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Victor Eduardo Rios Goncalves

n,. Editor~

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VICTOR EDUARDO RIOS GON<;ALVES

Promotor de Justi.,;:a Criminal e Professor de Direito Penal e Processo Penal no Complexo Juridico Damasio de Jesus.

Volume 8

DOS CRIMES CONTRA A PESSOA

1()!! edicao revista e atualizada 2007

n,. Editora H Saraiva

ISBN 978-85-02-02354-3 obra com pi eta ISBN 978-85-02-06621-2 volume 8

Dados Internacionais de Cataloqacao na Publicacao (CIP) (Camara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Goncalves, Victor Eduardo Rios

Dos crimes contra a pessoa / Victor Eduardo Rios Goncalves. - 10. ed. rev. e atual. - Sao Paulo: Saraiva, 2007. - (Colacao sinopses [urldlcas ; v. 8)

1. Direito penal 2. Direito penal - Brasil I. Titulo.

II. Serie.

07-4600

CDU-343(81 )

Indice para catalcqo sistematico:

1. Brasil: Direito penal 343 (81)

Data de fechamento da edlcao: 25-6-2007.

n,.Editora ~ Saraiva

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INDICE

Parte Especial .

TITULO I

DOS CRIMES CONTRA A PESSOA

CAPITULO I

DOS CRIMES CONTRA A VIDA

1. Hornicidio

........................................................................

1.1. Homicfdio doloso

..................................................

1.1.1. Hornicidio simples .

1.1. 2. Hornicidio privilegiado ..

1.1.3. Hornicidio qualificado ..

1.1.4. Causas de aumento de pena ~ ..

1.2. Hornicidio culposo ..

1.2.1. Causas de aumento de pena ..

1.2.2. Perdao judicial .

1.2.2.1. Natureza jurfdica do perdao judi-

cial .

1.2.3. A~ao penal .

1.2.4. C6digo de Transito Brasileiro .

1.2.4.1. Causas de aumento de pena .

2. Induzimento, auxflio ou instigacao ao suicidio .

2.1. Causas de aumento de pena .

1

3 3 4

10 12 28 29 30 31

32 33 33 36 38 44

v

3. Infanticfdio................................................................ 45

4. Aborto 49

4.1. Aborto criminoso... 50

4.1.1. Auto-aborto e consentimento para aborto 53

4.1.2. Aborto provocado com 0 consentimento

da gestante 54

4.1.3. Aborto provocado sem 0 consentimento

da gestante 56

4.1.4. Aborto qualificado 57

4.2. Aborto legal..... 59

4.3. Aborto eugenesico e aborto social.................... 61

CAPITuLO II

DAS LESOES CORPORAlS

1. Lesoes corporais dolosas 65

1.1. Lesoes leves....................................................... 66

1.2. Lesoes graves 67

1.3. Lesoes gravis simas 69

1.4. Lesoes seguidas de morte.................................. 74

1.5. Forma privilegiada............................................. 74

1.6. Substituicao da pena.......................................... 75

1. 7. Causa de aumento de pena 75

1.8. Violencia domestica 76

2. Lesoes corporais culposas......................................... 78

CAPITULO III

DA PERICLITA~AO DA VIDA E DA SAUDE

1. Perigo de contagio venereo.............. 80

2. Perigo de contagia de molestia grave .. 82

3. Perigo para a saiide ou vida de outrem 84

4. Abandono de incapaz.................. 87

4.1. Formas qualificadas............................... 88

VI

1

4.2. Causas de aumento de pena .

5. Exposicao ou abandono de recern-nascido .

5.1. Formas qualificadas .

6. Ornissao de socorro .

6.1. Omissao qualificada .

6.2. Omissao de socorro no trans ito .

7. Maus-tratos .

7.1. Formas qualificadas .

7.2. Causa de aumento de pena .

88 89 90 90 94 94 95 98 99

CAPITULO IV

DARIXA

1. Rixa........................................................................... 99

2. Rixa qualificada 101

CAPITULO V

CRIMES CONTRA A HONRA

1. Conceito de honra 103

2. Calunia............................ 104

2.1. Tipo fundamental (caput).................................. 104

2.2. Subtipo da caltinia 106

2.3. Excecao da verdade........................................... 107

3. Difamac;ao................................................................. 108

3.1. Excecao da verdade........................................... 109

4. Injuria........................................................................ 109

4.1. Qualificadora..................................................... 111 4.2. Perdao judicial................................................... 111 4.3. Injuria real......................................................... 112

5. Diferenciacao 113

5.1. Afinidades entre calunia e difamacao 113

5.2. Diferencas entre cahinia e difama~ao................ 113 5.3. Diferencas entre cahinia e injuria...................... 114

VII

5.4. Diferencas entre injuria e difama<;ao................. 114

6. Disposicoes gerais.................. 117

6.1. Causas de aumento de pena........ 117

6.2. Causas especiais de exclusao de antijuridicidade 119

6.3. Retrata<;ao.......................................................... 121

6.4. Pedido de explicacoes 122

6.5. A<;ao penal......................................................... 123

I

!

I

i

7. Sonegacao ou destruicao de correspondencia.i.c.i.... 142

8. Violacao de comunicacao telegrafica, radioeletrica

ou telefonica.; 143

8.1. Impedimento de comunicacao ou conversacao , 144

9. Instalacao ou utilizacao de estacao de aparelho radio-

eletrico 144

9.1. Formas qualificadas........................................... 145

10. Correspondencia comercial.............................. 146

CAPITULO VI

CRIMES CONTRA A LmERDADE INDIVIDUAL

SE<;AO IV

Dos crimes contra a inviolabilidade dos segredos

11. Divulgacao de segredo.............................................. 147

12. Violacao de segredo profissional 148

SE<;Ao I

Dos crimes contra a liberdade pessoal

1. Constrangimento ilegal............................................. 124

1.1. Qualificadoras 127

1.2. Excludentes de antijuridicidade 128

2. Amea<;a............ 128

3. Seqiiestro e carcere privado 130

3.1. Qualificadoras 131

4. Reducao a condicao analoga a de escravo 133

SE<;Ao II

Dos crimes contra a inviolabilidade do domicilio

5. Viola<;ao de domicilio .. 135

5.1. Formas qualificadas........................................... 138

5.2. Causas de aumento de pena. 139

5.3. Exc1udentes de ilicitude 140

SE<;Ao ill

Dos crimes contra a inviolabilidade de correspondencia

6. Violacao de correspondencia 140

VITI IX

TITULO I

DOS CRIMES CONTRA A PESSOA

CAPITULO I

DOS CRIMES CONTRA A VIDA

Os crimes contra a vida sao quatro:

a) hornicidio;

b) auxflio, induzimento ou instigacao ao suicidio;

c) infanticidio;

d) aborto.

Esses crimes rem uma caracteristica ern comum pois todos sao julgados pelo Tribunal do Juri, ja que a Constituicao Federal preve que referido Tribunal julga os crimes dolosos contra a vida. Deste capitulo, portanto, apenas 0 hornicidio culposo J}~Q {julgadopelo Juri.

1. HOMICIDIO

1.1. HOMICIDIO DOLOSO

Art. 121, caput- simples.

Art. 121, § 12 - hornicidio privilegiado. Art. 121, § 22 - homicfdio qualificado.

3

PARTE ESPECIAL

Os dispositivos contidos na parte especial do C6digo Penal dividem-se em tres especies:

Ll:f_(}mtas penais incriminadoras. Sap aquelas que definem as infracoes e fixam as respectivas penas. Ex.: art. 121- "Matar alguern". E 0 chamado preceito primario da norma penal incriminadora.

Pena - "reclusao, de 6 a 20 anos". E 0 chamadopreceito secund:irio.

2. NQr_11J{l~ penqispermissivas. Sao as que pr~v~~m a licitude ou a impunidade de determinados comportamentos, apesar de se enquadrarem na descricao tfpica. Ex.: art. 128 - Nao se pune 0 aborto praticado por medico quando nao ha outro meio para salvar a vida da gestante ou quando a gravidez resulta de estupro e ha consentimento da gestante ou de seu representante legal quando incapaz.

3. NormaS_J!!!-rt(lis c()_11lp_1(!_!1!_e_n~t;!r_e_~gu explicativas. Sao as que esclarecem outras normas_()_~limitam 0 ambito de sua aplicacao, Ex.: 0 art. 327 do C6digo Penal define "funcionario publico" para fins penais como sendo aquele que "embora transitoriamente ou sem remuneracao exerce cargo, emprego ou funcao publica".

1

1.1.1. HOMICIDIO SIMPLES

Art. 121 - Matar alguem:

Pena - reclusiio, de seis a vinte anos.

1. Conceito. E a eliminacao da vida human a extra-uterina praticada por outra pessoa. Se a eliminacao for intra-uterina, 0 crime praticado sera 0 de aborto.

2. Objetividade juridica. E 0 bern juridico que a lei pretende preservar quando incrimina uma determinada conduta.

No caso do homicidio e a vida humana extra-uterina.

3. Sujeito passivo. Pode serqualquer ser humanoapos 0 nascimento e des de que estejavivo.

Qualquer conduta visando matar pessoa ja morta caracteriza crime impossfvel por absoluta impropriedade do objeto, e o agente nao po de ser punido, nem mesmo por tentativa de homicidio, em razao de expressa disposicao legal, conforme estabelece 0 art. 17 do C6digo Penal. Ex.: A desfere facadas em B, que esta deitado em sua cama, sendo que, posteriormente, se prova que B ja estava morto, pois havia se suicidado com veneno. A nao sera punido, ainda que nao soubesse da morte anterior de B.

Ha tambern crime impossivel, mas por absolutaineficacia do meio, quando 0 agente tenta matar a vftima, por exemplo, com arma de brinquedo ou com veneno que nao possa levar a vitima a obito, mesmo que 0 agente nao conheca tal .ineficacia.

A tipificacao do homicidiopode ser deslocada do C6digo Penal para leis especiais em razao dedeterminadascaractensticas do sujeito passivo. Assim, quem mata dolosamente 0 P_g~~i<.l~_nte da g~pu~lica, do~~n~~Q_F'~_<.lera.l,cl_aC~rrtara dos Deputados ou do Supremo Tribunal Federal comete 0 crime do art. 29 da Lei de Seguranca Nacional (Lei n. 7.170/83), e quem mata com intencao de destruir, no todo ou em parte, grupo na-

4

cional, etnico, racial ou religioso comete crime de genocidio (Lei n. 2.889/56).

4. Sujeito ativo. Tambem pode ser qualquerpessoa. Qlwrnicidio admite co-autoria e participacao. Ex.: Duas pessoas atiram contra a vftima, fazendo uso de armas que lhes foram emprestadas por urn terceiro que sabia para qual finalidade as armas seriam usadas. Os dois primeiros sao co-autores e 0 terceiro e participe. Todos respondem pelo mesmo crime.

a que e autoria colateral e autoria incerta?

Autoria colateral. Duas pessoas querem praticar urn crime e agem ao mesmo tempo sem que uma saiba da intencao da outra, e 0 resultado morte decorre da acao de apenas uma delas, que e identificada no caso concreto. Ex.: A e B querem matar C. Urn aguarda a vftima de urn lado da estrada e 0 outro do outro lado. Quando a vitima passa, ambos atiram ao mesmo tempo e a vitima e alvejada por apenas urn dos disparos. No caso em tela, se fica provado que a viti rna morreu em virtude do tiro de A, este responde por homicidio consumado e B por tentativa de homicidio. Nao se fala aqui em co-autoria ou participacao, pois estas so se configuram quando ha 0 chamado liame subjetivo, ou seja, quando ambos sabem que estao concorrendo para urn resultado comum. Se, entretanto, houvesse tal Ii arne subjetivo entre A e B, eles seriam co-autores e ambos responderiam por homicidio consumado.

Autoria incerta. Ocorre quando, na autoria colateral, nao se consegue apurar qual dos envolvidos provocou 0 resultado. Ex.: A e B querem matar C. Urn nao sabe da intencao do outro. Ambos disparam contra a vitima, que mOITe recebendo apenas urn disparo, nao se conseguindo, porem, apurar qual deles causou a morte. Esta e a autoria incerta.

Mas qual a soluciio neste caso?

1) Ambos respondem por crime consumado?

2) 0 fato e atipico para ambos?

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3) Os dois respondem por tentativa?

Nao ha resposta totalmente correta em razao de nao haver previsao legal a respeito, mas a unica solucao possfvel e aceita pela doutrina e a de que ambos respondem por tentativa.

5. Qualificacao doutrinaria

a) Comum. Significa que pode ser praticado por qualquer pessoa.

Eo oposto do crimepr6prio em que a lei preve uma caracterfstica especffica no sujeito ativo e, portanto, apenas uma detenninada categoria de pessoas pode comete-lo, Ex.: corrup<;ao passiva - s6 0 funcionario publico pode praticar.

b) Simples. Significa que atinge apenas urn bemjurfdico. Os crimes que atingem mais de urn bern juridico sao chamados de crimes complexos, como, por exemplo, 0 latrocfnio que atinge 0 direito a vida e 0 patrimonio.

c) De dano. 0 homicfdio exige a efetiva lesao de urn bern jurfdico. Opoe-se ao crime de perigo, que se configura mesmo sem lesao a qualquer bern jurfdico.

d) De Gfiio livre. Pode ser praticado por qualquer meio, comissivo ou omissivo: veneno, fogo, facada, disparo de arma de fogo, deixar de alimentar ou medicar intencionalmente uma pessoa que esta sob responsabilidade etc. 0 meio empregado pode constituir qualificadora, como ocorre, por exemplo, em todas as hip6teses do art. 121, § 22, ill, do C6digo Penal (fogo, explosivo, asfixia, veneno, meio insidioso etc.).

Eo oposto de crime de a~ao vinculada, em que 0 legislador descreve a forma como 0 crime deve ser praticado, por exemplo, no crime de omissao de socorro.

e) Instantdneo. Diz respeito a duracao do momento consumativo. A consumacao ocorre em urn momenta certo, exato. o homicidio nao e crime permanente. No crime permanente a consumacao se prolonga no tempo, ou seja, durante toda a acao

tambem estara havendo consumacao, como no caso da extorsao mediante seqiiestro na qual, durante todo 0 tempo em que a vitima esta sem liberdade, 0 crime tambem esta em plena consumacao. Nesse caso a prisao em flagrante sera sempre possfvel, enquanto nao cessado 0 cometimento do crime (art. 303 do CPP).

Quanto ao momenta consumativo s6 existem, portanto, duas modalidades - instantaneo e permanente. Diz-se, porem, que 0 homicfdio e crime instantaneo de efeitos permanentes porque a consumacao ocorre em urn s6 momento, mas seus efeitos sao irreversfveis.

j) Crime material. S6 se consuma com a efetiva ocorrencia do resultado morte.

Esta classificacao se refere a consumacao e permite a seguinte subdivisao:

- Crimes materiais: a lei descreve uma acao e urn resultado e exige a ocorrencia do resultado para que 0 crime se considere consumado (ex.: estelionato, homicfdio, furto).

- Crimes formais: a lei descreve uma acao e urn resultado, mas dispensa a ocorrencia do resultado para que 0 crime se considere consumado, ou seja, 0 crime se consuma no momento da a<;ao (ex.: extorsao mediante seqiiestro, ameaca),

- Crimes de mera conduta: a lei descreve apenas uma acao, nao fazendo mencao a qualquer resultado (ex.: violacao de domicilio).

6. Consumacao, 0 homicfdio consuma-se no momento em que a vftima morre. 0 art. 32 da Lei n. 9.434/97, que trata da remocao de orgaos, tecidos e partes do corpo humano para fim de transplante e tratamento, bern como 0 Decreto n. 2.268/97, que a regulamenta, estabelecem que a morte se da com a cessacao da atividade encefalica,

A prova da materialidade e feita atraves do chamado exame necrosc6pico, que e elaborado por medicos legistas e atesta a ocorrencia da morte bern como suas causas.

6

7

7. Tentativa. A tentativa de homicidio e possivel.

Como diferenciar a tentativa de homicidio quando a vitima sofre lesiies corporais do crime de lesoes co rpora is previsto no art. 129 do C6digo Penal?

Ern termos te6ricos e extremamente facil, ja que na tentativa 0 agente quer matar e nao consegue e no crime de lesoes corporais 0 dolo do agente e apenas 0 de lesionar a vitima. Na pratica, entretanto, tal aspecto causa calorosos debates no Juri, pois, ern regra, a defesa sustenta tese no sentido de que 0 crime seja desc1assificado de tentativa de homicidio para crime de lesoes corporais, enquanto a acusacao pretende a condenacao pela tentativa. Para se saber a intencao do agente nos casos ern que existe diivida, devemos, portanto, analisar circunstancias exteriores como 0 objeto utilizado, 0 local onde a vitima foi atingida, a quantidade de golpes etc.

Ha que se diferenciar tambem a tentativa de homicidio do crime de lesoes corporais seguida de morte (art. 129, § 3Q, do CP), posto que na tentativa 0 agente quer matar a vitima e nao obtem exito na consumacao por circunstancias alheias a sua vontade, enquanto no art. 129, § 3Q, a situacao e exatamente a oposta, ja que 0 sujeito quer apenas lesionar a vitima, mas acaba provocando, culposarnente e, portanto, de forma nao intencional, a sua morte.

Ja no caso da progressao criminosa, ern que 0 agente inicia a execucao do crime querendo apenas lesionar a vitima e, apos iniciado 0 ato executorio, altera a sua intencao, passando a visar sua morte e cometendo novo ato de execucao, havera apenas homicidio (consumado ou tentado, conforme 0 resultado), restan do absorvidas as lesoes corporais anteriormente praticadas.

o que e tentativa branca de homicidio?

Ocorre quando 0 golpe ou 0 disparo efetuado nao atingem o corpo da vitima e esta, assim, nao sofre qualquer lesao. Fi-

cando comprovado que 0 agente queria matar, este responde por tentativa de homicfdio. Nesse caso, a diminuicao da pena referente a tentativa sera feita no grau maximo.

Na hip6tese de tentativa de homicidio ern que a vitima sofre lesoes corporais, 0 nome dado pela doutrina e tentativa cruenta.

8. Desistencia voluntarla, Situacao comum ern que a jurisprudencia vern reconhecendo a desistencia voluntaria e aquela na qual 0 agente, querendo matar a vitima, efetua urn disparo contra ela e, tendo mais projeteis na arma, deixa de efetuar novos disparos, mesmo sendo possivel faze-lo. Nesse caso, 0 autor do disparo responde apenas por crime de lesoes corporais.ja que, apesar de inicialmente seu dolo ser 0 de homicfdio, a verdade e que a consumacao nao ocorreu por ato voluntario seu. Para que fosse reconhecida a tentativa de homicidio seria necessaria a existencia de uma circunstancia alheia a vontade do agente que tivesse impedido a morte, 0 que, no caso, nao aconteceu.

Veja-se, por outro lado, que essa regra nao se aplica quando 0 agente deixa de efetuar novos disparos para economizar municao por achar que a vitima ja esta morta.

9. Elemento subjetivo. E 0 dolo. Vontade livre e consciente de eliminar a vida humana alheia. E tambem conhecido por animus necandi ou occidendi. Nao se exige qualquer finalidade especffica,

o motivo podera constituir qualificadora (motivo futil ou torpe) ou causa de diminuicao de pena (relevante valor social ou moral).

E admissivel dolo eventual como, por exemplo, no caso de morte decorrente de disputa de "racha" de autom6veis na via publica.

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9

1.1.2. HOMICIDIO PRIVILEGIADO

Art. 121, § 1!! - Se 0 agente eomete 0 crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob 0 dominio de violenta emociio, logo em seguida a in justa provocaciio da vitima, 0 jui: pode redurir a pena de um sexto a um terco.

totalmente do serio. Ressalte-se que 0 art. 28, I, do Codigo Penal estabelece que nao excluem 0 crime a emocao e a paixao, mas, no dispositivo em analise, se acompanhadas de outros requisitos, podem implicar reducao de pena.

- Injusta provocacao da vftima: basta provocacao injusta.

Ex.: xingar 0 agente; fazer brincadeiras de mau gosto; flagrante adulterio etc. Se, por outro lado, houver agressiio injusta por parte da vftima, aquele que a matou nao respondera pelo crime, em razao da Iegftima defesa, desde que presentes os demais requisitos do art. 25 do Codigo Penal.

Nao e necessario que a vftima tenha tido intencao especifica de provocar. E suficiente que 0 agente se sinta provocado.

- Reacao imediata: "logo em seguida". Nao ha urn penodo fixo ou urn criterio rfgido. Assim, deve ser analisado caso a caso. 0 que se exige, na realidade, e que nao haja uma patente interrupcao entre 0 momento da provocacao e 0 homicidio.

E possivel que a provocacao tenha ocorrido ha muito tempo mas que 0 agente so tenha tornado conhecimento pouco antes do homicfdio e, nessa hipotese, havera 0 privilegio, Devese, pois, levar em conta 0 momento em que 0 agente fica sabendo da provocacao injusta e nao 0 em que ela efetivamente ocorreu.

Qual a diferenca entre esta hip6tese de privilegio e a atenuante generica do art. 65, III, "c", do Codigo Penal, que tambem e ehamada de "violenta emociio" ?

No privilegio 0 agente atua sob domfnio de violenta emocao, na atenuante generica basta que esteja sob influencia de violenta emocao. 0 privilegio exige reacao imediata, a atenuante nao,

Assim, se for afastado 0 privilegio da violenta emocao, nada obsta que os jurados reconhecam a atenuante generica homonima, uma vezque a atenuante possui requisitos mais brandos.

1. Introducao, 0 nome "homicfdio privilegiado" e doutrinario porque a lei nao 0 menciona, ja que a rubric a contida no dispositivo e de "caso de diminuicao da pena", referindo-se, em verdade, a natureza jurfdica do instituto de causa especial de diminuicao da pena (ao contrario, a nomenclatura homicidio qualificado esta contida no Codigo Penal, especificamente no art. 121, § 22).

A lei preve que nas hipoteses de privilegio 0 juiz pode reduzir a pena de urn sexto a urn terce.

Apesar de se utilizar da palavra "pode", entende-se que a diminuicao e obrigatoria porque 0 privilegio e votado pelos jurados, e 0 contrario iria ferir 0 princfpio constitucional da soberania dos veredictos do JUri. Presente a hipotese legal, portanto, a reducao sera obrigatoria por se tratar de direito subjetivo do acusado.

2. Hipoteses legais

a) Motivo de relevante valor social. Diz respeito a interesses da coletividade, como, por exemplo, matar traidor da patria ou perigo so marginal que apavora a comunidade local (desde que 0 agente nao seja umjusticeiro) etc.

b) Motivo de relevante valor moral. No dizer de Heleno Claudio Fragoso sao aqueles aprovados pela moralidade media, considerados nobres e altruistas. Ex.ieutanasia,

c) Sob dominio de violenta emociio, logo em seguida a in justa provocaciio. Sao, em verdade, tres requisitos:

- Existencia de emocao intensa: 0 agente deve ter matado a vftima sob forte e perturbadora emocao, de forma a tira-lo

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11

Art. 121, § 22- Se 0 homicidio e cometido:

I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;

II - por motivo futil;

III- com emprego de veneno,fogo, explosivo, asjixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo co mum;

IV- it traiciio, de emboscada, ou mediante dissimulaciio ou outro recurso que dificulte ou torne impossivel a defesa do of en dido;

V - para assegurar a execuciio, a ocultacdo, a impunidade ou vantagem de outro crime:

Pena - reclusiio, de doze a trinta anos.

a) Mediante paga ou promessa de recompensa (inc. I, 1 ~ parte)

- Pode ser pagamento em dinheiro ou qualquer outra vantagem economica, como entrega de bern, promocao no emprego etc.

- Alguns autores entendem que a vantagem nao precisa ser economic a, como, por exemplo, no caso de promessa de casamento, de sexo etc.; porem, para essas hip6teses 0 enquadramento correto e na segunda parte do inciso I, que considera qualificado 0 homicfdio quando cometido por qualquer outro motivo torpe.

- A paga e previa em relacao ao homicfdio. A promessa e para pagamento posterior a execucao do ato homicida. Mesmo que 0 mandante nao cumpra a promessa e nao entregue a recompensa prometida, havera a qualificadora para ambos os envoi vidos, ja que, nesse caso, a razao de 0 executor ter matado a vitima foi a promessa, ainda que nao cumprida pelo mandante.

- Essa forma de homicidio qualificado e chamada de homicfdio mercenario, porque 0 motivo do crime e economico.

- Trata-se de hip6tese de concurso necessario, pois a existencia dessa forma de homicfdio qualificado pressupoe 0 envolvimento de, no minimo, duas pessoas: 0 mandante, que e quem paga ou promete a recompensa, e 0 executor. E possivel, ainda, 0 envolvimento de outras pessoas, como, por exemplo, de urn intermediario que, a pedido do man dante , procure 0 "matador" e 0 contrate para dar tim a vida da vitima.

- Discute-se na doutrina e na jurisprudencia se a qualificadora aplica-se somente ao executor, que e quem mata por motivacao equivalente a torpe (razao economic a) , ou se se aplica tambem ao mandante. A primeira corrente e no sentido de que, por ser elementar do crime, aplica-se tambem ao mandante, nos termos do art. 30 do C6digo Penal. Essa conclusao e uma decorrencia da teoria unitaria (ou monista) que determina que 0 crime seja 0 mesmo para todos os envolvidos. Como a forma

Veja-se, finalmente, que todas as formas de privilegio sao de carater subjetivo, porque ligadas a motivacao do crime ou ao estado emocional do agente, e assim, nos termos do art. 30 do C6digo Penal, nao se comunicam aos co-autores e participes que tenham agido por outro motivo. Ex.: pai encontra 0 estuprador de sua filha e corneca a desferir golpes para mata-lo. Nesse momento, urn amigo chega ao local e, sem saber que se trata do estuprador, ajuda-o a matar 0 malfeitor. 0 pai responde por homicfdio privilegiado e 0 amigo nao.

1.1.3. HOMICIDIO QUALIFICADO

Ha quatro especies de qualiticadoras nos cinco incisos elencados no paragrafo. Aquelas descritas nos incisos I, II e V sao consideradas de carater subjetivo, porque se referem a motivacao do agente. As dos incisos ill e IV sao de carater objetiYO, porque ligadas aos meios e modos de execucao.

1) Quanto aos motivos

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qualificada pressupoe 0 envolvimento do mandante e do executor, nao faria sentido que apenas para urn deles 0 crime fosse qualificado. Ademais, a figura do mandante, que contrata matadores de aluguel, por estimular esse tipo de atividade ilicita, deve ser punida mais gravemente. Existe, entretanto, entendimento em sentido contrario sob 0 fundamento de que a paga ou promessa de recompensa nao e elementar, mas circunstancia do homicfdio, de forma que nao se comunica ao participe (mandante), porque apenas 0 executor age com intencao de lucro. A primeira corrente, entretanto, tern maior mimero de seguidores, tendo sido, inclusive, acolhida pelos tribunais superiores.

Por sua vez, e possivel que os jurados reconhecam, em relacao ao mandante, 0 privilegio do relevante valor social ou moral, porque ele, por exemplo, contratou 0 executor para matar 0 estuprador de sua filha, Como 0 privilegio e votado pelos jurados antes das qualificadoras, 0 seu reconhecimento impedira que 0 juiz coloque em votacao, em relacao ao mandante, as qualificadoras de carater subjetivo. Nesse caso, ele podera ser condenado por homicidio privilegiado, enquanto 0 executor, por homicidio qualificado.

Em suma, para os que entendem que 0 mandante tambem responde pela qualificadora, 0 promotor deve denuncia-lo por homicfdio qualificado e 0 juiz deve pronuncia-lo dessa forma. Porem, se em plenario for levantada a tese do privilegio e os jurados 0 reconhecerem, ficara, excepcionalmente, afastada a qualificadora em relacao a ele. Ja para os que entendem que a qualificadora e inaplicavel ao mandante, nao deve ela ser mencionada na demincia ou na promincia, quer dizer, 0 naoreconhecimento da qualificadora independe da votacao dos jurados.

b) Motivo torpe (inc. I, 211 parte)

- E 0 homicidio causado por motivo viI, repugnante, que demonstra depravacao moral do agente. Ex.: matar para conseguir heranca; por rivalidade profissional; por inveja; porque a

vitima nao quis ter relacao sexual; para que a familia da vftima adquira caixao em sua funeraria (como em caso recente ocorrido na cidade do Rio de Janeiro); em razao de preconceito por ser ela homossexual ou em virtude de sua cor, religiao, etnia, raga (desde que a conduta nao tome a dimensao de urn crime de genocfdio descrito na Lei n. 2.889/56, pela morte de iniimeras pessoas em razao do preconceito etnico ou racial); matar 0 viciado por dfvida que nao pagou etc.

- 0 chime nao e considerado sentimento vil.

- A vinganca, se analisada de forma isolada, e urn senti-

mento mau e, por isso, se enquadraria no conceito de motivo torpe. Acontece, entretanto, que a vinganca nao e urn ato isolado, e significa, em verdade, retribuicao a mal que anteriormente atingiu 0 homicida ou seus interesses ou, ainda, seus familiares ou amigos. Em razao disso, a doutrina entende que, se a vinganca se originou de urn antecedente torpe, havera a qualificadora, caso contrario nao.

c) Motivo futil (inciso II)

- Significa matar por motivo de pequena importancia, insignificante. Ocorre total falta de proporcao entre a causa e 0 crime. Ex.: matar dono de urn bar que nao the serviu bebida; a esposa que teria feito jantar considerado ruim; em razao de comentario jocoso feito por torcedor de time contrario; em virtude de urn simples incidente de trans ito etc.

- Para que se inclua essa qualificadora e necessario que haja prova de urn motivo futil qualquer. A ausencia de prova do motivo nao equivale a motivo futil. E muito comum nao se ficar sabendo a causa do homicfdio, e, nesse caso, a qualificadora nao pode ser reconhecida.

Por sua vez, quando 0 agente assume que cometeu 0 homicfdio, mas alega que 0 fez sem nenhum motivo, conclui-se que, embora nao se possa aplicar a qualificadora do motivo ftitil, 0 agente matou motivado pelo prazer de tirar a vida alheia, e essa situacao se enquadra no conceito de motivo torpe.

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_ Tem-se entendido que ciiime tambem nao caracteriza motivo futil.

_ Quanto a vinganca, tambem se aplica 0 que foi falado em relacao ao motivo torpe.

A jurisprudencia tern entendido que nao se aplica a qualificadora do motivo futil quando a razao do crime e uma forte discus sao entre as partes, ainda que 0 entrevero tenha surgido por causa de somenos importancia, Neste ultimo caso, entendese que a razao de urn ter golpeado 0 outro foi a troca de of ens as e nao 0 motivo inicial da discus sao.

Nao se admite que urn homicfdio seja concomitantemente qualificado pelos motivos fiitil e torpe. A acusacao, portanto, deve optar por aquela que melhor se enquadre ao caso concreto.

2) Quanto aos meios empregados (inciso III)

a) Veneno (veneficio)

Substancia quimica ou biologica que, introduzida no organismo, pode causar a morte. Para configurar a qualificadora, 0 veneno tern de ser inoculado sem que a vitima perceba, de forma sub-repticia. Se for inoculado com violencia, considera-se ter havido a qualificadora do meio cruel. Em relacao a tentativa de homicidio qualificada pelo emprego de veneno, ha que se dizer que a responsabilizacao do agente depende de prova de que 0 veneno utilizado poderia ter causado a morte caso a vitima nao fosse socorrida, pois, se fica constatado que 0 veneno nao poderia em hipotese alguma gerar a morte, ha crime impossivel por absoluta ineficacia do meio, podendo 0 agente responder, eventualmente, por crime de lesoes corporais. Se, entretanto, 0 veneno tinha potencial para matar, mas foi inoculado em quantia insuficiente para provocar a morte, ha mera ineficacia relativa, respondendo 0 agente pelo homicfdio qualificado tentado.

Algumas substancias, inocuas para as pessoas em geral, podem ser consideradas veneno caso 0 organismo da vitima por alguma razao (doenca, reacao alergica etc.) apresente reacao

mortal diante delas. E 0 que ocorre, por exemplo, quando 0 agente ministra uma injecao de glicose em urn diabetico ou anestesicos que podem causar choque anafilatico na vitima. E claro que, por estarmos estudando 0 homicfdio doloso, so se pode cogitar dessa hipotese quando 0 agente sabe que 0 organismo da vitima apresentara rejeicao a substancia.

Exige-se prova pericial toxicologica para comprovar 0

emprego de veneno.

b) Fogo

c) Explosivo

E muito comum, nessas duas hipoteses, que 0 agente, ao cometer 0 homicidio, tambem danifique objeto alheio, ja que 0 fogo e 0 explosivo possuem elevado potencial destrutivo. Nesse caso, em tese, estaria tambem configurado 0 crime de dana qualificado pelo emprego de substancia inflamavel ou explosiva, previsto no art. 163, paragrafo unico, II, do Codigo Penal. Acontece, entretanto, que 0 crime de dana qualificado fica absorvido, pois que 0 proprio dispositivo mencionado esclarece que ele somente tern aplicacao quando nao constitui crime mais grave. Trata-se de hipotese de subsidiariedade expressa.

d) Asfixia

E 0 impedimento da funcao respiratoria. A asfixia pode ser mecanica ou toxica. A asfixia mecdnica po de dar-se por:

_ Esganadura: constricao do pescoco da vitima efetuada pelo proprio corpo do agente (com as maos ou os pes etc.).

_ Estrangulamento: constricao do pescoco da vitima com fios, arames ou cordas que sao apertados pelo agente.

_ Enforcamento: causado pelo proprio peso da vitima, que tern seu pescoco envoI to em corda ou similar.

_" Sufocaciio: uso de objeto para obstruir a passagem do ar e impedir sua chegada aos pulmoes da vitima, como, por

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exemplo, introducao de pedaco de pano na garganta da vitima ou colocacao de travesseiro em seu rosto.

- AJogamento: submersao em meio liquido.

- Soterramento: submersao em meio solido,

- Imprensamento ou sufocaciio indireta: impedir 0 fun-

cionamento da musculatura abdominal responsavel pelo movimento respiratorio. Ex.: colocacao de peso sobre a regiao do diafragma, de modo que, depois de algum tempo, a viti rna nao consiga mais respirar.

De outro lado, a asfixia toxica pode ocorrer por: - Uso de gas asfixiante.

- Confinamento: colocacao da vftima em recinto fechado

onde nao ha renovacao do oxigenio. Se a vitima, por exemplo, e trancada dentro de urn caixao e "enterrada", existe a asfixia toxica por confinamento e nao a asfixia mecanica por soterramento.

e) Meio insidioso

E 0 uso de uma armadilha ou de uma fraude para atingir a vftima sem que ela perceba que esta ocorrendo urn crime, como, por exemplo, sabotagem de freio de veiculo ou de motor de aviao etc.

f) Qualquer meio que possa provocar perigo comum Nesses casos, alem de causar a morte da vftima, 0 meio utilizado pelo agente tern 0 potencial de causar situacao de risco a vida ou integridade corporal de numero elevado e indeterminado de pessoas, Ex.: provocar urn desabamento ou uma inundacao; efetuar disparos na vitima em meio a uma multidao etc.

Como a redacao do dispositivo esta na forma hipotetica - meio do qual possa resultar perigo comum -, a doutrina tradicional salienta que a qualificadora se aperfeicoa com a mera possibilidade de 0 meio empregado causar risco a outras pes-

soas, nao sendo necessario que se prove ter havido urn risco efetivo no caso concreto. Ex.: cortar a energia para causar a morte de urn paciente que esta na UTI caracteriza a qualificadora, ainda que nao haja outras pessoas no hospital, uma vez que a falta de energia em tal local e potencialmente perigosa para a coletividade. Por outro lado, quando existir prova de que o meio, alem de matar a vitima, provocou risco efetivo a mimero indeterminado de pessoas, 0 agente responded pelo homicfdio qualificado e tambem por crime de perigo comum (arts. 250 e s.) em concurso formaL Nesse sentido, 0 entendimento de Nelson Hungria, Magalhaes Noronha e Damasio E. de Jesus. Ha, entretanto, quem discorde de tal opiniao, sustentando que haveria his in idem no reconhecimento concomitante da qualificadora e do crime de perigo comum.

Se 0 agente coloca fogo ou explosivo em urn predio, apesar de 0 fato causar perigo comum, a qualificadora sera outra, pois existe previsao especifica e ja analisada em relacao a tais hipoteses.

g) Tortura ou qualquer outro meio cruel

Ocorre quando 0 agente sujeita a vftima a graves e imiteis sofrimentos fisicos ou mentais, Como exemplo temos a morte provocada por apedrejamento, pisoteamento, espancamento, choque eletrico, acido, mutilacoes com serra eletrica, aplicacoes de ferro em brasa, ou, ainda, a por fome, sede ou insolacao etc. A reiteracao de golpes, por si so, nao constitui meio cruel, podendo, contudo, caracteriza-lo quando, no caso concreto, ficar demonstrado que a reiteracao causou intenso sofrimento a vitima. A crueldade, para configurar a qualificadora, deve ser empregada como meio para causar a morte. Se a crueldade for empregada ap6s a morte, nao ha a qualificadora porque nao foi meio para 0 crime. Nesse caso, podera caracterizar-se 0 crime de homicidio em concurso material com 0 crime de destruicao, ainda que parcial, de cadaver (art. 211 do CP).

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A tortura e a Lei n. 9.455197

"A qualificadora da tortura que incide sobre 0 crime de homicfdio apenas se configura quando 0 agente a aplica de forma a ser causa da morte, que ele visava provocar na vftima, e, portanto, somente se aplica quando havia dolo (direto .ou eventual) em relacao ao resultado morte como consequencia.da tortura aplicada. A Lei n. 9.455/97, por sua vez, tipificou 0 crime autonomo de "tortura", fazendo-o da seguinte forma:

''Art. 1 Q Constitui crime de tortura:

I - constranger alguem com emprego de violencia ou grave ameaca, causando-lhe sofrimento ffsico ou mental:

a) com 0 fim de obter informacao, declaracao ou confissao

da vftima ou de terceira pessoa;

b) para provocar a~ao ou omissao de natureza criminosa;

c) em razao de discriminacao racial ou religiosa;

IT - submeter alguem, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violencia ou grave ameaca, a intenso sofrimento ffsico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de carater preventivo;

Pena - reclusao, de dois a oito anos".

Ocorre, ainda, que este art. 12, em seu § 32, preve pena de oito a dezesseis anos se, da tortura aplicada, resulta morte. Conclui-se, nesse caso, em razao do montante da pena (que e inferior aquela prevista no art. 121, § 22, ill, do CP), que 0 resultado morte que qualifica a tortura na lei especial e urn resultado exclusivamente culposo ou, em suma, trata-se de crime exclusivamente preterdoloso, em que 0 agente atua com dolo em relacao a tortura e com culpa em relacao ao resultado agravador morte.

Temos, na atualidade, portanto, duas especies de infracao penal: 0 homicfdio qualificado pela tortura (art. 121, § 22, ill, do CP), em que 0 resultado morte e doloso e a pena e de reclusao

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de doze a trinta anos, e 0 crime de tortura qualificada pela morte (art. 12, § 32, da Lei n. 9.455/97), em que a morte e culposa e a pena e de reclusao de oito a dezesseis anos. 0 primeiro e julgado pelo Tribunal do JUri, e 0 segundo, pelo juiz singular.

E possfvel que ocorra uma terceira hip6tese: os agentes empregam a tortura para, por exemplo, obter uma confissao da vftima e, em seguida, tencionando garantir a impunidade desse crime, efetuam disparos de arma de fogo, provocando sua morteo Nesse caso.reremos 0 crime de tortura simples em concurso material com 0 homicfdio qualificado - porque a morte visava assegurar a impunidade do crime anterior (art. 121, § 22, V). Nao pode ser aplicada a qualificadora da tortura ao crime de homicfdio porque nao foi ela a causadora da morte do agente.

Ha que se ressaltar, tambern, que 0 art. 4Q, da Lei n. 9.455/97, expressamente revogou 0 art. 233 do Estatuto da Crianca e do Adolescente, que previa crime de" tortura contra menores.

3) Quanto ao modo de execucao (inciso IV) a) Traicao

Em todas as qualificadoras dcsse inciso IV 0 agente, de alguma maneira, dificulta a defesa da vftima. N a traicao, ele se aproveita de uma previa confianca que a vftima nele deposita (amizade, parentesco, casamento etc.) para alveja-Ia em urn momenta eIT). que ela esteja desprevenida. Ex.: matar a esposa que esta dormindo. Veja-se que nessa qualificadora a relacao de confianca ja existe e 0 agente dela se aproveita para matar a vftima. Por sua vez, se 0 agente busca tal confianca para poder se aproximar e, assim, mata-la, estara configurada a qualificadora da dissimulacao moral que sera estudada em seguida.

A traicao e uma qualificadora objetiva, ja que 0 agravamento da pena ocorre pelo fato de 0 agente atingir a vftima de urn modo em que ela nao pode defender-se, e nao apenas por serem parentes ou amigos.

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b) Emboscada

Tocaia. 0 agenteaguarda escondido apassagem da vftima por urn determinado local para, em seguida.ralveja-Ia, A emboscada tanto pode acontecer em area urbana como em area rural. 0 assassinato do Presidente norte-americano John F. Kennedy foi obrade umaemboscada.

c) Dissimulacao

E a utilizacao de urn recurso qualquer para.enganar a vftima, visando possibilitar urna aproximacao para que 0 agente possa executar 0 ato homicida.

A dissimulacao pode ser:

- Material: uso de disfarce ou metoda analogo para se aproximar da vitima.

- Moral: dar falsas provas de amizade ou demonstrar admiracao ou interesse por.alguem para possibilitar uma aproximacao com 0 intuito de mata-la ou para leva-la a algum local onde pretende executar 0 delito. Ex.: 0 famoso caso ocorrido em Sao Paulo em que 0 homicida se passava por fotografo de empresa de publicidade e convidava mulheres para com ele se dirigir a urn parque afastado e ermo onde seria feita urna sessao fotografica, A vitima aceitava 0 convite e era assassinada no parque.

d) Qualquer outro recurso que dificulte ou tome impossfvel a defesa da vftima

Trata-se de formula generica que so pode ser aplicada quando 0 fato nao se enquadrar em qualquer das outras qualificadoras do inciso IV. Ex.: surpresa, efetuar disparo pelas costas, matar a vitima que esta donnindo, em coma alcoolico, que esta presa etc. A grande superioridade numeric a dos agressores, muito comum nos linchamentos, e recurso que dificulta a defesa da vitima. 0 mero emprego de arma de fogo nao qualifica 0 crime. De acordo com a jurisprudencia tambem nao

incide a qualificadora apenas pelo fato de a vftima estar desarmada em confronto com 0 homicida armado.

4) Por conexao (inciso V)

Entende-se por conexao a existencia de urn vinculo entre dois delitos. As qualificadoras desse inciso tambem se referem a motivacao do agente - homicfdio cometido para garantir a execucao, ocultacao, impunidade ou vantagem de outro crime. A doutrina subdivide a conexao em:

a) Teleol6gica

Quando ° homicidio e praticado para assegurar a execucao de outro crime. Nessa hipotese, 0 agente primeiro mata a vitima para depois cometer outro crime. Ex.: matar 0 marido para estuprar a esposa; matar urn seguranca para conseguir seqiiestrar urn empresario, Nesses casos, 0 agente responde pelo homicfdio qualificado e tambem pelo outro crime em concurso material. Ha, entretanto, casos em que 0 agente pratica 0 homicidio para cometer outro deli to, mas nem consegue iniciar a execucao deste outro crime, como, por exemplo, na conduta de matar 0 marido para estuprar a esposa que esta prestes a chegar ao local e ser preso antes da efetiva chegada desta, Na hip6tese existe 0 homicidio qualificado, mas nao 0 estupro.

E tambem possivel que 0 agente corneta 0 homicfdio com a intencao de assegurar a execucao de outro crime e depois desista de pratica-lo. Como 0 art. 4Q do CP considera cometido o crime no momento da a<;ao, e nesse instante que deve ser analisada a caracterizacao ou nao da qualificadora. Ora, na hipotese em analise 0 agente tinha, no momenta em que matou a vitima, intencao de garantir a pratica de outro crime, de forma que a qualificadora deve ser reconhecida.

Ressalta a doutrina que as qualificadoras em estudo nao se aplicam se 0 agente visa assegurar a impunidade de urn crime impossfvel ou putativo. Isso porque, nesses casos, ele visa assegurar a impunidade de urn fato atipico e nao de urn crime.

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Nao se pode, entretanto, esquecer a possibilidade de 0 agente ser responsabilizado pela qualificadora do motivo torpe (que e generica),

" Atenciio: algumas vezes ha crimes especificos para a hi.p6- tese, e, nesse caso, 0 agente sera responsabilizado poreste crime e nao pelo homicidio qualificado. E 0 caso, por exemplo, de quem mata a vitima para assegurar a execucao de crime de furto ou roubo, respondendo, nessa situacao, por crime de latrocfnio (art. 157, § 32, parte final, do CP) e nao por dois crimes.

b) Consequencial

Quando 0 homicfdio visa assegurar a ocultacao, impunidade ou vantagem de outro crime. Nesses casos, 0 agente primeiro comete 0 outro crime e depois 0 homicfdio.

_ Ocultacao: 0 sujeito quer evitar que se descubra que 0 crime anterior foi praticado. Ex.: funcionario de urn banco que vern reiteradamente desviando pequenas quantias da conta de clientes e mata urn contador que estava prestes a descobrir a ocorrencia dos desvios; uma pessoa esta escondida filmando crimes praticados por terceiros e estes, apos descobrirem a filmagem em andamento, matam-na e destroem 0 filme.

Nao se deve confundir a hip6tese em analise, em que 0 agente primeiro comete certo crime e depois mata alguem para ocultar a pratica do delito anterior, com aquela em que 0 sujeito mata alguem e depois esconde 0 cadaver. Nesta ultima hipotese, 0 agente responde por homicfdio e por crime de ocultacao de cadaver (art. 211). Em qualquer caso, havera concurso material.

_ Impunidade: a preocupacao do agente nao e evitar que se descubra a ocorrencia do crime anterior, mas evitar a punicao do autor desse delito. As hipoteses mais comuns sao matar a vitima (estuprar uma mulher e depois mata-la, p. ex.) ou testemunha do crime anterior.

Nao e necessario que 0 pr6prio homicida tenha sido 0 autor do crime anterior. Quando isso acontece e evidente que

ele responde pelo homicidio qualificado e pelo delito antecedente. Porem, se urn amigo ou parente havia cometido um ilfcito e 0 agente mata uma testemunha para evitar a punicao daquele, respondera apenas pelo homicidio qualificado, e 0 parente ou amigo, pelo crime anterior.

-.- Vantagem de outro crime: matar co-autor de roubo para ficar com todo 0 dinheiro ou a pessoa que estava fazendo 0 pagamento do resgate no crime de extorsao mediante sequestro.

Um individuo estd sendo processado por ter participado de jogo do bicho e mata uma testemunha que ia depor contra ele no processo. Qual crime ele praticou ao matar a vitima?

Se a intencao do agente e assegurar a execucao, ocultacao, impunidade ou vantagem de contravenciio, como e 0 caso do jogo do bicho, nao estara caracterizada a qualificadora do inciso V, que exige que 0 agente tenha em mente "outro crime". No caso em tela, portanto, sera aplicada a qualificadora do motivo torpe.

Nas hipoteses em que 0 homicfdio e qualificado pel a conexao (com 0 fim de assegurar a execucao, ocultacao, impunidade ou vantagem de outro crime), 0 tempo decorrido entre os dois delitos e indiferente. Assim, nao afasta a qualificadora 0 fato de alguem ter cometido certo crime ha varies anos e, ao ser descoberto, matar uma testemunha que poderia incrimina-lo. A qualificadora sera aplicada.

Observacoes:

1) A premeditacao nao configura qualificadora por au sencia de previsao legal a respeito.

2) Matar 0 pr6prio pai (parricfdio) ou a propria mae (matricfdio) - nao qualifica. Trata-se de mera agravante generic a do art. 61, II, e, do Codigo Penal.

3) As qualificadoras somente se comunicam aos participes que, no caso concreto, tenham tornado conhecimento a seu respeito. Assim, se A e B matam C, e A agiu por motivo torpe,

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que era desconhecido de B, so 0 primeiro responde por homicidio qualificado. Isso tambem vale para as qualificadoras objetivas, de forma que, se A estimula B a matar C, e, no momento da execucao, B emprega fogo para matar a vftima, somente ele respondera pela forma qualificada, desde que fique provado que 0 participe (A) nao sabia que esse seria 0 meio de execucao a ser empregado. Em se tratando, porem, de co-autoria, em que ambos praticam 0 ato executorio do homicfdio, a qualificadora objetiva incidira sempre para ambos.

4) Se os jurados reconhecerem mais de uma qualificadora, o juiz, na fixacao da pena, usara uma delas para qualificar 0 delito - pois basta uma para que a pena desloque-se para 0 mont ante de doze a trinta anos - e as demais como agravantes generic as (art. 61, II, a a d). Ha, porem, entendimento de que as outras qualificadoras devem ser consideradas como circunstancias judiciais do art. 59 do CPo

5) E possfvel que urn homicidio seja qualificado e privilegiado ao mesmo tempo, mas apenas e tao-somente quando as qualificadoras forem de carater objetivo, como no caso da eutanasia cometida com emprego de veneno. Isso porque as tres iinicas especies de privilegio existentes sao de carater subjetivo e, por is so mesmo, incompativeis com as qualificadoras de carater subjetivo. E impossfvel, evidentemente, que 0 homicidio seja, ao mesmo tempo, qualificado pelo motivo futil e privilegiado pelo relevante valor social. Desse modo, levando em conta que 0 privilegio e votado pelos jurados antes das qualificadoras, e obvio que, caso os jurados reconhecam 0 privilegio, ficara prejudicada a votacao das qualificadoras subjetivas.

6) A Lei n. 8.930/94 inseriu dois crimes no rol dos crimes hediondos da Lei n. 8.072/90:

a) 0 homicidio qualificado;

b) 0 homicidio simples quando praticado em atividade tipica de grupos de exterminio, mesmo que por uma s6 pessoa.

Consequencias:

1) Nestes casos 0 homicidio tomou-se insuscetivel de anistia, graca e indulto. Apos 0 advento da Lei n. 11.464/2007 deixou de existir vedacso a liberdade provis6ria.

2) A progressao da pena para regime mais brando so pode ocorrer ap6s 0 cumprimento de 2/5 da pena, se 0 condenado for primario, e 3/5, se reincidente.

. 3) 0 livramento condicional so sera possfvel se cumpridos dois tereos da pena e se 0 agente nao for reincidente especifico.

4) 0 juiz devera decidir fundamentadamente se 0 reu pode apelar em liberdade.

o homicidio qualijicado-privilegiado e considerado hediondo?

Damasio de Jesus entende que nao, argumentando que 0 art. 67 do C6digo Penal traca norma de aplicacao da pena quando ha concurso entre agravantes e atenuantes genericas, estabelecendo que devem preponderar as circunstancias de carater subjetivo (motivos do crime, personalidade do agente). Assim, como no homicfdio qualificado-privilegiado as qualificadoras sao sempre objetivas, ja que 0 privilegio e necessariamente de carater subjetivo, deve preponderar 0 carater do privilegio e, portanto, 0 crime nao sera hediondo. E a opiniao que tern prevalecido.

Por outro lado, ha entendimento de que a aplicacao anal6gica do art. 67 do C6digo Penal nao e cabfvel na hip6tese em analise, posto que mencionado artigo trata do concurso entre circunstancias que se equivalem, ou seja, agravantes e atenuantes genericas, que sao aplicadas na 2l! fase da fixacao da pena. As qualificadoras, de urn lado, modificam a propria tipificacao e, portanto, a pr6pria pena em abstrato, enquanto 0 privilegio e mera causa de diminuicao de pena, que deve ser aplicada na 3l! ~ase da fixacao da reprimenda legal. Como nao se equivalem, inaplicavel 0 art. 67 do C6digo Penal. Conc1ui-se, dessa forma,

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que, em razao da Lei dos Crimes Hediondos nao fazer ressalva, devera 0 homicfdio qualificado-privilegiado ser considerado hediondo, sendo certo que 0 reconhecimento do privilegio tera a funcao de beneficiar 0 reu tao-somente quanto a reducao de suapena.

7) Algumas qualificadoras do homicfdio sao incompatfveis com 0 dolo eventual. Nao ha como se conceber dolo eventual ligado a motivo torpe ou futil, ou mediante emboscada etc. Em relacao, entretanto, as qualificadoras referentes ao meio de execucao, como, por exemplo, emprego de fogo, nao existe nenhuma incompatibilidade.

8) Todas as qualificadoras do homicfdio sao compatfveis com a forma tentada, bastando que 0 resultado morte almejado pelo agente nao seja atingido por circunstancias alheias a sua vontade.

1.1.4. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA

Art. 121, § 4!l_ No homicidio culposo, a pena e aumentada de um terco, se 0 crime resulta de inobservtincia de regra tecnica de profissiio, arte ou oficio, ou se 0 agente deixa de prestar imediato socorro () vitima, niio procura diminuir as conseqiiencias de seu ate. ou foge para evitar prisdo em flagrante. Sendo doloso 0 homicidio, a pena e aumentada de um terco se 0 crime e praticado contra pessoa menor de 14 anos ou maior de 60 anos.

A 2~parte do art. 121,§ 4Q, foi inicialmente introduzida no C6digo Penal pelo Estatuto da Crianca e do Adolescente (Lei n. 8.069/90) para estabelecer 0 aumento da pena no caso de vftimamenor de 14 anos, e, posteriormente, 0 Estatuto do Idoso acrescentou a hip6tese da vitima maior de 60.

Essas causas de aumento de pena aplicam-se a todas as formas de homicfdio doloso: simples, privilegiado e qualificado.

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Caso sejam aplicadas as causas de aumento de pena do art. 121, § 42, 2~ parte, nao sera cabfvel a aplicacao da agravante generic a do art. 61, Il, h (crime contra crianca ou pessoa maior de 60 anos), pois isso constituiria irrefutavel bis in idem.

Observe-se que, nesse dispositivo, ao contrario de varies outros do C6digo Penal, 0 legislador se ref ere a pessoa menor de 14 anos, nao abrangendo, portanto, fato ocorrido no dia em que a vitima completa tal idade.

o que fazer quando a vitima e alvejada em data em que ainda e menor de 14 anos, mas so vem a Jalecer depois de completados os 14 anos?

Incide 0 aumento, nos termos do art. 4Q do C6digo Penal, que, ao tratar do tema "tempo do crime", diz que uma infracao se considera praticada no momento da acao ou omissao, ainda que outro seja 0 momento do resultado. Da mesma forma, se alguem alvejar pessoa com 59 anos e ela s6 entrar em 6bito depois de ja ter mais de 60, 0 aumento nao se aplica.

1.2. HOMICIDIO CULPOSO

Art. 121, § 32- Se 0 homicidio e culposo:

Pena - detenciio, de um a tres anos.

Ocorre homicfdio culposo quando 0 agente nao queria causar a morte nem assumiu 0 risco de produzi-la, mas da causa a ela por imprudencia, negligencia ou impericia.

Imprudencia. E a pratica de urn ato perigoso. Ex.: limpar arma carregada; dirigir em excesso de velocidade.

Negligencia. E a ausencia de uma precaucao. Ex.: deixar arma ao a1cance de uma crianca e nao vigia-la; nao dar manutencao em seu veiculo.

Enquanto na negligencia 0 sujeito deixa de fazer algo que a cautela impoe, na imprudencia ele pratica ato que a cautela

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indica que nao deveria ter sido realizado. A imprudencia e positiva. A negligencia e negativa.

Impericia. E a falta de aptidao para 0 exercicio de uma certa funcao,

Observaciies:

1) Compensaciio. Nao existe compensacao de culpas no direito penal. Se 0 agente e a vitima atuaram com imprudencia, o fato de a vitima tambem ter agido com culpa nao exc1ui a responsabilizacao do primeiro. 0 agente so nao pratica crime

. se a culpa for exc1usiva da vitima.

2) Concorrencia de culpas. Duas ou mais pessoas agem culposamente, causando a morte de alguem. Ambos respondem por homicidio culposo.

1.2.1. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA

Art. 121, § 4!!, 1fJ parte - No homicidio culposo, a pena e aumentada de um terco, se ° crime resulta de inobservdncia de regra tecnica de profissiio, arte ou oficio, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro it. vitima, niio procura diminuir as conseqiiencias do seu ato, ou foge para evitar prisiio em flagrante ...

1) Se 0 crime e praticado com inobservdncia de regra tecnica de arte, profissiio ou oficio. Ex.: medico que nao esteriliza instrumento cinirgico, dando causa a uma infeccao da qual decorre a morte da vitima.

E diferente da impericia porque nesta 0 sujeito nao tern aptidao para uma determinada funcao, enquanto na causa de aumento, ele tern essa aptidao, mas provoca a morte de alguem, em razao de seu descaso, de seu desleixo ao nao observar uma regra tecnica referente aquela funcao.

2) Se 0 agente deixa de prestar imediato socorro it. vitima.

Somente se aplica aqueles que tenham agido com culpa e nao

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tenham prestado 0 imediato socorro. Se 0 sujeito, no caso concreto, nao agiu de forma culposa e deixa de prestar socorro, responde pelo crime de omissao de socorro qualificada pela morte (art. 135, paragrafo tinico, do CP).

Sendo a vitima socorrida imediatamente por terceiro, nao incide 0 aumento de pena.

Estando a vitima evidentemente morta, nao se aplica 0 aumento, pois 0 socorro nao poderia surtir qualquer efeito.

Se 0 socorro nao e prestado porque 0 agente nao possuia condicoes de faze-lo ou por haver risco pessoal a ele, tam bern nao incide 0 aumento.

3) Se ° agente 000 procura diminuir as consequencias de seu ato. Ex.: apos atropelar a vitima, nega-se a transporta-la de urn hospital a outro, depois de ter sido ela soconida por terceiros.

4) Se 0 agente foge para evitar 0 flagrante. Esta hip6tese normaImente e aplicada juntamente com a primeira (ausencia de socorro a vitima). 0 reconhecimento de mais de uma causa de aumento, entretanto, nao implicara duas exasperacoes de pena, ja que 0 art. 68, paragrafo unico, do Codigo Penal estabelece que no concurso de causas de aumento de pena da parte especial 0 juiz se limitara a urn so aumento.

1.2.2. PERDAO JUDICIAL

Art. 121, § 5!!-Na hipotese de hornicidio culposo, 0 jui: poderd deixar de aplicar a pena, se as consequencias da infraciio atingirem 0 proprio agente de forma tiio grave que a sanciio penal se torne desnecessdria.

o perdao judicial e urn instituto que tern aplicacao em hipoteses em que alguem se envolve em urn acidente no qual, alem de provocar a morte da vitima, acaba ele proprio sofrendo intensamente as consequencias de seu ato e, nesses casos, seria desnecessaria a fixacao da pena como forma de reprimenda. As

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situacoes mais comuns sao aquelas em que em razao de urn acidente 0 pr6prio agente sofre lesoes muito graves ou, ainda, quando a vftima do homicfdio culposo e seu parente ou pessoa muito querida.

A aplicacao do perdao judicial decorre do sofrimento percebido pelo pr6prio agente em face de sua conduta culposa. Assim, se duas pessoas agem com imprudencia, provocando a morte do filho de urn deIes, 0 perdao judicial s6 alcanca 0 pai. Por sua vez, se uma s6 pessoa age com imprudencia causando

. a morte de seu filho e de outra pessoa, 0 juiz nao estara proibido de conceder-lhe 0 perdao.

Aplica-se ao homicidio culposo e a lesao corporal culposa (art. 129, § 8Q). OS dispositivos que tratam do perdao judicial nao existiam na redacao original do C6digo Penal e foram inseridos pela Lei n. 6.416177.

Somente na sentenca pode ser aplicado 0 perdao judicial, posto que pressupoe analise do merito da causa, ja que, se 0 juiz entender que nao ha provas para condenar 0 reu, evidentemente, devera absolve-to, e nao conceder 0 perdao.

o perdao nao precisa ser aceito para gerar efeitos. Nao se deve confundir 0 perdao judicial com 0 do of en dido , que s6 existe em acao privada e depende de aceitacao.

1.2.2.1. Natureza juridica do perdiio judicial

Quanto a natureza jurfdica do perdao judicial, nunca houve qualquer duvida, uma vez que ha dispositivo expresso no art. 107, IX, do C6digo Penal, estabelecendo que se trata de causa extintiva da punibilidade.

Questao mais tormentosa, entretanto, e saber qual a natureza jurfdica da sentenca que reconhece e concede 0 perdao.

Ha varias correntes. As mais importantes:

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1) Condenatoria, uma vez que, para conceder 0 perdao, 0 juiz deve, primeiro, declarar a procedencia da a<;ao e, depois, deixar de aplicar a reprimenda. Subsistiriam, portanto, os efeitos secundarios da condenacao, exceto, por 6bvio, aqueles excluidos pela lei como, por exemplo, a reincidencia (art. 120 do CP).

2) Declaratoria da extinciio da punibilidade, pois sendo 0 perdao uma causa extintiva da punibilidade, a sentenca que 0 reconhece e declarat6ria de sua extincao.

Atualmente a controversia se encontra superada, ao menos em termos praticos, posto que 0 Superior Tribunal de Justica editou a Sumula 18 a respeito do tema: ''A sentenca concessiva do perdao judicial tern natureza declarat6ria da extincao da punibilidade, nao subsistindo qualquer efeito condenat6rio".

Importante e salientar a parte final da siimula, que estabelece que nao subsistira qualquer efeito secundario da condena<;ao, inclusive a obrigacao de reparar 0 dano, a reincidencia e 0 lancamento do nome do reu no rol dos culpados.

1.2.3. A<;Ao PENAL

o homicidio culposo apura-se mediante a<;ao publica incondicionada, eo rito e 0 sumario, previsto nos arts. 539 e s. do C6digo de Processo Penal.

Quem dd inicio ao processo por homicidio culposo? Apenas 0 Ministerio PUblico. 0 art. 1 Q da Lei n. 4.611165, que permitia ao juiz e a autoridade policial iniciar a acao penal no crime de homicidio cui po so, nao foi recepcionado pelo art. 129, I, da Constituicao Federal, que atribuiu ao Ministerio PUblico a titularidade exclusiva da acao publica.

1.2.4. CODIGO DE TRANs ITO BRASILEIRO

A Lei n. 9.503/97 trouxe importantes inovacoes no ambito criminal ao estabelecer uma serie de delitos ligados a direcao

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de vefculos. Ha que se ressaltar, inicialmente, a importancia dos arts. 302 e 303, que tipificaram os crimes de homicfdio culposo e lesao corporal culposa na direcao de vefculo automotor, fazendo-o da seguinte forma:

"Art. 302. Praticar homicfdio culposo na direcao de vefcu- 10 automotor:

Penas - detencao, de dois a quatro anos, e suspensao ou proibicao de se obter a permissao ou a habilitacao para dirigir vefculo automotor".

"Art. 303. Praticar lesao corporal culposa na direcao de vefculo automotor:

Penas - detencao, de seis meses a dois anos e suspensao ou proibicao de se obter a permissao ou a habilitacao para dirigir vefculo automotor."

A primeira inovacao que se percebe na nova lei e a criacao de uma divisao na materia dos crimes culposos, uma vez que a presente lei tipifica apenas infracao penal culposa cometida na conducao de vefculo automotor, sendo de se concluir que nas demais hip6teses continuara sendo aplicado 0 C6digo Penal, que pOSSUl penas menores.

o tipo penal, entretanto, continua sendo aberto, devendo o juiz, no caso concreto, atraves de um jufzo de valor, concluir se 0 agente atuou ou nao com imprudencia, negligencia ou impericia.

Outro aspecto a ser ressaltado e que 0 C6digo de Transite se utiliza da expressao "nadirecao de vefculo automotor", nao bastando, assim, que 0 fato ocorra no transite. Dessa forma, 0 crime especial s6 sera aplicado se a conduta culposa for cometida por quem esta no comando dos mecanismos de controle de urn autom6vel, caminhao, motocicleta etc. Respondem, portanto, por homicidio culposo comum (art. 121, § 32) 0 pedestre que atravessa a rua de forma imprudente ou a pessoa que abre a porta de urn carro de forma desatenta causando a queda de urn

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motociclista. Igualmente incidirao na legislacao comum aqueles que causarem a morte de outrem na conducao de charrete, carroca ou bicic1eta, ja que nao sao vefculos automotores.

o art. 12 do C6digo de Tran.sito restringe seu alcance aos fatos ocorridos em via terrestre, de forma que responderao por homicidio culposo do C6digo Penal aqueles que, por imprudencia, causarem a morte de alguem dirigindo urn ultraleve, urn aviao, uma lancha, umjet-ski etc.

Nao menciona, tambem, a nova legislacao a possibilidade de aplicacao de perdao judicial para hip6teses em que as circunstancias do delito atingirem 0 agente de forma tao grave que a imposicao da penalidade se tome desnecessaria (morte de conjuge ou parente pr6ximo ou graves lesoes no pr6prio autor do crime etc.). Veja-se, ainda, que 0 art. 291, caput, menciona apenas a possibilidade de aplicacao subsidiaria das regras gerais do Codigo Penal (parte Geral) que, em principio, nao abrangem o perdao judicial que esta previsto nos arts. 121, § 5Q, e 129, § 8Q, do C6digo Penal. Ocorre, entretanto, que 0 art. 300 do C6- digo de Transite expressamente permitia 0 perdao judicial nos delitos nele previstos, dispositivo que foi vetado sob 0 fundamento de que 0 C6digo Penalja trata do assunto, de forma mais abrangente. As razoes do veto, portanto, evidenciam a possibili dade de aplicacao do perdao judicial aos delitos de transito.

No crime de lesoes culposas continua a nao existir diferenciacao entre a gravidade das lesoes sofridas para 0 fim de tipificacao da infracao penal, devendo tal gravidade ser considerada como circunstancia judicial (art. 59 do CP) no momento da fixacao da pena-base (consequencias do crime).

Ha que se ressaltar, outrossim, que a Lei n. 9.503/97 criou diversos crimes que se caracterizam por uma situacao de perigo concreto (dano potencial) e que ficarao absorvidos quando ocorrer 0 dano efetivo (lesoes corporais ou homicfdio culposo na direcao de veiculo automotor). E 0 caso dos crimes de embriaguez ao volante; direcao de vefculo sem habilitacao; parti-

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cipacao em corrida nao autorizada ("racha"); excesso de velocidade emdeterminados locais (arts. 306, 309, 310 e 311).

1.2.4.1. Causas de aumento de pena

1) Se 0 agente ndo possuir permissiio para dirigir ou carteira de habilitaciio. E obvio que, nesse caso, nao pode ser tambem reconhecido 0 crime autonomo de dirigir veiculo na via publica sem permissao ou habilitacao (art. 309).

2) Se 0 crime e cometido na faixa de pedestres ou na calcada. Entendeu 0 legislador que a conduta culposa e mais grave nesses casos, uma vez que a vftima e atingida em local destinado a the dar seguranca na travessia das vias piiblicas, demonstrando urn total desrespeito do motorista em relacao a area, ou, ainda, em local destinado ao deslocamento tranquilo dos cidadaos ao lado das vias publicas. Por nao haver qualquer res salva da lei, 0 aumento sera aplicado tanto quando 0 agente esta conduzindo 0 seu veiculo pela via publica e perde 0 controle do automotor, vindo a adentrar na calcada e atingir a vitirna, como tambem quando 0 motorista esta saindo de uma garagem ou efetuando qualquer outra manobra e, em razao de sua desatencao, acaba por collier 0 pedestre.

3) Deixar de prestar socorro, quando possivel faze-lo sem risco pessoal, a vitima do acidente. Essa hipotese somente e aplicavel ao condutor do vefculo que tenha agido de forma culposa. Caso nao tenha agido com imprudencia, negligencia ou impericia, e venha, no caso concreto, a nao prestar socorro a vftima, estara incurso no crime de omissao de socorro de transito (art. 304 da Lei n. 9.503/97).

o aumento tera aplicacao quando 0 socorro for possivel de ser efetivado sem risco pessoal para 0 condutor (ameaca de agressao, grande movimentacao de vefculos etc.), e tambem quando 0 agente puder concretiza-lo, por possuir meios para tanto. Assim, se 0 agente nao possui condicoes de efetuar 0

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socorro, ou quando tambem ficou lesionado no acidente de forma a nao poder ajudar a vftima, nao ten} aplicacao 0 aumento.

o instituto tambem nao sera aplicado se a vftima for, de imediato, socorrida por terceira pessoa.

Tamanha a preocupacao do legislador com a prestacao de socorro a vftima, que foi tambem estabelecido no art. 301 que "ao condutor de veiculo, nos casos de acidentes de transito de que resulte vitima, nao se impora prisao em flagrante, nem se exigira fianca, se prestar pronto e integral socorro aquela".

Assim, aquele que socorre a vftima, alem de nao ser preso em flagrante e nao recolher fianca, sera punido pelo delito na modalidade simples. Por outro lado, quem nao presta 0 socorro responde pelo crime agravado, sofrendo tambem urn maior rigor quanto a prisao e a fianca.

4) Se 0 agente no exercicio de sua profissiio ou atividade estiver conduzindo veiculo de trans porte de passageiros. Tratase de hipotese cuja finalidade e ressaltar a necessidade de cuidado e zelo por parte daqueles que tern como seu ganha-pao a utilizacao de veiculo como forma de transporte. Ora, se para a propria obtencao da carteira de habilitacao se preve a necessidade de exames diferenciados em face da maior dificuldade e responsabilidade necessarias a conducao dos vefculos em tela, total coerencia existe em se punir mais gravemente aquele que nao observa os cuidados inerentes a sua profissao ou atividade e, com is so, provoca lesoes corporais ou a morte de alguem.

A lei nao se refere apenas aos motoristas de 6nibus ou taxi, mas tambem a qualquer motorista que atue no transporte de passageiros, como motoristas particulares, de lotacoes etc.

o instituto nao deixara de seT aplicado mesmo que 0 vefculo de transporte de passageiros esteja vazio ou, ainda, quando 0 seu motorista 0 esta conduzindo ate 0 patio da empresa apos 0 termino da jomada. Isso porque 0 cuidado especial e exigido em face da profissao ou atividade e nao apenas quando

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o vefculo esta com passageiros em seu interior. Veja-se que 0 aumento sera aplicado mesmo que 0 resultado tenha alcancado pessoa que nao estava no interior do vefculo.

5) Se 0 agente estiver sob a influencia de dlcool. ou substdncia t6xica ou entorpecente de efeitos andlogos. Esse dispositivo foi introduzido pela Lei n. 11.275/2006, e tomou mais justa a punicao. Com efeito, 0 crime de embriaguez ao volante, previsto no art. 306 do C6digo de Transite Brasileiro, por ser crime de perigo, deixa de existir como crime autonomo quando

. 0 condutor efetivamente causa urn acidente do qual decorre morte ou lesao corporal, ja que esses delitos causam efetivo dano ao bemjuridico. Com isso, a embriaguez era desconsiderada e 0 agente respondia apenas pelo crime culposo em sua modalidade simples, 0 que nao mais ocorre, ja que, com a altera9ao legislativa, a pena passou a sofrer acrescimo em decorrencia da embriaguez.

Art. 122, caput - Induzir ou instigar alguem a suicidar-se ou prestar-lhe auxilio para que 0 faca:

Pena - reclusiio, de dois a seis anos, se 0 suicidio se consuma; ou reclusiio, de um a tres anos, se da tentativa de suicidio resulta lesiio corporal de natureza grave.

Esse crime tambem e chamado de "participacao em suicf-

dio" porque pune quem colabora com suicfdio alheio. A lei nao incrimina aquele que tenta 0 suicfdio e nao obtem exito. 0 legislador entendeu que a punicao nesse caso teria apenas efeitos negativos, como, por exemplo, reforcar a ideia suicida. Assim, como 0 suicfdio em si nao constitui crime, pode-se dizer que no art. 1220 legislador tomou ilfcita a participacao em fato nao criminoso (participacao em suicfdio).

A lei pune apenas aquele que participa do suicfdio de outra pessoa em uma das tres modalidades definidas no tipo, quais sejam, induzindo, instigando ou prestando auxilio.

Induzir. Significa dar a ideia do suicfdio a alguem que ainda nao tinha tido esse pensamento. 0 agente faz surgir a intencao do suicfdio. Na hist6ria recente, ha varies acontecimentos que se integram a essa hip6tese, ligados, basicamente, a lfderes de fanaticos religiosos, que estimulam 0 suicfdio em massa de seus seguidores .

Instigar. Significa reforcar a mtencao suicida ja existente.

E 0 caso daqueles que vislumbram uma pessoa no alto de urn predio, prestes a se atirar de la, e, ainda assim, passam a estimular, mediante gritos, que 0 suicida efetivamente salte.

No induzimento, a ideia de suicfdio ainda nao havia passado pela cabeca da vftima. Na instigacao, por outro lado, a ideia ja havia surgido na vftima eo sujeito a estimula. 0 induzimento e a instigacao sao chamados de participacao moral.

Auxiliar. Significa colaborar materialmente com a pratica do suicidio, quer dando instrucoes, quer emprestando objetos (arma, veneno) para que a vftima se suicide. 0 auxflio e chamado de participacao material. Essa participacao, todavia, deve ser secundaria, acess6ria, pois se a ajuda for a causa direta e imediata da morte da vftima, 0 crime sera ° de homicfdio, como no caso de quem, a pedido da vftima, puxa 0 gatilho e provoca a sua morte, ja que, ainda que exista consentimento, ele nao e valido, uma vez que a vida e bern indisponfvel. Nao se pode, nesse caso, tipificar 0 crime de participacao em suicfdio, porque nao houve efetivamente suicfdio.

No Brasil, 0 famoso caso do medico norte-americano que cede urn dispositivo a pacientes terminais para que eles pr6prios venham a dar infcio a inoculacao de veneno para a provocacao da morte configuraria 0 crime do art. 122 do Codigo Penal.

2. INDUZIl\1ENTO, AUXILIO OU INSTIGA<;AO AO SUICIDIO

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Suicfdio - e a supressao voluntaria e consciente da propria vida. Assim, se alguem tira sua propria vida mas de forma nao consciente ou voluntaria, afasta-se a caracterizacao do delito em estudo e pode-se configurar 0 crime de homicidio. Por isso, se a vftima e forcada, mediante violencia ou grave ameaca, a ingerir veneno ou a desferir urn tiro no proprio peito nao ha suicfdio porque a vitima nao queria se matar. 0 autor da violencia ou grave ameaca respondera por homicfdio. Da mesma maneira, se ha emprego de alguma forma de fraude para que a vitima tire sua vida sem perceber que 0 esta fazendo, tambem se tipificara homicfdio por parte do autor da fraude.

1. Consumacao e tentativa. 0 art. 122 do Codigo Penal, quando trata da pena para 0 delito, menciona punicao apenas nas hipoteses em que a vitima morre ou sofre lesoes graves. Na primeira hipotese, a pena e de reclusao de dois a seis anos e, na segunda, reclusao de urn a tres.

Percebe-se, assim, que a propria lei exc1ui 0 crime quando a vftima nao tenta se matar ou, se tentando, sofre apenas lesoes leves, ja que, para esses casos, nao ha previsao legal de pena.

Por is so, 0 crime somente se consuma no momento da morte da vftima ou, no segundo caso, quando ela sofre lesoes graves.

Nao importa 0 tempo que medeie entre a conduta do agente e a da vftima. Basta que se prove 0 nexo causal, ou seja, se alguem estimulou a vftima ha urn ano e esta se mata, so tera havido infracao penal no instante em que a vftima agiu contra a propria vida. Apenas a partir desse momento podera correr 0 prazo prescricional e somente entao e que sera possivel a punic;ao do agente.

A tentativa que teoricamente seria possfvel nao existe porque a lei so pune 0 crime quando ha morte ou lesoes graves e, nesses casos, 0 crime esta consumado. Com efeito, se a vitirna sequer tenta 0 suicidio ou sofre apenas lesoes leves, 0 fato

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e atipico e, na hipotese em que sofre lesoes graves, entende-se que 0 crime esta consumado, uma vez que, para esse caso, ja existe pena autonoma na propria parte especial do Codigo Penal, sendo, portanto, desnecessaria a combinacao com a norma de extensao do art. 14, II, do Codigo Penal que trata da tentativa.

A conclusao, portanto, e que 0 crime do art. 122 nao admite tentativa. Nao se confunda, todavia, a tentativa de suicidio que evidentemente existe e que se ref ere ao fato em si, com a tentativa de crime de participacdo em suicidio que, nos termos acima, nao admite 0 conatus.

Observaciies;

1) Nao ha suicidio no ato daquele que quer ser heroi e que vai a guerra por seu pais. Por isso, aquele que 0 instiga a ir a guerra nao pratica crime.

2) Se 0 agente pratica, por exemplo, induzimento e auxflio ao suicfdio de alguem, responde por urn iinico delito. Trata-se de crime de a~ao rmiltipla (de contetido variado), em que a pratica de mais de uma conduta em relacao a mesma vftima configura uma so infracao penal. Nessa especie de delito, que possui tipo misto alternativo, a realizacao de mais de uma conduta, apesar de configurar crime unico, deve ser levada em consideracao na aplicacao da pena. .

3) Livros e mtisicas que estimulam a pratica do suicidio ou que ensinam modos de se suicidar nao geram a incriminacao de seus autores porque 0 induzimento, 0 auxflio ou a instigacao tern que visar pessoa determinada ou determinadas.

4) Deve haver relacao de causa e efeito entre a conduta do agente e a da vftima, E 0 chamado nexo de causalidade. Se 0 agente empresta urn revolver e a vitima se enforca, nao ha crime, ja que, exclufdo 0 emprestimo da arma, a vftima teria conseguido cometer 0 suicfdio da mesma forma como 0 fez.

5) Seriedade deve existir na conduta do agente. Se alguem, em tom de brincadeira, diz a vftima que a tinica solucao e "se

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matar" e a vitima efetivamente se mata, 0 fato e atipico por ausenoia de dolo. 0 crime em estudo admite apenas a forma dolosa, inclusive 0 dolo eventual, mas nao preve hip6tese culposa.

6) Se varias pessoas fazem roleta-russa em grupo, uns estimulando os outros, os sobreviventes respondem pelo crime do art. 122 do C6digo Penal. Se, entretanto, uma pessoa aperta o gatilho da arma em direcao a outra pessoa e provoca a morte dela havera homicidio com dolo eventual.

7) A existencia desse crime pressupoe que a vitima tenha alguma capacidade de entendimento (de que sua conduta ira provocar sua morte) e resistencia. Assim, quem induz crianca de pouca idade ou pessoa com grave enfermidade mental a se atirar de um predio responde por homicidio.

8) Se duas pessoas fazem um pacto de morte, incentivandose mutuamente a cometer suicfdio, e uma delas se mata e a outra desiste, esta responde pelo crime do art. 122 do C6digo Penal. 0 mesmo ocorre se ambas realizam 0 ato suicida, mas uma sobrevive. Caso ambas sobrevivam, e uma sofra lesao grave e a outra sofra lesao leve, a ultima respondera pelo crime (porque a primeira sofreu lesao grave), enquanto para a outra 0 fato sera considerado atipico.

Por sua vez, e possfvel que, apesar do incentivo mutuo, fique acertado que uma delas ira atirar na outra e depois se matar. Nesse caso, se a autora do disparo sobreviver, responderei pelo homicidio da outra, mas, se 0 resultado for 0 inverso (morte da propria autora dos disparos), a sobreviventerespondera por participacao em suicidio.

9) 0 crime de participacao em suicfdio admite a forma omissiva?

Damasio, Frederico Marques e Delmanto entendem que nao, pois, mesmo que 0 agente tenha 0 dever jurfdico de impedir a morte e nao 0 faca, respondera por omissao de socorro qualificada pela morte (art. 135, paragrafo unico do CP) e nao

por participacao em suicidio. Ex.: bombeiro que assiste passivamente uma pessoa se atirar de um predio quando poderia ter tentado salva-la, Esses autores entendem que os verbos induzir, instigar e prestar auxilio, contidos no art. 122 do CP, por seu proprio significado, sao incompativeis com a forma omissiva.

Outros autores, como Julio F. Mirabete e Magalhaes Noronha, entendem que sim, mas apenas na hip6tese em que 0 agente tern 0 dever jurfdico de impedir 0 resultado (art. 13, § 22, do CP).

10) A configuracao do crime de participacao em suicidio pressupoe que a conduta do agente - induzimento, instigacao ou auxflio - tenha ocorrido antes do ato suicida. Assim, quando alguem, sem qualquer colaboracao ou incentivo de outrem, comete 0 ato suicida (corta os pulsos, p. ex.) e, em seguida, arrepende-se e pede para ser socorrido e nao e atendido, ocorre crime de omissao de socorro. Por sua vez, comete homicidio doloso quem pratica uma acdo para intencionalmente impedir o socorro solicitado pelo suicida arrependido que tentava salvarse. Ex.: 0 suicida telefona para 0 socorro medico, mas 0 agente, querendo que sobrevenha a morte da vftima, leva-a para local diverso daquele em que 0 socorro fora pedido.

11) 0 art. 146, § 32, II, do Codigo Penal estabelece que nao ha crime de constrangimento ilegal na coacao exercida para impedir suicfdio.

2. Qualtflcacao doutrimiria

- a) Material. Para que se consuma e necessario 0 resultado

morte ou lesao grave.

b) De dano. Pressupoe efetiva lesao ao bemjuridico.

c) Comissivo (discutivel, conforme ja visto).

d) Instantdneo. Consuma em um momento determinado e certo, ou seja, 0 momento em que a vftima sofre lesao grave ou morre.

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e) A(ao livre. Admite qualquer meio de execucao, fJ Comum. Pode ser praticado por qualquer pessoa. g) Simples. Atinge apenas 0 bemjurfdico vida.

Art. 122, pardgrafo tinico - A pena e duplicada: 1- se 0 crime e praticado por motivo egoistico;

II - se a vitima e menor ou tem diminuida, por qualquer causa, a capacidade de resistencia.

para que se presuma que ela nao tern tal capacidade, aplicando analogicamente a idade que 0 codigo adota como presuncao de violencia nos crimes contra os costumes. Essa solucao, entretanto, nao nos parece a ideal, devendo a analise ficar adstrita ao caso concreto, ja que a analogia sugerida e prejudicialao agente, sendo, portanto, vedada, pois, em materia penal, apenas se admite a analogia in bonam partem.

3) A vitima tiver diminuida, por qualquer causa, a capacidade de resistencia (2l! parte). Ocorre quando 0 agente se aproveita de uma situacao de maior fragilidade da vitima para estimula-la ao suicfdio, como, por exemplo, no caso de embriaguez, depressao etc. Veja-se que a lei se ref ere a diminuicao de tal capacidade, ja que a sua total supressao implicara 0 reconhecimento de homicfdio.

2.1. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA

o art. 122, paragrafo iinico, dispoe que a pena sera aplicada em dobro quando:

1) 0 crime/or praticado por motivo egoistico. Ocorre nas hipoteses em que 0 agente visa auferir alguma vantagem, economica ou nao, em decorrencia do suicfdio da vitima. Ex.: para ficar com sua heranca; para ficar com seu cargo; para poder conquistar sua esposa etc.

2)A vitimafor menor Gt pestei. Deve termenos de 18 anos mas com alguma capacidade de resistencia e discemimento, pois, como ja estudado, se a vftima, em razao da pouca idade, e totalmente despida dessa capacidade, 0 crime a se reconhecer e 0 de homicfdio.

Ha, portanto, tres categorias:

a) vitima maior de 18 anos - crime simples;

b) vitima menor de 18 anos, com alguma capacidade de entendimento e resistencia - crime do art. 122, paragrafo unico, do Codigo Penal;

c) vitima menor de 18 anos, sem capacidade de entendimento e resistencia - homicfdio.

Damasio E. de Jesus, acompanhado de boa parte da doutrina, entende que basta que a vitima tenha menos de 14 anos

3. INFANTICIDIO

Art. 123 -Matar, sob a influencia do estado puerperal, 0 proprio filho, durante 0 parto ou logo apos:

Pena - detenciio, de dois a seis anos.

o infanticfdio e urn delito que possui 0 mesmo micleo do tipo do homicfdio, ou seja, "matar". E, entretanto, urn crime autonomo, em que 0 legislador entendeu ser 0 caso de aplicar uma pena mais branda, em razao da condicao diferenciada em que se encontra a agente, ou seja, estar sob a influencia do estado puerperal e provocar a morte de seu proprio filho nascente ou recem-nascido.

Influencia do estado puerperal. Refere-se a lei a uma perturbacao psiquica que acomete grande parte das mulheres durante 0 fenomeno do parto e, ainda, algum tempo depois do nascimento da crianca. Questiona-se, na pratica, se essa perturbacao psiquica e presumida ou deve ser provada. Ora, como toda elementar de crime, deve ser provada. Se os peritos (medicos) afirmam que existiu a perturbacao, havera infanticidio,

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mas se atestarem com conviccao que ela nao ocorreu, estara tipificado 0 homicidio. A pr6pria Exposicao de Motivos do C6digo Penal estabelece que "0 infanticidio e considerado urn delictum exceptum quando praticado pela parturiente sob a influencia do estado puerperal. Esta clausula, como e 6bvio, nao quer significar que 0 puerperioacarrete sempre uma perturbacao psiquica: e preciso que fique averiguado ter esta realmente sobrevindo em consequencia daquele, de modo a diminuir a capacidade de entendimento ou de auto-inibicao da parturienteo Fora dai, nao ha por que distinguir entre infanticidio e homicidio". E possfvel, porem, que, em razao do tempo decorrido entre 0 fato e 0 exame, fiquem os peritos em dtivida e apresentern laudo inconclusivo. Nesse caso, ha que se presumir a existencia da perturbacao psfquica, pois, caso contrario, a mulher seria responsabilizada por homicidio, ou seja, na diivida, devese optar pela solucao mais benefica para a acusada (in dubio pro reo). Conclusao: a perturbacao psfquica decorrente do estado puerperal deve ser provada mediante exame medico psiquiatrico, mas se restar diivida no caso concreto, presume-se que ela ocorreu.

No infanticidio, a perturbacao psiquica da mulher decorrente do estado puerperal apenas reduz sua capacidade de entendimento e, por essa razao, ela e punida, porem, com uma pena menor. Se, todavia, ficar demonstrado pela perfcia que ela nao tinha qualquer capacidade de entendimento, ela sera considerada inimputavel. Neste ultimo caso, temos a chamada psicose puerperal.

Elemento temporal. 0 infanticidio e urn crime que somente se caracteriza quando a morte ocorre durante 0 fenomeno do parto ou logo ap6s. 0 parto inicia-se com a dilatacao do colo do utero e termina com a expulsao do feto (nascimento). 0 significado da expressao "logo ap6s" causou bastante discus sao no aspecto doutrinario e jurisprudencial, sendo que alguns sugeriram 0 seu reconhecimento se 0 fato ocorresse algumas

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horas ou are alguns dias apos 0 nascimento. Acabou, todavia, ficando pacificado que, como 0 estado puerperal pode ter duracao diferente de acordo com 0 organismo de cada mulher, deve-se considerar que 0 fato ocorreu "logo ap6s" enquanto perdurar 0 estado puerperal de cada mulher em cada caso concreto.

1. Sujeito atlvo, Trata-se de crime pr6prio, ja que 0 tipo penal exige que 0 sujeito ativo seja a mae da vftima.

E possivel 0 reconhecimento da co-auto ria ou participacdo no infanticidio?

Prevalece atualmente a opiniao afirmativa, fundada no art. 30 do C6digo Penal, que estabelece que as condicoes e circunstancias de carater pessoal se comunicam quando forem elementares de urn crime. Ora, ser mae e estar submetida a mfluencia do estado puerperal constituem condicoes de carater pessoal e tambem integram 0 tipo do infanticidio, de tal forma que, nos termos do referido art. 30, aplicam-se as pessoas que tenham colaborado com 0 delito praticado pela mae. Dessa forma, se a mae mata 0 recem-nascido, tendo sido estimulada a realizar a conduta por terceiro, este sera participe no infanticidio. Se ambos matam a vftima, sao co-autores do infanticidio. E 0 entendimento, dentre outros, de Damasio E. de Jesus, Frederico Marques, Ce1so Delmanto, R. Fragoso e Magalhaes Noronha.

Rei, tambem, entendimento de que 0 estado puerperal e, em verdade, condicao personalis sima, nao abrangida pela descricao do art. 30 do C6digo Penal e, assim, quem colaborasse com a morte do recem-nascido responderia sempre por homicidio, enquanto apenas a mae estaria incurs a no infanticidio. Para essa corrente, portanto, nao existe co-autoria ou participa~ao no infanticidio.

Quando uma pessoa mata 0 recem-nascido e a mae apenas estimula essa conduta, nao se tipifica 0 crime de infanticidio, porque a mae nao realizou a conduta tipica matar e 0 terceiro

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nao estava sob mfluencia do estado puerperal. Como foi outra pessoa que realizou a conduta tfpica, 0 crime por ela cometido e 0 de homicfdio e a mae e participe desse crime. Entretanto, apesar de essa conclusao ser tecnicamente correta, a doutrina, em unissono, nao a aceita, porque a mae estaria sendo punida mais gravemente por ter realizado urna conduta menos grave - se ela tivesse matado a crianca responderia por infanticfdio. A doutrina, entao, pleiteia uma reforma na legislacao para solucionar a contradicao e, por uma questao de born senso e justica, sugere que, nesse caso, seja a mae punida por infanticfdio.

2. Sujeito passivo. E 0 filho nascente ou recem-nascido.

Se a mae, mesmo estando sob influencia do estado puerperal e logo ap6s 0 parto, mata algum outro filho que nao 0 nascente ou recem-nascido, incide no crime de homicfdio,

Se a mae quer matar 0 pr6prio filho, mas, por erro, acaba matando outro recem-nascido, responde por infanticfdio, porque o art. 20, § 32, do C6digo Penal, que trata do chamado "erro quanta a pessoa", determina que 0 agente seja responsabilizado como se tivesse matado a pessoa que pretendia.

Por serem elementos integrantes do tipo, nao sao aplicaveis as agravantes generic as referentes a crime praticado "contra descendente" e "contra crianca", previstas no art. 61, II, e e h do C6digo Penal.

3. Elemento subjetivo, E 0 dolo, direto ou eventual. Nao existe previsao legal de modalidade culposa.

Como tipificar a conduta da mulher que, agindo sob a influencia do estado puerperal, logo apos 0 parto, causa a morte de seu proprio filho, de forma H culposa " ?

Nelson Hungria, Magalhaes Noronha e Julio F. Mirabete entendem que 0 crime e 0 de homicfdio culposo, ja que nao existe previsao de infanticidio culposo.

Damasio E. de Jesus, a nosso ver com plena razao, tern opiniao no sentido de que 0 fato seria atipico. Com efeito, a existen-

cia de qualquer crime culposo pressupoe uma comparacao, urn jufzo de valor, em que 0 juiz analisa a conduta do reu no caso concreto e compara com a conduta que teria, nas mesmas circunstancias, 0 chamado homem prudente e de discernimento. Do desvalor surge 0 crime culposo, ou seja, quando 0 magistrado conclui que 0 homem medic nao teria agido como agiu 0 acusado. Ora, a mulher quando esta sob a influencia do estado puerperal definitivamente nao pode ter sua conduta comparada a do homem medic, ja que a perturbacao psfquica por que passa retira dela a capacidade de agir com as cautelas comuns nos seres humanos. Nao pode, portanto, ser responsabilizada pela morte culposa do pr6prio filho. Assim, 0 crime culposo seria incompatfvel com 0 estado puerperal, e exatamente por esse motivo e que o legislador nao teria tipificado a conduta culposa no art. 123 do C6digo Penal. Alem disso, por ter havido morte culposa de urn filho, seria sempre caso de aplicacao de perdao judicial. Por todas essas razoes, parece-nos que efetivamente a melhor solucao e a conclusao de que a conduta e atfpica.

4. Qualiflcaeao doutrimiria. Crime pr6prio, de dano, material, comissivo ou omissivo, de a~ao livre e instantaneo.

5. Consumacao, No momento da morte do nascente ou recem-nascido.

6. Tentativa. E possfvel.

4.ABORTO

1. Conceito. E a interrupcao da gravidez com a conseqiiente morte do produto da concepcao. Este passa por varias fases durante a gravidez, sendo chamado de ovo nos dois primeiros meses, de embriao nos dois meses seguintes e, finalmente, de feto no periodo restante. Por questoes meramente didaticas mencionaremos apenas a palavra feto para abranger as tres hipoteses.

o aborto e possfvel desde 0 infcio da gravidez, contudo 0 momenta exato em que a gravidez se inicia e tema controver-

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tido, pois, para alguns, isso se da com a fecundacao, e, para outros, com a nidacao (quando 0 ovule fecundado se implanta no utero). Apesar de a nidacao ocorrer poucos dias depois da fecundacao, a discussao e relevante, na medida em que alguns metodos pennitidos em nossa legislacao, como 0 DIU (dispositivo intra-uterino) e a pflula do dia seguinte, atuam exatamente nesse interregno (apos a fecundacao e antes da nidacao). Para os que entendern que a gravidez so se inicia com a nidacao, tais metodos nao sao abortivos. Jei para os que entendern que se inicia com a fecundacao, esses metodos sao abortivos, mas as mulheres que deles facam usa ou os medicos que os indiquem nao respondem pelo crime, por estarem acobertados pela exc1udente do exercicio regular de direito (art. 25 do CP), pois, como ja rnencionado, esses metodos sao permitidos em nossa legislacao.

S6 se pode cogitar de crime de aborto quando urna mulher esta gravida. Assim, evidentemente, nao constitui aborto a conduta de quebrar urn tuba de ensaio que contem urn ovule fertilizado in vitro.

2. Classiflcacao. 0 aborto c1assifica-se em:

a) Natural. Interrupcao espontanea da gravidez.

b) Acidental. Consequencia de traumatisrno, queda, acidentes em geral. Nao constitui crime.

c) Criminoso. Previsto nos arts. 124 a 127 do Codigo Penal.

d) Legal ou permitido. Previsto no art. 128 do Codigo Penal.

4.1. ABORTO CRIMINOSO

1. Objetividade juridica. A vida do feto.

Se 0 feto ja esta morto por causa natural e 0 medico apenas faz a retirada, nao ha crime, pois 0 que se pune no crime de aborto e a conduta de tirar a vida do feto.

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Tambem nao ha crime:

a) Se 0 feto esta morto e 0 agente, sem saber disso, pratica uma manobra abortiva. Temos, nessa hipotese, crime impossivel por absoluta impropriedade do objeto.

b) Se 0 rneio utilizado pelo agente nao pode provocar 0 aborto, como no caso da ingestao de medicamentos que nao tern 0 potencial de provocar a morte do feto, ou na realizacao de rezas ou simpatias para provocar 0 aborto. Nessas hipoteses tambem ocorre crime impossfvel, mas agora por absoluta ineficacia do rneio. Podemos, em ramo dis so, afirmar que 0 aborto e, quanta ao meio de execuciio; urn crime de a<;ao livre, pois admite qualquer meio executorio, desde que, evidentemente, apto a causar 0 resultado. Os metodos mais usuais sao ingestao de medicamentos efetivamente abortivos; introducao de objetos pontiagudos no utero; raspagem ou curetagem e succao. E ainda possfvel a utilizacao de agentes eletricos ou contundentes para causar 0 abortamento.

o aborto pode tambem ser cometido por omissao. Suponhase que a gestante seja informada por seu medico que a gravidez esta passando por urn periodo de alto risco e, para evitar 0 aborto, devera ela ingerir certo medicamento. Ela, contudo, querendo a morte do feto, deixa de ingerir 0 medicamento indicado, sobrevindo a morte do feto.

2. Elemento subjetivo. E 0 dolo, direto ou eventual. Nao existeaborto culposo como crime autonomo. Se alguem causa aborto por imprudencia responde por lesao corporal culposa, pois, nesses casos, a existencia de lesao na gestante e consequencia natural do fato. A vftima, nessa hipotese, e a gestante. Por outro lado, se a propria gestante for imprudente e der causa ao aborto, 0 fato sera atipico, pois nao se pune a autolesao.

Se 0 agente agride uma mulher que ele sabe estar gravida querendo apenas lesiona-la, mas, culposamente, provoca-lhe urn aborto, responde por crime de lesao corporal gravis sima

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(art. 129, § 2Q, V). Trata-se de hipotese preterdolosa em que 0 aborto culposo funciona como causa agravadora do delito de lesoes corporais. Saliente-se, mais uma vez, que nao existe crime autonomo de aborto culposo.

30 Consumacao, Com a morte do feto, ainda que ele-permaneca no ventre matemo. Mesmo no crime de consentimento para 0 aborto (art. 124, 2~ parte) nso bastara 0 mero consentimento para fim de consumacao, exigindo-se, a toda evidencia, a efetiva morte do feto para que 0 crime esteja consumado.

40 Tentatlva, E possfvel em todas as modalidades de aborto criminoso.

E interessante, neste momento, analisar algumas situacoes que poderiam gerar dtivida:

Se e realizada a manobra abortiva e 0 feto e expulso com vida e sobrevive, existe tentativa de aborto.

Se a manobra e realizada e 0 feto e expulso com vida mas morre, 0 aborto sera considerado consumado, desde que fique demonstrado que a morte do feto decorreu da manobra realizada (golpe abortivo que atingiu 0 corpo do feto; imaturidade etc.). Conclui-se, portanto, que, para a existencia do crime de aborto, nao e necessario que a morte do feto ocorra no ventre da gestante.

Por outro lado, se a manobra abortiva realizada causa a expulsao do feto com vida e, em seguida, uma nova conduta e praticada contra 0 recem-nascido para mata-lo, haveratentativa de aborto em concurso material com homicidio (ou infanticidio).

50 Figuras tipicas

a) Auto-aborto e consentimento para 0 aborto (art. 124). b) Aborto praticado com 0 consentimento da gestante

(art. 126).

c) Aborto praticado sem 0 consentimento da gestante (art. 125).

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4.1.1. AUTO-ABORTO E CONSENTlMENTO PARA ABORTO Ar:t. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:

Pena - detenciio, de um a tres anos.

Esse dispositivo possui duas modalidades:

1) Provocar aborto em si mesma (111 parte). Aqui e a propria gestante quem pratica as manobras abortivas, quer por meios mecanicos, quer ingerindo medicamentos com essa finalidade.

Em caso de tentativa de suicidio da mulher: Hd tentativa

de aborto?

Nao, pois nao se pune a autolesao,

E se ela eJetivamente provoca 0 aborto?

1 II corrente - nao ha aborto culposo. 0 fato e atipico. Nao se pune a autolesao.

211 corrente - a mulher assumiu 0 risco e deve responder por auto-aborto praticado com dolo eventual.

Como deve ser a puniciio se uma mulher gravida, contando com 0 incentivo de seu namorado, ingere medicamentos abortivos e causa a morte do Jeto?

A mulher e autora de auto-aborto. 0 namorado e partfcipe. o crime de auto-aborto admite, portanto, a figura da participa~ao, mas nunca a co-autoria.

o sujeito passivo e 0 feto. Existem autores, todavia, que argumentam que 0 feto nao pode ser viti rna de nenhuma das modalidades de aborto criminoso. Alegam esses autores que 0 feto nao e titular de direitos (salvo aqueles expressamente mencionados na lei civil) e, por tal razao, 0 sujeito passivo seria 0 Estado. E a opiniao de Heleno C. Fragoso e Julio F. Mirabete. Esse entendimento, porem, nao tern sido aceito porque 0 aborto esta previsto dentre os crimes contra a vida, sendo evidente que se trata da vida da pessoa em formacao.

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2) Consentir para que terceiro lhe provoque 0 aborto (211 figura). Nessa hip6tese, a gestante nao pratica em si mesma 0 aborto, mas permite que uma terceira pessoa 0 faca. E 0 caso comum da gestante que procura um medico ou parteira e pede (e na maioria das vezes ate paga) para que pratiquem 0 aborto. Nesse caso, a gestante e autora do crime do art. 124, 2f! figura, enquanto quem realiza a manobra abortiva comete crimemais grave, que sera estudado adiante, previsto no art. 126. Como somente a gestante pode prestar 0 consentimento, percebe-se que, tambem nessa modalidade, 0 crime do art. 124 nao admite coautoria.

Ambas as hip6teses do art. 124 - auto-aborto e consentimento para aborto - sao consideradas crimes pr6prios, ja que nelas 0 sujeito ativo e a gestante. Sao, tambem, crimes de mao pr6pria, uma vez que nao admitem co-autoria, mas apenas participacao.

Se a gestante presta 0 consentimento, mas a manobra abortiva nao cbega a ser iniciada, ainda que por circunstancias alheias a sua vontade, nao ha tentativa, pois nao se iniciou 0 processo de execucao do aborto, tendo bavido mero ato preparat6rio. Se, entretanto, ja se bavia iniciado 0 ato abortivo que vern a ser interrompido (pela chegada da policia, p. ex.) e 0 feto nao morre, havera tentativa.

4.1.2. ABORTO PROVOCADO COM 0 CONSENTIMENTO DA GESTANTE

Art. 126 - Provocar aborto com 0 consentimento da gestante:

Pena - reclusiio, de um a quatro anos.

Pardgrafo unico - Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante ndo e maior de quatorze anos, ou e alienada ou debil mental, ou se 0 consentimento e obtido mediante fraude, grave ameaca ou violencia.

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Teoricamente, tanto a gestante quanto 0 provocador direto da morte deverlam responder pelo mesmo crime, nos termos da chamada teoria unitaria ou monista, segundo a qual todos os que, de alguma forma, colaborem para urn delito, devem responder pelo mesmo crime. 0 C6digo Penal, entretanto, abriu uma excecao a esta teoria e criouum delito autonomo com pena diferenciada e mais grave para 0 terceiro que, com 0 consentimento da gestante, pratica a manobra abortiva. A pena, nesse caso, e de reclusao de urn a quatro anos.

Assim, conclui-se que a gestante que consente, incide no art. 124 do C6digo Penal, enquanto 0 terceiro que executa 0 aborto, com concordancia dela, responde pelo art. 126 do mesmo diploma legal.

E, nesses casas, 0 participe responde por qual crime? Depende da sua conduta. Se Iigada ao consentimento da mulher, responde pelo art. 124 do C6digo Penal, como, por exemplo, a amiga, 0 namorado, os pais, que estimulam 0 aborto, que acompanham a gestante ate uma clinica de aborto etc. Por outro lado, aquele que tern sua conduta ligada estreitamente a a~ao do terceiro que pratica a manobra abortiva responde pelo art. 126 do C6digo Penal, como no caso da enfermeira da clfnica abortiva, da recepcionista etc.

1. Sujeito ativo. Eo terceiro que faz 0 aborto. Aqui nao se trata de crime pr6prio, uma vez que 0 terceiro pode ser qualquer pessoa. Se quatro ou mais pessoas se unem para montar uma clfnica de aborto para atendimento de qualquer mulher gravida que pretenda realiza-lo, responderao tambem por crime de quadrilha ou bando (art. 288) em concurso material com todos os abortos que tenham efetivarnente realizado.

2. Sujeito passivo. 0 feto.

Para a existencia desse crime e necessario que a anuencia da gestante perdure ate a coasumacao do aborto. Caso ela se arrependa e peca para 0 executor parar e nao seja atendida, 0

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crime pelo qual ele respondera sera 0 de aborto sem 0 consentimento da gestante, e para esta 0 fato sera atipico. AMm disso, sua concordancia com 0 ato abortivo deve ser livre e espontdnea. Assim, em certos casos, mesmo que consinta a gestante, 0 terceiro respondera por crime de aborto sem 0 consentiment~ dela, porque nesses casos 0 legislador entendeu que tal consent~ento nao pode ser considerado valido e, portanto, deve ser afastado. Essas hip6teses estao todas elencadas no art. 126, paragrafo unico, do Codigo Penal:

a) se a gestante nao e maior de 14 anos;

b) se e alienada ou debit mental, de tal forma que the retire a capacidade de entender 0 significado do aborto;

Observaciio: Se a gestante nao e maior de 14 anos ou e alienada mental significa que ela foi vftima de estupro com violencia presumida (art. 224, a e b, do Codigo Penal). Nesses casos, 0 aborto e licito, desde que haja consentimento do representante legal da gestante para a sua realizacao (art. 128, II). Se, entretanto, nao existe consentimento do representante legal, o medico que realiza a manobra abortiva comete 0 crime de aborto sem 0 consentimento da gestante porque a autorizacao dada somente por esta nao e valida,

c) se 0 consentimento foi obtido com emprego de violencia, grave ameaca ou fraude.

o art. 20 da Lei das Contravencoes Penais pune com pena de multa quem anuncia processo abortivo, substancia ou objeto destinado a provocar aborto.

4.1.3. ABORTO PROVOCADO SEM 0 CONSENTIMENTO DA GESTANTE

Art. 125 - Provocar aborto, sem 0 consentimento da gestante:

Pena - reclusdo, de tres a de: anos.

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Podem ocorrer duas hip6teses na caracterizacao desse cri-

me:

1) a vftima efetivamente nao deu 0 consentimento. Ex.: agressao; colocar remedio abortivo na bebida da vftima etc.;

2) a vftima consentiu, mas 0 consentimento nao pede ser considerado valido em razao de estar presente uma das hipoteses do art. ·126, paragrafo tinico, do Codigo Penal, ja mencionadas.

1. Sujeito ativo. 0 terceiro que pratica a manobra aborti-

va.

2. Sujeito passivo. Nesse caso tanto 0 feto como a gestan-

te sao considerados vftimas do crime.

3. Pena. Reclusao, de tres a dez anos. E se a mulher estd gravida de gemeos?

Depende. Se 0 sujeito sabe que se trata de gemeos, havera concurso formal, mas se nao sabe havera crime unico. Caso contrario, haveria responsabilidade objetiva.

4.1.4. ABORTO QUALIFICADO

Art. 127-As penas cominadas nos dois artigos anteriores silo aumentadas de um terco, se, em conseqiiencia do aborto ou dos meios empregados para provoca-lo, a gestante sofre lesiio corporal de natureza grave; e silo duplicadas, se, por qualquer dessas causas, the sobrevem a morte.

Este artigo, apesar de conter a expressao "forma qualificada", em verdade preve duas causas de aumento de pena.

Observaciies:

1) Essas causas de aumento somente se aplicam ao terceiro que provoca 0 aborto com ou sem 0 consentimento da gestante. Nao se aplicam a gestante por expressa disposicao legal, uma vez que a lei nao pune a autolesao.

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2) Se a gestante sofre lesao corporal de natureza leve, 0 agente responde apenas pelo aborto simples, ficando absorvidas as lesoes.

3) As regras referentes ao aumento da pena descritas no art. 127 sao exc1usivamente preterdolosas, ou seja, somente se aplicam quando 0 agente queria apenas causar 0 aborto e nao a lesao grave ou morte da gestante, mas as provoca culposamente. Em outras palavras, existe dolo em relacao ao aborto e culpa em relacao ao resultado agravador. Sao hipoteses, na verdade, bastante corriqueiras no dia-a-dia, ja que em nosso pais urn grande mimero de abortos e feito por pessoas sem qualquer experiencia na area medica, com instrumentos inadequados e sem quaisquer condicoes higienicas, fatos que originam grande mimero de hemorragias e infeccoes que podem culminar naturalmente na perda da funcao reprodutora (lesao grave) e muitas vezes na pr6pria morte.

Nao obstante 0 art. 127 do C6digo Penal contenha hip6teses preterdolosas, e possfvel que 0 aumento da pena seja aplicado quando 0 aborto nao se consuma, mas a gestante sofre lesao grave ou morre. Essa conclusao decorre do pr6prio texto da lei, que determina 0 acrescimo quando as lesoes graves ou a morte constituem consequencias do aborto ou dos meios empregados para provocd-lo.

Saliente-se que, se 0 agente quer 0 aborto e tambem a morte da gestante, responde pelos dois crimes, autonomamente, em concurso. Pode ser concurso material ou formal imperfeito, dependendo do modo de execucao empregado no caso concreto.

AMm disso, quem mata a mulher ciente de que ela esta gravida e provoca a morte do feto responde tambem por homicfdio doloso e por crime de aborto, ainda que nao se prove que ele queria causar a morte do feto. E que, ao matar mulher gravida, naturalmente 0 agente assumiu 0 risco de provocar a morte do feto (dolo eventual).

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Se 0 agente quer matar a mu1her e nao sabe da gravidez, mas acaba provocando tambem 0 aborto, responde apenas pelo homicfdio doloso. Nao responde pelo aborto, pois, nesse caso, haveria responsabilidade objetiva.

"A" instiga "B" a provocar aborto nela propria. A ges-

tante 0 faz e morre. Que crime foi cometido? .

A responde pelo art. 124 do C6digo Penal, na condicao de participe e por homicidio culposo, caso fique provado que 0 agente atuou de forma culposa em relacao it morte da gestante, nao se aplicando 0 art. 127 do citado C6digo, pois, conforme ja mencionado, esse dispositivo sO se aplica a quem estiver incurso nos arts. 1250u 126. Ex.: 0 sujeito, ao instigar 0 aborto, aconselha a gestante a tomar mimero extremamente elevado de remedies abortivos, que acabam provocando sua morte. Responde por participacao no auto-aborto em virtude de te-la instigado a praticar 0 ato abortivo e por homicidio culposo por ter sido impmdente ao aconselha-Ia a ingerir medicamentos abortivos em excesso.

Uma mulher, supondo estar gravida, procura um medico e pede a ele que faca 0 aborto e e atendida. Em raziio do meio empregado, a gestante vem a falecer e, ao ser realizado 0 exame necroscopico, se constata que ela niio estava gravida. Que crime cometeu 0 medico?

Homicidio culposo. 0 fato de a mulher nao estar gravida afasta totalmente a incidencia do crime de aborto e, por consequencia, a aplicacao do art. 127 do C6digo Penal.

4.2. ABORTO LEGAL

Art. 128 -Niio se pune 0 aborto praticado por medico:

I - se niio hd outro meio de salvar a vida da gestante;

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II - se a gravidez resulta de estupro e 0 aborto e precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

Ha duas especies de aborto legal. Ambas sao causas espe-

ciais de exclusao da ilicitude.

1) Aborto necessaria. Possui dois requisitos:

a) deve ser praticado por medico;

b) nao haver outro meio para salvar a vida da gestante. Observaciio: Nao e necessario que haja risco atual para a

gestante. Basta que se saiba que 0 prosseguimento da ~avid~z colocara em risco a vida da mulher, mesmo que 0 pengo seja futuro.

E se 0 medico supoe erroneamente 0 perigo em face das circunstdncias ?

Nao responde pelo crime sendo de se reconhecer a descriminante putativa do art. 20, § 12, do Codigo Penal.

E se 0 aborto e feito por enfermeira?

Depende. Se 0 perigo para a gestante e atual, 0 aborto nao sera ilicito em face do estado de necessidade de terceiro, ou seja, da propria gestante. Se, entretanto, nao houver situacao de risco atual, havera crime de aborto.

2) Aborto sentimental ou humanitdrio, Possui tres requisi-

tos:

a) Que seja realizado por medico.

b) Que haja consentimento da gestante ou de seu respon-

savel, caso ela seja incapaz.

c) Que a gravidez seja resultante de crime de estupro. Ese for praticado por enfermeira ou pela propria gestante? Aqui nao ha situacao de emergencia e ambas respondem

pelo crime. A gestante por auto-aborto e a enfermeira por aborto com consentimento.

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r

Hd necessidade da condenaciio pelo estupro?

Nao, e necessario apenas que 0 medico tenha provas da existencia do crime (boletim de ocorrencia, inquerito policial, testemunhas etc.).

E se tiverem enganado 0 medico, apresentando a ele um boletim de ocorrencia elaborado com informaciio falsa de ocorrencia de um estupro que, em verdade, niio aconteceu?

Em relacao ao medico nao ha crime, em face da des criminante putativa, ja que ele sup6s estar agindo acobertado por uma excludente de antijuridicidade. Havera, entretanto, para a gestante, punicao por delito de aborto e de comunicacao falsa de crime (art. 340 do CP).

E se a gravidez resulta de crime de atentado violento ao pudor (art. 214 do CP), hipotese possivel, emface da mobilidade dos espermatozoides?

o Codigo Penal so permite expressamente 0 aborto nos casos de estupro, mas e pacifico 0 entendimento de que pode ser aplicada a chamada analogia in bonam partem, uma vez que presentes os seus requisitos, ou seja, semelhanca entre os crimes (ambos contra a liberdade sexual e cometidos com emprego de violencia ou grave ameaca) e ocorrencia de omissao involuntaria do legislador, que se esqueceu da possibilidade de a gravidez ocorrer sem a efetiva introducao do penis na vagina.

4.3. ABORTO EUGENESICO E ABORTO SOCIAL

Nao existe em nossa legislacao dispositivo permitindo a realizacao do aborto quando os exames pre-natais demonstram que 0 filho nascera com graves anomalias, como Sfndrome de Down, ausencia de algum membro etc. Nao e permitido, portanto, 0 aborto eugenesico ou eugenico. Ocorre, entretanto, que os jufzes tern concedido alvaras permitindo a realizacao do aborto quando os exames comprovam que a anomalia e de ta-

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manha gravidade que 0 filho morrera logo apos 0 corte do cordao umbilical, como acontece, por exemplo, nos casos de anencefalia (ausencia de cerebro). Argumentam os jufzes que essa constatacao nao era possivel quando 0 C6digo Penal foi elaborado porque, a epoca, nao existiam ultra-som ou outros exames similares. Atualmente, porem, quando a anomalia e verificada concede-se 0 alvara sob 0 fundamento de que 0 feto nao tern vida propria (atipicidade) ou por inexigibilidade de conduta divers a (exc1udente de culpabilidade), pois nao se pode exigir que a gestante enfrente 0 restante da gravidez, com todos os riscos a elainerentes, quando ja se sabe que 0 filho nao vai sobreviver. Parece-nos correta a providencia porque, nos termos do art. 32 da Lei n. 9.434/97, a morte se verifica com a cessacao da atividade encefalica (para permitir a retirada de orgao para transplante), nao se podendo, por essa razao, caracterizar 0 crime de aborto (pela provocacao de morte do feto) quando 0 produto da concepcao sequer possui cerebro e cujos batimentos cardfacos decorrem da Iigacao ao corpo da gestante.

Por sua vez, nao se pode realizar 0 aborto sob 0 fundamento de que a gestante nao tern condicoes financeiras de criar 0 filho ou nao e casada. N esses casos e evidente que ha crime.

CAPiTULO II

DAS LESOES CORPORAlS

1. Conceito. A descricao tfpica abrange alternativamente a of ens a a integridade ffsica ou a of ens a a satide da vftima.

a) Of ens a a integridade ftsica. Abrange qualquer alteracao anatomic a prejudicial ao corpo humano. E, portanto, 0 dano fisico em que se atinge tecido externo ou interno do corpo humano. Ex.: fraturas, fissuras, cortes, escoriacoes, luxacoes, queimaduras etc.

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Equimose constitui Iesao, Trata-se da rouxidao decorrente do rompimento de pequenos vasos sangufneos sob a pele ou sob as mucosas.

Hematomas tambem sao considerados Iesoes, 13 uma especie de equimose com mchaco e, portanto, mais grave.

o corte de cabelo sem autorizacao da vftima pode constituir, dependendo dos motivos, crime de lesoes corporais ou injuria real (caso haja intencao de envergonhar a vftima).

Eritemas nao constituem lesao corporal, ja que se trata de mera vermelhidao passageira da pele decorrente de um tapa, urn beliscao etc.

A simples provocacao de dor nao constitui lesao.

Em virtude do princfpio da insignificancia, entende-se que nao ba lesao corporal se 0 dano a integridade ffsica e irrisorio. Ex.: uma simples alfinetada.

b) Of ens a a saade. Abrange a provocacao de perturbacoes fisiol6gicas ou mentais. Perturbadio fisiol6gica e 0 desajuste no funcionamento de algum orgao ou sistema componente do corpo humano. Ex.: provocacao de vomitos, de paralisia, de impotencia sexual, transmissao intencional de doenca que afete a funcao respiratoria ou circulatoria etc. Perturbaciio mental abrange a causacao de qualquer desarranjo no funcionamento cerebral. Ex.: provocar convulsoes, desmaios, doencas mentais etc.

2. Objetividade juridica. A incolumidade da pessoa em sua integridade fisica e psfquica. A doutrina tradicional sustenta que tal bern juridico e indisponfvel, de forma que 0 consentimento da vftima nao exc1ui 0 crime, salvo nas situacoes social e culturalmente aceitas, como na colocacao de brincos ou outros apetrechos similares. Fragoso, ao contrario, argumenta que 0 consentimento do of en dido exc1ui a ilicitude, desde que validamente obtido e a a~ao naoofenda os bons costumes. No nosso entendimento, atualmente, 0 bern e apenas relativamente indisponfvel, pois, alem das hipoteses ja mencionadas das lesoes

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socialmente aceitas, deve-se lembrar que a Lei n. 9.099/95 estabeleceu que a apuracao do crime de lesoes leves depende de representacao, de tal forma que, no presente momento, a legislacao indica que para essa forma de lesao 0 consentimento exclui 0 crime.

3. Sujeito ativo. Qualquer pessoa.

Se 0 agressor for um policial em service, respondera tambern por crime de abuso de autoridade.

4. Sujeito passivo. Qualquer pessoa. Nao se pune, entretanto, a autolesao como crime de lesoes corporais. A autolesao pode caracterizar crime de outra natureza, como, por exemplo, fraude para recebimento de segura (art. 171, § 2Q, V, do CP) ou criacao de incapacidade para se furtar ao service militar (art. 184 do CPM). Nesses casos, todavia, 0 sujeito passivo nao e a pessoa que se autolesionou, mas sim a seguradora ou o Estado.

5. Meio de execucao. 0 crime pode ser praticado por a~ao ou por omissao. A provocacao de varias lesoes na mesma vftima em um so contexto fatico caracteriza crime iinico, mas 0 fato deve ser levado em conta na fixacao da pena-base.

6. Consumaeao, No momenta em que ocorre a of ens a a integridade fisica ou corporal da vftima.

7. Tentativa. E possfvel apenas nas formas dolosas. Distingue-se da contravencao de vias de fato porque, nesta, 0 agente agride sem intencao de lesionar e, na tentativa de lesoes corporais, 0 agente tem dolo de machucar mas nao consegue por circunstancias alheias a sua vontade. Se, por acaso, 0 agente quer cometer apenas a contravencao e, de forma nao intencional, provoca Iesoes na vftima, responde apenas por crime de lesoes corporais culposas.

8. Qualifica~ao doutrinaria. Crime material, de dano, comissivo ou omissivo, comum, de acao livre, instantaneo e simples.

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Observacoes:

1) No caso de cirurgia de emergencia, ou seja, quando ha risco de vida para 0 paciente, nao havera crime por parte do medico mesmo que nao haja consentimento do paciente ou de seus representantes legais, visto que, nesse caso, agiu acobertado pela excludente do estado de necessidade (da propria pessoa submetida a cirurgia).

2) Se, entretanto, nao houver situacao de emergencia, a operacao somente podera ser feita se existir previa autorizacao, e, nessa hipotese, tera 0 cirurgiao atuado sob a excludente do exercfcio regular de direito.

Fragoso, por sua vez, entende que, nesses casos, nem ha tipicidade, uma vez que lesao corporal e 0 dana a integridade corporal ou a saude, 0 que nao ocorre quando a finalidade da intervencao e restituf-la ou melhora-la.

3) Em determinados esportes em que a lesao e uma consequencia natural de sua pratica (boxe, artes marciais) tambem nao ha crime em face do exercfcio regular de direito, desde que sejam estritamente observadas as regras do referido esporte.

4) A Lei n. 9.434/97 admite a doacao de orgao de pessoa viva, desde que 0 doador seja maior e capaz e que a doacao seja gratuita. Alem disso, so sera possfvel se houver autorizacao do doador e caso nao haja possibilidade de graves prejufzos para a sua saiide. 0 desrespeito a essas regras caracteriza crime previsto no art. 14 da Lei n. 9.434/97, que, alias, possui qualificadoras identicas as estabelecidas no Codigo Penal para a configuracao das lesoes graves ou seguidas de morte.

1. LESOES CORPORAlS DOLOSAS

A lesao corporal dolo sa subdivide-se em:

a) lesoes leves;

b) lesoes graves;

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c) lesoes gravfssimas;

d) lesoes seguidas de morte.

1.1. LESOES LEVES

Art. 129 - Ofender a integridade corporal ou a sadde de outrem:

Pena - detenciio, de tres meses a um ano.

1. Conceito. Nao existe uma definicao especffica, Assim, considera-se leve toda lesao que nao for definida em lei como grave ou gravfs sima. Utiliza-se, portanto, 0 criterio de exclusao.

2. Elemento subjetivo. 0 dolo, direto ou eventual. 0 dolo no crime de lesoes corporais e conhecido como animus laedendi.

3. Materialidade. Deve ser provada atraves de exame de corpo de delito, mas, para 0 oferecimento de demincia, basta qualquer boletim medico ou prova equivalente (art. 77, § 12, da Lei n. 9.099/95).

4. A~o penal. Desde 0 advento da Lei n. 9.099/95 a acao penal pas sou a ser publica condicionada a representacao (art. 88). Nas demais formas de lesao corporal dolosa (grave, gravfssima e seguida de morte) a acao penal continua sendo publica incondicionada.

5. Absor~ao. Ha varies crimes na Parte Especial do C6digo Penal e em legislacoes esparsas que contem a palavra "violencia" como elementar referente ao meio de execucao (roubo, extorsao, estupro, atentado violento ao pudor etc.). Nesses casos, se durante a execucao do crime 0 agente causa lesoes leves na vftima, estas ficam absorvidas pelo crime mais grave, ja que constituem meio de execucao, Ha hipoteses, entretanto, em que devem ser aplicadas as penas dos dois crimes autonoma e cumulativamente, mas isso somente acontecera quando a lei expressarnente fizer ressalva nesse sentido (injuria real, constrangi-

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mento ilegal, dano qualificado, resistencia, exercicio arbitrario das pr6prias razoes p. ex.).

1.2. LESOES GRAVES

Estao previstas no art. 129, § 12, do C6digo Penal. A pena, em todos os casos, e de reclusao de urn a cinco anos.

Art. 129, § IS!, 1- Se resulta incapacidade para as ocupaciies habituais, por mais de trinta dias.

Atividade habitual e qualquer ocupaeao rotineira, do diaa-dia da vftima, como andar, trabalhar, praticar esportes etc. Assim, conc1ui-se que a lei nao se ref ere apenas a incapacidade para 0 trabalho e, por isso, criancas e aposentados tambem podem ser sujeito passivo.

o C6digo de Processo Penal exige, para a comprovacao dessa especie de lesao grave, a realizacao de urn exame de corpo de delito complementar a ser realizado ap6s 0 trigesimo dia para constatar se a vitima continua impossibilitada (art. 168, § 22, do CPP). Essa especie de lesao grave c1assifica-se como crime a prazo porque sua caracterizacao depende do transcorrer de determinado lapso temporal.

A simples vergonha de praticar os atos habituais nao caracteriza a lesao grave.

A atividade que a vftima ficou impossibilitada de realizar deve ser lfcita, pouco importando se e ou nao moral.

Nao e necessario para sua caracterizacao que 0 agente queira criar tal incapacitacao, Abrange, portanto, hip6teses preterdolosas.

A incapacitacao pode ser ffsica ou mental.

Art. 129, § IS!, II - Se resulta perigo de vida.

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Perigo de vida e a possibilidade grave e imediata de morte.

Deve ser urn perigo efetivo, concreto, comprovado por perfcia medica, onde os medicos devem especificar qual 0 perigo de vida sofrido pela vftima. Nao basta, pois, dizer que houve tal situacao de perigo. 0 laudo, em verdade, deve dizer em que ele consistiu, como, por exemplo, que houve perigo de vida decorrente de grande perda de sangue, de ferimento em orgao vital, de necessidade de cirurgia de emergencia etc.

o perigo de vida a que a lei se ref ere e aquele decorrente da gravidade das lesoes e nao do fato em si.

Trata-se, ademais, de hip6tese preterdolosa, ja que se 0 sujeito agiu com intencao de matar e nao conseguiu, responde por tentativa de homicidio.

Art. 129, § I", III - Se resulta debilidade permanente de membro, sentido ou funciio.

Debilidade consiste na reducao ou enfraquecimento da capacidade funcional. Para que caracterize esta hipotese de lesao grave e necessario que seja permanente, ou seja, que a recuperacao seja incerta e a eventual seccao incalculavel. E necessario que os medicos tenham apresentado urn prognostico no sentido de que a debilidade nao revertera.

Membros sao os apendices do corpo - braces e pernas. A perda de parte dos movimentos do brace e urn exemplo.

Sentidos sao os mecanismos sensoriais atraves dos quais percebemos 0 mundo exterior. Tato, olfato, paladar, visao e audicao. Ex.: uma lesao que provoque diminuicao na capacidade auditiva ou visual da vitima.

Funcao e a atividade de urn orgao ou aparelho do corpo humano. Caracteriza-se, por exemplo, quando uma agressao causa alteracoes permanentes na funcao respiratoria, circulat6- ria, reprodutora etc.

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Art. 129, § 1!l, JV- Se resulta aceleraciio de parto. Pena - reclusiio, de um a cinco an os.

? que se exige, em verdade, e uma antecipacao do parto, ou seja, urn nascimento prematuro.

So e aplicavel quando 0 feto nasce com vida, pois, quando ocorre aborto, 0 agente responde por lesao gravfssima.

E tambem necessario que 0 agente saiba que a mulher esta gravida.

1.3. LESOES GRAviSSIMAS

Estao previstas no art. 129, § 2Q, do Codigo Penal, cuja pena e de reclusao de dois a oito anos. 0 Codigo, na realidade, nao utiliza a expressao "lesoes gravis simas" , mas ha consenso em relacao a tal nome, uma vez que se tornou necessaria uma diferenciacao em relacao as hipoteses do § lQ, ja que as penas sao distintas.

E possfvel a coexistencia de formas divers as de lesao grave (perigo de vida e debilidade permanente de funcao, por exemplo) ou de varias lesoes gravissimas (inutilizacao de membro e deformidade permanente, por exemplo). Nesses casos, havera crime iinico, mas 0 juiz, por ocasiao da pena-base, devera atentar ao fato de a vftima ter sofrido varias formas de lesoes graves ou gravfssimas (art. 59). Veja-se, entretanto, que, se 0 laudo de exame de corpo de delito apontar que a vftima sofreu determinada especie de lesao grave e outra de lesao gravfssima, respondera 0 agressor apenas por lesao gravfssima.

Art. 129, § 2!l, 1- Se resulta incapacidade permanente para 0 trabalho.

Prevalece 0 entendimento de que deve ser uma incapacidade generica para 0 trabalho, ou seja, para qualquer tipo de labor, uma vez que a lei se ref ere a palavra "trabalho" sem fazer ressalvas.

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Art. 129, § 22, III - Se resulta perda ou inutilizactio de membro, sentido ou funciio.

A perda pode se dar por mutilacao ou por amputacao, Em ambos os casos havera a lesao gravissima.

Ocorre a mutilacao no proprio momenta da a<;ao delituosa, e e provocada diretamente pelo agente que, por exemplo, se utiliza de serra eletrica, machado, para extirpar parte do corpo da vftima.

A amputacao apresenta-se na intervencao cinirgica imposta pela necessidade de salvar a vida da vftima ou impedir consequencias mais graves. 0 autor do golpe responde pela perda

do membro, desde que haja nexo causal entre a a<;ao e a perda e desde que nao tenha ocorrido causa superveniente relativamente independente que, por si so, tenha causado 0 .resultado.

Na inutilizacao, 0 membro, ainda que parcialmente,continua ligado ao corpo da vftima, mas incapacitado de realizar suas atividades proprias. Ocorre essa hipotese, por exemplo, quando a vftima passa a ter paralisia total de urn braco ou perna.

Observaciies:

1) A perda de parte do movimento do brace e lesao grave pela debilidade do membro. A perda de todo movimento e lesao gravfssima pela inutilizacao, A perda de urn dedo caracteriza lesao grave, enquanto a perda de uma mao tipifica inutilizacao do membro (gravfssima). Por fim, a perda de todo 0 brace constitui lesao gravfssima pela perda de membro.

2) A extirpacao do penis caracteriza lesao gravfssima em face da perda da funcao reprodutora e, tambem, pela deformidade permanente.

3) A integridade corporal e bem indisponfvel, e, dessa forma, 0 consentimento da vftima nao exc1ui 0 crime de lesoes corporais. Por essa razao, alguns medicos chegaram a ser processados crirninalmente por terem realizado esterilizacao cinirgica mesmo com a autorizacao do paciente. Atualmente, entretanto, a vasectomia, a ligadura de trompas ou qualquer outra forma de esterilizacao nao caracterizam crime de lesao gravfssima (perda da funcao reprodutora) por parte do medico que as realiza, desde que haja consentimento da pessoa, uma vez que a materia esta regulamentada pela Lei n. 9.263/96. Trata-se, pois, de exerc:fcio regular de direito.

4) No caso de cirurgia transexual, entende-se nao haver crime se fica plenamente demonstrado que a pessoa tinha todas as caracterfsticas do sexo feminino e a cirurgia somente lhe trouxe beneffcios ffsicos e psieologicos. Considerando que dana a integridade corporal, por definicao, e a alteracao anatomica

Ha, entretanto, entendimento minoritario no sentido de que bastaria a incapacitacao para a ocupacao anteriormente exercida pela vftima, pois, caso contrario..o instituto perderia quase que totalmente sua aplicacao pratica,

Art. 129, § 2~ II - Se resulta enfermidade incurdvel.

E a alteracao permanente da saiide por processo patologico, a transmissao intencional de uma doenca para a qual nao existe cura no estagio atual da medicina. A enfermidade tambem e considerada incuravel se a cura somente e possfvel atraves de cirurgia, posto que ninguem e obrigado a se submeter a processo cinirgico.

A transmissao intencional de AIDS enquadra-se na hipotese de lesao gravfssima, pela transmissao de molestia incuravel. Existe, porem, entendimento de que se trata de tentativa de homic:fdio, corrente que, todavia, vern sofrendo crfticas pelo fato de atualmente existirem medicamentos que tern evitado a instalacao das doencas oportunistas que sao as responsaveis pela morte da vitima acometida pela AIDS, nao mais havendo certeza de que a morte seja uma decorrencia inevitavel.

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prejudicial ao corpo humano, conclui-se que nao ha dolo de lesionar, mas sim intencao de reduzir 0 sofrimento fisicoe mental da pessoa, e, assim, nao ha crime.

5) A correcao atraves de meios ortopedicos ou pr6teses nao exclui a caracterizacao. Ja 0 reimplante efetuado com total exito implicara a desclassificacao do delito.

6) A provocacao de cegueira em urn s6 olho ou surdez em urn s6 ouvido caracteriza mera debilidade do sentido. E que, por se tratar de sentido que se opera atraves de dois orgaos, a . ·lesao gravissima pela sua perda somente ocorrera quando ambos forem atingidos, pois s6 assim a vftima se torna efetivamente surda ou cega.

Art. 129, § 2.!l, IV - Se resulta deformidade pennanente.

E 0 dana estetico, de certa monta, permanente, visfvel e capaz de provocar impressao vexat6ria.

o dana estetico pode ter sido causado por qualquer forma.

As mais comuns sao queimaduras com fogo ou com acido (vitriolagem), provocacao de cicatrizes atraves de cortes profundos, arrancamento de orelha ou parte dela etc.

Exige-se, entretanto, que 0 dana seja de certa monta, ou seja, que haja perda razoavel de estetica, nao 0 configurando, portanto, pequenas cicatrizes ou outros danos minimos.

Deve tambem ser permanente, isto e, irreparavel pela propria forca da natureza, pelo passar do tempo. A doutrina, em sua maioria, porem, salienta que a correcao por cirurgia plastica afasta a aplicacao da qualificadora, mas, se a cirurgia for possfvel e a vftima se recusar a realiza-la, havera a lesao gravissima, uma vez que ela nao esta obrigada a se sub meter a intervencao cinirgica, Esse posicionamento e questionavel porque deixa nas maos da vitima a decisao acerca da forma de punicao do reu.

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A correcao atraves de pr6tese nao afasta a aplicacao do instituto.

A deformidade deve ser visfvel, requisito atualmente interpretado com grande elasticidade para excluir apenas situacoes em que a lesao atinge parte do corpo rara ou praticamente nunca vista por outras pessoas. Nao abrange apenas deformidades no rosto, mas tambem nas pernas, nos braces etc.

Somente tera aplicacao 0 dispositivo em estudo se ele for capaz de causar rna impressao nas pessoas que olham para a vftima, e esta, portanto, se sinta incomodada com a deformidade. Em outras palavras, a deformidade deve causar impressao vexat6ria.

Na pratica exige-se que a vitima seja fotografada para que se possa melhor avaliar a extensao das lesoes e a existencia de seus requisitos.

Art. 129, § 2.!l, V- Se resulta aborto:

Pena - reclusiio, de dois a oito anos.

o aborto nao pode ter sido provocado intencionalmente, pois, como ja estudado, nesse caso haveria crime de aborto. Conclui-se, assim, que esse dispositivo e exc1usivamente preterdoloso ou, em outras palavras, se caracteriza nas hipoteses em que 0 agente quer agredir a vftima e nao quer causar 0 aborto mas 0 provoca de maneira culposa.

o agente deve saber que a vftima esta gravida, para que nao ocorra punicao decorrente de responsabilidade objetiva.

Observaciio: Nas lesoes graves (§ 12) e gravis simas (§ 22) admite-se que 0 resultado agravador tenha sido causado dolosa ou culposamente, exceto no caso das lesoes graves pelo perigo de vida e nas lesoes gravis simas por provocacao de aborto, que sao exclusivamente preterdolosas.

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1.4. LESOES SEGUIDAS DE MORTE

Art. 129, § 3f! - Se resulta morte e as circunstdncias evidenciam que 0 agente niio quis 0 resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo:

Pena - reclusiio, de quatro a doze anos.

Trata-se, tambem, de crime exc1usivamente preterdoloso em que 0 agente quer apenas lesionar a vftima e acaba provocando sua morte de forma nao intencional, mas culposa. Se 0 agente comete vias de fato (sem intencao de lesionar) e provoca culposamente a morte da vftima, responde apenas por homicfdio culposo que absorve a contravencao penal.

Se a forma de agressao demonstra que 0 agente assumiu 0 risco de provocar a morte deve ser reconhecido 0 homicfdio (com dolo eventual) e nao as lesoes corporais seguidas de morteo E 0 que ocorre, por exemplo, quando varias pessoas atiram litros de gasolina sobre alguem que se encontra dormindo em local publico e nele ateiam fogo, provocando sua morte. No caso houve homicfdio doloso, no minimo pelo dolo eventual.

As lesoes corporais seguidas de morte constituem delito exc1usivamente preterdoloso e, por esse motivo, nao admitem a tentativa.

1.5. FORMA PRIVILEGIADA

Art. 129, § 4f! - Se 0 agente comete 0 crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral ou sob 0 dominio de violenta emociio, logo em seguida a injusta provocaciio da vitima, 0 jui; pode reduzir a pena de um sexto a um terco.

Aplicam-se aqui todos os comentarios feitos em relacao ao homicfdio privilegiado.

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o privilegio, nas lesoes corporais, aplica-se apenas as lesoes dolosas, sendo, portanto, incabive1 nas lesoes culposas. Nas lesoes dolosas, por outre lado, a aplicacao pode ser feita qualquer que seja sua natureza -leve, grave, gravfs sima ou seguidademorte.

1.6. SUBSTITUIf;AO DA PENA

Art. 129, § 5f! - 0 juiz; niio sendo graves as lesoes, pode ainda substituir a pena de detenciio pela de multa:

I - se ocorre qualquer das hip6teses do pardgrafo anterior.

Assim, em se tratando de Iesoes leves, 0 juiz tern duas opcoes nas hipoteses de re1evante valor social, moral ou de violenta emocao. Pode reduzir a pena de urn sexto a urn terce (§ 49) ou substitui-la por multa (§ 52).

II - se as lesoes sao reciprocas.

Quando uma pessoa apenas se defende de uma agressao in justa anterior e provoca tambem lesoes no agressor, ha crime apenas por parte de quem iniciou a agressao, ja que 0 outro agiu em legftima defesa. Nao se aplica, na hipotese, 0 instituto em analise. Assim, 0 dispositivo somente sera aplicado quando uma pessoa agride outra e, cessada a agressao, ocorre a retorsao.

1.7. CAUSA DE AUMENTO DE PENA

o art. 129, § 72, combinado com 0 art. 121, § 42, do COdigo Penal, estabelece que a pena da Jesao corporal dolosa, de qualquer especie, sofrera acrescimo de urn terce se a vftima e menor de 14 anos ou maior de 60.

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1.S. VIOLENCIA DOMESTICA

Art. 129, § 9fl- Se a lesiio for praticada contra ascendente, descendente, irmdo, conjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se 0 agente das relaciies domesticas, de coabita~ilo ou de hospitalidade:

Pena - detencdo, de tres meses a tres anos.

Art. 129, § 10 - Nos casos previstos nos §§ 1Q a 3Q deste artigo, se as circunstdncias silo as indicadas no § 9fl deste artigo, aumenta-se a pena em um terco.

Art. 129, § 11 - Na hip6tese do § 9fl deste artigo, a pena sera aumentada de um terco se 0 crime for cometido contra pessoa portadora de deficiencia.

Esses dispositivos, criados pela Lei n. 10.886/2004, nao constituem tipos penais autonomos, ja que nao possuem micleo, isto e, nao tern nenhum verbo descrevendo uma conduta tipica propria. Para criar urn tipo penal autonomo nao basta the dar urn nome - "violencia domestica", por exemplo. Pela redacao dos §§ 92 e 10, resta claro que, pelo texto legal aprovado, o legislador quis acrescentar algumas circunstancias com 0 intuito de agravar 0 crime de lesao corporal. Tanto e assim que, como ja mencionado, nao descreveu uma conduta tfpica propria, mas sim fez remissao ao crime de lesao corporal, iniciando 0 § 92 com a expressao "se a lesao ... ", deixando evidente que, ao acrescentar circunstancias (crime contra ascendente, descendente, irmao, conjuge etc.) e prever novos limites de pena, acabou criando, no § 92, 0 crime de lesao corporal dolosa leve qualificada pela violencia domestica. A pena que, originariamente, era de seis meses a urn ano, foi alterada pela Lei n. 11.340/2006, passando a ser de tres meses a tres anos de deten~ao, pena esta que devera sofrer acrescimo de urn terco se a vitima da violencia domestica for portadora de deficiencia, nos

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termos do art. 129, § 11, do Codigo Penal (criado pela Lei n. 11.340/2006).

Observaciio: na hipotese de lesao leve qualificada prevista no § 92, como a nova pena maxima e de tres anos, deixou 0 crime de ser de competencia do Juizado Especial Criminal, estando, assim, afastadas as regras da Lei n. 9.099/95, que so se aplicam aos crimes cuja pena maxima nao excede dois anos. De qualquer modo, 0 art. 16 da Lei n. 11.340/2006 continua exigindo a representacao do of en dido.

No § 10 0 legislador estabeleceu causas de aumento de pena de urn terce para os crimes de lesao corporal grave, gravis sima ou seguida de morte, se cometidos contra ascendente, descendente, irmao, conjuge etc. Com efeito, 0 § 10 faz expressa mencao aos § § 12 a 32 do art. 129, deixando claro que se ref ere a essas modalidades de lesao corporal, ficando evidenciado, por exclusao, que 0 § 9Q se ref ere a lesao leve.

o § 10, alias, ajuda a demonstrar que nao foram criados tipos autonomos, mas sim circunstdncias que agravam a pena do delito de lesao corporal dolosa, porque, expressamente, diz que as penas aumentam de urn terce, "se as circunstdncias sao as indicadas no § 9Q deste artigo". E sabido que circunstancias sao elementos agregados que aumentam a pena e nao elementares de urn deli to.

Em suma, nao existe urn crime chamado "violencia domestica", mas crimes de lesao corporal agravados pela violencia domestic a, mesmo porque 0 capitulo em estudo se chama "das lesoes corporais".

E possfvel, ainda, notar, pela leitura de tais paragrafos, que sequer e necessario que 0 fato ocorra no ambito domestico para que a pena seja agravada. Com efeito, nao consta do texto legal que a pena s6 sera exacerbada se 0 crime contra ascendente, descendente, irmao, conjuge, companheiro, ou contra quem 0 agente conviva ou tenha convivido, tiver sido praticado dentro

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de casa. 13 indiferente, portanto, 0 local em que a agressao ocorra. Havera sempre a agravacao, Apenas nas ultimas figuras, ou seja, quando 0 agente cometer 0 crime prevalecendo-se de relacoes domesticas, de coabitacao ou de hospitalidade, e que se pressupoe que 0 fato ocorra no ambiente domestico. A conclusao nao pode ser outra, na medida em que as primeiras figuras estao separadas destas no texto legal pela conjuncao alternativa "ou", de modo que nao e necessario, para agravar a pena, que a agressao seja feita pelo agente contra um ascendente, prevalecendo-se de relacao domestica, ja que a lei diz "contra ascendente, ... , ou prevalecendo-se de relacao domestic a" .

Em suma, a rubrica "violencia domestica" nao condiz totalmente com 0 texto legal aprovado.

Com a aprovacao da nova lei, pode ocorrer uma situacao peculiar. Suponba-se que 0 pai agrida 0 filho de 12 anos de idade provocando nele Iesoes de natureza grave (art. 129, § 12). Como 0 filho tem menos de 14 anos, 0 art. 129, § 72 (c/c 0 art. 121, § 42), determina um aumento de um terco, e como se trata de crime contra descendente, 0 § 10 determina outro aumento de urn terco. Poderia 0 juiz aumentar a pena duas vezes? A resposta e negativa em razao da regra do art. 68, paragrafo iinico, do Codigo Penal, que estabelece que, se 0 juiz reconhecer duas causas de aumento, ambas da Parte Especial, podera aplicar um so aumento. A doutrina entende que a palavra "pode" nao e mera faculdade do juiz, mas obrigacao de aumentar a pena uma so vez.

Deve-se ver, por fim, que nao mais podem incidir sobre 0 crime de lesao corporal as agravantes genericas do art. 61, II, e e f, que possuem redacao identica, pois, se is so acontecesse, haveria inegavel bis in idem.

2. LESOES CORPORAlS CULPOSAS

Art. 129, § 69 - Se a lesiio e culposa:

Pena - detenciio. de dois meses a um ano.

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o crime de Iesoes corporais culposas tern a mesma sistematica do crime de homicidio culposo, rnodificando-se apenas o resultado, ja que, nesse caso, a vitima nao morre.

Nas lesoes culposas, ao contrario do que ocorre nas dolosas, nfio ha distincao no que tange a gravidade das Iesoes. 0 crime sera sempre 0 mesmo (lesoes culposas) e a gravidade somente sent levada em consideracao por ocasiao da fixacao da pena-base (art. 59 do CP).

Nos termos do art. 88 da Lei n. 9.099/95, a a~ao e publica condicionada a representacao. AMm disso, a composicao acerca dos danos civis, homolog ada pelo juiz, implicata renrincia ao direito de representacao e, por consequencia, extincao da punibilidade do autor da infracao.

o art. 129, § 72, do Codigo Penal estabelece que a pena da lesao culposa sera aumentada em urn terco quando 0 agente deixa de prestar imediato socorro a vftima, quando foge para evitar a prisao em flagrante, quando nao procura diminuir as consequencias de seu ato e, por fim, quando 0 crime resulta da inobservancia de regra tecnica de arte, profissao ou oficio (vide comentarios ao art. 121, § 42, do CP).

Finalmente 0 art. 129, § 82, do Codigo Penal estabelece que aplica-se a Iesao culposa 0 instituto do perdao judicial quando as consequencias do crime tiverem atingido 0 agente de forma tao grave que a imposicao da pena se tome desnecessana (vide art. 121, § 52, do CP).

CAPITuLo III

DA PERICLITA<;AO DA VIDA EDASAUnE

Dentro da classificacao gera1 dos crimes, ha uma que interessa especificamente a este capitulo:

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a) Crimes de dano. Sao aqueles cuja existencia pressupoe a efetiva lesao ao bern jurfdico tutelado.

b) Crimes de perigo. Sao aqueles que se caracterizampela mera possibilidade de dano, ou seja, basta que 0 bern jurfdico seja exposto a uma situacao de risco; ja em relacao ao .dolo, basta que 0 agente tenha a intencao de expor a vftima a tal situacao de perigo. Esse perigo pode ser:

- individual: atinge indivfduos determinados (arts. 130 e s. do C6digo Penal);

- coletivo ou comum: atinge urn mimero indeterminado de pessoas (arts. 250 e s. do CP).

Os crimes de perigo subdividem-se ainda em:

a) perigo concreto - aqueles cuja caracterizacao depende de prova efetiva de que uma certa pessoa sofreu a situacao de perigo;

b) perigo presumido ou abstrato - a lei descreve uma conduta e presume a existencia do perigo, independentemente da comprovacao de que uma certa pessoa tenha sofrido risco, nao admitindo, ainda, que se faca prova em sentido contrario.

1. PERIGO DE CONTAGIO VENEREO

Art. 130 - Expor alguem, por meio de relaciies sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contdgio de molestia venerea, de que sabe ou deve saber que estd contaminado:

Pena - detencdo, de tres meses a um ano, ou multa. § ]!! - Se e intenciio do agente transmitir a moles-

tia:

Pena - reclusiio, de um a quatro anos, e multa.

§ 2!! - Somente se procede mediante representaciio.

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1. Objetividade juridica. A incolumidade ffsica da viti-

rna.

2. Sujeito ativo. Qualquer pessoa, homem ou mulher, casado ou solteiro, honesta ou meretriz.

3. Sujeito passivo. 13 a pessoa com quem 0 agente pratica o ato sexual. Mesmo a prostituta pode ser vftima desse crime, ja que a lei tambem protege a sua saiide, posto que, nos termos da Constituicao Federal, todos sao iguais perante a lei.

4. Tipo objetivo. A caracterizacao do crime se da quando o agente mantem relacoes sexuais ou qualquer outro ato libidinoso com a vftima apto a the transmitir molestia venerea. 13 evidente que se 0 agente procura evitar eventual transmissao com 0 uso, por exemplo, de preservativo, afasta-se a configuracao do delito.

5. Elemento subjetivo. Na hip6tese do art. 130, caput, e a vontade de manter a relacao sexual. No que diz respeito ao conhecimento acerca da doenca, a caracterizacao se da tanto quando 0 agente sabe da doenca (dolo direto em relacao a tal elementar) como quando deve saber que esta contaminado (hipotese que, de acordo com a maioria quase absoluta da doutrina, indica culpa, havendo, entretanto, entendimento de que seria indicativo de dolo eventual).

Ja na hip6tese do art. 130, § 12, do C6digo Penal, estamos diante de urn crime de perigo com dolo de dano e, portanto, nos estritos termos da lei, ° agente tern de ter conhecimento efetivo de que esta acometido da doenca, e deve ter dolo direto no sentido de transmiti-la.

6. Consumaeao, No momento da pratica do ato sexual, ainda que a vitima nao seja contaminada. Ocorrendo 0 contagio, o agente responde apenas pelo art. 130, caput, do C6digo Penal, ja que, por se tratar de dolo de perigo, conclui-se que 0 agente nao queria transmitir a doenca e, assim, poderia, no maximo, responder por lesao corporal culposa que, entretanto, fica afastada por ter pena menor que 0 crime de perigo.

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Ja na hip6tese do § 1 Q, se a vftima sofre apenas lesoes leves, por ser a pena desse delito menor do que a do crime de perigo, respondera 0 agente pelo crime mais grave, ou seja, 0 do art. 130, § lQ, do C6digo Penal. Por outro lado, se a vitima sofrer lesoes graves, 0 agente responded pelas lesoes corporais,

7. Tentativa. E possivel quando 0 agente quer manter a relacao sexual e nao consegue.

8. Concurso. E bastante comum a hip6tese do agente que, acometido de doenca venerea, comete urn estupro, devendo, nesse caso, responder pelos dois crimes com concurso formal (arts. 130, caput, e 213 do CP). Ja no caso de 0 agente ter intencao de transmitir a doenca, por haver autonomia de designios em relacao ao resultado, havera concurso formal impr6prio entre 0 delito previsto no art. 130, § lQ, eo de estupro.

9. Qualifica~ao doutrimiria. Crime comum, de forma vinculada (somente pode ser cometido atraves de contato sexual), comissivo, instantaneo, simples, de perigo (caput) ou de perigo com dolo de dano (§ lQ) e formal.

10. A~ao penal. Em qualquer caso, a ayao e publica condicionada a representacao.

2. PERIGO DE CONTAGIO DE MOLESTIA GRAVE

Art. 131 - Praticar, com 0 jim de transmitir a outrem molestia grave de que estd contaminado, ato capas: de produzir 0 contdgio:

Pena - reclusiio, de um a quatro anos, e multa.

1. Objetividade juridica. A incolumidade fisica e a saude da pessoa humana.

2. Sujeito ativo. Qualquer pessoa.

3. Sujeito passivo. Qualquer pessoa, desde que ainda nao contaminada.

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4. Tipo objetivo. 0 crime caracteriza-se pela pratica de qualquer ato, uma vez evidenciado que ele pode transmitir a molestia, exigencia feita pelo proprio tipo penal (beijo, aperto de mao, injeyOes etc.). Trata-se de crime de ayao livre, ja que admite qualquer meio de execucao, desde que apto a efetuar a transmissao.

A lei refere-se a transmissao de molestia grave (que provoca seria perturbacao da saude), POllCO importando se incuravel ou nao. Deve ser, entretanto, contagiosa, ou como exige a lei, transmissivel. As molestias venereas, sendo elas graves, podem tipificar 0 crime em tela, desde que 0 perigo de contagio nao ocorra atraves de ato sexual, ja que, nesse caso, aplica-se 0 art. 130 do C6digo Penal.

S. Elemento subjetivo. Trata-se de crime de perigo com dolo de dano que apenas se caracteriza quando 0 agente quer transmitir a molestia. Em razao disso, admite apenas 0 dolo direto, excluindo-se 0 dolo eventual. Como a lei nao preve modalidade culposa, 0 fato sera atipico se 0 agente atua apenas de forma imprudente e nao ocorre a transmissao da doenca. Havera, entretanto, crime de lesao culposa se acontecer a transmissao.

6. Consumacao. No exato instante da pratica do ato, independentemente da efetiva transmissao da doenca, Trata-se, pois, de crime formal. Se, in casu, ocorre a transmissao de doenca que implica lesao leve, ficarao estas absorvidas, mas se implicarem lesoes graves ou morte, 0 agente sera responsabilizado apenas por crime de lesao corporal de natureza grave ou homicidio. E 0 entendimento de Damasio E. de Jesus, 0 qual nos parece mais adequado a hip6tese em tela.

7. Tentativa. E possivel.

8. Qualifica~o deatrmarla, Crime formal, com dolo de dano, comum, simples, comissivo, de forma livre e instantaneo.

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9. A~o penal. PUblica incondicionada.

3. PERIGO PARA A SAUnE OU VIDA DE OUTREM Art. 132 - Expor a vida ou a saude de outrem a perigo direto e iminente:

Pena - detenciio, de tres meses a um ano, se 0 Jato 000 constitui crime mais grave.

1. Objetividade juridica. A vida e a saude da pessoa humana.

2. Sujeito ativo. Qualquer pessoa.

3. Sujeito passivo. Qualquer pessoa. Nao se exige qualquer vinculacao ou ligacao juridica entre autor e vftima,

4. Tipo objetivo. "Expor alguem a perigo" significa criar ou colocar a vftima em uma situacao de perigo de dano. Tratase de crime de a~ao livre, que admite qualquer forma de execu~ao: "fechar" vefculo, abalroar 0 vefculo da vftima, desferir golpe com instrumento contundente pr6ximo a vftima etc. 0 crime em analise pode tambem ser cometido por omissao, como, por exemplo, no caso de patrao que nao fomece aparelhos de protecao a seus funcionarios, desde que disso resulte situaciio concreta de perigo, ja que 0 nao-cumprimento das normas de seguranca, por si s6, caracteriza a contravencao penal do art. 19 da Lei n. 8.213/91 (legislacao referente a beneffcios previdenciarios e acidentarios). E necessario, ainda, que 0 perigo seja: a) direto - e aquele que atinge pessoa(s) certa(s) e determinada(s). Trata-se, pois, de crime de perigo concreto, uma vez que exige prova de que 0 agente objetivava efetuar a conduta contra uma certa pessoa ou contra certas pessoas. Se 0 agente visa mimero indetenninado de pessoas, havera crime de perigo comum previsto nos arts. 250 e s. do C6digo Penal; b) iminente - e aquele que pode provocar imediatamente 0 dano; e 0 perigo imediato.

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Ao tratar da pena desse delito, 0 legislador estabeleceu uma hip6tese de subsidiariedade expressa, porque a lei diz que 0 agente somente respondera pelo art. 132 do C6digo Penal "se o fato nso constitui crime mais grave". No passado, 0 agente que efetuava disparo de arma de fogo pr6ximo a vftima, na via publica, respondia pelo crime em estudo, e, caso efetuasse 0 disparo para cima, sem expor pessoa determinada a perigo, responderia apenas pela contravencao penal do art. 28 da Lei das Contravencoes Penais. Acontece que 0 mencionado art. 28 foi revogado pela Lei n. 9.437/97, estando a questao do disparo de arma de fogo em via publica regulamentada, atualmente, pelo art. 15 da Lei n. 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento), que pune a conduta de "disparar arma de fogo ou acionar municao em lugar habitado ou em suas adjacencias, em via publica ou em direcao a ela", com pena de reclusao, de dois a quatro anos, e multa, e que, por ser mais grave, afasta a aplicacao do art. 132 do C6digo Penal. 0 delito do art. 15 atinge a incolumidade publica, na medida em que 0 Estatuto do Desarmamento presume que 0 disparo em lugar habitado coloca em risco a coletividade. Assim, caso 0 agente efetue 0 disparo em Iugar habitado, querendo expor a risco pessoa determinada, sua conduta se amolda aos dois tipos penais, pois colocou em risco pessoa determinada e tambem a coletividade; porem, em razao da subsidiariedade do art. 132 do C6digo Penal, fica absorvido tal crime.

Por outro lado, se 0 disparo for efetuado no meio de uma floresta ou em outro lugar desabitado, a conduta nao se enquadra no mencionado art. 15. Nesse caso, se a intencao do agente era expor pessoa( s) determinada( s) a situacao de risco, estara tipificado 0 deli to do art. 132 do C6digo Penal, mas se nao queria expor ninguem a risco, 0 fato e atfpico.

Se 0 agente efetua 0 disparo, qualquer que seja 0 local, com intencao de matar a vftima, mas nao a atinge, responde por tentativa branca de homicidio.

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E evidente, tambem, que, qualquer que seja 0 modo de execucao, deixa de haver 0 crime de "perigo para a vida ou saude de outrem" quando a vitima e atingida e sofre lesoes graves ou morre. Nesses casos, 0 agente respondera por lesoes corporais ou homicfdio, doloso (dolo eventual) ou culposo, dependendo da hipotese,

A Lei n. 9.777/98 acrescentou urn paragrafo tinico ao art. 132, estabelecendo uma causa de aumento de pena de urn sexto a urn terce se a exposicao da vida ou da saude de outrem decorre do transporte de pessoas para a prestacao de services em estabelecimento de qualquer natureza, em desacordo com as normas legais. E inegavel que a finalidade do dispositivo e apenar mais gravemente os responsaveis pelo transporte de trabalhadores rurais (b6ias-frias) que 0 fazem sem os cuidados necessaries para evitar acidentes com vitimas. Pelo texto da lei somente havera aumento de pena se houver desrespeito as normas legais destinadas a garantir a seguranca. Essas normas estao descritas no C6digo de Transite Brasileiro. 0 aumento da pena pressupoe tambem a ocorrencia de perigo concreto.

5. Elemento subjetivo. E 0 dolo de perigo em relacao a pessoa(s) determinada(s). Nao admite modalidade culposa. Havendo dolo de dano, 0 agente respondera por outro crime.

6. Consumacao, No momento da pratica do ato que resulta em perigo concreto.

7. Tentativa. E possfvel.

8. Concurso. Por se tratar de crime subsidiario, entende-se inaplicavel 0 concurso formal. Assim, ainda que com uma s6 conduta 0 agente exponha varias pessoas a situacao de risco, havera crime iinico,

9. Qualifica~o doutriruiria. Crime de perigo concreto, comum, doloso, de a~ao livre, comissivo ou omissivo, simples, instantaneo e subsidiario.

10. A~o penal. PUblica incondicionada.

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4. ABANDONO DE INCAPAZ

Art. 133 - Abandonar pessoa que estd sob seu cuidado, guarda, vigildncia ou autoridade, e, por quaZquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono:

Pena - detenciio, de seis meses a tres anos.

1. Objetividade juridica. A vida e a saude da pessoa.

2. Sujeito ativo. E aquele que tern 0 dever de zelar pela vitima. Trata-se de crime pr6prio, pois somente pode ser cometido por quem tenha a pessoa sob seu cuidado, vigilancia, guarda ou autoridade. Pressupoe-se, portanto, uma especial relacao de assistencia entre 0 agente e a vftima.

3. Sujeito passivo. A pessoa que esteja sob a mencionada relacao de assistencia, A lei nao se ref ere apenas as pessoas menores de idade, mas tambem aos adultos que nao possam se defender por si pr6prios, abrangendo, ainda, a incapacidade temporaria (doentes ffsicos ou mentais, paraliticos, cegos, idosos, pessoa embriagada etc.).

4. Tipo objetivo. ''Abandonar'' significa deixar sem assistencia, afastar-se do incapaz. 0 crime pode ser praticado por a~ao (levar a vitima em urn certo local e ali deixa-la) ou por omissao (deixar de prestar a assistencia que a vftima necessita ao se afastar da residencia em que moram), desde que, da conduta, resulte perigo concreto, efetivo, para a vftima. Nao havera crime quando 0 pr6prio assistido e quem se afasta daquele que tern 0 dever de assistir. Tambem nao existira 0 delito se 0 responsavel fica pr6ximo da vitima ou em situacao de poder vigia-la, na expectativa de que alguem a recolha.

5. Elemento Subjetivo. E 0 dolo, vontade livre e consciente de abandonar 0 assistido, de forma a que corra risco.

6. Consoma~o. 0 crime se consuma quando, em razao do abandono, a vitima sofre situacao de risco concreto. Trata-se

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de crime instantaneo, e, mesmo que 0 agente, posteriormente, reassurna 0 dever de assistencia, 0 delito ja estara consumado.

7. Tentativa. E possfvel.

8. Distin~o

a) Nao havendo a relacao de assistencia entre as partes, 0 crime podera eventualmente ser 0 de omissao de socorro do art. 135 do C6digo Penal.

b) Se a intencao do agente for a de ocultar desonra pr6pria e a vftima for urn recem-nascido, 0 crime sera aquele previsto no art. 134 do C6digo Penal.

9. A~ao penal. Publica incondicionada.

4.1. FORMAS QUALIFICADAS

Art. 133, § 1!!_ Se do abandono resulta lesiio corpo-

ral de natureza grave:

Pena _ reclusiio, de um a cinco anos. Art. 133, § 2!!_ Se resulta a morte:

Pena _ reclusdo, de quatro a doze anos.

Nao e dificil de se concluir, em razao das penas cominadas (inferiores as do homicfdio doloso simples), que se trata de qualificadoras exc1usivamente preterdolosas. Assim, em havendo intencao de provocar 0 resultado mais grave, ou, caso 0 agente tenha assumido 0 risco de produzi-lo, respondera por lesoes corporais graves ou por homicfdio, tentado ou consumado. Se as lesoes forem leves, todavia, subsiste 0 crime do art. 133 do C6digo Penal, que as absorve por possuir pena maior.

4.2. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA

Art. 133, § 3!! _ As penas cominadas neste artigo aumentam-se de um terco:

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I _ se 0 abandono ocorre em lugar ermo _ e 0 local solitario, isolado (habitual ou acidentalmente);

II _ se ° agente e ascendente ou descendente, ctmjuge, irmdo, tutor ou curador da vitima _ a enumeracao e taxativa.

III _ se a vitima e maior de 60 anos _ esse dispositivo foi acrescentado no C6digo Penal pelo Estatuto do Idoso (Lei n. 10.74112003).

5. EXPOSI<;AO OU ABANDONO DE RECEM-NASCIDO Art. 134 _ Expor ou abandonar recem-nascido, para ocultar desonra pr6pria:

Pena _ detenciio, de seis meses a dois anos.

1. Objetividade juridica. A seguranca do recem-nascido.

2. Sujeito ativo. Trata-se de crime pr6prio que somente pode ser cometido pela mae para esconder a gravidez fora do casamento, ou pelo pai, na mesma hip6tese, ou em razao de filho adulterino ou incestuoso.

3. Sujeito passivo. 0 recem-nascido, assim considerado ate a queda do cordao umbilical. Ha seria divergencia, entretanto, em tomo do exato significado da condicao de "recemnascido".

4. Tipo objetivo. Expor significa remover a vftima para local diverso daquele em que the e prestada a assistencia; abandonar significa omitir a vftima a devida assistencia.

5. Elemento subjetivo. Dolo de perigo. Exige 0 tipo um especial fim de agir que e 0 de "ocultar desonra propria", Essa honra que 0 agente deve visar preservar e a de natureza sexual, a boa fama, a reputacao etc. Se a causa do abandono for miseria, excesso de filhos ou outros, 0 crime sera 0 de abandono de incapaz do art. 133 do C6digo Penal, delito que tambem ocorrera se 0 agente nao e pai ou mae da vitima.

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6. Consumacao. Quando a vftima e abandonada, desde que do fato resulte perigo concreto para 0 recem-nascido.

7. Tentativa. E possfvel quando 0 agente elege a forma comissiva para 0 cometimento do delito.

8. Qualifica~o doutrinarta, Crime de perigo concreto, doloso, proprio, simples, comissivo ou omissivo e instantsneo.

9. A~ao penal. PUblica incondicionada.

5.1. FORMAS QUALIFICADAS

Art. 134, § 1!! - Se do Jato resulta lesiio corporal de

natureza grave:

Pena - detenciio, de um a tres anos. Art. 134, § 2!! - Se resulta a morte:

Pena - detenciio, de dois a seis anos.

Considerando 0 montante da pena prevista para as formas qualificadas, pode-se concluir facilmente que elas somente se aperfeicoam quando 0 resultado agravador e culposo. Constituem, portanto, hipoteses exclusivamente preterdolosas.

Havendo intencao de matar, 0 crime podera ser 0 de infanticfdio, se caracterizado 0 estado puerperal, ou 0 homicidio, caso nao caracterizado.

6. OMISSAO DE SOCORRO

Art. 135 - Deixar de prestar assistencia, quando possivel faze-lo sem risco pessoal, a crianca abandonada ou extraviada, ou a pessoa invdlida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou niio pedir; nesses casos, 0 socorro da autoridade publica:

Pena - detenciio, de um a seis meses, ou multa.

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1. Objetividade juridica. 0 dever de assistencia e solidariedade que existe entre os homens para a protecao da vida e da saiide do cidadao, Nao fosse a lei penal, entretanto, 0 desrespeito a esse dever seria apenas desrespeito a um dever moral.

2. Sujeito ativo. Pode ser qualquer pessoa, independente-

mente de alguma vinculacao juridica com a vftima.

Ese vdrias pessoas negam assistencia a vitima? Todos respondem pelo crime.

E se apenas um presta socorro, havendo vdrias pessoas que poderiam te-la feito?

Nao ha crime, uma vez que a vftima foi socorrida e, em se tratando de obrigacao solidaria, 0 cumprimento do dever por uma delas desobriga todas as demais.

3. Sujeito passivo. Apenas as pessoas enumeradas na lei podem ser sujeito passivo. Ha, portanto, cinco especies de vftima:

a) Crianca abandonada - e aquela que foi propositadamente deixada em determinado lugar por seus responsaveis e, assim, esta entregue a si mesma, sem poder prover sua propria subsistencia, Diverge do crime de abandono de incapaz porque, na omissao, nao e 0 agente quem cria 0 perigo abandonando 0 menor, 0 sujeito ja encontra a vftima em abandono e nao lhe presta assistencia. No crime de abandono de incapaz eo pr6prio agente quem toma a iniciativa de abandona-la.

b) Crianca extraviada - e a crianca perdida, aquela que nao sabe retornar ao local onde reside ou onde possa encontrar protecao. Nos termos do Estatuto da Crianca e do Adolescente, "crianca" e a pessoa menor de 12 anos.

c) Pessoa invalida, ao desamparo - invalidez e a caracterfstica daquele que nao pode se valer de si proprio para a pratica dos atos normais do ser humano. Pode decorrer de defeito fisico, de doenca incapacitante etc. A pessoa deve, ainda, estar ao

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desamparo, ou seja, impossibilitada de se afastar de uma situa~ao de perigo por suas proprias forcas.

Atualmente, se a omissao de socorro referir-se a pessoa idosa em situacao de iminente perigo, estara caracterizado crime mais grave, descrito no art. 97 da Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), cuja pena e de detencao, de seis meses a urn ano, e multa.

d) Pessoa ferida, ao desamparo - e aquela que sofreu lesoes corporais, de forma acidental ou provocada por terceiro e que esta tambem desamparada.

e) Pessoa em grave e iminente perigo - 0 perigo, nesse caso, deve ser de grandes proporcoes e estar prestes a desencadear urn dano. Ex.: pessoa pendurada em urn abismo ou trancada em urn quarto de urn predio em chamas etc. Mesmo que a vftima nao queira ser socorrida existira 0 crime, pois a incolumidade ffsica e a vida sao bens indisponfveis. 0 crime, entretanto, deixara de existir se a oposicao da vftima inviabilizar 0 socorro.

Nao importa, por outro lado, quem causou a situacao de perigo (a propria vftima, terceiro, forcas da natureza etc.). 0 proprio omitente pode ter sido 0 autor da situacao de risco. Veja-se, entretanto, que se ele agiu culposamente, de forma a causar, por exemplo, lesoes corporais na vftima e depois nao a socorreu, respondera pelo crime especffico de lesoes corporais culposas com a pena agravada (art. 129, §§ 62 e 72, do CP). E obvio tambem que se 0 agente quis lesionar ou matar alguem e, posteriormente, nao prestou socorro, respondera tao-somcnte pelas lesoes corporais dolosas ou pelo homicfdio.

Nas quatro primeiras hipoteses ("a" ate "d"), 0 crime de omissao de socorro e de perigo abstrato ou presumido, ou seja, basta que se prove que a pessoa se enquadra em uma das hipoteses descritas na lei, que ja se presume que a ausencia do socorro implicou situacao de risco. Ja na ultima, 0 crime e de

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perigo concreto, devendo se provar que efetivamente ocorreu uma situacao de risco.

4. Elemento objetivo. 0 crime pode ocorrer de duas maneiras:

a) Falta de assistencia imediata - quando 0 agente pode prestar 0 socorro e nao 0 faz. Ex.: uma pessoa ve outra se afogar e, sabendo nadar, nada faz para salva-la. Somente se aplica quando a prestacao do socorro nao poe em risco a vida ou a incolumidade ffsica da pessoa que, na realidade, nao precisa tentar se tomar urn heroi. Contudo, certas profissoes, como no caso mais comum que e 0 dos bombeiros, trazem 0 dever de enfrentar 0 perigo, e os seus agentes apenas nao responderao pela omissao de socorro quando 0 risco for efetivamente muito grande. Se a prestacao de socorro implicar risco para terceira pessoa, a omissao nao constitui fato antijuridico.

b) Falta de assistencia mediata - nao podendo prestar 0 socorro pessoalmente, 0 agente tambem nao solicita auxflio a autoridade publica. No exemplo acima, se a pessoa nao sabe nadar, deve procurar noticiar 0 afogamento que esta acontecendo para qualquer agente da autoridade para que este providencie 0 salvamento. Caso nao 0 faca, incide na 2'" figura da omissao de socorro. Veja-se, ainda, que 0 pedido de auxilio deve ser imediato.

Nao se trata, em verdade, de uma opcao do agente, ou, em outras palavras, se tern condicoes de auxiliar ele proprio a vitirna, deve faze-lo. Se nao 0 fizer, respondera pelo crime, ainda que solicite a ajuda da autoridade, ja que nao estamos diante de uma mera opcao.

5. Elemento subjetivo. E 0 dolo, direto ou eventual. Nao existe forma culposa.

6. Consumacao, No momenta da omissao.

7. Tentativa. Nao e admissfvel, ja que se trata de crime omissivo puro (ou proprio).

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8. QuaIi:tica~ao doutrimiria. Comum, simples, omissivo proprio (so admite forma omissiva), doloso, de perigo concreto ou abstrato, dependendo do caso.

6.1. OMISSAO QUALIFICADA

Art. 135, pardgrafo unico - A pena e aumentada de metade, se da omissiio resulta lesiio corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.

Em razao do montante da pena, conclui-se que as qualificadoras sao exc1usivamente preterdolosas, ou seja, 0 resultado lesao grave ou morte deve ser culposo.

No caso em tela, 0 nexo causal tern de ser analisado de forma inversa, uma vez que 0 crime e omissivo. Assim, somente sera aplicada a qualificadora se ficar provado que, caso 0 agente tivesse socorrido a vftima, poderia ter evitado a ocorrencia do resultado agravador (lesao grave ou morte).

6.2. OMISSAO DE SOCORRO NO TRANSITO

o novo C6digo de Transito Brasileiro (Lei n. 9.503/97) tipificou uma nova especie de infracao penal, que e a da omissao de socorro de transito.

''Art. 304 - Deixar 0 condutor do vefculo, na ocasiao do acidente, de prestar imediato socorro a vftima, ou, nao podendo faze-lo diretamente, por justa causa, deixar de solicitar auxflio da autoridade publica:

Penas - detencao, de seis meses a urn ano, ou multa, se o fato nao constituir elemento de crime mais grave."

Esse delito, entretanto, nao podera ser aplicado ao condutor do vefculo que, agindo de forma culposa, tenha lesionado alguem, Isso porque tal condutor responde pelo crime especial de lesao culposa na direcao de vefculo automotor com a pena

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agravada justamente pela omissao de socorro (vide art. 303, paragrafo tinico, ill, da Lei D. 9.503/97).

Por isso, como 0 art. 304 se refere ao condutor do vefculo que deixa de socorrer a vftima, temos de concluir que a regra sera aplicavel apenas aos condutores de vefculo que, agindo sem culpa, se envolvam no acidente e nao prestem socorro. Aos condutores de vefculos nao envolvidos no acidente, bem como para qualquer outra pessoa, continuara a ser aplicado 0 art. 135 do Codigo Penal.

Emsuma:

a) quem agiu culposamente na conducao do vefculo de forma a causar lesoes e nao socorreu a vftima - art. 303, paragrafo unico, m, da Lei n. 9.503/97;

b) quem nao agiu de forma culposa na conducao de vefculo envolvido em acidente e nao prestou auxflio a vftima - art. 304 da Lei n. 9.503/97;

c) qualquer outra pessoa que nao preste socorro - art. 135 do Codigo Penal.

7. MAUS- TRATOS

Art. 136 - Expor a perigo a vida ou a saade de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigildncia, para Jim de educaciio. ensino, tratamento ou custodia, quer privando-a de alimentaciio ou cuidados indispensdveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de corredio ou disciplina:

Pena - detencdo, de dois meses a um ano, ou multa.

1. Objetividade juridica. A vida e a saiide da pessoa.

2. Condutas tipicas. ''Expor a vida ou a saade de outrem a perigo" atraves de uma das condutas descritasna lei. Trata-se, pois, de crime de a~ao vinculada, cuja caracterizacao depende

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da ocorrencia de uma das situacoes descritas na lei (ao contrario do que ocorre no art. 132, que admite qualquer meio de execucao).

As hip6teses enumeradas pela lei sao as seguintes:

a) Privar a vftima de alimentos ou cuidados indispensaveis - a privacao de alimentos pode ser relativa (parcial) ou absoluta (total). Basta a privacao relativa para a caracterizacao do ilfcito penal. E evidente, ainda,que no caso de privacao absoluta, somente existira maus-tratos se 0 agente deixar de alimentar a vitima apenas por urn certo tempo, expondo-a a situacao de perigo, ja que se houver intencao homicida, 0 crime sera 0 de homicfdio, tentado ou consumado.

Cuidados indispensaveis sao aqueles necessaries a preservacao da vida e da satide (tratamento medico, agasalho etc.).

b) Sujeitar a vftima a trabalhos excessivos ou inadequados - trabalho excessivo e aquele que produz fadiga acima do normal em face do grande volume. Essa analise deve ser feita em confronto com 0 tipo ffsico da vftima, ou seja, caso a caso.

Trabalho inadequado, por sua vez, e aquele impr6prio ou inconveniente as condicoes de idade, sexo, desenvolvimento fisico da vftima etc. Obrigar uma crianca a trabalhar a noite, no frio, em local aberto, ou seja, em situacoes que podem the trazer problemas para a satide.

c) Abusar dos meios de disciplina ou correcao - refere-se a lei a aplicacao de castigos corporais imoderados. Abuso no poder de correcao e disciplina passa a existir quando 0 meio empregado para tanto atinge tal intensidade que expoea vftima a uma situacao de perigo para sua vida ou satide. Nao ha crime na aplicacao de palmadas ou chineladas nas nadegas de uma crianca. Ha crime, entretanto, quando se desferem violentos socos ou chutes na vftima ou, ainda, na aplicacao de chineladas no rosto de uma crianca etc.

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Se 0 meio empregado expoe a vitima a urn intenso sofrimento fisico ou mental, estara configurado 0 crime do art. 12, Il, da Lei n. 9.455/97 (Lei de Tortura), que tern redacao bastante parecida com a ultima hip6tese do crime de maus-tratos, mas que, por possuir pena bern mais alta (reclusao, de dois a oito anos), se diferencia do crime de maus-tratos em razao da gravidade da conduta, ou seja, no crime de tortura a vftima deve ser submetida a urn sofrimento intenso, bern mais grave do que o dos maus-tratos. A distincao, porem, devera ser feita caso a caso. Configuram 0 crime de tortura a aplicacao de chicotadas, aplicacao de ferro em bras a etc. A redacao completa de tal dispositivo e a seguinte: "Submeter alguem sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violencia ou grave ameaca, a intenso sofrimento ffsico ou mental, como forma de aplicar castigo corporal ou medida de carater preventivo". Vejase, tambem, que 0 art. 42 da Lei de Tortura expressamente revogou 0 art. 233 do Estatuto da Crianca e do Adolescente, que previa crime especial de tortura contra crianca ou adolescente.

Ha que se ressaltar, ainda, que se 0 meio empregado nao expoe a vftima a perigo, mas a submete a situacao vexat6ria, nao se configura 0 delito de maus-tratos, mas 0 crime do art. 232 do Estatuto da Crianca e do Adolescente (desde que a vitirna seja crianca ou adolescente sob guarda, autoridade ou vigilancia do agente). Ex.: raspar 0 seu cabelo, rasgar sua roupa em publico etc.

3. Sujeitos do delito. 0 crime de maus-tratos e urn crime pr6prio especffico, pois exige uma vinculacao, uma relacao jurfdica entre 0 autor da infracao penal e a vftima, ou seja, 0 autor do crime deve ter a guarda, vigilancia ou autoridade sobre a vftima para jim de educacao, ensino, tratamento ou cust6dia. A vftima, pois, deve estar subordinada ao agente, hip6tese que, por exemplo, afasta a possibilidade de a esposa ser vftima desse crime em relacao ao marido, ja que nao existe relacao de subordinacao entre eles. 0 marido pode cometer lesoes corpo-

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rais ou 0 delito do art. 132 do Codigo Penal, mas nao crime de maus-tratos. Podem cometer os maus-tratos, por exemplo, os pais, tutores, curadores, professores, enfenneiros, carcereiros etc.

4. Consumaeao. No momento da producao do perigo.

Algumas das hipoteses previstas na lei exigem uma certa habitualidade, como no caso da privacao de alimentos, em que nao basta deixar a vitima sem urn almoco para sua configuracao, outras, entretanto, nao a exigem, como na situacao na qual ocorre abuso dos meios de correcao ou disciplina. Nesse ultimo caso, 0 crime e instantaneo, mas ha hip6teses em que os maustratos constituem crime pennanente (privacao de alimentos ou cuidados indispensaveis).

5. Tentativa. Somente e possfvel nas condutas comissivas.

6. Elemento subjetivo, E 0 dolo, direto ou eventual. Nao existe forma culposa.

7. Qualifica~o doutriruiria. Crime de perigo concreto, de a~ao rmiltipla, ja que a pratica de mais de uma conduta em face da mesma viti rna e no mesmo contexto caracteriza crime tinico (privacao de alimentos e abuso dos meios de correcao, por exemplo), proprio, simples, comissivo ou omissivo, instantaneo ou permanente.

7.1. FORMAS QUALIFICADAS

Art. 136, § J!1_ Se do Jato resulta lesiio corporal de

natureza grave:

Pena _ reclusiio, de um a quatro anos. Art. 136, § 2!l_ Se resulta a morte:

Pena _ reclusiio, de quatro a doze anos.

Em razao da pena tambem se conc1ui que sao hipoteses exc1usivamente preterdolosas.

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7.2. CAUSA DE AUMENTO DE PENA

Art. 136, § 3!l-Aumenta-se a pena de um terco, se 0 crime e praticado contra pessoa menor de catorze anos.

Cuida-se de figura inserida no C6digo Penal por ocasiao do advento do Estatuto da Crianca e do Adolescente.

Por sua vez, os maus-tratos realizados contra idosos caracterizam, atualmente, crime especial, previsto no art. 99 da Lei n. 10.741/2003 - Estatuto do Idoso.

CAPITuLo IV

DARIXA

1. RIXA

Art. 137 _ Participar de rixa, salvo para separar os contendores:

Pena _ detenciio, de quinze dias a dais meses, ou multa.

1. Conceito. Rixa e uma luta desordenada, urn tumulto, envolvendo troca de agressoes entre tres ou mais pessoas, em que os lutadores visam todos os outros indistintamente. Como nesses tumultos e impossfvel estabelecer qual golpe foi desferido por determinado agressor contra outro, todos devem ser punidos por rixa, ou seja, pela participacao no tumulto, Dessa forma, nao ha rixa quando existem dois grupos contraries, perfeitamente definidos, lutando entre si, porque, nessa hipotese, os integrantes de cada grupo serao responsabilizados pelas lesoes corporais causadas nos integrantes do grupo contrario. A jurisprudencia, entretanto, vern reconhecendo 0 crime de rixa quando se inicia uma troca de agressoes entre dois grupos distintos, mas, em razao do grande mimero de envolvidos, surge

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'tamanha confusao, que, durante seu desenrolar, toma-se impossfvel identificar tais grupos.

2. Objetividade juridica. A vida e a satide das pessoas envolvidas.

3. Sujeito ativo e passivo. Trata-se de crime de concurso necessario cuja configuracao exige uma participacao de, no mfnimo, tres pessoas (ainda que alguns sejam menores de idade) na troca de agressoes. E tambem definido como crime de condutas contrapostas, ja que os rixosos agem uns contra os outros e, assim, sao, a urn s6 tempo, sujeito ativo e passivo do delito.

4. Elemento subjetivo. 0 dolo. E irrelevante 0 motivo que levou ao surgimento da rixa. Trata-se de crime de perigo em que se pune a simples troca de agressoes, sem a necessidade de que qualquer dos envolvidos sofra lesao, Caso isso ocorra e 0 autor das lesoes seja identificado, ele respondera pela rixa e pelas lesoes leves. Se, entretanto, as lesoes forem graves ou houver morte, havera rixa qualificada, que sera estudada mais adiante. A contravencao de vias de fato, porem, fica absorvida pelarixa.

Veja-se, ainda, que 0 crime e de perigo abstrato, pois a lei presume que, com a troca de agressoes, ha situacao de risco.

Nao ha crime na conduta daquele que ingressa na luta apenas para separar os lutadores, ja que inexiste dolo nessa hip6tese.

5. Elemento objetivo.Participar: significa tomar parte nas agressoes atraves de chutes, socos, pauladas etc.

A participacao, entretanto, pode ser:

a) material - por parte daqueles que realmente tomam parte na luta atraves dos chutes, socos etc.;

b) moral - por parte daqueles que incentivam os demais atraves de induzimento, instigacao ou qualquer outra forma de

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estfrnulo. 0 partfcipe moral, todavia, deve ser, no mfnimo, a quarta pessoa, ja que a rixa exige pelo menos tres na efetiva troca de agressoes.

Na primeira hip6tese, 0 agente.e chamado de partfcipe da rixa e, na segunda, de partfcipe do crime de rixa.

6. Consumacao, Com a efetiva troca de agressoes,

7. Tentativa. Em regra nao e possfvel, pois, ou ocorre a rixa e 0 crime esta consumado, ou ela nao se inicia, e, nesse caso, nao ha crime. Damasio E. de Jesus, por sua vez, entende ser possfvel a tentativa na chamada rixa ex proposito, em que tres lutadores combinam uma briga entre si, na qual cada urn lutara com qualquer deles, sendo que a polfcia intervem no exato momento em que iriam iniciar-se as violencias recfprocas,

8. Qualifica~ao doutrimiria. Crime de concurso necessario (plurissubjetivo), doloso, instantaneo, simples, de agao livre, comissivo, comum e de perigo abstrato.

9. Legitima defesa. Nao e possfvel se alegar legftima defesa na rixa, pois quem dela participa comete ato antijurfdico. Assim, se, durante a rixa, uma pessoa empunba urn rev6lver para atingir outro rixoso e este se defende, matando 0 primeiro, responde pela rixa porque este crime ja se havia consumado anteriormente. Ha legitima defesa apenas em relacao ao homicfdio.

2. RIXA QUALIFICADA

Art. 137, pardgrafo unico - Se ocorre morte ou lesiio corporal de natureza grave, aplica-se, pelo Jato da participactio na rixa, a pena de detencao, de seis meses a dois an os.

A rixa qualificada e, na realidade, urn dos iiltimos resqufcios de responsabilidade objetiva que estao em vigor em nossa

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lei penal, uma vez que a sua redacao, bern como a propria explicacao extraida da exposicao de motivos, deixa claro que todos os envolvidos na rixa sofrerao maior punicao, independentemente de serem eles ou nao os responsaveis pela lesao grave ou morte. Ate mesmo a vftima das lesoes graves respondera pela pena agravada. Por outro lado, se for descoberto 0 autor do resultado agravador, ele respondera pela rixa qualificada em concurso material com 0 crime de lesoes corporais graves ou homicfdio (doloso ou culposo, dependendo do caso), enquanto todos os demais continuarao respondendo pela rixa qualificada. Ha, entretanto, entendimento no sentido de que a pessoa identificada como responsavel pelo resultado agravador respondera pel as lesoes graves ou morte em concurso com rixa simples, pois puni-Ia pela rixa qualificada constituiria bis in idem (dupla punicao pelo mesmo fato).

E indiferente que 0 resultado tenha ocorrido em urn dos integrantes da rixa ou em terceira pessoa.

Se ocorrerem varias mortes, havera crime tinico de rixa qualificada, devendo a circunstancia ser levada em conta na fixacao da pena-base (art. 59 do CP).

Se 0 agente tomou parte na rixa e saiu antes da morte da vitima, responde pel a forma qualificada, pois se entende que, com seu comportamento anterior, colaborou com a criacao de condicoes para 0 desenrolar da luta, que culminou em resultado mais lesivo. Ao contrario, se 0 agente entra na rixa apos a morte, responde por rixa simples.

Diz a lei que a rixa e qualificada se efetivamente ocorre morte ou lesao grave. Assim, se durante a luta ocorre uma tentativa de homicfdio da qual nao sobrevem morte nem lesao grave, a rixa e simples e 0 autor da tentativa, se identificado, tambem respondera por esse crime.

A pena da figura qualificada e a me sma, quer resulte morte ou lesao grave.

CAPITuLo V

CRIMES CONTRA A HONRA

Os crimes contra a honra sao:

a) cahinia;

b) injuria;

c) difamacao,

Cada urn desses crimes tern urn significado proprio e esta previsto no Codigo Penal e em varias legislacoes especiais (Codigo Eleitoral, Codigo Militar, Lei de Imprensa). Assim, a legislacao penal comum somente sera aplicada quando nao ocorrer uma das hipoteses especiais.

1. CONCEITO DE HONRA

Honra e 0 conjunto de atributos morais, ffsicos e intelectuais de uma pessoa, que a tornam merecedora de apreco no convivio social e que promovem a sua auto-estima.

A honra divide-se em:

1) honra objetiva;

2) honra subjetiva.

Honra objetiva. Sentimento que 0 grupo social tern a respeito dos atributos ffsicos, morais e intelectuais de alguem, E 0 que os outros pensam a respeito do sujeito. A cahinia e a difamacao atingem a honra objetiva. Ambas se consumam, portanto, quando terceira pessoa torna conhecimento da of ens a proferida.

Honra subjetiva. Sentimento que cada urn tern a respeito de seus pr6prios atributos. E 0 juizo que se faz de si mesmo, 0 seu amor-proprio, sua auto-estima.

A honra subjetiva subdivide-se em:

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1) honra-dignidade - diz respeito aos atributos morais da pessoa;

2) honra-decoro - refere-se aos atributos fisicos e intelectuais.

A injUria atinge a honra subjetiva e, assim, se consuma quando a propria vitima torna conhecimento da of ens a que the foi feita.

2.CALUNIA

Art. 138, caput - Caluniar alguem, imputando-lhe JalsamenteJato definido como crime:

Pena - detenciio, de seis meses a dois anos, e mul-

tao

2.1. TIPO FUNDAMENTAL (caput)

Imputar. Atribuir a alguem a responsabilidade pela pratica de algum fato.

Falsamente. Elemento normativo do tipo. Se nao for falsa a of ens a, 0 fato e atipico. A faisidade pode referir-se:

a) a existencia do fato - 0 agente narra urn crime que ele sabe que nao ocorreu;

b) a autoria do crime - 0 fato existiu mas 0 agente sabe que a vitima nao foi a autora.

Se 0 sujeito acha que a imputacao e verdadeira, ha erro de tipo, que exclui 0 dolo.

F ato definido como crime. Nao importa se a imputacao se ref ere a crime de as;ao publica ou privada, apenado com reclusao ou detencao, doloso ou culposo etc. E necessario que 0 caluniador atribua ao caluniado a pratica de urn fato determinado, ou seja, de urn acontecimento concreto. Assim, dizer que, no mes passado, Joao matou Pedro quando este chegava em sua cas a constitui imputacao de fato determinado e configura cahi-

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nia, desde que seja falsa tal imputacao. Ao contrario, dizer apenas que Joao e assassino constitui crime de injuria (imputas;ao de qualidade negativa), pois nao existe na hipotese imputas;ao de Jato.

Veja-se que, se uma lei posterior deixar de considerar 0 fato como crime, pode haver desclassificacao para difamacao ou ate mesmo tomar 0 fato atfpico.

1. Elemento subjetivo. 0 dolo, direto ou eventual (quando 0 agente, na dtivida, assume 0 risco de fazer uma imputacao falsa).

2. Formas de cahinia

a) inequivoca ou explicita. Ocorre quando a of ens a e feita as claras, sem deixar qualquer margem de duvida no sentido de que 0 agente queria praticar uma of en sa.

b) equivoca ou implicita. A of ens a e feita de forma velada, sub-reptfcia, Nela 0 agente da a entender que alguem teria feito determinada coisa.

c) reflexa. Ocorre quando 0 agente quer caluniar uma pessoa mas, na descricao do fato, acaba por atribuir crime tambem a uma outra pessoa. Em relacao a esta a cahinia e reflexa. Ex.: ao imputar a pratica de corrupcao passiva a urn funcionario publico, 0 caluniador acaba of end en do tambem a pessoa que teria sido 0 corruptor ativo.

3. Consumacao, Conforme ja visto, 0 crime de cahinia se consuma no momento em que a imputacao chega aos ouvidos de terceira pessoa, ja que se trata de crime que atinge a honra objetiva. Independe, pois, de se saber quando a vitima tomou conhecimento da of ens a contra ela assacada.

4. Tentativa. A cahinia verbal nao admite tentativa, pois, ou 0 agente prof ere a of ens a e 0 crime se consuma, ou nao 0 faz e, nesse caso, 0 fato e atipico. Na forma escrita, a tentativa e admissfvel, como, por exemplo, no caso de carta of ens iva que se extravia.

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5. Distlneao. N a cahinia 0 agente visa atingir apenas a honra da vftima, imputando-lhe falsamente urn crime perante outras pessoas. Na denunciacao caluniosa (art. 339 do CP), 0 agente quer prejudicar a vftima perante as autoridades constitufdas, dando causa, por exemplo, ao infcio de uma investigac;ao policial ou de uma ac;ao penal, imputando-lhe crime ou

contravenciio de que 0 sabe inocente. .

2.2. SUBTIPO DA CALUNIA

Art. 138, § If! - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputaciio, a propala ou divulga.

Propalar - relatar verbalmente.

Divulgar - relatar por qualquer outro meio.

Esse dispositivo visa punir aquele que ouviu a cahinia e a espalhou, enquanto a cahinia do caput visa punir 0 proprio precursor. Se fica provado que 0 sujeito sabia que a imputacao era falsa, em nada the beneficia dizer que a ouviu de outra pessoa.

Nesse delito, todavia, nao e possfvel 0 dolo eventual, pois a lei se utiliza da expressao "sabendo falsa", indicativa de dolo direto, de efetivo conhecimento acerca da falsidade.

Ocorre esse crime se 0 sujeito propala apenas para uma pessoa?

Sim, porque possibilita que ela venha a transmitir a informacae a outras pessoas.

E possivel a tentativa nestes casos?

Nao. Ou 0 sujeito conta 0 que ouviu ou nao eonta.

Art. 138, § 2f! - E punivel a caliinia contra os mortos.

Vide comentarios nesse mesmo capitulo, no topica 5.4.

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2.3. EXCE~AO DA VERDADE

So existe cahinia se a imputacao e falsa. Se ela for verdadeira 0 fato e atipico. A falsidade da imputacao e presumida, sendo, entretanto, uma presuncao relativa, uma vez que a lei permite que 0 querelado (of ens or) se proponba a provar, no mesmo processo, que sua imputacao era verdadeira. Tal se darn atraves da oposicao da excecao da verdade.

Assim, se 0 querelado consegue provar a veracidade, sent absolvido e, caso 0 crime imputado seja de ac;ao publica e ainda nao esteja prescrito, serao remetidas copias para o Ministerio PUblico para que tome as providencias pertinentes ao caso. A razao de existir da excecao e que ha interesse publico em se possibilitar que 0 querelado prove que o ofendido cometeu 0 crime, para que se possa futuramente responsabiliza-lo,

Regra. Na cahinia cabe excecao da verdade. Todavia, a excecao nao sera admitida em tres hipoteses:

Art. 138, § 3!!, 1- Admite-se a prova da verdade, salvo: se, constituindo 0 fato imputado crime de aciio privada, 0 of en dido ruio foi condenado por sentenca irrecorrivel.

Nos crimes de ac;ao privada s6 a vitima pode iniciar 0 processo, pois 0 legislador entendeu que 0 processo pode The causar gravames e, assim, deu a ela a possibilidade de decidir se vai ou nao processar. Ora, se 0 autor da imputacao quiser provar em jufzo que sua alegacao e verdadeira (sem que haja condenacao por esse fato), ele estara passando por cima da vontade da vitima e tocando em assunto que ela quis evitar. Por isso, nao e permitida a excecao.

Art. 138, § 3~ II - se 0 fato e imputado a qualquer das pessoas indicadas no n. I do art. 141.

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Nao cabe, pois, a excecao da verdade quando a of ens a e feita contra 0 presidente da Republica ou contra chefe de governo estrangeiro.

Art. 138, § 35!, III- se do crime imputado, embora de aciio publica, 0 ofendido foi absolvido por sentenca irrecorrivel.

o crime imputado pode ser de a~ao publica ou privada. Em qualquer caso, se ja houve absolvicao, nao e possfvel a excecao, mesmo que surjam novas provas.

E possivel existir a calunia se a imputacdo Jor verdadei-

ra?

Sim, nos casos em que nao se admite excecao da verdade (art. 138, § 32, I, IT e ill, do CP).

Veja-se, por outro lado, que a excecao da verdade e, inegavelmente, urn. meio de defesa, e, em razao disso, existe entendimento de que qualquer vedacao ao uso do instituto (tal qual ocorre nas tres hip6teses acima) fere 0 princfpio constitucional que assegura aos acusados 0 contradit6rio e a ampla deJesa.

3. DIFAMA~AO

Art. 139 - Difarnar alguem, imputando-lhe Jato oJensivo a sua reputacdo:

Pena - detenciio, de tres meses a um ano, e multa.

1. Conceito. A difamacao, conforme ja mencionado, e crime que atenta contra a honra objetiva, e pressupoe, tal qual na cahinia, a Imputacao de urn fato determinado, bastando, entretanto, que a of ens a tenha 0 poder de arranhar a reputacao da vftima, ou seja, 0 born nome, 0 born conceito que 0 of en dido goza entre seus pares. Ex.: dizer que Mario foi trabalhar embriagado na semana passada. A imputacao de fato definido como

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contravencao penal a caracteriza, uma vez que somente existe caltinia na imputacao falsa de crime. Saliente-se, ainda, que, na difamacao, mesmo que a imputacao seja verdadeira, existira 0 crime, deixando claro 0 legislador que as pessoas nao devem fazer comentarios com outros acerca de fatos desabonadores de

que tenham conhecimento sobre essa ou aquela pessoa. .

2. Sujeito ativo. Pode ser qualquer pessoa.

Aquele que ouve uma difamaciio e propala 0 Jato e sujeito ativo?

Sim, uma vez que nao ha figura autonoma como na cahinia, Assim, aquele que propala 0 fato comete nova difamacao.

3. Sujeito passivo. Qualquer pessoa.

4. Consumacao. A difamacao consuma-se quando urn terceiro fica sabendo da imputacao.

5. Tentativa. Somente possfvel na forma escrita.

3.1. EXCE«;AO DA VERDADE

Regra. Nao cabe, ja que na difamacao e indiferente que a imputacao seja falsa ou verdadeira.

Exceciio. Se 0 fato e imputado a funcionario publico e diz respeito ao exercfcio de suas funcoes, e cabfvel a excecao da verdade (art. 139, paragrafo unico). Nesse caso, se 0 of ens or provar que e verdadeira a imputacao, sera absolvido, funcionando aqui como excludente especifica da ilicitude, ja que a falsidade nao integra 0 tipo. Na cahinia, por outro lado, a prova da verdade torna 0 fato atfpico porque a falsidade integra a

descricao do crime.

4. INJURIA

Art. 140 - Injuriar alguem, ofendendo-lhe a dignidade ou 0 decoro:

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Pena - detenciio, de urn a seis meses, ou rnulta.

1. Conceito. Trata-se de crime contra a honra que se diferencia dos demais porque nao implica Imputacao de fato determinado, exigindo apenas que 0 agente profira urn xingamento a vftima ou que the atribua uma qualidade negativa apta a atingirlhe a dignidade ou 0 decoro. A dignidade e atingida quando se atenta contra os atributos morais da pessoa, enquanto 0 decoro e arranhado quando se atingem seus atributos ffsicos ou intelectuais. Dizer que alguem e safado, sem-vergonha, Iadrao, vagabundo constitui of ens a a dignidade. Chamar a vftima de idiota, imbecil, ignorante, burro, celerado, monstro constitui of ens a ao decoro.

Na queixa-crime ou na demincia por crime de injuria e necessario que 0 titular da a~ao descreva, sob pena de Inepcia, quais foram as palavras ofensivas ditas pelo of ensor, ainda que sejam palavras de baixo-calao.

Como na injuria nao ha imputa~ao de fato, a excecao da verdade e totalmente vedada.

Qual a diferenca entre a injuria contra funciondrio publico e desacato?

o desacato tern de ser praticado na presenca do funcionario publico. Ja a injuria na ausencia dele. Veja-se, entretanto, que a injuria, de forma geral, pode ser praticada tanto na presenca quanto na ausencia da viti rna. Apenas no caso de funcionario publico e que a of ens a na presenca do funcionario se constitui em delito mais grave, ou seja, 0 desacato.

2. Consuma~ao. Por se tratar de crime contra a honra subjetiva, 0 crime somente se consuma quando 0 fato chega ao conhecimento da vftima,

3. Tentativa. Possfvel apenas na forma escrita, nunc a na oral.

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4.1. QUALIFICADORA

Art. 140, § 3!!- Se a injuria consiste na utilizariio de elementos referentes a raca, cor, etnia, religiiio, origem ou a condicdo de pessoa idosa ou portadora de deficiencia:

Pena - reclusdo, de urn a tres anos e multa.

Essa qualificadora foi introduzida no C6digo Penal pela Lei n. 9.459197, mas a sua 21! parte, referente a vitimas idosas ou deficientes, foi acrescentada pela Lei n. 10.74112003 (Estatuto do Idoso).

A III parte, que trata da of ens a referente a raca, cor, etnia, religiao ou origem, e conhecida como "injuria racial". 0 crime de injuria, como todos os demais crimes contra a honra, pressupoe que a of ens a seja enderecada a pessoa ou pessoas determinadas. Assim, os xingamentos referentes a raca ou cor da vitima constituirao crime de injuria qualificada (e nao racismo) se visavam pessoa(s) determinada(s). Os delitos de racismo, por sua vez, estao previstos na Lei n. 7.716/89 e se caracterizam por manifestacoes preconceituosas generalizadas (a todos de uma determinada cor, p. ex.) ou pela segregacao racial (proibi~ao de ficar s6cio de urn clube ou de se matricular em uma escola em razao da raca ou da cor, p. ex.).

As of ens as contra pessoas idosas ou deficientes s6 constituem a qualificadora quando referentes a essa condicao da vitima.

4.2. PERDAO JUDICIAL

Art. 140, § If!, 1- 0 jui: pode deixar de aplicar a pena: quando 0 of en dido, de forma reprovdvel, provocou diretarnente a injuria.

A palavra "diretamente" implica que as partes devam estar presentes, face a face. A palavra "reprovavel", por sua vez, e considerada urn elemento normativo.

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Art. 140, § 1S!, l/- no caso de retorsdo imediata, que consista em outra injuria.

Retorsao significa revide, ou seja, tao logo e ofendida, a vitima tambem of en de 0 primeiro.

A retorsao, para que possibilite 0 perdao judicial, deve ser imediata, feita logo ern seguida it primeira of en sa.

4.3. INJiJRIA REAL

Art. 140, § 2!!- Se a injuria consiste em violencia ou vias de Jato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes:

Pena - detencdo, de tres meses a um ano, e multa, alem da pena correspondente a violencia.

1. Conceito. E a injuria em que 0 agente elege como meio para ofender a vftima uma agressao que tenha 0 potencial de causar vergonha, desonra.

2. Elementos do tipo. Trata-se de modalidade de injuria cujo meio de execucao e a violencia ou as vias de fato.

Violencia. Nesse crime e sinonimo de agressao da qual decorra Iesao corporal. A propria lei determina que 0 agente respondera pela injuria real e tambem pelas Iesoes eventualmente provocadas, somando-se as penas.

Vias de Jato. Qualquer agressao dirigida a outrem, sem intencao de provocar lesoes. As vias de fato ficam absorvidas pela injuria real, ja que a lei preve autonornia apenas para as Iesoes corporais.

Para que exista injuria real e necessario que a agressao seja considerada aviltante, ou seja, que possa causar vergonha, desonra. A vergonha pode ser causada:

1) Pela natureza do ato. Esbofetear, levantar a saia, rasgar a roupa, cavalgar a vitima com intencao de ultrajar.

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2) Pelo meio empregado. Atirar sujeira, cerveja, urn bolo

etc.

5. DIFERENCIA<;AO

Nao se imputa fato. Atribui-se uma lidade negativa

Fato definido como Fato ofensivo it re- Of ens iva it dignidacrime putacao de ou decoro da vitima

Falsidade da imputacao

5.1. AFINIDADES ENTRE CALUNIA E DIFAMA<;AO

1) Ambas atingem a honra objetiva.

2) Configuram-se com a imputacao de fato determinado it vftima. Nao e necessario, entretanto, uma descricao minuciosa, bastando que 0 ouvinte entenda que 0 of ens or esta-se referindo a urn acontecimento concreto.

3) So se consumam quando terceira pessoa toma conhecimento da imputacao.

5.2. DIFEREN<;AS ENTRE CALUNIA E DIFAMA<;AO

1) So a caltinia exige que a imputacao seja falsa. Na difamacae isso e indiferente.

2) Na cahinia imputa-se fato definido como crime. Na difamacao imputa-se fato que of en de a reputacao mas que nao e criminoso.

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5.3. DIFEREN(:AS ENTRE CALUNIA E INJURIA

.. , !) A ~al~nia versa sobre imputacao de fato criminoso. Na mjuna atribui-se qualidade negativa e nao urn fato.

. 2) A injuria atinge a honra subjetiva, enquanto a cahinia atmge a honra objetiva.'

3) A injuria se consuma quando a vftima toma conheciment~ da imputacao, enquanto a cahinia se consuma quando terceiro toma conhecimento.

5.4. DIFEREN(:AS ENTRE INJURIA E DIFAMA(:AO

1) Difamacao e a imputacao de fato determinado ofensivo a reputacao. Na injuria, conforme ja mencionado, naose atribui fato, mas qualidade negativa.

2) A difama<;~o somente .se consuma quando terceira pessoa toma co~ecimento da imputacao, enquanto na injuria basta que a vttima tome conhecimento.

Observaciies genericas:

1) C!S crimes contra a honra sao crimes de dano. Neles, 0 ~g:n~e VIsa causar efetiva lesao a honra da vftima, que e 0 bem jurfdico tutelado.

2) ,Sao, e~tretanto, crimes formais, pois 0 resultado (de- . sonra) e descnto mas nao exigido para fim de consumacao.

1. Sujei!o ativo. Pode ser qualquer pessoa. Certas pessoas, en~retanto, nao podem ser sujeito ativo de crime contra a honra pois gozam de imunidade. '

1) Imunidade parlamentar - prevista no art. 53 da C:0n~titui~ao Federal - os deputados e senadores sao invioI~V~IS por suas palavras, votos e opinioes, quando no exerCICIO do mandato.

. . 2) Os vereadores tambem sao inviolaveis, mas apenas nos limites d~ ~unicfpio onde exercem suas funcoes - art. 29, vm, da Constituicao.

114

3) Art. TiJ., § 22, da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da OAB) - os advogados possuem imunidade, nao praticando injuria e difamacao, quando no exercfcio regular de suas atividades, sem prejuizo das sancoes disciplinares aplicaveis pela ordem dos advogados.

4) Os membros do Ministerio PUblico no desempenho de suas funcoes (art. 41, V, da Lei n. 8.626/93 - Lei Organica do Ministerio PUblico).

2. Sujeito passivo. Pode ser qualquer pessoa. o desonrado pode ser sujeito passivo?

A doutrina entende que sim. Nao ha pessoa que seja totalmente desonrada. Se 0 fato of en de a pessoa de alguma forma, ha crime.

o doente mental e 0 menor de 18 anos podem ser sujeito passivo?

Quanto a injuria nao ha diividas de que podem ser sujeito passivo, desde que possam entender as of ens as contra eles proferidas, ja que se trata de crime contra a honra subjetiva. Ha crime impossfvel, por exemplo, quando alguem tenta ofender uma crianca de seis meses, xingando-a de alguma forma.

Em relacao a difamacao tambem podem ser sujeito passiYO, pois e possfvel que a honra deles seja atingida, uma vez que possuem reputacao a zelar.

No que diz respeito a cahinia, atualmente se encontra superada a discus sao em tomo das teorias classica e finalista que discutiam se os menores e loucos cometiam ou nao CRIME. Basta, em verdade, a atribuicao de fato, em tese, descrito como crime, e isto, evidentemente, pode acontecer. Podem, portanto, ser vftimas de cahinia.

E a pessoa juridica?

A pessoa jurfdica, em regra, nao pode ser vftima de cahinia, pois, no Brasil, ela nao pode praticar fato definido como crime.

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Observaciio: Os arts. 173, § 52, e 225, § 32, da Constituicao Federal preveem, excepcionalmente, a possibilidade de 0 legislador criar a responsabilidade penal da pessoa juridica que venha a praticar crimes contra a ordem economica e financeira, a economia popular eo meio ambiente. A Lei n. 9.605/98 tipificou crimes contra 0 meio ambiente que podem ser praticados pOT pessoa jurfdica, e, pOT isso, passou a ser possfvel calunia-Ias, imputando-lhes falsamente a pratica de crime ambiental.

A pessoa jurfdica, ente ficticio que e, tambem nao pode ser vitima de injuria, pois nao possui honra subjetiva.

Nesses casos, resolve-se em injuria contra os representantes legais da pessoa juridica e nao contra ela propria.

Quanto a difamacao, ha duas posicoes doutrinarias:

1) Damasio E. de Jesus, Fragoso e Euclides da Silveira entendem que sim, pois ela goza de reputacao, ou seja, outras pessoas tern um conceito acerca de seus atributos, como, por exemplo, cumpridora de suas obrigacoes, fabric ante de bons produtos etc. E a corrente mais aceita.

2) Para Julio F. Mirabete e M. Noronha, a pessoa jurfdica nao pode ser sujeito passivo porque a difamacao esta contida no Titulo I da Parte Especial, que trata "Dos crimes contra a pessoa", sendo que, nesse titulo, todos os demais crimes tern como vitima uma pessoa ffsica, nao havendo motivos para que apenas na difamacao a pessoa juridica pudesse se-lo.

E os mortos?

Os mortos podem apenas ser vftima de cahinia por previsao expressa do art. 138, § 2Q,do C6digo Penal, que diz que e punfvel a cahinia contra os mortos. 0 sujeito passivo, todavia, nao e 0 morto, que nao mais e titular de direitos.As vitimas sao seus familiares, interessados na manutencao de seu bom nome. Por nao haver previsao identica com relacao a difamacao e a injuria, entende-se, por conseguinte, nao ser possfvel difamacao e injuria contra os mortos.

116

3. Meios de execucao- Os tres crimes podem ser .com~tid~s por meio de palavras, por escrito, por gestos ou meios simboIicos, desde que possam ser compreendidos.

4. Elemento subjetivo. E 0 dolo.

Nao basta, entretanto, praticar a co~d~ta ~es~rit~ no tipo.

Exige-se rambem que 0 sujeito que~a atmg.rr, diminuir a honra da vftima (animus injuriandi vel difamandl). ~ Exige-se, tambem, seri~da~e na ~ond~ta: Se a of ens a e feita por brincadeira, jocandi antmu, nao ha cnme.

Tambem nao ba crime se a intencao da pessoa era repre-

ender ou aconselhar a vitima.

I· . ?

o consentimento da vitima exc Ul 0 crtme .

A honra e bem disponfvel. Por isso, 0 previo consentimento exc1ui 0 delito. 0 consentimento posterior, por .su~ vez, pode carretar remincia ou perdao, que sao causas extintrvas da punibilidade. ja que os crimes contra a honra, de regra, somente

se apuram mediante a<;ao privada.

E 0 consentimento dado pelo representante legal de um

menor?

Nao exc1ui 0 crime porque a honra nao e dele.

6. DISPOSI<;OES GERAIS

6.1. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA

Art. 141 - As penas cominadas =: Cap~tulo "". mentam-sede um terco, se qualquer dos cnmes e cometldo: (aplicam-se a todos os crimes contra a honra).

I _ contra 0 Presidente da Republica, ou contra che-

fe de governo estrangeiro.

Se for cahinia ou difama<;ao contra 0 presidente da R~publica, havendo motivacao polftica e lesao real ou potencial a

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bens inerentes a Seguranca N acional, havera crime contra a Seguranca Nacional (Lei n. 7.170/83 - arts. 12 e 22).

Art. 141, ll- contra funciondrio publico, em raziio de suas funciies.

Deve haver nexo de causalidade entre a of ens a e 0 exercfcio da funcao, Mesmo que seja feita fora do service, mas o fato se refira ao exercicio das funcoes, haven! 0 aumento de pena.

Nao se aplica essa causa de aumento quando a vftima nao e mais funcionario publico, mesmo que a of ens a esteja ligada a funcao que ele exercia. Isso porque a vftima deve ser funcionario publico e 0 aposentado nao e.

Art. 141, ll/- na presenca de vdrias pessoas, ou por meio que facilite a divulgaciio da calunia, da difamaciio ou da injuria.

o que significa a expressiio "vdrias pessoas" ?

Significa que deve haver urn mfnimo de tres pessoas.

Quando a lei se ref ere a duas pessoas 0 faz expressamente (exs.: art. 155, § 42, IV; art. 157, § 22, II; art. 226, I). Quando se refere a quatro, tambem (exs.: art. 146, § 12; art. 288).

Nao se computa nesse mimero 0 autor, os co-autores e os que nao puderem entender 0 fato, como criancas, surdos, loucos etc.

Por meio que facilite a divulgactio. Pode ser atraves de cartazes, alto-falantes, panfletos etc. Se for cometido por meio de jomal, radio etc., sera crime de imprensa.

Art. 141, IV - contra pessoa maior de 60 anos ou portadora de deficiencia, exceto no caso de injuria.

o dispositivo foi introduzido no C6digo Penal pela Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso).

Essa causa de aumento nao se aplica ao crime de injuria, uma vez que houve expressa exclusao no texto legal. Contudo,

118

quando a injuria consiste na utilizacao de elementos referentes a condicao de pessoa idosaou deficiente, caracteriza-se 0 crime de injuria qualificada do art. 140, § 32, do C6digo Penal, com a redacao dada tambem pelo Estatuto do Idoso. Em suma, em se tratando de cahinia ou difamacao aplica-se a causa de aumento de pena do art. 141, IV, mas se 0 crime for de injuria, aplica-se a qualificadora ja mencionada.

Art. 141, pardgrafo unico - Se ° crime e cometido mediante paga ou promessa de recompensa, aplica-se a pena em dobro.

Aplica-se tanto ao que pagou quanta ao que recebeu. Paga. Ocorre antes do crime.

Promessa de recompensa. A vantagem (financeira ou nao) sera entregue ap6s a pratica do crime.

6.2. CAUSAS ESPECIAIS DE EXCLUSAO DE ANTIJURIDICIDADE

Art. 142 - Niio constituem injuria ou difamaciio punivel:

/ - a of ens a irrogada em juizo, na discussdo da causa, pela parte ou por seu procuradon

Abrange a of ens a:

Oral. Juri ou debates em audiencia,

Escrita. Peticoes, alegacoes finais, recursos etc.

Para que baja a excludente e necessario que exista nexo entre a of ens a e a discussao da causa. A of ens a gratuita nao esta acobertada pelo dispositivo.

A exc1udente alcanca as partes (autor e reu), bern como assistentes, litisconsortes, terceiros intervenientes, inventariante etc.

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Existe a exc1udente mesmo que a of ens a nao seja contra a outra parte, mas contra terceiro (testemunha, p. ex.), e desde que relacionada com a causa. Ha divergencia, entretanto, quando a of ens a e feita contra 0 juiz da a~ao. Para alguns existe 0 crime, ja que 0 juiz, por ser imparcial e presidir 0 processo, nao pode ser of en dido. Para outros nao subsiste a of ens a, uma vez que a lei nao faz qualquer ressalva.

o dispositivo abrange apenas of ens as feitas em jufzo.

o art. 133 da Constituicao Federal diz que 0 advogado e inviolavel por seus atos e manifestacoes, no exercicio da profissao, nos limites da lei. Essa lei era justamente 0 art. 142, I, do C6digo Penal.

Porem, com relacao aos advogados, surgiu uma regra especifica que se encontra no art. 72., § 22., da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da OAB):

"0 advogado tern imunidade profissional, nao constituindo injuria, difamacao ou desacato puniveis qualquer manifestacao de sua parte, no exercfcio de sua atividade, em jufzo ou fora, sem prejufzo das sancoes disciplinares junto a OAB".

Trata-se de regra mais abrangente, pois exc1ui a injuria e a difamacao mesmo que a of ens a nao seja feita em jufzo (inquerito policial, civil, comissao parlamentar de inquerito) nem na discussao da causa (basta que esteja no exercfcio regular da advocacia).

o art. 142, I, portanto, continua sendo aplicavel, porem, apenas para quem nao exerce a advocacia, ja que para estes existe a regra especffica e mais abrangente do Estatuto da OAB.

Art. 142, II - a opinido desfavordvel da critica literdria, artfstica ou cientfjica, salvo quando inequivoca a intenciio de injuriar ou difamar.

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Se a of ens a for feita por intermedio da imprensa, veiculo normalmente utilizado pelos crfticos, aplicar-se-a regra especifica da Lei de Imprensa (art. 27, I, da Lei n. 5.250/67).

Art. 142, III - 0 conceito desfavordvel emitido por funcioruirio publico, em apreciaciio ou informaciio que preste no cumprimento de dever do oficio.

E uma hip6tese especial de estrito cumprimento do dever legal. 0 conceito de funcionario publico encontra-se no art. 327 do Codigo Penal.

Art. 142, pardgrafo unico - Nos casos dos ns. I e III, responde pela injuria ou pela difamaciio quem the dd publicidade.

6.3. RETRATA<;AO

Art. 143 - 0 querelado que, antes da sentenca, se retrata cabalmente da calunia ou da difamaciio, fica isento depena.

Observacoes:

1) Retratar significa retirar 0 que foi dito, assumir que er-

rou.

2) A retratacao deve ser total e incondicional ou, como diz a lei, cabal. Deve englobar tudo 0 que foi dito.

3) Funciona a retratacao como causa extintiva da punibilidade. 0 art. 107, VI, do C6digo Penal diz que se extingue a punibilidade pela retratacao, nos casos previstos em lei. 0 art. 143 e urn desses casos.

4) A retratacao e circunstancia subjetiva e, por isso, nao se estende aos outros querelados que nao se retratarem.

5) Independe de aceitacao.

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6) Como a lei se ref ere apenas a "querelado", a retratacao somente gera efeito nos crimes de cahinia e difamacao que se apurem mediante queixa. Quando a ac;ao for publica, como no caso de of ens a contra funcionario publico, a retratacao nao gera efeito algum.

7) Ela pode ocorrer ate a sentenca de 1 Ii Instancia. Apos, nao tera valor algum.

8) Nao se aplica a injuria.

6.4. PEDIDO DE EXPLICAC;OES

Art. 144 - Se, de referencias, alusoes ou frases, se infere calunia, difamaciio ou injuria, quem se julga of endido pode pedir explicacoes em juizo. Aquele que se recusa a dd-las ou, a criteria do juiz; ndo as dd satisfatorias, responde pela of en sa.

Observacoes:

1) E uma medida facultativa.

2) Somente pode ser feita antes do oferecimento da queixa.

3) E utilizada quando a vftima fica na diivida acerca de ter sido ou nao of end ida ou sobre qual 0 real significado do que contra ela foi dito.

4) Nao ha rito especial para esse pedido de explicacoes em nossa lei. Por is so, segue 0 rito das notificacoes avulsas, ou seja, a vftima faz 0 requerimento, 0 juiz manda notificar 0 autor da imputacao a ser esc1arecida e, com ou sem resposta, 0 juiz entrega os autos ao requerente (vftima). Se, apos isso, a vitima ingressa com queixa, e nessa fase que 0 juiz analisara se a recebe ou rejeita, levando em conta as explicacoes dadas.

5) 0 juiz nao julga 0 pedido de explicacoes.

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6) A parte final do art. 144 diz que aquele que se recusa a dar explicaeoes ou as da de forma insatisfatoria, responde pela of en sa. Isso nao significa, entretanto, que 0 juiz estara obrigado a condenar 0 of ensor, ja que, ap6s 0 recebimento da queixa, 0 querelado tera toda oportunidade de defesa, observando-se, ainda, 0 principio do contraditorio. 0 dispositivo tem a tinica finalidade de ressalvar a importancia da resposta e esc1arecer que, em verdade, a omissao sera levada em conta por ocasiao da analise acerca do recebimento ou rejeicao da queixa ou denunda.

7) 0 pedido de explicacoes nao interrompe 0 prazo decadencial, mas torna 0 jufzo prevento.

6.5. A<;AO PENAL

Art. 145 - Nos crimes previstos neste Capitulo somente se procede mediante queixa, salvo quando, no caso do art. 140, § 2.!!, da violencia resulta lesiio corporal.

Pardgrafo unico - Procede-se mediante requisiciio do Ministro da Justica, no caso do n. I do art. 141, e mediante representaciio do of en dido, no caso do n. II do mesmo artigo.

Regra. A ac;ao penal e privada. Essa regra comporta tres excecoes:

1) E publica condicionada a requisicao do Ministro da Justica quando a of ens a for feita contra a honra do presidente da Republica ou chefe de govemo estrangeiro.

2) E publica condicionada a representacao do of en dido quando a vitima for funcionario publico e a of ens a referir-se ao exerefcio de suas funcoes, Contudo, 0 Supremo Tribunal Federal entende que, nesse caso, 0 funcionario publico pode optar por ingressar com queixa-crime (ac;ao privada), sem que baja ilegitimidade de parte. Nesse sentido, a Stimula 714 do Supre-

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mo Tribunal Federal, estabelecendo que e concorrente a legitimidade do of en dido, mediante queixa, ou do Ministerio Publico, condicionada a representacao, em crime contra a honra de servidor publico em razao do exercfcio das funcoes. 0 fundamento e de que 0 C6digo estabeleceu a a<;ao publica condicionada apenas para 0 funcionario nao ter que arcar com as despes as de contratacao de advogado, mas ele pode abrir mao desse beneficio e ingressar com a a<;ao privada.

3) E publica incondicionada no crime de injuria real se a

vftima sofrer lesao corporal. A doutrina, entretanto, atenta ao . fato de a Lei n. 9.099/95 ter transformado em publica condicionada a representacao 0 crime de lesao corporal de natureza leve, passou a fazer a seguinte distincao quanto ao tipo de acao na injuria real: se a vftima sofre Iesao grave ou gravis sima, a a<;ao continua sendo publica incondicionada, e, se sofre lesao leve, a a<;ao e condicionada a representacao. Ressalte-se, por fim, que a injuria real cometida por vias de taw e de acao privada, ou seja, segue a regra do art. 145, caput, do CPo

Observaciio: No crime de injuria racial, previsto no art. 140, § 3Q, do Codigo Penal, a acao penal e privadu

CAPITULO VI

CRIMES CONTRA A LIBEJ~DADE INDIVIDUAL

Secao I

Dos crimes contra a liberdade pessoal

I.CONSTRANG~ENTOILEGAL

Art. 146 - Constranger alguem, mediante violencia ou grave ameaca, ou depois de the haver reduzido, por

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qualquer outro meio, a capacidade de resistencia, a niio fazer 0 que a lei permite, ou a fazer 0 que ela 000 manda:

Pena - detencdo, de tres meses a um ano, ou multa.

1. Objetividade juridica. A liberdade dos cidadaos de fazer ou nao 0 que bern lhes aprouver, dentro dos parametres da lei.

2. Sujeito ativo. Qualquer pessoa. Trata-se, pois, de crime comum, ja que, no mais das vezes, se 0 agente for funcionario publico no exercfcio de suas funcoes estara cometendo crime de abuso de autoridade (Lei n. 4.898/65) .

3. Sujeito passivo. Qualquer pessoa que tenha capacidade de decidir sobre seus atos, estando, assim, exclufdos os menores de pouca idade, os que estejam completamente embriagados, os loucos etc.

4. Tipo objetivo.

Constranger. Sinonimo de obrigar, coagir. o crime completa-se em dois casos:

1) quando a viti rna e forcada a fazer algo: uma viagem, escrever uma carta, dirigir urn vefculo etc.;

2) quando a vitima e forcada a nao fazer algo - conduta omissiva (por parte da vftima) que abrange tambem a hipotese em que ela e obrigada a tolerar que 0 agente faca algo.

A conduta, aqui, e no sentido de que a vftima se omita em relacao a alguma coisa e, portanto, a tentativa e perfeitamente possfvel, por exemplo, quando 0 agente emprega viole~cia ou grave ameaca para forcar alguem a nao viajar ou a nao aceitar urn emprego e este, nao obstante a violencia ou grave ameaca, 0 faz.

Observaciies:

1) 0 crime possui, em verdade, tres meios de execucao: violencia, grave ameaca ou qualquer outro que reduza a capacidade de resistencia da vitima, como no caso de uso de hipnose, bebida, drogas etc.

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2) A acao ou omissao da vitima visada pelo agente deve estar em desamparo perante a lei. A coacao pode ser:

a) absoluta: quando 0 agente nao tern qualquer direito a a9ao ou omissao - constranger a vftima a tomar uma bebida a fazer uma viagem; ,

b) relativa: quando ha 0 direito mas a vftima nao podeser forcada - constranger a vftima a pagar dfvida de jogo, dfvida com meretriz.

S. Elemento subjetivo. 0 dolo, que, nessecrime, significa -a vontade e a consciencia de que a a~ao ou omissao visadas sao ilegitimas. A finalidade do agente e, pois, irrelevante, exc1uindose 0 delito, porem, quando ha erro quanta a ilicitude do fato.

6. Consumaegn, No instante em que a vftima, coagida, toma 0 comportamento que nao queria.

7. Tentativa. E possfvel,

8. Subsidiariedade. Trata-se de crime de carater subsidiario, ou seja, a existencia de delito mais grave, como roubo, estupro, sequestro, afasta sua incidencia.

. Nos casos em que a violencia ou a grave ameaca sao exercidas para que a vitima seja obrigada a cometer algum crime, de acordo com a doutrina, ha concurso material entre 0 constrangimento ilegal e 0 crime efetivamente praticado pela vftima. Atualmente, ~ntretanto, havera concurso entre 0 crime praticado e a modalidade de tortura prevista no art. 1 Q, I, b, da Lei n. 9.455/97: "con stranger alguem com emprego de violencia ou grave ameaca, causando-lhe sofrimento fisico ou mental para provocar a~ao ou omissao de natureza criminosa". Porem, se a coacao for para a pratica de contravencao penal, havera concurso entre esta e 0 constrangimento ilegal, uma vez que a lei de tortura refere-se apenas a coacao para a pratica de crime.

9 •. Qualifica~o doutrimiria. Crime doloso, simples, comum, instantaneo, de acao livre.

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10. A~ao penal. PUblica incondicionada.

1.1. QUALIFICADORAS

Art. 146, § 1/l-As penas aplicam-se cumulativamente e em dobro, quando, para a execuciio do crime, se reunem mais de tres pessoas, ou lui emprego de armas.

Em face da redacao, exige-se que pelo menos quatro pessoas tenham tornado parte nos pr6prios atos execut6rios. Quanto ao emprego de arma, exige-se que ela seja efetivamente usada, nao bastando, pois, mera simulacao, A utilizacao da palavra "armas", no plural, refere-se ao genero, nao havendo a necessidade do emprego de duas ou mais.

Como a lei nao faz distincao, abrange tanto as armas proprias, que sao aquelas fabricadas para servir como instrumento de ataque ou defesa (armas de fogo, punhais, espadas etc.), quanto as impr6prias, que sao instrumentos confeccionados com outra finalidade, mas que tambem tern poder vulnerante (facas de cozinha, navalhas etc.).

No que se refere as armas de brinquedo, ap6s 0 cancelamento da Siimula 174 do Superior Tribunal de Justica, voltaram a existir duas correntes. A primeira entendendo configurado 0 aumento da pena porque a vftima nao sabe que a arma e de brinquedo e, assim, 0 agente obtem maior facilidade na execu~ao do crime. A segunda sustentando que nao se trata tecnicamente de arma porque nao tern poder vulnerante e, assim, nao configura a causa de aumento por nao haver adequacao na descricao legal.

Art. 146, § 2/l-Alem das penas cominadas, aplicamse as correspondentes a violencia.

As penas, portanto, serao somadas, ainda que as lesoes sejam leves.

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1.2. EXCLUDENTES DE ANTUURIDICIDADE

Art. 146, § 3!l - Niio se compreendem na disposictio deste artigo:

/- a intervenciio medica ou cinirgica, sem 0 consentimento do paciente ou de seu representante legal, se Justificada por iminente perigo de vida.

E uma especie de estado de necessidade.

Ha a exclusao da ilicitude mesmo na transfusao de sangue, ainda que os familiares nao a aceitem por motivos reli.giosos.

Art. 146, § 3!1, II - a coaciio exercida para impedir suicidio.

2.AMEA<;A

Art. 147-Amearar alguem, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbolico, de causar-lhe mal injusto e grave:

Pena - detenciio, de um a seis meses, ou multa. Pardgrafo unico - Somente se procede mediante representactio.

1. Objetividade juridica. A liberdade das pessoas no que tange a tranqililidade, sossego etc.

2. Sujeito ativo. Qualquer pessoa.

3.Sujeito passivo. Deve(m) ser pessoa(s) determinada(s) e capaz(es) de en tender 0 carater intimidatorio da ameaca proferida.

4. Tipo objetivo. A ameaca, ato de intimidar que e, pode ser cometida, nos termos da propria lei, de divers as formas: por palavras, gestos, escritos, ou por qualquer outra forma apta a amedrontar. Trata-se de crime de a~ao livre.

128

A ameaca, alem disso, pode ser:

1) Direta. Refere-se a mal a ser causado na propria viti-

ma.

2) Indireta. Refere-se a mal a ser provocado em terceira pessoa.

3) Explfcita, Exibicao de arma, por exemplo.

4) Implfcita, Quando 0 agente da a entender, de forma velada, que causara mal a alguem.

5) Condicional. Quando 0 mal prometido fica na dependencia de algum ato.

A ameaca deve se referir, ainda, a mal:

a) grave - de morte, de lesoes corporais, de colo car fogo na casa da vftima etc. Se a ameaca nao for considerada grave, nao existira 0 delito de ameaca;

b) injusto - nao acobertado pela lei. A exigencia de que 0 mal seja injusto e 0 elemento normativo do crime de ameaca.

A doutrina exige tambem que 0 mal prometido seja iminente e verossfrnil, ja que nao constitui infracao penal, por exemplo, a promessa de fazer cair 0 Sol.

Nao e necessario, por outro lado, que a ameaca seja proferida na presenca da vftima.

5. Elemento subjetivo. Trata-se de crime doloso, cuja caracterizacao pressupoe que 0 agente, ao proferir a ameaca, nao esteja tornado de colera ou raiva profunda, uma vez que, nesses casos, a jurisprudencia tern afastado 0 delito. Apesar de se exigir que a ameaca tenha sido proferida em tom de seriedade..nao e necessario que 0 sujeito tenha, em seu fntimo, intencao de concretizar 0 mal prometido.

Veja-se, ainda, que boa parte da doutrina tern entendido que a ameaca proferida por quem se encontra em avan~ad~ estado d~ embriaguez nao caracteriza 0 crime de ameaca por ser mcompattvel com 0 seu elemento subjetivo (intencao de intimidar). Rei,

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entretanto, entendimento diverso, fundado no art. 28, IT, do C6digo Penal, que estabelece que a embriaguez nao exc1ui 0 crime.

6. Consumacao, No momento em que a vitima toma conhecimento do teor da ameaca, independentemente de sua real intimidacao, Trata-se, pois, de crime formal. Basta que 0 agente queira intimidar e que a ameaca proferida tenha potencial para tanto.

7. Tentativa. E possfvel, nos casos de ameaca escrita.

8. A~o penal. Publica condicionada a representacao,

3. SEQUESTRO E CARCERE PRIVADO

Art. 148 - Privar alguem de sua liberdade, mediante seqiiestro ou cdrcere privado:

Pena - reclusiio, de um a tres anos.

1. Objetividade juridica. A liberdade de ir e vir.

2. Sujeito ativo. Qualquer pessoa, mas, caso seja funcionario publico no exercfcio da funcao, havera crime de abuso de autoridade.

3. Sujeito passivo. Qualquer pessoa.

4. Tipo objetivo. No carcere privado a vftima fica em local fechado, sem possibilidade de deambulacao, ao contrario do sequestro, em que a vftima fica privada de sua liberdade, mas em local aberto. Como diz Julio Fabbrini Mirabete, nesse caso ha enclausuramento e no outro, confinamento.

5. Elemento subjetivo. E 0 dolo. Nao se exige qualquer intencao especffica, Se a finalidade for obter urn res gate, havera crime de extorsao mediante sequestro (art. 159), e se houver intencao libidinosa, sera reconhecida a figura qualificada do proprio crime de sequestro (art. 148, § 12,V).

6. Consumaeao, Quando ocorre a efetiva privacao da liberdade por tempo juridicamente relevante. Trata-se de crime

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permanente, no qual e possivel a prisao em flagrante durante todo 0 tempo em que a vitima estiver no carcere,

7. Tentativa. E possfvel, quando 0 agente inicia 0 ato execut6rio mas nao consegue seqiiestrar a vftima,

3.1. QUALIFICADORAS

Art. 148, § 1!l-A pena e de reclusiio, de dois a cinco anos:

I - se a vitima e ascendente, descendente, conjuge ou companheiro do agente ou maior de 60 anos; (a hipotese do maior de 60 anos foi inserida pelo Estatuto do Idoso, e a do companheiro da vftima foi introduzida pela

Lei n. 11.10612005).

Se a vftima e seqtiestrada dias antes de completar 60 anos e so for solta depois, aplica-se a qualificadora, pois 0 seqtiestro e crime permanente.

II - se 0 crime e praticado mediante intemadio da vitima em casa de saude ou hospital; (pode ser cometido pOT medico ou por qualquer outra pessoa).

III - se a privaciio da liberdade dura mais de quinze dias; (entre a consumacao e a libertacao da vftima).

N-se 0 crime e praticado contra menor de 18 anos; (dispositivo inserido pela Lei n. 11.106/2(05).

v- se 0 crime e praticado comfins libidinosos.

Essa qualificadora foi inserida no C6digo Penal p~la Lei n. 11.10612005, que, concomitantemente, revogou 0 cnme ~e rap to violento. A conduta tfpica e praticamente a mesma - p~vacao da liberdade para fim libidinoso -, tendo, p~rem, ?~V1- do algumas alteracoes relevantes: a) pela nova redacao, a vtnma pode ser qualquer pessoa, homem ~u. mulhe~, enqu,anto.' no rapto, apenas mulheres podiam ser sujeito passive. Alem dIS so,

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uma prostituta pode ser vftima de sequestro qualificado, porque o novo texto nao exige que a vftima seja pessoa honesta no ambito sexual. No rapto, apenas mulher honesta podia ser vitirna; b) no rapto a acao penal era, em regra, privada, enquanto no sequestro a a~ao e publica incondicionada; c) no rapto.a finalidade libidinosa era elementar, enquanto no sequestro e qualificadora; d) a conduta deixou de ser tratada como crime sexual, tendo sido deslocada do titulo dos crimes contra os costumes para aquele que trata dos crimes contra a pessoa - mais especificamente para 0 capitulo dos crimes contra a liberdade individual.

o crime de seqiiestro qualificado e formal, pois se consurna no momento da captura da vftima, ainda que 0 agente seja preso antes de conseguir com ela realizar algum ato de natureza sexual. Se, apos 0 sequestro, 0 agente estuprar ou violentar a vftima, respondera pelos crimes em concurso material.

An. 148, § 2ll - Se resuZta a vitima, em raziio de maus-tratos ou da natureza da detenciio, grave sofrimento fisico ou moral:

Pena - reclusiio, de dois a oito anos.

Essa qualificadora se aplica, por exemplo, quando a viti rna fica detida em local frio, quando e exposta a falta de alimenta~ao, quando fica mantida em local ermo ou privado de luz solar etc. Tambem e aplicavel se a vitima e espancada pelos sequestradores, exceto se ela vier a sofrer lesao grave ou morte, hipotese em que se aplicarao as penas dos crimes autonomos de lesoes corporais graves ou homicidio e a do sequestro simples. Nesse caso nao se aplica a qualificadora para se evitar a configuracao de bis in idem.

Veja-se, por fim, que havera crime de tortura agravada do art. P!, § 32, m, da Lei n. 9.455/97 se 0 sequestro for realizado com 0 fim de obter informacao, declaracao ou confissao da

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vitima ou de terceira pessoa, para provocar a~ao ou omissao de natureza criminosa ou em razao de discriminacao racial ou

religiosa.

4. REDU<;AO A CONDI<;AO ANALOGA A DE ESCRAVO

Art. 149 - Reduzir alguem a condiciio andloga a de escravo, quer submetendo-o a trabaZhos forcados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condi(oes degradantes de trabalho, quer restring indo, por qualquer meio, sua locomociio em raziio da divida contraida com 0 empregador ou preposto:

Pena - reclusiio, de dois a oito anos, e multa, alem da pena correspondente a violencia.

§ III Nas mesmas penas incorre quem:

1- cerceia 0 usa de qualquer meio de trans pone por pane do trabalhador, com 0 jim de rete-lo no local de

trabalho;

II- mantem vigildncia ostensiva no local de trabalho ou se apodera de documentos ou objetos pessoais do trabalhador, com 0 jim de rete-lo no local de trabalho.

§ 2ll A pena e aumentada de metade, se 0 crime e cometido:

I - contra crianca ou adolescente;

II - por motivo de preconceito de raca, cor, etnia, religiiio ou origem.

1. Introducao. Esse dispositivo teve sua redacao alterada pela Lei n. 10.80312003. Antes de tal alteracao, 0 delito era de forma livre, pois nao especificava 0 modo de reduzir a vitima a condicao analoga a de escravo. Atualmente, 0 crime e de forma vinculada, pois so havera sua tipificacao se 0 fato ocorrer por uma das formas de execucao descritas na lei, ou seja:

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a) submetendo-se a vitima a trabalhos forcados ou a jornada exaustiva;

b) sujeitando-a a condicoes degradantes de trabalho;

c) restringindo, pOT qualquer meio, sua Iocomocao em razao de divida contraida com 0 empregador ou preposto;

d) cerceando 0 uso de qualquer meio de transporte, com 0 intuito de rete-la no local de trabaIho;

e) mantendo vigilancia ostensiva no local de trabalho ou apoderando-se de documentos ou objetos pessoais do trabaIhador, com 0 fun de rete-lo no local de trabaIho.

A enumeracao e taxativa e nao comporta analogi a para abranger outras hip6teses.

Trata-se de crime de a~ao rmiltipla - tipo misto altemativo - em que a realizacao de mais de uma conduta em relacao a mesma vitima constitui crime tinico.

2. Sujeito ativo. Pode ser qualquer pessoa. Trata-se de crime comum.

3. Sujeito passivo. Tambem pode ser qualquer pessoa.

Eventual consentimento da viti rna e irrelevante, ja que nao se admite que alguem concorde em viver em escravidao.

Se a vftirna for crianca ou adolescente, a pena sera aumentada em metade (art. 149, § 22, J).

4. Elemento subjetivo. 13 0 dolo, direto ou eventual.

Se 0 crime tiver sido cometido por motivo de preconceito de raca, cor, etnia, religiao ou origem, havera urn acrescimo de metade da pena (art. 149, § 22, IT). Quer dizer, se 0 sujeito cometeu 0 crime pOT ser a vitima pessoa branca, negra, oriental, indtgena, cat6lica, judia, muculmana, nordestina, argentina, arabe, hindu etc., a sua pena sera maior.

5. Consumacao, Como 0 C6digo Penal exige que a vitima seja reduzida a condicao analoga a de escravo, e evidente que a situacao fatica deve perdurar por urn certo periodo, de modo

a ser possivel a constatacao, de acordo com as circunstancias do caso concreto, de que houve uma completa submissao da vitima ao agente.

Em se tratando de delito que atinge a liberdade da vftima, pode ser c1assificado como crime pennanente, ou seja, sua consumacao prolonga-se no tempo enquanto a vftima estiver submetida ao agente, de modo que, nesse periodo, a prisao em flagrante e sempre possfvel, nos termos do art. 301 do C6digo de Processo Penal.

6. Tentativa. 13 possfvel.

7. A~o penal. E publica incondicionada.

8. Pena. Por expressa previsao legal, alem da pena de reclusao, de dois a oito anos, e multa, caso 0 agente provoque Iesoes corporais, ainda que leves, na vftima, respondera pelos dois crimes.

Se~aoIT

Dos crimes contra a inviolabilidade do domicilio

5. VIOLA<;AO DE DOMICiLIO

Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tdcita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependencias:

Pena - detencdo, de urn a tres meses, ou multa.

1. Objetividade juridica. A tranqiiilidade da vida domestica. Nao se trata de delito que protege a posse ou 0 patrimonio, posto que nao se considera crime, por exemplo, 0 ingresso em casa abandonada ou desabitada.

2. Conceito. A lei estabelece, na definic;ao do delito, duas formas de execucao:

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a) entrar em casa alheia significa que 0 agente invade, ingressa totalmente na residencia da vitima ou em alguma de suas dependencias;

b) permanecer em cas a alheia pressupoe que, em urn primeiro momento, tenha 0 agente autorizacao para la estar e, cessada essa autorizacao, 0 agente, contra a vontade da vftima, deixa de se deslocar para fora de suas dependencias,

Por se tratar de tipo misto alternativo, havera crime unico quando 0 agente entra e, depois, permanece no local sem auto.rizacao.

De outro lado, a entrada ou permanencia pode ser clandestina, quando 0 agente 0 faz sem que a vitima 0 perceba, ou astuciosa, quando 0 agente emprega uma especie qualquer de fraude, como no caso de uso de roupa de empresa telefonica, eletrica etc.

o fato pode se dar, tambem, contra vontade expressa do morador, nas hipoteses em que 0 responsavel pela residencia c1aramente diz que se opoe a entrada ou permanencia do agente, ou contra vontade tacita do morador, nas situacoes em que e possfvel ao agente conc1uir, em razao das circunstancias do caso concreto, que 0 morador nao deseja sua entrada ou permanencia no local.

A descricao tfpica exige, pois, a oposicao, expressa ou tacita, de quem de direito, ou seja, daquele que tern 0 poder de impedir a entrada de pessoas em sua casa (proprietario, locatario, possuidor etc.). No caso de edificios, cada morador tern direito de vetar a entrada ou permanencia de alguem em sua unidade, bern como nas areas comuns (desde que, nesse caso, nao atinja 0 direito dos outros condominos). No caso de habitacoes coletivas, prevalece 0 entendimento de que, havendo oposicao de urn dos moradores, persistira a proibicao, Por outro lado, se houver divergencia entre pais e filhos, prevalecera a intencao dos pais, exceto se a residencia for de propriedade de

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filho maior de idade. Os empregados tern direito de impedir a entrada de pessoas estranhas em seus aposentos, direito que, entretanto, nao atinge 0 proprietario da casa.

o art. 150, em seu § 42, traz uma norma penal complementar, esc1arecendo que se compreendem na expressao "casa":

"I - qualquer compartimento habitado" (casas, apartamentos, barracos de favela etc.); "II - aposento ocupado de habitacao coletiva" (quarto de hotel, cortico etc.); "ID - compartimento nao aberto ao publico, onde alguem exerce sua profissao ou atividade" (escritorio, consultorio, parte interna de uma oficina etc.). Entende-se, pois, que nao ha crime no ingresso as partes abertas desses locais, como recepcao, sala de espera etc.

Protege a lei, ainda, as dependencias da casa, ou seja, quintal, garagem, terrace etc.

Por outro lado, 0 art. 150, § 52, do Codigo Penal estabelece que nao se inc1uem na expressao "casa": "I - hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitacao coletiva, enquanto aberta, salvo a restricao do n. II do paragrafo anterior; II - taverna, cas a de jogo e outras do mesmo genero", Estao, pois, exclufdos os bares, estabelecimentos comerciais na parte aberta ao publico (salvo se estiver fechado e alguem nele residir), igrejas, veiculos (salvo se houver uma parte propria para alguem morar como no caso de trailers), casas desabitadas etc. Entende-se, tambem, que nao estao inclufdos na expressao "cas a" as pastagens de uma fazenda ou 0 gramado de uma casa nao murada ou cercada, nem as reparticoes publicas.

3. Sujeito ativo. Qualquer pessoa. Ate mesmo 0 proprietario pode comete-lo, quando invade a casa do inquilino sem autorizacao.

4. Sujeito passivo. 0 morador, titular do direito de proibir a entrada ou permanencia de alguem na casa.

5. Elemento subjetivo. E 0 dolo. Para a configuracao do crime pressupoe-se que 0 agente tenha, como fim proprio, 0

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ingresso ou permanencia em cas a alheia. Quando 0 agente 0 faz como meio de execucao de outro crime, a violacao de domicflio fica por este absorvida.

o delito toma-se tambem afastado quando 0 agente entra na casa para fugir de pessoas que 0 perseguem para agredi-lo ou subtrai-lo, ou quando 0 agente imagina estar ingressando.em local diverso do que pretendia (erro de tipo).

6. Consumacao. Quando 0 agente ingressa completamente na casa da vitima, ou, quando, ciente de que deve sair, nao 0 . faz por tempo juridicamente relevante. Na primeira hipotese, 0 crime e instantaneo, e, na segunda, pennanente.

Trata-se, por outro lado, de crime de mera conduta, uma vez que a lei nao des creve qualquer resultado.

7. Tentativa. E admissfvel em ambas as hipoteses (entrada ou permanencia).

8. Qualifica~o doutriruiria. Crime comum, doloso, instantaneo ou pennanente (confonne 0 caso), subsidiario, simples etc.

5.1. FORMAS QUALIFICADAS

Art. 150, § 1Q - Se 0 crime e cometido durante a noite, ou em lugar ermo, ou com 0 emprego de violencia ou de arma, ou por duas ou mais pessoas:

Pena - detenciio, de seis meses a dois an os, alem da pena correspondente a violencia.

Noite. E 0 periodo em que nao ha presenca da luz solar. Lugar ermo. It 0 local desabitado, onde nao ha circulacao

de pessoas.

Violencia. E tanto aquela empregada contra pessoas como contra coisa, ja que a lei nao fez distincao. Se, todavia, a vioIencia for empregada contra pessoa e a vitima vier a sofrer lesoes

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corporais, serao aplicadas cumulativamente as penas referentes a violacao de domicilio e as lesoes corporais, ainda que leves.

Emprego de anna. Pode ser a utilizacao de arma propria (instrumentos feitos com a finalidade especffica de matar ou ferir - revolver, pistola, espingarda etc.) ou impropria (feitas com outras finalidades mas que tambem podem matar ou ferir - navalha, faca, machado etc.).

No que se refere as armas de brinquedo, apos 0 cancelamento da Siimula 174 do Superior Tribunal de Justica, que admitia a agravacao, voltaram a existir duas correntes. A primeira entendendo configurada a qualificadora porque a vitima nao sabe que a arma e brinquedo, e, assim, 0 agente obtem maior facilidade na execucao do crime. A segunda sustentando que nao se trata tecnicamente de arma porque nao possui poder vulnerante, de modo que a qualificadora nao e aplicavel por nao haver adequacao na descricao legal.

Quanto ao concurso de pessoas, ha que se ressaltar que a redacao do dispositivo ("se 0 crime e cometido por duas ou mais pessoas'') demonstra que ele somente sera aplicado quando duas ou mais pessoas efetivamente participarem do ato de invadir a casa alheia, ja que se trata de crime de mera conduta.

5.2. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA

Art. 150, § 2Q-Aumenta-se a pena de um terco, se 0 Jato e cometido por funcionario publico, fora dos casos legais, ou com inobservdncia das Jormalidades estabelecidas em lei, ou com abuso do poder.

Aplica-se as formas simples e qualificadas do § 1 Q.

Ha casos em que e possfvel ao funcionario ingressar na residencia alheia. Ocorre, entretanto, que se 0 ingresso se da fora das hipoteses previstas na lei, com inobservancia das formalidades (ausencia de mandado, p. ex.) ou com abuso de poder (excessos no cumprimento do mandado), havera a violacao de

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domicflio com a pena exacerbada. Ressalte-se, apenas, que 0 crime em tela, confonne ja mencionado, pressupoe intencao de entrar ou permanecer em casa alheia como urn fim_ em si mesmo. Por is so, fora dessa hipotese, 0 crime configurado sera 0 de abuso de autoridade (art. 32, b, da Lei n. 4.898/65).

5.3. EXCLUDENTES DE ILICITUDE

Art. 150, § 3!! - Niio constitui crime a entrada ou permanencia em casa alheia ou em suas dependencies:

1- durante 0 dia, com observtincia das formalidades legais, para efetuar prisao ou outra diligencia;

I/- a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime esta sendo ali praticado ou na iminencia de 0 ser.

Nas hipoteses do inciso I, ha que se ressaltar que a Constituicao Federal exige sempre mandado judicial, quer para efetuar busca e apreensao, quer para cumprir mandado de prisao, quer para efetivar qualquer outra diligencia.

Estabelece a Carta Magna que "a cas a e asilo inviolavel do indivfduo, ninguem nela podendo penetrar sem 0 consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante 0 dia, por determinacao legal".

Pela regra constitucional, portanto, verifica-se ser possivel a invasao do domicflio, alem das hipoteses enumeradas na lei, quando e caso de desastre ou para prestar socorro a alguem.

Secao III

Dos crimes contra a inviolabilidade de correspondencia

6. VIOLA<;AO DE CORRESPONDENCIA

OS delitos previstos no art. 151, caput, e em seu § 12, I, foram substitufdos pelos crimes descritos no art. 40 da Lei n. 6.538/78.

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"Art. 40 - Devassar indevidamente 0 contetido de correspondencia fechada dirigida a outrem:

Pena - detencao, ate seis meses, ou pagamento nao excedente a vinte dias-multa,"

Trata a lei de proteger a carta, 0 bilhete, 0 telegrama, desde que fechados, decorrencia do princfpio constitucional que diz ser "inviolavel 0 sigilo de correspondencia". Veja-se, entretanto, que apesar do texto constitucional nao descrever qualquer excecao, e evidente que tal princfpio nao e absoluto, cedendo quando houver interesse maior a ser preservado, como, por exemplo, no caso de leitura de correspondencia de preso, permitida nas hipoteses descritas no art. 41, paragrafo iinico, da Lei de Execucoes Penais, para se evitar motins ou pIanos de resgate de detentos etc. Damasio E. de Jesus Iembra que tambem nao havera 0 delito quando 0 curador abre uma carta enderecada a urn doente mental, ou 0 pai abre a carta dirigida a urn filho menor. A propria Lei n. 6.538/78 estabelece nao haver 0 crime na abertura de correspondencia enderecada a homonimo, quando ha suspeita de a correspondencia conter material sujeito a imposto, proibido ou nao declarado, ou, ainda, na hipotese de impossibilidade de sua restituicao ao remetente, situacao em que ela devera ser aberta antes de ser destruida.

o crime se consuma no momento em que 0 agente toma conhecimento acerca do teor da correspondencia, sendo de se salientar que a infracao penal admite a tentativa, como no caso de quem e flagrado ao abrir uma carta, mas antes de tomar conhecimento do seu conteudo. E evidente, tambem, que 0 crime somente e punido na forma dolosa, nao havendo, pois, a configuracao da infracao quando 0 agente abre a correspondencia por engano.

o sujeito ativo do delito pode ser qualquer pessoa, e as vftimas sao 0 remetente e 0 destinatario, que sao as pessoas interessadas na manutencao do sigilo da correspondencia. Trata-se, pois, de crime de dupla subjetividade passiva.

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A a~ao penal e publica condicionada a representacao (art. 151, § 42, do CP, manti do em vigor pelo art. 48 da Lei n. 6.538178).

7. SONEGA<;AO OU DESTRUI<;AO DE CORRESPONDENCIA

Art. 40, § 12 - "Incorre nas mesrnas penas quem se apossa indevidamente de correspondencia alheia, ernbora nao fechada, para sonega-la ou destruf-Ia, no todo ou em parte".

Trata-se de figura penal que tern por finalidade punir 0 agente que se apodera de correspondencia alheia, aberta ou fechada, com 0 fito de sonega-la (fazer com que nao chegue ate a vftima) ou de destrui-la (rasgando-a, ateando fogo etc.). Nao importa se a vftima chegou a ter conhecimento de seu conteudo. Se a correspondencia tern valor economico, a subtracao constituira furto e a destruicao crime de dano. 0 delito em tela admite apenas a forma dolosa, sendo irrelevante 0 motivo que leva o agente a querer destruir ou sonegar a correspondencia,

Temos aqui outra figura penal com dupla subjetividade juridica, pois as vftimas do delito sao 0 destinatario e 0 remetente. 0 sujeito ativo, por sua vez, po de ser qualquer pessoa, e, caso seja funcionario publico que cometa a infracao, se prevalecendo de seu cargo ou de sua funcao, devera ser aplicada a agravante generica do art. 43 da Lei n. 6.538178.

A consumacao ocorre no instante em que 0 agente se apodera da correspondencia, e, sendo crime formal, nao e necessario que atinja a finalidadevisada de destruf-la ou sonega-la. A tentativa, por seu tumo, e possfvel quando 0 agente nao consegue subtrair ou destruir a carta, 0 telegrama etc. Se 0 agente, entre tanto, consegue destruir parcialmente a correspondencia, o crime ja estara consumado, uma vez que a descricao tfpica se ref ere a destruicao parcial ou total.

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A a~ao penal e publica condicionada a representacao.

8. VIOLA<;AO DE COMUNICA<;AO TELEGRAFICA, RADIOELETRICA OU TELEFONICA

Art. 151, § P, II-Na mesma pena incorre quem indevidamente divulga, transmite a outrem ou utiliza abusivamente comunicaciio telegrdfica ou radioeletrica dirigida a terceiro, ou conversaciio teleftmica entre outras pessoas.

As condutas tfpicas sao:

a) divulgar - relatar 0 conteiido da correspondencia a outras pessoas;

b) utilizar - como a lei nao faz res salva , significa usa-la para qualquer tim, para qualquer destinacao;

c) transmitir - narrar 0 conteudo a uma pessoa detenninada. o delito apenas existe quando a divulgacao ou transmissao sao feitas de forma indevida (elemento normativo) ou quando a utilizacao e feita de forma abusiva (elemento subjetivo do tipo).

Os sujeitos do delito sao os mesmos dos dois crimes antenores.

A infracao penal se consuma no instante da divulgacao, transmissao ou utilizacao. Trata-se de crime material que, assim, admite a tentativa.

A lei tutela no presente dispositivo 0 sigilo das conversacoes telegraficas, radioeletricas e telefonicas entre outras pessoas.

Ressalte-se, entretanto, que 0 art. 57 da Lei n. 4.117/62 (C6digo Brasileiro de Telecomunicacoes) estabelece que nao constitui violacao de telecomnnicacao: a recepcao de telecomunicacao dirigida por quem, diretamente ou como cooperacao, esteja legalmente autorizado, 0 conhecimento dado ao destinatario da telecomunicacao ou seu representante legal e aos intervenientes necessaries ao curso das telecomunicacoes etc.

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A Constituicao Federal, por sua vez, diz em seu art. 52, XII, que "e inviolavel 0 sigilo da correspondencia e das comunica- 90es telegraficas, de dados e das comunicacoes telefonicas, salvo, no ultimo caso, por ordem judicial, nas hip6teses que a lei estabe1ecer, para fins de investigacao criminal ou instrucao processual penal". Dessa forma, a interceptacao telefonica e permitida, desde que haja autorizacao judicial, para fins penais, e, ainda assim, nas hip6teses enumeradas na Lei n. 9.296/96, ou seja, indfcios razoaveis de autoria ou participacao do interceptando em infracao penal; que a prova nao possa ser feita por outro meio; que 0 crime seja apenado com reclusao.

A a9ao penal para a apuracao do delito e publica condicionada a representacao.

8.1. IMPEDIMENTO DE COMUNICA<;AO OU CONVERSA<;AO

Art. 151, § 1£, III - Na mesma pena incorre quem impede a comunicaciio ou a conversaciio referidas no numero anterior.

A lei pune quem impede a comunicacao telegrafica ou radioeletrica dirigida a terceiros ou a conversacao entre outras . pessoas. E indiferente que 0 agente 0 faca de forma continuada ou nao. a crime configura-se quando 0 agente impede a comunicacao ou conversacao ja iniciadas ou mesmo quando, ainda nao iniciadas, 0 agente atua de forma a inviabilizar que as partes entrem em contato telefonico, telegrafico etc.

9. INSTALA<;AO OU UTILIZA<;AO DE ESTA<;AO DE APARELHO RADIOELETRICO

a art. 151, § 12, IV, foi substitufdo pelo art. 70 da Lei n. 4.117/62 com a seguinte redacao: "Constitui crime punfvel com detencao de urn a dois anos, aumentada da metade se houver dano

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a terceiro, a instalacao ou utilizacao de telecomunicacoes, sem observancia do disposto nesta lei enos regulamentos".

a paragrafo iinico do art. 70 estabelece como condicao de procedibilidade a busca e apreensao do aparelho. A figura tfpica abrange a transmissao de radioamadores, ate mesmo daqueles que operam em autom6veis, conhecidos como PX, sem a autorizacao exigida pelo CaNTEL.

9.1. FORMAS QUALIFICADAS

Art. 151, § 2£ - As penas aumentam-se de metade, se hd dana para outrem.

Esse dispositivo aplica-se aos crimes que ainda estao previstos no C6digo Penal. Em relacao aqueles da Lei n. 6.538178, ha dispositivo identico no art. 40, § 22. a dano a que as leis se referem e aquele decorrente de alguma lesao economic a ou moral.

Art. 151, § 3£ - Se 0 agente comete 0 crime, com abuso de funciio em service postal, telegrdfico, radioeletrico ou telefonico:

Pena - detenciio, de um a ires anos.

Art. 151, § 4£ - Somente se procede mediante representaciio, salvo nos casos do § 1£, Iv, e do § 3£.

Esse dispositivo nao foi revogado pelo art. 32, c, da Lei n. 4.898/65, que preve crime de abuso de autoridade na conduta de quem atenta contra 0 sigilo de correspondencia, Isso porque nem todo funcionario publico pode ser considerado autoridade.

Veja-se, entretanto, que para os crimes previstos na Lei n. 6.538178 existe possibilidade apenas de aplicacao de agravante generica quando 0 crime e praticado por alguem que se prevalece do cargo ou abusa de funcao (art. 43).

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10. CORRESPONDENCIA COMERCIAL

Art. 152 - Abusar da condiciio de socio ou empregada de estabelecimento comercial ou industrial para, no todo ou em parte, desviar, sonegar, subtrair ou suprimir correspondencia, ou revelar a estranho 0 seu conteado:

Pena - detenciio, de tres meses a dois anos. Pardgrafo tinico - Somente se procede mediante representaciio.

Trata-se de crime pr6prio, ja que somente pode ser praticado por socio ou empregado, exigindo-se, pois, a existencia de urn contrato de emprego ou de sociedade. Como bern salienta Nelson Hungria, basta essa condicao para 0 aperfeicoamento do crime, sendo desnecessario que ele ocorra quando 0 agente esta no local de trabalho ou no exercicio da funcao, Veja-se, tambem, que 0 agente pode ser 0 s6cio ou 0 empregado tanto da empresa remetente como da destinataria. Sujeito passivo, por sua vez, tambem sera a empresa ou a industria remetente ou destinataria.

o objeto material e a correspondencia comercial, assim entendida aquela que diga respeito as atividades exercidas pelo estabelecimento. Por isso, a correspondencia remetida a ele, tratando de assunto estranho as suas atividades, podera ser objeto apenas de crime comum de violacao de correspondencia.

o art. 152 descreve urn tipo misto alternativo, incriminando quem desvia (da rumo diverso do correto), sonega (se apropria e esconde), subtrai (furta) ou suprime (destr6i) a correspondencia comercial. A pratica de mais de uma dessas condutas em relacao a mesma correspondencia caracteriza crime unico.

Tambem existe crime na conduta do s6cio ou do empregado que revela 0 conteudo da correspondencia a outras pessoas que dele nao deviam ter conhecimento.

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o insigne Nelson Hungria lembra que "e preciso, para a existencia do crime, que haja, pelo menos, possibilidade de dano, seja este patrimonial ou moral" , pois "Nao se compreenderia que 0 s6cio cometesse crime por praticar qualquer dos atos referidos no texto legal, se dele nenhum dana pudesse resultar it sociedade ou a outrem. Quanto ao empregado, se, do mesmo modo, nao houvesse sequer perigo de dano, alem do infligido a intangibilidade da correspondencia, nao haveria necessidade de incriminacao fora do art. 151. Se 0 conteudo da correspondencia e ftitil ou inocuo, nao pode ser objeto do crime em questao" (Comentdrios ao Codigo Penal, 4. ed., Forense, v. 6, p. 246).

A consumacao ocorre no exato instante da pratica do ato descrito no tipo, e a tentativa e possivel.

o paragrafo unico do art. 152 dispoe que a a~ao e publica condicionada a representacao.

S~aoIV

Dos crimes contra a inviolabilidade dos segredos

11. DIVULGA(;AO DE SEGREDO

Art. 153 - Divulgar alguem, sem justa causa, conteado de documento particular ou de correspondencia confidencial, de que e destinatdrio ou detentot; e cuja divulgaciio possa produzir dana a outrem:

Pena - deterufio, de um a seis meses, ou multa.

Visa a lei resguardar 0 sigilo em relacao aos fatos da vida cujo conhecimento por outras pessoas possa provocar dano. Trata-se de crime proprio, pois somente pode ser cometido pelo destinatario ou detentor. E necessario, ainda, que a informacao tenha chegado a ele atraves de documento particular ou de correspondencia confidencial. Assim, a divulgacao de segredo

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que the e confidenciado oralmente nao constitui crime. 0 sujeito passivo, nos termos da lei, e a pessoa que pode sofrer 0 dana com a divulgacao do segredo. Pode ser 0 remetente, 0 destinatario ou qualquer outra pessoa. 0 crime, entretanto, se consuma quando 0 segredo e divulgado para mimero indeterminado de pessoas, sendo, na verdade, desnecessario que alguem efetivamente sofra prejuizo, bastando, pois, a potencialidade Iesiva nesse sentido. Trata-se, assim, de crime formal. A tentativa e possfvel,

o crime e doloso e, como a lei exige que 0 fato ocorra sem

. justa causa, e necessario que 0 agente saiba da ilegitimidade de seu comportamento, que tenha ciencia de que 0 conteiido divulgado era sigiloso e que, portanto, poderia gerar prejufzo a outrem. Nao se admite a forma culposa.

A descricao tfpica contem urn elemento normativo manifestado na expressao "divulgar, sem justa causa", que significa a in~xistencia de urn motivo razoavel a justificar a divulgacao. Ha Justa causa, por exemplo, quando a divulgacao se faz necessaria para apurar a autoria de um delito ou quando ha consentimento do interessado etc.

A Lei n. 9.983/2000 criou uma figura qualificada no § 12- ~, punindo com reclusao, de urn a quatro anos, e multa, quem divulgar, sem justa causa, informacoes sigilosas ou reservadas assim definidas em lei, contidas ou nao nos sistemas de informacoes ou banco de dados da Administracao Publica.

A a<;ao penal depende de representacao, salvo se 0 fato causar prejufzo para a Administracao Piibl ica, quando sera incondicionada (§§ 12 e 22).

12. VIOLAC;AO DE SEGREDO PROFISSIONAL

Art.154-Revelaralguem, sem justa causa, segredo, de que tern. ciencia em raziio de funciio, ministerio, oficio

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ou profissdo, e euja revelaciio possa produzir dana a outrem:

Pena - detencdo, de tres meses a um ano, ou multa. Pardgrafo unico - Somente se proeede mediante representaciio.

Na vida em sociedade, nas relacoes entre os homens, muitas vezes urn individuo, no exercicio de sua atividade, toma conhecimento de segredos de outras pessoas e, por isso, 0 legislador erigiu a condicao de crime a conduta daqueles que, sem urn motivo justo, revelem tais segredos. E 0 caso, por exemplo, do advogado que ouve seu cliente confessar particularmente 0 cometimento do delito de que esta sendo acusado, do sacerdote em relacao as confissoes dos fieis, do medico etc. Cuida-se, pois, de crime proprio.

No dizer de Damasio E. de Jesus, "sujeitos ativos do crime sao os confidentes necessaries, pessoas que recebem 0 conteiido do segredo em razao de funcao, ministerio, offcio ou profissao. Dizem-se confidentes necessaries porque, em razao de sua atividade especffica, normalmente tornam conhecimento de fatos particulares da vida alheia" (Diretto penal, 16, ed., Saraiva, v. 2, p. 263).

Funcao e 0 encargo decorrente de lei, de contrato, ou de ordem judicial, como, por exemplo, tutela, curatela, direcao de escola etc.

Ministerio e uma atividade decorrente de uma situacao fatica e nao de direito, de origem religiosa ou social. Ex.: sacerdocio, assistencia social voluntaria etc.

Offcio e 0 desempenho de atividade mecanica ou manual.

Ex.: sapateiro, mecanico de autom6vel, costureiro etc.

Profissao abrange, no dizer de Nelson Hungria, qualquer atividade exercida habitualmente e com fim de lucro. Ex.: medicos, dentistas, advogados etc.

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Osauxiliares dessas pessoas tambem respondem pelo crime quando tomam conhecimento do segredo no desempenho de suasatividades. Ex.: estagiarios, enfermeiras etc.

Se 0 agente tomaconhecimento dosegredo em razao de funcao publica estara cometendo 0 crime do art. 325 (violacao de sigilo funcional).

Sujeito passivo do delito e aqueleque podesofrer algum dano com a revelacao do segredo, podendo ser 0 titular do segredo ou terceiro.

A conduta tfpica e "revelar", que significa dar ciencia, contar aalguem 0 segredo. Pode ocorrer de forma escrita,oral etc. Basta que 0 agente conte 0 segredo para umaiinica pessoa, que 0 delito ja estara configurado, desde que possa, evidentemente, causar dano a alguem, dano este que pode ser de qualquer natureza, patrimonial ou moral. Por ser crime formal, a infracao se consuma no momento em que 0 segredo chega a terceira pessoa, mesmo que disso nao decorra 0 prejuizo para a vftima, bastando, pois, a lesividade, a possibilidade do dano. A tentativa e possfvel, por exemplo, no caso em que a revelacao se darla por escrito e se extravia.

Nao se caracteriza a infracao penal quando ha justa causa para a revelacao do segredo: consentimento da vftima, estado de necessidade, exercicio regular de direito etc.

o crime e doloso e nao admite a forma culposa.

A acao penal e publica condicionada a representacao.

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