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Voces: DELITO ~ DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA ~ FUNCIONARIO PUBLICO ~

NEGOCIACION INCOMPATIBLE CON EL EJERCICIO DE LA FUNCION PUBLICA ~ TIPICIDAD


Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sala
I(CNFedCrimyCorrec)(SalaI)
Fecha: 18/08/2005
Partes: A., A. y otros
Publicado en: LA LEY 28/12/2005, 28/12/2005, 8 - LA LEY2006-A, 295
Cita Online: AR/JUR/3894/2005

Hechos:
Un funcionario público fue procesado como autor del delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio
de la función pública en virtud de haber contratado para desempeñar funciones en el órgano que presidía a unos
arquitectos con los cuales mantenía una relación de amistad. La Cámara confirmó el fallo apelado.

Sumarios:
1. El delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública previsto en el art. 265 del
Código Penal reprime al funcionario público que actúa como parte interesada en una negociación y,
simultáneamente, representa al Estado en su manifestación negociadora, siempre que dicho obrar interesado
ponga en peligro o lesione la imparcialidad de la administración pública.

Jurisprudencia Relacionada(*)
Ver Tambien
CNCrimyCorrecFed, sala II, "Sallaberry, Carlos", 29/11/2004, Sup.Penal 2005 (julio), 41; TCasaciónPenalBuenos Aires, sala
II, "M.A.C. s/rec. de casación", 20/04/2004, Sup.Penal 2004 (noviembre), 75.
(*) Información a la época del fallo

2. La configuración del delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública no exige
que el funcionario público contrate consigo mismo, sino que basta con que vuelque en el negocio un interés
ajeno al de la administración pública.

Jurisprudencia Relacionada(*)
Ver Tambien
CNCrimyCorrecFed, sala II, "Sallaberry, Carlos", 29/11/2004, Sup.Penal 2005 (julio), 41; TCasaciónPenalBuenos Aires, sala
II, "M.A.C. s/rec. de casación", 20/04/2004, Sup.Penal 2004 (noviembre), 75.
(*) Información a la época del fallo

3. Visto que el bien jurídico protegido por el delito previsto en el art. 265 del Cód. Penal es el fiel y debido
desempeño de las funciones de la Administración Pública en sentido amplio, de manera tal que la actuación de
los órganos no sólo sea imparcial, sino que se encuentre a cubierto de toda sospecha de parcialidad, debe
concluirse que el tipo penal de negociaciones incompatibles no requiere un perjuicio económico para el Estado
ni tampoco el lucro personal del autor.

Jurisprudencia Relacionada(*)
Ver Tambien
CNCrimyCorrecFed, sala II, "Sallaberry, Carlos", 29/11/2004, Sup.Penal 2005 (julio), 41; TCasaciónPenalBuenos Aires, sala
II, "M.A.C. s/rec. de casación", 20/04/2004, Sup.Penal 2004 (noviembre), 75.
(*) Información a la época del fallo

Texto Completo: 2ª Instancia. - Buenos Aires, 18 de agosto de 2005.


Considerando: I. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de
apelación interpuesto por la defensa de J. A. Á., contra los puntos I y II del auto que, en fotocopias, luce a fs
1/21, que dispuso su procesamiento por considerarlo autor penalmente responsable del delito de negociaciones
incompatibles con el ejercicio de la función pública y ordenó trabar embargo sobre sus bienes hasta cubrir la
suma de quinientos mil pesos ($500.000); por la asistencia letrada de R. C. y H. L. contra los puntos III/IV y
V/VI, respectivamente, en donde se dispuso sus procesamientos en orden al delito previsto y reprimido por el
artículo 265 del Código Penal, en calidad de partícipes necesarios y trabó embargo sobre sus bienes por
quinientos mil pesos ($500.000).

II. En ocasión de informar en los términos del artículo 454 del ordenamiento ritual, ambas defensas

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refirieron presuntas debilidades formales en la decisión recurrida que podrían acarrear su nulidad, en razón de
una supuesta falta de fundamentación a la hora de decidir.

Al respecto, debe señalarse que la sanción impetrada no tendrá una acogida favorable. Ello, toda vez que la
resolución cuestionada satisface todos los recaudos formales aplicables, sin que existan vicios u omisiones
esenciales y cumple con la descripción de los hechos y su calificación de manera clara y razonada, advirtiendo
que los argumentos vertidos por las defensas se refieren al mérito o contenido de dicha decisión, atacable por la
vía que se ha intentado en el presente incidente. En consecuencia, nos encontramos frente al caso de absorción
de la nulidad por la apelación.

Asimismo, debe recordarse el carácter restrictivo con el que deben considerarse las nulidades, lo que se
encuentra establecido en los artículos 2 y 166 del Código Procesal Penal de la Nación (conf. c. N° 33698
"Suárez, R. D. s/procesamiento" reg. N° 1060, rta. el 8 de octubre de 2002).

Es por ello que la nulidad perseguida será rechazada.

III. Resulta adecuado, previo al análisis fáctico de la cuestión traída a estudio del tribunal, efectuar algunas
reflexiones con relación al tipo penal por el que vienen sometidos a proceso los nombrados.

La conducta punible prevista en el artículo 265 del Código Penal consiste en que el funcionario público
actúe como parte interesada en una negociación y, simultáneamente, represente al Estado en su manifestación
negociadora. Es decir, que exista un desdoblamiento en la personalidad del funcionario público, con miras a
obtener un beneficio.

El funcionario público debe haberse interesado en un contrato o relación, introduciéndose en la voluntad


negociadora de la Administración Pública, orientando la misma para producir un beneficio particular y que no
se habría producido si las negociaciones contractuales entre las partes no se hubieran visto afectadas por la
mentada injerencia.

Repárese que el bien jurídico protegido por tal figura es "el fiel y debido desempeño de las funciones de la
administración en sentido amplio de manera que la actuación de los órganos no sólo sea imparcial, sino que se
encuentre a cubierto de toda sospecha de parcialidad" (conf. Soler, Sebastián, "Derecho Penal Argentino", Ed.
Tea 1992, Tomo V, pág. 246). De allí que no se requiera un perjuicio económico para la Administración
Pública, ni tampoco, el lucro personal del autor.

Ricardo Núñez señala que lo punible no es un acto de fraude patrimonial o su intento, sino en sí mismo, por
los peligros que implica, el simple acto del agente de tomar interés ajeno al de la administración pública.

Así, ha definido al interesarse "... como un interés ajeno al que representa en razón de su cargo ..." (conf.
autor citado "Tratado de Derecho Penal" Tomo VII, Ed. Lerner, 1992, pág. 128).

A su vez, Marcelo Sancinetti sostiene que "el 'interés' que la figura requiere del funcionario público no se
refiere a la concreción de éste en un beneficio para sí y un perjuicio al Estado, sino más bien a un actuar
interesado en el que el funcionario persigue un interés con independencia del resultado final. Ello es así en la
medida en que...la actuación parcial del funcionario se verifica...en una injerencia orientada a obtener un
beneficio condicionando la voluntad de la administración por la inserción del interés particular" (conf. autor
citado "Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas", Doctrina Penal, Ed. Depalma,
1986, ps. 74/75).

Es necesario que este interés se manifieste en un hecho cualquiera de injerencia aprovechadora que
demuestre que la ejecución de ese contrato u operación le importa al funcionario (ver. María Florencia Hegglin
"La figura de negociaciones incompatibles en la jurisprudencia de la Capital Federal", Nueva Doctrina Penal,
2000/A).

Cabe aclarar, que en numerosos precedentes jurisprudenciales, esta Cámara ha adoptado un criterio amplio
de la figura de negociaciones incompatibles, entendiendo que también pueda ser cometido por un funcionario
que no contrata consigo mismo, siempre que vuelque sobre el negocio un interés ajeno al de la administración

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pública.

Así lo relevante es el desvío de poder que ejerce el funcionario en desmedro del necesario interés unilateral
que debe arrimar toda actuación de un órgano estatal, procediendo con tendencia beneficiante, condicionando la
voluntad negocial de la administración por la inserción de un interés particular (conf. esta Sala I, c. N° 22.371
"Martínez de Hoz", rta. el 15 de noviembre de 1990, reg. N° 742; c. N° 28.847 "Lira", rta. el 4 de noviembre de
1997, reg. N° 943 y c. N° 34.844 "Dirección Nacional del Registro de la Propiedad Automotor", rta. el 19 de
mayo de 2003, reg. N° 384; Sala II c. N° 12.480 "Nicolini", rta. el 29 de mayo de 1996, reg. N° 13.177 y c. N°
12.307 "Tedesco Balut", rta. el 16 de septiembre de 1996, reg. N° 13.497, entre otras).

Entonces, ese actuar interesado del funcionario, debe poner en peligro o lesionar la imparcialidad de la
administración pública y en consecuencia, el buen y debido desempeño de las funciones de la administración,
circunstancia que, con los elementos con que se cuenta y con el grado de certeza exigido para la etapa que se
transita se encuentra acreditado.

IV. Atento la dispar situación procesal en la que se encuentran los imputados corresponde que su análisis se
efectúe individualmente.

a) J. A. Á.

Se cuestiona la actuación como Presidente del Consejo Nacional del Menor y la Familia, con motivo de las
contrataciones de los arquitectos H. L. y R. C. en el periodo comprendido entre los meses octubre de 1995 y
octubre de 1997.

Lo relevante para el sostenimiento del reproche ha sido la relación que unía a estos actores desde años
anteriores, presentándose como una circunstancia condicionante de la voluntad negociadora.

Tales consideraciones han sido desarrolladas extensamente en el decisorio recurrido a las que se hace
expresa remisión, debiéndose destacar que la vinculación de L. y C. con el Consejo Nacional del Menor y la
Familia data de julio de 1993, cuando aún L. no había finalizado su carrera de arquitecto (ver certificado de fs.
406), efectuando refacciones menores en algunos institutos que se encontraban bajo la órbita del CNMyF y
profundizándose la relación con el transcurso del tiempo.

Fue así que, incluso por propios dichos de los imputados, Á. les propuso profundizar sus conocimientos en
modernización y remodelación de institutos de menores con problemas penales con anterioridad a la suscripción
del convenio SIM -Sistema Integral Metropolitano- con el Ministerio de la Familia y Desarrollo Humano de la
Provincia de Buenos Aires por el que se delegaba en el Consejo la atención de los menores cuya tutela
dispusieran los jueces de la provincia a cambio de una suma de dinero por menor y por día ($65).

Ello demuestra, siempre con el grado de probabilidad exigido para el estadio procesal que corre, el interés de
Á. en que quienes llevaran adelante el proceso de modernización de los institutos que se transferían al Consejo
fueran sus consortes de causa, más allá de las aptitudes objetivas que se reuniesen.

Asimismo, debe recordarse que el CNMyF contaba entre su personal con un arquitecto -M. R. A.- que
realizaba controles edilicios en distintos Institutos y quien al año siguiente de la finalización del contrato con L.
y C. fue designado como Jefe del Departamento de Infraestructura Edilicia.

Si bien lo manifestado por M. A. en ocasión de prestar declaración testimonial resulta relevante, también lo
es aquello cuanto surge del expediente N° 52373/96 en donde sostuvo que "a comienzo de 1996 fui enviado en
comisión al Instituto Manuel Belgrano ... por falta de recursos dichas tareas de reparaciones menores fueron
suspendidas... Aproximadamente en el mes de agosto se presentaron los arquitectos L. y C. en el Instituto
Belgrano con el fin de realizar una reforma completa de todo el edificio ... (ver fs. 40/41).

Lo expuesto demuestra la función relegada que cumplía el nombrado en este tipo de trabajos, la falta de
recursos que se aducían cuando las refacciones eran menores, su desvinculación y falta de participación con la
llegada de L. y C. al momento de efectuar una restauración integral del Instituto".

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Todo ello lleva a profundizar las sospechas que se ciernen sobre el obrar de Á. que consistió en haberse
interesado en la contratación de los arquitectos H. L. y R. C. otorgándoles la responsabilidad de la dirección de
las obras de refacción y adecuación de establecimientos, incluyendo la compra de los materiales que éstas
insumían y la supervisión a través de becas para capacitación en servicio e investigación de los menores, por
más de dos millones trescientos mil pesos ($2.300.000) lo que evidentemente resultó en un beneficio para los
nombrados.

Lo expuesto amerita que se homologue el dictado del auto previsto por el artículo 306 del ordenamiento
ritual en base a las pruebas reseñadas precedentemente, como así también por el a quo en la decisión recurrida,
contrastándolas con los requisitos exigidos por la norma penal para alcanzar su encuadre típico.

En cuanto a los agravios de la defensa, estos no logran conmover el decisorio apelado.

La falta de evacuación de citas que se aduce, como así también las medidas probatorias que se persiguen en
esta instancia, apuntan a la posibilidad de descartar la comisión de otro ilícito ajeno al que se ventila en la
decisión recurrida, ello por cuanto las declaraciones testimoniales que se procuran no revisten vinculación con
los alcances previstos por las disposiciones del artículo 265 del Código Penal, pues como se vio esta figura no
exige un perjuicio patrimonial.

Tampoco pueden tener una acogida favorable las afirmaciones de la defensa que señalan la efectivización de
un contrato de locación de servicios, por cuanto la delegación de la "gestión de compra de materiales" y "la
supervisión a través de Becas ... de los jóvenes" (ver contratos de fs. 2/20, en fotocopias, en el expediente
64373/98), exceden los valores previstos por la ley de contabilidad en el sentido señalado por la Oficina
Anticorrupción al momento de formular la denuncia (ver fs. 95), atento la ausencia de licitación pública o
privada.

b) H. L. y R. C.

A modo de introito cabe mencionar que más allá de que no puede imputarse a los nombrados como autores
del delito, no existe obstáculo para considerarlos partícipes en el hecho.

Respecto de delitos donde se exige en el autor un carácter especial -delitos especiales-, no existe en la
actualidad mayor discusión en la doctrina acerca de la posibilidad de imputar en calidad de partícipe a aquella
persona que dolosamente coopera con el hecho de otro, en la medida de que exista accesoriedad, aun cuando no
reúna las características típicas para ser autor, ya que el partícipe no es autor en forma directa, sino que actúa
típicamente cuando lo hace por la vía del hecho del autor (conf. Zaffaroni, E. R., Derecho Penal, parte general,
2da. edición, Ediar, Bs. As. 2002,p. 794).

Resulta adecuada la evaluación que ha efectuado el señor Magistrado de las pruebas que acreditan, prima
facie, los hechos objeto de su relato y que permiten, con el mismo grado de convicción en virtud de la etapa
procesal que se transita, el juicio de adecuación penal de la conducta que se le reprocha a los nombrados,
debiéndose remitir a tales consideraciones por razones de brevedad. Como se reseño, L. y C. fueron los terceros
beneficiados por la conducta interesada del funcionario, de allí la necesariedad de sus aportes.

Con relación a los agravios introducidos por su asistencia letrada de L. y C. al momento de informar en los
términos del artículo 454 del Código Procesal Penal de la Nación que cuestionan el temperamento adoptado por
el Sr. Juez a quo respecto de sus asistidos, se advierte que estos giran en torno a la ausencia de elementos que
incriminen a los nombrados en orden al delito por el que se encuentran procesados.

Al respecto, debe señalarse que tales apreciaciones no logran conmover la decisión apelada.

Lo expuesto, en base a que de igual modo que lo hiciera la defensa de J. A. Á. gran parte de las medidas
probatorias que se solicitan tienden a evacuar las dudas que pudiesen existir en relación con la efectiva, o no,
realización de los trabajos efectuados por los mencionados arquitectos, circunstancias, que tal como se señalara
en el punto III de estos considerando, exceden la discusión que se ventila.

Por lo demás, recobran virtualidad gran parte de los elementos señalados al analizar la situación procesal de

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Á., en cuanto al momento en que comienza su relación con el Consejo Nacional del Menor y la Familia, la
especial mención que L. no era arquitecto a aquella fecha, la ausencia de remuneración durante el año 1994 y
1995 por los trabajos llevados cabo por los nombrados, a pedido de Á., que consistieron en la compulsa de
planos y propuestas de las mejoras que pudiesen practicarse en distintos Institutos de conformidad con lo
manifestado en sus declaraciones indagatorias como así también en los escritos que la complementan (R. C. fs.
366vta. Y 386vta.; H. L. fs. 390 y 411), la suma doblemente millonaria que representó no sólo la contratación
de servicios a los que hace referencia la defensa, sino la licencia en la compra de los materiales que estas obras
insumían y la supervisión a través de becas para capacitación en servicio e investigación de los menores,
circunstancias que redundaron en provecho de los nombrados y que hacen presumir, siempre con el grado de
provisionalidad exigido para el temperamento del que se trata, el conocimiento exigido por el tipo subjetivo para
resultar alcanzados por las previsiones de la norma penal que se le atribuye a sus conductas.

V) Embargos

Con relación al monto del embargo fijado por el señor Juez de grado, las defensas se agravian por
considerarlos excesivos.

Este Tribunal ha sostenido en reiteradas oportunidades que la naturaleza de esta medida precautoria tiene
como fin garantizar en medida suficiente una eventual pena pecuniaria o las costas del proceso y el
aseguramiento de las responsabilidades civiles emergentes, conforme lo establece el artículo 518 del Código
Procesal Penal de la Nación (causa n° 30.629, "Giuseppucci, Carlos s/procesamiento"; Rta. 22 de abril de 1999;
reg. n° 267 y c. N° 33010 "Ribelli, Juan José s/proce-samiento", rta. el 21 de septiembre de 2001, reg. N° 842,
entre otras).

En esa dirección se advierte que dada la magnitud del contrato investigado y las sumas millonarias de dinero
de las que se trata por las consideradas ilegítimas contrataciones realizadas, entiende este Tribunal que los
montos fijados resultan adecuados y serán homologados.

Por todo lo expuesto y sin perjuicio de la calificación que en definitiva corresponda, el tribunal resuelve: I.
Confirmar los puntos I y II del auto que -en fotocopias- luce a fs. 1/21 en cuanto disponen el procesamiento de
J. A. Á., por encontrarlo, prima facie, autor penalmente responsable del delito de negociaciones incompatibles
con el ejercicio de funciones públicas y traba embargo sobre los bienes y dinero del nombrado hasta cubrir la
suma de quinientos mil pesos -$500.000- (artículos 45 y 265 del Código Penal y artículos 306 y 518 del Código
Procesal Penal de la Nación). II. Confirmar los puntos III y IV del auto en cuestión, en cuanto decreta el
procesamiento R. C., por encontrarlo, prima facie, penalmente responsable del delito de negociaciones
incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, en calidad de partícipe necesario y traba embargo sobre los
bienes y dinero del nombrado hasta cubrir la suma de quinientos mil pesos -$500.000- (artículos 45 y 265 del
Código Penal y artículos 306 y 518 del Código Procesal Penal de la Nación). III. Confirmar los puntos V y VI
del auto en puesto en crisis, en cuanto decreta el procesamiento H. L., por encontrarlo, prima facie, penalmente
responsable del delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, en calidad de
partícipe necesario y traba embargo sobre los bienes y dinero del nombrado hasta cubrir la suma de quinientos
mil pesos -$500.000- (artículos 45 y 265 del Código Penal y artículos 306 y 518 del Código Procesal Penal de la
Nación). - Horacio R. Vigliani. - Gabriel R. Cavallo.

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