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APOSTILA DE NOÇÕES DE DIREITO


ADMINISTRATIVO

GUARDA MUNICIPAL
DO RIO DE JANEIRO

Conteúdo:
1. Administração Pública e Princípios.
2. Uso e abuso de poder: uso de poder; poder-dever de agir; abuso do poder.
3. Poder de Polícia Administrativa: conceito, distinção da polícia judiciária; meios de atuação;
características; limites; legitimidade e sanções.
4. Ato Administrativo: conceito; elementos; características; discricionariedade e vinculação;
classificação; espécies; extinção, invalidação e revogação.
5. Servidores e Empregados Públicos: cargo e emprego público; concurso público;
aposentadoria.
6. Responsabilidade administrativa e criminal. Responsabilidade civil: direito brasileiro; aplicação
da responsabilidade objetiva; reparação do dano; direito de regresso.
7. Bens públicos: classificação; afetação e desafetação; regime jurídico.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

CONCEITOS
O Estado se manifesta por seus órgãos, que são supremos (constitucionais) ou dependente
(administrativos). Aqueles são os a quem incube o exercício do poder político, cujo conjunto se
denomina governo ou órgãos governamentais. Os outros estão em plano hierárquico inferior, cujo
conjunto forma a Administração Pública.
A administração pública pode ser definida objetivamente como a atividade concreta e imediata
que o Estado desenvolve para a consecução dos interesses coletivos e subjetivamente como o
conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do
Estado. Concluímos com José Tavares, para quem administração publica é “o conjunto das pessoas
coletivas públicas, seus órgãos e serviços que desenvolvem a atividade ou função administrativa”.
Para Marcello Caetano, administração pública é “o conjunto de pessoas jurídicas, cuja vontade
se exprime mediante órgãos e cuja atividade se processa através de serviços”.
Para José Afonso da Silva, administração pública é “o conjunto de meios institucionais, materiais,
financeiros e humanos preordenados à execução das decisões políticas”.
Consoante Moreira Neto, administração pública é o “conjunto de atividades preponderantemente
executórias de pessoas jurídicas de Direito Público ou delas delegatárias, gerindo interesses coletivos,
na prossecução dos fins desejados pelo Estado”.
No conceito esgrimido por Hely Lopes Meirelles, Administração Pública “em sentido formal é o
conjunto de órgãos instituídos para consecução dos objetivos do Governo; em sentido material, é o
conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral; em acepção operacional, é o
desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele
assumidos em beneficio da coletividade. Numa visão global, a Administração é, pois, todo o
aparelhamento do Estado preordenado à realização de seus serviços, visando à satisfação das
necessidades coletivas”.
A administração federal compreende a administração direta, que se constitui dos serviços
integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios; e a administração
indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica
própria: autarquias; empresas públicas; sociedades de economia mista; fundações públicas.
No dizer de José Afonso, administração centralizada, como conjunto de órgãos administrativos
subordinados diretamente ao Poder Executivo de cada uma daquelas esferas governamentais
autônomas e a administração descentralizada (ou fundacional), como órgãos integrados nas muitas
entidades personalizadas de prestação de serviços ou exploração de atividades econômicas,
vinculadas a cada um dos Executivos daquelas mesmas esferas governamentais.
O regime administrativo consiste em um poder político-jurídico, que é o poder executivo e
administrativo, que se introduz como intermediário entre a lei e o juiz, a fim de assumir a aplicação das
leis em todos os procedimentos que não sejam contenciosos, com a finalidade de facilitar e, se for
necessário, impor aos cidadãos a execução das leis por meio de uma regulamentação própria, pela
organização dos serviços públicos e por decisões executórias particulares.

A ADMINISTRAÇÃO CIVIL
A Administração Civil é aquela seção do Executivo, de caráter subordinado, hierarquizado e não
militarizado, que prepara, acompanha a execução ou executa por si leis e outras resoluções políticas,
que não toma.
O seu caráter subordinado a distingue do governo propriamente dito. Este é que decide
politicamente, escolhendo fins e meios. Estes fins e meios são os dados de onde parte o trabalho da
administração. Sem dúvida, esta, por seus serviços técnicos, colabora no preparo e formulação das
diretrizes políticas. Essas diretrizes são obrigatórias, não porque as assessorias assim entenderam,
mas porque um órgão com poder decisório o quis e destarte as encampou.
Toda administração é hierarquizada, na medida em que se estrutura em quadros, com esferas de
competência subordinada a chefias em pirâmide, que culminam na autoridade política do ministro, esta
mesma subordinada, via de regra, à do chefe do governo.
Essa hierarquia não é militarizada. É contudo, submetida a uma disciplina rigorosa, embora
menos do que a militar.
BUROCRACIA
Por burocracia designa-se aqui não a própria administração como se faz às vezes, mas aquele
vício do servidor público que se manifesta no seu exagerado formalismo, na recusa de assumir
responsabilidade, no maquinal e rotineiro desempenho de suas tarefas, na lentidão em cumpri-las. Daí
resulta o emperramento do serviço com prejuízo e irritação do público, a que responde o desprezo mal-
humorado do funcionário.
Os males da burocracia são universais e até hoje não se encontrou fórmula eficaz para curá-los.
Faltando à administração como um todo o acicate de lucro e a ameaça da falência que obrigam o
particular a reagir contra o esclerosamento, garantido o funcionário pela estabilidade e pela promoção
por antigüidade, nem há mesmo muita procura de solução, solução que deve vir ou da própria
administração ou do político que, chegando ao governo, muda de ótica, freqüentemente.

TECNOCRACIA
É tarefa da administração, que a exerce por meio de órgãos especializados, o preparo das
decisões políticas, seja das que vai o governo tomar, seja das que há de propor ao Legislativo. Essa
tarefa, na medida em que o Estado se intromete em questões econômicas, sociais e militares
delicadas, é de crucial importância. Por outro lado o caráter técnico das discussões que envolve o seu
desempenho coloca o governante, em geral despreparado, à mercê do especialista. Quando este
impõe sua vontade, instala-se a tecnocracia. Ou seja, o deslocamento das decisões políticas para as
mãos de técnicos politicamente irresponsáveis.
Ninguém de bom senso vai desmerecer a contribuição que os técnicos e planejadores podem dar
para a satisfação do interesse público. É preciso notar, porém, que a eles falta muita vez o sentido do
conjunto e o calor humano para a apreciação do custo social das medidas que propõem. Sem dúvida, o
bem do povo, sobretudo a longo termo, não se confunde em geral com os seus anseios presentes; o
governo democrático, todavia, não se pode fazer contra o povo.

O EXECUTIVO: GOVERNO MAIS ADMINISTRAÇÃO


O Poder Executivo compreende o governo, que é sua cabeça, e a administração, que consiste
em seu tronco e membros. O primeiro é o órgão ou conjunto de órgãos, a que pertence a
representação do todo e a tomada das decisões fundamentais, no que é de sua competência. A
segunda é o conjunto de órgãos que propriamente acompanham a execução das leis e decisões em
geral, ou que a preparam.

A CHEFIA DO ESTADO
Por chefia de Estado entende-se, em ultima análise, a representação tanto externa quanto
interna da unidade do Estado. O titular dessa chefia é quem simboliza, aos olhos do estrangeiro, o
Estado, aos olhos do cidadão, a unidade nacional, o passado, o presente e o futuro comuns.
De seu caráter decorrem as tarefas que o Direito comparado mostra lhe serem normalmente
conferidas: a presidência das cerimônias cívicas, a representação nos atos solenes internacionais,
como a recepção formal de embaixadores, o grão-mestrado das ordens honoríficas,a nomeação para
certos cargos ou funções não-políticas, o conselho nas crises e nos problemas e, mesmo, a arbitragem
nos conflitos políticos.

A CHEFIA DO GOVERNO
Por chefia do governo entende-se a liderança na política nacional, pela orientação das decisões
gerais e pela direção da máquina administrativa.
Claramente se desenham os principais aspectos de sua tarefa. Destes o primeiro é elaborar uma
política. É sua missão propriamente política, na medida em que esta é escolha de fins e de meios
adaptados a alcançá-los.
Outro é levar o mecanismo administrativo em direção de tais fins, fiscalizando-os.

OS MINISTROS
Os Ministros são os vogais de todo governo. Sua tarefa especifica é chefiar departamentos
básicos da administração pública, conduzir os trabalhos das grandes seções especializadas da
maquina estatal – os ministérios.
Seu papel político é, em geral, o de auxiliares graduados do chefe do governo, a quem devem
assessorar e aconselhar.

ÓRGÃOS SUPERIORES DA ADMINISTRAÇÃO FEDERAL


O art. 84, II, declara competir privativamente ao Presidente “exerce, com o auxílio dos Ministros
de Estado, a direção superior da administração federal”.

Atribuições dos ministros


Cada um deles dirige uma estrutura da administração federal, que se chama Ministério.Cabem-
lhe, além de outras atribuições estabelecidas na CF e na lei: (1) a orientação, coordenação e
supervisão dos órgãos e entidades da administração federal na área de sua competência e referendar
os atos e decretos assinados pelo Presidente da República; (2) expedir instruções para a execução das
leis, decretos e regulamentos; (3) apresentar ao Presidente da República, relatório anual de sua gestão
no Ministério; (4) praticar os atos pertinentes às atribuições que lhes foram outorgadas ou delegadas
pelo Presidente da República.

Responsabilidade dos Ministros


São crimes de responsabilidade dos Ministros: (1) falta de comparecimento, sem justificação
adequada, à Câmara dos Deputados, ao Senado federal, ou a qualquer de suas Comissões, quando
convocados para prestar, pessoalmente, informações sobre assunto previamente determinado (arts. 50
e 58, III); (2) a prática, conjuntamente com o Presidente da República, de atos definidos como crime de
responsabilidade (arts.52, I, e 85).

Juízo competente para processar e julgar os Ministros


Os ministros são processados e julgados: (1) pelo STF nos crimes comuns e nos de
responsabilidade que cometerem sozinhos (art.102, I, c); (2) pelo Senado Federal, após autorização do
processo pela Câmara dos Deputados, em processo e julgamento idênticos aos do Presidente da
República, nos crimes de responsabilidade (arts.51, I, 52, I, § único, 85 e 86).

Os Ministérios
São criados e estruturados por lei, que também disporá sobre suas atribuições (art.88).
São eles agrupados por objetivos a serem atingidos pela ação governamental nos setores
político, econômico, social e militar e são agrupados segundo esses setores do modo a seguir indicado
(de acordo com a Lei 9.649, de 27.5.98, com as modificações da MP 1.911-12, de 25.11.1999).

I- Setor Político
1. Ministério da Justiça
2. Ministério das Relações Exteriores

II- Setor Econômico


3. Ministério da Fazenda
4. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão
5. Ministério da Agricultura e do Abastecimento
6. Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior
7. Ministério dos Transportes
8. Ministério das Minas e Energia
9. Ministério do Meio Ambiente
10. Ministério das Comunicações
11. Ministério da Ciência e Tecnologia
12. Ministério da Integração Nacional
13. Ministério de Política Fundiária e Agricultura Familiar

III- Setor Social


14. Ministério da Educação
15. Ministério da Cultura
16. Ministério da Saúde
17. Ministério do Trabalho e Emprego
18. Ministério da Previdência e Assistência Social
19. Ministério do Esporte e Turismo

IV- Setor Militar


20. Ministério da Defesa

Cada Ministério tem sua estrutura básica dividida em Secretarias. A Presidência da República está
constituída pela Casa Civil, pela Secretaria-Geral, pela Secretaria de Comunicação Social, pela
Secretaria de Assuntos Estratégicos e pela Casa Militar.

CONSELHOS
Generalidades
Conselhos são organismos públicos destinados ao assessoramento de alto nível e de orientação
e até de deliberação em determinado campo de atuação governamental.

Conselho da República
É órgão superior de consulta do Presidente da República, com competência para pronunciar-se
sobre intervenção federal, estado de defesa, estado de sítio e sobre outras questões relevantes para a
estabilidade das instituições democráticas (arts.89 e 90).

Conselho de Defesa Nacional


É órgão de consulta do Presidente da República nos assuntos relacionados com a soberania
nacional e a defesa do Estado democrático.Competindo-lhe opinar nas hipóteses de declaração de
guerra e de celebração da paz, nos termos da Constituição, bem como sobre a decretação do estado
de defesa, do estado de sítio e da intervenção federal; propor os critérios e condições de utilização de
áreas indispensáveis à segurança do território nacional e opinar sobre seu efetivo uso, especialmente
na faixa de fronteira (art.20, §2º) e nas relacionadas com a preservação e a exploração dos recursos
naturais de qualquer tipo; e, finalmente, estudar, propor e acompanhar o desenvolvimento de iniciativas
necessárias a garantir a independência nacional e a defesa do Estado democrático.

ÓRGÃOS SUPERIORES ESTADUAIS


Secretárias de Estado
O Governador exerce o Poder Executivo estadual auxiliado pelos Secretários de Estado, que,
assim, têm, no âmbito estadual, posição semelhante aos Ministros de Estado. As Constituições
estaduais, como sempre fazem, acabarão imitando o modelo federal, dizendo que ao Governador
compete “exercer, com auxilio dos Secretários de Estado a direção superior da administração
estadual”.

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA


Princípio da legalidade
O administrador público somente poderá fazer o que estiver expressamente autorizado em lei e
nas demais espécies normativas, inexistindo, pois, incidência de sua vontade subjetiva, pois na
Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza, diferentemente da esfera particular,
onde será permitido a realização de tudo que a lei não proíba. Esse princípio coaduna-se com a própria
função administrativa, de executor do direito, que atua sem finalidade própria, mas sim em respeito à
finalidade imposta pela lei, e com a necessidade de preservar-se a ordem jurídica.

Princípio da impessoalidade
O princípio da impessoalidade, nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe
ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele
que a norma de direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal.

Princípio da moralidade
Não é preciso penetrar na intenção do agente, porque do próprio objeto resulta a imoralidade.
Isto ocorre quando o conteúdo de determinado ato contrariar o senso comum de honestidade, retidão,
equilíbrio, justiça, respeito à dignidade do ser humano, à boa fé, ao trabalho, à ética das instituições. A
moralidade exige proporcionalidade entre os meios e os fins a atingir; entre os sacrifícios impostos à
coletividade e os benefícios por ela auferidos; entre as vantagens usufruídas pelas autoridades
públicas e os encargos impostos à maioria dos cidadãos.
A conduta do administrador público em desrespeito ao princípio da moralidade administrativa
enquadra-se nos denominados atos de improbidade, previstos pelo art. 37, §4º, da CF, e sancionados
com a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o
ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível,
permitindo ao MP a propositura de ação civil pública por ato de improbidade, com base na Lei nº
8.429/92 para que o Poder Judiciário exerça o controle jurisdicional sobre lesão ou ameaça de lesão a
patrimônio público.

Princípio da publicidade
A publicidade se faz pela inserção do ato no Diário Oficial ou por edital afixado no lugar próprio
para divulgação de atos públicos, para conhecimento do público em geral e, conseqüentemente, início
da produção de seus efeitos, pois somente a publicidade evita os dissabores existentes em processos
arbitrariamente sigilosos, permitindo-se os competentes recursos administrativos e as ações judiciais
próprias.

Princípio da eficiência
O administrador público precisa ser eficiente, ou seja, deve ser aquele que produz o efeito
desejado, que dá bom resultado, exercendo suas atividades sob o manto da igualdade de todos
perante a lei, velando pela objetividade e imparcialidade.
Assim, princípio da eficiência é aquele que impõe à Administração Pública direta e indireta e a
seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma
imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sem pré em busca da qualidade,
primando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para a melhor utilização possível dos
recursos públicos, de maneira a evitar-se desperdícios e garantir-se uma maior rentabilidade social.
Note-se que não se trata da consagração da tecnocracia, muito pelo contrario, o principio da eficiência
dirige-se para a razão e fim maior do Estado, a prestação dos serviços sociais essenciais à população,
visando a adoção de todos os meios legais e morais possíveis para satisfação do bem comum.

Características do princípio da eficiência


x Direcionamento da atividade e dos serviços públicos à efetividade bem comum: a CF prevê no
inciso IV do art. 3º que constitui um dos objetivos fundamentais da República Federativa do
Brasil promover o bem de todos(...). Esse objetivo fundamental deverá servir como vetor de
interpretação, seja na edição de leis ou atos normativos, seja em suas aplicações.
x Imparcialidade: a atuação eficiente da Administração Pública exige uma atuação imparcial e
independente, e que imparcialidade “é independência: independência perante os interesses
privados, individuais ou de grupo; independência perante os interesses partidários;
independência, por último, perante os concretos interesses políticos do Governo”.
x Neutralidade: a neutralidade não impõe aqui ao Estado atitudes de abstenção, mas mais
propriamente atitudes de isenção na valoração de interesses em conflito. O Estado é neutro
quando faz vingar a Justiça e estabelece regras do jogo justas.
x Transparência: Essa transparência, no intuito de garantir maior eficiência à administração
pública, deve ser observada na indicação, nomeação e manutenção de cargos e funções
públicas, exigindo-se, portanto, a observância tão-somente de fatores objetivos como mérito
funcional e competência, vislumbrando-se a eficiência da prestação de serviços, e,
conseqüentemente, afastando-se qualquer favorecimento ou discriminação.
x Participação e aproximação dos serviços públicos da população (art. 37, §3º): deverá existir
participação e aproximação dos serviços públicos da população dos interessados na gestão
efetiva dos serviços administrativos, de acordo com o princípio da gestão participativa, como
verdadeiro desmembramento do princípio da soberania popular e da democracia
representativa, previstos no parágrafo único do art. 1º da CF.
x Eficácia: a eficácia material da administração de traduz no adimplemento de suas
competências ordinárias e na execução e cumprimento dos entes administrativos dos objetivos
que lhes são próprios, enquanto a eficácia formal da administração é a que se verifica no curso
de um procedimento administrativo, ante a obrigatoriedade do impulso ou resposta do ente
administrativo a uma petição formulada por um dos administrados.
x Desburocratização: uma das características básicas do principio da eficiência é evitar a
burocratização da administração pública, no sentido apontado por Canotilho e Moreira, de
“burocratização administrativa, considerada como entidade substancial, impessoal e
hierarquizada, com interesses próprios, alheios à legitimação democrática, divorciados dos
interesses da população, geradora dos vícios imanentes às estruturas burocráticas, como
mentalidade de especialistas, rotina e demora na resolução dos assuntos dos cidadãos,
compadrio na seleção de pessoal”.
x Busca da qualidade: ressalta-se a definição dada pela Secretaria Geral da Presidência, de que
“qualidade de serviço público é, antes de tudo, qualidade de um serviço, sem distinção se
prestado por instituição de caráter público ou privado; busca-se a otimização dos resultados
pela aplicação de certa quantidade de recursos e esforços, incluída, no resultado a ser
otimizado, primordialmente, a satisfação proporcionada ao consumidor, cliente ou usuário. (...)
Outra característica básica da qualidade total é a melhoria permanente, ou seja, no dia
seguinte, a qualidade será ainda melhor.

Aplicabilidade e fiscalização
O principio da eficiência veio reforçado pela possibilidade de perda do cargo pelo servidor
público, mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar,
assegurada ampla defesa.
O princípio da eficiência, enquanto norma constitucional, apresenta-se como o contexto
necessário para todas as leis, atos normativos e condutas positivas ou omissivas do Poder Público,
servindo de fonte para a declaração de inconstitucionalidade de qualquer manifestação da
Administração contraria a sua plena e total aplicabilidade.
A proclamação constitucional do principio da eficiência pretende solucionar, principalmente, o
clássico defeito da administração pública na prestação dos serviços públicos e do Poder Judiciário em
analisar a eficiência da administração. “Quem acude ante os Tribunais para conseguir que a
administração implemente sua moradia de energia elétrica, gás ou água corrente, pouco estaria
interessado em indenização em dinheiro. Persegue, pelo contrario, ter luz e calefação, possibilidades
que não constituem luxo, mas sim serviços essenciais de toda a sociedade moderna”.
O principio da eficiência vem reforçar a possibilidade do MP, com base na função constitucional
de zelar pelo efetivo respeito dos poderes públicos e dos serviços de relevância publica aos direitos
assegurados nesta Constituição, promover as medidas necessárias, judicial e extrajudicialmente, a sua
garantia (CF, art. 129, II).

Princípio da responsabilidade civil da Administração


(Art.37, §6°) Responsabilidade civil significa a obrigação de reparar os danos ou prejuízos de
natureza patrimonial (e, às vezes, moral) que uma pessoa causa a outrem.
A obrigação de indenizar é da pessoa jurídica a que pertence o agente. O prejudicado há que
mover a ação de indenização contra a Fazenda Pública respectiva ou contra a pessoa jurídica privada
prestadora de serviço público, não contra o agente causador do dano. O princípio da impessoalidade
vale aqui também.
O terceiro prejudicado não tem que provar que o agente procedeu com culpa ou dolo, para lhe
correr o direito ao ressarcimento dos danos sofridos.
A culpa ou dolo do agente, caso haja, é problema das relações funcionais que escapa à
indagação do prejudicado. Cabe à pessoa jurídica acionada verificar se seu agente operou culposa ou
dolosamente para o fim de mover-lhe ação regressiva assegurada no dispositivo constitucional,
visando a cobrar as importâncias despendidas com o pagamento da indenização. Se o agente não se
houve com culpa ou dolo, não comportará ação regressiva contra ele, pois nada tem de pagar.

Princípio da razoabilidade
O principio do devido processo legal possui, em seu aspecto material, estreita ligação com a
noção de razoabilidade, pois tem por finalidade a proteção dos direitos fundamentais contra condutas
administrativas e legislativas do Poder Público pautadas pelo conteúdo arbitrário, irrazoável,
desproporcional.
O princípio da proporcionalidade pode ser definido como aquele que exige proporcionalidade,
justiça e adequação entre os meios utilizados pelo Poder Público, no exercício de suas atividades –
administrativas ou legislativas - , e os fins por ela almejados, levando-se em conta critérios racionais e
coerentes.
O princípio da proporcionalidade não deve ser confundido com um dos critérios utilizados para
sua aplicação, qual seja, a proporcionalidade.
A proporcionalidade deve ser utilizada como parâmetro para se evitarem os tratamentos
excessivos, inadequados, buscando-se sempre no caso concreto o tratamento necessariamente
exigível, como corolário ao princípio da igualdade.
Dessa forma, uma medida somente será adequada se, para alcançar sua finalidade desejada,
causar o menor prejuízo possível e se houver proporcionalidade entre as vantagens que dela derivam e
suas desvantagens.

Princípio da Supremacia do interesse público


O princípio da supremacia do interesse público, também conhecido por princípio da finalidade
pública, consiste no direcionamento da atividade e dos serviços públicos à efetividade do bem comum.
A CF prevê no inc.IV, do art.3º, que constitui um dos objetivos fundamentais da República
Federativa do Brasil promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminação.
Ressalta-se que, ao legislador ordinário e intérprete, em especial às autoridades públicas dos
Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário e da Instituição do MP, esse objetivo fundamental deverá
servir como vetor de interpretação, seja na edição de leis ou atos normativos, seja em suas aplicações.

Princípio da motivação
Pelo princípio da motivação, a formalização dos atos administrativos deverá trazer a narrativa
escrita dos fatos ensejadores de sua prática (motivos de fato), suas razões jurídicas (motivos de direito)
e a demonstração de pertinência lógica entre ambos os motivos, de modo a garantir-se a plena
possibilidade de controle, inclusive jurisdicional, de sua validade.
PODERES E DEVERES DO ADMINISTRADOR PÚBLICO
Uso de Poder; Poder-Dever de Agir e Abuso de Poder
Vejamos, agora, os poderes e deveres do administrador público, ou seja, os encargos daqueles
que gerem bens e interesses da comunidade. Esses gestores da coisa pública, investidos de
competência decisória, passam a ser autoridades, com poderes e deveres específicos do cargo ou da
função e, consequentemente, com responsabilidades próprias de suas atribuições.
Os poderes e deveres do administrador público são os expressos em lei, os impostos pela moral
administrativa e os exigidos pelo interesse da coletividade. Fora dessa generalidade não se poderá
indicar o que é poder e o que é dever do gestor público, porque, estando sujeito ao ordenamento jurídico
geral e às leis administrativas especiais, só essas normas poderão catalogar, para cada entidade, órgão,
cargo, função, serviço ou atividade pública os poderes e deveres de quem os exerce.
Cada agente administrativo é investido da necessária parcela de poder público para o
desempenho de suas atribuições. Esse poder há de ser usado, normalmente, como atributo do cargo ou
da função, e não como privilégio da pessoa que o exerce. É esse poder que empresta autoridade ao
agente público quando recebe da lei competência decisória e força para impor suas decisões aos
administrados. Por isso mesmo, o agente, quando despido da função ou fora do exercício do cargo, não
pode usar da autoridade pública, nem invocá-la ao talante de seu capricho para superpor-se aos demais
cidadãos. Tal conduta caracterizaria abuso de poder e, conforme o caso, tipificaria o crime de abuso de
autoridade, definido e punido pela Lei n.º 4.898, de 9/12/65.
O uso da autoridade só é lícito quando visa a obstar a que um indivíduo prejudique direitos
alheios, ou "obstar a que um indivíduo se escuse a cooperar pela manutenção da sociedade". Isto
porque os Estados de Direito e Democrático, como o nosso, não reconhecem privilégios pessoais; só
admitem prerrogativas funcionais. Daí o nivelador princípio do art. 5º, caput, da CF, que estabelece a
igualdade de todos perante a lei. Ora, se o agente do poder não está no exercício de suas funções, deixa
de ser autoridade, igualando-se aos demais cidadãos.
O poder administrativo, portanto, é atribuído à autoridade para remover os interesses particulares
que se opõem ao interesse público. Nessas condições, o poder de agir se converte no dever de agir.
Assim, se no Direito Privado o poder de agir é uma faculdade, no Direito Público é uma imposição, um
dever para o agente que o detém, pois não se admite a omissão da autoridade diante de situações que
exigem sua atuação. Eis por que a Administração responde civilmente pelas omissões ou comissões
lesivas de seus agentes.

Poder-Dever de Agir

O poder tem para o agente público o significado de dever para com a comunidade e para com os
indivíduos no sentido de que quem o detém está sempre na obrigação de exercitá-lo.
Se para o particular o poder de agir é uma faculdade, para o administrador público é uma
obrigação de atuar, desde que se apresente o ensejo de exercitá-lo em benefício da comunidade. É que
o Direito Público ajunta ao poder do administrador o dever de administrar.

Dever de Eficiência

Dever de eficiência é o que se impõe a todo agente a público de realizar suas atribuições com
presteza, perfeição e rendimento funcional.
A eficiência funcional é, pois, considerada em sentido amplo, abrangendo não só a produtividade
do exercente do cargo ou da função como a perfeição do trabalho e sua adequação técnica aos fins pela
Administração, para o que se avaliamos resultados, confrontam-se os desempenhos e se aperfeiçoa o
pessoal através de seleção e treinamento. Assim, a verificação da eficiência atinge os aspectos
quantitativos e qualitativos do serviço, para aquilatar seu rendimento efetivo, seu custo operacional e sua
real utilidade para os administrados e para a Administração. Tal controle desenvolve-se, portanto, na
tríplice linha administrativa, econômica e técnica.
Realmente, não cabe à Administração decidir por critério leigo quando há critério técnico
solucionando o assunto. O que pode haver é opção da Administração por uma alternativa técnica
quando várias lhe são apresentadas como aptas para solucionar o caso em exame. Assim, o princípio da
eficiência, de alto significado para o serviço público em geral, deve ser aplicado em todos os níveis da
Administração brasileira.

Dever de Probidade

O dever de probidade está constitucionalmente integrado na conduta do administrador público


como elemento necessário à legitimidade de seus atos. Este conceito está presente na Constituição da
República, que pune a improbidade na Administração com sanções políticas, administrativas e penais,
nos seguintes termos: "Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos
políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao Erário, na forma e
gradação prevista em lei, sem prejuízo da ação penal cabível" (art. 37, § 4º).

Dever de Prestar Contas

O dever de prestar contas é decorrência natural da administração como encargo de gestão de


bens e interesses alheios.
A prestação de contas não se refere apenas aos dinheiros públicos, à gestão financeira, mas a
todos os atos de governo e de administração.

ABUSO DO PODER: EXCESSO DE PODER E DESVIO DE FINALIDADE (LEI N.º 4.898, DE 9 DE


DEZEMBRO DE 1965)

Uso e Abuso do Poder

Nos Estados de Direito como o nosso, a Administração Pública deve obediência à lei em todas as
suas manifestações. Até mesmo nas chamadas atividades discricionárias o administrador público fica
sujeito às prescrições legais quanto à competência, finalidade e forma, só se movendo com liberdade na
estreita faixa da conveniência e oportunidade administrativas.
O poder administrativo concedido à autoridade pública tem limites certos e forma legal de
utilização. Não é carta branca para arbítrios, violências, perseguições ou favoritismos governamentais.
Qualquer ato de autoridade, para ser irrepreensível, deve conformar-se com a lei, com a moral da
instituição e com o interesse público. Sem esses requisitos, o ato administrativo expõe-se à nulidade.

Uso do Poder

O uso do poder é prerrogativa da autoridade. Mas o poder há que ser usado normalmente, sem
abuso. Usar normalmente o poder é empregá-lo segundo as normas legais, a moral da instituição, a
finalidade do ato e as exigências do interesse público. Abusar do poder é empregá-lo fora da lei, sem
utilidade pública.
O poder é confiado ao administrador público para ser usado em benefício da coletividade
administrada, mas usado nos justos limites que o bem-estar social exigir. A utilização desproporcional do
poder, o emprego arbitrário da força, a violência contra o administrado constituem formas abusivas do
uso do poder estatal, não toleradas pelo Direito e nulificadoras dos atos que as encerram.
O uso do poder é lícito: o abuso, sempre ilícito. Daí por que todo ato abusivo é nulo, por excesso
ou desvio de poder.

Abuso do Poder

O abuso do poder ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, ultrapassa
os limites de suas atribuições ou se desvia das finalidades administrativas.

O abuso do poder, como todo ilícito, reveste as formas mais diversas. Ora se apresenta ostensivo
como a truculência, às vezes dissimulado como o estelionato, e, não raro, encoberto na aparência
ilusória dos atos legais. Em qualquer desses aspectos - flagrante ou disfarçado - o abuso do poder é
sempre uma ilegalidade invalidadora do ato que o contém.
A teoria do abuso do poder foi inteiramente inspirada na moral e a sua penetração no domínio
jurídico obedeceu a propósito determinado. Trata-se, com efeito, de desarmar o pretenso titular de um
direito subjetivo e, por conseguinte, de encarar de modo diverso direitos objetivamente iguais,
pronunciando uma espécie de juízo de caducidade contra o direito que tiver sido imoralmente exercido.
O problema não é, pois, de responsabilidade civil, mas de moralidade no exercício dos direitos.
Transplantando-se esses conceitos para o campo do Direito Administrativo, se o poder foi conferido ao
administrador público para realizar determinado fim, por determinados motivos e por determinados
meios, toda ação que se apartar dessa conduta, contrariando ou ladeando o desejo da lei, padece do
vício de desvio de poder ou de finalidade e, como todo ato abusivo ou arbitrário, é ilegítima.
O ato administrativo-vinculado ou discricionário - há que ser praticado com observância formal e
ideológica da lei. Exato na forma e inexato no conteúdo, nos motivos ou nos fins, é sempre inválido. O
discricionarismo da Administração não vai ao ponto de encobrir arbitrariedade, capricho, má-fé ou
imoralidade administrativa. Daí ajusta advertência de Hauriou de que "a Administração deve agir sempre
de boa-fé, porque isto faz parte da sua moralidade".
O abuso do poder tanto pode revestir a forma comissiva como a omissiva, porque ambas são
capazes de afrontar a lei e causar lesão a direito individual do administrado. "A inércia da autoridade
administrativa - observou Caio Tácito-deixando de executar determinada prestação de serviços a que por
lei está obrigada, lesa o patrimônio jurídico individual. É forma omissiva de abuso do poder, quer o ato
seja doloso ou culposo".
Entre nós, o abuso do poder tem merecido sistemático repúdio da doutrina e da jurisprudência, e,
para seu combate, o constituinte armou-nos com o remédio heróico do mandado de segurança, cabível
contra ato de qualquer autoridade (CF, art. 5º, LXIX, e Lei n.º 1.533/51), e assegurou a toda pessoa o
direito de representação contra abusos de autoridades (art. 5º, XXXIV, a), complementando esse sistema
de proteção contra os excessos de poder com a Lei n.º 4.898, de 9/12/65, que pune criminalmente esses
mesmos abusos de autoridade.
O gênero abuso do poder ou abuso de autoridade reparte-se em duas espécies bem
caracterizadas: o excesso de poder e o desvio de finalidade.

a) Excesso de poder

O excesso de poder ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, vai além
do permitido e exorbita no uso de suas faculdades administrativas.

Excede, portanto, sua competência legal e, com isso, invalida o ato, porque ninguém pode agir em
nome da Administração fora do que a lei lhe permite. O excesso de poder torna o ato arbitrário, ilícito e
nulo. E uma forma de abuso de poder que retira a legitimidade da conduta do administrador público,
colocando-o na ilegalidade e até mesmo no crime de abuso de autoridade quando incide nas previsões
penais da Lei n.º 4.898, de 9/12/65, que visa a melhor preservar as liberdades individuais já asseguradas
na Constituição (art. 5º).
Essa conduta abusiva, através do excesso de poder, tanto se caracteriza pelo descumprimento
frontal da lei, quando a autoridade age claramente além de sua competência, como, também, quando ela
contorna dissimuladamente as limitações da lei, para arrogar-se poderes que não lhe são atribuídos
legalmente. Em qualquer dos casos há excesso de poder, exercido com culpa ou dolo, mas sempre com
violação da regra de competência, o que é o bastante para invalidar o ato assim praticado.

b) Desvio de finalidade

O desvio de finalidade ou de poder verifica-se quando a autoridade, embora atuando nos limites
de sua competência, pratica o ato por motivos ou com fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos
pelo interesse público.

O desvio de finalidade ou de poder é, assim, a violação ideológica da lei, ou, por outras palavras, a
violação moral da lei, colimando o administrador público fins não queridos pelo legislador, ou utilizando
motivos e meios imorais para a prática de um ato administrativo aparentemente legal. Tais desvios
ocorrem, por exemplo, quando a autoridade pública decreta uma desapropriação alegando
utilidade pública, mas visando, na realidade, a satisfazer interesse pessoal próprio ou a favorecer
algum particular com a subseqüente transferência do bem expropriado; ou quando outorga uma
permissão sem interesse coletivo; ou, ainda, quando classifica um concorrente por favoritismo,
sem atender aos fins objetivados pela licitação.
O ato praticado com desvio de finalidade - como todo ato ilícito ou imoral - ou é consumado às
escondidas ou se apresenta disfarçado sob o capuz da legalidade e do interesse público. Diante disto,
há que ser surpreendido e identificado por indícios e circunstâncias que revelem a distorção do fim legal
substituído habilidosamente por um fim ilegal ou imoral, não desejado pelo legislador. A propósito, já
decidiu o STF que: "Indícios vários e concordantes são prova". Dentre os elementos indiciários do desvio
de finalidade, está a falta de motivo ou a discordância dos motivos com o ato praticado. Tudo isso
dificulta a prova do desvio de poder ou de finalidade, mas não a torna impossível se recorrermos aos
antecedentes do ato e à sua destinação presente e futura por quem o praticou.
A Lei regulamentar da Ação Popular (Lei n.º 4.717, de 29/6/65) já consigna o desvio de finalidade
como vício nulificador do ato administrativo lesivo do patrimônio público e o considera caracterizado
quando "o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na
regra de competência" (art. 2º, e, e parágrafo único). Com essa conceituação legal, o desvio de
finalidade entrou definitivamente para nosso Direito Positivo como causa de nulidade dos atos da
Administração.
O PODER DE POLÍCIA
O poder de polícia destina-se assegurar o bem estar geral, impedindo, através de ordens,
proibições e apreensões, o exercício anti-social dos direitos individuais, o uso abusivo da propriedade,
ou a prática de atividades prejudiciais à coletividade.

1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA
A partir do momento em que o homem passou a viver em sociedade, foi necessário criar
normas e regulamentos para se condicionar o bem-estar da coletividade. Para alcançar esse objetivo,
foram criadas as Constituições e as leis infraconstitucionais, dando aos cidadãos vários direitos, mas o
exercício desses direitos deveria ser compatível com o bem-estar social.
O uso da liberdade e da propriedade deveria estar entrosado com a utilidade coletiva, para que
não implicasse em uma barreira à realização dos objetivos públicos. Foram, portanto, condicionados os
direitos individuais diretamente nas leis, e quando a lei não especifica determinado direito ou limitação
a esse direito, incumbe a Administração Pública reconhecer e averiguar.
Foi necessária a criação de vários órgãos, para que a Administração Pública pudesse exercer
suas funções, sendo que um dos órgãos responsáveis pela adequação do direito individual ao
interesse da coletividade, se convencionou chamar de poder de polícia.
A palavra polícia vem do latim “politia” e do grego “politea”, ligada como o termo política, ao
vocábulo “polis”.
Poder de Polícia na Idade Média, também foi usada nesse sentido amplo, mas no século XI,
retira-se da noção de polícia, o aspecto referente às relações internacionais. Ainda na Idade Média,
detectou-se o exercício do poder de polícia tal como é hoje considerado, contribuindo para fixar a raiz
nascente da Idade Moderna.
No começo do século XVIII, polícia designa o total da atividade pública interna. A partir daí o
sentido amplo de polícia passa a dar lugar à noção de Administração Pública. O sentido de “polícia” se
restringe, principalmente sobre influência das idéias da Revolução Francesa, da valorização dos
direitos individuais e das concepções de Estado de direito e Estado liberal.
Polícia passa a ser vista como uma parte das atividades da Administração, destinada a manter
a ordem, a tranqüilidade e a salubridade públicas.
Aos poucos se deixou de usar o vocábulo “polícia” isoladamente para designar essa parte da
atividade da administração. Surgiu primeiro a expressão polícia administrativa na França, em
contraponto a polícia judiciária.
A expressão poder de polícia ingressou pela primeira vez na terminologia legal no julgamento
da suprema corte norte-americana, no caso Brown x Maryland, de 1827; a expressão fazia referencia
ao poder dos Estados-membros de editar leis limitadoras de direitos, em beneficio do interesse
coletivo.
No direito brasileiro, a Constituição Federal de 1824, em seu artigo 169, atribuiu a uma lei a
disciplina das funções municipais das câmaras e a formação de suas posturas policiais; a lei de 1º de
outubro de 1828, continha título denominado “Posturas Policiais”.
A partir desse momento, firma-se no nosso ordenamento jurídico o uso da locução poder de
polícia, para definir o poder da Administração de limitar o interesse particular.

2. PODER DE POLÍCIA
Como se sabe, o Estado é dotado de poderes políticos exercidos pelo Poder Legislativo, Poder
Executivo e Poder Judiciário no desempenho de suas funções constitucionais, e de poderes
administrativos que surgem secundariamente com atos da Administração Pública e se efetivam de
acordo com as exigências do serviço público e com os interesses da coletividade, não deixando que o
interesse particular se sobreponha. Enquanto os poderes políticos se identificam com os poderes do
Estado e só são exercidos pelos respectivos órgãos constitucionais do Governo, os poderes
administrativos se difundem e se apresentam por toda a Administração.
O poder de polícia destina-se assegurar o bem estar geral, impedindo, através de ordens,
proibições e apreensões, o exercício anti-social dos direitos individuais, o uso abusivo da propriedade,
ou a prática de atividades prejudiciais à coletividade. Expressando-se no conjunto de órgão e serviços
públicos incumbidos de fiscalizar, controlar e deter as atividades individuais que se revelem contrárias
à higiene, à saúde, à moralidade, ao sossego, ao conforto público e até mesmo à ética urbana. Visando
propiciar uma convivência social mais harmoniosa, para evitar ou atenuar conflitos no exercício dos
direitos e atividades do individuo entre si e, ante o interesse de toda a população, concebida por um
conjunto de atividades de polícia que fazem parte dos diversos órgãos da Administração e que servem
para a defesa dos vários interesses especiais comuns.
Tem como compromisso zelar pela boa conduta em face das leis e regulamentos
administrativos em relação ao exercício do direito de propriedade e de liberdade. A função do Estado é
restringir o direito dos particulares, devendo organizar a convivência social a partir da restrição a
direitos e liberdades absolutas em favor do interesse geral. Todas essas funções são exercidas pelos
seus órgãos que tem a tarefa de estabelecer as restrições e limites ao particular a partir da realização
de atividades concretas que observem o interesse geral.
O direito administrativo - em relação aos direitos individuais - cuida de temas que colocam em
confronto dois aspectos opostos:
- a autoridade da administração pública, que tem a incumbência de condicionar o exercício dos direitos
individuais ao bem estar coletivo e
- e a liberdade individual, no qual o cidadão quer exercer plenamente os seus direitos.
Para administrar esse conflito de forma mais enérgica, aplicou-se ao poder de polícia, dois
sentidos: um sentido amplo e um sentido estrito. Sendo que o segundo, é responsável pelo poder de
polícia administrativo. Observamos então, que o poder de polícia administrativo tem intervenções
genéricas ou especificas do Poder Executivo, destinadas a alcançar o mesmo fim de interferir nas
atividades de particulares tendo em vista os interesses sociais.
A livre atividade do particular em uma sociedade organizada tem que se basear em
determinados limites fixados pelo Poder Público, que define em leis as garantias fundamentais
conferidas aos cidadãos para o exercício das liberdades públicas, dos direitos de cada um e das
prerrogativas que integra o cidadão.
Por um lado, o cidadão procura expandir-se ao máximo, e por outro lado, a Administração
analisa cada um dos atos do cidadão, verificando até que ponto as atividades desenvolvidas se
harmonizam entre si e com o Poder Público.
Nos incisos IV, XIII, XV e XXII do artigo 5º, da Constituição Federal, uma série de direitos
relacionados com o uso, gozo e disposição da propriedade e com o exercício da liberdade, são
conferidas aos cidadãos no nosso ordenamento jurídico.
O exercício desses direitos deve ser compatível com o bem-estar social ou com o próprio
interesse do poder público. Todo direito tem seu limite de utilização, pois a utilização de um direito
individual não pode ferir o direito de outros indivíduos, nem o interesse coletivo. Sendo que o direito
coletivo goza de superioridade em relação ao direito individual. A administração Pública tem como
atividade limitar as liberdades individuais em prol da coletividade e interferir na dimensão dos direitos
do individuo em particular.
Torna-se necessário então, que exista uma atividade em seguimento a própria consagração
dos direitos individuais, consistente na adaptação, no ajuste desses direitos para uma utilização tida
por ótima. E essa atividade é cumprida, em primeiro momento, pelo Poder Legislativo, a quem cabe a
edição das leis condicionadoras para fruição dos mesmos. Essa atividade do Poder Legislativo é
chamada de poder de polícia, onde temos de um lado, o aspecto da liberdade do direito individual do
cidadão e de outro, a obrigação da Administração de condicionar o exercício daqueles direitos
coletivos.
O Legislativo, tem a prerrogativa de traçar os contornos, autorizando a lei a inserir certas
restrições sem que com isto fira a Constituição, já que o exercício dessa atividade decorre da própria
vontade constitucional.
O poder de polícia permite expressar a realidade de um poder da administração de limitar de
modo direto, as liberdades fundamentais em prol do bem comum com base na lei.
Conforme ensinamentos de alguns doutrinadores que abordam esse assunto:
“Poder de Policia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e
restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em beneficio da coletividade ou do
próprio Estado” (MEIRELLES, 2002p. 127).
“O Poder de Policia é, em suma, o conjunto de atribuições concedidas a Administração para
disciplinar e restringir, em favor do interesse público adequando, direitos e liberdades individuais”
(TÁCITO, 1975, apud MEIRELLES, 2002, p. 128).
O Poder de Policia (police power), em seu sentido amplo, compreende um sistema total de
regulamentação interna, pelo qual o Estado busca não só preservar a ordem pública senão também
estabelecer para a vida de relações do cidadão àquelas regras de boa conduta e de boa vizinhança
que se supõem necessárias para evitar conflito de direitos e para garantir a cada um o gozo
ininterrupto de seu próprio direito, até onde for razoavelmente compatível com o direito dos demais
(COOLEY, 1903, p. 829, grifo do autor, apud MEIRELLES, 2002, p.128).
“Poder de polícia é a faculdade discricionária do Estado de limitar a liberdade individual, ou
coletiva, em prol do interesse público” (JUNIOR, 2000, p.549).
Poder de Polícia pode ser entendido como o conjunto de restrições e condicionantes a direitos
individuais em prol do interesse público prevalente. Traduz-se, portanto, no conjunto de atribuições
outorgadas á Administração para disciplinar e restringir, em favor do interesse social, determinados
direitos e liberdades individuais (FRIEDE, 1999, p. 109).
Poder de polícia é a faculdade de manter os interesses coletivos, de assegurar os direitos
individuais feridos pelo exercício de direitos individuais de terceiros. O poder de polícia visa à proteção
dos bens, dos direitos, da liberdade, da saúde, do bem-estar econômico. Constitui limitação à liberdade
e os direitos essenciais do homem (CAVALCANTI, 1956, p. 07, apud MEDAUAR, 2000, P.390).
“O poder de polícia constitui limitação à liberdade individual, mas tem por fim assegurar esta
própria liberdade e os direitos essenciais do homem” (CAVALCANTI, 1956, p. 07, apud MEDAUAR,
2000, P.390).
O que todos analisam é a faculdade que tem a Administração Pública de ditar e executar
medidas restritivas do direito do individuo em benefício do bem-estar da coletividade e da preservação
do próprio Estado, é esse poder é inerente a toda a administração e se reparte entre todas as esferas
administrativas da União, dos Estados e dos Municípios.
Essa conceituação doutrinária já passou para nossa legislação, valendo citar o Código
Tributário Nacional, que, em texto amplo e explicativo, dispõe seu entendimento:
Art. 78 Considera-se poder de policia a Atividade da Administração Pública que, limitando ou
disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a pratica de ato ou abstenção de fato, em razão de
interesse público concernente à segurança, à higiene, á ordem, aos costumes, a disciplina da produção
e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do
Poder Publico, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e os direitos individuais ou
coletivos.
Uma das funções da Administração Pública é aplicar as leis de ofício aos casos concretos. O
Poder Legislativo edita as leis decorrentes do poder de polícia, condicionando a conduta dos indivíduos
no exercício do direito de propriedade e de liberdade. A Administração, em virtude de sua supremacia
geral, fiscaliza a conduta dos indivíduos em face dessas leis. Cita-se também, como fundamento da
polícia administrativa, a defesa da ordem pública.
Confere-se aos indivíduos em geral o direito à liberdade e o direito à propriedade, mas o
exercício destes deve compatibilizar-se com o interesse coletivo.

3. FUNDAMENTAÇÃO DO PODER DE POLÍCIA


O poder de polícia administrativa se fundamenta no principio da predominância do interesse
público sobre o do particular, dando a Administração Pública uma posição de supremacia sobre os
particulares. Supremacia esta, que o Estado exerce em seu território sobre todas as pessoas, bens e
atividades, revelando-se nos mandamentos constitucionais e nas normas de ordem pública, em favor
do interesse social.
O poder que a atividade da polícia administrativa expressa é o resultado da sua qualidade de
executora das leis administrativas. Para exercer estas leis, a Administração não pode deixar de exercer
sua autoridade indistintamente sobre todos os cidadãos que estejam sujeitos ao império destas leis.
Daí manifesta-se na Administração uma supremacia geral.
Cabe a polícia administrativa, manutenção da ordem, vigilância, e proteção da sociedade,
assegurando os direitos individuais e auxiliando a execução dos atos e decisões da justiça.
A atividade da polícia administrativa é multiforme. A polícia precisa intervir sem restrições no
momento oportuno, motivo pelo qual certa flexibilidade ou a livre escolha dos meios é inseparável da
polícia administrativa.

4. PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA


Pode-se definir polícia administrativa, como as ações preventivas para evitar futuros danos que
poderiam ser causados pela persistência de um comportamento irregular do individuo. Tenta impedir
que o interesse particular se sobreponha ao interesse público. Este poder atinge bens, direitos e
atividades, que se difunde por toda a administração de todos os Poderes e entidades públicas.
A polícia administrativa manifesta-se através de atos normativos concretos e específicos.
Seu objetivo é a manutenção da ordem pública geral, impedindo preventivamente possíveis
infrações das leis.
A polícia administrativa é multiforme, sendo tal atividade simplesmente discricionária. A polícia
administrativa pode fazer tudo quanto se torne útil a sua missão, desde que com isso não viole direito
de quem quer que seja. Direitos esses, que estão declarados na Constituição Federal.
Não há limitação a direito, mas sua conformação de acordo com os contornos que as normas
constitucionais e legislativas, e as administrativas como manifestação do poder de polícia conferem a
um direito determinado.
A polícia administrativa preocupa-se com o comportamento anti-social e cabe a ela zelar para
que cada cidadão viva o mais intensamente possível, sem prejudicar e sem ocasionar lesões a outros
indivíduos.
A atividade da polícia administrativa é policiar, por exemplo, os estabelecimentos comerciais,
orientando os comerciantes sobre o risco de expor a venda produtos deteriorados ou impróprios para o
consumo.
A polícia administrativa tanto pode agir preventivamente (orientando os comerciantes sobre o
risco de expor a venda produtos deteriorados ou impróprios para o consumo), como pode agir
repressivamente (apreendendo os produtos vencidos dos estabelecimentos comerciais). Nas duas
hipóteses a sua função é impedir que o comportamento do indivíduo cause prejuízos para a
coletividade.

5. A POLÍCIA JUDICIÁRIA
A polícia judiciária é em tese, a atividade desenvolvida por organismos – o da polícia de
segurança, com a função de reprimir a atividade de delinqüentes através da instrução policial criminal e
captura dos infratores da lei penal, tendo como traço característico o cunho repressivo e ostensivo.
Incide sobre as pessoas, e é exercido por órgãos especializados como a polícia civil e a polícia militar.
Tem como finalidade, auxiliar o Poder Judiciário no seu cometimento de aplicar a lei ao caso
concreto, em cumprimento de sua função jurisdicional.
Seu objetivo principal é a investigação de delitos ocorridos, agindo como auxiliar do Poder
Judiciário.
A polícia judiciária atua, em regra, repressivamente na perseguição de marginais ou efetuando
prisões de pessoas que praticam delitos penais. Mas essa não é a função única da polícia judiciária,
ela atua também na esfera preventiva, quando faz policiamento de rotina em regiões de risco. Mesmo
nos casos de efetuação de prisões, pode-se entender que se trata de medida preventiva, considerando
que ela evita a prática de outros crimes.

6. DIFERENÇA ENTRE POLÍCIA ADMINISTRATIVA E A POLÍCIA JUDICIÁRIA


Vários doutrinadores têm uma linha de raciocínio diferente para se diferenciar poder de polícia
administrativa do poder de polícia judiciária. Vejamos o pensamento de alguns deles:
A linha de diferenciação está na ocorrência ou não de ilícito penal. Com efeito, quando atua na
área do ilícito puramente administrativo (preventiva ou repressivamente), a polícia é administrativa.
Quando o ilícito penal é praticado, é a policia judiciária que age (LAZZARINI, RJTJ-SP, v.98:20-25,
apud DI PIETRO, 2002, P. 112).
O que efetivamente aparta Polícia Administrativa de Polícia Judiciária é que a primeira se
predispõe unicamente a impedir ou paralisar atividades anti-sociais enquanto a segunda se pré-ordena
a responsabilização dos violadores da ordem jurídica (MELO, 1999. P. 359).
Diferenciam-se ainda ambas as polícias pelo fato de que o ato fundado na polícia
administrativa exaure-se nele mesmo. Dada uma injunção, ou emanada uma autorização, encontra-se
justificados os respectivos atos, não precisando ir buscar o seu fundamento em nenhum ato futuro. A
polícia judiciária busca seu assento em razões estranhas ao próprio ato que pratica. A perquirição de
um dado acontecimento só se justifica pela intenção de futuramente submetê-lo ao Poder Judiciário.
Desaparecida esta circunstância, esvazia-se igualmente a competência para a pratica do ato
(BASTOS, 2000, p. 153).
A polícia administrativa ou poder de polícia é inerente e se difunde por toda a Administração; a
polícia judiciária concentra-se em determinados órgãos, por exemplo, Secretaria Estadual de
Segurança Pública, em cuja estrutura se insere, de regra, a polícia civil e a polícia militar (MEIRELLES,
1994, p.115).
A polícia administrativa ou poder de polícia restringe o exercício de atividades licitas,
reconhecidas pelo ordenamento como direitos dos particulares, isolados ou em grupo. Diversamente, a
polícia judiciária visa a impedir o exercício de atividades ilícitas, vedadas pelo ordenamento; a polícia
judiciária auxilia o Estado e o Poder Judiciário na prevenção e repressão de delitos (MEDAUAR, 2000,
p.392).
Observamos que não se pode diferenciar o poder de polícia administrativa do poder de polícia
judiciária, somente pelo caráter preventivo da primeira e pelo caráter repressivo da segunda, pois tanto
a polícia administrativa como a polícia judiciária, possui características do caráter preventivo e
repressivo, mesmo que de forma implícita.
A melhor maneira de diferenciar o poder de polícia administrativa do poder de polícia judiciária
seria analisar se houve o ilícito penal (a polícia responsável é a judiciária), ou se a ação fere somente
questões administrativas que buscam o bem coletivo (a polícia responsável é a administrativa).

7. CARACTERÍSTICAS
A Administração Pública tem o dever de condicionar o interesse dos particulares ao interesse
da coletividade, pois muitas pessoas se esquecem que estão vivendo em sociedade e que deve ser
respeitado o direito do próximo. Para defender os interesses coletivos, necessário se faz que a
Administração Pública disponha de alguns atributos ou prerrogativas, tais como:

7.1. Auto-executoriedade
A auto-executoriedade da polícia administrativa, é a possibilidade que tem a Administração de,
com os próprios meios, por em execução as suas decisões sem precisar recorrer previamente ao
Poder Judiciário, ou seja, a Administração pode tomar decisões que a dispensam de dirigir-se a um
juiz, para então impor uma obrigação ao administrado, sob pena de perecimento dos valores sociais da
Administração, resguardados através das medidas de polícia administrativa. No caso de já ter tomado
uma decisão executória, a faculdade de utilizar a força pública para obrigar ao administrado cumprir
sua decisão.
A Administração impõe diretamente as medidas ou sanções de polícia administrativa
necessárias à contenção da atividade anti-social que ela visa obstar.
A interrupção de um espetáculo teatral, por ser considerado obsceno, terá a intervenção da
Administração Pública, sem que esta obtenha prévia declaração judicial reconhecendo e autorizando a
paralisação da exibição teatral.
O Supremo Tribunal Federal, concluindo que no exercício regular da autotutela administrativa,
pode a Administração executar os atos emanados de seu poder de polícia sem usar as vias
cominatórias que são postas a sua disposição em caráter facultativo.
Existe julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo que:
Exigir-se previa autorização do Poder Judiciário equivale a negar-se o próprio poder de polícia
administrativa, cujo ato tem que ser sumário, direto e imediato, sem as delongas e as complicações de
um processo judiciário prévio (TJSP-Pleno, RT 138/823, apud MEIRELLES, 2002, p. 133).
Alguns autores desdobram esse atributo da polícia administrativa em: a exigibilidade e a
executoriedade.
A exigibilidade resulta da possibilidade que tem a Administração Pública de tomar decisões
executórias, sendo que pelo atributo da exigibilidade, a administração se vale de meios indiretos de
coação.
A executoriedade consiste na faculdade que tem a Administração, quando já tomou alguma
decisão executória, de realizar diretamente a execução forçada, usando, se necessário, da força
pública para obrigar o particular a cumprir a decisão da Administração.
A decisão Administrativa impõe-se ao particular ainda contra a sua concordância, pois a
Administração é um órgão do Estado e este, sempre busca o bem da sociedade. Se o particular quiser
se opor terá que recorrer ao Poder Judiciário. Os meios eficazes que podem ser usadas pelo particular
quando ele se sentir lesado por algum ato praticado pela Administração Pública através de seus
agentes, são o hábeas corpus e o mandado de segurança, que são os remédios processuais mais
efetivos para tais casos, mas mesmo nesse caso é o particular que tem que recorrer ao Poder
Judiciário.

7.2. Discricionariedade
A discricionariedade se dá quando a lei deixa certa margem de liberdade para determinadas
situações, mesmo porque, ao legislador, não é dado prever todas as hipóteses possíveis. Em vários
casos a Administração terá que decidir qual o melhor meio, momento e sanção aplicável para
determinada situação. Neste caso o poder de polícia é discricionário, pois é a Administração que irá
escolher a melhor forma de resolver determinada situação.
Na maior parte das medidas de polícia, a discricionariedade esta presente, mas nem sempre
ocorre, pois em alguns casos a lei determina que a Administração deva adotar soluções já
estabelecidas, sem qualquer forma de discricionariedade, portanto, neste caso teremos o poder
vinculado aos mandamentos da lei escrita.

7.3. Coercibilidade
Essa coação esta expressa nas medidas auto-executórias da Administração, ou seja, a
coercibilidade é indissociável da auto-executoriedade. Esta medida da polícia é dotada de força
coercitiva.
Alguns autores destacam o poder de polícia como uma atividade negativa e positiva.
Em relação à atividade negativa, diz respeito ao particular frente à Administração, pois o
particular sofrerá uma limitação em sua liberdade de atuação imposta pela Administração. Impõe
sempre uma abstenção ao particular, ou seja, uma obrigação de não fazer. Um exemplo é ter que fazer
exame de habilitação para motorista, para evitar um dano ao interesse coletivo, pelo mau exercício do
direito individual.
Já em relação à atividade positiva, desenvolverá uma atividade que vai trazer um acréscimo
aos indivíduos, isoladamente ou em conjunto. A Administração exerce uma atividade material, que vai
trazer um benefício ao cidadão. Um exemplo é quando a Administração executa o serviço de transporte
coletivo, impondo limites às condutas individuais.
ATOS ADMINISTRATIVOS
Segundo Hely Lopes Meirelles: "Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade
da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar,
transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si
própria".
J. Cretella Junior apresenta uma definição partindo do conceito de ato jurídico. Segundo ele,
ato administrativo é "a manifestação de vontade do Estado, por seus representantes, no exercício
regular de suas funções, ou por qualquer pessoa que detenha, nas mãos, fração de poder reconhecido
pelo Estado, que tem por finalidade imediata criar, reconhecer, modificar, resguardar ou extinguir
situações jurídicas subjetivas, em matéria administrativa".
Para Celso Antonio Bandeira de Mello é a "declaração do Estado (ou de quem lhe faça as
vezes - como, por exemplo, um concessionário de serviço público) no exercício de prerrogativas
públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei, a título de lhe dar
cumprimento, e sujeitos a controle de legitimidade por órgão jurisdicional".
Tal conceito abrange os atos gerais e abstratos, como os regulamentos e instruções, e atos
convencionais, como os contratos administrativos.
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ato administrativo é "a declaração do Estado ou de
quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico
de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário".
A distinção deste último conceito dos demais é que nele só se incluem os atos que produzem
efeitos imediatos, excluindo do conceito o regulamento, que, quanto ao conteúdo, se aproxima mais da
lei, afastando, também, os atos não produtores de efeitos jurídicos diretos, como os atos materiais e os
enunciativos.

Traços Característicos do Ato Administrativo:


I - posição de supremacia da Administração;
II - sua finalidade pública (bem comum);
III - vontade unilateral da Administração.

REQUISITOS (ELEMENTOS OU PRESSUPOSTOS) DE VALIDADE


Na doutrina de Hely Lopes Meirelles, são cinco os requisitos necessários à validade dos atos
administrativos, 3 vinculados (Competência, Finalidade e Forma) e 2 discricionários (Motivo e Objeto).

Competência
Nada mais é do que a delimitação das atribuições cometidas ao agente que pratica o ato. E
intransferível, não se prorroga, podendo, entretanto, ser avocada ou delegada, se existir autorização
legal.
Em relação à competência, aplicam-se, pois, as seguintes regras:
I - decorre sempre da lei;
II - é inderrogável, seja pela vontade da Administração, seja por acordo com terceiros;
III - pode ser objeto de delegação de avocação, desde que não se trate de competência exclusiva
conferida por lei. Agente competente é diferente de agente capaz, aquele pressupõe a existência deste
- todavia, capacidade não quer dizer competência, já que este "não é para quem quer, mas, sim, para
quem pode".
O ato praticado por agente incompetente é inválido por lhe faltar um elemento básico de sua
perfeição, qual seja o poder jurídico para manifestar a vontade da Administração.

Finalidade
É o resultado que a Administração pretende atingir com a prática do ato e efeito mediato,
enquanto o objeto é imediato. Não se confunde com o motivo porque este antecede a prática do ato,
enquanto a finalidade sucede a sua prática,já que é algo que a Administração quer alcançar com sua
edição.
Há duas concepções de finalidade: uma, em sentido amplo, que corresponde à consecução de
um resultado de interesse público (bem comum) outra, em sentido estrito, é o resultado específico que
cada ato deve produzir, conforme definido em lei.
É o legislador que define a finalidade do ato, não existindo liberdade de opção para o
administrador.
Infringida a finalidade do ato ou a finalidade pública, o ato será ilegal, por desvio de poder (ex.:
desapropriação para perseguir inimigo político).

Forma Legal ou Forma Própria


No Direito Administrativo, o aspecto formal do ato tem muito mais relevância que no Direito
Privado, já que a observância à forma e ao procedimento constitui garantia jurídica para o
administrador e para a Administração. É pela forma que se torna possível o controle do ato
administrativo.
Apenas a título de esclarecimento, advirta-se que, na concepção restrita da forma, considera-
se cada ato isoladamente e, na concepção ampla, considera-se o ato dentro de um procedimento
(sucessão de atos administrativos da decisão final).
A observância à forma não significa, entretanto, que a Administração esteja sujeita a formas
rígidas e sacramentais. O que se exige é que a forma seja adotada como regra, para que tudo seja
passível de verificação. Normalmente, as formas são mais rigorosas quando estão em jogo direito dos
administrados (ex.: concursos públicos, licitações e processos disciplinares).
Até mesmo o silêncio significa forma de manifestação de vontade, quando a lei o prevê.
Forma é o elemento exteriorizador do ato administrativo, o modo pelo qual o mesmo se
apresenta.

Motivo ou Causa
É a situação fática ou jurídica cuja ocorrência autoriza ou determina a prática do ato. Não deve
ser confundido com motivação do ato que é a exposição dos motivos, isto é, a demonstração de que os
pressupostos de fato realmente existiram.
Segundo a Teoria dos Motivos Determinantes, o administrador fica vinculado aos motivos
declinados para a prática do ato, sujeitando-se à demonstração de sua ocorrência, mesmo que não
estivesse obrigado a explicitá-los.
Quando o motivo não for exigido para a perfeição do ato, fica o agente com a faculdade
discricionária de praticá-lo sem motivação, mas se o tiver, vincula-se aos motivos expostos passando a
valer o ato se todos os motivos alegados forem verdadeiros.

Teoria dos Motivos Determinantes


Tal teoria relaciona-se com o motivo do ato administrativo.
Segundo tal teoria, a validade do ato se vincula aos motivos indicados como seu fundamento,
de tal modo que, se inexistentes ou falsos, implicam em sua nulidade.
Por outras palavras, quando a Administração motiva o ato, mesmo que a lei não exija a
motivação, ficará ela vinculada ao motivo declinado e o ato só será válido se os motivos forem
verdadeiros.
Ex.: exoneração ad nutum sob alegação de falta de verba. Se, logo após a exoneração, nomear-se
outro funcionário para o mesmo cargo, o ato será nulo por vício quanto ao motivo.

Objeto ou Conteúdo
É o efeito imediato que ato administrativo produz, enuncia, prescreve ou dispõe.
Assim como o ato jurídico, requer objeto lícito, possível, certo e moral.
Visa a criar, a modificar ou a comprovar situações jurídicas concernentes a pessoas, coisas ou
atividades sujeitas à ação do Poder Público. Por ele a Administração manifesta seu poder e sua
vontade, ou atesta simplesmente situações preexistentes.
ATRIBUTOS (OU CARACTERÍSTICAS)
Os atos administrativos, como manifestação do Poder Público, possuem atributos que os
diferenciam dos atos privados e lhes conferem características peculiares.
São atributos do ato administrativo: presunção de legitimidade, imperatividade e auto-
executoriedade.

Presunção de Legitimidade
Esta característica do ato administrativo decorre do princípio da legalidade que informa toda
atividade da Administração Pública.
Além disso, as exigências de celeridade e segurança das atividades administrativas justificam a
presunção da legitimidade, com vistas a dar à atuação da Administração todas as con dições de tornar
o ato operante e exeqüível, livre de contestações por parte das pessoas a eles sujeitas.
A presunção de legitimidade autoriza a imediata execução ou operatividade do ato
administrativo, cabendo ao interessado, que o impugnar, a prova de tal assertiva, não tendo ela,
porém, o condão de suspender a eficácia que do ato deriva.
Somente através do procedimento judicial ou na hipótese de revisão no âmbito da
Administração, poderá o ato administrativo deixar de gerar seus efeitos.
Aliás, os efeitos decorrentes do ato nascem com a sua formação, ao cabo de todo o iter
estabelecido nas normas regulamentares, depois de cumpridas as formalidades intrínsecas e
extrínsecas.
Ao final do procedimento estabelecido em lei, o ato adquire a eficácia, podendo, no entanto,
não ser ainda exeqüível, em virtude da existência de condição suspensiva, como a homologação, o
visto, a aprovação.
Somente após cumprida a condição, adquirirá o ato a exeqüibilidade, tornando-se operante e
válido.
A eficácia é, tão-somente, a aptidão para atuar, ao passo que a exeqüibilidade é a
disponibilidade do ato para produzir imediatamente os seus efeitos finais.
A perfeição do ato se subordina à coexistência da eficácia e exeqüibilidade, requisitos
obrigatórios.
Perfeição = Eficácia + Exeqüibilidade

Imperatividade
A imperatividade é um atributo próprio dos atos administrativos normativos, ordinatórios,
punitivos que impõe a coercibilidade para o seu cumprimento ou execução.
O descumprimento do ato sujeita o particular à força impositiva própria do Poder Público, ou
seja, à execução forçada pela Administração ou pelo Judiciário.
A imperatividade independe de o seu destinatário reputar válido ou inválido o ato, posto que
somente após obter o pronunciamento da Administração ou do Judiciário é que poderá furtar-se à
obediência da determinação administrativa.

Auto-Executoriedade
Consiste na possibilidade de a própria Administração executar seus próprios atos, impondo aos
particulares, de forma coativa, o fiel cumprimento das determinações neles consubstanciadas.
Este atributo é mais específico, próprio, se exterioriza com maior freqüência nos atos
decorrentes do poder de polícia, em que se determina a interdição de atividades, demolição de prédios,
apreensão e destruição de produtos deteriorados.
Tais atos, evidentemente, reclamam uma atuação eficaz e pronta da Administração, não
podendo, por isso, a sua execução ficar à mercê da manifestação ou da autorização de outro poder ou
de outros órgãos.
A auto-executoriedade, no entanto, sofre limitações, eis que não se aplica às penalidades de
natureza pecuniária, como as multas decorrentes de infrações a obrigações tributárias.
Também a utilização deste atributo administrativo fica a depender de a decisão que se
pretenda executar ter sido precedida de notificação, acompanhada do respectivo auto circunstan ciado,
através dos quais se comprove a legalidade de atuação do Poder Público.
O administrado, porém, não poderá se opor à execução do ato, alegando violação de normas
ou procedimentos indispensáveis à validade da atuação administrativa. Eventual irresignação deverá
ser endereçada ao Poder Judiciário, através de procedimentos próprios e, obtida a liminar, ficará o ato
com sua execução sobrestada até final julgamento da lide.

CIASSIFICAÇÃ0
Os atos administrativos são classificados, quanto aos seus destinatários, em atos gerais e
individuais; quanto ao seu alcance, em atos internos e externos; quanto ao seu objeto, em atos de
império e de gestão e de expediente; quanto ao seu regramento, em atos vinculados e discricionários.

Quanto aos Destinatários


• Atos Gerais
São os que possuem caráter geral, abstratos, impessoais, com finalidade normativa
alcançando a todos quantos se encontrem na situação de fato abrangida por seus preceitos.
Tais atos se assemelham às leis, revogáveis a qualquer tempo, não ensejando a possibilidade
de ser invalidados por mandado de segurança, através do Poder Judiciário, salvo se de suas normas
houver ato de execução violador de direito líquido e certo.
Os atos gerais se sobrepõem aos individuais, ainda que emanados da mesma autoridade.
Os efeitos externos de tais atos só se materializam com a sua publicação no órgão de
divulgação da pessoa jurídica que os editou, salvo nas prefeituras que não os possua, hipótese em que
a publicidade será alcançada com a sua afixação em local acessível ao público.

• Atos Individuais
São os que se dirigem a destinatários certos e determinados, criando uma situação jurídica
particular.
Tais atos podem alcançar diversas pessoas, sendo que normalmente criam direitos subjetivos,
circunstância que impede a administração de revogá-los, conforme resulta extreme de dúvida do
verbete n° 473, da Súmula do STF.
Entretanto, a Administração pode anular atos individuais quando verificada a ocorrência de
ilegalidade na sua formação, uma vez que o ato nulo não gera direitos.
Quando de efeitos externos, tais atos entram em vigor a partir de sua publicação, podendo a
publicidade limitar-se ao âmbito da Administração, quando se tratar de atos de efeitos internos ou
restrito a seus destinatários.
Exemplos de atos individuais: decreto de desapropriação, decreto de nomeação.

Quanto ao Alcance
• Atos Internos
O ato administrativo interno é aquele cuja eficácia se limita e se restringe ao recesso das
repaitições administrativas e, por isso mesmo, incide, normalmente, sobre órgãos e agentes da
Administração.
O ato interno pode ser geral ou especial, normativo, ordinatório, punitivo e de outras espécies,
conforme as exigências do serviço público.
Sua publicidade fica restrita à repartição, prescindindo, desta forma, de publicação em órgão
oficial, bastando a cientificação direta dos interessados.
Normalmente, não geram direitos subjetivos, por isso que, via de regra, são insuscetíveis de
correição através de mandado de segurança.

• Atos Externos
São todos aqueles que atingem administrados, contratantes, e, em casos especiais, os
próprios servidores públicos.
A característica de tais atos é que a publicidade se constitui em elementos essenciais e
indispensáveis à sua validade, por isso que só produzem efeitos após a publicação no órgão oficial.

Quanto ao Objeto
• Atos de Império
São aqueles em que a Administração se vale de sua supremacia para impor aos administrados
e aos destinatários, cm geral, o seu cumprimento obrigatório.
Tais atos podem ser gerais ou especiais, internos ou externos, mas sempre unilaterais,
expressando a vontade onipotente do Estado e o seu poder de coerção.
Exemplos de atos de império: a desapropriação e a interdição de atividades.

• Atos de Gestão
São os que a Administração pratica sem valer-se da supremacia do Poder Público.
Tais atos, em regra, são de natureza privada, em que as partes - administração e
administrados - se posicionam em um mesmo patamar, de forma que inexiste superioridade entre eles.
Exemplo: contrato de locação; aquisição de imóvel.
Eventual procedimento administrativo que anteceda a prática do ato não lhe retira esta
característica, posto que na sua executoriedade a Administração exterioriza sua vontade obedecendo
aos ditames do Direito Privado.

• Atos de Expediente
São os atos que se destinam a impulsionar os processos administrativos, com vistas à decisão
da autoridade superior, da qual emana a vontade da Administração.
A prática de tais atos está deferida a servidores subalternos, sem poder decisório, os quais
apenas fazem tramitar os papéis no âmbito da repartição, sem serem vinculantes ou possuírem forma
especial.

Quanto ao Regramento
• Atos Discricionários e Vinculados (Discricionariedade e Vinculação)
No desempenho de suas funções, a Administração dispõe de certos poderes que lhe
asseguram a supremacia sobre o particular, para que possa perseguir seus fins.
O principal postulado de toda atividade administrativa, como veremos mais adiante, é o
princípio da legalidade, que limita os poderes do Estado, de forma a impedir os abusos e arbitrarieda-
des. São os chamados poderes regrados ou vinculados.

• Atos Vinculados ou Regrados


São aqueles nos quais a Administração age nos estritos limites da lei, simplesmente porque a
lei não deixou opções. Ela estabeleceu os requisitos da prática do ato, sem dar ao administrador a
liberdade de optar por outra forma de agir. Por isto é que se diz que, diante do poder vinculado, surge
para o administrador um direito subjetivo de exigir da autoridade a edição do ato.
Em outros casos, bastante freqüentes, o regrarnento não atinge (nem pode atingir) todas as
situações que a atuação administrativa pretende. Nestes casos, a lei deixa certa margem de liberdade
de decisão diante do caso concreto, podendo o administrador optar por várias soluções possíveis,
perfeitamente válidas e lícitas. É o chamado poder discricionário.
Atos discricionários são aqueles em que o poder de atuação administrativa, conferido pela lei,
permite ao administrador optar por uma ou outra solução, segundo critérios de oportunidade,
conveniência, justiça e eqüidade. Mesmo nestes casos, a atuação do administrador não é livre, porque
ele se vincula, obrigatoriamente, á competência, finalidade e forma (elementos vinculados).
Daí porque discricionariedade não deve ser confundida com arbitrariedade (esta ultrapassa os
limites da lei).
Sob o ponto de vista prático, a discricionariedade justificase, quer para evitar o automatismo,
quer para suprir a impossibilidade de o legislador prever todas as situações possíveis que o
administrador terá de enfrentar. A dinâmica do interesse público exige a maleabilidade de atuação.
A discricionariedade é previamente legitimada pelo legislador.
Segundo a professora Di Pietro, normalmente, a discricionariedade existe:
a) quando a lei expressamente a confere à Administração, como ocorre no caso de remoção ex officio
do servidor;
b) quando a lei é omissa, já que não pode prever todas as situações supervenientes à promulgação,
autorizando à autoridade agir com certa liberdade;
c) quando a lei prevê determinada competência, mas não estabelece a conduta a ser anotada (ex.:
poder de polícia).
Se a lei nada estabelece a respeito, a Administração escolhe o momento que lhe pareça mais
adequado para atingir a consecução de determinado fim.
Em relação aos elementos do ato administrativo, advirta-se:
- o sujeito é sempre vinculado; só pode praticar o ato aquele que tiver competência;
- no que diz respeito à finalidade, também prevalece a vinculação e não-discricionariedade. Ressalva
seja feita no caso da finalidade em sentido amplo, correspondente ao interesse público. Neste caso,
pode-se dizer que a finalidade é discricionária, pois ela se refere a conceitos vagos e imprecisos. No
sentido estrito, a finalidade é sempre vinculada;
- no que tange à forma, os atos são geralmente vinculados porque a lei previamente a define.
Eventualmente, a lei prevê mais de uma forma possível para praticar o mesmo ato;
- no motivo e no conteúdo do ato é que localiza, comumente, a discricionariedade.
O motivo será vinculado quando a lei, ao descrevê-lo, usar expressões precisas, que não dão
margem a qualquer tipo de interpretação. Ex.: aposentadoria do servidor com 35 anos de contribuição
ou 70 anos de idade.
Será discricionário o motivo quando a lei não o definir, deixando-o a critério da Administração
(ex.: exoneração do servidor nomeado para cargo em comissão); ou quando a lei define o motivo,
porém, com noções vagas, imprecisas, deixando a apreciação a critério da conveniência e
oportunidade do Administrador (ex.: punição do servidor por falta grave ou procedimento irregular).
O mesmo se diga em relação ao conteúdo.
Costuma-se dizer que o ato vinculado é analisado apenas sob o aspecto da legalidade e que o
ato discricionário deve ser analisado sob o aspecto da legalidade e do mérito administrativo, que diz
respeito à conveniência diante do interesse público. Segundo Seabra Fagundes, "o mérito se relaciona
intrínseco, à sua valorização sob critérios comparativos". Em suma, é o aspecto relativo à conveniência
e oportunidade.

Quanto à Formação
• Atos Simples
São aqueles que decorrem da declaração de vontade de um único órgão, seja ele singular ou
colegiado. Ex.: licença de habilitação para dirigir automóveis ou a deliberação de um conselho.

• Atos Complexos
São os que resultam da manifestação de dois ou mais órgãos (independentes), cuja vontade se
funde para formar um ato único. As vontades são homogêneas e se unem para formar um só ato. Ex.:
a nomeação de um ministro do STF.

• Ato Composto
Por seu turno, resulta da manifestação da vontade de dois ou mais órgãos, sendo a vontade de
um instrumental em relação à de outro, que edita o ato principal. Se no ato complexo, fundem-se
vontades num só ato, no ato composto, há dois atos, um principal e outro acessório.
Atos que dependem de autorização, aprovação, proposta, parecer, laudo técnico,
homologação, etc., são, geralmente, compostos. Ex.: uma autorização que dependa do visto de uma
autoridade superior.
Quanto ao Conteúdo
• Constitutivo
É o que cria uma situação jurídica individual para seus destinatários, em relação à
Administração. Ex: nomeação de funcionário.

• Ato Extintivo
Põe termo a situações jurídicas individuais. Exs.: cassação de autorização, encampação de
serviço de utilidade pública.

• Ato Declaratório
Visa a preservar direitos, reconhecer situações preexistentes, ou mesmo possibilitar seu
exercício. Exs.: expedição de certidão, apostila de título de nomeação.

• Ato Alienativo
É o que opera a transferência de bens ou direitos de um titular a outro. Em geral reclama
autorização legislativa. Ex.: venda de imóvel da Administração a particular.

• Ato Modificativo
É o que tem por fim alterar situações preexistentes, sem suprimir direitos ou obrigações. Ex.:
mudança de horário, de percurso ou de local de reunião.

• Ato Abdicativo
É aquele cujo titular abre mão de um direito. É irretratável e incondicional. Ex.: a renúncia.

Quanto à Eficácia
• Ato Válido
É aquele que provém de autoridade competente para praticá-lo e contém todos os requisitos
necessários à sua eficácia.

• Ato Nulo
É o que nasce afetado de vicio insanável por ausência ou defeito substancial em seus
elementos constitutivos ou no procedimento formativo.
A nulidade pode ser explícita - alei comina expressamente, indicando os vícios que lhe dão
origem - e virtual, que decorre da infringência de princípios específicos de direito público, reconhecidos
por interpretação das normas concernentes ao ato.
A nulidade tem efeito ex tunc, ou seja, alcança o ato desde o seu nascimento, ressalvados,
entretanto, direitos de terceiros de boa-fé.
O ato anulável (aquele com vício sanável e que não causou prejuízos a terceiros ou ao erário)
admite a convalidação.

• Ato Inexistente
É o que possui, apenas, a aparência de ato administrativo, mas não o é. Normalmente é
praticado com usurpação de função pública ou assiste no campo do impossível jurídico, na esfera dos
comportamentos que o Direito normalmente inadmite, isto é, dos crimes.
Ex.: instrução baixada por autoridade policial para que subordinados torturem presos.

ESPÉCIES
Quanto à espécie, os atos administrativos se dividem em: normativos, ordinatórios, negociais,
enunciativos e punitivos.
Atos Normativos
São os decretos, regimentos, resoluções, deliberações e regulamentos. Contêm um comando
geral do Executivo, visando à completa aplicação da lei. Seu objeto é explicar a lei.
Decreto: ato administrativo de competência exclusiva dos Chefes do Poder Executivo, destinados a
prover situações gerais e individuais, abstratamente previstas de modo expresso, explícito ou implícito
pela Administração.
Decreto regulamentar ou de execução é o que explica a lei, facilitando sua execução,
aclarando seus mandatos e orientando sua aplicação.
Regulamento: ato administrativo posto em vigência por decreto, para explicar os mandamentos da lei.
Regimento: ato administrativo de atuação interna, dado que se destina a reger o funcionamento de
órgãos colegiados ou de corporações legislativas.
Resolução: ato administrativo normativo expedido pelas altas autoridades do Executivo (não pode ser
expedida pelo Chefe do Executivo, que só pode expedir decretos) ou pelos presidentes dos Tribunais,
órgãos legislativos e colegiados administrativos para disciplinar matéria de sua competência específica.
São inferiores aos regulamentos e regimentos. Existe resolução individual.

Atos Ordinatórios
Visam a disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta funcional de seus agentes.
Exs.: instruções, circulares, portarias, ordens de serviços, oficios, despachos, etc.

Atos Negociais
São aqueles que contêm uma manifestação de vontade do Poder Público coincidente com a
pretensão do particular. Exs.: licenças, autorizações, aprovações, admissões, homologações, vistos,
etc.

Atos Enunciativos
São aqueles atos em que a Administração se limita a certificar ou atestar um fato ou emitir
opinião sobre determinado assunto.
Exs.: certidões, atestados e pareceres.

Atos Punitivos
Contêm uma sanção imposta pela Administração àqueles agentes que infringem disposições
disciplinares dos serviços públicos.
Exs.: multas, interdições, embargos de obras, interdições de atividades, suspensão, etc.

INVALIDAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS (OU MODOS DE DESFAZIMENTO)


Revogação
Segundo Di Pietro, "é o ato administrativo pelo qual a Administração extingue um ato válido,
por razões de oportunidade e conveniência".
A revogação não retroage, já que o ato foi editado em conformidade com a lei, seus efeitos se
produzem a partir da própria revogação - são ex nunc. Isso significa que a revogação respeita os
efeitos já produzidos pelo ato, porque o ato é válido. Enquanto a anulação pode ser feita pelo Judiciário
ou pela própria Administração, a revogação é privativa da Administração, não sendo lícito ao ,Judiciário
conhecer da oportunidade e conveniência. Isso não significa que a revogação deva ser feita fora dos
limites da lei.
- Não podem ser revogados os atos vinculados, porque nesses casos não há oportunidade e
conveniência a apreciar.
- Não podem ser revogados os atos que exauriram seus efeitos. Ex.: se a Administração concedeu
afastamento, por dois meses, à funcionária, a revogação será impossível.
- A revogação não pode atingir meros atos administrativos, como certidões, atestados, votos, cujos
efeitos decorrem da lei.
- Também não podem ser revogados os atos que geram direitos adquiridos, conforme está expresso na
Súmula n° 473, do STF.
- Também não são passíveis de revogação atos que integram um procedimento, pois, a cada novo ato
ocorre a preclusão com relação ao anterior.

Anulação
É o "desfazimento do ato administrativo por razões de ilegalidade" (Di Pietro).
Como a desconformidade com a lei atinge o ato em suas origens, a anulação produz efeitos
retroativos à data em que foi emitido (efeito ex nunc).
Pode a anulação ser feita pela própria Administração Pública, com base no seu poder de
autotutela sobre os próprios atos. Nesse sentido, vejam as seguintes Súmulas do STF:
"346. A Administração Pública pode declarar a nulidade de seus próprios atos."
"473. A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais,
porque deles não se originam direitos, ou revogá-las, por motivo de conveniência ou oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial."
Também o Judiciário pode anular o ato, mediante provocação do interessado, que pode
utilizar-se quer de ações ordinárias, quer de remédios constitucionais de controle judicial da
Administração Pública (mandado de segurança, haheas (data, mandado de injunção, ação popular).
A anulação, feita pela própria Administração, indcpende da provocação do interessado, já que
ela tem o poder-dever de iclar pela inobservância do princípio da legalidade.
Discute-se, na doutrina, se a Administração está obrigada a anular o ato ou apenas a faculdade
de fazê-lo.
A Administração tem, em regra, o dever de anular os atos ilegais, mas pode deixar de fazê-lo,
em determinadas circunstâncias, quando o prejuizo resultante da anulação puder ser maior do que o
decorrente da manutenção do ato ilegal. O interesse público é que norteará a decisão.

Convalidação
A convalidação - ou aperfeiçoamento ou sanatória - é o processo de que se vale a
Administração para aproveitar atos administrativos com vícios superáveis, de forma a confirmá-los no
todo ou em parte. É admissível o instituto da convalidação dos atos administrativos anuláveis, aqueles
que apresentam defeitos sanáveis e no qual se evidencie e não acarreta em lesão ao interesse público
nem prejuízos a terceiros.*
O instituto da convalidação tem a mesma premissa pela qual se demarca a diferença entre
vícios sanáveis e insanáveis, existente no direito privado. A grande vantagem em sua aceitação no
Direito Administrativo é a de poder aproveitar-se atos administrativos que tenham vícios sanáveis, o
que freqüentemente produz efeitos práticos no exercício da função administrativa. Por essa razão, o
ato que convalida tem efeitos ex tunc, uma vez que retroage, em seus efeitos, ao momento em que foi
praticado o ato originário.
Não se convalidam atos:
1 - nulos, aqueles com vícios insanáveis;
2 - que causaram prejuízos ao erário ou a terceiros;
3 - com vícios de finalidade;
4 - com vícios de matéria (competência exclusiva).
A convalidação será feita pela própria Administração. Requer motivação e produz efeitos ex
nunc.

QUESTÕES - ATOS ADMINISTRATIVOS

01. (Juiz de Direito DF/1998) São requisitos de validade do ato administrativo:


a) forma, competência, finalidade, oportunidade e objeto;
b) imperatividade, competência, legitimidade, motivo e objeto;
c) competência, conveniência, finalidade, motivo e objeto;
d) forma, competência, finalidade, motivo e objeto.

02. (AFTN/98)Entre os elementos sempre essenciais à validade dos atos administrativos não se inclui o
da
a) condição resolutiva
b) motivação
c) finalidade
d) forma própria
e) autoridade competente

03. (AFC/92)Com relação ao ato administrativo, eivado de vício insanável que o torne ilegal, assinale a
afirmativa correta
a) Pode ser anulado pela própria Administração
b) Só pode ser anulado pelo Poder Judiciário.
c) Só gera os direitos para os quais foi produzido
d) Corretas as opções das letras “a” e “b” supra
e) Corretas as opções das letras “a”, e “b” e “c” supra

04. (AFTN/98) O ato jurídico perfeito e acabado, para o qual concorreram os elementos essenciais de
validade,
a) pode ser anulado por interesse público
b) pode ser anulado por conveniência administrativa
c) não pode ser revogado por interesse público
d) não pode ser revogado por conveniência administrativa
e) pode ser revogado por conveniência administrativa

05. (INSS/93) A Administração pode anular os seus próprios atos, eivados de vícios insanáveis que os
tornem ilegais, ou também revogá-los por motivo de interesse público superveniente, mas sempre com
efeito ex nunc (adaptada).
a) Correta e assertiva.
b) Incorreta a assertiva, porque a Administração não pode anular os seus atos, mesmo sendo ilegais.
c) Incorreta, porque a Administração pode anular seus atos, por motivo de interesse público, com
efeito ex nunc (doravante).
d) Incorreta, porque tanto a anulação como a revogação operam efeitos ex tunc (retroativamente).
e) Incorreta, porque a anulação opera ex tunc e a revogação ex nunc

06. (AGU/96) O ato administrativo, com vício de ilegalidade insanável.


a) não goza da prerrogativa de auto-executoriedade
b) só pode ser anulado judicialmente
c) deve ser revogado
d) é considerado inexistente
e) pode ser anulado, pela própria Administração

07. (Analista Judiciário/TRF/RS - 2000- FCC) Ato administrativo discricionário pelo qual a
Administração extingue um ato válido, por razões de oportunidade e conveniência; e ato
administrativo pelo qual é suprido o vício existente em um ato legal, com efeitos retroativos à data
em que este foi praticado. Tais situações referem-se respectivamente :
a) À anulação e ao saneamento.
b) Ao saneamento e à anulação.
c) À confirmação e à revogação.
d) À convalidação e à revogação.
e) À revogação e à convalidação.

08. (TTN/97) Assinale o elemento considerado discricionário, no ato administrativo de exoneração de


servidor ocupante de cargo comissionado.
a) forma
b) finalidade
c) legalidade
d) sujeito
e) motivo
09. (Juiz de Direito DF/1999) O ato de exoneração de servidor ocupante de cargo em comissão é
a) discricionário quanto à competência;
b) discricionário quanto à forma;
c) discricionário quanto ao motivo;
d) totalmente vinculado.

GABARITO

01 - D
02 - A
03 - A
04 - E
05 - E
06 - E
07 - E
08 - E
09 - C
SERVIDORES PÚBLICOS

AGENTES ADMINISTRATIVOS
Agentes públicos e administrativos
O Estado se exprime por seus órgãos, que são instrumentos ou meios de ação pelos quais se
coloca em condições de querer, de atuar e de relacionar-se com outros sujeitos de direito. O órgão
caracteriza-se como um centro de competências delimitado por normas legais. Nele distinguem-se dois
elementos: (a) um: subjetivo, pessoal e variável, que é a pessoa ou conjunto de pessoas que, em
ultima análise, expressa a vontade da entidade pública (União, Estados, DF ou Município); (b)
outro:objetivo, abstrato, institucional e contínuo, que é um centro de competência ou complexo de
atribuições. O órgão é, assim, uma unidade jurídica, que compreende seu titular (elemento subjetivo) e
suas competências, atribuições e seus meios técnicos, informativos, coativos etc., que caracterizam o
cargo, emprego ou função.
O elemento subjetivo do órgão público – titular - denomina-se genericamente agente público,
que, dada a diferença de natureza das competências e atribuições a ele cometidas, se distingue em:
agentes políticos, titulares de cargos que compõem a estrutura fundamental do governo, e agentes
administrativos, titulares de cargo, emprego ou função pública compreendendo todos aqueles que
mantêm com o Poder Público relação de trabalho, não eventual, sob vínculo de dependência,
caracterizando-se, assim, pela profissionalidade e relação de subordinação hierárquica.

Cargos, empregos e funções públicas


No sistema constitucional brasileiro, os tipos de vínculos de trabalho que permitem o exercício de
funções em nome da Administração são denominados cargos, funções e empregos públicos.
O cargo público consiste em lugar específico, que possui denominação própria, instituído na
organização do serviço público com um conjunto de deveres e atribuições individuais, a ser provido e
exercido por um titular.
Nos termos do art. 3º da Lei n.8.112/90, cargo público é o conjunto de atribuições e
responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor.
J.Cretella Júnior define cargo público como “uma incumbência que o Estado atribui a uma pessoa
física, que é o agente público”.
A função pública consiste no conjunto de deveres e atribuições cometidos precariamente a
determinada categoria profissional ou a determinados servidores, para a execução de serviços públicos
eventuais. Na hipótese de determinada função ser exercida por quem já é funcionário, normalmente
haverá acréscimo remuneratório.
No dizer de J.Cretella Júnior, função pública é “toda atividade exercida por um órgão para a
realização de determinado fim”.
Por fim, quando a função pública é exercida sob contrato regido pela CLT, teremos caracterizado
a conceituação de emprego público, como, por ex., os empregados das sociedades de economia mista
e empresas públicas. Nos Estados e Municípios que não adotaram regime jurídico único estatutário, os
celetistas da Administração direta e indireta detêm emprego público.
Observe-se que todo cargo possui funções, porém o inverso não corresponde à realidade, pois a
determinada função pode não corresponder cargo específico.
Maria Sylvia Zanella di Pietro aponta a distinção de significado havida entre tais expressões:
“Quando se passou a aceitar a possibilidade de contratação de servidores sob regime da
legislação trabalhista, a expressão ‘emprego público’ passou a ser utilizada, paralelamente a
cargo público, também para designar uma unidade de atribuições, distinguindo-se uma da outra
pelo tipo de vínculo que liga o servidor ao Estado; o ocupante do emprego público tem um
vínculo contratual, sob a regência da CLT, enquanto o ocupante do cargo do cargo público tem
um vínculo estatutário, regido pelo Estatuto dos Funcionários Públicos...”.

Cargos privativos de brasileiros natos


A CF prevê duas limitações em relação à plena acessibilidade dos brasileiros naturalizados a
cargos, funções e empregos públicos: cargos privativos de brasileiros natos (art.12, §3º) e seis lugares
no Conselho da República (art.89, VII).
Note-se que tanto o brasileiro nato quanto o naturalizado têm acesso ao Conselho da República,
porém, este sofre algumas restrições, pois, além das funções previstas para detentores de cargos
exclusivos do brasileiro nato (Vice-Presidente da República, Presidente da Câmara dos Deputados e
do Senado Federal), a Constituição, reitere-se, reserva seis lugares nesse Conselho para cidadãos
brasileiros natos.
O brasileiro naturalizado, porém, poderá fazer parte do Conselho da República como líder da
maioria e da minoria na Câmara dos Deputados e no Senado Federal ou como Ministro da Justiça.

Funções de confiança e cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação de


exoneração. Presença do vínculo de confiança
O inc. V do art.37 prevê uma das exceções constitucionais à obrigatoriedade do concurso
público, ressalvando as nomeações para as funções de confiança e os cargos em comissão declarados
em lei de livre nomeação e exoneração.
A previsão legal para os cargos em comissão declarados de livre nomeação e exoneração é de
iniciativa do Chefe do Poder respectivo e deve, obrigatoriamente, respeitar a existência de vínculo de
confiança entre a função a ser realizada e autoridade nomeante, pois nas demais hipóteses deverão
ser realizados concursos públicos, sob pena de inconstitucionalidade.
Como ensina José Afonso da Silva, “justifica-se a exceção, porquanto tais cargos devem ser
providos por pessoas de confiança da autoridade a que são imediatamente subordinadas. Demais, o
titular assume-os em caráter passageiro”.
A exigência de vínculo de confiança impede a previsão legal de cargos efetivos de carreira como
de livre nomeação, combatendo-se o nepotismo.

Contratação temporária e excepcional interesse público


O texto constitucional permite a contratação temporária sem concurso público no art.37, IX,
mantendo disposição relativa à contratação para serviço temporário e excepcional interesse público,
somente nas hipóteses previstas em lei.
Dessa forma, três são requisitos obrigatórios:
x Excepcional interesse público;
x Temporariedade da contratação;
x Hipóteses expressamente previstas em lei.

Criação de entidades paraestatais


A EC n.19/98, alterando a redação original do inc.XIX, do art.37, estabeleceu que somente por lei
específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de
economia mista e de fundação, cabendo a lei complementar, neste ultimo caso, definir as áreas de sua
atuação.
Entidades autárquicas são pessoas jurídicas estatais autônomas, criadas por lei e
exclusivamente administrativas, ou seja, são entes descentralizados com funções administrativas ou de
gestão de serviços públicos específicos.
Sociedade de economia mista é uma sociedade anônima cujas ações pertencem em parte a
entes particulares, em parte ao Estado, que por esse motivo se encontram associados à exploração de
atividades econômicas com a finalidade de lucro.
Em relação às autarquias, a CF permanece exigindo a edição de lei ordinária especifica para sua
criação. No entanto, em relação às empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações, a
EC n.19/98 não mais exige a edição de lei específica para que possam ser criadas. Essa exigência foi
substituída por sois requisitos:
x Edição de lei ordinária específica que autoriza a instituição de empresa pública, sociedade de
economia mista e fundação;
x Edição de lei complementar que defina a área de atuação da empresa pública, sociedade de
economia mista e fundação.
A EC n.19 corrigiu uma falha do art.37, XIX, da CF, que exigia lei especifica para a criação de
empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia e fundação. O dispositivo era criticado
porque, em se tratando de entidades de direito privado, como a sociedade de economia mista, a
empresa pública e a fundação, a lei não cria a entidade, tal como o faz com a autarquia, mas apenas
autoriza a criação, que se processa por atos constitutivos do Poder Executivo e transcrição no Registro
Público.
Ressalta-se que, igualmente, depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de
subsidiárias das entidades acima mencionadas, assim como a participação de qualquer delas em
empresa privada.

Sistema remuneratório dos agentes públicos


Espécies remuneratórias. A EC-19/98 modificou o sistema remuneratório dos agentes públicos,
com a criação do subsídio, como forma de remunerar agentes políticos e certas categorias de agentes
administrativos civis e os militares. Usa a expressão espécies remuneratórias como gênero, que
compreende: o subsídio, o vencimento, os vencimentos e a remuneração.
Vencimento é a retribuição pecuniária fixada em lei pelo exercício de cargo ou função pública.
Conforme ensina Celso Antônio Bandeira de Mello, “o vencimento do cargo mais as vantagens
pecuniárias permanentes instituídas por lei constituem a remuneração”.
Odete Medauar, ao analisar o termo remuneração, afirma que “reveste-se de caráter alimentar,
sendo associada, portanto, à sua subsistência e á de seus familiares e dependentes”.
O termo subsídio fixado constitucionalmente, a partir da EC n.19/98, vem substituir para
determinadas categorias de agentes públicos os termos remuneração ou vencimentos,
consubstanciando-se em importância salarial retributória de natureza alimentar, paga pelo Estado em
retribuição de serviços prestados. Como salienta Maria Sylvia Di Pietro, o subsídio “não tem natureza
de ajuda, socorro, auxílio, mas possui caráter retributório e alimentar”.
O subsídio constitui, obrigatoriamente, parcela única, como afirmado pelo art.39, §4º, da CF, com
a nova redação que lhe deu a EC n. 19/98.
Veda-se, portanto, qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou
outra espécie remuneratória.
A fixação do subsídio em parcela única acarretará a necessidade de fixação de subsidio
diferenciado, em parcela única, para os ocupantes de cargos de chefia, direção, assessoramento e os
cargos em comissão, uma vez que será inadmissível, nas carreiras determinadas pelo texto
constitucional, o pagamento de parcela autônoma de representação pelo exercício de funções
especiais.
Não obstante essa vedação, é importante salientar que o servidor público remunerado por
subsídio único faz jus às seguintes verbas:
x Em face do §3º, do art.39: décimo-terceiro salário, adicional noturno, salário-família,
remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, a 50% à normal, adicional de férias
(1/3);
x Em face do caráter indenizatório: diárias, ajudas de custo e transporte, pois, como salienta
Maria Sylvia Di Pietro, “não se pode pretender que o servidor que faça gastos indispensáveis
ao exercício de suas atribuições não receba a devida compensação pecuniária”.
O regime de subsídios é aplicável também aos membros do MP (CF, art.128, §5º, I, c), aos
integrantes da Advocacia Geral da União, aos Procuradores dos Estados e do DF e aos Defensores
Públicos (CF, art.135), aos Ministros do Tribunal de Contas da União e aos serviços públicos policiais
(CF, art.144, §9º).

Lei de iniciativa conjunta para fixação do teto salarial do funcionalismo público


Teto salarial será fixado por meio de lei federal ordinária, editada pelo Congresso Nacional, com
base em um projeto de lei de iniciativa conjunta dos Presidentes da República, da Câmara dos
Deputados, do Senado Federal e do STF.
Observe-se que somente lei ordinária poderá fixar o teto de remuneração bruta do funcionalismo
público, sendo incabível a edição de Decreto do Executivo, ou mesmo de Resolução do Legislativo ou
do Judiciário, sob pena de inconstitucionalidade formal, pois essa é matéria expressamente sujeita à
reserva constitucional de lei em sentido formal, cuja iniciativa é qualificada e insubstituível.
Trata-se de norma de constitucional de eficácia limitada à edição de lei ordinária.
Esse dispositivo aplica-se às empresas públicas e às sociedades de economia mista, e a suas
subsidiárias, que receberam recursos da União, dos Estados, do DF ou dos Municípios para
pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (CF, art.37, §9º).

Fixação de subsídios do executivo e legislativo federais


É de competência exclusiva do Congresso Nacional fixar subsídios para deputados federais e
senadores, presentes os seguintes requisitos (CF, art.49, VII, com redação dada pela EC n.19/98):
x Subsídios idênticos para deputados federais e senadores;
x Não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do STF;
x Serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo
de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie
remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o dispositivo no art.37, X e XI;
x Vedação à previsão de tratamento privilegiado em relação aos demais contribuintes (art.150,
II);
x Vedação à exclusão da incidência de imposto de renda e proventos de qualquer natureza
(art.153, III);
x Respeito aos critérios da generalidade, da universalidade e da progressividade (art.153, §2º, I).
Igualmente, nos termos do art.49, VIII da CF, compete, exclusivamente ao Congresso Nacional,
por meio de decreto legislativo, fixar o subsídio do Presidente e do Vice-Presidente da República e dos
Ministros de Estado.

Fixação de subsídios do executivo e legislativo estaduais


Os subsídios do Governador, do Vice e dos Secretários de Estado serão fixados por lei de
iniciativa da Assembléia Legislativa, observado o que dispõem os arts.37, XI, 39, §4º, 150, II, 153, III, e
153, §2º, I. Note-se que a própria CF estabeleceu a necessidade de edição de lei ordinária estadual
para fixação dos citados subsídios, cuja iniciativa será do Poder Legislativo local.
Nessas hipóteses, os subsídios não poderão ser superiores ao teto fixado por lei federal para os
Ministros do STF.
A nova redação do §2º do art.27 exige a edição de lei de iniciativa da Assembléia Legislativa,
fixando desde logo o teto máximo do subsídio, qual seja, 75% do estabelecido, em espécie, para os
deputados federais, observado o que dispõem os arts.39, §4º, 57, §7º, 150, II, 153, III, e 153, §2º, I.
Ressalta-se a atual necessidade de aprovação de lei ordinária, cuja iniciativa será da Mesa da
Assembléia Legislativa, e a aprovação exigirá a maioria simples dos deputados estaduais, exigindo-se,
ainda, a participação do Governador do Estado no processo legislativo, permitindo-se sua sanção ou
veto.

Fixação dos subsídios do executivo legislativo municipais


Os Municípios reger-se-ão por leis orgânicas municipais, nos termos do art.29 da CF, que
deverão, entre outras previsões, estabelecer que os subsídios do Prefeito, do Vice e dos Secretários
Municipais serão fixados por lei de iniciativa da Câmara Municipal, observado o que dispõem os
arts.37, XI, 39, §4º, 150, II, 153 III, e 153, §2º, I e subsídio dos Vereadores fixado por lei de iniciativa da
Câmara Municipal, na razão de, no máximo, setenta e cinco por cento daquele estabelecido, em
espécie, para os Deputados Estaduais, observado o que dispõem os arts.39, §4º, 57, §7º, 150, II, 153,
III, e 153, §2º, I.
Observe-se que, conforme decidiu o STF: “a remuneração dos vereadores está sujeita ao teto,
considerada a do prefeito”.
Observa-se que a EC n.25/00 novamente previu a vedação de se fixarem os subsídios na própria
legislatura – regra da legislatura - ,que havia sido revogada pela EC n.19/98.

Fixação dos subsídios do poder judiciário


O subsídio dos membros do Poder Judiciário, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer
outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do STF (CF, art.37,
XI).
O subsídio deverá ser fixado em parcela única. Os membros do Poder Judiciário serão
remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer
gratificação, adicional, abono, premio, verba de representação ou outra espécie remuneratória,
somente podendo ser fixados ou alterados por lei especifica, observada a iniciativa privativa em cada
caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices (CF, art.39,
§4º, e art.37, X).
A fixação do subsídio dos membros do Poder Judiciário será feita por lei de iniciativa privativa
dos Tribunais Superiores e dos Tribunais de Justiça, conforme a hipótese, respeitando-se, nessa
fixação, o seguinte escalonamento:
x Subsídios dos Ministros dos Tribunais Superiores corresponderá a 95% do subsídio mensal
fixado para os Ministros do STF, que será fixado por lei (art.37, XI);
x Os subsídios dos demais magistrados serão fixados em lei e escalonados, em nível federal e
estadual, conforme as respectivas categorias da estrutura judiciária nacional, não podendo a
diferença entre uma e outra ser superior a 10% ou inferior a 5% nem exceder 95% do subsídio
mensal dos Ministros dos Tribunais Superiores;
x Irredutibilidade de subsídio.
Observe-se que, fixado o subsídio do Ministro do STF, caberá a cada Tribunal Superior,
privativamente, propor ao Poder Legislativo a fixação de seus próprios subsídios e dos juízos que lhes
forem vinculados.

Fixação e revisão geral anal de remuneração e subsídio


Observe-se que somente lei ordinária poderá fixar o teto de remuneração bruta do funcionalismo
público, sendo incabível a edição de Decreto do Executivo, ou mesmo Resoluções do Legislativo ou
Judiciário, sob pena de inconstitucionalidade formal.
A EC n.19, promulgada em 4-6-1998, extinguiu o regime jurídico único dos servidores públicos,
substituindo-o pela obrigatoriedade da União, dos Estados, do DF e dos Municípios instituírem um
conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados
pelos respectivos Poderes.
Além disso, a fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema
remuneratório observará:
x A natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componente de cada
carreira;
x Os requisitos para a investidura;
x As peculiaridades dos cargos.

Princípio da periodicidade
A EC n.19/98 alterou a redação do inc.X do art.37 determinando que a remuneração dos
servidores públicos e o subsídio de que trata o §4º do art.39 somente poderão ser fixados ou alterados
por lei especifica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual,
sempre na mesma data e sem distinção de índices.
Ressalta-se a grande inovação dessa alteração, uma vez que expressamente previu ao servidor
público o princípio da periodicidade, ou seja, garantiu anualmente ao funcionalismo público, no mínimo,
uma revisão geral, diferentemente da redação anterior do citado inc.X, do art.37.
A nova redação determina a obrigatoriedade do envio de pelo menos um projeto de lei anual,
tratando da reposição do poder aquisitivo do subsídio do servidor público, deriva do próprio texto
constitucional.

Irredutibilidade de subsídio e vencimento


Nesta questão surge o problema de definir a irredutibilidade como jurídica ou real.
Pela primeira – irredutibilidade jurídica -, a garantia constitucional estará sendo cumprida desde
que não haja diminuição nominal do salário, independente de alteração de regime jurídico do servidor,
mesmo que os índices inflacionários sejam elevados.
Pela segunda – irredutibilidade real -, vislumbra-se a impossibilidade de concessões de
aumentos em níveis inferiores aos da correção monetária fixados oficialmente, uma vez que os
sucessivos aumentos em índices inferiores ao valor da moeda importam, indiretamente, na redução
dos vencimentos, o que é vedado pelo texto constitucional.
O STF, interpretando o texto constitucional, definiu a irredutibilidade como jurídica, negando o
direito à atualização monetária, afirmando que se trata de uma irredutibilidade formal, não
possibilitando a correção monetária automática do valor da remuneração dos servidores públicos, pois
essa garantia não implica que se proceda à revisão desses vencimentos em virtude da desvalorização
da moeda, sendo que esse reajustamento só poderá decorrer de lei.

Isonomia, paridade, vinculação e equiparação de vencimentos


Isonomia é igualdade de espécies remuneratórias entre cargos de atribuições iguais ou
assemelhados.Paridade é um tipo especial de isonomia, é igualdade de vencimentos a cargos de
atribuições iguais ou assemelhadas pertencentes a quadros de poderes diferentes. Equiparação é a
comparação de cargos de denominação e atribuições diversas, considerando-os iguais para fins de se
lhes conferirem os mesmos vencimentos; é igualação jurídico-formal de cargos ontologicamente
desiguais, para o efeito de se lhes darem vencimentos idênticos, de tal sorte que, ao aumentar-se o
padrão do cargo-paradigma, automaticamente o do outro ficará também majorado na mesma
proporção.
A equiparação quer tratamento igual para situações desiguais. Vinculação é relação de
comparação vertical, diferente da equiparação, que é relação horizontal. Vincula-se um cargo inferior,
com outro superior, para efeito de retribuição, mantendo-se certa diferença de vencimentos entre um e
outro, de sorte que, aumentando-se os vencimentos de um, o outro também fica automaticamente
majorado, para guardar a mesma distância preestabelecida.

Cumulação remunerada de cargos públicos


A regra constitucional (CF, art.37, XVI) é pela vedação de qualquer hipótese de acumulação
remunerada de cargos públicos, exceto quando houver compatibilidade de horários:
x A de dois cargos de professor;
x A de um cargo de professor com outro, técnico ou cientifico;
x A de dois cargos de profissionais de saúde devidamente regulamentados.
A previsão constitucional é excepcional e taxativa, vedando-se edição de atos normativos
extensivos, sob pena de ferimento inconstitucional à amplitude do direito de livre exercício de profissão.
A EC n.19/98 criou, para as hipóteses possíveis de cumulação de cargos públicos, uma limitação
salarial, ao determinar que a remuneração e o subsídio, decorrentes da cumulação dos ocupantes de
cargos, funções e empregos públicos da Administração direta, autárquica e fundacional, dos membros
de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do DF e dos Municípios, dos detentores de mandato
eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória,
incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderá exceder o subsídio
mensal, em espécie, dos Ministros do STF.
A proibição de acumular cargos públicos, nos termos do inc.XVII, do art.37 da CF, estende-se a
empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia
mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Público.

CONCURSO PÚBLICO
Os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros, natos ou naturalizados,
aos portugueses equiparados que preencham os requisitos estabelecidos em lei e, desde a
promulgação da EC nº 19, em 4-6-1998, aos, estrangeiros, na forma da lei, sendo vedada qualquer
possibilidade de discriminação abusiva, que desrespeite o principio da igualdade, por flagrante
inconstitucionalidade.
O STF, ressalvadas as exceções constitucionais, é intransigente em relação à imposição à
efetividade do princípio constitucional do concurso público, como regra a todas as admissões da
administração pública, vedando expressamente tanto a ausência deste postulado, quanto seu
afastamento fraudulento, através de transferência de servidores públicos para outros cargos diversos
daquele para o qual foi originariamente admitido.
As autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista estão sujeitas à regra, que
envolve a administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da União, dos
Estados, do DF e dos Municípios. Sociedade de economia mista destinada a explorar atividade
econômica está igualmente sujeita a esse principio, que não colide com o expresso no art. 173, §1º.
Em conclusão, a investidura em cargos ou empregos públicos depende de aprovação previa em
concurso público de provas ou provas e títulos, não havendo possibilidade de edição de lei que,
mediante agrupamento de carreiras, opere transformações em cargos, permitindo que os ocupantes
dos cargos originários fossem investido nos casos emergentes, de carreira diversa daquela para a qual
ingressaram no serviço público, sem concurso público.
O prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual
período. Durante esse prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em
concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos
concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira.
Uma vez expirado o prazo de validade do concurso, entretanto, a expectativa de direito dos
aprovados desfaz-se.
Obs: O texto diz “até dois anos”, o que vale dizer que pode não ter prazo algum, ou seja, o
concurso pode ter sido realizado para o preenchimento das vagas existentes no momento de sua
abertura, constantes do edital.
A regra constitucional geral determina a realização de concurso público, sendo que o princípio
sofre duas exceções: a) nomeação para cargos de confiança; b) contratação por tempo determinado
para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. Vale observar que ambas as
exceções vicejam a existência de lei definidora, respectivamente, dos cargos de confiança e das
hipóteses de necessidade temporária de excepcional interesse público.
Segundo Ruy Cirne Lima, o funcionário público profissional apresenta quatro característicos
básicos, a saber: a) natureza técnica ou pratica do serviço prestado; b) retribuição de cunho
profissional; c) vinculação jurídica à Administração direta; d) caráter permanente dessa vinculação.
O cargo em comissão tem por finalidade propiciar ao governante o controle das diretrizes
políticas traçadas. Exige, portanto, vínculo de confiança entre a autoridade superior e o agente
nomeado. O cargo em comissão, em suma, deve ser aquele cujo titular ali esteja com a finalidade de
incrementar as metas e as prioridades fixadas pelo agente político superior.

Estabilidade do servidor público concursado


O art.41 da CF consagra a regra de estabilidade do servidor público como garantia de autonomia
no exercício de suas funções, que surgiu com a Constituição de 1934.
Estabilidade é garantia constitucional de permanência no serviço público outorgada ao servidor
que, nomeado por concurso público em caráter efetivo, tenha cumprido o estágio probatório; ou seja, a
estabilidade consiste na integração do servidor público, depois de preenchidas as condições fixadas
em lei, e adquirida pelo decurso de tempo.
Nos termos da EC n.19/98, são requisitos para a aquisição de estabilidade do servidor público:
x Nomeação para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público;
x Efetivo exercício por três anos (estágio probatório) – O estágio, segundo o STF, é o período de
exercício do funcionário durante o qual é observada e apurada pela Administração a
conveniência ou não de sua permanência no serviço público, mediante a verificação dos
requisitos estabelecidos em lei para a aquisição da estabilidade.
x Avaliação especial e obrigatória de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.

Em regra, os servidores estáveis somente poderão perder o cargo:


x Em virtude de sentença judicial transitada em julgado;
x Mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;
x Mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar,
assegurada ampla defesa.
A EC n.19/98 trouxe outra possibilidade de o servidor estável vir a perder o cargo, no art.169, em
uma norma constitucional de eficácia limitada à edição de lei complementar.
Na hipótese de insuficiência de desempenho, a perda do cago somente ocorrerá mediante
processo administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa.
Mesmo durante o estágio probatório, o funcionário concursado não pode ser exonerado nem
demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade (Sumula 21 do
STF).
O funcionário estável poderá ser demitido após processo administrativo que tenha observado
ampla defesa, mesmo que ainda esteja pendente ação penal sobre o mesmo fato.
Observe-se, por fim, que os institutos da estabilidade e efetividade não se confundem, pois
enquanto esta é atributo do cargo, designando o funcionário desde o instante da nomeação, a
estabilidade é aderência no serviço público, depois de preenchidas determinadas condições fixadas em
lei, e adquirida pelo decurso de tempo. A efetividade constitui um requisito necessário para a
estabilidade.
Em suma, a estabilidade diz respeito à permanência no serviço publico enquanto efetividade é
inerente ao cargo.

Aposentadoria do servidor público civil


O termo aposentadoria deriva do vocábulo que se origina de pouso, constituindo uma forma de
inatividade remunerada do servidor público, com desinvestura da função.
A aposentadoria consiste no direito de perceber uma remuneração – os chamados “proventos” –
depois de o servidor deixar de prestar trabalho para ente público.
De três espécies são as causa da aposentadoria.
Uma é não poder o servidor exercer mais a atividade por invalidez permanente, derivada de
doença ou acidente. Tem a aposentadoria neste caso um caráter declaratório, pois presume uma
situação de fato que impede o trabalho.
Outra, por se considerar que, atingida determinada idade (setenta anos), não deve mais fazê-lo.
Nesta hipótese, é ela dita compulsória, porque afasta o servidor da atividade, possa ou não exercê-la.
A terceira é o reconhecimento de já haver o servidor contribuído com tempo suficiente de
trabalho para o ente público. Esta somente ocorre a pedido do interessado; é, pois, voluntária. No
direito em vigor, é necessário haver cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no
serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, e, mais, que tenha
contribuído para o sistema previdenciário por certo tempo – na regra geral, trinta e cinco anos para o
homem, trinta para a mulher -, bem como contar com uma idade mínima – na regra geral, sessenta
anos, se homem, cinqüenta e cinco, se mulher. Tal tempo de contribuição coincidirá normalmente com
o tempo de serviço, pois, logo que ingressa no serviço público, o servidor passa a contribuir para o
sistema previdenciário.
Faculta-se, alem disso, ao homem, quando completa sessenta e cinco anos de idade, e à
mulher, ao atingir os sessenta, a aposentadoria mesmo quando não contar com o tempo de
contribuição apontado acima. Seus proventos não serão, porém, integrais, mas proporcionais.
Na verdade, os proventos da aposentadoria são, no regime da EC n.20/98, em princípio
proporcionais ao tempo de contribuição – ao contrario do que parece sugerir o texto -, sendo integrais
apenas para o aposentado que houver contribuído por trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se
mulher.
Note-se que, nos dois primeiro casos – invalidez e setenta anos de idade -, a aposentadoria tem
um caráter tipicamente previdenciário. No último caso – o de haver o servidor preenchido os requisitos
apontados quanto ao tempo de contribuição e à idade -, não deixa de tê-lo, embora com esse elemento
se combine outro, que é de certa forma um prêmio por um longo período de dedicação e esforço.
RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

NOÇÕES GERAIS
A responsabilidade é uma categoria jurídica comum ao Direito Privado e ao Direito Público,
cabendo-lhe sua estruturação à Teoria Geral do Direito que, abstraindo e generalizando, alcança as
formas puras, os modelos jurídicos descompromissados ainda com qualquer dos ramos da ciência do
Direito. O certo é que a administração pública sem adentrarmos na Teoria Geral do Direito, e tentarmos
vislumbrar a natureza jurídica da responsabilidade civil do Estado, modernamente, responde civilmente
pelos atos que, através dos seus servidores ou agentes, pratica em prejuízo de terceiros.
Tanto quanto os particulares, é a administração pública obrigada a reparar prejuízos que da sua
atividade venham a resultar para o patrimônio alheio individual. A reparação do dano compreende o
dano emergente, isto é, o dano resultante do fato lesivo, e também os lucros cessantes, os honorários
advocatícios e os juros de mora, sendo que, em caso de lesão corporal ou morte, abrange também as
despesas de tratamento ou de sepultamento e os alimentos, estes devidos aos parentes da vítima.
Pode a ação de indenização ser promovida não só contra as entidades estatais responsáveis
(União, Estados, Municípios) como contra as autarquias e as entidades paraestatais. Na execução da
sentença condenatória, deve observar-se o disposto no art. 100 da Constituição, em virtude do qual os
pagamentos devidos pela Fazenda Pública, por força de sentença judiciária, deverão fazer-se na
ordem de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, sendo proibida a
designação de casos ou de pessoas nas dotações para esse fim.
Cabe por outro lado, recorrer à intervenção federal nos termos do art. 34, n° VI, do texto
constitucional, quando necessária para a efetiva execução da decisão judiciária. A Administração
Pública pode defender-se no processo judicial indenizatório, pela demonstração da inexistência de
relação de causa e efeito entre o fato e o dano alegado pelo autor da ação ou pela prova de que o fato
se deveu, no todo ou em parte, à culpa da vítima.Uma vez condenada e depois de haver transitado em
julgado a sentença condenatória (res judicata), cabe a administração propor contra os funcionários
causadores do dano, a ação regressiva.

DEFINIÇÃO E TIPOS DE RESPONSABILIDADE


Segundo Cretella Júnior:
"Responsabilidade é vocábulo que serve para a situação de todo homem a quem, por
qualquer titulo, incumbem as conseqüências de um fato danoso.
A responsabilidade pode nascer de contrato recebendo o nome de responsabilidade contratual e
nascer fora do contrato corresponde à responsabilidade extra contratual.
Podemos englobar estas responsabilidades em duas esferas: privada e pública. Cretella Júnior
ainda afirma:
A responsabilidade pública é a que, se subordina a um regime jurídico de direito exorbitante e
derrogatório do direito comum, inconfundível com o regime jurídico de direito privado, que é estudado
pelo direito civil.
Podemos observar, ainda, a existência da chamada responsabilidade civil, penal, disciplinar e,
segundo outros, também a chamada responsabilidade contábil. Entretanto, no âmbito do direito
público, interessa a responsabilidade do Estado, que só pode ser de um tipo: a responsabilidade civil.
Desse modo, temos que o Estado não pode ser responsável penalmente, vez que as pessoas jurídicas
não podem ser presas por uma impossibilidade material.

Costuma-se dizer que ocorre a responsabilidade civil do Estado por ato lesivo de seu preposto,
que é o funcionário público. Como o Estado é uma abstração, síntese e não soma dos indivíduos que o
compõem, os agentes públicos ou funcionários Públicos são os que, por ação ou omissão, causam
danos a terceiros, o que empenha a responsabilidade civil do Estado preponente, em virtude de ato
danoso de seu preposto. A filosofia também na seara pública é a aplicação da velha máxima: o ato do
preposto obriga o preponente.

FUNDAMENTO
O fundamento da responsabilidade patrimonial do Estado é bipartidário, conforme seja ela
decorrente de atos lícitos ou ilícitos. No caso dos atos lícitos (construção de um calçadão que impede a
utilização de um prédio, construído e regularmente utilizado como garagem), o fundamento é o
princípio da distribuição igualitária dos ônus e encargos a que estão sujeitos os administrados.
Destarte, se o serviço ou a obra é de interesse público, mas, mesmo assim, causa um dano a alguém,
toda a comunidade deve responder por ele, e isso se consegue através da indenização. Para essa
indenização todos concorrem, inclusive o prejudicado, já que este, como os demais administrados,
também paga tributos. No caso dos atos ilícitos (descumprimento da lei), o fundamento é a própria
violação da legalidade.

EVOLUÇÃO
Atualmente, a responsabilidade civil do Estado é aceita universalmente. Esse consenso é
expressado pela doutrina, pela jurisprudência e pela legislação dos povos civilizados. Segundo dito
consenso, o Estado tem de recompor o patrimônio diminuído em razão de seus atos, a Administração
Pública viveu fases distintas, indo da irresponsabilidade para a responsabilidade com culpa, civil ou
administrativa, e desta para a responsabilidade sem culpa, nas modalidades do risco administrativo e
do risco integral.
Podemos assim dispor essas fases:
No sistema da responsabilidade com culpa civil do Estado, também chamada de
responsabilidade subjetiva do Estado, instaura-se sob a influência do liberalismo, que assemelhava,
para fins de indenização, o Estado ao indivíduo. Por esse artifício o Estado tornava-se responsável e,
como tal, obrigado a indenizar sempre que seus agentes houvessem agido com culpa ou dolo. O fulcro,
então, da obrigação de indenizar era a culpa do agente. É a teoria da culpa civil. Essa culpa ou dolo do
agente público era a condicionante da responsabilidade patrimonial do Estado. Sem ela inocorria a
obrigação de indenizar. O Estado e o indivíduo eram, assim tratados de forma igual. Ambos, em termos
de responsabilidade, respondiam conforme o Direito Privado, isto é, se houvessem se comportado com
culpa ou dolo. Caso contrário, não respondiam.
No sistema de culpa do serviço ou administrativa, levam-se em conta, para o efeito da
responsabilidade civil do Estado, a inexistência do serviço público, o seu mau funcionamento ou a sua
ação retardada.
Comprovado qualquer desses fatos em determinado caso, os danos que dele resultarem para os
particulares deverão ser indenizados pelo Estado.
Sob o segundo sistema - o do risco administrativo ou objetiva - considera-se o Estado
responsável em razão do risco constituído pela sua posição de superioridade em relação aos
indivíduos, que, em última análise, são quem suporta, através dos tributos os ônus da reparação
pecuniária conseqüente aos males ou danos produzidos pelo uso da máquina administrativa. Ao
Estado pois, incumbe, em compensação, indenizar os prejuízos ocasionados pela sua atividade, uma
vez estabelecido o nexo causal entre o fato e o evento danoso, independentemente da consideração
de haverem os agentes públicos procedidos com dolo ou culpa, só se devendo ter em vista a
ocorrência de culpa ou dolo no comportamento da vítima.
Finalmente, o sistema de risco integral é aquele segundo o qual o Estado é sempre responsável
pela reparação do dano, desde que entre este e o fato haja relação de causa e efeito, não importando
que tenha havido ou não culpa ou dolo por parte da vítima ou dos agentes da administração.
Convém lembrar que nas teorias acima os conceitos de culpa e dolo são os mesmos do Direito
em geral. O agente público atua com culpa quando age com imprudência, negligência ou imperícia. Eis
aí a noção de culpa. Dolo, de outra parte, é a vontade, o desejo consciente do agente público voltada
para a prática de um ato que sabe ser contrário ao Direito.

RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO


Responsabilidade civil é a que se traduz na obrigação de reparar danos patrimoniais, e se
exaure com a indenização.
O mestre Hely Lopes Meirelles preleciona:
"Como obrigação meramente patrimonial, a responsabilidade civil independe da criminal e
da administrativa, com as quais pode coexistir, sem, todavia, se confundir.
Responsabilidade Civil da Administração é, pois, a que impõe à Fazenda, Pública a
obrigação de compor o dano causado a terceiros, por agentes públicos, no desempenho
de suas atribuições ou a pretexto de exercê-las. É distinta da responsabilidade contratual
e da legal".
A atual Constituição Federal, no seu art. 37, § 6°, assim dispõe:
"As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos
responderão pelos danos que seus agentes nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o
direito de regresso contra o responsável nos casos dolo ou culpa”.
O que importa é que o agente da Administração tenha realizado o ato ou a omissão
administrativa no exercício de suas atribuições.
Por tal preceptiva as pessoas jurídicas de direito público, ou, vale dizer, a União, os Estados-
membros, os Municípios, o Distrito Federal, os Territórios e as autarquias, e as de direito privado
(criadas pelo Estado, a exemplo das sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações,
ou pelos particulares, tais como as sociedades mercantis e as industriais), prestadoras de serviços
públicos, responderão objetivamente pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros. Ainda respondem nestes termos as pessoas físicas, se prestadoras de serviço público.
Além disso, não importa a que título (autorização, permissão ou concessão) essas pessoas
prestam serviços públicos ou se a prestação tem caráter permanente ou eventual. Isso é irrelevante. A
Constituição, para torná-las responsáveis, só exigiu que fossem prestadoras de serviços públicos, a
exemplo das de transporte. Tampouco importa, para esse fim, que seus vínculos com o Poder Público
titular do serviço estejam em vigor. O que é relevante é o fato de, no momento da ocorrência do dano,
serem prestadoras de serviço público. Ademais, exaurido o patrimônio dessas entidades, pelo restante
responde, subsidiariamente, o Poder Público titular do serviço.
Não responderão, objetivamente, se entregues a outras atividades, mediante intervenção na
ordem econômica. Nesses casos, responderão como um particular qualquer (Constituição da
República, art. l73, § 19, e CC, art. 15), segundo os princípios da teoria da responsabilidade patrimonial
com culpa ou teoria subjetiva da responsabilidade patrimonial do Estado.
Tampouco há responsabilidade objetiva nos casos de danos decorrentes de força maior (raio,
incêndio, inundação, vendaval) ou oriundos de casos fortuitos, a exemplo dos atos multitudinários, da
greve e da grave perturbação da ordem, dado que o Estado e as demais pessoas prestadoras de
serviços públicos não os causaram. Por esses danos podem responder subjetivamente, isto é, nos
termos da teoria da culpa administrativa. Ainda, não respondem, quer objetiva, quer subjetivamente,
pelos furtos, acidentes de trânsito, porque o semáforo enguiçou, e outros, dado que decorrentes do
risco comum que os administrados assumem por viverem em sociedade, salvo no caso de furto se
praticado por assaltante foragido de uma penitenciária.
O texto constitucional em apreço exige para o ressarcimento uma ação do agente público, dada
a utilização do verbo causar ("causarem"). Isto não significa que se há de ter por pressuposto uma
atuação do agente público e que não haverá responsabilidade objetiva por atos omissos. Os danos são
causados por ação ou omissão do agente público. Assegura Hely Lopes Meirelles, em lição ainda hoje
válida:
"O essencial é que o agente da Administração haja praticado o ato ou omissão
administrativa no exercício de suas atribuições ou a pretexto de exercê-las". (Direito
administrativo, cit. p. 556)
Dessa forma, não cremos assistir razão aos que entendem haver responsabilidade objetiva
somente nos casos de uma ação como de uma omissão, vez que, a inexistência do serviço, o seu mau
funcionamento ou a sua ação retardada ensejam responsabilidades por parte do estado.
O que se exige é que o dano há de ser causado por um agente do Estado ou de qualquer das
pessoas privadas prestadoras de serviço público. Assim, não é apenas o funcionário ou o servidor, mas
todo aquele que, ligado a essas entidades, cause dano a alguém no exercício de suas competências
ou a pretexto de exercê-las. Desse modo, parece-nos que a expressão agente, propositadamente
incluída no texto dessa regra, deve ser entendida em seu conteúdo lato, isto é, na condição de gênero,
abrigando as duas espécies o administrativo (sem dúvida) e o político. É imprescindível que o agente
esteja no desempenho de seu cargo, emprego ou função pública ou entidade a que está vinculado.
Sendo assim, não responde o Estado nem as pessoas privadas prestadoras de serviços públicos, por
dano causado por alguém que não é seu agente ou que, embora o seja, não está por ocasião do dano,
no desempenho das atribuições do seu cargo, função ou emprego público, a exemplo do funcionário
que promove quebra-quebra em um bar por ter tido com seu proprietário uma desavença qualquer.
Contudo, parece-nos revestido de responsabilidade civil do Estado ato de terceira pessoa estranha aos
quadros da administração, que induz a comunidade a erro, dano a entender ser servidor público. É o
caso de um ladrão que se veste de policial e a bordo de uma viatura oficial assalta um transeunte.
Abstraindo-nos dos detalhes, e a título de regra geral, para o lesado, em suma, é indiferente o
titulo pelo qual o causador direto do dano esteja vinculado à Administração; o necessário é que se
encontre a serviço do Poder Público, embora atue fora ou além de sua competência administrativa.
Trata-se, portanto da eleição, por parte do Constitucionalista brasileiro do sistema que acolhe a
responsabilidade sem culpa do Estado, sob a modalidade do risco administrativo, consagrando a
orientação doutrinária e jurisprudencial que em torno da regra da ordem Constitucional anterior se
desenvolveu.

RESPONSABILIDADE CIVIL, PENAL E DISCIPLINAR


Pode ser civil, Penal, disciplinar. Sendo pessoa jurídica de direito público, o estado apenas pode
ser responsabilizado civilmente, ou seja, patrimonialmente, em razão de prejuízos ocasionados por
seus agentes. Logo, o Estado, pessoa jurídica pública, responde civilmente por danos causados pelo
agente público, que age ou deixa de agir, quando se prova o dano efetivo e o nexo causal entre o dano
e o agente público, causa eficiente do dano.

CARACTERÍSTICAS DO DANO INDENIZÁVEL


Só é reparável pela Administração Pública causadora do evento danoso o dano que for certo
(possível), especial (individualizado, pois, se generalizado, configuraria ônus comum à vida em
sociedade), referente a uma situação protegida pelo Direito (não são protegidos os danos causados a
uma atividade ilícita, conforme ensina Celso Antônio Bandeira de Mello - Elementos, cit., p. 259), e,
acrescentamos nós, de valor economicamente apreciável (não tem sentido a indenização de dano de
valor economicamente irrisório).

EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE
Por certo não se há de admitir sempre a obrigação de indenizar do Estado. Com efeito, o dever
de recompor os prejuízos só lhe cabe em razão de comportamentos danosos de seus agentes e, ainda,
assim, quando a vítima não concorreu para o dano. Desse modo, em duas hipóteses o Estado não tem
que indenizar. A primeira diz respeito a acontecimento, imprevisível e irresistível, causado por força
externa ao Estado, do tipo do tufão e da nevasca (caso fortuito) ou da greve e da greve perturbação da
ordem (força maior). Destarte, demonstrado que o dano é uma decorrência de acontecimentos dessa
ordem, não há o Estado que indenizar, dado não ter sido ele o causador do dano, nem agido como
dolo ou culpa. Todavia, os tribunais vem decidindo que o Estado é responsável, ainda que tendo
ocorrido motivo de força maior perante particulares pelo mau funcionamento dos serviços públicos. A
segunda diz respeito aos casos em que a vítima concorreu, parcial ou totalmente, para o evento
danoso. Logo, provado que a vítima participou, de algum modo, para o resultado gravoso, exime-se o
Estado da obrigação de indenizar, na mesma proporção. Assim, sua responsabilidade será parcial ou
total conforme tenha sido a colaboração da vítima no evento.

FATO DO PRÍNCIPE
Medida editada pela Administração (= o Príncipe, o Estado) que tem por conseqüência tornar
mais difícil e onerosa a realização do contrato. Essa medida, se imprevisível ao tempo da contratação,
enseja ao contratante direito de exigir a reparação do prejuízo causado pela Administração, Pública.

RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR ATOS LEGISLATIVOS E JUDICIAIS


Por atos (permissão, licença) ou fatos (atos materiais, a exemplo da construção de obras
públicas) administrativos que causem danos a terceiros a regra é a responsabilidade civil do Estado,
mas por atos legislativos (leis) e judiciais (sentenças) a regra é a irresponsabilidade. Em princípio, o
Estado não responde por prejuízos decorrentes de sentença ou de lei, salvo se expressamente imposta
tal obrigação por lei ou se oriunda de culpa manifesta no desempenho das funções de julgar e legislar.
A lei e a sentença, atos típicos, respectivamente, do Poder Legislativo e do Poder Judiciário,
dificilmente poderão causar dano reparável (certo, especial, anormal, referente a uma situação
protegida pelo Direito e de valor economicamente apreciável). Com efeito, a lei age de forma geral,
abstrata e impessoal e suas determinações constituem ônus generalizados impostos a toda a
coletividade. Nesse particular, o que já se viu foi a declaração de responsabilidade patrimonial do
Estado por ato baseado em lei declarada, posteriormente, como inconstitucional. Assim, a edição de lei
inconstitucional pode obrigar o Estado a reparar os prejuízos dela decorrentes. Fora dessa hipótese, o
que se tem é a não obrigação de indenizar.
A sentença não pode propiciar qualquer ressarcimento por eventuais danos que possa acarretar
às partes ou a terceiros. Devem ser ressalvadas as hipóteses de condenações pessoais injustas, cuja
absolvição é obtida em revisão criminal (CF, art. 59, LXXV). Observe-se que nos casos em que o juiz, a
exemplo do que prevê o art. 133 do Código de Processo Civil, responde, pessoalmente, por dolo,
fraude, recusa, omissão ou retardamento injustificado de atos ou providências de seu ofício, não se
tem responsabilidade patrimonial do Estado. A responsabilidade é do juiz, não se transmitindo ao
Estado.

RESPONSABILIDADE DAS AUTARQUIAS E EMPRESAS PRIVADAS PRESTADORAS DE


SERVIÇO PÚBLICO
As autarquias são pessoas jurídicas de direito público e como tal responde, objetivamente, pelos
danos que seus servidores, nessa qualidade, possam causar a terceiros. De outro modo: essas
entidades respondem nos termos do § 6° do art. 37 da Constituição da República, e seu servidor,
causador direto do prejuízo, é responsável, na conformidade do disposto na parte final desse
parágrafo, isto é, se culpado, deve recompor o patrimônio da autarquia desfalcado, com a satisfação da
indenização. Assim também respondem as fundações públicas e seus servidores, se culpados, pelos
danos causados.
De igual modo respondem as empresas governamentais (sociedades de economia mista,
empresas públicas) e as particulares (sociedades comerciais ou industriais), e as pessoas físicas
prestadoras de serviços públicos, como são, entre outras, as de distribuição de gás, iluminação pública,
captação e distribuição de água, transporte coletivo por meio de ônibus, avião ou trem, em razão do
mesmo fundamento. Acolheu-se, assim, o entendimento que alargava a regra configurada no art. 107
da Constituição anterior. Para esse fim é irrelevante a natureza (autorização, permissão ou concessão)
do vínculo que as liga ao Poder Público titular do serviço ou a circunstância de estar ou não em vigor o
respectivo liame ou, ainda, se a prestação do serviço é remunerada ou graciosa. Assim, o que as
nivela, em termos de responsabilidade patrimonial, por danos causados a terceiros por seus agentes,
às pessoas jurídicas de direito público, é a condição de prestadoras de serviço público.
Por outro lado, a pessoa pública concedente ou permitente, uma vez exaurido o patrimônio da
entidade privada ou governamental, concessionária ou permissionária de certo serviço público,
responderá pelo valor remanescente e até a satisfação integral do direito da vítima, ofendida pelo ato
ou fato danoso. No caso, a responsabilidade do Estado, como se vê, é subsidiária.
Ademais, diga-se que, se o Estado extinguir qualquer de suas empresas (sociedades de
economia mista, empresas públicas), ou se uma delas vier a falir (embora o art. 242 da Lei das
Sociedades Anônimas impeça essa possibilidade), os serviços e bens vinculados à prestação
reverterão para a Administração Pública outorgante em razão da continuidade do serviço público,
devendo o Estado, nesses casos, responder, integralmente, pelas obrigações por elas assumidas,
inclusive as decorrentes de danos causados por seus servidores.
Se essas empresas governamentais não são prestadoras de serviço público, respondem
subjetivamente. Aplica-se-lhes a teoria da responsabilidade com culpa. Assim deve ser, em face da sua
natureza privada e da atividade econômica que exploram. Tal inteligência afina-se com o disposto no §
1° do art. 173 da Constituição Federal ("A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras
entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas
privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias"). Pelos atos e obrigações assumidos
não responde, a qualquer título (nem mesmo subsidiariamente), a Administração Pública a que
pertencem ditas entidades. Os que com elas contratam estão sujeitos aos riscos inerentes ao
desempenho de atividades empresariais, devendo, por isso mesmo, cercar-se das cautelas normais
que todo negócio exige.
Essa responsabilidade está prevista no art. 15 do Código Civil.

REPARAÇÃO DO DANO E DIREITO DE REGRESSO


a) Aspectos Preliminares
A vítima de ação danosa da Administração Pública pode conseguir a correspondente
indenização em sede de procedimento amigável ou Judicial. O primeiro ocorre perante a Administração
Pública. O segundo passa-se junto ao Poder Judiciário. Lá se instaura um processo administrativo;
aqui, uma ação judicial.
Indenizada a vítima, deve a Administração Pública restaurar seu patrimônio desfalcado com o
ressarcimento, à custa dos bens do causador direto do dano, o seu agente. Essa medida (ação de
regresso) está expressamente autorizada na parte final do § 6° do art. 37 da Constituição da República.
b) Procedimento Amigável
O pedido de indenização amigável processa-se perante a Administração Pública responsável
pelo agente público causador do dano e, obviamente, pela indenização. O requerimento administrativo,
sempre em termos, deve historiar os fatos e suas conseqüências, comprovando uns e outras sempre
que necessário, e trazer o pedido de indenização (o que perdeu, o que deixou de ganhar e o que
despendeu), cifrando essas verbas, mediante a apresentação de três orçamentos. Se houver atraso no
pagamento, cabem, ainda, juros de mora e correção monetária.
Tal pedido é examinado pelos órgãos públicos, que, pela natureza da solicitação, devem sobre
ele manifestar-se (setor de obras, se o dano é decorrente da construção de um edifício público, setor
fazendário e setor jurídico). Verificada a correção do direito pleiteado quanto à lei, ao mérito e ao
montante, determina a autoridade competente, ordenador primário, o pagamento. Com esse
pagamento libera-se de sua responsabilidade a Administração Pública.
O normal é o pagamento da indenização em dinheiro e de uma só vez. Nada impede, por se
tratar de composição de interesses disponíveis que a vítima concorde com o recebimento do montante
indenizatório em parcelas. Também nada obsta que se possa convencionar o pagamento em bens. A
Administração Pública dá à vítima tantos bens, de tal ou qual natureza, que sejam suficientes para a
recomposição de seu patrimônio. Pode, ainda, ser pago parte em dinheiro e parte em outros bens
(móveis, imóveis, direitos). A vítima, por fim, pode concordar com a restauração do bem. O Poder
Público constrói o muro derrubado por veículo de sua propriedade, satisfazendo, com essa medida, a
obrigação de indenizar ou mandar consertar, às suas expensas, o bem avariado. Observe-se que a
composição amigável pode exigir lei autorizadora, como é o caso da entrega de bem imóvel para
satisfazer a indenização.
Esse direito é prescritível. Prescreve em cinco anos (CC, art. 178, § 10, VI), contados da data do
evento danoso. Assim, sob pena de prescrição, o pedido deve ser proposto antes do esgotamento
desse prazo.
c) Procedimento Judicial
A ação de indenização deve ser proposta pela vítima perante a Justiça Estadual, se a causadora
for pessoa jurídica integrante das administrações estaduais ou municipais. De outro lado, se a ação for
contra a União, a competência é dos juizes federais, ex vi do art. 109, I, da Constituição da República.
A ação é de rito ordinário e pode ser ajuizada contra a entidade responsável pelo ressarcimento ou
contra seu agente causador do dano. Se dirigida contra a Administração Pública, deve o agente público
causador do dano ser denunciado à lide, nos termos do art. 70, III, do Código de Processo Civil,
embora nem todos os autores pensem desse modo.
A inicial, em termos, deve preencher os requisitos da legislação processual civil, notadamente o
art. 282 do Código de Processo Civil. Provados os fatos, no que respeita ao dano efetivamente
suportado pela vítima, e o nexo de causalidade entre o evento lesivo e o dano, garantido está o êxito
da demanda, salvo se a Administração Pública demonstrar que a culpa pelo dano é da vítima.
A indenização deve ser paga em dinheiro e de uma só vez, salvo acordo. Transitada em julgado
a sentença, procede-se à execução do crédito, observado o que estabelece o art. 100, e seus
parágrafos, da Constituição Federal, se for contra a Fazenda Pública ou autarquia. Se for contra
entidade governamental procede-se à execução como se fosse contra o particular.
Por último, ressalte-se que esse direito, entre nós, prescreve em cinco anos (CC, art. 178, § 10,
VI), contados da data do evento danoso. Desse modo, sob pena de prescrição, o ajuizamento da ação
indenizatória, por óbvio, há de ocorrer antes da extinção desse lapso temporal.
d) Indenização do Dano
A indenização do dano há de ser completa. Vale dizer, o patrimônio da vítima, com o
ressarcimento, deve permanecer inalterado, deve-se retornar ao status quo ante. Seu valor, antes e
depois do dano, deve ser o mesmo. A indenização deixa indene o patrimônio do prejudicado. Destarte,
deve abranger o que a vítima perdeu, o que despendeu, e o que deixou de ganhar em razão do evento
danoso.
Além desses valores, agreguem-se a correção monetária e os juros de mora, se houver atraso
no pagamento. Se a indenização for em razão de lesão pessoal e morte da vítima, seu valor abrangerá
o tratamento, o sepultamento e a prestação alimentícia àqueles a quem a vítima a devia, durante o
tempo de sua vida provável (CC, art. 1.537). A pensão alimentícia, uma vez fixada, admite
reajustamento às condições do custo de vida, conforme têm decidido os nossos Tribunais (RT, 329:257
e 601).
e) Responsabilidade Objetiva e Subjetiva
Temos a responsabilidade objetiva, nos casos de falta, anônima, quando o dano se verifica, mas
não é possível apurar o agente responsável. Dessa forma, ocorrendo o dano e o nexo causal, bem
como provando-se que o dano é proveniente do Estado, mesmo remotamente, está presente a
responsabilidade objetiva, a qual não exige a individuação do funcionário público.
A responsabilidade subjetiva, por sua vez, ocorre quando é possível identificar o agente
causador do dano, o sujeito, isto é, a pessoa que agiu ou deixou de agir, sendo neste caso possível a
ação regressiva.
Em certos casos, a responsabilidade é objetiva, sem culpa, ou de presunção absoluta de culpa,
bastando a relação de causalidade entre a ação e o dano, como no caso de coisas caídas de uma
habitação (art. 1529 do C.C.), a responsabilidade do farmacêutico pelos erros e enganos de seu
preposto (art., 1.546, do, C.C.). Em regra, a responsabilidade objetiva fundamenta-se no risco criado
por determinada atividade (teoria do risco criado)
f) Ação Regressiva
É a medida judicial, de rito ordinário, prevista na parte final do § 6° do art. 37 da Constituição da
República, para a Administração Pública reaver o que desembolsou à custa do patrimônio do agente
causador do dano que tenha agido com dolo ou culpa. Tal medida deve ser interposta após o trânsito
em julgado da sentença que condenou a Administração Pública a ressarcir o prejuízo e o pagamento
do valor da indenização. Consoante legislação própria, pode-se estabelecer o prazo máximo para a
interposição dessa medida.
Na esfera federal esse prazo é de sessenta dias (Lei n. 4.619/65, art. 19). Nesse prazo, salvo
motivo justificado, o Procurador da República deve ingressar em juízo com o pedido de regresso, sob
pena de falta funcional (citada Lei federal, art. 3°). Motivo justificado pode ser o não pagamento da
indenização, dado ser esse pagamento, ao lado da culpa do causador do dano, um dos requisitos da
ação de regresso. Se não proposta nesse prazo, isso não significa prescrição do direito. O
descumprimento desse prazo pode implica, uma infração administrativa, nunca a perda do direito.
São requisitos dessa ação:
x a condenação da Administração Pública a indenizar, por ato lesivo de seu agente;
x o pagamento do valor da indenização;
x conduta lesiva, dolosa ou culposa do agente causador do dano.
Desse modo, se não houver o pagamento, não há como justificar-se o pedido de regresso,
mesmo que o funcionário haja atuado com dolo ou culpa, e se não tiver o agente se comportado com
dolo ou culpa, não pode vingar o pedido de regresso, mesmo que tenha havido o pagamento. Observe-
se que o primeiro requisito pode não existir se a satisfação do prejuízo causado aconteceu por via
amigável. Nesse caso, devem ficar cabalmente demonstrados os dois últimos.
O direito de regresso prescreve em vinte anos, ex vi do art. 117 do Código Civil, já que não
subordinado o prazo, especial, e da jurisprudência de nossos Tribunais (RT, 131:132, 223:546, 230:483
e 259: 269). Dentro desse prazo, a ação de regresso pode ser ajuizada contra o agente causador do
dano e, na sua falta, contra seus herdeiros ou sucessores. Ademais, pode ser intentada, se não
prescrito o direito, após o afastamento (exoneração, demissão, disponibilidade, aposentadoria) do
agente causador do dano de seu cargo, emprego ou função pública.
Esse procedimento pode ser levado a efeito na esfera administrativa. De fato, satisfeito o dano,
seu agente causador é convocado a recompor o prejuízo que com sua ação, culposa ou dolosa,
proporcionou à Administração Pública. Entendendo corretos e justos o procedimento e o valor a
ressarcir, o agente público concorda e efetua o pagamento de uma só vez ou em certo número de
parcelas, variáveis ou fixas, descontáveis em folha, que, a final, satisfarão o montante do
ressarcimento.
Essas prestações, consoante fixado em lei, não poderão exceder certos limites. Nenhum limite
nesse sentido existe na Consolidação das Leis do Trabalho. Sendo assim, o desconto poderá atingir
percentual maior, sem alcançar, contudo, o total do salário.
A responsabilidade civil dos funcionários perante a Fazenda Pública, na ação regressiva, tem por
fundamento a culpa ou dolo com que eles se tenham havido em relação ao fato danoso e se estende
aos seus herdeiros ou sucessores, não excluindo a responsabilidade penal nem a administrativa,
porventura ocorrentes.
A teoria do risco administrativo faz surgir a obrigação de indenizar o dano, do só ato lesivo e
injusto causado à vitima pela Administração. Não se discute a culpa da Administração ou de seus
agentes; basta que o lesado ou vitima demonstre o fato danoso e injusto ocasionado por ação ou
omissão do Poder Público.

QUESTÕES
01. As pessoas jurídicas de direito público respondem pelos danos que seus agentes causarem a
terceiros,
a) não cabendo ação regressiva
b) inclusive se o paciente foi o culpado
c) só quando provada a culpa deles
d) mesmo se eles não foram os culpados
e) só quando eles agirem dolosamente

02. A responsabilidade civil do Estado, pelos danos causados a terceiros por seus servidores,
a) independe de culpa do agente
b) depende de culpa do agente
c) independe do nexo causal entre o acidente e o dano
d) depende de prova do ânimo de causar o dano
e) não é excluída pela culpa do paciente

03. Para efeito de responsabilidade patrimonial objetiva, por dano causado a terceiro, o empregado de
pessoa jurídica de direito privado, prestadora de serviço público
a) é considerado agente
b) não é considerado agente
c) é considerado órgão
d) não é considerado órgão
e) não responde regressivamente

GABARITO

01 - D
02 - A
03 - A
BENS PÚBLICOS

Em relação aos bens públicos é notório um conceito doutrinário e outro legal. Para Helly Lopes
Meirelles: Bens Públicos: “Em sentido amplo são todas as coisas corpóreas ou incorpóreas, imóveis,
móveis e semoventes, créditos, direitos e ações que pertençam a qualquer título, as entidades estatais,
autarquias, fundações e paraestatais”.
No entendimento de Diogenes Gasparini, “bens públicos são todas materiais ou imateriais
pertencentes ou não às pessoas jurídicas de Direito Público e as pertencentes a terceiros quando
vinculados à prestação de serviços públicos”. No que tange ao conceito legal
O Código Civil em seu artigo 98 estabelece que os bens públicos são bens do domínio nacional
pertencentes, às pessoas jurídicas de direito publico interno; todos os outros são particulares, seja qual
for à pessoa a quem pertencerem.
Diante do exposto, é mister estabelecer uma classificação sobre os Bens Públicos consoante
ao artigo 99 do Código Civil. Assim, Os bens públicos se especificam em os de uso comum do povo,
como os mares, rios, estradas, ruas e praças, ou seja, são as coisas móveis e imóveis pertencentes ao
Poder Públicos, usáveis sem formalidade, por qualquer do povo; os de uso especial, como os edifícios
ou terrenos aplicados a serviço ou estabelecimento federal, estadual ou municipal sendo coisas móveis
e imóveis utilizáveis na prestação dos serviços públicos; os dominicais valem dizer, aqueles que
constituem o patrimônio da União, dos Estados-membros, ou dos Municípios, como objeto de direito
pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades, ou seja, destituídos de qualquer destinação, prontos
para ser utilizados ou alienados ou, ainda, ter seu uso trespassado a quem por eles se interesse.
Cabe salientar que os bens públicos, segundo a classificação, sofrem afetação e desafetação.
Afetar é atribuir ao bem uma destinação; consagrá-lo ao uso comum do povo ou ao uso especial.
Destarte, desafetar é retirar do bem a destinação que se atribuíra por ato administrativo ou lei.
Ressalvamos que os bens públicos possuem atributos diferentes tais como a inalienabilidade,
impenhorabilidade e impessoalidade.
Conclui-se, portanto, que os bens públicos são tratados no Código Civil não se resumindo
apenas ao direito de propriedade e não dispensa, no que concerne à sua defesa, o abrigo dos
instrumentos de que se utiliza o particular na defesa de seu patrimônio quando turbado ou esbulhado
na posse.

REGIME JURÍDICO DOS BENS PÚBLICOS


1. Noções Gerais:
A concessão desse regime jurídico decorre dos interesses que o Poder Público representa
quando atua.
x Inalienabilidade
x Imprescritibilidade
x Impenhorabilidade

2. Inalienabilidade:
x Regra geral: Os bens públicos não podem ser alienados (vendidos, permutados ou
doados).
x Exceção: Os bens públicos podem ser alienados se atenderem aos seguintes requisitos:
ƒ Caracterização do interesse público.
ƒ Realização de pesquisa prévia de preços. Se vender abaixo do preço causando
atos lesivos ao patrimônio público cabe ação popular.
ƒ Desafetação dos bens de uso comum e de uso especial: Os bens de uso comum
e de uso especial são inalienáveis enquanto estiverem afetados. - “Os bens
públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto
conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar” (art. 100 do CC).
Os bens dominicais não precisam de desafetação para que sejam alienados. - “Os
bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei”
(art. 101 do CC).
ƒ Necessidade de autorização legislativa em se tratando de bens imóveis (art. 17
da lei 8666/93). Para bens móveis não há essa necessidade.
ƒ Abertura de licitação na modalidade de concorrência ou leilão: O legislador trouxe
no artigo 17 algumas hipóteses de dispensa de licitação:
ƒ Dispensa de licitação para imóveis:
o Dação em pagamento (art. 17, I, “a” da Lei 8666/93).
o Doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da
Administração Pública, de qualquer esfera de Governo (art. 17, I, “b” da Lei
8666/93).
o Permuta, por outro imóvel que atende os requisitos constantes do inciso X
do art. 24 desta lei (art. 17, I, “c” da Lei 8666/93).
o Investidura (art. 17, I, “d” da Lei 8666/93).
o Venda a outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer
esfera de governo (art. 17, I, “e” da Lei 8666/93).
o Alienação, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso
de bens imóveis construídos e destinados ou efetivamente utilizados no
âmbito de programas habitacionais de interesse social, por órgãos ou
entidades da Administração Pública especificamente criados para esse fim
(art. 17, I, “f” da Lei 8666/93).

ƒ Dispensa de licitação para móveis:


o Doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após
a avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica,
relativamente à escolha de outra forma de alienação (art. 17, II, “a” da Lei
8666/93).
o Permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da
Administração Pública (art. 17, II, “b” da Lei 8666/93).
o Venda de ações, que poderão ser negociadas na bolsa, observada a
legislação específica (art. 17, II, “c” da Lei 8666/93).
o Venda de títulos, na forma da legislação pertinente (art. 17, II, “d” da Lei
8666/93).
o Venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da
Administração Pública, em virtude de suas finalidades (art. 17, II, “e” da Lei
8666/93).
o Venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da
Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe
(art. 17, II, “f” da Lei 8666/93).

3. Imprescritibilidade:
É a característica dos bens públicos que impedem que sejam adquiridos por usucapião. Os
imóveis públicos, urbanos ou rurais, não podem ser adquiridos por usucapião.
“Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião” (art. 183 e 191, parágrafo único da
CF). “Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião” (art. 101 do CC).
“Desde a vigência do Código Civil (CC/16), os bens dominicais, como os demais bens públicos,
não podem ser adquiridos por usucapião” (súmula 340 do STF).

4. Impenhorabilidade:
É a característica dos bens públicos que impedem que sejam eles oferecidos em garantia para
cumprimento das obrigações contraídas pela Administração junto a terceiros.
Os bens públicos não podem ser penhorados, pois a execução contra a Fazenda Pública se faz
de forma diferente. “À exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos
pela Fazenda Federal, Estadual, ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão
exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos
respectivos, proibida a designação de casos ou pessoas nas dotações orçamentárias e nos
créditos adicionais abertos para este fim” (art. 100 da CF).
x Regra geral: A execução contra a Fazenda se faz através da expedição de precatórios
(títulos emitidos a partir de sentença com trânsito em julgado que o torna legitimo credor da
Administração Pública). Só serão incluídos no orçamento os precatórios apresentados até
01/07, pois é nesta data que começa a discussão do orçamento para o ano seguinte (art.
100, §1º da CF).
ƒ Ordem cronológica de apresentação dos precatórios: Os precatórios devem ser
liquidados na ordem cronológica de sua apresentação e não podem conter nome de
pessoas e nem dados concretos (princípio da impessoalidade).

O pagamento fora da ordem cronológica de sua apresentação pode gerar, por parte do
credor prejudicado, um pedido de seqüestro de quantia necessária a satisfação do seu
débito, além da possibilidade intervenção federal ou estadual – “As dotações
orçamentárias e os créditos abertos serão consignados diretamente ao Poder Judiciário,
cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a decisão exeqüenda determinar o
pagamento segundo as possibilidades do depósito, e autorizar, a requerimento do
credor, e exclusivamente para o caso de preterimento de seu direito de precedência, o
seqüestro da quantia necessária à satisfação do débito” (art. 100, §2º da CF).

“O Presidente do Tribunal competente, que por ato comissivo ou omissivo, retardar ou


tentar frustrar a liquidação regular de precatório incorrerá em crime de responsabilidade”
(art. 100, §6º da CF).

ƒ Liquidação dos precatórios:


o Serão Liquidados até o último dia do exercício financeiro seguinte (art. 100, §1º
da CF).
o A EC 30/00 determinou que os precatórios pendentes em 2000 e os que
decorram de ação ajuizada até 31/12/99 serão liquidados por seu valor real, em
moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e
sucessivas, no prazo máximo de 10 anos, permitida a cessão de créditos.
A regra de parcelamento no pagamento de precatórios não se aplica aos créditos
de pequeno valor assim definidos em lei, os de natureza alimentícia, os de que
trata o art. 33 dos ADCT e suas complementações e os que já tiverem seus
respectivos recursos liberados ou depositados em juízo. - “Ressalvados os créditos
definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os de que
trata o art. 33 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e suas
complementações e os que já tiveram os seus respectivos recursos liberados ou
depositados em juízo, os precatórios pendentes na data de promulgação desta
emenda e os que decorrerem de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de
1999 serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescentado juros
legais, em prestações anuais iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos,
permitida a cessão de créditos” (art 78 dos ADCT).
“As prestações anuais a que se refere o caput deste artigo terão, se não liquidadas
até o final do exercício a que se referem, poder liberatório do pagamento de
tributos da entidade devedora” (art. 78, §2º dos ADCT). Assim, se o Poder Público
não pagar o precatório no primeiro ano, o particular pode ser liberado do
pagamento de tributos. Esta norma sobre compensação legal depende de lei que
ainda não veio.
o A EC 37/02 determinou a aplicação do artigo 100 aos débitos da Fazenda Pública
decorrentes de sentenças judiciais transitadas em julgado, desde que presentes
os seguintes requisitos: Já ter sido objeto de emissão de precatórios judiciários;
ter sido definido como de pequeno valor pela lei de que trata o §3º do art. 100 da
CF ou pelo 87 dos ADCT; estar total ou parcialmente pendente de pagamento na
data da publicação da EC 37/02 (art. 86 dos ADCT).
Essa emenda estabeleceu uma regra transitória até a edição das leis definidoras
de pequeno valor.
x Exceção:
ƒ Créditos alimentares: Também dependem de precatórios e serão liquidados na
ordem cronológica de sua apresentação, mas formam uma fila a parte em relação
aos demais.
“A execução prevista no art. 100 caput, da Constituição, em favor dos créditos de
natureza alimentar não dispensa a expedição de precatórios, limitando-se a isenta-
los da observância da ordem cronológica dos precatórios decorrentes de
condenações de outra natureza” (Súmula 655 do STF).
“Os débitos de natureza alimentar compreendem aqueles decorrentes de salários,
vencimento, proventos, pensões e suas complementações, benefícios
previdenciários e indenizações por morte ou invalidez, fundadas na
responsabilidade civil, em virtude de sentença transitada em julgado” (art. 100, §1º-
A da CF).
ƒ Créditos de pequeno valor: “O disposto no caput deste artigo relativamente à
expedição de precatórios não se aplica aos pagamentos de obrigações
definidas em lei como de pequeno valor que a Fazenda Federal, Estadual,
Distrital ou Municipal deve fazer em virtude de sentença judicial transitada em
julgado” (art. 100, §3º da CF).
O art. 87 do ADCT trazia a definição de pequeno valor, mas como os entes da
federação já fixaram os limites em lei, não vale mais o ADCT. – “A lei pode fixar
valores distintos para o fim previsto no §3 deste artigo, segundo as diferentes
capacidades das entidades de direito público” (art. 100, §5º da CF).
“São vedados a expedição de precatório complementar ou suplementar de valor
pago, bem como fracionamento, repartição ou quebra do valor de execução, a fim
de que seu pagamento não se faça, em parte, na forma do estabelecido no §3º
deste artigo e, em parte mediante expedição de precatório” (art. 100, §4º da CF).

USO DOS BENS PÚBLICOS


1. Noções gerais:
As regras sobre o uso do bem público são de competência daquele que detém a sua
propriedade, isto é da União, dos Estados, Municípios e Distrito Federal.
“É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios zelar pela
guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio
público” (art. 23, I da CF).
“Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens,
serviços e instalações, conforme dispuser a lei” (art. 144, §8º da CF). Ex: Para se fazer uma
passeata não é necessário autorização, mas deve-se avisar o Poder Público para preservação
dos bens dos quais tenha titularidade.

2. Instrumentos para transferência do uso do bem publico para particulares:


O uso dos bens públicos pode ser feito pela própria pessoa que detém a propriedade ou por
particulares, quando for transferido o uso do bem público. Tal transferência se da através de
autorização, concessão e permissão de uso.
x Autorização de uso: É o ato administrativo unilateral, discricionário e precaríssimo através
do qual transfere-se o uso do bem público para particulares por um período de curtíssima
duração. Libera-se o exercício de uma atividade material sobre um bem público. Ex:
Empreiteira que esta construindo uma obra pede para usar uma área publica, em que irá
instalar provisoriamente o seu canteiro de obra; Fechamento de ruas por um final de
semana; Fechamento de ruas do Município para transportar determinada carga.
Difere-se da permissão de uso de bem público, pois nesta o uso é permanente (Ex: Banca de
Jornal) e na autorização o prazo máximo estabelecido na Lei Orgânica do Município é de 90
dias (Ex: Circo, Feira do livro).
x Permissão de uso: É o ato administrativo unilateral, discricionário e precário através do
qual transfere-se o uso do bem público para particulares por um período maior que o
previsto para a autorização. Ex: Instalação de barracas em feiras livres; instalação de
Bancas de jornal; Box em mercados públicos; Colocação de mesas e cadeiras em
calçadas.

x Concessão de uso:
ƒ Concessão comum de uso ou Concessão administrativa de uso: É o contrato por meio
do qual delega-se o uso de um bem público ao concessionário por prazo
determinado. Por ser direito pessoal não pode ser transferida, “inter vivos” ou “causa
mortis”, a terceiros. Ex: Área para parque de diversão; Área para restaurantes em
Aeroportos; Instalação de lanchonetes em zoológico.
ƒ Concessão de direito real de uso: É o contrato por meio do qual delega-se se o uso
em imóvel não edificado para fins de edificação; urbanização; industrialização; cultivo
da terra. (Decreto-lei 271/67). Delega-se o direito real de uso do bem.
ƒ Cessão de uso: É o contrato administrativo através do qual transfere-se o uso de bem
público de um órgão da Administração para outro na mesma esfera de governo ou
em outra.