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ATIVISMO JUDICIAL

Aspectos históricos da nova tendência do judiciário

Eduardo Oliveira Ferreira


eduardoferreira55@gmail.com

O Direito Constitucional Brasileiro passa por um momento de grande relevância,


especialmente quanto as mudanças de paradigmas e de entendimentos da interpretação
constitucional.
No âmbito do poder judiciário surgem tendências inovadoras de aplicação do
direito, com parâmetros de eficácia e comandos constitucionais diferentes do tradicional.
Dentre as novas ideias aplicadas verifica-se a presença do chamado ativismo judicial,
objeto de análise do presente trabalho.
O ativismo judicial no Brasil não se encontra apenas no âmbito dos juizes
singulares, mas, especialmente nos últimos três anos, observa-se a sua maior presença nas
decisões do Supremo Tribunal Federal.
Diante das criticas doutrinárias com relação a determinados julgados da Suprema
Corte Brasileira, alcunhando sua atual composição como juízes ativistas, se faz necessário
um estudo cientifico de parâmetros de definição e características do ativismo judicial.
A definição de Ativismo Judicial está em crescente debate. Essa expressão
corresponde em inglês a “Judicial Activism”. De acordo com o Merriam-Webster's
Dictionary of Law, o ativismo judicial é "a pratica do judiciário de proteger ou expandir os
direitos individuais através de decisões que se originam de precedentes ou deles são

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independentes ou de decisões que estão em oposição à intenção do legislativo ou da
constituição (tradução direta)".
Conforme o entendimento de Luiz Roberto Barroso o ativismo judicial está ligado a
uma participação mais intensa e ampla do poder judiciário na concretização dos valores
constitucionais e se manifesta em diferentes condutas, das quais podem se destacar três:

(i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas


em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário;
(ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do
legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva
violação da Constituição;
(iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao poder público, notadamente em
matéria de políticas públicas.

Os estudiosos se dividem, e até se confundem, no emprego dos termos ativismo


judicial e judicialização da política, que embora apresentem características similares não
significam a mesma coisa.
Nas palavras de Luiz Roberto Barroso “a judicialização e o ativismo judicial são
primos. Vêm, portanto, da mesma família, freqüentam os mesmos lugares, mas não têm as
mesmas origens. Não são gerados, a rigor, pelas mesmas causas imediatas”.
A judicialização é decorrência da adoção do modelo de Estado Democrático de
Direito e se revela pela proteção judicial e mistura de funções políticas, ocorrendo migração
de discussões tipicamente Legislativas para o poder judiciário através de ações e, ainda,
pela adoção de procedimentos tipicamente judiciais no Legislativo e no Executivo. Já o
ativismo judicial se diferencia, de forma pejorativa, como sendo a intromissão indevida do

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Judiciário na função legislativa, em que o Juiz usurpa a tarefa do legislador criando normas
abstratas, que não estão expressas em lei, tratados e nem na Constituição.

Histórico do ativismo judicial

A ativismo judicial, visto como uma interpretação inovadora, está ligado ao próprio
surgimento da jurisdição constitucional e a supremacia da Constituição. O primeiro caso
apontado como fruto de um ativismo judicial é encontrado nos Estados Unidos da América,
em 1804 no caso Marbury v.Madison, onde o presidente da Suprema Corte, o Juiz John
Marshall, inovou a ordem jurídica estabelecendo que uma lei que se encontra em oposição
à Constituição deve ser considerada nula e que cabe ao judiciário fazer tal controle. Nesse
importantíssimo julgamento inaugurou-se o que atualmente se conhece como sendo o
Controle de Constitucionalidade Difuso.
A primeira vez que a expressão do ativismo judicial surgiu foi na revista americana
Fortune, voltada para o público geral e não especificamente para juristas. No artigo “The
Supreme Court 1974”, o jornalista Arthur Schlesinger Jr. Traçou o perfil dos nove juizes da
Suprema Corte norte americana como sendo ativistas judiciais, não ativistas e juizes de
posição central. A partir desse texto a expressão começou a ser empregada em um sentido
pejorativo.
A jurisprudência norte americana, ao longo de sua história, registrou vários casos
em que o ativismo judicial esteve presente, inicialmente com uma natureza conservadora,
em que se encontrava base para a segregação racial (como no caso Dred Scott X Sanford,
1857) e para a invalidação das leis sociais em geral (Era Lochner, 1905-1937), além da

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alteração jurisprudencial contrária ao intervencionismo estatal (West Coast X Parrish,
1937).
Posteriormente, a partir dos anos cinquenta do século XX, o ativismo judicial
passou a ser entendido de outra forma, especialmente na Suprema Corte, sob a presidência
de Warren (entre 1953 e 1969), em que se buscava a ampliação dos direitos fundamentais,
em diversos casos como o da segregação racial entre negros e brancos nas ensino (Brown X
Board of Education, 1954), quanto aos acusados em processo criminal (Miranda X Arizona,
1966) e mulheres (Richardson X Frontiero, 1973), assim como ao direito de privacidade
(Griswold X Connecticut, 1965) e de interrupção da gestação (Roe X Wade, 1973).

O caso Brown v. Board of Education, 1954

Brown v. Board of Education, 347 U.S. 483, 47 S. Ct. 686, 98 L. Ed. 873, foi um
dos mais importantes precedentes judiciais da história eliminando diversas leis de
segregação racial (Leis que separam brancos e negros. Respaldadas na decisão do caso
Plessy v. Ferguson 163 U.S. 537, 16 S. Ct. 1138, 41 L. Ed. 256, que estabeleceu a doutrina
“separado mas igual”, que fundamenta ser a segregação racial de acordo com a
Constituição). O Suprema Corte dos E.UA, em decisão unânime decidiu que as leis que
separam as crianças na escola por um critério racial viola a clausula da proteção da
igualdade expressa na quarta emenda. Além disso, a corte entendeu que a segregação racial
nas escolas promove nas crianças afro-americanas um irreparavel senso de inferioridade
que fere não apenas suas vidas mas o bem estar estar dos E.U.A e a sociedade como um
todo.

O Ativismo Judicial no Supremo Tribunal Federal

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Não se trata de mera nomenclatura ou disposições estritamente teóricas afirmar que
a atual composição do Supremo Tribunal Federal apresentou diversos casos em que se pode
verificar o ativismo judicial.
Foi a partir de decisões do Supremo Tribunal Federal e não de lei votadas pelo
Congresso Nacional que o cigarro foi proibido em avião, a pesquisa com células-tronco foi
liberada, a proibição ao nepotismo foi estendida aos Três Poderes, a distribuição do
coquetel contra o vírus da Aids fez-se gratuita, a demarcação de reservas indígenas ganhou
novas regras, os servidores públicos tiveram garantido o direito de fazer greve e os partidos
tornaram-se detentores dos mandatos de seus eleitos.
Diante de diversos julgados percebe-se essa nova tendência dos onze ministros do
tribunal constitucional brasileiro, especialmente com a composição de seus membros a
partir do primeiro mandato do presidente Luiz Inácio Lula da Silva, em 2003, e a reforma
do Poder Judiciário, por meio da Emenda Constitucional nº 45/04.
Os próprios Ministros da Suprema Corte entendem que exerceram o ativismo
judicial, em casos excepcionais, para assegurar a primazia da Constituição. Nesse sentido, o
Ministro Celso de Mello, em discurso proferido no ato da posse de presidente do STF pelo
Min. Gilmar Mendes, afirma que foram praticadas decisões ativistas e que estas não ferem
o principio da separação dos poderes, pois cumpre a Constituição, na medida em que zela
pela garantia dos direitos nela dispostos: “Nem se censure eventual ativismo judicial
exercido por esta Suprema Corte, especialmente porque, dentre as inúmeras causas que
justificam esse comportamento afirmativo do Poder Judiciário, de que resulta uma positiva
criação jurisprudencial do direito, inclui-se a necessidade de fazer prevalecer a primazia da

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Constituição da República, muitas vezes transgredida e desrespeitada por pura, simples e
conveniente omissão dos poderes públicos”.
Segundo o excelso Ministro, tais práticas se tornam uma necessidade institucional
diante da inércia do exercício dos poderes: “Práticas de ativismo judicial, Senhor
Presidente,embora moderadamente desempenhadas por esta Corte em momentos
excepcionais, tornam-se uma necessidade institucional, quando os órgãos do Poder Público
se omitem ou retardam, excessivamente, o cumprimento de obrigações a que estão sujeitos
por expressa determinação do próprio estatuto constitucional, ainda mais se se tiver
presente que o Poder Judiciário, tratando-se de comportamentos estatais ofensivos à
Constituição, não pode se reduzir a uma posição de pura passividade”.
Do entendimento do ministro Celso de Mello, pode-se extrair que o ativismo
judicial no âmbito do Supremo Tribunal Federal é válido apenas em casos excepcionais em
que se verifica a necessidade de uma maior atuação dos juizes, visando abandonar a
passividade e buscando o cumprimento da Constituição.
Para a finalidade estudo do ativismo judicial pode-se verificar os seguintes julgados
do STF: AI 677274(Min. Celso de Mello), ADI 2240 (Min. Eros Grau), ADI 2632 (Min.
Sepúlveda Pertence), ADI 2702 (Min. Mauricio Correa), ADI 2967 (Min. Sepúlveda
Pertence),ADI 3149 (Min. Joaquim Barbosa), ADI 3316 (Min. Eros Grau), ADI 3489 (Min.
Eros Grau), ADI 3682 (Min. Gilmar Mendes), ADI 3689 (Min. Eros Grau), ADPF 45
(Mini.Celso de Mello), MI 20 (Min. Celso de Mello), MI 107 (Min. Moreira Alves), MI
168 (Min. Sepúlveda Pertence), MI 232 (Min. Moreira Alves), MI 235 (Min. Moreira
Alves), MI 283 (Min. Sepúlveda Pertence), MI 284 (Min. Marco Aurélio), MI 362 (Min.
Neri da Silveira), MI 384 (Min. Carlos Velloso), MI 438 (Min. Neri da Silveira), MI 485
(Min. Mauricio Corrêa), MI 562 (Min. Calos Velloso), MI 585 (Min. Ilmar Galvão), MI

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632 (Min. Ilmar Galvão), MI 679 (Min. Celso Mello), MI 708 (Min.Gilmar Mendes), MI
712 (Min. Eros Grau), MI-AgR_342 (Min. Moreira Alves).

PARA CITAÇÃO DESSE ARTIGO:

FERREIRA, Eduardo O. Ativismo Judicial. Visão Jurídica. Ed.Escala. São Paulo-SP,


2010, pg.94-98 ISSN: 1809-7170

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