Cámara Nacional de Casación Penal

CAUSA Nro. 10178 -SALA IVCOMES, César Miguel y otros s/recurso de casación

MARÍA EUGENIA DI LAUDO Prosecretaria de Cámara

REGISTRO NRO. 14.688

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//la ciudad de Buenos Aires, a los

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días del mes de marzo

del año dos mil once, se reúne la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal integrada por el doctor Gustavo M. Hornos como Presidente y los doctores Mariano González Palazzo y Augusto M. Diez Ojeda como vocales, asistidos por la Prosecretaria de Cámara, doctora María Eugenia Di Laudo, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto a fs. 3538/3556 por la defensa técnica de César Miguel COMES e Hipólito Rafael MARIANI en la presente causa Nro. 10.178 del Registro de esta Sala, caratulada “COMES, César Miguel y otros s/recurso de casación”, de la que RESULTA: I. Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 5 de esta ciudad, en la causa Nro. 1.170-A de su Registro resolvió con fecha 5 de noviembre de 2008 -cuyos fundamentos fueron leídos el 12 de noviembre del mismo año-, en lo que aquí interesa, I. NO HACER LUGAR a la nulidad del auto de fs. 292/295 impetrada por la defensa (arts. 18 de la Constitución Nacional, 123, 166 y 168 del Código Procesal Penal, todos a “contrario sensu”); II. DESESTIMAR el planteo de prescripción de la acción penal efectuado por la defensa de los procesados Hipólito Rafael Mariani y César Miguel Comes (arts. 75, inc. 22 de la C.N.; I y IV de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y los Crímenes de Lesa Humanidad; 59, inc. 3º, a “contrario sensu” del C.P. y 339 y sigs. del C.P.P.N.); III. RECHAZAR la incompetencia de ese tribunal planteada por la defensa de los procesados Hipólito Rafael Mariani y César Miguel Comes (arts. 18 de la C.N. y 399 y ss. del C.P.P.N.); ...V. CONDENAR a HIPOLITO RAFAEL MARIANI, de las condiciones personales que constan en autos, a la pena de VEINTICINCO AÑOS DE
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PRISION, INHABILITACIÓN ABSOLUTA POR EL TIEMPO DE LA CONDENA, MÁS ACCESORIAS LEGALES y COSTAS, por ser coautor mediato, penalmente responsable, de los delitos de privación ilegal de la libertad agravada e imposición de tormentos agravada, ambas reiteradas y en concurso material entre sí -casos nº 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10- (arts. 2, 12, 19, 29 inciso 3º, 40, 41, 45, 55, 142 incisos 1º y 5º -texto conforme ley 20.642-, 144ter, segundo párrafo -texto según ley 14.616, todos del Código Penal; 403 y 531 del Código Procesal Penal); y VI. CONDENAR a CESAR MIGUEL COMES, de las condiciones personales que constan en autos, a la pena de VEINTICINCO AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ABSOLUTA POR EL TIEMPO DE LA CONDENA, MÁS ACCESORIAS LEGALES y COSTAS, por ser coautor mediato, penalmente responsable, de los delitos de privación ilegal de la libertad agravada e imposición de tormentos agravada, ambas reiteradas y en concurso material entre sí -casos nº 4, 7, 10, 11, 12 Y 13- (arts. 2, 12, 19, 29 inciso 3º, 40, 41, 45, 55, 142 incisos 1º y 5º -texto conforme ley 20.642-, 144ter, segundo párrafo -texto según ley 14.616, todos del Código Penal; 403 y 531 del Código Procesal Penal). II. Que contra dicha resolución interpusieron recurso de casación los doctores José Ignacio GARONA y Gustavo Eduardo BALLVE, por la defensa de Hipólito Rafael MARIANI y de César Miguel COMES (fs. 3538/3556), el que fue concedido por el “a quo” con fecha 9 de diciembre de 2008 (fs.3612/3615 vta.). III. Los doctores José Ignacio GARONA y Gustavo Eduardo BALLVE, ejerciendo la defensa de Hipólito Rafael MARIANI y de César Miguel COMES, encauzaron sus agravios por vía de ambos incisos del artículo 456 del C.P.P.N. A modo de planteos generales sobre la constitucionalidad de este juicio, reiteraron el pedido de declaración de nulidad de la ley 25.779
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sobre la base de que el Congreso Nacional, si bien puede sancionar, modificar o derogar leyes, no puede anularlas, por cuanto el control de constitucionalidad posterior a la sanción de una ley es una de las funciones esenciales del Poder Judicial. Compartieron la opinión de que el ordenamiento jurídico vigente no admite la sanción de nulidad de las leyes por el Congreso, siendo ésta una potestad judicial, de modo que la sanción legislativa carece de efectos jurídicos toda vez que fue llevada a cabo por un órgano que no tiene tal facultad. Insistieron, además, en que la ley que reputan nula, no puede tener efectos retroactivos, resultando ya objetable que la derogación dispuesta en 1988 por la ley 24.952 pudiera tener aquellos efectos en virtud de la veda impuesta por el art. 19 de la Constitución Nacional. Enfatizaron en que, si bien se puede poner fin a la existencia de una ley, resulta inadmisible disponer que no existió una ley que tuvo real existencia; que fue sancionada por un gobierno constitucional, que fue aprobada por el Congreso sin que mediara vicio alguno, promulgada por el Poder Ejecutivo, publicada en el Boletín Oficial, aplicada por los jueces y finalmente declarada constitucional por la Corte Suprema de Justicia mediante varias sentencias firmes con autoridad de cosa juzgada. Destacaron que, contra la existencia de la “cosa juzgada” como principio elemental que hace a la seguridad jurídica, no resultan convincentes los argumentos fundados en un “ius cogens” preexistente a la Constitución Nacional y que estaría sustentado por el art. 118 de la misma. De este modo, concluyeron en que no existe un fundamento relativamente sólido y coherente de interpretación para sostener que el art. 118 de la C.N. permite soslayar el principio de legalidad y las garantías del art. 18 de la Ley Fundamental. Recordaron que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en fecha 21 de junio de 1.988, ya declaró la extinción de la acción penal por
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estos hechos con relación a Hipólito Rafael MARIANI y César Miguel COMES. Exaltaron la inmutabilidad de las normas constitucionales como única garantía de la organización social y como condicionante de la comunidad organizada en Nación. Sobre el tópico relativo a la nulidad de la ley 25.779, hicieron reserva de los remedios constitucionales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, pues si este máximo órgano de control cambió su jurisprudencia con los vaivenes de los tiempos, es posible que en el futuro otros vaivenes la vuelvan a cambiar. Con relación a la autoría atribuida a sus defendidos Hipólito Rafael MARIANI y César Miguel COMES, criticaron a la sentencia por su absoluta orfandad de elementos probatorios que determinen la autoría, aún mediata, que se les enrostra. Insistieron en que los hechos ocurridos en “Mansión Seré” sucedieron a través de una línea de mando absolutamente distinta a la que pertenecían sus asistidos. Así, sostuvieron que mientras que Hipólito Rafael MARIANI y César Miguel COMES, como jefe de Brigadas Aéreas, dependían en forma directa del Comando de Operaciones Aéreas, y por ende no pertenecían a las otras líneas de mando desprendidas de los otros Comandos, tampoco lo que pudieran hacer estos últimos ni las órdenes que emitían, podían ser objeto de injerencia de los comandos de sus defendidos. Sobre este último punto, criticaron que el a quo haya desechado ligeramente el testimonio del Brigadier General Crespo, quien en el debate aclaró la distribución de responsabilidades, ratificando lo que ya había adelantado durante la instrucción. Consideraron errónea la interpretación de los dichos de Hipólito Rafael MARIANI y de César Miguel COMES, en el sentido de que no había
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otra autoridad militar en la zona. Aclararon que, cuando se refirieron a ello lo hicieron aludiendo a que no había posibilidad de que otra fuerza armada penetrara en la zona, pero ello no descartaba que otras líneas de mando de su propia Fuerza pudieran actuar en ese ámbito geográfico. Cuestionaron la atribución de la coautoría mediata de Hipólito Rafael MARIANI y de César Miguel COMES por aplicación de la teoría del dominio del hecho, pues ello proviene de la apodíctica afirmación de que ocuparon un rol protagónico en la estructura represiva, que recibieron órdenes y las retransmitieron, al menos, en orden al apoyo logístico dado a los autores materiales de los hechos. Ello, al decir de los recurrentes, es infundado, pues no existe un solo elemento que corrobore la existencia de tales órdenes -tanto las supuestamente recibidas como las supuestamente retransmitidas-, con lo que desaparece la certeza que debe tener toda sentencia condenatoria. Destacaron que no existe un solo reconocimiento, por parte de los aprehendidos en “Mansión Seré” de las personas de César Miguel COMES y de Hipólito Rafael MARIANI, y nadie los vio en el lugar ni los mencionó siquiera por sus apellidos. Se quejaron de que se haya tratado de vincular directamente a las Brigadas de las que eran titulares, a los hechos de marras mediante débiles y no certeras menciones. Se entendió falsamente que el concepto “base” -utilizado en las comunicaciones radiales escuchadas- correspondía a las Brigadas Aéreas, cuando en realidad, tal vocablo no hace alusión a “base aérea” sino a la central que coordina y sostiene todo el sistema radiofónico que nuclea. Consideraron errada la mención del arribo de la testigo Martín Zoraida a la Base Aérea del Palomar, toda vez que, tratándose de una base aérea militar, resulta natural que sea el destino de los vuelos estatales. Observaron asimismo como endeble el tema de la provisión de
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alimentos al centro de detención, estimando poco serio aceptar los dichos de los testigos que afirmaron que la comida venía de las Brigadas “porque estaban cerca”. Entendieron dogmático y voluntarista concluir que no resulta creíble que Hipólito Rafael MARIANI y César Miguel COMES, por sus funciones, desconocían la existencia de la “Mansión Seré”. Tacharon de arbitraria la mención acerca de que luego del incendio que afectó a la “Mansión Seré” se cursaron las correspondientes notificaciones a través de la VII Brigada Aérea. Indicaron que ello fue por razones administrativas ya que se trataba de un lugar en que funcionó alguna dependencia de la Fuerza Aérea, pero que de la circunstancia apuntada más arriba no puede colegirse que existía algún tipo de dependencia con aquella Brigada. Juzgaron también arbitrario, además de aislado del contexto general de la prueba, desechar la constancia de recepción de la “Mansión Seré” por personal de la Jefatura II de Inteligencia, entendiendo que ello desconoce la fuerza probatoria de documentación agregada a un expediente que reviste el carácter de documento público. Censuraron la valoración de la prueba efectuada por el a quo, considerándola fragmentada y arbitraria, por haber dejado de lado prueba de real importancia para la correcta resolución del caso. En esta línea, se quejaron de que nada se hubiera dicho sobre las fechas de inicio y finalización de las actividades de la Fuerza de Tareas 100, a partir de la Orden de Operaciones “Provincia” en junio de 1.976 -no coincidentes con los períodos de mando a cargo de César Miguel COMES y de Hipólito Rafael MARIANI-, lo cual es importante porque expresa que si la FT 100 fuera responsable de los hechos ventilados, debería haber otros durante todo el tiempo en que funcionó. Reprocharon la contradicción en que incurrió el Tribunal en
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aceptar, respecto de la situación procesal del Cnel. Alberto Pedro BARDA, la validez probatoria del testimonio de un único testigo, y desechar, respecto de la situación de sus defendidos, los dichos del Brigadier Crespo, a quien se le achacó no haber fundamentado sus afirmaciones con otros elementos. Se quejaron porque el tribunal omitió valorar el

comportamiento atribuido al personal de la Regional de Inteligencia Buenos Aires, ello por cuanto se demostraron acabadamente varias circunstancias atribuidas al mismo personal ocurridas en idéntico ámbito geográfico en que ejercieron su comando Hipólito Rafael MARIANI y César Miguel COMES, y sin que las mismas tuvieran relación alguna con los nombrados. Igualmente omitido fue el caso de la liberada Moira Luz López Arrieta, quien estuvo detenida en “Mansión Seré”, y cuyo vehículo fue interceptado por integrantes de otra fuerza con los que sus captores mantuvieron una agria discusión por no haber pedido “zona liberada”. Efectuaron un análisis comparativo con el imputado Alberto Pedro BARDA, respecto del cual obra variada documentación y certificaciones firmadas por el nombrado para justificar detenciones y otros hechos, nada de lo cual existe respecto de César Miguel COMES ni de Hipólito Rafael MARIANI, por cuanto la parte acusadora no arrimó a la causa ninguna constancia documental de la intervención de éstos. Con relación a la mensura de la pena, criticaron que se hayan reproducido estándares doctrinarios y jurisprudenciales sin ponerlos razonablemente en relación con los hechos de la causa. Prueba de ello es que en el voto mayoritario se han tratado en forma indistinta las situaciones de ambos procesados, sin hacer un análisis individual de las personalidades de cada uno. Reprobaron que no se haya considerado la existencia de atenuantes, tales como la absoluta carencia de antecedentes, las brillantes fojas de servicios, el sufrimiento por la duración indebida del proceso, la
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permanencia a derecho en que se mantuvieron, el escaso tiempo de permanencia en el cargo que ostentaron en el período en que ocurrieron los hechos (Hipólito Rafael MARIANI, seis meses; y César Miguel COMES, cuatro), su arraigo y situación familiar, y, especialmente, sus respectivas edades. Indicaron que este proceso muestra un afán vindicativo en este aspecto, porque la sanción aplicada se aparta de la finalidad de la pena proclamada por los arts. 18 de la Constitución Nacional y 1 de la ley 24.660, cual es la de conseguir la resocialización del condenado. Lamentaron, por último, la sinrazón e ilegalidad de la pena impuesta con relación a la aplicada por los mismos hechos al Brigadier General Orlando Ramón Agosti (causa Nº 13), con el solo e injustificado argumento de que esta última sanción tuvo lugar en un contexto histórico diferente al actual. Ello, agregaron, importa una evidente desigualdad ante la ley. Por estar comprometidos los arts. 123 y 404 del C.P.P.N. y 16 y 18 de la Constitución Nacional, reiteraron para este acápite la reserva del remedio federal previsto en el art. 14 de la ley 48. En base a todo lo expuesto, reclamaron la revocación del fallo en crisis y la absolución de sus defendidos; y subsidiariamente, la disminución de la pena. IV. Que en el término de oficina, previsto por los arts. 465, primer párrafo, y 466 del C.P.P.N., se presentaron a fs. 3672/3688 los doctores José Ignacio GARONA y Gustavo Eduardo BALLVE, por la defensa de Hipólito Rafael MARIANI y de César Miguel COMES, con el propósito de desarrollar y ampliar su escrito de interposición de recurso de casación. Sustancialmente, reiteraron los agravios ya vertidos, agregando, en el punto relativo a los planteos generales sobre la constitucionalidad de este juicio, que los tratados internacionales nunca pueden modificar algunos
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de los derechos y garantías de la primera parte de nuestra Constitución Nacional, conforme lo establece claramente ésta en su art. 75, inc. 22. Ello determina que, en caso de contradicción entre ambos órdenes normativos, los dispuesto en los tratados resulte inaplicable. V. Celebrada la audiencia prevista por el art. 468 del C.P.P.N., comparecieron los doctores José Ignacio Garona y Gustavo Eduardo Ballve, asisitendo a Hipólito Rafael Mariani y César Miguel Comes, de lo que se dejó constancia en autos. Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores Mariano González Palazzo, Augusto M. Diez Ojeda y Gustavo M. Hornos. El señor Juez Mariano González Palazzo dijo: I. Primeramente es menester determinar la admisibilidad formal del recurso presentado por la defensa de Hipólito Rafael MARIANI y de César Miguel COMES (fs. 3538/3556). Sobre el punto, rige la garantía de la doble instancia emanada del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -art. 14.5- y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -art. 8.2-, normas de jerarquía constitucional que otorgan al imputado el derecho de someter el fallo condenatorio a la revisión amplia y eficaz de un Tribunal Superior. Estos compromisos internacionales asumidos por la Nación impiden que mediante formulaciones teóricas o contingentes requisitos formales se niegue el tratamiento del planteo del recurrente en esta instancia -aún cuando se trate de enunciados o razonamientos relativos a cuestiones de índole fáctica-, de lo cual se deriva la misión de esta Cámara Nacional de Casación Penal de garantizar la efectiva vigencia de un doble juicio concordante en caso de condena. En este sentido debe recordarse el alcance amplio de esa capacidad revisora en materia casatoria que, con sustento en el fallo de la
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Corte Interamericana de Derechos Humanos “Herrera Ulloa vs. Costa Rica”, se estableció a partir del fallo “LÓPEZ, Fernando Daniel s/recurso de queja” (causa Nro. 4807, Reg. Nro. 6134.4, rta. el 15/10/04). Observando estos principios,“... para habilitar la instancia de casación basta entonces con la presentación plausible de todo agravio que razonablemente pueda constituir un error de la decisión que, de ser cierto, debe conducir a la eliminación total o parcial de la resolución. En la fiscalización de tales vicios el tribunal de casación, en lugar de cerrar su competencia alegando defectos formales, debe facilitar la revisión en razón de la ya señalada gravedad de las consecuencias. Así, el tribunal debe aplicar el principio iura novit curia, hasta hoy inaplicable en gran medida en casación, y no debe exigir del recurrente ningún tipo de carga adicional a la de presentar sus agravios en tiempo, forma y modo comprensible” (del dictamen del Procurador Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de fecha 9 de agosto de 2005, in re: “CASAL, MATIAS EUGENIO Y OTRO s/robo simple en grado de tentativa” -causa 1.681- c. 1757 XL). Esta interpretación amplia ha sido establecida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación como la única compatible con los derechos y garantías invocadas por la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y la aplicación que de éstos han efectuado los diversos Organismos y Tribunales competentes (C.S.J.N, en la ya mencionada causa “Casal”). Confrontando estos principios al recurso en análisis, se percibe que los recurrentes han cumplido con su carga procesal, indicando los motivos de su agravios y habilitando a este tribunal para el cumplimiento de su misión de fiscalizar la sentencia en cuanto a dichos agravios, tanto en cuanto al examen tradicional de la exacta aplicación de las disposiciones legales en juego, cuanto al análisis de las pruebas de la anterior instancia que trascienden a la inmediación.
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En orden a lo expuesto y de conformidad con las prescripciones contenidas en los arts. 438, 456, 457, 459 y 463 del C.P.P.N. corresponde declarar formalmente admisible el recurso de casación interpuesto por la defensa de Hipólito Rafael MARIANI y de César Miguel COMES. II. a) Sentado ello, resulta conveniente tratar en primer lugar el agravio relativo a la inconstitucionalidad de la ley 25.779 y a las consecuencias procesales que se derivan de ello. Los recurrentes impugnaron la validez del auto de fecha 1 de septiembre de 2.003 -que dispuso la reapertura de la presente causa-, por fundarse en una ley de manifiesta inconstitucionalidad (la ley nº 25.779), por violar el principio de irretroactividad de la ley penal y por desconocer la existencia de la cosa juzgada. En cuanto a la inconstitucionalidad de la ley 25.779, adujeron que el Congreso si bien puede sancionar, modificar y derogar leyes, carece de atribuciones para anularlas, en tanto el control de constitucionalidad posterior a la sanción de la ley es una de las funciones esenciales del Poder Judicial, por lo cual existe en este caso una clara violación al principio de la división de poderes (arts. 1, 31 y 116 de la C.N.). De la inconstitucionalidad de la mentada ley se derivaría la nulidad del decreto en crisis por aplicación de los arts. 123 y 168 del C.P.P.N.; y de conformidad a lo prescripto por el art. 172 del mismo cuerpo normativo, dicha nulidad debe extenderse a todos los actos que son su consecuencia, es decir, a todo lo actuado hasta el presente. Insistieron, además, en que la ley que reputan nula no puede tener efectos retroactivos, pues ello vulnera expresas garantías constitucionales (art. 18 de la Constitución Nacional). Sobre la pretendida nulidad del auto de fs. 292/295 en base a la existencia de cosa juzgada (ne bis in idem), entendieron que debe primar el principio de legalidad y las garantías del art. 18 de la Constitución Nacional
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por sobre el alegado “ius cogens” preexistente a ella, y que estaría sustentado en el art. 118 de la misma. Se alegó además que los últimos fallos jurisprudenciales a los que la sentencia en crisis remite, no constituyen la solución jurídica correcta, en razón de la veda impuesta por nuestra Constitución Nacional, que impide asignar carácter retroactivo a las normas jurídicas en materia penal. Además, entendieron que la mera remisión a los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación citados, es improcedente, por no resultar análogos los hechos comprendidos en esta causa. Ello por cuanto, en estos autos, el Máximo Tribunal ya se ha expedido por la validez constitucional de las normas cuestionadas, al declarar extinguida la acción penal respecto de Hipólito Rafael MARIANI y de César Miguel COMES, en sentencia de fecha 21 de junio de 1.988 (fs. 269/291), al contrario de los casos citados, en los que la Suprema Corte no había intervenido previamente. b) Con relación a los reparos formales que efectuaron los recurrentes a la sanción de la ley 25.779, la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “SIMON, Julio Héctor y otros s/privación ilegítima de la libertad” (Fallos: 328:2056) ha sido explícita al sostener que “...considerada la ley 25.779 desde una perspectiva estrictamente formalista, podría ser tachada de inconstitucional, en la medida en que, al declarar la nulidad insanable de una ley, viola la división de poderes, al usurpar las facultades del Poder Judicial, que es el único órgano constitucionalmente facultado para declarar nulas las leyes o cualquier acto normativo con eficacia jurídica”. “Sin embargo, corresponde atender a la propia naturaleza de lo que la ley dispone, así como a la circunstancia de que ella, necesariamente, habrá de ser aplicada -o, en su caso, rechazada- por los propios jueces ante quienes tramitan las investigaciones de los hechos en particular. Desde este punto de vista, se advierte que la supuesta “usurpación de funciones” tiene un alcance muy corto, ya que, en
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todo caso, se reduce a adelantar cuál es la solución que el Congreso considera que corresponde dar al caso, pero en modo alguno priva a los jueces de la decisión final sobre el punto”... “el sentido de la ley no es otro que el de formular una declaración del Congreso sobre el tema y que, de hecho, la “ley” sólo es apta para producir un efecto político simbólico. Su efecto vinculante para los jueces sólo deriva, en rigor, de que la doctrina que ella consagra es la correcta: la nulidad insanable de las leyes 23.492 y 23.521" (Considerando 34). Es así en el citado fallo encontramos una precisa respuesta a la inquietud de los recurrentes en cuanto a que la sanción de la ley 25.779 por el Congreso constituyó una violación al principio de la división de poderes (arts. 1, 31 y 116 de la C.N.), por invadir la esfera de competencia del Poder Judicial. Pero además de los reparos formales al procedimiento de sanción de la ley 25.779, es su sentido mismo que el precedente “SIMON” convalida, al categóricamente afirmar que “Su efecto vinculante para los jueces sólo deriva, en rigor, de que la doctrina que ella consagra es la correcta: la nulidad insanable de las leyes 23.492 y 23.521" y que “...queda claro que el contenido mismo de lo declarado por la ley 25.779 coincide con lo que los jueces deben declarar con relación a las leyes referidas.” (Considerando 34). Ello es así, explica el fallo, porque “...a fin de dar cumplimiento a los tratados internacionales en materia de derechos humanos, la supresión de las leyes de punto final y de obediencia debida resulta impostergable y ha de producirse de tal forma que no pueda derivarse de ellas obstáculo normativo alguno para la persecución de hechos como los que constituyen el objeto de la presente causa. Esto significa que quienes resultaron beneficiarios de tales leyes no pueden invocar ni la prohibición de retroactividad de la ley penal más grave ni la cosa juzgada. Pues, de
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acuerdo con lo establecido por la Corte Interamericana en los casos citados, tales principios no pueden convertirse en el impedimento para la anulación de las leyes mencionadas ni para la prosecución de las causas que fenecieron en razón de ellas, ni la de toda otra que hubiera debido iniciarse y no lo haya sido nunca. En otras palabras, la sujeción del Estado argentino a la jurisdicción interamericana impide que el principio de “irretroactividad” de la ley penal sea invocado para incumplir los deberes asumidos en materia de persecución de violaciones graves a los derechos humanos” (Considerando 31). Igualmente, del precedente “SIMON” surgen explícitas la aplicabilidad al caso de la doctrina sentada por la Corte IDH in re “Barrios Altos”, pues en aquel precedente nuestra Corte afirmó “Que la traslación de las conclusiones de la Corte Interamericana en “Barrios Altos” al caso argentino resulta imperativa, si es que las decisiones del Tribunal internacional mencionado han de ser interpretadas de buena fe como pautas jurisprudenciales. Por cierto, sería posible encontrar diversos argumentos para distinguir uno y otro caso, pero tales distinciones serían puramente anecdóticas. Así, por ejemplo, la situación que generó las leyes peruanas y su texto no son , por cierto, “exactamente” iguales a las de punto final y obediencia debida. Sin embargo, a los fines de determinar la compatibilidad de dichas leyes con el derecho internacional de los derechos humanos, no es esto lo que importa. Lo decisivo aquí es, en cambio, que las leyes de punto final y de obediencia debida presentan los mismos vicios que llevaron a la Corte Interamericana a rechazar las leyes peruanas de “autoamnistía”. Pues, en idéntica medida, ambas constituyen leyes ad hoc, cuya finalidad es la de evitar la persecución de lesiones graves a los derechos humanos”. “En este sentido, corresponde destacar que lo que indujo al tribunal interamericano a descalificar dichas reglas no fue tanto que el régimen haya intentado beneficiarse a sí mismo, en forma
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directa, con la impunidad de los delitos que él mismo cometió (a la manera de lo ocurrido en nuestro país con la ley de facto 22.924). Antes bien, el vicio fundamental no deriva tanto del hecho de que se trate de un perdón dictado por el propio ofensor o del carácter de facto o no del gobierno que las dicta, sino que son razones materiales las que imponen la anulación de leyes de estas características. Por lo tanto, resulta claro que también deben quedar alcanzadas aquellas leyes dictadas por regímenes ulteriores que otorgan impunidad a aquellos autores que pertenecían al régimen anterior, e infringen, de este modo, el propio deber de perseguir penalmente las violaciones a los derechos humanos” (Considerando 24). En el considerando nº 26, el fallo agregó “Que, en este sentido, el caso “Barrios Altos” estableció severos límites a la facultad del Congreso para amnistiar, que le impiden incluir hechos como los

alcanzados por las leyes de punto final y obediencia debida. Del mismo modo, toda regulación de derecho interno que, invocando razones de “pacificación” disponga el otorgamiento de cualquier forma de amnistía que deje impunes violaciones graves a los derechos humanos perpetradas por el régimen al que la disposición beneficia, es contraria a claras y obligatorias disposiciones de derecho internacional, y debe ser efectivamente suprimida”. Se observa, claramente, que el precedente analizado ha dado ya plena respuesta a los argumentos ensayados por los recurrentes con relación a la constitucionalidad de la ley 25.779, de tal modo que, a los efectos de resolver el planteo actual, cobra vida el principio según el cual “Corresponde que las decisiones de los tribunales inferiores se conformen a la doctrina de la Corte Suprema, dado su carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia” (Fallos: 311:1644; 312: 2007; 316:3191), y que aún más enfáticamente establece que “Carecen de fundamento las sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de los precedentes de la Corte sin aportar nuevos
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argumentos que justifiquen modificar la posición sentada por el Tribunal, en su carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia, especialmente en supuestos en los que dicha posición ha sido expresamente invocada por el apelante (doctrina de fallos 307:1094), toda vez que ello no importa la imposición de un puro y simple acatamiento de la jurisprudencia de la Corte sino el reconocimiento de la autoridad que la inviste, de donde deriva la necesidad de controvertir sus argumentos cuando se aparten de dicha jurisprudencia al resolver las causas sometidas a su juzgamiento (doctrina de fallos: 312:2007)” (del dictamen del Procurador General, al que se remitió la Corte Suprema en autos “CORNEJO, Alberto c/Estado Nacional -Ministerio de Defensa” c. 2583. XLI; RHE, 18/12/2007). De esta manera, el tratamiento que dio el tribunal a quo al planteo de inconstitucionalidad de la ley 25.779, consistió en la correcta remisión al precedente “SIMON” de la C.S.J.N. Por cuanto el procedimiento que la evaluación del recurso exigía debía inicialmente detenerse a juzgar la equivalencia entre los contenidos relevantes del caso sometido a su decisión y los del fallo citado, antes que desarrollar cualquier argumento autónomo. De esta manera, encontrando que los vínculos entre ambos se presentaban esenciales, concluyó que en virtud de la sustancial analogía que se apreciaba en ambas causas, se imponía -al margen de cualquier opinión en contrario- la obligación de acatar la decisión adoptada por el la C.S.J.N. en el mencionado precedente. A ello se suma que los recurrentes no han intentado refutar el juicio efectuado por los sentenciantes al caracterizar los hechos como delitos de lesa humanidad, aspecto que determinó la aplicación de la doctrina de la Corte Suprema. A este respecto, el a quo acertadamente ha expresado que “En cuanto a la calidad de delitos de lesa humanidad que revisten los hechos
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que se juzgan resultará menester recordar que ‘el criterio más ajustado al desarrollo y estado actual del derecho internacional es el que caracteriza a un delito como de lesa humanidad cuando las acciones correspondientes han sido cometidas por un agente estatal en ejecución de una acción o programa gubernamental...(Bassiouni, Cherif, M., Crimes Against Humanity in International Criminal Law, Kluwer Law international, la Haya, 1999, Capítulo 6, especialmente pp. 243/246 y 275' (fallo Simón citado del voto de la Dra. Argibay).-” y que “De acuerdo a la descripción de los hechos imputados efectuada en los requerimientos de elevación a juicio, las conductas enrostradas a los imputados concuerdan con tal definición.-” (fs. 3356/vta.) En distintos considerandos, el fallo ha relacionado

fundadamente los hechos de la causa con el plan encubierto de represión de las organizaciones combatientes, desarrollado desde las instituciones del Estado a partir de la toma del gobierno por las Fuerzas Armadas el 24 de marzo de 1.976. En este sentido, ha obtenido de la prueba colectada la certeza de que en la vivienda ubicada en la calle Blas Parera 48 de Castelar, partido de Morón, provincia de Buenos Aires, funcionó un centro clandestino de detención dependiente de la Fuerza Aérea Argentina conocido como “Mansión Seré” o “Atila”. Igualmente -sin perjuicio de desarrollar infra el tema en forma específica- ha tenido por probado que tanto Hipólito Rafael MARIANI como César Miguel COMES, por las respectivas posiciones que detentaron en las estructuras represivas del Estado, han tenido un dominio completo de las acciones llevadas adelante en el centro clandestino ubicado en el área bajo su comando. De este modo, y aunque los recurrentes no hayan enfocado sus agravios en esta dirección, se advierte que tampoco ha desacertado el
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tribunal a quo en la caracterización de la naturaleza de los delitos juzgados, lo que determinó la inclusión del caso dentro de la doctrina desarrollada por la Corte Suprema en el citado precedente “SIMON”. c) Ha invocado también la defensa la existencia de cosa juzgada (ne bis in idem), entendiendo que debe primar el principio de legalidad y las garantías del art. 18 de la Constitución Nacional por sobre los principios desarrollados por la C.S.J.N. en el caso “Simón”, habiéndose alegado además que ya el Máximo Tribunal ha declarado extinguida la acción penal respecto de Hipólito Rafael MARIANI y de César Miguel COMES mediante sentencia de fecha 21 de junio de 1.988 (fs. 269/291). Dada esta peculiaridad, se oponen los recurrentes a la remisión que el a quo realizó al precedente “SIMON”, pues en este último el Alto Tribunal no estableció pautas para solucionar el caso en que existe cosa juzgada jurisdiccional, lo que, a sus modos de ver, ocurre en esta especie, máxime cuando tal cosa juzgada se sustenta en un pronunciamiento de la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación. El planteo exige, ante todo, el análisis de la resolución obrante a fs. 269/291, a fin de hacer posible la determinación de sus efectos. De tal estudio surge que la extinción de la acción penal que por ella se declara es resultado de la aplicación de la ley 23.492, cuya nulidad fuera ratificada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación con motivo del tratamiento de la impugnación a la ley 25.779. De esta manera, la resolución de fs. 269/291 no ha sido la consecuencia de la “investigación” de las “violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”, investigación que no puede ser impedida por disposiciones de amnistía, de prescripción, o por el establecimiento de excluyentes de responsabilidad, tal como lo exige la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso
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“Barrios Altos” (sentencia del 14 de marzo de 2.001, párrafo 41), en sintonía con la doctrina que nuestro Máximo Tribunal adoptó en el caso “MAZZEO, Julio Lilo y otros s/rec. de casación e inconstitucionalidad” (Fallos: 330:3248). En la especie, el pronunciamiento conclusivo, por lo tanto, no fue más que una consecuencia del proceso político que buscó, por medio de leyes de dispensa, detener los procesos judiciales relativos a ciertos estamentos de las Fuerzas Armadas que habían cometido delitos durante el último período de dictadura militar, y no constituyó la culminación de una investigación en la que se determinara la materialidad de los hechos, ni la responsabilidad de sus autores ni que permitiera, en definitiva, el conocimiento de la verdad. De este modo, la cosa juzgada que invocan las defensas, no es otra que la proveniente de una resolución que aplicó una ley que vedaba la investigación de los hechos. Así, la situación de autos se aproxima a la fallada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el mencionado caso “MAZZEO”, en el cual, frente a un sobreseimiento definitivo firme -por haber sido declarado inadmisible por la Corte Suprema el recurso extraordinario de los particulares damnificados que lo cuestionaban-, el Alto Tribunal expresó que “...la decisión de cerrar los procesos criminales cercenó las obligaciones internacionales destinadas a comprobar los delitos denunciados, de identificar a sus autores, cómplices y encubridores, y de imposición de las sanciones correspondientes, así como el derecho de las víctimas a un recurso eficaz para lograr su cometido” (Considerando 32). Tal conclusión es consecuencia de que “...el derecho internacional humanitario y de los derechos humanos, en diversos tratados y documentos prescriben la obligación por parte de toda la comunidad internacional de ‘perseguir’, ‘investigar’ y ‘sancionar adecuadamente a los responsables’
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de cometer delitos que constituyen graves violaciones a los derechos humanos” (Considerando 10). En el mismo fallo (Considerando 21), nuestra Corte Suprema recordó que en el caso “Almonacid”, del 26 de septiembre de 2.006, la Corte Interamericana ha señalado que “es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos”. Esto permitió al Tribunal concluir que “...más allá de cuáles son los contornos precisos de la garantía que prohíbe el doble juzgamiento respecto de delitos comunes, en el derecho humanitario internacional los principios de interpretación axiológicos adquieren plena preeminencia, tanto al definir la garantía del ne bis in idem como la cosa juzgada” (Considerando 35). d) Es cierto que, como bien afirman los impugnantes, el caso bajo estudio presenta la particularidad de que nuestro Más Alto Tribunal, ya ha emitido sentencia en fecha 21 de junio de 1.988, desvinculando a los imputados de esta acción penal. Este específico aspecto del caso guarda similitud con el ya fallado por esta Cámara Nacional de Casación Penal en autos: “ALEMAN, Juan Ignacio y otros s/recurso de casación e inconstitucionalidad”, rta. en fecha 14 de julio de 2.006 (Reg. Nro. 7641.4 de esta Sala IV). La entidad del planteo determina la indispensable necesidad de detenerse en detallar los antecedentes de este último caso, por su proximidad conceptual e identidad jurídica con el que en esta hora se nos somete a estudio. En el citado precedente “ALEMAN”, en el marco del expediente caratulado “Acumulación de causas art. 10, ley 23.049 s/área
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Concordia”, con fecha 16 de junio de 1988, la Corte Suprema de Justicia de la Nación había resuelto “declarar extinguida la acción penal respecto de Naldo Miguel Dasso, Abel Teodor Catuzzi, Juan Carlos Trimarco y Ramón Genaro Díaz Bessone, en la causa N° 11.426, acumulada no materialmente a la presente , por la cual se dispuso la citación a prestar declaración indagatoria de los nombrados (artículo 1° de la ley 23.492)” y “Confirmar la resolución de 111/117 en cuanto declara comprendido en el artículo 1° de la ley 23.521 a Naldo Miguel Dasso y dejar sin efecto su citación a prestar declaración indagatoria en las causas Nros. 11.186, 11.240, 11.241, 11.242 y 11.277, acumuladas a la presente”. Para así decidir, el Alto Tribunal entendió que a la fecha en que se dispuso la citación a indagatoria de Naldo Miguel DASSO, ya habían transcurrido los sesenta días fijados por el artículo 1° de la ley 23.492, operándose así la extinción de la acción penal que preveía. Asimismo, rechazó el planteo de inconstitucionalidad de la ley 23.521 formulado por los particulares damnificados, con arreglo a lo resuelto por el mismo Tribunal en la causa E.231.XXI. “Esma -hechos que se denunciaron como ocurridos en la Escuela de Mecánica de la Armada”, con fecha 29 de marzo de 1988 (considerando 4°). En tal sentido, entendió que la presunción juris et de jure prevista en el art. 1° de la ley 23.521 amparaba la situación del antes nombrado, en atención al grado -teniente coronel- en el que revistaba al momento de comisión de los hechos investigados en las causas nros. 11.186, 11.240, 11.241,11.242 y 11.277 (vid. fs. 201/205 del precitado expediente). Con motivo de la promulgación de la ley 25.779, con fecha 14 de octubre de 2003, el Fiscal General ante la Cámara Federal de Apelaciones de Paraná solicitó a dicho Tribunal la remisión a los juzgados federales con asiento en su ciudad y en Concepción del Uruguay de las causas que oportunamente tramitaran en el expediente caratulado
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“Acumulación de causas art. 10, ley 23.049 s/área Concordia”, según el detalle consignado en su dictamen y con la finalidad de continuar con la investigación de los hechos constitutivos de su objeto. Remisión que, en dichos términos, la Cámara ordenó (vid. fs. 1/8 del expte. Nro. 55.045, caratulado “Fiscal General solicita desarchivo causas por desaparición de personas - Área Concordia”). Siguiendo con la reseña del caso “ALEMAN”, recibidas las causas correspondientes al “Área Concordia”, el magistrado a cargo del Juzgado Federal de Concepción del Uruguay (Pcia. de Entre Ríos) tuvo por iniciada la causa penal y ordenó dar inmediata intervención al representante del Ministerio Público Fiscal en los términos de lo normado por los arts. 180 y 188 del C.P.P.N., quien formuló requerimiento de instrucción respecto de los hechos investigados en el marco de las causas nros. 11.186, 11.241, 11.426 y 11.506 -cuyo objeto concuerda con el de los antes referidos exptes. nros. 11.277, 11.240 y 11.242, de lo que se infiere que habrían sido acumulados bajo aquel nro. de causa- (vid. fs. 12 y 21/29, ibídem). Contra la mentada resolución del Juez Federal de fs. 12, los defensores de confianza de los imputados Naldo Miguel DASSO, Horacio Alberto GORIS, Gonzalo Jaime LÓPEZ BELSUE, Jorge ECHEVERRÍA, Juan Ignacio ALEMAN, Miguel A. GALEANO y Héctor Aníbal AMARILLO, dedujeron un planteo de nulidad, por considerar que había sido emitida por un tribunal carente de jurisdicción y contrariando el principio de cosa juzgada y a la prohibición del ne bis in idem, en virtud de que el Máximo Tribunal Nacional ya había declarado la constitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521 en dicha causa sin que existiera ningún recurso pendiente que permitiera variar dicho criterio, a la vez que solicitaron la inconstitucionalidad de la ley 25.779, en el entendimiento de que el Congreso de la Nación carecía de competencia legisferante para el dictado
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de una ley con el efecto nulificante que se le pretendió imprimir (vid. fs. 1/6vta. y 8/13vta. del presente incidente). El magistrado de primera instancia, en lo que aquí interesa, resolvió : I. rechazar los planteos de inconstitucionalidad formulados y, en consecuencia, declarar la constitucionalidad de la ley 25.779, mediante la cual se declarara insanablemente nulas a las leyes 23.492 y 23.521; II. rechazar el planteo de nulidad de la resolución de fs. 12 y de todo lo actuado en consecuencia; III. rechazar las excepciones de falta de acción, deducidas con fundamento en el instituto de la cosa juzgada y de falta de jurisdicción (fs. 23/33, ibid.). Apelada que fuera esa resolución de grado, el Tribunal de Apelaciones la confirmó, declarando, además, la inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521, así como también la invalidez de los actos jurisdiccionales dictados en su consecuencia. Contra esta última resolución, las asistencias técnicas de los antes nombrados dedujeron los recursos de casación e inconstitucionalidad. Al resolver éstos, la Sala IV de esta Cámara Nacional de Casación Penal, con votos de las doctoras Amelia Lydia Berraz de Vidal y Ana María Capolupo de Durañona y Vedia, y disidencia del Dr. Gustavo Hornos, resolvió desestimarlos, rechazando la defensa sustentada en el principio ne bis in idem, entendiendo que en atención a la autoridad institucional que revisten los fallos de la Corte Suprema de la Nación, dado su carácter de último intérprete de la Constitución Nacional (Fallos 245:429; 252:186; 255:119; 270:335; 307:1779; 312:2007), correspondía resolver los autos de conformidad con lo decidido por el Máximo Tribunal, con fecha 14 de junio de 2005, in re “SIMON, Julio Héctor y otros s/privación ilegítima de la libertad, etc. -causa N° 17.768". Interpuesto recurso extraordinario, el caso llegó a los estrados de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que en fecha 6/5/08, resolvió
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en los autos “ALEMAN, Juan Ignacio y otros s/recurso de casación e inconstitucionalidad” (Causa A.1958.XLII), “Que los planteos de la recurrente, fundados en la inconstitucionalidad de la ley 25.779 y en la afectación del ne bis in idem, promueve el examen de cuestiones sustancialmente análogas, mutatis mutandi, a las tratadas y resueltas en el fallo “Simón, Julio Héctor y otros sobre privación ilegítima de la libertad, etc.” (Fallos: 328:2056) a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitirse en razón de brevedad.”. En consecuencia, el Alto Tribunal resolvió confirmar la resolución de esta Sala, que había rechazado los recursos de casación e inconstitucionalidad que esgrimieron las defensas en sostén de la excepción de falta de acción por cosa juzgada e inconstitucionalidad de la ley 25.779. e )La reseña precedente tiene por objeto poner de resalto la identidad de las circunstancias relevantes existentes entre el caso “ALEMAN” analizado y el supuesto que a esta hora se encuentra sometido a decisión, pues ambos tienen la común característica de que en ellos existía, con anterioridad, un pronunciamiento puntual de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que había resuelto, en su momento, declarar extinguida la acción penal respecto del imputado, por la operatividad de las leyes de “obediencia debida” o de “punto final”. En el presente, a fs. 269/291, la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió “Declarar extinguida la acción penal respecto de Hipólito Rafael Mariani, César Miguel Comes,... (art. 1º de la ley 23.492), disponiéndose la inmediata libertad de quienes se encuentran privados de ella...” (Fs. 278vta). De esta manera, evaluando la identidad conceptual de ambas situaciones, resulta claro que la particularidad que a criterio de la defensa distancia al presente del precedente “SIMON” -esto es, que en este caso puntual, ya ha recaído pronunciamiento de la C.S.J.N. declarando la
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extinción de la acción penal en base a la ley 23.492-, no ha sido observado por nuestro Máximo Tribunal como sustancial a los fines de descartar la aplicabilidad de la doctrina que autoriza a reiniciar el trámite de las causas que concluyeron por aplicación de la ley 23.492. En consecuencia, viene a cuento, una vez más, el arraigado principio jurisprudencial que impone a los jueces inferiores el deber de conformar sus decisiones a las conclusiones arribadas en las sentencias del Alto Tribunal, a menos que sustenten sus discrepancias en razones no examinadas o resueltas en ellas (Fallos: 307:1094; 312:2007; 316:221; 318:2060; 319:699; 321:2294), y como ineludible consecuencia, el rechazo del agravio que se sustenta en el principio ne bis in idem, por haber ya existido previamente un pronunciamiento que extinguió la acción penal por aplicación de la ley 23.492. III. a) El tratamiento a los agravios relativos a la autoría y responsabilidad atribuida a los imputados, requiere de un previo resumen de los postulados que condujeron al Tribunal a considerar a Hipólito Rafael MARIANI y a César Miguel COMES responsables de los delitos por los que resultaron condenados. Tuvo el sentenciante anterior por acreditado que durante el pasado Proceso de Reorganización Nacional existió un orden normativo destinado a luchar contra el movimiento subversivo existente por entonces, constituido por disposiciones legales excepcionales cuyo dictado se remonta al gobierno constitucional previo al golpe de Estado del 24 de marzo de 1.976. Dentro de las aludidas disposiciones normativas se encuentran los decretos 261 (del 5/2/75), 2770, 2771, 2772 (del 6/10/75). También, el 15 de octubre de 1.975 se dictó la “Directiva del Consejo de Defensa Nº 1/75 (Lucha contra la subversión)”, que reglamentó los tres últimos decretos citados, y que tenía por finalidad instrumentar el empleo de las Fuerzas Armadas, Fuerzas de Seguridad, Fuerzas Policiales y otros organismos
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puestos a disposición del Consejo de Defensa para la lucha contra la subversión. Dicha Directiva además dispuso que el Ejército tendría la “responsabilidad primaria en la dirección de las operaciones contra la subversión en todo el ámbito nacional”, y mantuvo a estos fines la división del país en un sistema de Zonas, Subzonas y Areas de Seguridad, proveniente de una Directiva Militar del año 1.972. Estas normas -que preveían la disposición a la justicia civil o militar de los sospechosos previamente detenidos- , si bien previas al golpe de estado del 24 de marzo de 1.976, siguieron vigentes con posterioridad a éste, como herramienta legal del Estado a efectos de luchar contra la subversión. Pero paralelamente a ello, existió en el territorio nacional un plan clandestino de lucha contra la subversión que básicamente consistía en capturar a los sospechosos de tener vínculos con esta actividad, mantenerlos privados de su libertad en centros clandestinos de detención sometidos a condiciones infrahumanas, interrogarlos bajo tormentos, para finalmente liberarlos, ponerlos a disposición del Poder Ejecutivo Nacional, someterlos a proceso militar o civil, o simplemente eliminarlos físicamente; todo ello en la más absoluta clandestinidad, y garantizando la impunidad de los ejecutores materiales de estas actividades. Señaló también el tribunal, que a los efectos de esta lucha antisubversiva, el país fue geográficamente dividido en zonas, y que los hechos objeto del presente juicio, relativos a las actuaciones de César Miguel COMES e Hipólito Rafael MARIANI, sucedieron en el ámbito de la Zona 1, bajo las órdenes del Cuerpo de Ejército 1, y en la subzona 16. Estas consideraciones preliminares, que resultan de utilidad para contextualizar los hechos objetos de este proceso, se afirman no sólo en la prueba producida en el debate, sino también son producto del análisis de las sentencias dictadas por la Excma. Cámara Nacional en lo Criminal y
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Correccional Federal de la Capital Federal en las causas nros. 13/84 y 44/86; del informe producido por la Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas y del “Informe sobre la situación de derechos humanos en la Argentina”, producido por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de los Estados Americanos en el año 1.980. También tuvo por acreditado el Tribunal que la efectiva materialización de este plan clandestino de represión fue posible mediante el funcionamiento de un aparato organizado de poder, merced al cual, quienes detentaban la autoridad máxima de esta organización habían impartido órdenes para que se actuara de tal modo, y que tales órdenes fueron transmitidas a través de las respectivas cadenas de mando, y se hicieron posibles por la provisión de todos los recursos necesarios personal, logística, comunicaciones, etc-, hasta llegar a los ejecutores materiales de los delitos. De este modo, además de la autoría mediata atribuida a las máximas autoridades de este aparato organizado de poder, pueden haber existido otros autores, también mediatos, integrantes de esta cadena de mandos, que emitieran órdenes y que tuvieran dominio de la parte de la organización a ellos subordinada. Esta forma de actuar determina la autoría mediata de estos cuadros intermedios, por haber guiado ilegítimamente la porción de la organización que se encontraba bajo su mando. Con relación a los puntuales sucesos que constituyen el objeto del presente juicio, tuvo por acreditado el tribunal que en la denominada “Mansión Seré” operó un centro clandestino de detención, que dependía de la Fuerza Aérea Argentina. Tal conclusión es extraída de las declaraciones de numerosas víctimas que permanecieron privadas de la libertad en dicho lugar, a saber, Conon Saveiro Cinquemani, Américo Oscar Abrigo, Moira Ruth López Arrieta, Pilar Calveiro de Campliglia, Alberto Carmelo
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Garritano, Claudio Marcelo Tamburrini, Guillermo Marcelo Frernández, David Jorge Brid, Jorge Oscar Cardoso, y Carlos Alberto García. Igualmente se valoraron testimonios de quienes habrían sido víctimas de hechos conexos a los presentes, tales como los de Julia Isabel Ruiz, Isabel Consuelo Martín Zoraida, Alejandra Tadei, Francisco Osvaldo Sánchez, Luis Ramella y Carlos Raúl Pereira. Todos ellos fueron contestes en que el lugar donde permanecieron alojados se corresponde con el inmueble identificado como “Mansión Seré”. También fue corroborado el funcionamiento del centro de detención por el testimonio de algunos vecinos del lugar, ajenos a los hechos aquí ventilados, tales como Juan Carlos Mandón, Simón Petecci e Irma Dora Carpoli de Petecci. Igualmente se valoró la cesión del uso del inmueble en cuestión por parte del Instituto Municipal de Previsión Social de la Municipalidad de Buenos Aires a la Fuerza Aérea Argentina, entre el 17 de diciembre de 1.976 y el 10 de agosto de 1.979, lo cual quedó acreditado mediante diversas actuaciones administrativas de la Municipalidad de Buenos Aires (expediente nº 189.255 y decreto municipal 5458 del 22/11/76, entre otras). Asimismo, tuvo por acreditado el Tribunal que en el ya referido centro clandestino de detención, permanecieron privadas de su libertad las siguientes personas: 1) Pilar Calveiro de Campliglia (Caso 3): fue privada ilegalmente de su libertad el 7 de diciembre de 1977 hasta que fue liberada en fecha 25 de octubre de 1978. En es lapso, fue sometida a golpes, aplicación de picana eléctrica y vejaciones; 2) Carlos Alberto García (Caso 4): fue privado ilegalmente de su libertad el 4 de octubre de 1.977, hasta que logró fugarse del lugar, en fecha 24 de marzo de 1.978, luego de haber sufrido torturas de diversa naturaleza;
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3) David Jorge Brid (Caso 5): permaneció ilegalmente detenido desde el 6 de octubre de 1.977 hasta el día en que fue liberado, 3 de noviembre de 1.977, siendo objetos de diversas torturas; 4) Juan Carlos Brid (Caso 6): fue secuestrado en su domicilio el 7 de octubre de 1.977, sometido a tormentos y hasta el día de la fecha se encuentra desaparecido; 5) Guillermo Marcelo Fernández (caso 7): fue detenido el 21 de octubre de 1977, sometido a torturas, y el 24 de marzo de 1.978 logró fugarse del lugar; 6) Conon Saveiro Cinquemani (caso 8): fue privado ilegalmente de su libertad el 22 de octubre de 1.977, y sometido a tormentos, hasta su liberación, ocurrida el 22 ó 23 de diciembre de 1.977; 7) Jorge Oscar Cardoso (caso 9): fue privado de su libertad a mediados de noviembre de 1.977 y trasladado a “Mansión Seré” por un tiempo aproximado de 20 días, en que fue sometido a torturas; 8) Claudio Marcelo Tamburrini (caso 10): fue secuestrado el 23 de noviembre de 1.977 y conducido al centro clandestino en donde recibió golpizas y picana eléctrica. Pudo escapar de allí el 24 de marzo de 1.978; 9) Alberto Carmelo Garritano (caso 11): fue privado de su libertad entre el 17 de enero de 1.978 y hasta mediados de abril del mismo año permaneció en “Mansión Seré”. Allí fue sometido a golpes y otras torturas; 10) Daniel Enrique Rossomano (caso 12): Estuvo detenido ilegalmente en “Mansión Seré” desde el mes de enero de 1.978 hasta el 24 de marzo del mismo año, fecha en que se fugó junto a Fernández, Tamburrini y García; 11) Moira Ruth López Arrieta y Américo Oscar Abrigo (caso 13): fueron detenidos el 24 de enero de 1.978, trasladados a “Mansión Seré” y sometidos a reiteradas sesiones de picana eléctrica. En el caso de López
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Arrieta fue además víctima de vejaciones. López Arrieta fue liberada el 19 de marzo de 1.978 y Abrigo permaneció en “Mansión Seré” hasta el 31 de marzo de 1.978, y desde esa fecha hasta su liberación, ocurrida el 12 de abril de 1.978, en la Comisaría 1ª. de la localidad de Haedo. Es del caso señalar que los extremos hasta aquí apuntados no han sido controvertidos por la defensa de los imputados, ni en oportunidad de alegar en la instancia anterior, ni tampoco en oportunidad de fundar el recurso de casación que motiva la presente actuación. También ha considerado el tribunal a quo (fs. 291/292) que Hipólito Rafael MARIANI fue jefe de la I Brigada Aérea de Palomar, desde el 20 de Diciembre de 1976 al 17 de Diciembre de 1.977 y en tal carácter detentó la Jefatura de la Fuerza de Tareas 100 y el comando de la Subzona 1.6; y que César Miguel COMES fue jefe de la VII Brigada Aérea de Morón desde el 17 de Diciembre de 1977 hasta el mes de febrero de 1.979 y de ese cargo derivó su Jefatura de la Fuerza de Tareas 100 y el comando de la Subzona 1.6. A partir de ello, el decisorio recurrido concluyó en que la posición que ambos imputados detentaban en la estructura represiva, como jefes de la Subzona 16 y de la Fuerza de Tareas 100, los hizo responsables, por compartir el dominio funcional del hecho por medio de una estructura organizada de poder, a Hipólito Rafael MARIANI, de los delitos cometidos en perjuicio de Pilar Calveiro de Campiglia, Carlos Alberto García, David Jorge Brid, Juan Carlos Brid, Guillermo Marcelo Fernández, Conon Saveiro Cinquemani, Jorge Oscar Cardoso y Claudio Marcelo Tamburrini; y a César Miguel COMES, de los delitos cometidos en perjuicio de Carlos Alberto García, Guillermo Marcelo Fernández, Claudio Marcelo Tamburrini, Daniel Enrique Rossomano, Alberto Carmelo Garritano, Américo Oscar Abrigo y Moira Ruth López Arrieta. b) Del análisis de los agravios expuestos en el recurso de
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casación en examen, se desprende que la defensa admitió que a cargo de Hipólito Rafael MARIANI y de César Miguel COMES estuvieron la jefatura de las respectivas brigadas y la titularidad de la Fuerza de Tareas 100, pero ello no obstante ha negado que estas jefaturas comprendieran el comando de la Subzona 16, circunstancia esta última que descarta sus responsabilidades en los hechos. Los recurrentes argumentaron que el funcionamiento de la Fuerza Aérea Argentina respondía a una estructura piramidal que reconoce un tronco común que era su Comandante en Jefe (luego Jefe de Estado Mayor General) para pasar por su Subjefe y Jefe del Estado Mayor, a partir del cual se dividían los distintos Comandos (Operaciones Aéreas, Personal, Material, Inteligencia y Regiones Aéreas); y que Hipólito Rafael MARIANI y César Miguel COMES, como Jefes de Brigadas Aéreas, dependían en forma directa del Comando de Operaciones Aéreas, y por ende no pertenecían a las líneas de mando desprendidas de los otros Comandos. Por ello, cuanto pudieran hacer estos últimos ni las órdenes que emitían, no podía ser objeto de injerencia de los comandos de los imputados. Como consecuencia, en la línea argumental de la impugnación, los hechos que ocurrieron en “Mansión Seré” sucedieron a través de una línea de mando absolutamente distinta a la que pertenecían Hipólito Rafael MARIANI y César Miguel COMES, y en esta orientación consideraron que una correcta valoración de la prueba -en particular, que no soslaye las declaraciones del Brigadier General Crespo- permitirá concluir que fue la Regional de Inteligencia de Buenos Aires la que pudo haber tenido responsabilidad en los hechos, concretamente, la Jefatura de Inteligencia II. Las discrepantes posturas de sentencia y recurso en esta esencial cuestión, responden, al decir de la defensa, a una arbitraria y fragmentada valoración de la prueba por parte del tribunal, por haber vinculado a los
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imputados Hipólito Rafael MARIANI y César Miguel COMES con los delitos mediante débiles e insuficientes elementos probatorios, por una parte, y por otro lado, por haber dejado de lado prueba de real importancia para la correcta resolución del caso. c) El planteo así formulado nos conduce a recordar, como punto de partida, que nuestro Código Procesal Penal ha adoptado el sistema de la sana crítica racional -art. 398, 2° párrafo-, que requiere que las conclusiones a las que se arriba en el veredicto deben ser consecuencia de una valoración racional de las pruebas, respetándose las leyes de la lógica -principios de identidad, tercero excluido, no contradicción y razón suficiente- de la psicología y de la experiencia común. “Las reglas de la sana crítica son pautas del correcto entendimiento humano, contingentes y variables con relación a la experiencia del tiempo y lugar, pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia (Couture) ellas informan el sistema de valoración de la prueba adoptado por nuestro Código Procesal Penal en su art. 398, 2º párrafo, estableciendo plena libertad de convencimiento de los jueces pero exigiendo que las conclusiones a que arriben en la sentencia sean el fruto racional de las pruebas; sin embargo esta libertad reconoce un único límite infranqueable, el respeto a las normas que gobiernan la corrección del pensamiento humano es decir, las leyes de la lógica -principios de identidad, tercero excluido, contradicción y razón suficiente- de la psicología y de la experiencia común.” (C.N.C.P., Sala II, in re: “WAISMAN, CARLOS A. s/recurso de casación” rta. el 4/4/94). La sana crítica es también la pauta que impera en los tribunales internacionales en el sentido de que tienen la potestad de apreciar y valorar las pruebas según estas reglas, evitando adoptar una rígida determinación del quantum de la prueba necesaria para sustentar un fallo. En esta línea, se ha expresado que “este criterio es especialmente válido en relación con los
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tribunales internacionales de derechos humanos, que disponen, para efectos de la determinación de la responsabilidad internacional de un Estado por violación de derechos de la persona, de una amplia flexibilidad en la valoración de la prueba rendida ante ellos sobre los hechos pertinentes, de acuerdo con las reglas de la lógica y con base en la experiencia” (cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos in re: Bulacio vs. Argentina, sentencia del 18 de septiembre de 2003 parág. 42; Myrna Mack Chang vs. Guatemala, Sentencia del 25 de noviembre de 2003, parág. 120; Maritza Urrutia vs. Guatemala, sentencia del 27 de noviembre de 2003, párag. 48; y “Herrera Ulloa v. Costa Rica” sentencia del 2 de julio de 2004, parág 57). De los arts. 18 de la Constitución Nacional y 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos surgen los principios que conforman la garantía del debido proceso, tales como los de sentencia fundada en ley, defensa en juicio y presunción de inocencia, de los que se sigue el derecho fundamental de obtener una resolución motivada, que incluye tanto la motivación jurídica, como la que se refiere al análisis y valoración de la prueba como exteriorización del fundamento de la decisión adoptada, a la vez que permite un eventual control jurisdiccional; por lo tanto, si el proceso lógico que sirve para fundamentar una conclusión carece de apoyo en las propias constancias de la causa, configura un supuesto de arbitrariedad que compromete el veredicto con afectación de la garantía de defensa en juicio en su más amplio contenido. Asimismo, tal como lo hizo la Corte Interamericana de Derechos Humanos “es conveniente recordar que el acervo probatorio de un caso es único e inescindible” (cfr. casos “Maritza Urrutia supra cit,. Parág. 52; Myrna Mack Chang parág. 128, Bulacio parág. Parág. 57 y Herrera Ulloa parág. 68), y por tal motivo la valoración debe realizarse sobre los particulares elementos de prueba incorporados al caso.
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d) Confrontando estos principios a la queja del recurrente, corresponde analizar si en la resolución en crisis se han valorado de manera arbitraria las pruebas relativas a la autoría de los hechos por parte de Hipólito Rafael MARIANI y de César Miguel COMES, tal y como aducen los recurrentes en su presentación. Así, no cuestionada la existencia de los hechos, ni la dependencia del centro clandestino conocido como “Mansión Seré” de la Fuerza Aérea Argentina, se trata aún de determinar primeramente, si los elementos de la causa autorizan a afirmar, como lo hace la sentencia, que los imputados Hipólito Rafael MARIANI y César Miguel COMES han ejercido el comando de la denominada subzona 1.6 a los efectos de lucha contra la subversión. Del análisis de la decisión impugnada se advierte que el tribunal de la instancia anterior ha tenido por acreditada esta última circunstancia -y con ello, la vinculación entre el centro clandestino de detención con las brigadas cuyas jefaturas los acusados detentaban-, en base a nutridos elementos probatorios. Así, con respecto a la comandancia de la subzona 1.6, y en relación a Hipólito Rafael MARIANI, “La jefatura de esa subzona se acredita con el Informe de ‘Calificación para Oficial Superior’, correspondiente al período comprendido entre el 15 de diciembre de 1976 y el 30 de septiembre de 1977, incluido en su legajo personal, donde surge la jefatura de aquella brigada y, en el rubro ‘Tareas y funciones adicionales comisiones y/o trabajos especiales’ los cargos de Jefe de Guarnición Aérea, Presidente del Comité de Prevención y Jefe de la Subzona 16” (fs. 3405/vta.). También aludió el tribunal a la evaluación del Brigadier Mayor Miguel Angel Ossés que surge del mismo informe, en el cual este oficial superior felicitó a Hipólito Rafael MARIANI por “haber sabido imprimir
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un ritmo de gran actividad y marcada eficiencia a la Brigada y Subzona de su dependencia. En esta última, se destaca la eficacia y la sobriedad con que ha actuado en la lucha antisubversiva.” (Fs. 3405vta.). Con relación a César Miguel COMES, sostuvo el colegiado anterior que “La calidad de jefe de esa subzona, como jefe de la VII Brigada Aérea de Morón, surge también del punto 8 del dictamen 8.844 del expediente C.E. Nº 895.637 (FAA) “S” agregadas al legajo de prueba 117 ya citado (fojas 350/352) donde se identifica a la VII Brigada Aérea de Morón con aquella”. “La identificación de la subzona 16 en 1977 con la VII Brigada Aérea de Morón surge del distribuidor de la Orden de Operaciones 9/77 (Continuación de la ofensiva contra la subversión durante el período de 1977) cuando se asigna la copia 23 a “Subzona 16 (Cte. Br Ae VII)” (fs. 3405vta.). Por su parte, la Orden de Operaciones Provincia 2/76 da cuenta de la existencia y funciones de la llamada Fuerza de Tareas 100 -cuya jefatura ambos imputados han admitido-, en el ámbito de la Fuerza Aérea Argentina. En cuanto a su función, aquel documento señala que “La misión asignada a la Fuerza de Tareas en la Subzona de responsabilidad de la Fuerza Aérea es la siguiente: Ejecutar operaciones militares y de seguridad ininterrumpidamente, hasta nueva orden en la jurisdicción asignada, para detectar y aniquilar las organizaciones subversivas a fin de mantener el orden y la seguridad en los bienes de las personas y del Estado, coadyuvando de ese modo con el Proceso de Reorganización Nacional” (art. 10)... y que “Se realizarán operaciones militares y de seguridad permanentes en la zona de seguridad asignada, cuyas finalidades son el logro de dos objetivos: 1º) La captación de la población (para brindarle el grado de seguridad necesario que le permita incorporarse al Proceso de Reorganización Nacional); 2) Desarticular y aniquilar las organizaciones subversivas (que actúan preponderantemente en el frente gremial y en el
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ámbito fabril y estudiantil)” (art. 15)”. Además, en el punto 9 de la Orden de Operaciones Provincia, queda determinado que “La Fuerza de Tareas tendrá los siguientes organismos de la Unidad Regional I de la Policía de la provincia de Buenos Aires, bajo control operacional a los fines impuestos en la Misión de la presente Orden de Operaciones: 1º) Grupo de tareas 10 (Morón) y 11 (Castelar): a) Comisaría 1ª Morón; b) Comisaría 2ª haedo; c) Comisaría 3ª Castelar.” De este modo, y observando además que varias de las víctimas cautivas en Mansión Seré estuvieron también detenidas en las comisarías de Haedo o Castelar, el control funcional que dispone la normativa antes referenciada, cobra un significado relevante como soporte de la dependencia que el tribunal encontró del centro de detención respecto de la comandancia de las brigadas aéreas y de la Fuerza de Tareas 100, a lo que se suman, conforme analizaremos más adelante, muchos otros elementos de convicción. e) Contra las disposiciones antes citadas, que sustentan el razonamiento del a quo relativo a la comandancia de la subzona 16, opuso el recurrente el testimonio de Ernesto Horacio Crespo, agraviándose porque el fallo no le reconoció su verdadero valor para acreditar el carácter de ajenos a los hechos de los imputados. Al respecto, el fallo en crisis se limitó a expresar: “También se aludió a la declaración brindada por el Brigadier Mayor Ernesto Horacio Crespo en cuanto ratifica, al igual que los imputados, que el inmueble en cuestión tenía una dependencia exclusiva de la Jefatura II de Inteligencia. Sin embargo, como se señaló, los fundamentos de tal afirmación aparecen como sumamente endebles ya que se basarían en una investigación de la que no se aportó ninguna precisión”. Analizadas las declaraciones del testigo se advierte que las consideraciones del tribunal, no por lacónicas resultan erradas. Ello por cuanto las atestaciones que efectuó Ernesto Horacio Crespo en la audiencia de debate -del 24 de septiembre de 2.008- tendientes
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a atribuir la responsabilidad de los hechos exclusivamente a personal de Inteligencia de la Fuerza Aérea, carecen de todo sustento. En efecto, el testigo, si bien manifestó que sólo el sector de Inteligencia de la Fuerza Aérea participó de la lucha contra la subversión y que “El resto se dedicaba directamente a la parte profesional, no tenía acceso ni conocimiento de lo que sucedía”, no pudo dar precisiones suficientes sobre la razón de sus dichos, como tampoco respecto de los elementos de juicio que tuvo en cuenta para atribuir Mansión Seré a la Regional de Inteligencia. Y preguntado que fuera para que dijera si sus conclusiones se basaba en algún procedimiento o sumario de investigación, y si “fueron informaciones verbales o escritas las que recibió de sus subalternos” respondió negativamente, que sólo contó con informaciones verbales, no escritas. Tampoco pudo precisar ningún nombre cuando se lo interrogó sobre “la identidad de las personas que le informaron al testigo la existencia de Mansión Seré”. En esas condiciones, la supuesta investigación que encabezó el declarante, cuya razón, a su decir, era “dejar sentado que había una parte de la Fuerza Aérea que había participado de lo ocurrido en “Mansión Seré”, y otra parte que no tenía la más mínima idea de lo que había pasado en “Mansión Seré”, carece de la fuerza probatoria que la defensa le atribuye. Porque a más de haber sido producida fuera de todo marco reglamentario adminstrativo, no quedó de ella ningun rastro fehaciente que avale sus constancias, circunstancias éstas que la privan del carácter respaldatorio de los dichos del testigo. Lo dicho no importa poner en duda “las calidades morales y la pesonalidad de bien” del testigo -preocupación que manifestó la defensa en su recurso-, sino simplemente negar a su testimonio el valor del que objetivamente carece, pues es claro que el Brigadier Crespo ha
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depuestosobre circunstancias ajenas a su conocimiento personal, sino extraídas de informaciones verbales brindadas por anónimos subordinados. Por ello, encuentro que el Inferior, lejos de haber omitido la valoración de la prueba, simplemente la consideró insuficiente para torcer la dirección a la que conduce el resto del material probatorio existente en la causa. f) Con independencia de los precedentes elementos de convicción concernientes a la organización de las fuerzas militares para la lucha contra la subversión, a las funciones de la Fuerza de Tareas 100, y al comando de la aludida subzona 16, existen variadas constancias que corroboran la vinculación entre las brigadas aéreas que los imputados comandaban con los hechos delictivos de la causa, y que constituyen concretos rastros del funcionamiento de este sistema así organizado. Relataron los testigos María Cristina Guerra, Norberto Urso y Zoraida Martín que en las comunicaciones radiales que se mantenían desde el centro de detención, se acudía a la frase “Atila llamando a base”; y de ello infiere el tribunal que esa “base” debía ser alguna de las bases aéreas próximas. Esta forma de razonar inquietó a los recurrentes, quienes sostienen que se ha entendido falsamente que el término “base” corresponde a las bases aéreas. Sostienen, por el contrario, que el vocablo hace alusión a la central que nuclea el sistema radiofónico, y sustentan esta afirmación en que, desde el punto de vista militar, sería un error mencionar por su nombre real a una unidad, y en que, además, carecería de sentido que por un lado, se distorsionara el nombre de uno de los extremos de la comunicación (“Mansión Seré” por “Atila”), para develar el otro (“base”). Sin embargo, los argumentos de la impugnación se debilitan, tan pronto como observamos, con la misma agudeza de análisis, que aludir a la “base” no implica develar el nombre real de la unidad militar -sobre todo
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teniendo en cuenta que el término “base” puede hacer referencia a cualquier unidad militar-. Por ello, interpretado este elemento en el contexto en que sucedieron los hechos, no resulta infundada la conclusión que extrae el fallo, máxime cuando la crítica no acompaña ni intenta acreditar ningún otro destinatario posible de estas comunicaciones. Amén de ello, el criterio atacado armoniza con los testimonios de Américo Oscar Abrigo, quien afirmó que escuchó a un tal “Lucas” cuando dijo que iba a buscar comida a la “base”; de Alberto Carmelo Garritano quien con motivo de la fuga de dos personas, escuchó que por radio se comunicaba el episodio diciendo “Palomar, Morón, se escapó un paquete”; y de Carlos Raúl Pereira, que en la misma circunstancia escuchó: “Atila llamando a base, dos paquetes se escaparon”. g) Los vínculos entre las bases aéreas que comandaban los imputados y el centro clandestino se alimentan también de los testimonios de los detenidos que transitaron por las bases aéreas de Morón y Palomar antes de su arribo a “Mansión Seré”, Isabel Consuelo Martín Zoraida, Carlos Raúl Pereira y Alberto Carmelo Garritano. Alberto Carmelo Garritano declaró en el debate, en fecha 3 de septiembre de 2.008, que entre otros lugares, circunstancialmente permaneció detenido en la base aérea de Palomar, brindando las explicaciones que respaldan su aserto. Carlos Raúl Pereira, por su parte, en audiencia de fecha 11 de septiembre de 2.008, manifestó que, inmediatamente después de haber sido secuestrado, permaneció detenido por unos dos días en la base aérea de Palomar, en donde fue sometido a golpes e incluso a un simulacro de fusilamiento junto a otros detenidos, y de allí fue trasladado a “Mansión Seré.” Ante estas atestaciones, el agravio ensayado por los recurrentes relativo a que Martín Zoraida pasó por la base aérea de Palomar por la sola
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razón de haber llegado a la zona en un vuelo estatal, no mengua la fuerza argumental del razonamiento de los magistrados, por cuanto, por una parte, el arribo del vuelo con la detenida difícilmente puede haber sido ignorado por el jefe de la base, y por la otra, el argumento no resulta predicable respecto de los restantes testigos, que se encontraban en una situación diferente, por no haber sido trasladados por vía aérea. h) Nada han expresado los recurrentes sobre la mención en la sentencia de ciertas gestiones efectuadas en la base aérea del Palomar por familiares detenidos en Mansión Seré, que abonan la existencia de un vínculo de subordinación del centro de detención a los mandos de esa base aérea. Así, Luis Aníbal Ramella relató que al desconocer el paradero de su padre, se dirigió a la comisaría de Haedo, donde le sugirieron conseguir una carta de la base para posibilitar la búsqueda. Luego, se presentó en la base aérea y consiguió que le dieran una carta cerrada dirigida al comisario de Haedo, tras cuya exhibición, le permitieron ver a su padre y dos días después lo liberaron. Similar fue la experiencia de Ofelia Haydée Datis de Fernández y de Gustavo Sergio Fernández, madre y hermano de Guillermo Fernández, quienes concurrieron a la base aérea de Palomar a entrevistarse con Juan Carlos Destéfano para conocer el paradero de su familiar. En aquella ocasión, recordó el testigo Gustavo Fernández que el nombrado los atendió en una oficina donde había una letra y un número 100, y que les indicó que en cualquier momento su hermano sería trasladado a alguna comisaría de la zona y que allí podrían llevarle ropa. Además, afirmó el testigo que allí logró identificar a dos individuos que intervinieron en el operativo de secuestro de su hermano. i) También ha callado la defensa toda referencia a los dichos de Guillermo Marcelo Fernández, quien relató que una prostituta detenida en el
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centro clandestino fue llevada a la Brigada Aérea de Morón y al no haberse prestado allí a la orgía que le proponían, fue regresada a “Mansión Seré”. Este testimonio refuerza, sin dudas, las conclusiones del a quo en cuanto a la dependencia del centro de detención y esta base aérea. j) Contribuyen a sustentar las conclusiones en que el tribunal basó la condena, las declaraciones de Américo Oscar Abrigo en cuanto a que escuchó que los alimentos provistos a los detenidos era buscada de la “base” (fs. 3397vta.); y de Miguel Ramella, quien en la causa 13/84 ya aludida manifestó que cuando estaba en “Mansión Seré”, escuchó que las personas que venían, quizás trayendo comida, se identificaban ante la guardia como “los de Palomar”. Si bien los impugnantes subestiman estos testimonios -considerándolos sólo aisladas menciones-, resulta innegable que ellos constituyen un aporte probatorio de utilidad, adicionado a los demás existentes en la causa en similar sentido. Y aunque la defensa de los imputados insista en que la provisión de alimentos y demás logística estaba a cargo de otra unidad o línea de mando, contrarían esta posición los propios dichos de César Miguel COMES, quien en su declaración indagatoria manifestó que “...para que otra Fuerza ingrese digamos, como corresponde a la Subzona, debe pedir por medio del Comando, el lugar donde necesita ingresar, durante qué tiempo y para qué, entonces, es lo que se llamaba área libre...a efectos de que en ese momento, si uno desconoce el ingreso de otra Fuerza y uno va...y va la patrulla por ahí, puede, entre propia tropa, encontrar...hacerse eh...puede ocurrir un tiroteo entre propia tropa por el hecho de desconocer de que había ingresado” (fs. 170); y además, preguntado para que dijera si “Alguna vez recuerda Ud. haber recibido algún pedido para operar dentro de su jurisdicción por personal de la propia Fuerza, aunque no estuviera bajo su control?”, respondió: “Señor, sinceramente no recuerdo y a lo mejor este...a lo mejor ha pasado sin que yo me haya enterado por estar
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fuera, estar en vuelo, estar en cualquier otra actividad, pero quiero decirle que no puedo asegurarle, a mí no me consta en este momento pero no puedo asegurarle de que no haya entrado eh...propia tropa en alguna otra este...” (Fs. 171). Sobre el mismo tema, interrogado Hipólito Rafael MARIANI para que diga si, con respecto a la casa de calle Blas Parera, tuvo conocimiento de “...si en ese local operara alguna fuerza extraña a su jurisdicción”, contestó: “Yo creo que en muchos lugares de, que estaban dentro de la subzona podían haber operado, o fuerzas extrañas o gente extraña, pero yo no tuve conocimiento, ni el Jefe de Grupo respectivo en ningún momento me trajo a mí conocimiento de que eso ocurriera” (fs. 191). Los dichos de ambos imputados delatan una contradicción, porque si se ha argüido, por una parte, que la logística de la casa (vgr. la provisión de alimentos, traslados de detenidos, etc.) no estaba a cargo de las Brigadas que aquéllos comandaban, mal se puede sostener que nunca se tuvo conocimiento de que otra Fuerza, o personal de la misma Fuerza, haya alguna vez pedido autorización (o “zona liberada”) para efectuar los movimientos que necesariamente demandaba el funcionamiento del centro clandestino. Por cuanto resulta inconcebible la convivencia del alegado gobierno del centro de detención por otra unidad o línea de mando, y la absoluta ignorancia de sus cotidianos movimientos por parte de la los jefes de las Brigadas Aéreas, que debían autorizarlos. Dentro de este mismo orden de ideas, si en los dichos de César Miguel COMES (fs. 164/165), la Jefatura II de Inteligencia (a la que los imputados atribuyen la responsabilidad de los hechos) nunca pidió autorización ni puesto en conocimiento de ningún operativo a la Jefatura de la Fuerza de Tarea 100, que supuestamente debía liberarles la zona, la tesis de que era esa Jefatura de Inteligencia la que sostenía “Mansión Seré”
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resulta absurda, sobre todo si a ello se agrega que en la jurisdicción territorial a cargo de los imputados se produjeron muchos de los procedimientos en que las víctimas resultaron detenidas. Esta inexorable senda de razonamiento desvanece, además, la fuerza argumental que la defensa pretende conferirle al episodio ocurrido en ocasión de la liberación de Moira Luz López Arrieta, cuando el automotor que la trasladaba fue interceptado por integrantes de otras fuerzas con las que sus captores mantuvieron una discusión por no haber pedido “zona liberada”. Ello por cuanto en el contexto referido en el párrafo anterior, el evento, de ser cierto, se presenta más como una circunstancial confusión que como un real conflicto entre fuerzas independientes. k) Todo lo hasta aquí considerado guarda armonía con lo merituado el tribunal en cuanto a que “Respecto al desconocimiento de la existencia del centro clandestino de detención “Mansión Seré” alegado por los imputados, cabe señalar que no resulta creíble. En primer lugar, por su ubicación; al respecto, cabe destacar que estaba ubicada en la localidad de Castelar, partido de Morón, a tan solo 2 kilómetros de la VII Brigada Aérea de Morón. A la vez, se ha comprobado la existencia de reflectores y aún que se han efectuado disparos -escuchados por los vecinos- por lo que no puede sostenerse la ignorancia aludida” (fs. 3408/vta.). Lejos está esta deducción de constituir una “afirmación voluntarista y dogmática”, como la califica el recurrente. Por el contrario, se apoya en testimonios de vecinos de la zona que repararon en que algo anormal ocurría en el inmueble. Así, Juan Carlos Mandón, quien habitaba aproximadamente a diez cuadras del lugar al momento de los hechos “expresó que luego de la caída del gobierno de Isabel Martínez de Perón comenzaron a ocurrir ciertas cosas en dicha vivienda que podría calificar
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de anormalidades”; “Recordó que en esa época la finca era permanentemente sobrevolada por helicópteros con reflectores que reconocían la zona”; “Aseguró que no se podía circular por los caminos del predio y sus adyacencias”; “Destacó -varias veces- que desde el interior de la finca se escuchaban gritos”; “Dijo que la propiedad tenía reflectores que iluminaban hacia las entradas” (ver fs. 3394). Otros testigos refirieron que “...en los años 1977, 1978 y 1979, solían escucharse disparos de armas de grueso calibre en el vecindario y gritos provenientes del interior de la finca” (testigos Simón Petecci e Irma Dora Carpoli, citados por la sentencia a fs. 3394). Estos testimonios, sumados a la ubicación geográfica del centro clandestino de detención, y a la indiscutible circunstancia de que el mismo era ostensiblemente controlado por personal de la Fuerza Aérea, constituyen concretos elementos de convicción que, sometidos a las regla de la experiencia y del sentido común, nos autorizan a concluir en forma coincidente con el tribunal de la instancia anterior, en que los imputados no pudieron desconocer la existencia del centro clandestino de detención. Porque si a simples vecinos no les fue ajena la certeza de que allí ocurrían notables anomalías, mucho menos podían haber ignorado éstas quienes detentaban una autoridad sin límites en la zona. Por otra parte, la postura que postula la inocencia de los imputados, no se concilia con cuanto se puede concluir de las propias declaraciones de César Miguel COMES, quien manifestó que cuando se hizo cargo de su brigada “...el señor Comodoro Triulci me informa, entre todas las novedades, que aquella casa...está de nuevo en la Fuerza Aérea por un comodato”, aunque “...no pertenece a la Brigada ni se le da ningún uso” (ver fs. 159), que a él se le había informado “...que esa casa había sido incendiada la noche anterior”...“y ellos fueron, recorrieron la casa el Jefe de Base con la gente de la Base”, y fue él quien informó al Comando
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de Operaciones la novedad de que aquella casa había sido incendiada (ver fs. 162). Estas declaraciones constituyen claros indicios del

conocimiento y del contacto que los jefes de las brigadas aéreas mantenían con el inmueble de marras, pues difícilmente se concibe la convivencia de todas estas circunstancias y el alegado desconocimiento de los imputados de los delitos que se cometían en el centro clandestino. l) Contra la prueba acumulada, que acredita la determinación del uso del inmueble donde funcionó el centro clandestino, por parte de las brigadas aéreas, la tesis que sostiene la defensa -que la casa se encontraba a disposición de la Jefatura II de Inteligencia- sólo se ampara en la fotocopia simple de una supuesta carátula de un acta de posesión del inmueble, en la que se indica que es recibido por un cabo de la VII Brigada Aérea de Morón y que el destino final es la Jefatura II de Inteligencia. La crítica que esboza la defensa, en el punto, sólo refiere a una dispar valoración de la prueba con respecto a la que hizo el tribunal, soslayando, sin embargo, que esta última es la que mejor se arregla al resto del acervo probatorio de la causa. Porque, a la vinculación de “Mansión Seré” con la VII Brigada Aérea derivada de las actuaciones aludidas por el a quo a fs. 3407vta. in fine se suman las actuaciones administrativas formadas con motivo del pedido de cesión del inmueble del Jefe del Estado Mayor de la Fuerza Aérea, Brigadier Mayor Omar Domingo Rubens Graffigna a la Intendencia de la Municipalidad de Buenos Aires, para ser utilizado como alojamiento del personal destinado en la VII Brigada Aérea. Estas actuaciones administrativas concluyeron con el dictado del decreto 5458 del 22/11/76 del intendente municipal Osvaldo Andrés Cacciatore, que autorizó la cesión
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con el destino invocado- (ver fs. 3395 del fallo). Además, la disposición del uso del inmueble por parte de los jefes de las Brigadas Aéreas se confirma porque fue precisamente el jefe de una de ellas, César Miguel COMES, quien oportunamente efectuó las diligencias resultantes del siniestro que acabó con la existencia del centro de detención, al ser informado de “...que esa casa había sido incendiada la noche anterior”...“y ellos fueron, recorrieron la casa el Jefe de Base con la gente de la Base”; y fue él mismo quien informó al Comando de Operaciones la novedad de que aquella casa había sido incendiada (ver fs. 162). m) Igualmente encuentro errado el significado que atribuye la defensa a la pretendida apropiación de un menor -supuestamente nacido en “Mansión Seré”- por parte de un dependiente de la Regional de Inteligencia, porque más allá de la falta de certeza sobre los hechos alegados, conforme testimonios agregados a fs. 2.800/2.820, el supuesto apropiador en la causa (Francisco Gómez) era un empleado del más bajo rango -ayudante de cocina-, sin ninguna tarea de inteligencia, ni ningún vínculo particular con los estamentos superiores, ni de la Regional de Inteligencia, ni de las brigadas; por lo cual resulta claro que su posición no pudo haber sido el factor determinante de la apropiación que se le atribuye, sin olvidar además que, sin perjuicio de la alegada independencia de las líneas de mando de la Regional de Inteligencia y de las Brigadas, sin dudas existió algún vínculo fáctico entre estos organismos (recordemos que la tarea específica de la Regional de Inteligencia era la de proporcionar seguridad en las bases de Moreno, Palomar y en la 7ª Brigada Aérea, y que incluso la 7ª Brigada Aérea facilitaba un local para oficina de la División Inteligencia de la Regional). n) En otro orden, cuestiona la defensa de los condenados el criterio utilizado por el tribunal sentenciante en cuanto consideró, que tanto Hipólito Rafael MARIANI como César Miguel COMES son autores

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mediatos de la comisión de los delitos investigados, en virtud de su voluntad de dominio del hecho encontrándose en el seno de una estructura de poder. La queja nos lleva a formular algunas consideraciones respecto de la entidad, desarrollo y reconocimiento del que goza el instituto de la autoría mediata, toda vez que el tribunal ha sostenido que “los aquí imputados deben responder como autores mediatos de los hechos” y ha seguido la “teoría del dominio del hecho”, respecto de la comisión de los delitos atribuidos (fs. 3397/vta), y esta forma de razonar ha agraviado a los recurrentes. Explica Zaffaroni que bajo esta categoría jurídica, el Código Penal, además del concepto de autor que surge desde cada uno de los tipos penales y del que se obtiene por aplicación del dominio del hecho (como dominio de la propia acción), el artículo 45 también se extiende a los casos de dominio funcional del hecho, en la forma de reparto de tareas (coautoría por reparto funcional de la empresa criminal) y de dominio de la voluntad (autoría mediata).Por lo tanto, autor individual es el ejecutor propiamente dicho; coautor por reparto de tareas son quienes tomasen parte en la ejecución del hecho, y el dominio del hecho se asume bajo la forma de dominio funcional del hecho; autor mediato es quien se vale de otro para realizar el tipo penal agregando que existe una forma particular de autoría por dominio del hecho y que consiste en el dominio por fuerza de un aparato organizado de poder-donde el instrumento no obra ni por error ni por coacción ni justificadamente-donde los conceptos referidos al hecho individual no son de aplicación cuando se trata de crímenes de Estado, de guerra ni organización (Zaffaroni, E.R y otros, Derecho Penal, Parte General, Ed. Ediar, Bs. As, 2000, págs. 745/747).
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Así, en el juzgamiento de los máximos responsables de las Fuerzas Armadas que inconstitucionalmente ejercieron la conducción del Estado entre 1.976 y 1.983, la condena de los Comandantes tomó como base el supuesto de autoría mediata a través de un aparato de poder organizado elaborado por Klaus Roxin (Sentencia del 9 de diciembre de 1985, C.C.y C.Fed., causa 13/1984, publicada por la Imprenta del Congreso de la Nación, 1987, confirmada por la Corte Suprema de Justicia en Fallos 309:5). “Esta clase de autoría presenta el mismo denominador común que las restantes manifestaciones de esta especie que se proyecta en la estructura bifronte de un autor detrás de un ejecutor. Por lo general, el consenso doctrinario se centra en la imposibilidad de formular un juicio de imputación penal al instrumento humano, ya que éste siempre actúa de tal manera que su accionar queda al margen de dicha imputación (error, coacción, inimputabilidad, por lo general). Pero, el primer escollo para la aceptación incondicional de esta especie de autoría mediata se presenta justamente con la posibilidad de afirmar la responsabilidad penal plena del autor mediato y del ejecutor. De aquí entonces que, tanto la jurisprudencia nacional como la internacional hayan adoptado la solución propuesta por el catedrático Roxin para los casos de homicidios perpetrados en el marco de actuación de un aparato organizado de poder -como el que ha existido en nuestro país en la época de ocurrencia de los hechos aquí juzgados-, ya que dicho postulado implica aceptar la responsabilidad penal de ambos -quien ordena y quien ejecuta la orden-. Como ya lo señalamos, esta estructura imputativa de la autoría mediata en aparatos organizados de poder fue recogida por el Tribunal que juzgó los delitos cometidos por la Junta Militar en la fundamentación de su sentencia, en la que arguyó que los inculpados poseían el dominio del
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hecho, ya que controlaban la organización que los producía, perdiendo importancia el ejecutor concreto de los hechos. El dominio de los que controlan el sistema sobre la consumación de los hechos ordenados por ellos es total, de modo tal que el plan proyectado no puede ser frustrado por la voluntad opuesta del ejecutante cuyo rol es el de un engranaje, sirviéndose el hombre de atrás del sistema mismo para la consecución de sus propósitos. Según el autor citado, la contribución del hombre de atrás lleva casi automáticamente a la realización del tipo por éste pretendida. Cuando el hombre de atrás se vale de estructuras de organización aprovecha determinadas condiciones dentro de las cuales su contribución al hecho desata cursos regulares. Si el hombre de atrás actúa en tal caso conociendo estas circunstancias, él es autor bajo la forma de autoría mediata (Roxin, Claus, La autoría mediata por dominio en la organización, Revista de Derecho Penal, 2005- 2, Autoría y participación-II, Ed. Rubinzal-Culzoni, págs. 9 y sgtes). En este tipo de autoría, al existir libertad en el instrumento que actúa-sin coacción o error-, lo fundamental es el mecanismo funcional del aparato en el que los autores inmediatos ejercen su acción. Una organización de estas características posee una vida independiente de la cambiante composición de sus miembros, y funciona sin estar referida a la persona individual de los conductores. En el pensamiento de Roxin sólo es preciso tener a la vista el caso, para nada inventado, de que en un régimen dictatorial la conducción organice un aparato para la eliminación de personas indeseables o de determinados grupos de personas. Cuando suceden estos acontecimientos se puede confiar en que el ejecutor va a cumplir el objetivo, no siendo necesario conocer a quienes va a ejecutar por lo cual no hay falta ni de libertad ni de responsabilidad en el ejecutor inmediato que es punible como culpable por propia mano (Donna, E, La
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Autoría y la participación criminal, Segunda Edición, Santa Fe, 2005, pág. 61 y sgtes).” (Esta Sala, autos: “BUSSI, Antonio Domingo y otro s/recurso de casación”, reg. Nº 13073.4, voto del Dr. Gustavo Hornos, al que adherí). Sentado ello, afirmó el tribunal sentenciante que “...ha quedado demostrado que, al menos desde el rol protagónico que desempeñaron en la estructura represiva como jefes de la Subzona 1.6 y de la Fuerza de Tareas 100, recibieron las órdenes del jefe de la Zona I y retransmitieron, al menos, las relativas al aporte logístico esencial e indispensable que permitiera las privaciones ilegales de la libertad e imposición de tormentos que sufrieran las víctimas de autos” (fs. 3405). A la luz de las premisas dogmáticas apuntadas, entiendo acertados los fundamentos vertidos por los magistrados del tribunal sentenciante, en cuanto al carácter de autores mediatos en la comisión de los hechos que fueron materia de acusación y tenidos como ciertos en la cuestión anterior, dentro del aparato de poder estatal que operaba al momento del acaecimiento de los mismos. Ello pues resultó suficientemente probado que, en la privación ilegítima de la libertad de las víctimas y la posterior aplicación de tormentos ni Hipólito Rafael MARIANI ni César Miguel COMES intervinieron de propia mano en su comisión, sino que se valieron de la estructura militar regular bajo sus órdenes en virtud de los puestos jerárquicos que ocupaban -en palabras de Roxin como “autores de escritorio”- ordenando a personal de rango inferior ejecutar sus designios. Cierto es que los recurrentes, se han agraviado porque “No existe un solo reconocimiento, por parte de los aprehendidos en “Mansión Seré” de las personas de Comes y Mariani”, pero al hacerlo han perdido de vista que los hechos ilegales de los que trata este proceso se llevaron a cabo en un ámbito de absoluta clandestinidad, y su ejecución se realizó bajo estrictas condiciones de censura y ocultamiento. Como ya señaláramos supra en este voto, todo el sistema se

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presentó diseñado para hechos ilegales y clandestinos, realizados en centros de detención ocultos, y conocidos sólo por los operadores de la política antisubversiva. En el análisis de la prueba y en la reconstrucción de los hechos, es menester tener en cuenta las especiales circunstancias de los hechos y el modo de ejecución del plan sistemático desplegado por sus autores, que se llevó a cabo en la más absoluta clandestinidad y teniendo en miras asegurar la impunidad futura, de allí que cobren especial relevancia los testimonios de los sobrevivientes y de los demás testigos, los que se han mostrado contestes en lo sustancial. Al margen de las normas vigentes para la lucha antisubversiva, las conductas que se les atribuye como autores mediatos a Hipólito Rafael MARIANI y a César Miguel COMES tratan de acciones no reglamentadas ni reconocidas por documentación alguna. La propia ilegalidad del sistema exigía predominantemente directivas orales que no dejaran rastros. De allí que no debería extrañar a los recurrentes que en este caso no hayan quedado pruebas documentales de las comunicaciones mantenidas entre quienes pusieron en marcha el accionar delictivo objeto de esta causa. Pese a ello, de la totalidad de los testimonios, así como del restante material probatorio obrante en autos, se encuentra debidamente acreditada la existencia de los hechos imputados y la participación de los encausados en los mismos. De allí que no se advierta que el fallo haya incurrido en un manejo arbitrario en la valoración de la prueba o en una consideración fragmentada de ella, como afirma el recurso, pues tanto desde la perspectiva del análisis de las normas de excepción que rigieron por la época de los
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sucesos, y que pusieron a cargo de los imputados la jefatura de la subzona 16, cuanto desde los indicios fácticos encontrados que corroboran el ejercicio efectivo de dicho comando, se deduce con certeza la responsabilidad de los encartados en los hechos objeto de la causa, circunstancia que me determina a rechazar los argumentos defensistas en cuanto a la inaplicabilidad de la teoría de la autoría mediata respecto de los sucesos traídos a revisión casatoria por los que se condenara a los imputados. ñ) Conforme a lo precedentemente expuesto cabe concluir, en lo relativo a la motivación y ponderación de la prueba al momento de dictar un pronunciamiento, que resulta lógicamente comprobable el iter condenatorio transitado por el tribunal a quo, atribuyendo responsabilidad penal a los encartados en virtud de la gran cantidad de testimonios recogidos -incluídos los de los mismos condenados-, no advirtiéndose entonces, ni tampoco lo han logrado demostrar los recurrentes, la falta de fundamentación o el yerro en la logicidad de la resolución durante la motivación del pronunciamiento condenatorio. Las objeciones de la defensa se reducen, entonces, a una valoración distinta de los elementos probatorios tenidos en consideración en la sentencia, sin que ello alcance para considerar errada su fundamentación, lo que determina en definitiva el rechazo de los agravios enderezados a cuestionar la sentencia en cuanto a la autoría y responsabilidad de los imputados. IV. a) Como último género de agravios, agrupados en el acápite IV de su escrito recursivo, cuestionó la defensa la mensura de la pena impuesta, considerándola arbitraria e infundada, por no haber efectuado, los votos mayoritarios, un análisis individual respecto de cada uno de los imputados, y por no haber considerado la existencia de atenuantes, tales como la absoluta carencia de antecedentes, las brillantes fojas de servicios, el sufrimiento por la duración indebida del proceso, la permanencia a

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derecho en que se mantuvieron, el poco tiempo de permanencia en el cargo que ostentaron en el período en que ocurrieron los hechos (Hipólito Rafael MARIANI, seis meses; y César Miguel COMES, cuatro), su arraigo y situación familiar, y, especialmente, sus respectivas edades. Destacaron, asimismo, la desproporción de la pena impuesta con relación a la aplicada por los mismos hechos al Brigadier General Orlando Ramón Agosti (causa Nº 13), lo cual, a su decir, importa una evidente desigualdad ante la ley. b) Con claridad se advierte que el recurrente no ha expresado una mera discrepancia con la evaluación de la pena, sino que, en un diferente orden de razonamiento, se ha agraviado porque la valoración judicial no se ha ajustado a las pautas ordenadoras fijadas por las normas de los artículos 40 y 41 del Código Penal, y ha reclamado por la absoluta ignorancia de circunstancias atenuantes, sin dar fundamento alguno para ello. El deber de motivación de toda sentencia (art. 123 del Código Procesal Penal de la Nación) se extiende sin dudas a la estimación de la sanción, porque “la motivación de la decisión judicial que impone una pena debe permitir conocer de manera concreta cuáles son las razones por las que el tribunal ha escogido la sanción que aplica y no otra. Ese conocimiento no debe ser logrado mediante un esfuerzo de intuición, sino que ha de quedar claramente a disposición de quien lea el fallo, de manera que no sólo se advierta el marco legal aplicable, sino el uso particular que se ha hecho de él” (Abel Fleming-Pablo López Viñals, “Las Penas”, pg. 440). En este sentido se ha expresado desde esta Cámara Nacional de Casación Penal, que “Los jueces tienen el deber de motivar las sentencias y
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ello se realiza cuando se expresan las cuestiones de hecho y de derecho que los llevan a concluir en un caso concreto de un determinado modo. Se cumple así un principio que hace al sistema republicano, que se trasunta en la posibilidad de que los justiciables, al ser absueltos o condenados, y aquí agrego, a qué tipo y monto de pena, “puedan comprender claramente porqué lo ha sido” (Sala III, autos: “RUIZ, Karina Valentina s/recurso de casación”, 4/4/97, reg. nº 120.97.3; en similar sentido, Sala III, autos: “TEJERINA, Tomás Ricardo s/recurso de casación” reg. 223.00.3; y Sala IV, autos: “VILLAFAÑE, Julio César s/recurso de casación”, reg. nº 5356.4, entre otros). En esta línea se ha expresado, además, que “...la propia existencia del art. 41 sólo cobra sentido en tanto la decisión que individualiza la pena no sea ‘discrecional’, en el sentido de sujeta sólo al criterio del tribunal, sino que haya de realizarse siguiendo ciertas reglas que implican un deber de fundamentación explícita que permita el control crítico-racional del proceso de decisión” (Ziffer, Patricia, “Lineamientos de la determinación de la pena”, pg. 26). La determinación de la pena, pues, no está librada a la discrecionalidad del juez, sino que su decisión debe estar fundamentada en los parámetros proporcionados por el ordenamiento jurídico, concentrados en los arts. 40 y 41 de nuestro Código Penal. El primero de ellos establece que “En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso...”, en tanto que el art. 41 establece, en forma no taxativa, los parámetros individualizadores que se tendrán en cuenta “A los efectos del artículo anterior”. c) Confrontando estos principios al fallo en crisis, se observa que los votos mayoritarios que han determinado la fijación del monto de la
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pena, no han expresado fundamento alguno para concluir que “Respecto de atenuantes, considero que ninguna concurre al caso” (voto del Dr.Ricardo Luis Farías, fs. 3423vta.), de modo tal que, a este respecto, se encuentra ausente el nexo que permita derivar racionalmente la pena impuesta, a partir de las circunstancias del caso. Este defecto habilita la actividad correctiva de esta Cámara, en la medida en que se encuentren presentes en la causa elementos señalados por la ley para justificar una disminución de la pena. Porque la amplitud de las penas divisibles es la que autoriza al juzgador a su adaptación a las diferentes circunstancias en cada caso particular, pero al mismo tiempo obliga -para asegurar una debida defensa y control- a fundamentar la elección del monto (art. 123 del C.P.P.N.), y a hacerlo en base a los parámetros legales (arts. 40 y 41 del Código Penal), que incluyen elementos agravantes y atenuantes. d) En esta línea, entre los atenuantes cuyo reconocimiento reclama el recurso, entiendo que sólo algunos cobran relevancia en la causa. Así, el art. 41 del Código Penal señala a la edad del condenado como patrón a tener en cuenta para la fijación de la pena, norma que ha suscitado no pocas dudas en su interpretación, teniendo en cuenta que, como sabemos, la ley no ha señalado la dirección agravante o atenuante de las pautas que enumera. En una razonable interpretación, bien puede decirse que si bien la edad resulta indicadora de un mayor grado de madurez y de comprensión de la conducta criminosa, a partir de una cierta etapa de la vida, en función de las normales expectativas de vida del imputado, la edad no puede interpretarse sino como una circunstancia atenuante, porque no es difícil colegir que una misma pena privativa de la libertad “...no es igual si se
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impone a quien tiene sesenta años que a quien tiene veinte, ya que en el segundo caso repercute con mucha mayor intensidad en el resto de la vida del penado” (Fleming-López Viñals, op cit. pg 397). Observando esta inteligencia, si tenemos en cuenta las fechas de nacimiento de los imputados, Hipólito Rafael MARIANI el 30/1/26 y César Miguel COMES el 29/11/25 se concluye que en la especie el parámetro analizado no puede conducirnos sino hacia una atenuación de la pena que se le ha impuesto. e) Más compleja en cambio es la dirección que debe imprimirse a la alegada carencia de antecedentes de ambos acusados, por cuanto, desde una concepción estricta del principio de culpabilidad se debería en principio dejar fuera del análisis toda valoración relativa a la conducta del autor con anterioridad al hecho. Ello por cuanto, se sostiene, la valoración negativa de un hecho anterior puede herir el principio de inocencia (si aún no ha recaído condena) o el ne bis in ídem (si ya la hubo), en tanto que la consideración como atenuante de la falta de antecedentes -bajo el argumento de que quien delinque por primera vez no ha sido aún advertido por una condena anterior- puede afectar de todos modos, aunque indirectamente, a ambas garantías; pues si aceptamos como legítimo premiar la buena conducta previa del sujeto, de ello deriva, elípticamente, un agravamiento de la posición de quien registra un antecedente previo (para ver el tema in extenso, Ziffer, op cit, pgs. 153/175). Todas estas valoraciones, se encuentran sin embargo condicionadas a cada caso concreto, y es dentro de esa línea conceptual que se afirma que, en definitiva “Normalmente, en materia de determinación de la pena, afirmar que una circunstancia es atenuante o es agravante carece de verdadera importancia. Esto dependerá, en todo caso, del punto de vista en que uno se coloque, el parámetro que se utilice como base” (Ziffer, pg. 173). Asimismo, bien puede considerarse que, desde la perspectiva de

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la llamada sensibilidad a la pena, la falta de antecedentes del delincuente primario es un caso de especial sensibilidad a la pena de prisión, sobre la cual se proyectan en forma decisiva todas las condiciones personales del autor (Ziffer, op cit, pgs. 139/140). Esta última valoración sería una natural manera de conciliar las concepciones normativas y psicológicas sobre la culpabilidad, con las normas que rigen la determinación de la pena, que expresamente exigen tener en cuenta “la conducta precedente del sujeto” (art.41 del C.P.), y de este modo, otorgarles, en este caso, algún sentido atenuante. f) No muy dispar es la resistencia que enfrenta la apreciación como atenuante de la buena conducta posterior a los hechos, en especial la que se refiere a la conducta procesal, sobre la base de que esta doctrina indirectamente afecta el nemo tenetur -cuando la atenuación se deriva de una confesión-, o el derecho de defensa -cuando la valoración favorables es consecuencia de no haber interpuesto defensas dilatorias o infundadas-. La problemática viene a cuento porque los recurrentes han invocado, entre otras conductas, “la permanencia a derecho en que se mantuvieron” (fs. 3553), y si bien el art. 41 del Código Penal no hace mención explícita de la conducta posterior al hecho, la referencia a la “peligrosidad” del autor autoriza a considerar esa conducta en la medida en que proporcione elementos que puedan influir en la determinación de la pena. Es sólo desde esta perspectiva, es decir, no encontrándose para nada afectado en la especie el principio nemo tenetur, que encuentro que la permanente sujeción a la justicia que se ha advertido a lo largo del proceso, debe operar en un sentido atenuante de la pena. g) En cambio, no encuentro que deba valorarse la observación
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relativa a “...el largo tiempo en que vieron su libertad reducida y acotada antes y después de su excarcelación por las reglas impuestas para concederla” (fs. 3553), pues, como he tenido oportunidad de manifestar “...en cuanto a la invocación de la cantidad de tiempo ya cumplido en detención preventiva como circunstancia atenuante para la graduación de la pena, este argumento desconoce que la prisión preventiva reviste naturaleza exclusivamente procesal, que sigue sus reglas específicas, y que no puede ser usada para regular el mayor o menor monto de pena en la sentencia de condena. El contacto entre ambos institutos, del que puede derivarse una excesiva prolongación de la prisión preventiva puesta en relación con la pena (sea ésta última la prevista por la ley, la solicitada por el fiscal, la impuesta por condena no firme o la presumible y pasible de libertad condicional) es atendido por los arts. 317 y ss. del código ritual, mas carece de incidencia a los fines del art. 41 del Código Penal.” (mi voto, en autos “REI, Víctor Enrique s/recurso de casación”, Reg. nº 13534.4). h) Tampoco hay espacio para el agravio que se vale, para denunciar la arbitrariedad en la determinación de la pena, del argumento de que las condiciones personales de ambos imputados han sido tratadas en forma conjunta e indiferenciada, en la medida en que no advierto que esa técnica resulte desacertada, pues las variables relevantes no son dispares. Para constatar esta realidad, basta reparar en que también los recurrentes han efectuado una indicación conjunta de las condiciones y antecedentes personales de sus dos defendidos, y nada hay de reprochable en ello, porque sus características ponderables son similares. i) En base a las consideraciones expuestas, corresponde revisar si se ajusta a derecho la pena de prisión de 25 años que se ha impuesto tanto a Hipólito Rafael MARIANI como a César Miguel COMES. En la regulación previa a la vigencia de la ley 25.928 -aplicable
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al caso en virtud de la fecha de ocurrencia de los hechos y lo dispuesto en el art. 2º del Código Penal-, se establece que, “Cuando concurrieran varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo en tal caso tendrá... como máximo la suma resultante de la acumulación de las penas correspondientes a los diversos hechos. Sin embargo, esta suma no podrá exceder del máximum legal de la especie de pena de que se trate.” (Texto según ley 21.338, ratificado por ley 23.077). De modo que, dado el concurso de delitos, se preveía que cualquiera fuera el monto y número de las penas divisibles que se reunían en el concurso, el máximo de la escala aplicable no podía superar el máximo de la respectiva especie de pena, que por entonces era de 25 años. Siendo ello así, en mérito a los atenuantes que por imperio de los arts. 40 y 41 del Código Penal no pueden ser soslayados, resulta claro que la valoración judicial que no se ha apartado del máximo de la pena no ha respetado las pautas ordenadoras fijadas por las normas mencionadas. Porque si aún ante la necesidad de ponderar ineludibles circunstancias atenuantes aplicáramos el máximo de la pena posible, no dejaríamos espacio legal para una justa sanción en ausencia de aquéllas. En el dilema, en el que se trata de conciliar la respuesta penal a los múltiples y gravísimos delitos cometidos, con las avanzadas edades de los imputados, y la finalidad de la pena proclamada por los arts. 18 de la Constitución Nacional y 1º de la ley 24.660, cual es la de conseguir la resocialización del condenado, considero adecuado reducir la pena, para ambos condenados, a 18 años de prisión e inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena. j) Concluyo en ello, además, por estimar que no resulta atendible la alegación relativa a la proporcionalidad que, en la inteligencia
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de la defensa, debería existir entre las penas aplicadas en el caso subexamine y la pena recibida por el Jefe de la Fuerza Aérea, Brigadier General Orlando Ramón Agosti en el llamado “Juicio a las Juntas”. Ello por cuanto “...la medida de la pena como reflejo de la medida de la culpabilidad por el acto, debe ser analizada en relación a la magnitud del injusto que al sujeto se le reprocha y no, como pretende la defensa, a través de un ejercicio comparativo con el tipo y monto de pena impuesto en casos análogos.” y que, por otra parte, “...la cuestión se encuentra íntimamente relacionada con el principio de racionalidad de la pena, que exige que ésta sea proporcional a la magnitud del injusto y de la culpabilidad y que, en definitiva, reclama un examen de adecuación de la respuesta punitiva al caso concreto que no ha podido ser conmovido por la recurrente en el sub examine.” (Esta Sala, in re: “BUSSI, Antonio Domingo y otro s/recurso de casación”, reg. Nº 13073.4, voto del Dr. Gustavo Hornos). V. Como corolario de los fundamentos que anteceden, propongo al acuerdo: I. Hacer lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto a fs. 3538/3556 por los doctores José Ignacio GARONA y Gustavo Eduardo BALLVE en representación de Hipólito Rafael MARIANI y de César Miguel COMES, únicamente en lo que hace a la determinación del monto de condena; y en consecuencia casar este aspecto del fallo, reemplazando la pena impuesta por la de 18 años de prisión e inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, para ambos condenados, sin costas (arts. 470, 530 y 531 del C.P.P.N.); y II. Tener presente la reserva del caso federal efectuada por la defensa. Así voto. El señor juez Augusto Diez Ojeda dijo: Que adhiero a las consideraciones y solución propuesta por el colega que lidera el acuerdo en lo que respecta a los puntos I, II, y III de su voto. Disiento, sin embargo, con las conclusiones a las llega respecto a la

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sanción punitiva impuesta ante la falta de fundamentación alegada por los recurrentes y, en particular, en lo que respecta a la existencia de circunstancia atenuantes que no fueron computados por los votos de los magistrados del tribunal a quo que alcanzaron la mayoría sobre el particular. En efecto, en primer lugar, cabe señalar que en la sentencia se verifica una tratamiento pormenorizado sobre los aspectos jurídicos que rigen la materia y la necesidad de fundar la respuesta punitiva impuesta. También, se observa que existió acuerdo sobre las circunstancias agravantes computables a la hora de mensurar la pena. Por lo tanto, los agravios que trae la defensa para impugnar el quantum punitivo impuesto se enmarcan en el reconocimiento de circunstancias atenuantes marituadas por uno de los jueces que, en disidencia, propuso una respuesta inferior a la que finalmente se condenó a los justiciables. Aquéllas, pueden resumirse en la avanzada edad de los nocentes al momento de la condena, el tiempo transcurrido entre ésta y la comisión de los hechos, y el constante estado a derecho de los imputados durante el trámite del proceso. En este sentido, no encuentro en las variantes de marras aptitud para impactar en la sentencia, descalificándola como acto jurisdicción válido. Ello es así, en primer lugar, por cuanto la avanzada edad que poseen actualmente tanto Mariani como Comes -nacieron el 30/1/26 y el 29/11/25, respectivamente- no representan un dato con entidad para modificar la sentencia traída a revisión, toda vez que la pena debe guardar proporcionalidad con la magnitud del injusto y la culpabilidad del autor al momento del hecho. En este último aspecto, el grado de madurez de los imputados para evaluar su culpabilidad a la hora de imponer pena no puede
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efectuarse sobre la base de la edad que presentan los justiciables al momento de la sentencia sino a aquélla que tenían al tiempo de llevar a cabo los hechos por los que fueron condenados. En consecuencia, no aprecio aquí una circunstancia atenuante que pueda modificar la sanción penal impuesta. Tampoco advierto que una sanción penal inferior a la impuesta, ya sea la propuesta por el colega que me antecede en el orden de votación o la que propiciara el magistrado a quo que se pronunció en disidencia sobre el tópico, encuentre fundamento en un juico de razonabilidad inspirado en los fines de la pena, ante los factores que se encuentran en juego. Por otra parte, el tiempo transcurrido entre el dictado de la sentencia y la comisión de los hechos ventilados en autos, tampoco constituye una circunstancia que pueda ser computada como atenuante. Ello, por cuanto la razón de la demora no puede serle atribuida a los órganos jurisdiccionales que intervinieron en el proceso, sino que aquélla se explica por razones de dominio público que se encuentran ligadas a las leyes declaradas insanablemente nulas que obstaculizaron la investigación y sanción de los hechos aquí ventilados durante su vigencia, otorgando a los imputados décadas de impunidad. Finalmente, el constante estado a derecho de los imputados durante el trámite del proceso tampoco impacta como circunstancia atenuante a tener en cuenta en la dosificación de la respuesta punitiva, toda vez que el extremo alegado ha sido oportunamente reconocido al tiempo de otorgarse la excarcelación a los encausados para permanecer en libertad durante la sustanciación del proceso. Por lo demás, la “brillante foja de servicio” de los imputados y sus conductas anteriores u posteriores a los sucesos materia de juzgamiento no poseen, en mi opinión, relevancia para ser consideradas atenuantes en los términos del art. 40 y 41 del C.P. En este orden de ideas, más allá que los aspectos señalados resultan, en los términos del recurso, meras afirmaciones

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carentes de todo contenido, lo cierto es que, en todo caso, la calificación que efectúa el recurrente sobre las fojas de servicio de los imputados, cae por su propio peso frente a los acontecimientos por los que han sido condenados. Asimismo, tampoco es posible establecer cuál es la conducta anterior o posterior a los hechos que debe considerarse a su favor, toda vez que ningún aporte a la investigación ni al esclarecimiento de los hechos han realizado los imputados. En consecuencia, las críticas que se formulan sobre el particular no pueden prosperar para descalificar la inteligencia del tribunal de mérito para determinar e imponer la pena. Por ende, el recurso de casación interpuesto por la defensa técnica de Hipólito Rafael Mariani y Cesar Miguel Comes debe ser rechazado, sin costas, en todos sus aspectos. El señor juez Gustavo M. Hornos dijo: I. Inicialmente, debo señalar que los recursos de casación interpuestos por las defensas son formalmente admisibles, toda vez que la sentencia recurrida es de aquellas consideradas definitivas (art. 457 del C.P.P.N.), las partes recurrentes se encuentran legitimadas para impugnarla (art. 459 del C.P.P.N.) y los planteos esgrimidos se enmarcan dentro de los motivos previstos por el art. 456, inciso 1 y 2 del Código Procesal Penal de la Nación, habiéndose cumplido los requisitos de temporaneidad y de fundamentación requeridos por el art. 463 del citado código ritual. II. Ya he tenido oportunidad de dejar sentada mi opinión sobre algunas de las cuestiones relativas a las leyes de obediencia debida y punto final y a la ley 25.779 –que las declaró insalvablemente nulas– que se reeditan en la presente causa, a cuyos fundamentos me remito (cfr. causa N° 5.023, “Aleman, José Ignacio y otros s/ recurso de casación e inconstitucionalidad”, registro 7.641, del 14/07/06; causa N° 5.488,
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“Rodríguez Valiente, José Francisco s/ recurso de inconstitucionalidad”, registro 8.449, del 26/03/07). Esa posición jurídica fue respaldada por el erudito voto de la Sra. Ministro Carmen Argibay en la causa “Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ rec. de casación e inconstitucionalidad”; M. 2333. XLII. del 13 de julio de 2007 (Fallos 330:3248); sin perjuicio de la pretérita, y no menos versada y fundada postura del Ministro Carlos S. Fayt en el multicitado caso “Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad, etc.”, S. 1767. XXXVIII, del 14 de junio de 2005 (Fallos:328:2056). No obstante ello, dado que se trata de una postura definidamente minoritaria, puesto que la Corte Suprema ha sido categórica en estos casos que fueron decididos por amplias mayorías, y lo mismo puede decirse de esta Cámara Nacional de Casación Penal, habré –por razones de economía procesal y sentido práctico para la mejor administración de justicia– de remitirme a la categórica jurisprudencia de la Corte (en igual sentido ver mi voto en causa N° 9673, “Gallone, Carlos Enrique y otros s/ recurso de casación”, registro 13969.4, del 30/09/10; causa N° 5.196, “Marenchino, Hugo Roberto s/ recurso de queja”, registro 9436.4, del 19/10/07; causa N° 8317, “Menéndez, Luciano Benjamín y otros s/ recurso de queja”, registro 9272.4, del 28/09/07; causa N° 8293, “Yapur, Tamer s/ recurso de queja”, registro 9268.4, del 28/09/07). III. El colega que lidera el acuerdo ha efectuado un pormenorizado y amplio análisis de la valoración de la prueba en cuanto al hecho investigado refiere y a la participación de los imputados en él, analizando adecuadamente su calificación legal y el grado de participación que corresponde atribuir a César Miguel Comes y a Hipólito Rafael Mariani (considerando III del voto que lidera el acuerdo), análisis que comparto y al que me remito en honor a la brevedad. IV. En lo que respecta a la pena impuesta, he de disentir con el colega que lidera el acuerdo.
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En su voto, mi distinguido colega valora favorablemente la edad que los condenados tienen en la actualidad (Hipólito Rafael Mariani nació el 30/01/26 y César Miguel Comes el 29/11/25), la ausencia de antecedentes de ambos imputados y la buena conducta procesal que habrían tenido a lo largo del juicio, para concluir que corresponde disminuir el monto de la pena impuesta. Sin embargo, más allá de la corrección o incorrección de la categorización de las circunstancias relatadas en el párrafo anterior como atenuantes de la pena en los términos de los artículos 40 y siguientes del Código Penal, omite ponderar que los delitos por los que Comes y Mariani fueron condenados son de lesa humanidad (artículo 7.1 del Estatuto de Roma). Dado que los tipos penales vigentes en la legislación argentina al momento de los hechos investigados ya prohibían las conductas por las que los nombrados fueron condenados, el tribunal oral aplicó directamente los artículos del Código Penal argentino vigentes en ese momento –en lo que refiere al tipo legal y a la pena a imponer–. Es decir, la escala penal que resultó aplicable a la comisión de crímenes de lesa humanidad es idéntica a la aplicable a la comisión de delitos no caracterizables como crímenes internacionales. Ahora bien, la subsunción en tipos penales locales de ningún modo contraría ni elimina el carácter de crímenes contra la humanidad de las conductas analizadas (cuestión que establece el derecho de gentes a través de normas ius cogens). La extrema gravedad de los crímenes de lesa humanidad, que denota una absoluta falta de consideración y reconocimiento de la dignidad humana, funciona como circunstancia agravante (artículo 41 del Código Penal), y supera cualitativa y cuantitativamente las circunstancias de
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atenuación alegadas en el caso. Recuérdese que, en palabras del máximo tribunal –remitiéndose al dictamen del Procurador General de la Nación in re “Derecho” D 1682 ZL– “...los crímenes de lesa humanidad no lesionan sólo a la víctima que ve cercenados por el delito sus derechos básicos, sino que también implican una lesión a toda la humanidad como conjunto”. Por estas razones, y en concordancia sustancial con las consideraciones efectuadas en el voto de mi distinguido colega Doctor Augusto Diez Ojeda, entiendo que corresponde confirmar también el monto de la pena impuesta por el tribunal oral a los imputados. Por ello considero que corresponde rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa de Hipólito Rafael Mariani y César Miguel Comes. Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, por mayoría, el Tribunal RESUELVE: I) RECHAZAR el recurso de casación interpuesto a fs. 3538/3556 por los doctores José Ignacio Garona y Gustavo Eduardo Ballve, asistiendo a Hipólito Rafael MARIANI y a César Miguel COMES, sin costas (art. 530 y 531 del C.P.P.N.), salvo en lo relativo al monto de las penas impuestas que se confirman, por mayoría. II) TENER PRESENTE la reserva del caso federal. Regístrese, notifíquese y, oportunamente, remítase la causa al Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 5 de la Capital Federal, sirviendo la presente de muy atenta nota de envío.

GUSTAVO M. HORNOS MARIANO GONZÁLEZ PALAZZO AUGUSTO DIEZ OJEDA

Ante mí:
MARÍA EUGENIA DI LAUDO Prosecretaria de Cámara

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Cámara Nacional de Casación Penal

CAUSA Nr COMES, C s/recurso d

MARÍA EUGENIA DI LAUDO Prosecretaria de Cámara

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