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Reflexões sobre Sociedade Simples no Direito de Empresa


Aclibes Burgarelli

1 – Parte introdutória necessária. O novo Código Civil adotou a teoria da empresa, de


modo que remanesceu superada a teoria da atividade mercantil. A razão pela qual a teoria da
empresa foi adotada repousa na ampla abrangência da atividade econômica e restrito
campo da atividade mercantil. Para que se compreenda a afirmação feita, há que se colocar,
como indagação, qual o conceito de atividade mercantil e qual o conceito de atividade
econômica.

Para se conceituar algo que se coloca como objeto do conhecimento, diligencia-se o


encadeamento lógico de um raciocínio, no sentido de se partir de uma idéia geral (gênero) na
busca de suas espécies, a fim de que se possa perceber qual a efetiva estrutura que compõe
essa mesma idéia. Conhecidos os elementos componentes (espécies ou classes), torna-se
possível discorrer a respeito da estrutura que sustenta a idéia. Esse discurso, por meio do qual,
se põem em destaque os elementos fundamentais é denominado conceituação.

Feitos os necessários esclarecimentos, retome-se ao conceito de atividade mercantil e de


atividade econômica. Quais os elementos integrantes de ambas as idéia ?

A atividade mercantil, adotada no revogado Código Comercial, foi a base de sustentação de


todo o sistema, uma vez que os trabalhos de elaboração do Código Comercial iniciaram-se
no princípio do Século XIX, momento em que a ordem econômica mundial era
mercantilista. O mercantilismo deu ênfase ao um sistema de trocas de mercadorias para cuja
existência não se demandava a complexa atividade industrial de produção.

Atividade econômica, idéia mais ampla, encerra no seu conteúdo, como espécie, três
segmentos fundamentais, dentre os quais a atividade mercantil. Além desta, tem-se a atividade
de Produção, De Circulação De Bens Necessários, úteis ou desejados por um mercado de
consumo;

A Atividade Financeira, por meio da qual se utiliza a moeda como forma de ser
propiciado o crédito, mediante certa remuneração (juros) e

Atividade De Prestação De Serviços Ou De Tecnologia.

Verifica-se que, da amplitude da estrutura da idéia atividade econômica, vários segmentos


exigem tutela específica, porquanto vários são os interesses. Cumpre destacar que a atividade
econômica é fruto da denominada revolução industrial e do desenvolvimento tecnológico nos
meados do Século XIX (máquina a vapor, ferrovias, telegrafia, eletricidade etc.).

O Código Comercial, de inspiração mercantilista, foi editado sob ordem econômica diferente,
capitalista, ou melhor de economia de mercado. A dissonância entre uma e outra ordem exigiu
que, ao lado do sistema do código de 1850 fossem editadas leis consentâneas ao sistema não
mercantilista. Ao lado das sociedades, reguladas no Código Comercial, de cunho
mercantilista, com a edição do Código Civil, em 1916, foram editas leis que se aproximaram
da atividade econômica, dentre as quais a primeira lei das sociedades anônimas e o Decreto
que regulou a sociedade por cotas.
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O conjunto (código comercial e leis complementares) gravitou ao lado de outro (código civil e
leis complementares) e, para este (civil) reservou-se a tutela de interesses das sociedades
civis, apesar de integrarem a estrutura de atividade econômica.

O novo Código Civil, coerentemente, restabeleceu a ordem estrutural e lógica, de sorte que se
passou a regular, no denominado Direito de Empresa, a atividade econômica, isto é a
empresa, ou melhor os segmentos produção, circulação de bens e serviços, sem prejuízo da
atividade financeira que é abrangida na parte que cuida das sociedades dependentes de
autorização governamental.

2 – O empresário e as espécies de sociedades no novo Código Civil. O vigente Código


Civil não conceitua a empresa, porém indiretamente fornece os elementos integrantes de
possível conceituação; assim: o agente, a atividade – que deve ser organizada – e a finalidade;
vale dizer, a causa (exercício profissional do agente), o meio (o movimento organizado de
certos elementos) e o fim (econômico). Uma vez que a atividade econômica é complexa
(produção, circulação de bens e de serviços, mais a atividade financeira), é possível cogitar-se
de empresa organizada, por agente profissional, para a produção, para a circulação, de bens ou
de serviços.

Nessas hipóteses, o agente pode desenvolver a atividade de forma individual (empresário)


ou por meio de

contrato de sociedade (sociedade empresária). A atividade financeira não admite atividade


individual, daí porque se mencionam as sociedades dependentes de autorização (art. 1.123,
CC.).

Releva observar que, apesar de certo desejo econômico, ou de fim lucrativo, o sistema
excepciona algumas profissões, com o que não são consideradas integrantes de atividade
econômica. A exceção está contida no parágrafo único, do art. 966, do CC., e refere-se ao
exercício da profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda que com
concurso de auxiliares ou colaboradores. Se o exercício de qualquer uma das profissões
excepcionadas no parágrafo citado integrar a organização, ou constitui elemento de empresa,
não vigora a mesma exceção e cai-se na regra geral.

3. O empresário e a sociedade empresária. Conforme foi explicado, empresário é quem


exerce, individualmente (portanto não em sociedade) a atividade econômica de produção e
circulação de bens e de serviços (art. 966, CC.), embora alguns serviços encontrem-se sob
exceção (parágrafo único). Se essa mesma atividade (de empresário) é exercida não
individualmente, mas por pessoa jurídica, constituída por contrato de sociedade, os sócios não
são empresários, porque empresária é a sociedade. Aqui a denominação sociedade empresária
e a razão por que, no art. 981, do CC., está escrito que celebram contrato de sociedade pessoas
individuais que, de forma recíproca, obrigam-se a formar um capital social (com bens e
serviços), para o exercício da atividade econômica.

4 – O profissional liberal e as sociedades simples. Se algumas profissões foram


excepcionadas, no parágrafo único do art. 966, do CC., com o que ficaram à margem do
conceito de empresário, ou melhor para não serem consideradas integrantes do conceito de
empresário, essas mesmas pessoas (profissionais intelectuais, de natureza científica, literária
ou artística), se reunidas por contrato de sociedade, para exercício das respectivas profissões,
dão lugar ao que se denomina sociedades simples.
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O princípio que norteia a conceituação das sociedades simples é este: profissão intelectual, de
natureza científica, literária ou artística. Há quem entende que o elemento organização
também é princípio fundamental, porque, de certa forma, os profissionais liberais também
visam o resultado econômico (lucro), ainda que por via reflexa e porque as sociedades desses
profissionais (soc. simples) são reguladas no direito de empresa. Se se entender que é assim,
por certo haver-se-ia de posicionar outro princípio, qual seja a atividade econômica não
organizada.

Parece que o posicionamento tão somente em torno da exceção, como critério classificatório,
é o melhor, mas fica aberto o debate.

5 – As sociedades simples não representam mera substituição das sociedades civis. Não
se afigura lógica a afirmação de que entre as antigas sociedades civis, regidas pelo direito
civil, e as atuais sociedades simples (regidas pelo direito de empresa), operou-se mera troca
de terminologia, com permanência, nas sociedades simples, das características das sociedades
civis.

Do que foi ponderado até aqui, é possível perceber que as sociedades simples referem-se a um
segmento especial das antigas sociedades civis (parágrafo único, do art. 966, do CC), ao passo
que outros segmentos (p. ex. prestação de serviços de natureza não intelectual, literária ou
científica) constituem sociedades empresárias. Por exemplo, as sociedades com finalidade
voltada à construção de imóveis e que não adotam a forma anônima, anteriormente eram
classificadas como sociedades civis; com a vigência do novo sistema societário, forçosamente
são sociedades empresárias. Se se entender, conforme foi ponderado, que o elemento
organização também é fundamental para a classificação, pode-se dizer que o pequeno
comércio (p. ex. charutaria na porta de um restaurante), antes sociedade comercial, agora
passaria a ser sociedade simples.

6 – Características gerais da sociedades simples. A sociedade simples adota firma ou


denominação social e goza de limitada autonomia patrimonial, no sentido de que, de um lado,
quanto aos seus débitos, os sócios respondem pelo saldo das dívidas sociais, se não houver
patrimônio suficiente para cobri-las, na proporção em que participem das perdas sociais, salvo
cláusula de responsabilidade solidária (art. 1.023 CC.).); de outra parte, quanto aos credores
singulares de determinado sócio (e não da sociedade), a estes faculta-se o direito de promover
a liquidação da cota social do sócio.

A sociedade, assim, fica fragilmente exposta às ações dos credores ou do credor de um dos
sócios, que poderá abalar o lastro patrimonial da pessoa jurídica, no tocante à garantia dos
credores da sociedade.

7 – Constituição de sociedade simples. A sociedade pode ser constituída por instrumento


escrito particular ou público, no qual deverá constar, além de cláusulas estipuladas pelas
partes, as referidas no art. 997 do CC.

A sociedade simples não se conforma no exercício de atividade dita comercial e portanto não
se sujeita à inscrição no registro de empresas e atividades afins, com reserva à inscrição no
Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas, ou Cartório de Registro de Títulos e
Documentos.
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8. A administração na sociedade simples. Salvo acordo específico em sentido contrário,


aplicam-se, relativamente a todos os sócios, as normas referentes ao mandato (art. 1011, § 2º
do CC). O direito de representação é atribuído a cada um dos administradores, salvo se o
contrário resultar de acordo, com possibilidade de administração por quaisquer dos sócios,
independentemente de outros (administração disjuntiva), sem que se exclua o direito destes de
oposição, relativamente a certo ato.

No contrato social pode-se, porém, estabelecer forma de administração conjuntiva, desde que
haja consenso unânime ou da maioria.

9 – A responsabilidade dos sócios na sociedade simples. No contrato pode ser excluída a


responsabilidade ilimitada e solidária de alguns sócios pelas obrigações e débitos da
sociedade, desde que esse fato seja levado ao conhecimento de terceiros, por via idônea. Neste
caso não se pode limitar ou excluir a responsabilidade dos sócios que tenham agido em nome
da sociedade ou a tenha representado, mediante mandato. Os credores da sociedade podem,
indiferentemente, exigir a prestação, da responsabilidade da sociedade, de um dos sócios de
responsabilidade ilimitada ou da própria sociedade, hipótese em que um dos sócios pode
propor a liquidação da sociedade.

10 - Adoção de tipos disponíveis para as sociedades empresárias e para as sociedades


simples. Da leitura do art. 983, do CC., segue a conclusão de que a sociedade empresária deve
constituir-se segundo um dos tipos seguintes: sociedade em nome coletivo (art. 1.039 e segs,
CC), sociedade em comandita simples (art. 1.045 e segs. CC.), sociedade limitada (art. 1.052
e segs), sociedade anônima (art. 1.087 e segs.) e sociedade em comandita por ações (art.
1.090). Da faculdade legal, deflui o entendimento de que poderá existir sociedade empresária
em nome coletivo, sociedade empresária em comandita simples etc. É necessário observar
que, se se adotar, por exemplo, o tipo sociedade em nome coletivo, somente pessoas físicas
poderão tomar parte na sociedade e a responsabilidade de todos é solidária e ilimitada; porém,
não deixa de ser empresária. Se se preferir a adoção do tipo sociedade em comandita simples,
a conseqüência é de que na sociedade tomarão parte sócios de duas categorias: comanditados
e comanditários e a responsabilidade será mista.

Anote-se que, na segunda parte do mesmo artigo 983, do CC., consta que a sociedade simples
também pode ser constituída segundo um dos tipos mencionados, hipótese em que se mitigam
as normas específicas das sociedades simples. Se não se adotar um desses tipos mencionados,
aplicam-se exclusivamente as regras específicas das simples.

A sociedade empresária deve adotar um dos tipos disponíveis; a sociedade simples, ao


contrário, podem adotar um dos tipos referidos no art. 983, do CC., o submeter-se ao império
das regras específicas para as simples.

Espera-se que esse singelo exame de interpretação possa ser útil ou, ao menos, suscitar o
debate a respeito do tema.

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Aclibes Burgarelli:
Bacharel em Direito pela Universidade de São Paulo
Doutor em Direito (Mackenzie)
Professor Titular de Direito Comercial – Universidade Mackenzie.
Professor de pós-graduação “lato” e “stricto sensu”
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Diretor Geral do Instituto Brasileiro de Direito Comercial “Visconde de Cairu”


Juiz do II Tribunal de Alçada Civil de São Paulo – aposentado
Membro da Academia Paulista de Letras Jurídicas