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EIRL : le miroir aux alouettes ?

Il n'est un secret pour personne que ce sont les petites et moyennes entreprises qui créent de
l'emploi en France et, dans une époque où l'un des problèmes majeurs est précisément celui
d'un taux de chômage élevé, la tentation de faire diminuer le nombre de chômeurs en les
incitant à créer des entreprises paraît être une très bonne idée.

Pour remplir cet objectif et favoriser l'esprit d'entreprise, le législateur a voulu rassurer
l'entrepreneur débutant en lui faisant miroiter qu'il pouvait entreprendre sans prendre de
risque.

Après avoir mis en œuvre l'auto-entrepreneur pour les toutes petites entreprises, système qui a
été immédiatement plébiscité en raison de sa simplicité – dont on entend de tous côtés qu'elle
n'est qu'apparente – mais qui n'a toujours pas été compris par certaines administrations, le
législateur a cru trouver un outil décisif pour éliminer les risques liés à la création de
l'entreprise : le patrimoine affecté à une activité, distinct du patrimoine personnel privé du
candidat entrepreneur. C'est l'objet de la loi du 15 juin 2010 instituant l'entrepreneur
individuel à responsabilité limitée (EIRL), récemment complétée par un décret du 29
décembre 2010 ((1)) et un arrêté du même jour ((2)) .

L'apparition de la notion de patrimoine affecté s'est faite au prix de l'abandon du principe de


l'unicité du patrimoine et trouve son origine dans l'échec du système de l'insaisissabilité de la
résidence principale qui a été insuffisamment expliqué et dont les conséquences en matière de
procédures collectives n'avaient pas été prévues.

Ces erreurs du passé sont corrigées par l'ordonnance du 9 décembre 2010 ((3)) et par une
volonté de Bercy de promouvoir ce nouvel outil en y associant les professionnels libéraux à
travers leurs organisations ((4)) .

Ces aspects marketing étant évoqués, l'ordonnance a réglé les aspects liés aux procédures
collectives. Et là les choses se compliquent.

En effet, si l'ordonnance aborde les principales difficultés qui pourront se poser, elle part du
postulat que ces nouveaux entrepreneurs maîtriseront un minimum de règles de comptabilité
et qu'ils sauront s'astreindre à une rigueur à laquelle ils ne sont souvent ni préparés ni formés.
Pourtant le système ne peut fonctionner qu'à ce prix.

L'EIRL permet, pour une même personne physique, d'être à la tête de plusieurs patrimoines
affectés à une activité particulière, chacun de ces patrimoines pouvant faire l'objet d'une
procédure collective indépendante. On peut donc imaginer qu'à la suite de l'ouverture d'une
procédure collective concernant un ou plusieurs patrimoines affectés, l'entrepreneur place son
patrimoine privé non affecté sous le régime du surendettement des particuliers, conformément
à l'article 333-7 du Code de la consommation.

Ce principe d'indépendance étant posé, les premières difficultés apparaissent : comment


apprécier l'état de cessation des paiements d'un patrimoine affecté ?

Selon l'article L. 680-2 du Code de commerce, cette notion d'état de cessation des paiements
s'apprécie au regard du seul patrimoine affecté à l'activité en difficulté. Parallèlement, le
passif exigible ne s'appréciera qu'au seul regard du patrimoine affecté considéré, c'est-à-dire
indépendamment du fait de savoir si, dans l'un ou l'autre patrimoine, il existe des ressources
permettant de régler la totalité des dettes du patrimoine concerné.

De ce même principe découle également la limitation des règles habituelles en matière de


procédures collectives, c'est-à-dire l'interdiction de payer, la suspension des poursuites, le
dessaisissement du débiteur.

Ces trois caractéristiques des procédures collectives ne s'appliquent ici qu'au seul patrimoine
affecté concerné par la procédure collective. Autrement dit, le débiteur sera dessaisi et aura
l'interdiction de payer les créances antérieures concernées par le seul patrimoine affecté, mais
pourra continuer à régler les dettes de son patrimoine non affecté ou celles intéressant d'autres
patrimoines affectés à d'autres activités non soumis à la procédure collective.

On perçoit donc les difficultés pratiques de cet exercice : tenue d'une comptabilité stricte par
patrimoine, ouverture de comptes bancaires non seulement séparés mais de préférence dans
des banques différentes.

Si l'on veut prendre conscience de difficultés supplémentaires, imaginons maintenant qu'une


partie des engagements du patrimoine affecté soit garantie par le patrimoine non affecté ou
par un patrimoine affecté à une activité différente.

Aucun texte n'empêche l'EIRL de garantir, sur son patrimoine non affecté, des créances ou
des biens de son patrimoine affecté. Il devra donc déclarer une créance en respectant les délais
de déclaration de créance car il serait difficile de soutenir qu'il n'a pas eu connaissance de
l'ouverture de la procédure collective concernant l'un de ses patrimoines affectés. Il procèdera
d'ailleurs, aux côtés du mandataire de justice, à la vérification des créances qu'il aura
déclarées. Il pourra aussi soutenir, avec son patrimoine non affecté, l'activité du patrimoine
affecté et, à ce titre, sera créancier postérieur, sous réserve que ces créances postérieures
soient utiles à la procédure. S'il a fait bénéficier son patrimoine affecté de biens compris dans
son patrimoine non affecté, il devra les revendiquer. Il aura pu également accorder des droits
dans le cadre de la fiducie sur des biens de son patrimoine affecté...

On voit que la complexité de ces règles impose une rigueur qui, seule, permettra d'aboutir à
l'objectif de séparation effective des différents patrimoines et de leur étanchéité en cas
d'ouverture d'une procédure collective concernant l'un de ces patrimoines par rapport aux
autres patrimoines, et notamment le patrimoine non affecté.

Cette étanchéité n'est possible que si les patrimoines sont gérés de façon très rigoureuse. À
défaut, l'étanchéité légale disparaît par une action en réunion de patrimoine, variété d'action
en extension pour confusion de patrimoine ((5)) , bien connue des praticiens, mais avec des cas
d'ouverture spécifiques : le manquement aux obligations comptables et bancaires ou le
manquement aux règles d'affectation du patrimoine. L'affectation d'un patrimoine sera
conditionnellement opposable aux créanciers antérieurs à cette affectation.

L'étanchéité entre les patrimoines est également remise en cause avec l'action spécifique des
administrations fiscales et sociales en cas d'inobservations graves et répétées des obligations
fiscales ou sociales ayant empêché le recouvrement normal de ces cotisations, action
spécifique dépendant de la compétence du seul tribunal de grande instance. Il en est encore de
même de l'action en comblement de l'insuffisance d'actif, procédure également bien connue
qui n'était pas applicable aux personnes physiques en raison de l'unicité du patrimoine.

Le législateur, qui n'a pas su vendre la déclaration d'insaisissabilité, offre aux entrepreneurs
un nouvel outil, l'EIRL. L'application de cet outil sera abondamment commentée par la
doctrine tant il est novateur ; la jurisprudence le fera vivre. Les experts-comptables seront
sollicités et c'est un nouveau marché qui s'ouvre à eux, les avocats tenteront de démêler les
difficultés d'application, les mandataires de justice trouveront sans doute la gestion de ces
dossiers à la fois très compliquée et sans doute peu rémunératrice.

Il faut espérer que l'EIRL ne se révèlera pas, pour les entrepreneurs, un miroir aux alouettes.

Par Thierry MONTÉRAN

Avocat au barreau de ParisUGGC & Associés