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CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE ICA SALA MIXTA DESCENTRALIZADA DE CHINCHA

EXPEDIENTE DEMANDANTE DEMANDADO MATERIA PROCEDENCIA JUEZ : 2009-405 : MARIA DEL ROSARIO TASAYCO JAUREGUI : CESAR ROLANDO ALGUIAR CAFFERATA : DIVORCIO POR CAUSAL DE SEP. DE HECHO : SEGUNDO JUZGADO ESPECIALIZADO DE FAMILIA : DR. LUIS IGNACIO MENDOZA SALVATIERRA

RESOLUCION N° 21.Chincha, Catorce de Marzo Del año dos mil once.-

VISTOS: Observándose la formalidad prevista por el artículo ciento treinta y uno del Texto Único de la Ley Orgánica del Poder Judicial, e interviniendo como Ponente la señora Juez Superior Nancy Leng de Wong, y CONSIDERANDO: PRIMERO: RESOLUCION OBJETO DE GRADO: Que, es materia de consulta la Sentencia contenida en la Resolución número dieciséis, de fecha treinta de setiembre de dos mil diez, que corre inserta de fojas ciento treinta y nueve y siguientes, que Falla declarando Fundada la demanda de fojas diecisiete a veintitrés subsanada por recurso de fojas veintiséis a veintiocho, interpuesta por doña María del Rosario Tasayco Jáuregui en contra de don Cesar Rolando Alguiar Cafferata y el Representante del Ministerio Público sobre divorcio absoluto por la causal de Separación de hecho de los cónyuges por un período ininterrumpido de cuatro años, por existir hijos menores de edad; en consecuencia, declara: Primero.- La disolución del vínculo matrimonial contraído por los referidos cónyuges ante el Registro del Estado Civil de la Municipalidad Distrital de Grocio Prado, Provincia de Chincha, Departamento de Ica, con fecha diecinueve de enero del años dos mil uno y a cuyos efectos deberá de cursarse oficio a la Municipalidad Distrital indicada para la anotación a que haya lugar, y los partes pertinentes al Registro Personal de los Registros Públicos de esta ciudad y por fenecido el Régimen de Sociedad de Gananciales; con lo demás que contiene y es materia de consulta.

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SEGUNDO: SOBRE LA CONSULTA: 2.1.- La consulta constituye un trámite obligatorio en el supuesto de no haber apelación. Procede solamente en determinados casos previstos por Ley. El fundamento de la consulta consiste en impedir un error judicial por la existencia de una instancia única, es decir, que a través de la consulta es posible contar con la pluralidad de instancias como principio y derecho de la función jurisdiccional.1 2.2.- Es igualmente aquel mecanismo legal destinado a la revisión de oficio de determinadas resoluciones judiciales y, tiene por fin aprobar o desaprobar el contenido de ellas, previniendo que se cometan malas prácticas legales, erróneas interpretaciones jurídicas o irregularidades. 2.3.- Siguiendo lo expuesto, la Casación Nro 230-1996 – La Libertad, señala “la consulta (...) está específicamente prevista en la ley y se aplica en aquellos casos en los que esté de por medio el orden público o las buenas costumbres, así como la propia eficacia del sistema jurídico en los casos en que el Juzgador ejerce las funciones de contralor de la constitucionalidad de las leyes. (…) Que, por tal razón, la consulta es de uso restrictivo, obligatorio y se promueve de oficio”.2 TERCERO: ANTECEDENTES: 3.1.- Doña María del Rosario Tasayco Jauregui interpone demanda de divorcio por la causal de separación de hecho por mas de cuatro años consecutivos, dirigiéndola contra su cónyuge don Cesar Rolando Alguiar Cafferata, a fin de que se ordene la disolución del vínculo matrimonial contraído con el demandado de fecha diecinueve de enero del año dos mil uno, ante la Municipalidad Distrital de Grocio Prado, habiendo procreado dos hijos: Horacio Cristóbal Andrés y Alcira del Rosario Christine Alguiar Tasayco, de ocho y cinco años respectivamente. 3.2.- Admitida la demanda, luego de haberse subsanado a fojas veintidós, la Representante del Ministerio público absuelve a fojas veintisiete, debiéndose merituar en su oportunidad las pruebas aportadas. 3.3.- Mediante resolución número siete de fecha veintiuno de diciembre de dos mil nueve, de fojas sesenta, se decreta la REBELDIA del demandado. 3.4.- Por resolución número ocho de fecha veintiuno de enero de dos mil diez, se declara saneado el proceso para posteriormente disponerse se pongan los autos en Despacho para su resolución final. CUARTO: DEL DIVORCIO POR CAUSAL DE SEPARACION DE HECHO:
(Alberto Hinostroza Mingués, “Código Procesal Civil”, Lima, Editorial San Marcos, Edición 2000, Pág. 292).
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Publicado en el Diario Oficial El Peruano, 12 de mayo de 1996, pág. 1008). 2

4.1.- El inciso doce del artículo trescientos treinta y tres del Código Civil, señala que es causal de divorcio la separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de cuatro años si los cónyuges tuvieran hijos menores de edad. 4.2.- La separación de hecho es una causal que ha sido introducida a nuestro Código Civil, mediante Ley Nº 27495 y, viene a ser el estado en el que se encuentran los cónyuges, quienes sin previa decisión judicial definitiva, deciden quebrar el deber de cohabitación, ello por voluntad expresa o tácita de uno de los cónyuges. Para que esta causal tenga lugar, debe ser constatada fehacientemente, de tal manera que pueda demostrar que los cónyuges decidieron separarse el uno del otro, dejando de lado el deber de hacer vida en común. 4.3.- Para invocar la separación de hecho como causal de divorcio debe reunir tres elementos ineludibles: 4.3.1.-El elemento objetivo o material, que consiste en la evidencia del quebrantamiento permanente y definitivo, sin solución de continuidad, de la convivencia; lo que sucede con el alejamiento físico de uno de los esposos de la casa conyugal; 4.3.2.- El elemento subjetivo o psíquico, que es la falta de voluntad de unirse, esto es, la intención cierta de uno o ambos cónyuges de no continuar conviviendo, poniendo fin a la vida en común por mas que algún deber se cumpla; ello supone que la separación de hecho debe haberse producido por razones que no constituyen verdaderos casos de estado de necesidad o fuerza mayor, esto es sin que una necesidad jurídica lo imponga; y, 4.3.3.- El elemento temporal, el transcurso ininterrumpido de dos años, si los cónyuges no tuviesen hijos menores de edad; y, de cuatro años, si los tienen. 3 4.4.- Debe tenerse presente que corresponde a la parte accionante la carga probatoria del alejamiento. Para ello, podrá acudir a cualquier medio de prueba admitido en la legislación procesal, que permita crear convicción sobre el apartamiento del domicilio conyugal, sin importar si es o no el cónyuge que se retiró en forma voluntaria o forzada, por cuanto la causal puede ser invocada por cualquiera de ellos. Así por ejemplo (…) los actuados judiciales o extrajudiciales en los que los cónyuges admiten la situación de vivir separados de hecho desde cierta fecha…. Esta probanza resulta relevante, además, para precisar la fecha probable de inicio de la separación de hecho…”4. QUINTO: ANALISIS DE LA SENTENCIA CONSULTADA: 5.1.- Conforme se acredita con el Acta de Matrimonio de fojas tres, doña María del Rosario Tasayco Jáuregui y Cesar Rolando Alguiar Cafferata tienen vínculo matrimonial, la misma que se realizara
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(Alex F. Placido V. Divorcio. Gaceta Jurídica. Lima. 2002. Página 105). (Ob. Cit. Pág. 108).

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ante la Municipalidad Distrital de Grocio Prado de esta Provincia de Chincha, el diecinueve de enero de dos mil uno. En su unión procrearon a Horacio Cristóbal Andrés y Alcira del Rosario Christine Alguiar Tasayco de ocho y cinco años respectivamente, advirtiéndose que ambos son menores de edad. 5.2.- En cuanto al elemento objetivo o material, se da en el alejamiento físico del actor del Hogar conyugal, con fecha veintitrés de febrero de dos mil cuatro, constatado con la denuncia policial obrante a fojas seis, además con el Proceso de Alimentos recaído en el expediente N° 2004-615, tramitado en el Primer Juzgado de Paz Letrado de esta ciudad. 5.3.- El deber de cohabitación consiste en la convivencia física entre marido y mujer en el domicilio conyugal. En el derecho comparado positivo se le denomina también como el deber de vivir juntos; sin embargo en el caso de análisis se tiene que existe incumplimiento del deber de cohabitación más aun cuando se fijara el domicilio conyugal, e importa el convivir bajo el mismo techo para que pueda persistir el vínculo matrimonial. 5.4.- En cuanto al elemento temporal, el transcurso ininterrumpido de los cuatro años previsto en la ley, ha sobrepasado, desde la fecha en que el emplazado se retiro del hogar (veintitrés de febrero de dos mil cuatro) a la fecha de interposición de la presente demanda (cuatro de setiembre del dos mil nueve), considerando que los hijos son menores de edad. 5.6.- En cuanto a la pensión de alimentos fijada en el Expediente N° 2004-615 del Primer Juzgado de Paz Letrado de Chincha, esta deberá continuar, tal como lo ha señalado el A quo. 5.7.- Respecto a la Patria Potestad, conforme lo prescriben los artículos 340º y 420º del Código Civil “En caso de separación de cuerpos, de divorcio o de invalidación del matrimonio, la Patria Potestad se ejerce por el cónyuge a quien se confían los hijos. El otro queda, mientras tanto, suspendido en su ejercicio”; actualmente la accionante María del Rosario Tasayco Jáuregui se encuentra ejerciendo la tutela de los menores, quienes se encuentran bajo su cuidado y protección, por lo que deberá quedar suspendida la patria potestad respecto al padre, ello al margen que ambos padres están en la obligación de velar por el desarrollo integral de sus hijos. 5.8.- Por lo que resulta necesario fijarse un régimen de visitas a favor del emplazado en su calidad de padre de los menores. Por tanto velando por el Interés Superior del Niño y estando ante el objetivo que persigue todo régimen de visitas de estrechar las relaciones familiares y proteger los legítimos afectos que derivan de ese orden de relaciones, que se confirma en este extremo la sentencia consultada, y se fija como régimen de visitas los días sábados y domingos desde las nueve de la mañana a las doce del día en el domicilio de la demandante, sin externación. 5.9.- Resulta pertinente establecer el alcance de la indemnización como efecto reparador de las lesiones que se le hubiera podido causar al cónyuge que resulte perjudicado, y que abarca tanto el
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daño moral que sería nada menos que la aflicción a sus sentimientos como el dolor, la pena ocasionado por el alejamiento definitivo de su cónyuge y el daño a la persona cuando se lesiona a la persona en sí misma en su integridad psicofísica o en su proyecto de vida, como por ejemplo entre otras, la frustración de un proyecto personal de vida matrimonial normal 5. En la sentencia consultada, se ha fijado una indemnización por daños y perjuicios a favor de la accionante en la cantidad de dos mil nuevos soles, al advertirse que fue el emplazado quien se retiro voluntariamente del hogar conyugal, quien ha tenido que iniciarle el Proceso de Alimentos (Expediente N° 2004-615) con el fin que cumpla con sus obligaciones para con sus menores hijos. 5.10.- Consecuentemente, al acreditarse el quebrantamiento de la relación matrimonial permanente y definitiva entre ambos, hecho que amerita que la pretensión de la actora respecto al divorcio por la causal de separación de hecho debe ser estimada, por lo que cabe aprobar la sentencia consultada. POR ESTAS CONSIDERACIONES: APROBARON: la Sentencia consultada contenida en la Resolución número dieciséis, de fecha treinta de setiembre de dos mil diez, que corre inserta de fojas ciento treinta y nueve y siguientes, que Falla declarando Fundada la demanda de fojas diecisiete a veintitrés subsanada por recurso de fojas veintiséis a veintiocho, interpuesta por doña María del Rosario Tasayco Jáuregui en contra de don Cesar Rolando Alguiar Cafferata y el Representante del Ministerio Público sobre divorcio absoluto por la causal de Separación de hecho de los cónyuges por un período ininterrumpido de cuatro años, por existir hijos menores de edad; en consecuencia, declara: Primero.- La disolución del vínculo matrimonial contraído por los referidos cónyuges ante el Registro del Estado Civil de la Municipalidad Distrital de Grocio Prado, Provincia de Chincha, Departamento de Ica, con fecha diecinueve de enero del años dos mil uno y a cuyos efectos deberá de cursarse oficio a la Municipalidad Distrital indicada para la anotación a que haya lugar, y los partes pertinentes al Registro Personal de los Registros Públicos de esta ciudad y por fenecido el Régimen de Sociedad de Gananciales; Segundo.- Ordeno que la pensión alimenticia fijada en el Expediente N° 615-2004 a favor de la demandante y de sus menores hijos continúe. Tercero.- El reconocimiento de la tenencia y patria potestad de los dos menores a favor de la demandante en su calidad de madre biológica, quedando suspendido el ejercicio de la patria potestad por parte del demandado; fijándose un régimen de visitas a favor del accionado Cesar Rolando Alguiar Cafferata, los días sábados y domingos desde las nueve de la mañana a las doce del día en el
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Cas. Nº 2290-2007-ICA-19/05/2008 5

domicilio de la demandante; sin externación; Cuarto.- Fijo una indemnización por daño moral a favor de la demandante y que debe abonar el demandado en la suma de dos mil nuevos soles ejecutoriada que sea la presente resolución; Quinto.- La perdida de los derechos hereditarios por el demandado por ser el culpable del divorcio; Sexto.- Ordeno el pago de costas y costos de conformidad con lo establecido en el artículo 412 del Código Procesal Civil; con lo demás que contiene la resolución consultada; y lo devolvieron.S.S. MEZA MAURICIO.ZARATE ZUÑIGA.LENG DE WONG.-

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