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Comisión 7922- Derechos Reales – Highton-Molina Quiroga – TP 3

TP 3 (fallo de lectura obligatoria)
CONSIGNAS:
1. Frente a la absolutez del dominio, ¿cómo justifica la acción intentada por
Bottero?
2. Enuncie brevemente cuáles son las distintas posturas existentes respecto de:
a. El plazo de prescripción de la acción que surge del art. 2618 del Código
Civil.
b. Desde cuándo comienza el cómputo de dicho plazo.
Identifique cuál fue la elegida por los jueces para resolver el conflicto.
3. ¿Es relevante que Nextel Communications Argentina S.A. demuestre que
contaba con autorización administrativa para colocar la antena?, ¿y el hecho
de que la instalación de la misma haya sido anterior a la radicación de Bottero
en el inmueble lindante?, ¿qué otros parámetros analizará el juez?
4. ¿Puede Bottero exigir la remoción de la antena (o el cese de las
molestias/daños) y simultáneamente una indemnización?

CNCiv, Sala H, 05/12/2007, Bottero, Hugo Enrique y otros c. Nextel Communications
Argentina S.A. (RCyS 2008-III, 100 - LA LEY 03/04/2008, 7, con nota de Néstor A.
Cafferatta - LA LEY 2008-B, 568, con nota de Néstor A. Cafferatta - LA LEY
14/05/2008, 5, con nota de Nelson G. A. Cossari - LA LEY 17/06/2008, 5, con nota de
Félix A. Trigo Represas
HECHOS:
Los propietarios de un inmueble demandaron a una empresa de radiocomunicaciones
móviles reclamándole el pago de los daños y perjuicios que les causó la colocación, por
aquélla y en un inmueble vecino, de una torre de 72 metros de altura y de una antena
para la recepción de comunicaciones entre teléfonos. La accionada opuso la excepción
de prescripción. El juez de primera instancia rechazó la defensa y acogió la demanda.
Apelaron los actores cuestionando los montos indemnizatorios que les fueron otorgados,
mientras que la demandada y dos empresas aseguradoras también apelaron. La Cámara
de Apelaciones declara prescripta la acción respecto de los daños al inmueble de los
actores y de los muebles situados en él, y reduce los montos indemnizatorios.
SUMARIOS:
1. La empresa de radiocomunicaciones móviles es responsable por el daño que ocasionó
a los actores la instalación de una torre de telefonía y de una antena para la recepción de
comunicaciones entre teléfonos, pues está acreditado que se generaron molestias que
exceden la normal tolerancia de acuerdo al art. 2618 del Código Civil y se trató de una
actividad ilícita en tanto no existió autorización alguna de la administración ni hubo
adecuación a la normativa vigente en cuando a los recaudos que debían cumplirse.
2. El art. 2618 del Código Civil concreta un factor de atribución de responsabilidad civil
de carácter objetivo, como consecuencia del exceso de la normal tolerancia, ya sea por
acto ilícito o ilícito, y las molestias a las que refiere tienen que asumir ciertas
características de permanencia y repetitividad, debiendo descartarse el carácter
accidental.
3. La acción tendiente a obtener una indemnización de daños fundada en el art. 2618 del
Código Civil, ya sea que se generen por una actividad lícita o ilícita, prescribe conforme
el art. 4037 del mismo ordenamiento.
4. Debe considerarse prescriptible en el plazo previsto en el art. 4037 del Código Civil
la acción resarcitoria entablada con fundamento en el art. 2618 del Código Civil por
quien reclama el pago de los daños causados en su persona y en sus bienes por la

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instalación de una torre de telefonía y de una antena para la recepción de
comunicaciones entre teléfonos, ya sea que se considere que la actividad cuestionada es
lícita o ilícita.
5. A los fines de determinar el momento a partir del cual comienza a correr el plazo de
prescripción previsto por el art. 4037 del Código Civil respecto de una acción
indemnizatoria de los daños y perjuicios derivados de la instalación de una torre de
telefonía y de una antena para la recepción de comunicaciones entre teléfonos no debe
tenerse en cuenta el daño en sí mismo, sino el tiempo en que el actor se encontró en
condiciones de advertir los efectos nocivos -en el caso, sostuvo haber padecido cáncer y
daños en su vivienda- provocados por aquel evento.
6. Es procedente admitir parcialmente la excepción de prescripción de la acción de
daños y perjuicios entablada por los propietarios de un inmueble con relación a los
daños que a éste y a sus bienes muebles -en el caso, se admite el reclamo respecto de los
daños a la salud y morales sufridos por los actores- ocasionó la instalación de una torre
de telefonía y de una antena para la recepción de comunicaciones entre teléfonos, ya
que transcurrió el plazo de dos años del art. 4037 del Código Civil desde el momento en
que aquéllos tomaron conocimiento de su existencia, siendo que la prescripción se
cuenta desde el perjuicio inicial.
7. Quien responde a la citación en garantía del art. 118 de la ley 17.418 (Adla, XXIII-B,
1677) sólo puede oponer a la misma las defensas que hacen a su legitimación pasiva, es
decir, aquellas anteriores al siniestro y resultantes del contrato de seguro, que
demuestren que en el momento del siniestro no existía cobertura o, en su caso, la
limitación que ésta tenía.
8. Si no es posible individualizar con certeza qué cuota del daño causado en la persona
de los actores por la instalación de una torre de telefonía y de una antena para la
recepción de comunicaciones entre teléfonos se produjo en cada período de tiempo
cubierto por dos compañías aseguradoras distintas que han sido citadas en garantía, la
condena resarcitoria debe dividirse en igual proporción entre ambas, siendo esa solución
la que mejor se adecua al espíritu del art. 118 de la ley 17.418
TEXTO COMPLETO:
2ª Instancia.- Buenos Aires, diciembre 5 de 2007.El doctor Kiper dijo: Contra la
sentencia dictada en primera instancia (fs. 3512/25), que rechazó la excepción de
prescripción e hizo lugar a la demanda por la cual los actores perseguían la
indemnización de los daños y perjuicios derivados de la colocación en el año 1998, en
el inmueble vecino, de una torre autosoportada de 72 mts de altura en la que se instaló
una antena de comunicaciones para telefonía celular, expresan agravios los actores (fs.
3562/81), la citada en garantía ACE Seguros SA (fs. 3586/90), la demandada Nextel (fs.
3592/3622), y la citada en garantía "La Meridional Cía Argentina de Seguros SA" (fs.
3623/30). Los primeros contestaron el traslado a fs. 3634/43, la segunda lo hizo a fs.
3645/52 y a fs 3653/7, la Meridional a fs. 3658/64 y la demandada Nextel a fs. 3667/93
y a fs. 3698/3701.Los actores discrepan fundamentalmente con los montos fijados para
resarcir algunos daños, así como la denegación de otros. Formulan diversas
consideraciones sobre la actividad de la demandada, transcriben partes de las opiniones
vertidas por los peritos y por algunos testigos, citan informes nacionales y extranjeros
de organismos y tribunales, y sobre esa base reclaman el adecuado resarcimiento del
daño moral y del psicológico de todos ellos. En cuanto al actor Hugo Bottero, señalan
que contrajo cáncer de riñón por las radiaciones durante largo tiempo, y que dicho
órgano le fue extirpado. Piden una indemnización de $890.000 por el daño a la salud

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sufrido ($800.000 había pedido a fs. 1302 al ampliar la demanda). En cuanto al
inmueble, no se conforman con la pérdida de valor venal del 40% señalada por el
martillero, pues alegan que la casa hay que hacerla de nuevo y que fue imposible
venderla. También piden $100.000 en concepto de reparaciones efectuadas, algunos de
los cuales deben ser hechos nuevamente. Critican que no se haya admitido
indemnización alguna por los electrodomésticos dañados. Reclaman que los intereses
corran desde que se instaló la antena y no desde la promoción de la demanda. Además,
requieren que se aplique una importante multa a la demandada por su conducta procesal,
y una indemnización por el uso indebido de la pared medianera. Terminan pidiendo una
indemnización que oscila entre $1.000.000 y $7.000.000 por la demora de la
demandada en retirar la antena.La citada en garantía ACE SA se agravia de: a) el
rechazo de la excepción de prescripción; b) la indemnización fijada en concepto de
pérdida del valor de reventa del inmueble, así como de sus reparaciones; c) las sumas
otorgadas en concepto de daño moral; d) la extensión total de la condena y la medida en
que se efectúa dicha extensión. En cuanto a esto último, señala que no era la
aseguradora de Nextel cuando se produjeron los daños, o que lo fue sólo durante un
período.La demandada plantea, en primer lugar, que se violó el principio de
congruencia, al haberse hecho consideraciones sobre el art. 2618 del Cód Civil y la
protección del medio ambiente, temas que -según dice- no fueron planteados en el
escrito de demanda. Luego se agravia de: a) el rechazo de la excepción de prescripción;
b) no haberse tratado el planteo de inconstitucionalidad de la Ordenanza Municipal n°
9783/00; c) que la a quo invoque una ordenanza que está derogada, de modo que la
construcción de la torre estaba legalmente autorizada; d) la falta de precisión del hecho
generador del daño moral; e) que se hayan admitido daños en el inmueble vecino a ella
imputables. Por otra parte, al igual que los actores, transcriben parte de los informes
periciales, citan también la opinión de organismos y de expertos, y realiza extensas
consideraciones que, a su entender, demostrarían que la actividad que desarrolla no
causa daño alguno a las personas. Insiste en que semejante conclusión no fue acreditada
debidamente en esta causa.Por último, la compañía de seguros La Meridional se agravia
de que se le haya extendido la condena dictada en el fallo apelado. Señala que tuvo un
contrato con la demandada cuya vigencia fue desde el 5 de febrero de 2000 hasta el 1 de
abril de 2001, de modo que el contrato no estaba vigente a la época en que se instaló la
antena ni en la que supuestamente se produjeron los daños, lo que ubica en el año 1998.
Además, expresa que el evento estaba excluido por la cláusula 20 de las condiciones
particulares de la póliza. En subsidio, critica la condena solidaria junta a la otra
aseguradora y sostiene, que en el peor de los casos, sólo debe cubrir un porcentaje
(14,2%) de los daños.
Luego, también en subsidio, critica los montos fijados en concepto de
indemnización.He hecho un resumen de los múltiples planteos y consideraciones que
formulan las partes involucradas en este litigio. Debo aclarar que, como lo admite en
forma pacífica y reiterada la doctrina, así como la jurisprudencia, no me veo obligado a
seguir a las partes en todas sus alegaciones, sino que debo tratar únicamente aquellas
que considere conducentes y relevantes para la solución del pleito. Además, tanto en los
actores como en la demandada, en ocasiones advierto confusiones y reiteraciones que
trataré de soslayar, y de hacer que este fallo sea lo más ordenado posible.El único hecho
no controvertido en esta instancia es que en el año 1998 la demandada alquiló un
terreno perteneciente al Club Atlético Los Andes, vecino al inmueble de los actores, y
que allí instaló una torre y una antena de comunicaciones para telefonía celular. Luego

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de ello, todo los demás es impugnado en un sentido u otro, especialmente si la actividad
de la antena es dañina para la salud física o mental de las personas y, especialmente, si
los actores sufrieron daños imputables a esa cosa, y en qué medida. Trataré de ceñirme,
en lo posible, a los reclamos formulados en el escrito de demanda, pues luego algunas
peticiones observo que se fueron deformando, y que muchos reclamos apuntan a una
suerte de indemnización por daños punitivos, no legislada ni admitida por nuestro
sistema. En esto también debo aclarar que las normas jurídicas que haya invocado la a
quo para fundar su fallo no violan el principio de congruencia ya que, como es sabido,
los jueces están habilitados para encuadrar los pedidos de las partes en las normas que
ellos entiendan aplicables al caso, aun cuando no hayan sido señaladas (iura novit
curia). De todos modos, los actores, en el capítulo respectivo de su demanda,
expresamente invocaron los arts. 2615, 2618, 2621 y concordantes (fs. 405).También
debo adelantar que no se pueden tratar en esta instancia pedidos que no hayan sido
formulados en el escrito de demanda o en sus contestaciones (art. 277, CPCCN). De lo
contrario, se violarían los derechos de propiedad y de defensa en juicio, asegurados por
la Constitución Nacional.I. Excepción de prescripciónLa juez de primera instancia
desestimó esta excepción. Con apoyo en el texto del art. 2618 del Código Civil, se
inclinó por la posición de algunos autores que -máxime cuando está en juego la
protección del ambiente- en el sentido de aplicarse el plazo de diez años previsto por el
art. 4023 del Código Civil. Además, aunque no lo dice claramente, tuvo en cuenta que
los daños fueron percibidos con posterioridad a la instalación de la torre, y que "al
momento de inicio de estas actuaciones la torre en cuestión seguía generando los daños
cuya reparación se reclama, habiendo sido ordenado su retiro mucho después, momento
a partir del cual comenzaría a correr el plazo" (fs. 3520 vta).
Pareciera que, para la a quo, la prescripción ni siquiera había comenzado su curso
cuando se inició la demanda.Plantean las partes distintas posiciones en torno, en primer
lugar, al plazo de prescripción aplicable. Los demandados y las citadas en garantía
insisten en la aplicación del plazo de dos años previsto en el art. 4037 del Código Civil.
Los actores oscilan entre la imprescriptibilidad y el plazo de diez años. Una de las
normas citadas en la sentencia para fundarla, y que motiva comentarios adversos de las
citadas partes, es el art. 2618 del Código Civil, que se refiere a las inmisiones
inmateriales (ruido, olor, luminosidad, etc.) que exceden la normal tolerancia. La acción
tendiente a obtener el cese de las inmisiones intolerables es la confesoria, de naturaleza
real (Conf. Papaño-Kiper-Dillon-Causse, Derechos Reales, II, ps. 440 y ss.) Según
dicho precepto, además del cese de la molestia, el perjudicado puede demandar, en su
caso, la indemnización de los daños que padezca.Se ha sostenido en doctrina que, al
tratarse de restricciones y límites al dominio, que pueden reclamarse a través de la
acción real que nace del dominio, la acción sería imprescriptible (Andorno, L., Las
molestias de vecindad (art. 2618 del Cód. Civil. La responsabilidad por daño ambiental,
JA, 1999-IV-1074). También en el derecho italiano se ha sostenido este criterio (Bianca,
Messineo). En un enfoque particular, Borda sostuvo que mientras las molestias no
cesen, la prescripción se encontraría interrumpida (Tratado de Derecho Civil.
Obligaciones, II, p. 14). Como variantes de esta idea, se encuentran afirmaciones en
torno de que cuando está en juego la contaminación ambiental, así como el derecho a al
vida o a la salud, los daños serían perpetuos y vitalicios y, por ende, imprescriptibles
(v.gr.: C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, 9/2/1995, Almada, Hugo v. Copetro S.A., JA
1995-IV-188; aunque también en este caso se decidió que las acciones resarcitorias de
los perjuicios provocados por la polución, son prescriptibles).En el caso, según se

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desprende del escrito de demanda, se trata de una acción esencialmente resarcitoria. Se
reclaman los daños derivados de la construcción de una torre de telefonía y de la
instalación de una antena para la recepción de comunicaciones entre teléfonos. Se alega
que ello produjo daños en el inmueble vecino (v.gr.: rajaduras, desvalorización) y en la
salud de los habitantes de ese inmueble (daño moral, psicológico, etc.). No se está, pues,
frente a una acción confesoria.
En estas condiciones, me inclino por el criterio de que la acción prescribe.
No obstante, también en este punto discrepan las partes en cuanto al plazo de
prescripción aplicable. Hay alguna postura, a la que parece adherir la a quo, que
sostiene que el plazo es el de 10 años, ya sea porque se trata del incumplimiento de una
obligación de no hacer preexistente (Llambías, Jorge, Tratado de Derecho Civil.
Obligaciones, III, p. 375), o porque el daño se produce en forma continua.No comparto
tales posturas, sin perjuicio de advertir que en este campo no siempre es posible
establecer reglas generales. Me convence la postura defendida por Cossari, quien afirma
que, se trate de actividad lícita o ilícita la que genera las molestias, la acción tendiente a
obtener indemnización de daños fundada en el art. 2618 del C.C. prescribe conforme al
art. 4037 de ese mismo cuerpo legal (Daños por molestias intolerables entre vecinos,
Hammurabi, ps. 283/4; Conf. Sup. Corte Bs. As., 18/2/1986, Morellato, Omar Américo
v. Silvino Llaneza e hijos S.A.C.I. e I s/daños y perjuicios; C. 1ª Civ. y Com. La Plata,
sala 1ª, 7/4/1994, Santonocito, Antonio y ot. v. Válvulas Worcester de Argentina SA
s/daños y perjuicios).Se dijo que la reforma introducida por la ley 17.711 al art. 4037 no
sólo amplió el plazo de prescripción a 2 años sino que, al adoptar una fórmula más
concisa, en realidad extendió los supuestos comprendidos en la norma, ya que antes
alcanzaba únicamente a "la reparación civil por daños causados por animales o por
delitos o cuasidelitos", en tanto que ahora se extiende a toda "acción por responsabilidad
civil extracontractual", incluyendo naturalmente la de indemnización de daños
derivados de las relaciones de vecindad contemplados en los arts. 2618 y ss. CC. y de
cualquier otra relación que no sea de naturaleza contractual (C. Civ. Com. y Familia Río
Cuarto, 5/4/1988, JA 1989-I-341). Incluso Andorno aclara que no ha de confundirse la
acción que persigue la cesación de molestias con la facultad de reclamar indemnización
por los daños causados (ob.cit.).En definitiva, si la regla es que las demandas
resarcitorias fundadas en la responsabilidad extracontractual prescriben a los dos años,
sería absurdo que la falta menor prevista por el art. 2618 CC., prescribiera a los diez
años. Existen muchos otros supuestos en los que pueden estar en juego el derecho a la
salud, o a la vida, y no por eso se amplía el plazo de prescripción o la acción se torna
imprescriptible. A diario se resuelven demandas causadas por accidentes de tránsito,
que afectan la salud de las víctimas, y el plazo sigue siendo el mismo. Incluso, la ley de
defensa del consumidor no tiene un plazo tan extenso, aun cuando pueda estar en juego
la salud.Tampoco influye en la dilucidación de este aspecto que la actividad de la
demandada haya sido lícita, cuestión controvertida que se examinará más adelante. Lo
cierto es que resolvió esta Cámara en un fallo plenario que también la acción por
indemnización derivada de actividad extracontractual lícita del Estado, prescribe a los
dos años (CNCiv. en pleno, 3/3/1988, Ricci, Carlos v. Municipalidad de Buenos Aires,
LA LEY, 1988-B-363, JA 1988-II-347; conf. CNCont. Adm. Fed., sala II, 30/12/1997,
Party S.A.C.I.M.A.G. e I. v. Secretaría de Minería de la Nación /Causa: 21446/95).A
mayor abundamiento, también en la responsabilidad por daño ambiental se afirma que
el plazo de prescripción es de dos años (López Herrera, Edgardo, Teoría General de la
Responsabilidad Civil, p. 430). Lo que puede resultar imprescriptible es la acción de

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prevención y recomposición del daño ambiental colectivo (o daño al ambiente en sí
mismo; Cafferatta, Néstor, El tiempo y las cautelares en el derecho ambiental, LA LEY,
2007-B, 1341), que es un caso diferente al presente, en el que la acción es esencialmente
resarcitoria.Aclarado lo anterior, queda por determinar a partir de qué momento
comenzó a correr el plazo de dos años. A los fines de determinar el momento a partir
del cual comienza a correr el plazo de prescripción previsto por el art. 4037 del Cód.
Civil respecto de esta acción de daños y perjuicios, no debe tenerse en cuenta el daño en
sí mismo, sino el tiempo en que el actor se encontró en condiciones de advertir los
efectos nocivos provocados por la instalación de la antena por parte de la demandada.
En principio, la prescripción comienza a correr desde el día en que el hecho ilícito se
produjo; pero si la víctima lo ignoraba, el plazo empieza a correr desde que el hecho y
su autor llegaron a su conocimiento, a menos que la ignorancia provenga de una
negligencia culpable (G. Borda, Tratado de Derecho Civil - Obligaciones, II, n°
1125).Señala el citado autor que "por conocimiento del hecho dañoso no debe
entenderse la noticia subjetiva en sentido riguroso, sino más bien una razonable
posibilidad de información por parte de la víctima", de manera tal que "si la concreción
del perjuicio es consecuencia de un proceso de duración prolongada, la prescripción
corre desde que el daño es cierto y susceptible de apreciación" (obra citada, T. II, n°
1125).Jurisprudencialmente, el criterio adoptado es similar. Así, se ha sostenido que
tratándose de una acción por responsabilidad extracontractual, resulta aplicable el plazo
de prescripción previsto por el artículo 4037 del Código Civil. Ese plazo comienza a
correr, en principio, desde el día en que acontece el hecho fuente de la obligación.
Sin embargo, si el daño no es contemporáneo sino sobreviniente, el curso de
aquélla comienza con éste, cuando se muestra cierto y susceptible de apreciación,
aunque se halle en proceso evolutivo y no se encuentre aún determinado
definitivamente. A su vez, si la víctima ignora esos extremos, sin que la ignorancia le
sea imputable, comienza a correr a partir de su conocimiento (conf. Sala I, "in re"
"Ramirez Elfo c. M.C.B.A.s/daños y perjuicios", 25/8/98; conf. Mosset Iturraspe, Jorge,
De nuevo sobre la prescripción de los daños sobrevinientes y de los continuados, LA
LEY, 1988-D, 102).Es cierto que el plazo de prescripción en los casos de
responsabilidad fundada tanto en el derecho común como en el derecho laboral
comienza a correr desde que el afectado estuvo en condiciones de enterarse de la
existencia de la incapacidad, desde que el daño es cierto y susceptible de apreciación
que es cuando puede considerarse que tiene un crédito exigible y actual, pero para ello
debe determinarse cuál fue la ocasión en que el afectado pudo conocer la verdadera
entidad de su mal, usando su natural diligencia y en virtud de ello, cuándo adquirió la
noción de que era portador de una minusvalía (esta Sala, "Minisini Verdi, Luis c.
Nobleza Piccardo S.A.C.I.F. s/daños y perjuicios", Sala K, 1/12/00; esta Sala,
22/6/2005, RCyS 2005-VII-69, LA LEY, 2005-D, 914, JA 2005-III-287). De otro
modo, el transcurso del plazo de prescripción quedaría sujeto a la voluntad única del
damnificado, quien alegando que recién ha tomado conocimiento del daño, podría
demandar a su antojo y en cualquier momento (CNCivil, Sala A, LA LEY, 1986-A,
535).Antes de examinar los hechos particulares de esta causa, recuerdo también que hay
abundante jurisprudencia que al momento de computar el plazo de iniciación de las
acciones de Daño Ambiental, considera que el comienzo debe demorarse, por la sencilla
razón que falta certeza, o conocimiento fehaciente de la incapacidad de la víctima o de
la fecha de ocurrencia del hecho, generador del daño, y por ende de la responsabilidad.
También se señala el carácter progresivo o acumulativo del daño ambiental, y en

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consecuencia se dijo que el plazo se renueva día a día, de manera continua, permanente,
o incesante.
Por ello se rechaza en muchas ocasiones la prosperidad del plazo de caducidad de la
acción de amparo, porque se dice que el comienzo del plazo se renueva a diario,
mientras dure o persista el núcleo del amparo, es decir, la actividad arbitraria o
manifiestamente ilegal del sujeto demandado, a la par que el daño ambiental por
naturaleza difuso, no permite al operador jurídico saber cuándo se da la situación de
amenaza, peligro, riesgo, o lesión, de los derechos y garantías constitucionales en
juego.También se afirma que en los casos de daños continuados, es decir aquellos de
producción sucesiva o ininterrumpida (v.gr.: emanaciones tóxicas diarias), la fecha de
inicio se debería fijar a partir de su verificación total y definitiva (López Herrera, ob.
cit., p. 431; Cossari, ob. Cit., ps. 284/5, quien cita autores y jurisprudencia españoles);
aunque sobre este punto hay posturas diversas.En mi opinión, siguiendo a Llambías, la
acción nace en la fecha de ocurrencia del daño cuya reparación se persigue o bien, como
dije anteriormente, cuando el damnificado conoce o debió conocer actuando con
diligencia el daño sufrido. Por ende, no impide el curso de la prescripción la
circunstancia de que el daño esté en proceso de evolución, dado que aunque el daño no
haya quedado determinado en forma definitiva por la eventualidad de un proceso ya
conocido, ello no es obstáculo para su curso. Si bien la agravación ulterior puede ser
denunciada como hecho nuevo, en un pleito pendiente, para pedir un incremento de la
indemnización, aquella no altera el plazo liberatorio en curso, al no existir una nueva
causa generadora de responsabilidad (Obligaciones, III, p. 434 y jurisprudencia allí
citada).A su vez, hay daños que la doctrina llama "continuados", y otros que constituyen
pluralidad de daños particulares.
También puede darse la hipótesis de un daño que se está gestando y cuya prescripción
comenzó a correr, y que haya otro que todavía no existe (Mosset Iturraspe, Jorge,
Prescripciones independientes para etapas nuevas y no previsibles del perjuicio, LA
LEY, 1988-C, 213).La torre se instaló en 1998.
La demanda se inició el 14 de noviembre de 2001 (fs. 414). A fs. 449 puede verse que
se realizó la audiencia de mediación entre los actores y la demandada Nextel el día 28
de junio de 2001.Manifiestan los actores en su demanda que "a principios de 1999
comenzaron a advertir los problemas en los que habían sido colocados por los
demandados. Su casa comenzaba a rajarse, los techos a filtrar, se les quemaron varios
electrodomésticos. Pensaron hasta ese momento que seguramente los daños se habían
ocasionado por la construcción de la torre (...) El deterioro del inmueble aumentaba, sin
obtener respuesta por parte de los responsables. La magnitud de los daños recién es
advertida en su verdadera dimensión por los actores a fines de 1999" (fs. 403 vta) Más
adelante, en el capítulo dedicado a describir los daños y perjuicios reclamados, entre
otros se mencionan: a) "costo del inmueble" por considerarlo arruinado (U$S 100.000);
b) "gastos efectuados"; aquí solicitan $3.500 por las reparaciones efectuadas al
inmueble;
c) "electrodomésticos quemados"; aquí piden $2.400 por haber tenido que reponer
diversos artefactos (ver fs. 408 vta/9).Pues bien, en mi opinión, en lo que concierne a
los daños al inmueble y a los electrodomésticos, la acción se encuentra prescripta por
haber transcurrido el plazo de dos años desde que los actores tomaron conocimiento de
su existencia "a principios de 1999", y la fecha de promoción de la demanda, y hasta la
de la celebración de la audiencia de mediación el 28 de junio de 2001, que según el
Decreto 91/98 provocaría 20 días corridos de suspensión. Además, el testigo Lohrman,

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vecino de los actores, declaró que "ya desde el momento de la construcción cuando
se hicieron las excavaciones tuvo rajaduras en su casa" (fs. 2256).
Agregó que al poco tiempo de construcción de la torre "comenzaron a desprenderse
objetos" (fs. 2256 vta).Si bien los actores indican "a principios de 1999",
sin indicar la fecha exacta, lo cierto es que la demanda se dedujo en noviembre de 2001,
esto es a fines de ese año y no al principio. No basta con aclarar, como se hace en la
demanda, que "a fines de 1999 recién advirtieron "la magnitud de los daños", pues lo
que importa no es la dimensión de los perjuicios sino haber tomado conocimiento de su
existencia. En efecto, la prescripción se cuenta desde el perjuicio inicial.
No parece ser esto un daño de los denominados "continuados" (pérdida de valor del
inmueble, gastos efectuados, electrodomésticos arruinados), pero aunque lo fuere, se
resolvió con acierto que en caso de daños sucesivos o continuados, los nuevos
perjuicios que se deriven del hecho ilícito producido con anterioridad y que agravaron
los inicialmente ocasionados por aquél, no implican la existencia de una nueva causa
generadora de responsabilidad que dé lugar a una acción susceptible de prescribir a
partir de su aparición (CNCiv, sala K, 7/8/1998, LA LEY, 1999-E, 915, DJ, 1999-3-
436; sala F, 22/8/1967, ED, 21-361; 30/4/1987, LA LEY, 1988-D, 105; sala C,
7/12/1987, LA LEY, 1988-D, 101).Admitido lo anterior, debo examinar ahora lo
vinculado a los daños que según los actores se produjeron en su salud y por los cuales
también formulan reclamos, pues cuando se trata de daños distintos y no previsibles al
momento del hecho que los origina, puede haber prescripciones distintas (CNCiv, sala
F, LA LEY, 1988-C, 211, con nota aprobatoria de Mosset Iturraspe, antes citado).Los 4
actores demandan el resarcimiento del daño psíquico y moral que dicen haber sufrido,
más una indemnización por daño físico para la coactora Acierno. Respecto de esta
última, manifiestan que la enfermedad que padece, fibromialgia, fue contraída a fines de
1999 y "recién diagnosticada a principios de 2001" (fs. 409). Respecto del daño
psicológico de los restantes coactores, no se indica con precisión cuando se conoció la
manifestación del perjuicio. En cuanto a la mencionada Acierno, se acompaña un
examen médico, del 5 de marzo de 2001, en el que se dice que la actora manifestó
"padecer desde hace un año" diversos síntomas que allí se describen (ver
documentación obrante en el sobre N° B-144, 369.931, que corre agregado). En cuanto
a los demás, se acompañan psicodiagnósticos que no indican la posible fecha de
comienzo de las dolencias. Teniendo en cuenta que la prescripción no puede ser
declarada de oficio por el juez, el demandado que oponga esta excepción carga con la
prueba de los hechos en los que se funde. Más aún, en caso de duda corresponde estar
por la subsistencia de la acción.Se resolvió que si el accionante afirma que la
prescripción no se ha cumplido porque el conocimiento del vicio fue posterior y no
llegó a completarse el plazo legal, la prueba de la fecha de conocimiento tendrá que ser
aportada por quien ha opuesto la prescripción. Se trata de una negativa a la procedencia
de la prescripción que él opuso y procesalmente carga con la prueba de su excepción
(SCBA, 11/7/1995, Alonso de Sella, Patricia v. Delepiane, Angel, JA 1996-II, síntesis).
En estas condiciones, al no contar con otros elementos, considero que no puede
prosperar la excepción de prescripción respecto de los invocados daños a la salud y el
correlativo daño moral. En suma, pues, propongo que se modifique la sentencia apelada
y hacer lugar parcialmente a la excepción de prescripción en lo que atañe a los daños
vinculados con el inmueble en el que habitan los actores, y que se la rechace en lo que
concierne a los restantes reclamos indemnizatorios. Las costas de la excepción, teniendo

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en cuenta la forma en la que se resuelve y los montos involucrados, propongo que se
impongan en un 70% a la demandada.
II. La responsabilidad De las constancias acompañadas a esta causa surge que, entre
otras circunstancias, que la Municipalidad de Lomas de Zamora inspeccionó el lugar y
labró un acta (10/7/2002), según la cual correspondía la clausura por incumplimiento de
Nextel de la ley provincial 8912, de ordenanzas generales y particulares. Se sugirió el
desmantelamiento de la torre por no cumplir con la Ordenanza 9783/00. Esta Ordenanza
es la que contiene los requisitos que deben cumplirse para la construcción de torres. A
su vez, el Juez de Faltas de Lomas de Zamora resolvió, con fecha 27 de diciembre de
2005, además de la imposición de una multa, intimar a Nextel para que en el plazo de 5
días proceda al desarme y/o desmantelamiento y retiro de la antena sita en Lomas de
Zamora. Para ello tuvo en cuenta lo siguiente: "analizadas todas las probanzas
acumuladas en autos se demuestra claramente que la empresa NEXTEL no ha ajustado
su accionar a las normas de aplicación, ya que no posee localización municipal
aprobada (como trámite previo obligatorio), ni habilitación municipal que autorice la
instalación y/o construcción de dicha antena para la posterior prestación del servicio;
surgiendo claramente la plena responsabilidad respecto del hecho constatado en acta de
comprobación, que reitero no ha sido objeto de ataque alguno". Valoró también el juez
de Faltas que Nextel, respecto de otra antena que instaló en la localidad de Banfield,
tuvo una conducta diferente.Estas cuestiones fueron valoradas en extenso por la juez de
Primera Instancia, sin que aparezcan rebatidas en esta instancia. Tuvo por acreditado la
a quo que la demandada instaló la antena sin autorización, que no se adecuó a la
normativa vigente en cuanto a los recaudos para la instalación (medidas del terreno,
distancia con los linderos, estudio del impacto ambiental), así como la resolución
denegatoria de la medida cautelar impetrada por Nextel para evitar la aplicación de la
ordenanza 9783/00 (ver fs. 3517 vta). Debo agregar que, como es sabido, la sentencia
condenatoria en sede penal tiene influencia en sede civil, para evitar el escándalo
jurídico que derivaría de la posibilidad de sentencias contradictorias. En el juicio civil
no se puede discutir ni la existencia del hecho principal, ni la culpa del condenado (art.
1102, Cód Civil). Se ha interpretado que
estas reglas son aplicables no sólo cuando la sentencia sea dictada por un tribunal
propio del Poder Judicial, sino también cuando emana de un tribunal administrativo o
de faltas, si resuelven sobre ilícitos o delitos menores que pueden causar daño
(Kemelmajer de Carlucci, Aída, en Belluscio - Zannoni, Código Civil comentado, 5,
comentario al art. 1101, p. 299; Creus, Influencias del proceso penal sobre el proceso
civil, p. 45; López Herrera, Edgardo, Teoría general de la responsabilidad civil, p. 441).
Además, ambas acciones nacen del mismo hecho. En sus agravios plantea Nextel la
inconstitucionalidad de la citada ordenanza municipal 9783/00 de la Municipalidad de
Lomas de Zamora que, como se vio, no cumplió. Sin embargo, fuera de la presunción
de legitimidad que asiste a los actos administrativos y a las reglamentaciones, entiendo
que no es este el fuero ni la vía de revisión de dicha ordenanza. Se trata de un acto
administrativo general
cuestionable en otros ámbitos. Prueba de ello es que Nextel promovió una acción
declarativa en la que hizo este planteo, el de la inconstitucionalidad de algunos artículos
de la ordenanza municipal. La demanda la interpuso ante el Juez Federal de Lomas de
Zamora N° 3, quien ordenó la medida cautelar solicitada, pero la Cámara Federal de La
Plata la dejó sin efecto. Asimismo, como ya señalé, las cuestiones vinculadas con el
incumplimiento de la demandada de las ordenanzas municipales, así como con la

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clausura y finalmente con el desmantelamiento de la torre, también fueron objeto de
decisión por parte de la Justicia Contravencional de Lomas de Zamora, y en sentido
adverso a la recurrente. Cuando Nextel apeló esta decisión, expresamente sostuvo que el
tema era de competencia de la justicia federal. Así también lo entendió en otros casos la
jurisprudencia (Corte Sup., competencia 1073 XXXVII "Nextel Argentina v.
Municipalidad de Rosario s/amparo -cautelar", del 26/3/2002; CNCont. Adm. Fed., sala
IV, 22/4/2004, Compañía de Radiocomunicaciones Móviles S.A. v. Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires s/decreto 240/02, proceso de conocimiento; C. Civ. y Com.
San Isidro, sala 2ª, 05/06/2002, Municipalidad de Tigre v. Nextel Argentina S.R.L., JA
2003-IV-síntesis).Se suma a lo expuesto que, según declararon diversos testigos, en
algunas oportunidades la torre fue clausurada y vieron como empleados de la
demandada retiraban la faja de clausura (fs. 2255 y ss.). A su vez, el perito ingeniero
informó que la torre y sus antenas no respetaban la reglamentación municipal (fs.
2644).En suma, considero que es un hecho indiscutible a esta altura que la actividad de
Nextel, en lo que concierne a la instalación de la torre y de la antena que luego debió ser
retirada, fue ilícita, antijurídica, lo que configura uno de los presupuestos de la
responsabilidad civil. No obstante, aunque no fuera así, ello no impide su
responsabilidad. Toda la doctrina coincide en que en el caso de las restricciones al
dominio, y especialmente en el supuesto de molestias contempladas por el art. 2618 del
Código Civil, si uno de los vecinos le causó un daño a otro, y concurren ciertos
recaudos, debe responder aun cuando cuente a su favor con autorización administrativa
para funcionar (conf. C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, 27/04/1993, JA 1993-III-368;
López Herrera, cit., p. 406).Sobre la gravitación de la autorización administrativa, como
bien recuerda Jorge H. Alterini, el ya derogado art. 2619 preveía las indemnizaciones a
los vecinos aunque el establecimiento industrial hubiese sido autorizado por la
administración (Llambías-Alterini, Código Civil anotado, IV, p. 425).La preservación
de esa directiva en el nuevo art. 2618, fruto de la reforma de la ley 17.711, permite que
nuestro Derecho se encuentre un paso delante de otros ordenamientos jurídicos y que
indudablemente la licencia administrativa sea irrelevante tanto para obstar a una
indemnización como para impedir la orden de cese de la actividad si ésta
correspondiera.Lo que ocurre es que el art. 2618 del Cód. Civil, concreta un factor de
atribución de responsabilidad, objetivo, como consecuencia del exceso de la normal
tolerancia (Bustamante Alsina, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Civil,
octava edición, Buenos Aires, 1993, p. 461, ya sea por acto lícito o ilícito; Andorno,
Luis, Las molestias de vecindad (art. 2618 del Código Civil). La responsabilidad por
daño ambiental, JA, 1999-IV-1074; Cossari, Nelson, Las inmisiones intolerables
provocadas por el ruido, LA LEY, 2007-C, 398; mi voto en Pérez, Eduardo c. Lavadero
Los Vascos, 16/11/1995, LA LEY, 1996-C, 719).Las molestias a las que se refiere el
citado art. 2618 tienen que asumir ciertas características de permanencia y repetitividad;
no deben ser accidentales.
Pueden causar daños materiales (en el caso prescriptos), a la integridad física o psíquica
o morales.A fs. 2255 vta declaró el testigo Lohrman, vecino de los actores y del lugar en
el que se instaló la torre, que "la antena ocasiona muchos ruidos, en día de tormentas
absorbe las descargas eléctricas por los pararrayos lo que ocasiona a veces en algunos
vecinos la quemadura de artefactos eléctricos, a mí particularmente me interfiere en la
señal de televisión en los canales de aire y diversas rajaduras en la casa que las tendría
que comprobar con el perito técnico". Agregó que al poco tiempo de construirse la torre
se desprendían objetos y aparecieron pájaros muertos (fs. 2257). Luego, el testigo Lerin

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-también vecino- manifestó que la torre provocaba ruidos molestos, lo que se acentuaba
los días de tormenta (fs. 2258 vta). La testigo Delia Fagalde, también vecina del lugar,
dijo que la antena "molesta a todos los vecinos, incluso a mí también porque mi casa es
de chapa y vibra, y caen todos los animales muertos en mi patio y el día que hay
tormenta no se puede dormir y la televisión ..."(fs. 2260). El testigo García, ingeniero
electromecánico, empleado del INTI, dejó entrever que en los días de tormenta la
descarga podía extenderse a los inmuebles vecinos (fs. 2276 vta). Agregó que al hacer
la medición en la casa de los actores encontró "si bien son muy bajos, valores de
radiación fuera de la normativa" (fs. 2278). La testigo Hernando, también vecina,
manifestó que no podía ver televisión, que había ruidos y vibraciones, y que esto
empeoraba los días de tormenta, que se siente "como si pasara un tren" (fs.2289
vta/90).El perito ingeniero Conde destacó los problemas que podrían suscitarse en el
inmueble vecino en los días de tormenta (ver fs. 2641 y ss). Se incrementaron las
posibilidades de sufrir descargas eléctricas (ver especialmente fs. 2774). Señaló también
que el alambre de púa colocado sobre la pared divisoria "potencia gravemente el campo
electromagnético generado por la construcción de hierro que sostiene las antenas, el
shelter, y su cableado y las mismas" (fs. 2647).Pues bien, como señalé anteriormente,la
antena estuvo unos años situada en el inmueble vecino al de los actores, sin
autorización, y generó molestias que exceden la normal tolerancia. Los recaudos
exigidos por el art. 2618 del Cód Civil se encuentran acreditados.
Admitido lo anterior, resta aún considerar si la actividad ilícita de la demandada le
causó a los actores un daño resarcible (no todos los perjuicios lo son) que guarde
relación causal adecuada con dicha actividad, y que haya sido objeto de reclamo en el
escrito de demanda. Cabe advertir que, aún en los casos de responsabilidad objetiva, le
incumbe a la víctima probar el daño cierto y la relación causal con la conducta o con la
cosa, sin perjuicio de que en algunos supuestos también juegan presunciones.
III. Los dañosA) Stella AciernoEsta actora fue examinada por la perito médica
reumatóloga. Esta realizó un extenso informe sobre algunas dolencias relatadas por
aquella. Para no extenderme, señalo que entre sus conclusiones manifestó que excluía el
diagnóstico de fibromialgia invocado por aquella (fs. 2727). Agregó que podría padecer
otras enfermedades que enumera, pero que no podía asegurar, por no ser su
especialidad, en cuanto al estrés relatado, que "la torre se la causa del estrés o de la
destrucción de su vida familiar. Considero que esta situación deberá ser evaluada por un
médico psiquiatra". Sí detectó un "síndrome doloso crónico musculoesquelético de
etiología desconocida" (fs. 2728), pero que no podía afirmar que tal dolencia tuviera
relación con la radiación no ionizante de la torre (fs. 2728 vta). Descartó la existencia de
signos de discapacidad desde el punto de vista reumatológico (fs. 2729). Por ende, no se
ha acreditado un daño físico, tal como lo resolviera la a quo en su fallo. A fs. 3016/33
obra el informe del perito médico León Benasayag, especialista en neurología. Explica
el experto que los actores estuvieron expuestos durante 7 años a radiaciones no
ionizantes y que ello generó un grado de estrés psicológico, para lo cual se apoyó
también en el informe de la perito psicóloga. Destacó, con respecto a todos los
miembros de la familia, que existía el temor de que "la antena pueda interferir en la
instalación eléctrica, recibir un rayo, caerse, etc.. Además de la perturbación del ruido
que la misma produce. Todos dicen levantarse cansados por la mañana debido al mal
dormir". Citando un trabajo de un estudioso extranjero, señaló que las radiaciones
electromagnéticas producen "reducción de la melatonina" (fs. 3025).En cuanto al
posible daño neurológico de esta actora, señaló que "tan solo se detecta disminución de

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la audición en oído derecho, patología de más de 20 años de existencia". También
declaró el experto que desconocía los límites autorizados para las radiaciones no
ionizantes (fs. 3029). En este punto, debo aclarar que según los ingenieros que
dictaminaron en este expediente, las radiaciones estaban por debajo de los niveles
permitidos
Debo preferir en esta cuestión la opinión de los ingenieros a la del médico.El testigo
García, ingeniero electromecánico, empleado del INTI, declaró que, por el momento, no
se conocían resultados definitivos de estudios que permitieran afirmar que las
radiaciones no ionizantes afectaran la salud de las personas (fs. 2274 y ss). Destacó que
los valores de radiación de la antena se encuentran por debajo de los niveles máximos
permitidos. Esto también lo informó el perito ingeniero a fs. 2643 vta y a fs 2646 vta., y
el INTI a fs. 1257, en el que aparece la firma del mencionado García. A su vez, esta
metodología fue ratificada por el Ministerio de Salud y Ambiente (fs. 2524 y ss).Las
molestias ocasionadas por la torre y su antena, antes señaladas, sólo justificaron, para la
a quo, admitir el resarcimiento del daño moral.Soy conciente de las dificultades que
implica establecer la existencia, o no, del denominado daño psicológico, y de las
discusiones doctrinarias sobre su autonomía. Por mi parte, siempre he considerado que
se trata de un daño autónomo, diferente del moral, pero también ha resuelto esta Sala,
en numerosas oportunidades, que lo importante no es el nombre que se le atribuya a un
daño determinado, sino, en definitiva, que el resarcimiento sea el adecuado. En otras
palabras, si el juez de primera instancia, al medir o cuantificar el importe en concepto de
daño moral, tuvo en cuenta lo dictaminado por el perito sobre la cuestión psicológica,
no hay agravio. Que el resarcimiento sea otorgado por un concepto o por otro no
implica un perjuicio.En definitiva, como señalé el 16/11/1995 al votar en la causa Pérez,
Eduardo c. Lavadero Los Vascos (LA LEY, 1996-C, 719, con nota de Néstor Amílcar
Cipriano, DJ, 1996-2-440), si los actores han soportado durante varios años molestias
que no debieron haber tolerado en función del régimen emergente del art. 2618 del Cód.
Civil y ello les significó un perjuicio indemnizable, el daño está representado por no
haber podido disfrutar enteramente de su derecho de dominio, tal como tenían derecho a
hacerlo. El "goce" de la cosa, el derecho de gozar a que alude el art. 2513 del Cód.
Civil, no se limita a la mera percepción de frutos -"ius fruendi"-, sino que la excede,
asume otras implicancias.
El goce importa la facultad de obtener todos los provechos y ventajas que la cosa es
capaz de brindar. Este goce mermado, de por sí, justifica el daño moral.Por lo demás, a
pesar de los esfuerzos de los actores en su memorial, no encuentro pruebas en este
expediente que demuestren que las radiaciones hayan generado o que generen daños a la
salud física. Cada una de las partes presenta informes extensos, nacionales y
extranjeros, para respaldar su posición. En lo que aquí interesa, el daño para ser
resarcible tiene que ser cierto, no hipotético. Algunos informes insinúan que podría
existir la probabilidad de que así fuera, o bien que no hay que descartarla y que todo se
sabrá en el futuro cuando se hagan estudios más profundos. En este expediente, me
parece que ello es insuficiente.He también consultado diversas páginas e informes
obrantes en Internet de los que surge, si bien preocupación, que a la fecha no existe
evidencia científica sobre efectos nocivos en la salud por causa de las antenas de
telefonía celular. De todos modos, aun cuando pudiera alegarse que el daño futuro
también es resarcible, o bien que existe una probabilidad o chance, lo cierto es que, en
este caso, el peligro desapareció en tanto la antena fue retirada. En lo que hace a los
actores, no hay prueba de que el período en el que la antena estuvo instalada haya

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ocasionado otra cosa que no sea "estrés".De lo que no dudo es de la existencia, en este
caso, de daño moral, generado por las molestias intolerables que causó una torre que no
debió estar allí. Las roturas en el inmueble, la desagradable impresión, la preocupación,
los ruidos, la presencia de aves muertas, sin duda perturbaron el ánimo, la tranquilidad,
el espíritu de los vecinos inmediatos; la situación debió provocar angustia.En lo que
hace al monto, la juez de primera instancia le otorgó a la actora la suma de $90.000. En
mi opinión, recordando también que se repite en todos los fallos la dificultad existente
para medir el daño moral, considero que la suma es elevada y propongo que se la
reduzca a la cantidad de $50.000.B) Hugo BotteroEn cuanto al cáncer de riñón del Sr
Bottero, denunciado como hecho nuevo a fs. 1287 y siguientes, el perito médico experto
en neurología manifestó que el padecimiento no era de origen hereditario, "lo que deja
abierta la puerta a la hipótesis de la eventual incidencia de las radiaciones no ionizantes
recibidas en forma crónica", lo que admitió que era un tema controvertido (fs.
3025).Señalé anteriormente, que el daño resarcible debe ser cierto y no hipotético.
Tampoco los restantes peritos ingenieros manifestaron que existiesen comprobaciones
acerca de la relación entre el cáncer y las radiaciones no ionizantes que, como dije, no
superaron en este caso los valores permitidos.Por lo tanto, debo formular aquí las
mismas manifestaciones que vertí respecto de la coactora Acierno de Bottero, y sólo
admitir el resarcimiento del daño moral, englobando las consecuencias de orden
psicológico.También estimo elevada la indemnización de $90.000, y propongo que se la
reduzca a la suma de $50.000.C) Luciana y Federico BotteroPara no incurrir en
reiteraciones, me remito a lo ya expuesto y propongo que se reduzca las cantidades que
le corresponde a cada uno de ellos a las sumas de $20.000, respectivamente.
IV. Indemnización por uso de medianera y por demora en el retiro de la antena Estos
reclamos introducidos a fs. 3.579 y vta no fueron formulados en el escrito de demanda
ni planteados a la decisión del juez de primera instancia, por lo que resulta inadmisible.
Además, se formulan comparaciones con lo que abonó Nextel de alquiler y con otras
concreciones económicas que no se ajustan a lo que dispone el Código Civil para el
resarcimiento de los daños. De la lectura del memorial me ha quedado la sensación de
que se formulan muchos reclamos que entrarían en el concepto de daños punitivos, lo
que -como se sabe- se reconoce en otros sistemas pero no en el nuestro..
V. Intereses. La juez de primera instancia estableció que los intereses corran desde la
promoción de la demanda, lo que suscita agravios de los actores.
Entiendo que les asiste razón, ya que no se requiere la constitución en mora cuando se
trata de una obligación extracontractual derivada de un hecho ilícito. Deben correr
desde el día del hecho que, al no tener precisiones, establezco en junio de 1998.VI.
MultaLos actores reclaman la imposición de una multa por inconducta procesal, ya que
la entienden configurada por la extensión de este expediente, y la cantidad de planteos
realizados, la de informes requeridos, así como la demora en el retiro de la
torre.Entiendo que este reclamo no puede ser acogido. Si bien es cierto que el presente
litigio es harto voluminoso (tenemos más de 4000 fojas), lo cierto es que también los
actores produjeron una intensa actividad probatoria, ampliaron su demanda, y que la
cuestión es novedosa.Por lo demás, se debe ser muy restrictivo en este aspecto, ya que
está en juego la garantía constitucional de defensa en juicio que, en principio, no debe
ser limitada a los litigantes. Asimismo, se han sumado al pleito diversas aseguradoras
que formularon sus propios cuestionamientos, cada una defendiendo intereses distintos,
y muchas veces contrapuestos.VII. Situación de las citadas en garantíaA) La
MeridionalSostiene esta empresa que aseguró a la demandada Nextel entre el 5 de

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febrero de 2000 y el 1 de abril de 2001. Esto está corroborado por el peritaje contable y
la póliza obrante a fs. 2321/52. Al ser así, entiende que no debe alcanzarle la
condena.La responsabilidad de la citación en garantía no se extiende más allá de los
límites temporales del seguro (art. 109, ley 17.418; Sup. Corte Bs. As., 21/12/1993,
Moreno, Guillermo Jesús v. Papeltex Argentina SA. s/ Enfermedad accidente).
Mediante la citación que contempla el art. 118 ley 17418, el asegurador es llamado a
juicio para que cumpla la prestación debida a su único acreedor; ello es, mantener
indemne a su asegurado (art. 109, ley cit.) sin constituirse en deudor del acreedor de su
acreedor. De tal modo, quien responde a la citación en garantía sólo puede oponer a la
misma las defensas que hacen a su legitimación pasiva, es decir, aquéllas anteriores al
siniestro y resultantes del contrato de seguro, que demuestren que en el momento del
siniestro no existía cobertura o, en su caso, la limitación que ésta tenía (Sup. Corte Bs.
As., 19/9/1992, Novoa, Abel v. José Moscuzza y Cía.,JA 1994-III, síntesis; Dell'
Arciprete, Emilio v. Collado, Lorenzo, JA 1994-III, síntesis).En el caso, teniendo en
cuenta que la torre se construyó en 1998, y que los daños reclamados vinculados a su
instalación, especialmente aquellos que se admiten en este voto, fueron advertidos o
conocidos por los actores a principios de 2001, y que probablemente se venían gestando
con anterioridad, entiendo que existía la cobertura al momento en que los daños se
fueron produciendo. Además, como también hizo la a quo, la solución de este punto
debe ser coherente con lo que se resuelva sobre la prescripción. Debo también recordar
que el daño moral que se reconoce en este voto abarca, sin duda, el período en el que la
cobertura estuvo a cargo de La Meridional.En segundo lugar, manifiesta que hay una
cláusula expresa en la póliza según la cual no están cubiertas las "responsabilidades
resultantes de construcciones realizadas por o en nombre del asegurado". Cita el punto
13.10 de "Exclusiones Generales aplicables a todas las secciones de la póliza", de la
cláusula 20 (ver fs. 3626 vta).Pues bien, como sostiene la otra aseguradora al responder
el traslado, de la lectura de la extensa póliza obrante a fs. 2321 y siguientes no surge la
cláusula que se invoca. Por ende, el planteo no puede ser atendido. Las limitaciones son
de interpretación restrictiva y deben ser acreditadas por quien las invoque. Además, hay
que recordar que el art. 22 de la ley 25.675 impone un seguro obligatorio para este tipo
de situaciones. A mayor abundamiento, el daño cuyo resarcimiento aquí se admite no
deriva estrictamente de una "mala construcción", sino de molestias intolerables
causadas por la instalación de la torre y sus antenas, que no es exactamente lo
mismo.Finalmente, plantea La Meridional que sólo debe responder por el 14,2% del
monto de condena, ya que -dice- el daño se produjo durante 98 meses, mientras que la
cobertura se extendió por 14 meses. No comparto esta postura. Al expedirme sobre la
excepción de prescripción no adherí a la teoría de los llamados daños continuados, sino
que interpreté que la prescripción corría desde que el daño se produce, o bien desde que
la víctima toma conocimiento de su existencia actuando con diligencia, ello sin
perjuicio de que -por hipótesis- el daño se agrave durante la tramitación del juicio y se
planteen hechos nuevos.Al ser así, de aceptarse esta petición se llegaría al absurdo de
que entre la producción del daño, su conocimiento, y la promoción de la demanda, hubo
dos aseguradoras, pero que entre las dos no cubrirían la totalidad de los daños. La
existencia de dos compañías de seguros colocaría en peor posición a la víctima, lo que
es inadmisible. No obstante, corresponde aclarar el grado o porcentaje a cargo de cada
una de las compañías, lo que no encuentro discriminado en el fallo apelado. ACE
Seguros SA formuló un pedido de aclaratoria (fs. 3540) que no fue admitido (fs.
3550).Cuando más de una persona provoca inmisiones en un inmueble vecino, y son

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legitimados pasivos de la acción, si bien hay matices, parte de la doctrina sostiene que
no hay solidaridad entre ellos; máxime ante la falta de un texto expreso (Borda,
Derechos Reales, I, p. 413; Andorno, Relaciones de vecindad, en "Rev. Derecho de
daños", 2005-2-38; Saux, La inmisión como avance o penetración de in inmueble en
otro..., en "Rev. Derecho de daños", 2005-2-188). Si no hay solidaridad para los
distintos autores del hecho, ya se trate de actuación conjunta o acumulativa, tampoco
pueden estar en esa situación las citadas en garantía.
Asimismo, se resolvió que frente al asegurado, los coaseguradores no tienen una
obligación solidaria para el pago de la indemnización (CNCiv. y Com. Fed., sala 1ª,
30/3/1990, Ministerio de Economía /Sec. de Int. Marít. v. Prudencia Cía. Arg. de
Seguros Grales. S.A., JA 1993 - II, síntesis; ver asimismo CNCom., sala A, 16/9/2003,
Comisión Nacional de Energía Atómica c/El Cabildo Cía. de Seguros S.A.). Tampoco
existe solidaridad entre el asegurador y asegurado en el seguro de responsabilidad civil,
puesto que no se trata de una sola obligación a cargo de dos deudores (art. 691 CC.) -el
causante del daño y su aseguradora-, sino de dos obligaciones distintas nacidas de
fuentes diversas; y además, por un lado estaría el hecho ilícito generador de
responsabilidad y la obligación consiguiente de resarcir el daño por él irrogado a la
víctima (arts. 1109 y 1113 CC.) impuesta en la sentencia condenatoria, y por el otro el
contrato de seguro celebrado entre la demandada -causante del daño y responsable- y la
entidad aseguradora, en cuya virtud ésta se obliga a mantener indemne al asegurado
(Halperín, I., Seguros, p. 471, 1972).También tengo que valorar que en el caso no es
posible identificar con certeza la influencia causal de uno u otro período de tiempo en la
producción del daño, que en el caso se muestra como global e indivisible. No puedo
individualizar qué cuota de daño se produjo en cada período. En estas condiciones,
propongo que se aplique el reiterado criterio jurisprudencial que, en casos similares, se
inclina por dividir la condena en igual proporción. Propongo, pues, que el monto por el
cual progresa la demanda en contra de Nextel sea cubierto en un 50% por cada una de
las compañías de seguro citadas en garantía a este litigio.El art. 118 de la ley 17.418
establece que la sentencia que se dicte hará cosa juzgada respecto del asegurador y será
ejecutable contra él en la medida del seguro, y creo que mi propuesta se adecua al
espíritu de dicha norma. Agrego que, por sus características (demanda de daños y
perjuicios estrictamente con un único responsable), no es aplicable lo dispuesto por el
art. 31 de la ley 25.675.B) ACEPor último, al expresar agravios, también ACE Seguros
SA formula algunos planteos similares a los de La Meridional (ver fs. 3589vta/90), que
entiendo que encuentran adecuada respuesta en lo expuesto precedentemente.Por todo
lo expuesto, propongo que se modifique la sentencia apelada con el siguiente alcance: a)
hacer lugar parcialmente a la defensa de prescripción, en lo que concierne a los daños al
inmueble, con costas en un 70% a la demandada; b) dejar sin efecto la indemnización
reconocida en primera instancia en concepto de pérdida de valor venal del inmueble,
reparaciones, y daños sufridos por diversos electrodomésticos; c) reducir los montos
indemnizatorios fijados en concepto de daño moral a las sumas de $50.000 para Hugo
Bottero, $50.000 para Stella Acierno de Bottero; $20.000 para Luciana Bottero y de
$20.000 para Federico Bottero; d) disponer que los intereses corran desde junio de
1998; e) disponer que cada citada en garantía debe cubrir el 50% del monto de condena;
y confirmarla en todo lo demás que decide y que fue objeto de agravios. Las costas de
esta instancia se imponen a la demandada vencida y a las citadas en garantía.El doctor
Mayo y el doctor Giardulli por las consideraciones expuestas por el Dr. Kiper, adhieren
al voto que antecede. Por lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo

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Comisión 7922- Derechos Reales – Highton-Molina Quiroga – TP 3

transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: Modificar la
sentencia apelada con el siguiente alcance: a) hacer lugar parcialmente a la defensa de
prescripción, en lo que concierne a los daños al inmueble, con costas en un 70% a la
demandada; b) dejar sin efecto la indemnización reconocida en primera instancia en
concepto de pérdida de valor venal del inmueble, reparaciones, y daños sufridos por
diversos electrodomésticos; c) reducir los montos indemnizatorios fijados en concepto
de daño moral a las sumas de $50.000 para Hugo Bottero, $50.000 para Stella Acierno
de Bottero; $20.000 para Luciana Bottero y de $20.000 para Federico Bottero; d)
disponer que los intereses corran desde junio de 1998; e) disponer que cada citada en
garantía debe cubrir el 50% del monto de condena; y confirmarla en todo lo demás que
decide y que fue objeto de agravios. Las costas de esta instancia se imponen a la
demandada vencida y a las citadas en garantía (art. 68 del Código Procesal). Jorge
Alberto Mayo.- Jorge A. Giardulli.- Claudio M. Kiper.

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