones expresas

El arbitraje se ha negado en base al principio de legalidad; pero en todos los países se encuentra
regulado por el Derecho privado, y la Administración pública puede utilizar los institutos regulados por la leyes,
salvo texto expreso en contrario, pues resultaría extraño que los personas jurídicas más importantes, no pudie-
ran utilizar potestades reconocidas a todos los sujetos de derecho.-

El principio de legalidad, sólo se aplica a los actos decisorios, pero no a los actos en que la Administra-
ción actúa sin privilegios.-

Tesis negativa

La Administración pública puede recurrir al arbitraje, sólo cuando se encuentra expresamente autoriza-
da.-

Pero la Administración posee una capacidad general, similar a la de los particulares, pudiendo utilizar los
institutos propios del Derecho privado, incluido el arbitraje.-

Esa capacidad sólo está limitada:

a) por imposibilidad del objeto; o


b) por falta de potestades del sujeto (caso de los derechos personalísimos).-

Si bien la Constitución establece cuál es la jurisdicción a la que debe someterse la Administra-


ción, ello no impide la aplicación del arbitraje a la Administración; ya que la Constitución también define los
jueces de las controversias de los particulares.-

En conclusión:

1) Dada su capacidad general, la Administración puede recurrir al arbitraje -conforme a las normas civi-
les-, aunque no se encuentre previsto en las leyes que regulan sus relaciones con los particulares.-

2) Las normas que regulan el arbitraje en que sea parte la Administración, no excluyen las normas de De-
recho privado sobre el arbitraje.-

3) Figuras afines al arbitraje.-

Diversas normas suelen establecer que la solución de conflictos se encuentran atribuida a colegios inte-
grados con representantes de las partes, denominadas “comisiones arbitrales”.-

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La participación de los particulares en las decisiones, equivale a su participación en el procedimiento
administrativo.-

Siempre que se transforma a la Administración en parte, existe un verdadero arbitraje.-

4) Arbitraje administrativo y arbitraje común

Desde el punto de vista procesal, el arbitraje:

a) Es un proceso.-
b) De naturaleza privada.-

c) El laudo es una solución.-

d) La ejecutividad atribuye al laudo imperatividad y autoridad de cosa juzgada.-

e) Los árbitros son órganos públicos temporales, cuya autoridad es atribuida a personas ligadas a una re-
lación laboral autónoma (prestación intelectual).-

f) El arbitraje no es un proceso, sino un complemento de la decisión en cuanto integra un reglamento


de los intereses incompleto, pero no controvertido.-

No se puede hablar de un arbitraje administrativo:

a) Porque el arbitraje es un instituto del Derecho privado.-

b) Que encuentra aplicación también en el Derecho administrativo.-

c) Pero que carece de privilegios exorbitantes.-

Sólo se puede hablar de arbitraje en el Derecho administrativo.-68

5) Evolución del arbitraje en el Derecho administrativo.-

En el Derecho administrativo el arbitraje tuvo una doble disciplina: por el Derecho privado, y por el De-
recho público.-

En la práctica se han dado tres etapas:

a) La incertidumbre.-

b) La lenta afirmación del arbitraje.-

c) La afirmación del recurso al arbitraje, por medio de leyes o de actos administrativos.-


— En los contratos relativos a las actividades públicas.-
— En las concesiones de servicios públicos.-
— En la concesiones de bienes.-

6) Ambito de aplicación del arbitraje.-

Existen límites al recurso al arbitraje, derivados: a) del Derecho privado, b) del Derecho público.-

a) Límites de Derecho privado.-

68
Posición de la Corte Constitucional.- A) Obligatoriedad del arbitraje.- Basada en el derecho de acción y en las excepciones a la juris-
dicción ordinaria, la Corte Constitucional sostuvo que: a) Las leyes u otros actos unilaterales, pueden predisponer, pero no disponer, arbitrajes entre
las partes.- S. Nº 2, de 12.II.1963; Nº 62 de 6.VI.1968; Nº 127 de 14.VII.1977).- b) El recurso al arbitraje debe basarse en la libre decisión de las partes.- S. Nº
49 de 23.II.1994 y Nº 206 de 2.VI.1994.- Es también la posición de la Corte de Casación.- S. N1 1458 de 10.II.1992.- B) Estructura del arbitraje.- Las partes
poseen el poder de designar uno de los componentes del colegio arbitral.-

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No pueden ser objeto de arbitraje, los asuntos que no pueden transarse, por ser indisponibles por natu-
raleza o por ley.-

b) Límites de Derecho público

— La naturaleza pública de ciertas controversias, impide que se sometan a árbitros; como p.e. las con-
troversias sometidas a la jurisdicción exclusiva del TCA.-

— Pero los límites del recurso al arbitraje se determinan, no por la naturaleza de los sujetos, sino por la disponi-
bilidad de los derechos en juego.-

90.- Integración del Derecho

A) Fundamentos de las leyes análogas

1) Concepto.-

La analogía es la aplicación de los fundamentos de normas que regulan una situación determinada, a
otra situación de hecho, similar o semejante, no regulada.-

Según Nawiasky la analogía es un método para llenar lagunas: del pensamiento patente del legislador
en un lugar del sistema, se infiere su pensamiento presunto, en otro lugar del mismo.-

Quien debe aplicar el derecho mediante la analogía, no pretende crear nuevo derecho, suplantando al
legislador, sino que debe descubrir el derecho que ya existe.-

La analogía puede ser: a) fuente del derecho (creación del derecho);


b) medio de interpretación; o
c) método de integración.-

2) Tipos de analogía

a) Analogía legis: cuando el fundamento aplicable a la situación no prevista, proviene de una ley con-
creta.-

b) Analogía juris: cuando el fundamento se extrae del derecho positivo (o de la "regla de derecho").-

Se trata de una diferencia de grado: en la primera se extrae de un caso concreto; en la segunda, se ex-
trae del ordenamiento jurídico.-

ROU: la analogía es método de integración subsidiario (porque presupone la existencia de una norma
análoga) y escrita.-

Es analogía legis: porque se refiere a los fundamentos de las leyes análogas; y sólo se toman en cuenta
las normas nacionales.-

3) Derecho positivo nacional

a) Constitución.- Art. 332º.- Los preceptos de la presente Constitución que reconocen derechos a los
individuos, así como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades públicas, no dejarán de
aplicarse por falta de la reglamentación respectiva, sino que ésta será suplida, recurriendo:

a) a los fundamentos de leyes análogas,


b) a los principios generales de derecho y
c) a las doctrinas generalmente admitidas.-

b) C. Civil.- Art. 16.- Cuando ocurra un negocio civil, que no pueda resolverse:

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A) por las palabras,

B) ni por el espíritu de la ley de la materia; se acudirá:

a) a los fundamentos de las leyes análogas;

y si todavía subsistiere la duda, se ocurrirá:

b) a los principios generales de derecho y

c) a las doctrinas más recibidas, consideradas las circunstancias del caso.69

La integración en el procedimiento administrativo

4) Fuentes de integración D. 500/91.- Art. 233

Las normas del presente Reglamento se integrarán recurriendo:

a) a los fundamentos de las reglas de derecho análogas,

b) a los principios generales de derecho,

c) a la jurisprudencia y

d) a las doctrinas generalmente admitidas, atendidas las circunstancias del caso (idem al D. 640/73, art.
246).-

5) Límites territoriales de la analogía

La analogía sólo se aplica respecto de normas nacionales.-

6) Supuestos de aplicación de la analogía

1) Relación no regulada (silencio).-


2) Relación semejante (no idéntica), regulada.-
3) Razonamiento de lo particular a lo particular (no hay inducción).-

7) Fundamentos de la analogía

Siempre que la ratio legis valga igualmente para uno y otro caso.-

8) Diferencias con la interpretación extensiva

Difiere de la interpretación extensiva: que busca lograr la plenitud de los efectos de una norma.-

69
CGP.- Art. 15.- Integración de las normas procesales.- En caso de vacío legal, se deberá recurrir: a) a los fundamentos de las leyes que ri-
gen situaciones análogas y b) a los principios constitucionales y generales de derecho y especiales del proceso y c) a las doctrinas más recibidas, aten-
didas las circunstancias del caso.- CPP.- Art. 51. (Interpretación e integración).- Si una cuestión procesal no puede resolverse por las palabras ni por el
espíritu de estas normas, claramente manifestado en ellas mismas o en la historia fidedigna de su sanción, se acudirá: a) a la analogía, b) los principios
generales del derecho y c) las doctrinas más recibidas.- C. Aeronáutico.- Art. 31. (Integración). Si alguna cuestión no estuviera prevista por este
Código y demás normas aeronáuticas aplicables, se acudirá a los principios generales del derecho y a los fundamentos de las leyes análogas aeronáuti-
cas, a la doctrina más recibida y a la costumbre en la materia del derecho aeronáutico; en caso de que subsistiere la duda, se recurrirá: a) a las
doctrinas más recibidas, b) a los fundamentos de las leyes análogas, c) o a los principios generales de derecho común, teniendo en cuenta las circuns-
tancias del caso. Las disposiciones del presente artículo no operan tratándose de normas penales especiales previstas en este Código, materia para la
cual rigen los principios generales del derecho penal ordinario. C. Tributario.- Art. 51. (Integración analógica).- La integración analógica es proce-
dimiento admisible para colmar los vacíos legales, pero en virtud de ella no pueden crearse tributos, infracciones ni exoneraciones.- En la situaciones
que no puedan resolverse por las disposiciones de este Código o por las particulares sobre cada materia, se aplicarán supletoriamente: a) las normas
análogas y b) los principios generales de derecho tributario y, en su defecto, los de otras ramas jurídicas que más se avengan a su naturaleza y fines.-
La fuente supletoria son los fundamentos de las leyes análogas; y no las leyes análogas.- Es la aplicación de los fundamentos de normas que regulan
una situación determinada a otra situación similar o semejante, no regulada.-

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En la analogía se crea una norma nueva.-

9) Límites de la analogía

a) Similitud de hechos.-
b) Identidad de razón.

10) Clasificación de la analogía

a) Analogía legis: relacionada a una ley o norma concreta.-

b) Analogía iuris: relacionada con los PGD (rechazada por que no se admite la inducción.-

c) Analogía en sentido lógico: la que emerge de leyes semejantes.-

d) Analogía en sentido jurídico: por el valor normativo que se confiere al resultado.-

Implica un juicio de valor.-

La analogía jurídica sólo es una estimación de la analogía lógica.-

11) Fundamentos o motivos: son las circunstancias de hecho y de derecho que llevaron a dictar la ley
que se considera análoga.-

B) Principios generales del derecho70

1) CONCEPTO

Los principios generales del ordenamiento jurídico son los inspiradores de las normas jurídicas concre-
tas, que ya han sido tenidos en cuenta por el legislador al dictar las normas.-

Suponen un ordenamiento jurídico ya dictado; por eso no se trata de una nueva fuente del derecho.-

Deben ser detectados por el intérprete y pueden servir como medio de integración de la norma; pero
no son fuentes de producción del derecho.-

Cuando una cuestión no puede resolverse por las reglas del derecho público, cabe invocar los principios
generales del derecho, para fundar la solución justa (ejemplo: el principio de la buena fé); pero no tienen las
mismas consecuencias que en el derecho civil o comercial.-

Lo mismo ocurre con el principio del enriquecimiento sin causa.-

Según Messineo, pretendidas fuentes de producción serían también:

a) La actividad científica (actividad teorética sobre el derecho).

Esta actividad, facilita el conocimiento del derecho; por lo que lo presupone existente y, por consi-
guiente, está fuera de las fuentes de producción del derecho; incluso es posterior a la producción de él.-

b) Los principios generales del ordenamiento jurídico del Estado (cfr. art. 12 de las disposiciones
preliminares), los cuales, como inspiradores de normas concretas y que han sido ya tenidos en cuenta

70
Alberto R. Real: Los principios generales de derecho en la Constitución uruguaya, vigencia de la estimativa jurídica - Montevideo, 1958.-
Héctor Barbé Pérez: Los principios generales de derecho, en Estudios en homenaje a Juan José de Amézaga, p. 36 y ss.- Montevideo, 1958.- Juan Carlos
Cassagne: Los principios generales del Derecho en el Derecho administrativo-Buenos Aires, 1988.- Antonio Guisande: El valor del precedente adminis-
trativo, en Anuario de Derecho Administrativo, t. IV, p. 314-317. Juan Pablo Cajarville: Reflexiones sobre los principios generales de derecho en la
Constitución uruguaya, en Estudios jurídicos en memoria de A. R. Real, p. 155 y ss.-

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por el legislador, pueden servir como medio eficaz de integración de la norma, pero no son fuentes (cfr., más
adelante, ' 6, n. 18) ;

c) La naturaleza de los hechos o de las cosas; o, mejor, la representación de la función social y eco-
nómica de los hechos, en la conciencia colectiva del lugar y del tiempo, en que los hechos se producen.

Estos no pueden ser norma jurídica (a menos que den lugar al nacimiento de un uso; caso en el cual
sería éste, y no el hecho, la fuente de derecho), porque el hecho es el sustrato, o la materia a regular y, por con-
siguiente, debe presuponer la norma y, al presuponerla, no puede ser la fuente de ella.-

Korzeniak: se trata del conjunto de reglas básicas -escritas o no- que se consideran inspiradoras del de-
recho positivo de un país o de un sistema, en una etapa relativamente estable de su cultura jurídica.

2) Determinación de los principios generales del derecho.-

La doctrina y la jurisprudencia son quienes determinan cuales son los PGD que pueden considerarse ta-
les.

No se encuentran escritos en las normas, pero son sus presupuestos necesarios (Coviello), de las
cuales pueden deducirse por medio de la abstracción.-

De hecho pueden coincidir con principios morales, éticos o racionales; pero tienen valor por ser recogi-
dos por el Derecho positivo.-

3) Principios de jerarquía constitucional.-

Algunos sostienen que los derechos inherentes a la personalidad humana o que se derivan de la forma
republicana de gobierno, son PGD y tienen jerarquía constitucional (C. art. 72).

Pero la norma sólo habla de derechos, deberes y garantías; no de principios.-


Se discute si tienen o no tienen jerarquía supraconstitucional.-
Se derivan del derecho positivo.-

Valen, porque hay un artículo de la Constitución que parece adherir a esa filosofía jusnaturalista y no
porque la filosofía jusnaturalista sea científicamente exacta.-

4) Los demás principios generales del derecho

Los demás PGD, son fuente supletoria de las normas escritas (C. Art. 332).-

DL. Nº 15524, art. 23: a) - Son reglas de Derecho.-

DL. Nº 15524 (art. 26, inc. 2) - Habla de los "Supuestos de principio" de la discrecionalidad.-

FUNDAMENTO ONTOLOGICO Y POSITIVO

1) CONCEPCIONES SOBRE LOS PRINCIPIOS GENERALES

a) Generalidad.- Son principios de generalización del Derecho Positivo, de una rama o de un instituto.-

b) Historicidad.- Son principios históricamente inspiradores del ordenamiento jurídico.-

c) Racionalidad.- Son principios racionales que fundamentan el Derecho Positivo (derivados del Dere-
cho Natural).-

2.- POSITIVISMO Y JUSNATURALISMO

a) Positivismo.-

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Origen.- Emergen por abstracción del Derecho Positivo.-
Es una forma de conocimiento abstracta del ordenamiento jurídico.-

b) Jusnaturalismo.-

Autonomía y suprajuridicidad.- Son una fuente autónoma, distinta y superior al derecho positivo.-

Validez y eficacia.- Con validez y eficacia directa e inmediata.-

Supraconstitucionalidad.- Son de rango supraconstitucional.-

3.- DERECHO POSITIVO URUGUAYO

En ciertos casos, los PGD son medios supletorios de la integración del Derecho.-

a) Constitución.- Art. 332.-

Integración por falta de normas reglamentarias.- No están en pié de igualdad; sólo hay igualdad
formal, pero no igualdad conceptual.-

b) Leyes.- Código Civil.- Art. 16: son fuente supletoria de las palabras y el espíritu de la ley.-

Rango.- Poseen mayor rango que las doctrinas.-

Generalización: Códigos: Aeronáutico, Tributario, CGP(15), etc.-

C. Tributario, Art. 51. (Integración analógica).- La integración analógica es procedimiento admisible


para colmar los vacíos legales, pero en virtud de ella no pueden crearse tributos, infracciones ni exoneraciones.

En la situaciones que no puedan resolverse por las disposiciones de este Código o por las particulares
sobre cada materia, se aplicarán supletoriamente las normas análogas y los principios generales de derecho
tributario y, en su defecto, los de otras ramas jurídicas que más se avengan a su naturaleza y fines.

C. Aeronáutico.- Art. 31. (Integración). Si alguna cuestión no estuviera prevista por este Código y de-
más normas aeronáuticas aplicables, se acudirá a los principios generales del derecho y a los fundamentos de las
leyes análogas aeronáuticas, a la doctrina más recibida y a la costumbre en la materia del derecho aeronáutico;
en caso de que subsistiere la duda, se recurrirá a las doctrinas más recibidas, a los fundamentos de las leyes aná-
logas o a los principios generales de derecho común teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

Las disposiciones del presente artículo no operan tratándose de normas penales especiales previstas en
este Código, materia para la cual rigen los principios generales del derecho penal ordinario.

Art. 15.- Integración de las normas procesales. En caso de vacío legal, se deberá recurrir a los fun-
damentos de las leyes que rigen situaciones análogas y a los principios constitucionales y generales de derecho y
especiales del proceso y a las doctrinas más recibidas, atendidas las circunstancias del caso.

Desvinculación de los PGD del Derecho natural

Del art. 16 del CC, se quitó la referencia al Derecho Natural, que provenía el Código Sardo.-

DL 15.524, art 23, a) y Ley 13.318, art 345.-

Equiparación con las reglas de derecho.- Los PGD están incluídos en el concepto de regla de dere-
cho.-

Regla general: El ordenamiento jurídico inferior a la Constitución no puede contener fuentes supleto-
rias distintas o modificatorias de la Constitución; por lo que deben considerarse derogadas o modificadas; o
deben adaptarse a aquélla.-

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c) Procedimiento administrativo.- D. 640/73 art. 246 y D. 500/91 Art. 233.-

Nombran los PGD, antes que la Jurisprudencia y las Doctrinas.-

D. 500/91, de 27.IX.1991.- Art. 233 - Fuentes de integración.- Las normas del presente Reglamento
se integrarán recurriendo a los fundamentos de las reglas de derecho análogas, a los principios generales de
derecho, a la jurisprudencia y a las doctrinas generalmente admitidas, atendidas las circunstancias del caso.

4.- DETERMINACION DE LOS PRINCIPIOS

Se realiza por la Doctrina y la Jurisprudencia.-

5.- VALIDEZ (Korzeniak).-

Los PGD valen en tanto y en cuanto existen normas de derecho positivo que así lo establecen; pero no
porque la filosofía jusnaturalista sea exacta, científicamente hablando.-

C) Doctrinas más recibidas o generalmente admitidas (C. 332 - C. Civil. 16)

Es la actividad científica o teorética sobre el Derecho.-

Facilita el conocimiento del Derecho, pero lo presupone existente; y por lo tanto, no lo crea; es poste-
rior y dependiente de la producción del derecho (Messineo).-

Por ello es que las doctrinas están fuera de las fuentes de producción del Derecho.-

“Doctrinas más recibidas” (CC): son las opiniones más calificadas de especialistas del derecho.

DERECHO ROMANO: “LEY DE CITAS”

1.- Origen: Emperadores Teodosio II y Valentiniano III (Año 476).-

2.- Sólo poseen valor obligatorio las opiniones de 5 juristas: PAPINIANO, GAYO, PAULO, ULPIANO Y
MODESTINO (el llamado “tribunal de los muertos”).-

3.- En caso de discrepancias: el juez debe aplicar el criterio de la mayoría.-

4.- En caso de empate: era decisiva la opinión de PAPINIANO.

5.- Si entre los opinantes empatados no se encontraba Papiniano: el juez quedaba en libertad de
seguir la doctrina que más le convencía.-

6.- Sus opiniones -así como las que ellos citaban- eran consideradas como fuente de derecho.-

Valor de la doctrina en la actualidad.-

Es fuente jurídica sólo si el derecho positivo la reconoce.-

Es fuente subsidiaria; pero no obligatoria.-

Carece de fuerza jurídica directa; tienen valor intelectual por el prestigio y la rigurosidad científica del
expositor.-

10.- ROU: C. Art. 332, CC. Art. 16.-

Es fuente supletoria; de admisión calificada: es la doctrina “más recibida” o “generalmente admitida”.-

El derecho positivo la recoge (D. 640/373, art. 246.- D. 500/91, art. 233).-

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Pero en el ámbito doctrinario:

a) Unos las niegan, por carecer de fuerza jurídica; sólo poseen valor moral; y no pueden ser impuestas.-

b) Otros las aceptan (Sayagués) como fuente subsidiaria y no obligatoria.-

91.- Interpretación del Derecho

Código Civil, ART. 16.- 71

1) El art. 16 del Código Civil propone un método preceptivo de integración del ordenamiento jurídico
que no es:

a) ni el del derecho libre,

b) ni el de la libre investigación científica,

c) ni el método exegético.-

2) Es un procedimiento lógico-sistemático que impone explicitar una norma legal congruente con el
resto del sistema jurídico y en conexión lógico-sistemática con él.-

3) Si se recurre a la analogía, no se hace basándose en la voluntad presunta del legislador, sino buscan-
do los fundamentos de las normas análogas.-

4) Si se recurre a los principios generales del derecho y a las doctrinas más recibidas, no son los
que inspiraron al legislador, sino los que informan el sistema jurídico vigente y que mejor se compadecen con
él.-

5) Estos criterios, son válidos en todos los campos del derecho, incluso en el derecho constitucional,
donde la integración se realiza en forma no reglada.-

6) Métodos de interpretación

A) Sentido de las palabras (CC. art. 16) y sentido de la ley (CC. Art. 17).-

Orden de preferencia del significado de las palabras:

a) Sentido natural y obvio (uso general) (CC. Art. 18).-


b) Significado legal expreso de las palabras (CC. Art. 18).-
c) Palabras técnicas de una ciencia o arte (CC. Art. 19).-

B) Espíritu de la ley de la materia (CC. arts. 16-17)

a) Claramente manifestados en ella misma.-


b) O en la historia fidedigna de su sanción.-

C) Logicidad y sistematicidad - armonía de la interpretación (CC. Art. 20).-

La interpretación sirve para ilustrar el sentido de sus partes:

a) Su correspondencia.-
b) Su armonía.-

71
Eduardo Jiménez de Aréchaga.- RDPP, t. 43.-

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D) Teleología.- Rectitud de los fines.-

C. Art. 309: establece la nulidad de los actos administrativos con desviación de poder; pero la norma
encierra un principio general de derecho aplicable a todo el ordenamiento jurídico.-

E) Orden lógico jerárquico de los métodos de integración

1.- Fundamento de leyes análogas.-


2.- Principios generales del derecho.-
3.- Doctrinas más recibidas.-

Se trata de medios de integración que, para aplicarse, requieren un previo proceso de interpretación.-

7) Interpretación de las normas administrativas

a) Se aplican los criterios generales.-

b) Pero la interpretación auténtica de los reglamentos, no posee efecto retroactivo.-

8) Principios de interpretación del ordenamiento jurídico

La ambigüedad debe resolverse sólo en el sentido de la legitimidad de la norma.-

9) Aplicación o actuación inmediata del derecho

a) En principio es una típica actividad administrativa.-

b) Pero puede llegarse a la vía jurisdiccional.-

10) Principios generales aplicables a la interpretación del derecho

a) Interpretación sistemática

Las diversas partes dispositivas de un acto, deben interpretarse entre sí, atribuyendo a cada una el sen-
tido que resulta de la totalidad.-

b) Interpretación pertinente al objeto del acto

c) Interpretación conservadora del acto y sus partes: Magis ut valeant, quam ut pereant

Se aplica tanto para la interpretación, como para el relacionamiento entre el acto administrativo y la
ley.-

d) Interpretación funcionalmente finalista

En caso de dudas, las disposiciones del acto deben entenderse en el sentido más adaptable a la natura-
leza, al objeto del acto, y al interés público que el acto debe satisfacer.-

11) Principios especiales sobre la interpretación

a) Inaplicabilidad del principio de interpretación de las cláusulas, contra el autor de las mismas

No se aplica el principio de la interpretación de las cláusulas, contra el autor de las mismas; pues tiende
a proteger la igualdad de las partes.-

b) Inaplicabilidad del principio de que las cláusulas ambiguas se interpretan de acuerdo a las
prácticas lugareñas.-

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No se aplica la regla según la cual las cláusulas ambiguas, se interpretan según las prácticas del lugar de
aplicación del acto.-

c) Inaplicabilidad del principio: “el contrato debe entenderse de manera menos gravosa para el
obligado y más equitativa para los intereses de ambas partes”.-

No se aplica la norma que establece que el contrato, en última instancia debe entenderse de la manera
menos gravosa para el obligado, si es gratuito; y de la manera más equitativa para los intereses de las partes, en
caso de que sea a título oneroso.-

El acto administrativo debe interpretarse de manera coherente con el interés público que realiza, cual-
quiera fuere la onerosidad que le produzca a los terceros.-

d) Ejercicio del poder discrecional en interés público

El poder discrecional debe ejercerse de manera que, una vez satisfecho el interés público que debe rea-
lizar la Administración, los intereses -públicos o privados (secundarios)- coincidentes con el interés principal, sean
sacrificados lo menos posible.-

e) Importancia de la interpretación de la motivación de los actos administrativos

La motivación de los actos, es una fuente principal de su propia interpretación.-

Si existe contradicción entre la parte dispositiva y la parte expositiva, o entre los diversos fundamentos,
ya no se trata de un problema de interpretación, sino de ilegitimidad del acto, por contradicción de sus funda-
mentos, que son esenciales.-

Lo mismo ocurre cuando la interpretación sistemática de la parte expositiva, conduzca a una contradic-
ción insanable.-

f) Interpretación de buena fe

En cuanto a la interpretación de buena fe -aplicable a los contratos bilaterales-, no se aplica de la misma


forma a los actos administrativos.-

Aquí se trata de un significado más amplio que la buena fe, que se confunde con la razonabilidad, la
proporcionalidad, la adecuación.-

g) Importancia de la voluntad de la Administración

En el acto administrativo la voluntad de la Administración es decisiva para determinar los efectos del
acto.-

Pero la Administración carece de un poder general de supremacía, pudiendo producir con sus actos só-
lo los efectos típicos establecidos por las leyes.-

Al interpretar el acto, debe estarse tanto a la letra como a la intención de la autoridad emisora, sin dar
preferencia a una u otra; y sin entrar en contraste con el principio de la tipología taxativa de los efectos produ-
cibles y con el principio de tipicidad de los actos administrativos.-

h) El principio de la formalidad del acto, impide tomar como criterio de interpretación, el com-
portamiento de la Administración al ejecutar el acto (no retroactividad).-

A diferencia de lo que ocurre con los contratos, el principio de la formalidad del acto, impide tomar
como criterio de interpretación, el comportamiento de la Administración al ejecutar el acto (no retroactividad).-

La Administración no puede, unilateralmente y mediante actividad material, imponer una interpreta-


ción diversa a sus actos.-

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El acto administrativo se impone unilateralmente, y detrás suyo no existe un poder general de la auto-
ridad, sino poderes particulares atribuidos por la ley a la Administración y vinculados con el fin que debe lograr-
se.-

i) Ausencia de la facultad administrativa de interpretación auténtica

La administración no puede emitir un acto interpretativo de un acto anterior, pues carece de un


poder general de supremacía, y entre sus poderes, no existe un poder de interpretar sus propios actos, como
ocurre con las leyes (CC art. 13) (Capaccioli).-

Y ello es así por cuando no puede impedirse al Juez, la libre interpretación del acto enjuiciado.-

10) Normas generales sobre la interpretación del Derecho

CODIGO CIVIL.- Título preliminar

Artículo 1º.- OBLIGATORIEDAD DE LAS LEYES

Las leyes sólo son obligatorias en virtud de su promulgación por el Poder Ejecutivo.-

El Poder Ejecutivo determinará la forma de la promulgación; y desde que ésta pueda saberse, las leyes
serán ejecutadas en todo el territorio de la República.-

La promulgación se reputará sabida diez días después de verificada en la Capital.(1)

Art. 2º.- IGNORANCIA DE LAS LEYES

La ignorancia de las leyes no sirve de excusa.

Art. 3º.- OBLIGATORIEDAD DE LA LEYES PARA LOS HABITANTES

Las leyes obligan indistintamente a todos los que habitan en el territorio de la República.

Art. 4º. Derogado.


Art. 5º. Derogado.

Art. 6º.- FORMA DE LOS INSTRUMENTOS PUBLICOS

La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido otorgados.-

En los casos en que las leyes orientales exigieren instrumento público para pruebas que han de rendirse
y producir efecto en la República, no valdrán las escrituras privadas, cualquiera sea la fuerza de éstas en el país
en que hubieren sido otorgadas.

Art. 7º.- PROHIBICION DE LA RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES

Las leyes no tienen efecto retroactivo. (Artículos 2390 a 2392).

Art. 8º.- RENUNCIA GENERAL Y ESPECIAL A LAS LEYES

La renuncia general de las leyes no surtirá efecto.

Tampoco surtirá efecto la renuncia especial de leyes prohibitivas: lo hecho contra éstas será nulo, si en
las mismas no se dispone lo contrario.

Art. 9º.- DEROGACION.- COSTUMBRES.- DESUSO.- PRACTICAS

Las leyes no pueden ser derogadas, sino por otras leyes; y no valdrá alegar, contra su observancia, el
desuso ni la costumbre o práctica en contrario.

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La costumbre no constituye derecho, sino en los casos en que la ley se remite a ella. (Artículo 594, inciso
21).

Art. 10.- DEROGACION DE LAS LEYES

La derogación de las leyes puede ser expresa o tácita.

Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.

Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley ante-
rior.-

La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo
aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley.-

La derogación de una ley puede ser total o parcial.-

Art. 11.- DEROGACION POR CONVENIOS PARTICULARES

No pueden derogarse por convenios particulares, las leyes en cuya observancia están interesados el or-
den público y las buenas costumbres.-

Art. 12.- EXPLICACION E INTERPRETACION OBLIGATORIA

Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley, de un modo generalmente obligatorio.

Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria, sino respecto de las causas en que actualmente se
pronunciaren.-

Art. 13.- INTERPRETACION AUTENTICA

La interpretación auténtica o hecha por el legislador, tendrá efecto desde la fecha de la ley interpreta-
da; pero no podrá aplicarse a los casos ya definitivamente concluidos.

Art. 14.- DUDAS Y DIFICULTADES EN LA INTELIGENCIA Y APLICACION

La Suprema Corte de Justicia, siempre que lo crea conveniente, dará cuenta al Poder Legislativo de las
dudas y dificultades que hayan ocurrido en la inteligencia y aplicación de las leyes y de los vacíos que note en
ellas, a fin de estimular, sea la interpretación de las leyes preexistentes, sea la sanción de nuevas leyes. (3)

Art. 15.- OBLIGACION JUDICIAL DE FALLAR

Los Jueces no pueden dejar de fallar en materia civil, a pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de
las leyes.

Art. 16.- METODOS DE INTERPRETACION

Cuando ocurra un negocio civil, que no pueda resolverse por las palabras ni por el espíritu de la ley de la
materia, se acudirá a los fundamentos de las leyes análogas; y si todavía subsistiere la duda, se ocurrirá a los
principios generales de derecho y a las doctrinas más recibidas, consideradas las circunstancias del caso.

Art. 17.- PREFERENTE ATENCION DEL CLARO SENTIDO LITERAL DE LA LEY

Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíri-
tu.

Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu,
claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su sanción.

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Art. 18.- SENTIDO NATURAL Y OBVIO DE LAS PALABRAS DE LA LEY

Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas
palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su
significado legal.

Art. 19.- SENTIDO DE LAS PALABRAS TECNICAS DE LA CIENCIA O EL ARTE

Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la
misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso.

Art. 20.- CONTEXTO, CORRESPONDENCIA Y ARMONIA ENTRE LAS PARTES DE UNA LEY

El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya en-
tre todas ellas la debida correspondencia y armonía.

Código General del Proceso.- Art. 14.- Interpretación de las normas procesales. Para interpretar la
norma procesal, el tribunal deberá tener en cuenta que el fin del proceso es la efectividad de los derechos sus-
tanciales.

En caso de duda se deberá recurrir a las normas generales teniendo presente los principios generales
de derecho y especiales del proceso y la necesidad de preservar las garantías constitucionales del debido proce-
so y de la defensa en el mismo.

96.- Aplicación del derecho - Eficacia de las normas

Ninguna norma jurídica tiene vigencia perpetua.-

Las normas tienen un comienzo y un fin de la vigencia; pero a veces puede existir una vigencia retroac-
tiva.-

Principio general: Las normas sólo rigen para el futuro; y desde la publicación (diferencia entre sanción
y efectividad).-

Debe distinguirse entre el comienzo de la eficacia, comienzo de la obligatoriedad o entrada en vigor.-

Vacatio legis es el lapso que va entre el comienzo de la vigencia y el de la eficacia (tiempo preparato-
rio).-

La vigencia dura el tiempo querido por el autor de la norma; o hasta cuando es derogada en forma ex-
presa o tácita (acto concluyente); pues dos normas antitéticas no pueden pertenecer al mismo sistema (antes, la
normas antiguas tenían preferencia sobre las nuevas).-

Criterios de aplicación

La norma posterior deroga a la norma anterior de igual o inferior jerarquía.-

La norma general no deroga a la norma especial; salvo intención expresa del autor.-

La relación de antigüedad entre dos normas se rige por las fechas de vigencia, determinada por la
publicación, y no por las fechas de entrada en vigor.-

Si dentro de la vacatio legis se dicta otra norma contraria, inmediatamente eficaz, se produce la dero-
gación de la anterior.-

Si no se ha querido derogar un derecho anterior con una norma nueva, sigue rigiendo aquél.-

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Excepcionalmente una norma inferior puede derogar a una norma superior, siempre y cuando se le
haya dado fuerza para ello.-

Una ley puede derogar un reglamento dictado por autorización de la Constitución; salvo que exista una
reserva absoluta del reglamento.-

En general, las nuevas Constituciones receptan el derecho anterior.-

Generalmente mantienen su vigencia los reglamentos y estatutos autónomos, al desaparecer la ley que
los autorizó.-

Mantienen su vigencia la actos concretos cumplidos con base a leyes derogadas.-

A) Eficacia de las normas en el tiempo

a) Término a quo (o vacatio legis)

Es el plazo que transcurre entre la publicación y la entrada en vigor.-

En materia administrativa, no se aplica la vacatio legis; los actos administrativos son obligatorios
desde la sanción; excepto texto en contrario (caso de las normas universitarias).-

b) Término a quem

Término final de la eficacia de una norma.-

Fecha de duración o del fin de la operatividad.-

Acontecimiento: certum an, pero incertum quando.-

Los actos administrativos pierden efectividad por su abrogación expresa o implícita, de la misma o de
otra norma.-

B) Límites temporales

Los actos administrativos operan desde el momento de su emisión.-

Pero nada impide que operen desde un momento sucesivo, por voluntad de la ley o de la Administra-
ción.-

La eficacia de los actos que no son autoejecutivos, se produce desde el momento en que se completan
los sus elementos constitutivos del acto.-

Los elementos declarativos (como los vistos, aprobaciones, etc.) poseen eficacia retroactiva; y desde su
producción, comienzan a operar los elementos constitutivos.-

Retroactividad de los actos jurídicos 72

Los hechos ocurridos cuando regía la antigua norma, por cuál norma se regulan?.-

Significados de la retroactividad.-

a) Obrar hacia atrás.-

72
Constancio Levrero: Los fundamentos del principio de no retroactividad de los actos administrativos, en Cuadernos, Nº 22, p. 253 y ss.-

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b) Aplicación de la nueva norma a hechos agotados bajo la norma anterior.-

c) Aplicación de la nueva norma a todas las controversias pendientes a la vigencia de dicha norma.-

d) Aplicación de la nueva ley a hecho nuevos, pero relacionados con hechos regulados por la norma an-
terior.-

Regla general: Las normas sólo se aplican a los hechos ocurridos durante el tiempo de su vigencia (33),
y no se aplican a los hechos ocurridos en tiempo posterior a su derogación (34), ni a los hechos ocurridos ante-
riormente a su entrada en vigencia (35), salvo norma expresa en contrario.-

(33) Es lo que algunos llaman el efecto inmediato de las leyes. Sobre la distinción entre los conceptos
de vigencia y aplicabilidad, véase la intervención de Aguirre Ramírez G., en "Reforma Constitucional 1997" cit., p.
40.

(34) En ese supuesto, cabe hablar de ultraactividad de la ley antigua, fenómeno que no debe con-
fundirse con su aplicación posterior a su derogación, pero a hechos ocurridos cuando esa ley estaba en vigor.

(35) Así, una ley que considera ilícitas o delictivas conductas que no estaban prohibidas en el momento
de su acaecimiento o establece obligaciones impositivas respecto de ejercicios fiscales anteriores a su entrada
en vigencia.

El art. 7 del Código Civil dispone que "Las leyes no tienen efecto retroactivo", regla que, por su ran-
go legal, no obliga al legislador; el cual, además, ha establecido en el Código Penal que las leyes penales, salvo
cuando sean más benignas, "no se aplican a los hechos cometidos con anterioridad a su vigencia" (art. 15).

Alcance de la regla del Código Civil

1) Es un principio de política legislativa, cuyo fundamento radica en la preservación de la seguridad ju-


rídica, que es uno de los valores básicos del Derecho.

2) Es una regla de interpretación.

La no retroactividad puede significar que:

a) La nueva norma no se aplique a las situaciones definitivamente resueltas.-

b) La nueva norma se aplique a los hechos pendientes en su entrada en vigencia.-

c) La nueva norma no regula los hechos nuevos, si están en relación con hechos anteriores.-

Sentido de la no retroactividad

a) Debe respetarse la cosa juzgada.-

b) No puede aplicarse a hechos pasados, ocurridos antes de su vigencia.-

c) La nueva norma no se aplica a las relaciones concluidas antes de su entrada en vigor, ni a los hechos
posteriores, que son consecuencia de hechos anteriores.-

Teorías sobre la retroactividad

1) Teoría de los derechos adquiridos.-

2) Teoría de la distinción entre derecho e interés (Laurent).-

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3) Teoría del hecho cumplido o del factum praeteritum.-

4) Teoría de Coviello.-

a) La nueva norma no puede aplicarse a hechos pasados.-

b) La norma es eficaz cuando entra en vigor, y cesa, cuando otra norma la desplaza.-

Regla general: tempus regit factum.-

Todo acto o hecho se regula por la norma vigente en el momento de su ocurrencia o producción (veni-
re in essere).-

Mientras que un hecho siempre está sometido a la norma vigente al momento de ocurrir; un estado de
hecho (posición del funcionario), está sometido a las sucesivas normas jurídicas que entraron en vigor, en el
decurso de su existencia.-

Pero el principio de irretroactividad no es un principio absoluto, sino relativo.-

Es ilegítimo el reglamento de ejecución retroactivo, sin o contra de la autorización legal; porque, en


principio, las leyes no tienen efectos retroactivos.-

Derecho positivo

a) En materia civil.-

C. Civil.- Art. 7.- Las leyes no tienen efecto retroactivo.-

La norma establece una auto limitación al ejercicio del Poder Legislativo.-

b) En materia penal.-

C. Penal.- Art. 15.- De la ley penal en orden al tiempo.

Cuando las leyes penales configuran nuevos delitos, o establecen una pena más severa, no se aplican a
los hechos cometidos con anterioridad a su vigencia.-

Cuando se suprimen, en cambio, delitos existentes o se disminuye la pena de los mismos, se aplican a los
hechos anteriores a su vigencia, determinando la cesación del procedimiento o de la condena en el primer caso,
y sólo la modificación de la pena, en el segundo, en cuanto no se hallare ésta fijada, por sentencia ejecutoriada.-

c) En materia administrativa

En el DA la retroactividad, en sus dos formas:

a) natural o legal;
b) voluntaria o sustancial, es objeto de numerosas manifestaciones (Perrone).-

Principio general

Las autoridades administrativas no pueden establecer que los efectos de un acto, que no tenga natura-
leza meramente declarativa, de extiendan a una fecha anterior a su emisión, a menos que sean favorables al
interesado y no lesionen derechos o intereses legítimos de terceros.-

Límites temporales de los actos administrativos:

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a) En principio, operan a partir del momento en que son emitidos; esto en aplicación de un principio
general que garantiza las situaciones en acto; salvo excepciones legales.-

b) Pero pueden operar en forma diferida.-

c) Y excepcionalmente pueden poseer eficacia retroactiva, especialmente cuando confieren ventajas a


sus destinatarios, y no causan perjuicios a terceros.-

d) Pero nunca pueden tener efecto retroactivo, los actos que inciden desfavorablemente en las posi-
ciones subjetivas de ventaja de los individuos.-

Corresponde otorgar eficacia retroactiva o retrodatación:

a) Los actos en que la Administración debió adoptar resolución (y no la adoptó) en cierta fecha: como
las promociones de funcionarios a fecha fija.-

b) Las declaraciones de decadencia: como los ceses retroactivos por abandono del cargo.-

Se trata de resoluciones de ahora, por entonces (ora per allora).-

A veces la retroactividad es inherente al acto:

a) Como cuando se resuelve en tiempos normales, situaciones anormales.-


b) En los casos de anulación por vicios de ilegitimidad.-
c) Cuando se ratifica o se convalida un acto irregular.-
d) Cuando se reparan situaciones jurídicas producidas por actos anulados (reconstrucción de la carrera
administrativa de los restituidos).-

En todos estos casos se trata de crear una situación como la que se hubiere producido, si el acto anor-
mal no hubiere existido.-

Adquiere particular importancia la retroactividad en el procedimiento administrativo.-

Límites naturales de la retroactividad

a) Las situaciones jurídicas de los terceros de buena fe.-


b) Los efectos irretractables de los actos anormales (factum infectum fieri nequit).-

Así la anulación de un acto ilegítimo, no podrá considerar ilegal lo realizado por los agentes que lo
hubieren cumplido.-

La anulación de una denegatoria de promoción no podrá hacer que el funcionario promovido retroac-
tivamente fuere, durante el perído del retardo, considerado investido del grado superior, con todas las conse-
cuencias del caso.-

En tales casos -y salvo normas expresas en contrario- deben aplicarse las normas vigentes al momento
en que se produjo cada acto del procedimiento.-

La irretroactividad absoluta rige sólo para las normas punitivas y prohibitivas.-

Vigencia y retroactividad

Deben distinguirse dos hipótesis:

a) Una ley entra en vigor en cierta fecha, pero puede tener eficacia retroactiva.-

b) Asimismo, una ley que ya no está vigente, puede aplicarse a hechos ocurridos durante su vigencia.-

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Que una ley está vigente en determinado período quiere decir que los hechos ocurridos en ese pe-
ríodo, se regirán por esa ley.

Decir que el año pasado estaba vigente tal norma, quiere decir que los hechos ocurridos el año pasado
se rigen por esa norma.-

Pueden existir leyes retroactivas, puede perfectamente, una ley dictada hoy, decir que los hechos
ocurridos hace dos años se regirán por esa nueva ley, es lo que se llama una ley retroactiva.

La vigencia es el tiempo durante el cual los hechos ocurridos en ese lapso se regirán por las disposicio-
nes de la ley.

Si la ley es retroactiva, obviamente, no se va a haber estado aplicando hace dos años porque no existía
la ley; pero cuando empiece a aplicarse ahora, se aplicará retroactivamente, es decir, se aplicará (ahora) a los
hechos ocurridos antes de su vigencia.-

Como no se puede modificar el pasado, se harán las cosas como si esa ley ya existiera, es decir, se ten-
drán en cuenta que los hechos ocurridos durante la vigencia retroactiva de esa ley deberán tener consecuencias
ahora, como si esa ley ya se aplicara desde antes.

Las leyes se aplican después de ser leyes, después de su promulgación; pero pueden aplicarse retroacti-
vamente, pueden aplicarse a hechos ocurridos en una época anterior a su vigencia.-

También puede ocurrir que la ley establezca una vigencia limitada; por ejemplo, que diga que esta ley
se aplicará exclusivamente para el actual ejercicio.

Entonces, pasado el ejercicio, los nuevos hechos que ocurran ya no se regirán por aquella ley, que era
transitoria.

Pero, puede tener que seguirse aplicando la ley; si se descubre, por ejemplo, en 1999, que una persona
no había pagado un impuesto que estaba establecido nada más que para el ejercicio 1996 y que debía haber
pagado en 1997, corresponderá aplicar esa ley en el año 1999 porque se trata de hechos ocurridos en 1996.-

Lo que importa para saber qué ley se aplica, es cuándo ocurrieron los hechos, no en qué mo-
mento se está aplicando.

Una cosa es el tiempo en el cual se aplica la ley, otra cosa es el tiempo en que ocurrieron los hechos a los
cuales la ley se aplica.

La vigencia se refiere al período durante el cual un hecho ocurrido entonces es regido por cier-
ta ley.

Cuando el Código Civil establece que las leyes serán obligatorias diez días después de su publicación en
el Diario Oficial, se refiere a la vigencia, no impide que se pueda empezar a aplicar antes.-

El Poder Ejecutivo puede empezar a preparar las cosas para después, poder hacer cumplir la ley cuando
entre en vigencia; ni tampoco impide que una vez derogada la ley, es decir, terminada su vigencia, sea posible
seguirla aplicando a los hechos ocurridos cuando estaba vigente.

Para que dejara de aplicarse realmente una ley, sería necesario que la derogación hubiera sido con
efecto retroactivo, es decir, que le hubiera suprimido toda la vigencia y no solamente las posibilidades de
aplicación a determinados hechos o para el futuro.

Si se suprime toda la vigencia, si se deroga con efecto retroactivo, entonces, ya no va a haber más
hechos ocurridos durante la vigencia y no se va entonces a poder aplicar nunca más.-

Pero si la derogación no es con efecto retroactivo, la ley sigue produciendo efectos en el futuro
siempre que se refieran a hechos acaecidos en el período que le quedó de vigencia, es decir, en el tiempo com-

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prendido entre la fecha en que entró en vigencia y la fecha en que cesó su vigencia por derogación (o porque
era transitoria).

Las leyes se aplican hoy a hechos acaecidos antes, siempre se aplican a hechos ya acaecidos.-

Para saber cuál ley corresponde aplicar a un hecho ya acaecido hay que averiguar cuál era la ley
que estaba vigente en ese momento.-

Pero a su vez para saber cuál ley estaba vigente en aquel momento, hay que atenerse a las leyes actua-
les, porque las leyes pueden ser retroactivas, y tanto tener vigencia retroactiva, como haber derogado retroac-
tivamente la vigencia anterior de otra ley.

Restricciones a la retroactividad

La retroactividad, va en contra de la seguridad jurídica.

Hay ciertos límites a la posibilidad de dictar leyes retroactivas, por ej. en materia penal, o si afecta dere-
chos adquiridos.-

Pero no existe una prohibición general a todas las retroactividades: porque al lado de ese interés
en la seguridad jurídica puede haber algún otro interés que se considere más importante.-

En el sistema uruguayo (en otros países se es más severo en la prohibición de la retroactividad) prácti-
camente el único caso de retroactividad prohibida es el de las sanciones.-

C) Eficacia territorial

Las normas administrativas se aplican sólo en el territorio del Estado; salvo excepciones: consulados, na-
víos, etc.-

A contrario: ciertas normas nacionales no pueden aplicarse en el ámbito Departamental y viceversa; o


deben respetar la especialización de ciertos servicios.-

La extralimitación del ámbito espacial de la potestad administrativa, incide sobre la existencia del acto.-

Existe una esfera espacial de acción de cada acto:

a) Los certificados, copias, extractos emitidos por funcionarios deben ser reconocidos en todo el terri-
torio del Estado.-

b) Ciertos actos deben ser legalizados y reconocidos para ser utilizados fuera de su ámbito espacial de
acción.-

c) En ciertos actos el límite espacial se establece en el propio documento.-

Es el caso de las autorizaciones para el comercio ambulante, los permisos de mineria, etc.-

d) Los actos emanados de las autoridades territoriales (GD), carecen de validez, fuera del Departamento
respectivo.-

Salvo casos especiales: como los permisos de conducir, que generalmente se otorgan en un Departa-
mento y se extienden a todo el territorio del Estado.-

D) Ambito personal de los actos

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A menudo los actos jurídicos —sin perder su generalidad— se refieren exclusivamente a grupos especí-
ficos de sujetos; como ser: los funcionarios, los estudiantes, los comerciantes, los industriales, los trabajadores,
etc.-

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