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Departamento Administrativo de la Función Pública - DAFP


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Cartillas de Administración Pública

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


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2009

Departamento Administrativo Departamento Administrativo


de la Función Pública de la Función Pública
República de Colombia República de Colombia

Escuela Superior de Administración Pública - ESAP


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Inhabilidades e
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Incompatibilidades
de los Servidores Públicos
2009
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ISBN 958652229-6

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Cartillas de Administración Pública

Inhabilidades e Incompatibilidades
de los Servidores Públicos

Versión 2
DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO
ESCUELA SUPERIOR
DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA –ESAP–
CREADA MEDIANTE
Elizabeth Rodríguez Taylor
LEY 19 DE 1958
Directora
DIRECTIVAS ESCUELA SUPERIOR
DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, ESAP
Carla Liliana Henao Carmona
Honorio Miguel Henríquez Pinedo Subdirectora
Director Nacional
Luz Amparo González Agudelo Claudia Patricia Hernández León
Subdirectora de Proyección Institucional
Directora Jurídica
Mauricio Villalobos Rodríguez
Subdirector Académico
María del Pilar Arango Viana
María Magdalena Forero Moreno Directora de Políticas de Control
Subdirectora de Alto Gobierno Interno y Racionalización de Trámites
Germán Insuasty Mora
Subdirector Administrativo y Financiero
José Fernando Berrío Berrío
Édgard Sierra Cardozo Director de Desarrollo Organizacional
Secretario General
Rubén Darío Calderón Jaramillo Alberto Medina Aguilar
Jefe de la Oficina Asesora Jurídica
Director de Empleo Público
Ma. Eugenia Rodríguez Tovar
Jefe de la Oficina Asesora de Planeación
Celmira Frasser Acevedo
Eurípedes González Ordóñez Jefe Oficina Asesora de Planeación
Jefe Control Interno

Dolly Amaya Caballero


Agradecimiento especial Jefe Oficina de Control Interno (e)
por la colaboraciòn y apoyo a:
Marìa Juliana Ramirez Zea
Victoria Eugenia Díaz Acosta
Ivàn Roberto Santoyo Pinzòn Jefe Oficina de Sistemas
INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES
DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO
DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
Elizabeth Rodríguez Taylor
Directora

ESCUELA SUPERIOR
DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Honorio Miguel Henríquez Pinedo
Director Nacional

EQUIPO TÉCNICO DE TRABAJO


SEGUNDA EDICIÓN ACTUALIZADA

Claudia Patricia Hernández León


Directora Jurídica

Mónica Lilly Serrato Moreno


Tatiana Agudelo Londoño
Diego Francisco Pineda Plazas
Ruth Manrique Manrique

EJECUCIÓN
Escuela Superior de Administración Pública
Subdirección Académica

Departamento Administrativo de la Función Pública


Dirección Jurídica

Bogotá, D.C., 2009


TABLA DE CONTENIDO

Págs.
I. Introducción ............................................................................................................. 9

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


Inhabilidades ............................................................................................................... 11
Consecuencias de las Inhabilidades ............................................................................ 17
Formalidades que se deben cumplir para retirar del servicio a quien
le sobrevenga una Inhabilidad .................................................................................... 19
Inhabilidades comunes a todos los servidores públicos.............................................. 23
Inhabilidad sobreviniente para el servidor público ..................................................... 29
Ejercicio de empleos públicos por pensionados ......................................................... 35
Inhabilidades de directores, gerentes y miembros de juntas directivas de entidades
descentralizadas del orden nacional ............................................................................ 45
Inhabilidades para ser Presidente o Vicepresidente de la República .......................... 49
Inhabilidades para ser Congresista.............................................................................. 53
Inhabilidades en época de elecciones de congresistas, Presidente y Vicepresidente .. 61
Inhabilidades según el cargo a ejercer en el nivel territorial....................................... 63
Inhabilidades de los concejales del Distrito Capital ................................................... 65
Inhabilidades de las juntas administradoras locales del Distrito Capital .................... 69
Inhabilidades de los alcaldes locales del Distrito Capital ........................................... 73
Inhabilidades del Personero del Distrito Capital ........................................................ 75
Inhabilidades del Contralor del Distrito Capital ......................................................... 81
Inhabilidades del gobernador ...................................................................................... 85
Inhabilidades de los diputados .................................................................................... 89
Inhabilidades del alcalde ............................................................................................. 93
Inhabilidades de los concejales ................................................................................... 97
Inhabilidades miembros de juntas administradoras locales ........................................ 101
Inhabilidades del Contralor Departamental ................................................................ 105
7
Inhabilidades del Contralor Municipal ....................................................................... 109

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Págs.
Inhabilidades del Personero Municipal........................................................................ 113
Prohibiciones de parientes de gobernador, diputado, alcalde, concejales y miem-
bros de juntas administradoras locales para ser nombrados en la circunscripción
territorial...................................................................................................................... 119
Inhabilidades de directores, gerentes y miembros de juntas directivas de entidades
descentralizadas del orden territorial........................................................................... 127
Régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los miembros particula-
res en las juntas directivas de entidades descentralizadas del orden nacional
y territorial.................................................................................................................. 131
Incompatibilidades....................................................................................................... 135
Incompatibilidades comunes a todos los servidores públicos...................................... 137
Incompatibilidades de los congresistas........................................................................ 143
Incompatibilidades del alcalde del Distrito Capital..................................................... 153
Incompatibilidades de los concejales del Distrito Capital........................................... 157
Incompatibilidades de las juntas administradoras locales del Distrito Capital............ 161
Incompatibilidades del Personero del Distrito Capital................................................ 163
Incompatibilidades del Contralor del Distrito Capital................................................. 165
Incompatibilidades de los gobernadores...................................................................... 167
Incompatibilidades de los diputados........................................................................... 171
Incompatibilidades de los alcaldes municipales.......................................................... 175
Incompatibilidades de los concejales municipales...................................................... 179
Incompatibilidades de los miembros de las juntas administradoras locales................ 185
Incompatibilidades de los contralores municipales.................................................... 189
Incompatibilidades de los personeros municipales...................................................... 191
Incompatibilidades miembros juntas directivas de establecimientos públicos, empresas
industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta del orden
territorial...................................................................................................................... 193
Inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado................................ 197
Inhabilidades e incompatibilidades en los servicios públicos domiciliarios............... 207
I. INTRODUCCIÓN

En la actualidad el Departamento Administrativo de la Función Pública, en desarrollo de

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


la política pública de instrumentalización y en razón a los avances Jurisprudenciales y el
desarrollo legal que se ha dado en los últimos años, ha efectuado la actualización de la
cartilla sobre el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos.

Debido al carácter taxativo y la interpretación restrictiva que conlleva este tema, la car-
tilla se ha elaborado con normas de rango constitucional, legal y reglamentario sobre
las cuales las Altas Cortes han realizado el desarrollo jurisprudencial, así como con la
incorporación de conceptos emitidos por la Dirección Jurídica de este Departamento.

Por considerar de interés, nos permitimos expresar las razones que justifican la consa-
gración de un Régimen de Inhabilidades e Incompatibilidades dentro del ordenamiento
colombiano, en los siguientes términos:
“la consagración del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, se justifica en
la prevalecía de los intereses estatales y en los principios y valores de igualdad,
moralidad, ética, corrección, probidad, transparencia e imparcialidad que deben im-
perar en la actuación de los sujetos que desempeñan la función pública, o de quienes
aspiran o pretendan acceder a la misma. En efecto, el desarrollo indigno del poder,
la influencia negativa de la posición, el privilegio indebido con olvido del Interés
público, de la legalidad, de la buena administración, del patrimonio público y de la
probidad en las actuaciones, constituyen, sin duda, razones para establecer restric-
ciones a la libertad y a los derechos de los sujetos en el ámbito del derecho público,
tendientes a evitar la vinculación a la función pública o el ejercicio de ésta en las
diferentes ramas del Poder público, de personas cuya conducta o situación pueda ser
lesiva a esos intereses, principios y valores”1.

Es así como, con el presente documento se busca informar, orientar, explicar y guiar a
los lectores respecto a las Inhabilidades e Incompatibilidades teniendo en cuenta las nor-
mas que se encuentran vigentes, la jurisprudencia actual y los conceptos emitidos por el

9
1
Consejo de Estado. Sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo Radicación11001-03-15-000-2007<00581>00.
Providencia de fecha veintiuno (21) de abril de dos mil nueve (2009). Consejero Ponente Dr. Mauricio Torres Cuervo.

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DAFP, para que en su conjunto otorguen al lector una idea clara y concreta de dicho
tema.

De igual forma dentro de los propósitos de esta cartilla se encuentra guiar y orientar
el desarrollo de las inhabilidades e incompatibilidades para evitar que los funciona-
rios por desconocimiento de este régimen incurran en errores que pueden traer graves
consecuencias.
INHABILIDADES

QUÉ SE ENTIENDE POR INHABILIDAD

Inhabilidad es la incapacidad, ineptitud o circunstancias que impiden a una persona ser


elegida o designada en un cargo público y, en ciertos casos, impiden el ejercicio del

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


empleo a quienes ya se encuentran vinculados al servicio.

La jurisprudencia ha señalado que “Las inhabilidades son restricciones fijadas por el


constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o
funciones públicas. También han sido definidas por esta Corporación como aquellos
requisitos negativos para acceder a la función pública, los cuales buscan rodear de
condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso y la per-
manencia en el servicio público, de tal suerte que las decisiones públicas sean objetivas
y tengan como resultado el adecuado cumplimiento de los fines del Estado que asegure la
convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo” Cfr. Corte Constitucional2.

El ordenamiento jurídico consagra dos tipos de inhabilidades en consideración a la natu-


raleza y la finalidad de la limitación:
• Inhabilidades relacionadas directamente con la potestad sancionadora del Estado,
la cual se aplica en los ámbitos penal, disciplinario, contravencional, correccional
y de punición por indignidad política.
• Inhabilidades que no constituyen sanción ni están relacionadas con la comisión de
faltas, sino que corresponden a modalidades diferentes de protección del interés
general y obedecen a la efectividad de principios, derechos y valores constitucio-
nales, como son la lealtad empresarial, moralidad, imparcialidad, eficacia, trans-
parencia o sigilo profesional, entre otros postulados3.

Cabe resaltar que dado el carácter prohibitivo de las inhabilidades, estas son taxativas, es
decir, están expresamente consagradas en una ley o en la Constitución Política. La Corte
Constitucional ha expresado que “el Legislador tiene un margen de discrecionalidad
amplio para regular las inhabilidades e incompatibilidades para acceder a la función
pública, dentro de las limitaciones que la propia Carta define. Diferente es la situación
del operador jurídico, quien debe interpretar estricta y restrictivamente las causales de
11
2
Sentencias C-380-97, M. P. Hernando Herrera Vergara; C-200-01, M. P. Eduardo Montealegre Lynett y C-1212-01, M. P. Jaime Araújo Rentería
3
Sentencia C-348/04, (20 de abril). M. P. Dr. Jaime Córdoba Triviño.

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inelegibilidad, en tanto y cuanto son excepciones legales al derecho de las personas a
acceder a los cargos públicos”4.

La finalidad de las inhabilidades es garantizar la idoneidad, moralidad, probidad y efica-


cia en el ejercicio de cargos o funciones públicas. De igual forma son una garantía de que
el comportamiento anterior o el vínculo familiar no afectarán el desempeño del empleo
o función.

A continuación se presenta en forma gráfica los grados de parentesco que se establecen


en la Constitución y en la ley y que nos interesan a propósito de las inhabilidades, en
especial los grados a que se refiere el artículo 126 de la Constitución Política. Para tal
efecto resulta preciso indicar de manera previa los conceptos sobre grados de parentesco
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

que establece el Código Civil Colombiano en sus artículos 35 y siguientes, así:

“ARTÍCULO 35. Parentesco de consanguinidad. Parentesco de consanguinidad es la


relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o
raíz o que están unidas por los vínculos de la sangre.

Nota General. De consanguinidad en línea recta(bisabuelo, abuelo, padre, hijo, nieto,


bisnieto) puede ser ascendiente y descendiente. Cada generación representa un grado.
Para calcular los grados de la línea colateral, es decir, la existente entre dos parientes
que no descienden de un tronco común, se cuentan y suman las generaciones que hay
desde cada uno de los dos parientes hasta el ascendiente común.

ARTÍCULO 37. De los grados de consanguinidad. Los grados de consanguinidad entre


dos personas se cuentan por el número de generaciones. Así, el nieto está en segundo
grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de
consanguinidad entre sí.

ARTÍCULO 47. Afinidad legítima. (Afinidad legítima es la que existe entre una persona
que está o ha estado casada y los consanguíneos legítimos de su marido o mujer. La línea
o grado de afinidad legítima de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer,
se califica por la línea o grado de consanguinidad legítima de dicho marido o mujer con
el dicho consanguíneo. Así un varón está en primer grado de afinidad legítima, en la
línea recta con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; en segundo grado
de afinidad legítima, en la línea transversal, con los hermanos legítimos de su mujer.)

Nota. El texto entre paréntesis se declaró Exequible por la Corte Constitucional mediante
Sentencia C-595 de noviembre 6 de 1996. Magistrado Ponente Dr. Jorge Arango Mejía.

Conc: Artículos 35, 37, 41, 42, 49.

12
4
Sentencia C-200-01. M. P. Eduardo Montealegre Lynett.

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ARTÍCULO 48. Afinidad ilegítima. (Es afinidad ilegítima la que existe entre una de
las personas que no han contraído matrimonio y se han conocido carnalmente, y los
consanguíneos legítimos o ilegítimos de la otra, o entre una de dos personas que están o
han estado casadas y los consanguíneos ilegítimos de la otra.)

Nota Jurisprudencial. Este artículo se declaró Inexequible por la Corte Constitucional


Sentencia C-595 de noviembre 6 de 1996, pues el texto se prestaba para equívocas in-
terpretaciones de la expresión ilegítimo y desvirtuaba toda la jurisprudencia sobre la
imposibilidad de tratos discriminatorios por razón del origen familiar, es por ello que la
Corte declaró su inconstitucionalidad, entre otras razones, porque el inciso primero del
artículo 42 de la Constitución reconoce igualdad entre la familia natural y la jurídica, de

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


tal suerte que no existe consanguinidad ilegítima a causa de la inexistencia del matrimo-
nio. Osea ésta como ilícita.

“ ...se advierte que la declaración de inexequibilidad del artículo 48 no implica la


desaparición de la afinidad extramatrimonial, es decir, la originada en la unión per-
manente a que se refieren los artículos 126 y 179 de la Constitución, entre otros. Para
todos los efectos legales, la afinidad extramatrimonial sigue existiendo”.

“ARTÍCULO 50. Parentesco civil. Parentesco civil es el que resulta de la adopción,


mediante la cual la ley estima que el adoptante, su mujer y el adoptivo se encuentran
entre sí, respectivamete, en las relaciones de padre, de madre, de hijo. Este parentesco
no pasa de las respectivas personas”.

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GRADOS DE PARENTESCO
PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD

PADRES
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1ER GRADO

HERMANOS
CANDIDATO
2º GRADO

SOBRINOS
HIJOS TÍOS
1ER GRADO 3er. GRADO

PRIMOS
4º GRADO

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PARENTESCO POR AFINIDAD

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


PADRES
(suegros)
1ER GRADO

HERMANOS
(cuñados)
CANDIDATO CÓNYUGE
2º GRADO

SOBRINOS
3er. GRADO

PRIMOS
4º GRADO

15

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PARENTESCO POR ADOPCIÓN
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

CANDIDATO

HIJOS ADOPTIVOS
ÚNICO CIVIL

16

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CONSECUENCIAS DE LAS INHABILIDADES

Jurisprudencialmente se ha establecido que la configuración de las “inhabilidades aca-


rrea lo siguiente:

a) Para quien aspira a ingresar o acceder a un cargo público, no podrá ser designado

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ni desempeñar dicho cargo.

b) Para quien sin haberse configurado alguna de las causales de inhabilidad men-
cionadas, es nombrada para ocupar un cargo o empleo en la Rama Jurisdiccional, o
cuando encontrándose en ejercicio del cargo, incurre en alguna de ellas, será decla-
rado insubsistente.

En todos estos eventos, la persona nombrada deberá ser declarada insubsistente me-
diante providencia motivada, aunque el funcionario o empleado se encuentre escalafo-
nado en la carrera judicial”5.

Respecto de lo anterior, el artículo 6º de la Ley 190 de 1995 señala:


“En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabili-
dad o incompatibilidad, el servidor público deberá advertirlo inmediatamente a la
entidad a la cual preste el servicio.
Si dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no ha puesto fin a la
situación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, procederá su retiro
inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar”.

Frente al tema, la Corte Constitucional señaló que “El artículo 6 de la Ley 190 de 1995,
tras ordenar al servidor público informar de inmediato sobre la ocurrencia de inhabi-
lidades o incompatibilidades sobrevenidas con posterioridad al acto de nombramiento
o posesión, prescribe que “si dentro de los tres meses siguientes el servidor público
no ha puesto fin a la situación que dio origen a la inhabilidad, procederá su retiro
inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar…

17
5
Sentencia C-509 de 1994.

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Se pregunta la Corte si los principios de servicio a los intereses generales, igualdad,
moralidad, eficacia e imparcialidad (C.P. art. 209), los cuales garantizan un determi-
nado régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, se desconocen si la ley, en
lugar de optar por autorizar el retiro inmediato de un funcionario público incurso en
una causal de inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes, otorga a éste un plazo de
tres meses para poner fin a la situación que les ha dado origen.

7. Dos precisiones deben hacerse antes de ahondar en el análisis. La primera, no


cabe plantear una relación de igualdad y, por ende, una vulneración al mismo, si se
toman como términos de comparación las personas que no han podido acceder a la
administración en razón de una específica inhabilidad que las cobija de un lado y, de
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

otro, las personas nombradas o posesionadas que con posterioridad resultan afecta-
das por una inhabilidad o incompatibilidad. Se trata de situaciones diferentes y, por
consiguiente, su tratamiento legal puede no ser análogo. La segunda, el régimen de
inhabilidades e incompatibilidades, por tutelar los principios en los que se inspira la
función administrativa, no solamente es un requisito ex ante, sino también ex post. Con
otras palabras, definido el ingreso de una persona a la administración, sigue sujeta al
indicado régimen.

8. La Corte considera que es importante efectuar una distinción. Si la inhabilidad o


incompatibilidad sobrevinientes, se originan en causas imputables al dolo o culpa del
nombrado o al funcionario, no cabe duda de que la norma examinada es inconstitu-
cional. Los principios en los que se basa la función pública, quedarían sacrificados
si no se optara, en este caso, por el retiro inmediato del funcionario o la negativa a
posesionarlo.

Si por el contrario, en la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes, no se ha in-


currido por el dolo o culpa del nombrado o al funcionario, y siempre que éstos en sus
actuaciones se ciñan a la ley y eviten los conflictos de interés, puede considerarse
razonable que se disponga de un término de tres meses para poner fin a la situación.
De esta manera se preserva el derecho al trabajo, su estabilidad, y el acceso al servicio
público, sin que por este hecho se coloque a la administración en trance de ver subver-
tidos sus principios medulares.

En consecuencia, la Corte declarará la exequibilidad del precepto acusado, pero bajo


el entendido de que la norma se refiere únicamente al nombrado o al funcionario que
no haya dado lugar por su dolo o culpa a la causal de inhabilidad o incompatibilidad
sobrevinientes”6.
18
6
Corte Constitucional, Sentencia C-038/96, M. P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

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FORMALIDADES QUE SE DEBEN CUMPLIR
PARA RETIRAR DEL SERVICIO A QUIEN
LE SOBREVENGA UNA INHABILIDAD

“Estima la Corte que, desde luego, la insubsistencia o remoción del empleado o fun-
cionario de la Rama Jurisdiccional, cuando se configure alguna de las causales de
inhabilidad enumeradas en el artículo 3o. del Decreto 1888 de 1989, deberá estar

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precedido de la observancia del debido proceso a través del cual el inculpado previa-
mente tendrá derecho como ocurre en los procesos disciplinarios, a presentar pruebas
y a controvertir las que se alleguen en su contra a fin de que pueda ejercer plenamente
el derecho de defensa como lo determina el artículo 29 de la Constitución Política.

Se trata por tanto de respetar el debido proceso y la presunción de inocencia, con


antelación al acto de insubsistencia, no pudiendo quedar sin efecto el nombramiento
recaído en el funcionario o empleado de la Rama Jurisdiccional, sin que previamente
se le haya comprobado plenamente que con respecto al mismo se ha configurado algu-
na de las causales consagradas en el artículo 3o. del Decreto 1888 de 1989, pues en el
fondo de lo que se trata en el presente caso, no obstante lo deficiente de la redacción
de la norma acusada es aplicar una sanción al servidor público de la Rama Jurisdic-
cional, a título de destitución por los motivos indicados, la cual debe estar revestida de
las formalidades propias del juicio que garantice el derecho de defensa del inculpado.

De esta manera, el acto de insubsistencia requiere para su validez de la configuración


del presupuesto descriptivo de la inhabilidad y de la comprobación por parte de la
autoridad correspondiente, previamente a su expedición.

Así mismo, el empleado o funcionario de la Rama Jurisdiccional a quien se le ha re-


tirado del servicio por supuesta inhabilidad comprobada, tendrá derecho como reza
la última parte de la disposición acusada, a ejercer las acciones contencioso-adminis-
trativas pertinentes contra la providencia respectiva para desvirtuar la presunción de
legalidad que ampara las decisiones adoptadas por los organismos o autoridades com-
petentes, lo cual permite revisar las actuaciones y decisiones adoptadas en su contra,
con la salvedad establecida en la sentencia No. C-417 de octubre 4 de 1993, proferida
por esta Corporación, con ponencia del Magistrado Dr. José Gregorio Hernández
19
Galindo, al decidir acerca de la exequibilidad del artículo 51 del mismo Decreto 1888
de 1989.

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Por lo tanto, la norma demandada a juicio de la Corporación no viola el debido
proceso ni la presunción de inocencia de que trata el artículo 29 de la Constitución
Nacional, pues previamente a la declaratoria de insubsistencia, se le garantiza a quien
se encuentra incurso en supuesta inhabilidad, la plena observancia de las formalida-
des propias del respectivo proceso y del derecho de defensa, que una vez finalizado,
conduzca a absolverlo de los cargos formulados en su contra o a la insubsistencia
motivada, frente a las causales de que trata el precepto demandado”7.

Por su parte el Consejo de Estado, frente al mismo tema expresó:


Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

“A términos del artículo 126 de la Carta los servidores públicos, entre ellos los de elec-
ción popular, “no podrán nombrar como empleados a personas con las cuales tengan
parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero
civil o con quienes estén ligados por matrimonio o unión permanente”8, prohibición
reiterada en el artículo 292 ibídem específicamente en relación con los diputados.

Las finalidades de la prohibición general son evitar que los servidores investidos del
poder de nominación lo utilicen para favorecer los intereses de personas con quienes
tienen lazos de parentesco en los grados señalados en la Carta, o vínculo matrimonial
o extramatrimonial permanente, conducta que, de no ser prevenida, comprometería de
manera grave el derecho a la igualdad de oportunidades para acceder al ejercicio de
funciones y cargos públicos, circunstancia que impone límites a este derecho en aras
del interés público, todo lo cual se traduce en una restricción perentoria de la facultad
nominadora de los servidores investidos de ella.

El alcance del artículo 126 está determinado por la locución “no podrán nombrar”,
que da contenido a la prohibición: impedir que el nominador vincule a la administra-
ción a las personas que estén dentro de los grados de parentesco señalados, lo cual
implica una restricción a la utilización de la potestad nominadora, sin perjuicio de la
facultad de libre remoción, conforme a la ley.

En relación con los parientes del nominador, se origina una inhabilidad para que
éstos accedan al servicio público, una vez éste tome posesión del cargo, formalidad

7
Corte Constitucional, Sentencia C-509 de 1994
8
La Asamblea Nacional Constitucional, Comisión 3ª, debatió el tema a propuesta del constituyente Abel Rodríguez y de la verificación de los
20 debates quien en la sesión plenaria de mayo 22/91 sostuvo que la norma perseguía “desnepotizar la administración pública o el servicio público,
impedir que las familias se tomen los empleos (…) aquí buscamos evitar que los funcionarios que ejercen la autoridad comiencen a nombrar a
sus familiares…” . Revisada la transcripción de las seis sesiones en que se discutió el asunto, se constata que la finalidad del precepto se contrae
exclusivamente a la actividad nominadora.

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con la que se asume plenamente la función pública, lo cual significa que los parientes
nombrados con anterioridad no están cobijados por la prohibición, puesto que su de-
signación proviene de un acto que no solo ha sido expedido por quien, en principio, no
estaba impedido para vincularlos, sino que goza de presunción de legalidad.

Como la conducta prohibida es la de “nombrar”, debe entenderse que la potestad


nominadora sólo es viable ejercerla por el funcionario elegido hacia el futuro, luego de
la asunción del cargo, lo que no es predicable de quien ya está prestando sus servicios;
por tanto, tal facultad no es posible retrotraerla en el tiempo para darle un alcance
que no se desprende de la norma constitucional, razón por la cual el funcionario o

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


empleado vinculado con anterioridad a la posesión de su pariente investido de la po-
testad mencionada sólo tendría que retirarse del servicio, por el arribo de aquel a
la administración, si así estuviera previsto en una norma legal que estableciera una
inhabilidad sobreviniente.

Si bien el artículo 6° de la ley 190 de 1995, prevé la obligación del servidor de advertir
inmediatamente –a la entidad a la cual presta servicios– que le ha sobrevenido al acto
de nombramiento una inhabilidad o incompatibilidad, con la consecuencia de que si
pasados tres meses no pone fin a la situación que la origina, cuando a ello hubiere lu-
gar, procederá el retiro inmediato del servidor, su hipótesis normativa no es aplicable
al caso en estudio puesto que no existe norma expresa que establezca una inhabilidad
que determine la desvinculación.

Como no existe que se conozca tal precepto y el régimen de inhabilidades e incompa-


tibilidades es de aplicación restrictiva y respecto del mismo está proscrita la analogía
y la extensión de las causales a casos no previstos en la ley, no resulta procedente
interpretar la norma constitucional en el sentido que el servidor deba retirarse ante
una relación de parentesco que no existía al momento de su nombramiento y que por lo
mismo es anterior a la posesión del pariente, cónyuge o compañero permanente, titular
actual de la potestad nominadora.

Así, no se está en presencia de una inhabilidad sobreviniente, pues además de no estar


prevista por el legislador, la establecida en el artículo 126 constitucional está referida
al nombramiento o designación por el nominador recién posesionado y no a la efectua-
da con anterioridad a este hecho”9.

21
9
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero ponente. Flavio Augusto Rodríguez Arce. Radicación 1347 del 26 de abril de 2001.

Departamento Administrativo de la

FUNCIÓN PÚBLICA
República de Colombia
Sin distinción de cargo o funciones el constituyente y el legislador han
consagrado las siguientes inhabilidades:
FUNDAMENTO
CAUSA CONSECUENCIA DURACIÓN JURISPRUDENCIA
LEGAL
Artículo 122 Haber sido conde- No podrán ser inscritos como candidatos a Intempo- - Corte Constitucional
Constitución nado por delitos cargos de elección popular, ni elegidos, ni ral. C-374/97, C-948/02,
Política modi- contra el patrimonio designados como servidores públicos, ni C-209/00, C-1212/01,
ficado por el del Estado o quienes celebrar personalmente, o por interpuesta C-952/01, C-373/02,

República de Colombia
Acto legislativo hayan sido conde- persona, contratos con el Estado, quienes C-948/02, y C-037/03,
01 de 2009 del nados por delitos hayan sido condenados, en cualquier tiempo, “la inhabilidad contenida

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14 de julio. relacionados con la por la Comisión de Delitos que afecten el en el artículo 122 de la
pertenencia, promo- patrimonio del Estado: los que producen de Carta es una inhabilidad
ción o financiación manera directa lesión del patrimonio público, sin término, que impide al
de grupos armados representada en el menoscabo, disminución, servidor público afectado
ilegales, delitos de perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido por ella volver a ejercer
lesa humanidad o o deterioro de los bienes o recursos públicos, función pública alguna”.
por narcotráfico en producida por una conducta dolosa, cometida
por un servidor público. - Consejo de Estado. Sen-
Colombia o en el
tencia Radicación número:
exterior. Y el servi- Para estos efectos, la sentencia condenatoria
11001-03-15-000-2003-
dor público que con deberá especificar si la conducta objeto de
0270- 01(AI) del 25 de
su conducta dolosa la misma constituye un delito que afecte el
mayo de 2004 de la Sala
o gravemente culpo- patrimonio del Estado a saber:
Plena de lo Contencioso
sa, así calificada por Peculado por apropiación (artículo 397) Administrativo: “la consa-
sentencia ejecuto- Peculado por uso (artículo 398) gración de inhabilidades
riada, dé lugar a que
Peculado por aplicación oficial diferente (ar- para el ejercicio de deter-
condenen al Estado
tículo 399) minados cargos públicos
a una reparación pa-
Peculado culposo (artículo 400) “sin límite de tiempo”, no
trimonial salvo que
es inconstitucional, pues,
asuma con cargo Tampoco quien haya dado lugar, como
el fundamento de su pre-
a su patrimonio el servidor público, con su conducta dolosa o
visión reposa en la mani-
valor del daño. gravemente culposa, así calificada por sen-
fiesta necesidad de garan-
tencia judicial ejecutoriada, a que el Estado
tizar y de hacer prevalecer
sea condenado a una reparación patrimonial,
el interés general”.
salvo que asuma con cargo a su patrimonio el
valor del daño.
TODOS LOS SERVIDORES PÚBLICOS
INHABILIDADES COMUNES A

23
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos
24
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

FUNDAMENTO
CAUSA CONSECUENCIA DURACIÓN JURISPRUDENCIA
LEGAL
Haber sido sancionado dis- No podrá desempeñar cargos públicos, a partir de la Duración
ciplinariamente tres o más ejecutoria del fallo. de tres
Artículo 38, veces en los últimos cinco (5) años con- La Corte Constitucional en
numeral 2º. de años por faltas graves o leves tados a sentencia C- 987- 06 declaró
la Ley 734 de dolosas o por ambas. estarse a lo resuelto en la
partir de
2002 Código Sentencia C-544-05, la cual
Disciplinario la ejecu- se declaró EXEQUIBLE el
Único toria de numeral por no ser violatorio
la última del principio de favorabili-
sanción. dad.

Artículo 38, Haber sido condenado a pena No podrá desempeñar cargos públicos, a partir de la Diez años
numeral 1º, de privativa de la libertad mayor ejecutoria del fallo del tercer proceso disciplinario. anteriores
la Ley 734 de de cuatro años por delito do- al ejerci-
2002 Código loso dentro de los diez años cio, salvo
Disciplinario anteriores, salvo que se trate
que se
Único. de delito político.
trate de
delito po-
lítico.

Artículo 38, Hallarse en estado de inter- No podrá desempeñar cargos públicos, a partir
numeral 3o de dicción judicial o inhabilitado de la ejecutoria del fallo.
la Ley 734 de por una sanción disciplinaria
2002 Código o penal, o suspendido en el
Disciplinario ejercicio de su profesión o
Único. excluido de esta, cuando el

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cargo a desempeñar se rela-
cione con la misma.
FUNDAMENTO
CAUSA CONSECUENCIA DURACIÓN JURISPRUDENCIA
LEGAL
Artículo 126 Parentesco hasta el cuarto No podrán nombrar como empleados a personas con La Corte Constitucional en
Constitución grado de consanguinidad las cuales tengan parentesco ni designar a personas Sentencia C – 380 de 1997,
Política (padres, hijos, nietos, abue- vinculadas por los mismos lazos con servidores pú- Magistrado Ponente doctor
los, hermanos, tíos y primos) blicos competentes para intervenir en su designación. Hernando Herrera Vergara
Mediante sen- segundo de afinidad, (sue- señaló: “En efecto, en el ar-
tencia C-029 de gros y cuñados) primero Se exceptúan nombramientos que se hagan en aplica- tículo 126 de la Constitución

República de Colombia
2009 se dispuso civil (hijos adoptivos y ción de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso Política las prohibiciones
que la inhabili- padres adoptantes e hijos del por méritos. previstas se radican en ca-

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dad es aplicable cónyuge- art. 47 C.C.C.) o beza de todos los servidores
a parejas del con quien estén ligados por públicos estatales, incluidos
mismo sexo. matrimonio o unión perma- los diputados y concejales,
nente. y consisten en la imposibi-
lidad de ejercer la facultad
nominadora respecto de las
personas en los grados allí
mencionados.

Artículo 179 Elección para más de una Nadie puede ser elegido para más de una Corpo-
numeral 8 Corporación o Cargo Públi- ración o cargo público ni para una Corporación y
Constitución co. un cargo si los respectivos periodos coinciden en
Política, mo- el tiempo, así sea parcialmente. Esta inhabilidad
dificado por el
no aplica para quienes renuncien 6 meses antes
Acto Legislati-
vo 01 de 2009.
del último día de inscripciones de realización de
elecciones del Congreso de la República en el
2010.

25
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos
26
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

FUNDAMENTO
CAUSA CONSECUENCIA DURACIÓN JURISPRUDENCIA
LEGAL
Artículo 29, in- Retiro con derecho a pensión No podrá ser reintegrado al servicio, salvo cuando
ciso 1º, del De- de jubilación. se trate de ocupar una de las siguientes posiciones:
creto 2400 de Presidente de la República, Ministro del Despacho,
1968 y artículo Jefe de Departamento Administrativo, Superinten-
121 del Decreto dente, Viceministro, Secretario General de Ministerio
1950 de 1973. o Departamento Administrativo, Presidente, Gerente
Artículo 1° del o Director de Establecimiento Público o de Empre-
Decreto 2040 sas Industriales y Comerciales del Estado, miembro
de 2002. Ar- de comisiones diplomáticas no comprendidas en la
tículos 1° del respectiva carrera y Secretario Privado de los Despa-
Decreto 4229 chos de los funcionarios de que trata el artículo 29 del
de 2004. Decreto 2400 de 1968.

Artículos 1, 2 Consejero o Asesor (artículo 121 del Decreto 1950


y 3 del Decreto de 1973)
583 de 1995. Los cargos de elección popular (Decreto 583 de 1995)
Director General de Unidad Administrativa Especial
con o sin personería jurídica. (Decreto 2040 de 2002)
Subdirector de Departamento Administrativo.
(Decreto 4229 de 2004)
Ley 80 de Aplicable a los servidores o No pueden participar en licitaciones o concursos ni La indi-
1993, Numeral ex servidores públicos de que celebrar contratos estatales con la entidad respectiva. cada en el
2º, literales a, b, tratan los literales a, b, c y d literal a)
cyd del numeral 2º del artículo 8º se extien-
de la Ley 80 de 1993. de por el
término
de un año,

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contado a
partir de
la fecha
de retiro.
FUNDAMENTO
CAUSA CONSECUENCIA DURACIÓN JURISPRUDENCIA
LEGAL
El servidor público que cum- No podrá ser reintegrado al servicio a excepción
pla 65 años de edad. de los empleos que se señalan en normas espe-
Decreto 2400 ciales.
de 1968, art. 31

y Decreto 1950

República de Colombia
de 1973, art
122

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27
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos
INHABILIDAD SOBREVINIENTE
PARA EL SERVIDOR PÚBLICO

Acerca de la INHABILIDAD SOBREVINIENTE para el funcionario que viene trabajan-


do con la administración y posteriormente es nombrado su familiar como nominador de
la entidad a la cual presta sus servicios, se consulta al Consejo de Estado:

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


¿SE PREDICA DE UN SERVIDOR PÚBLICO DE LA ADMINISTRACIÓN DE-
PARTAMENTAL, CUYO FAMILIAR MEDIANTE ELECCIÓN POPULAR ASUME
COMO NOMINADOR DE LA ENTIDAD EN LA CUAL PRESTA SUS SERVICIOS?.
El CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Veintiocho
(28) de febrero de dos mil ocho (2008). Consejero Ponente: LUIS FERNANDO ÁLVA-
REZ JARAMILLO. Radicación No. 1879.

Inhabilidad sobreviniente

Una causal de inhabilidad se torna en sobreviniente cuando durante el desempeño de un


cargo se presentan situaciones previstas en la ley como supuestos de hecho de una inha-
bilidad, de manera que por ser de ocurrencia posterior a la elección o nombramiento no
genera la nulidad del acto de elección o designación, pero tiene consecuencias jurídicas
respecto del ejercicio del cargo que se está desempeñando.

El artículo 37 del Código Disciplinario único, se refiere a las inhabilidades sobrevi-


nientes en los siguientes términos:

ARTÍCULO 37. INHABILIDADES SOBREVINIENTES. Las inhabilidades sobrevi-


nientes se presentan cuando al quedar en firme la sanción de destitución e inhabilidad
general o la de suspensión e inhabilidad especial o cuando se presente el hecho que las
generan el sujeto disciplinable sancionado se encuentra ejerciendo cargo o función pú-
blica diferente de aquel o aquella en cuyo ejercicio cometió la falta objeto de la sanción.
En tal caso, se le comunicará al actual nominador para que proceda en forma inmediata
a hacer efectivas sus consecuencias.

De igual forma la ley 190 de 1995 “Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la
moralidad en la administración pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la
corrupción administrativa”, establece en su artículo 6o.

ARTÍCULO 6o. En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna 29


inhabilidad o incompatibilidad, el servidor público deberá advertirlo inmediatamente a
la entidad a la cual preste el servicio.

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Por tratarse de inhabilidades sobrevinientes, en caso de presentarse una situación de
esta naturaleza, la norma prevé un mecanismo de solución diferente a la declaratoria
de nulidad, al señalar en su inciso segundo que “Si dentro de los tres (3) meses siguien-
tes el servidor público no ha puesto fin a la situación que dio origen a la inhabilidad o
incompatibilidad, procederá su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que
por tal hecho haya lugar”.

Es de advertir que el citado inciso segundo fue declarado condicionalmente exequible


por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-038 de 1996 “pero únicamente bajo
el entendido de que la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes no se hayan ge-
nerado por dolo o culpa imputables al nombrado o al funcionario público a los que se
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

refiere dicho precepto”.

3. Prohibición a los servidores públicos de nombrar familiares e impedimento


para que estos sean designados en el mismo nivel territorial

Como antes se dijo, fue propósito esencial del Constituyente de 1991 establecer un
régimen riguroso de inhabilidades, incompatibilidades y limitaciones para el ejercicio
de los cargos públicos, con el objeto de garantizar que el ejercicio de funciones públi-
cas condujera a la toma de decisiones objetivas acordes con la finalidad esencial del
Estado, que es el bienestar comunitario.

Por ello, con el fin de evitar que el ingreso al servicio público pueda originarse en con-
sideraciones distintas a los méritos y calidades personales y profesionales de los aspi-
rantes, algunos preceptos constitucionales y legales prohíben a los servidores públicos
designar bien sea de manera general o para el ámbito territorial de su jurisdicción a
personas con las cuales se tienen cierto tipo de vínculos familiares.

En tal sentido el artículo 126 de la Constitución consagra la siguiente prohibición


general a los servidores públicos:

“ARTÍCULO 126. Los servidores públicos no podrán nombrar como empleados a


personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad,
segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión
permanente. Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos lazos
con servidores públicos competentes para intervenir en su designación.

Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en apli-


cación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos”. (Negrillas de la
30 Sala).

Igualmente, el artículo 292 Superior, en su inciso segundo establece:

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“Artículo 2o. (...)

No podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los


cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales, ni sus parientes en
el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil” (Negrillas de la
Sala).

Las dos normas constitucionales no se excluyen sino que por el contrario comparten
una misma finalidad, haciéndose compatibles en su aplicación. En efecto, el artículo
126 prohíbe a todo servidor público nombrar a sus parientes dentro de ciertos grados
de consanguinidad o afinidad. Para que esta prohibición opere se requiere entonces

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


que el servidor público sea el nominador y su pariente el nominado, por ello la norma
constitucional dice “los servidores públicos no podrán nombrar...”.

En cambio en el enunciado del artículo 292 consagra la prohibición para ciertos ciu-
dadanos de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos de la respectiva en-
tidad territorial, cuando en la misma ejercen su actividad como diputados o concejales
personas con quienes tienen un vínculo matrimonial o de unión permanente de hecho o
parentesco en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil.

Ahora, si bien es cierto que el propio texto Constitucional consagra la prohibición en


relación con el acceso al servicio público por vínculos familiares, también lo es que
corresponde al legislador desarrollarla en ejercicio de las facultades otorgadas por el
mismo ordenamiento superior en los artículos 123 al disponer que “Los servidores públi-
cos están al servicio del Estado y de la comunidad,- ejercerán sus funciones en la forma
prevista por la Constitución, la ley y el reglamento”, y 150.23, según el cual: “Corres-
ponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones...
23. Expedir las leyes que regirán el servicio de las funciones públicas...”.

En virtud de esa facultad de configuración legal, se expidió la ley 1148 de 2007 “Por me-
dio de la cual se modifican las leyes 136 de 1994 y 617 de 2000”, en la que el legislador
reiteró la prohibición contenida en los artículos 126 y 292 de la Carta Política.

Dice el artículo 1o. de la ley 1148 de 2007 por medio del cual se modificó el artículo 49
de la ley 617 de 2000:

“Artículo 1o. El artículo 49 de la ley 617 de 2000 quedará así:

Artículo 49. Prohibiciones relativas a cónyuges, compañeros permanentes y parientes


de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales; concejales munici-
pales y distritales. 31
(...)

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Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes
municipales y distritales y concejales municipales y distritales, y sus parientes dentro
del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán
ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus
entidades descentralizadas.

(...)

Parágrafo 1o. Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se


hagan en aplicación de las normas vigentes sobre carrera administrativa.
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

(...)

4. El caso concreto

La consulta que en este concepto se atiende, pretende establecer si sobreviene inha-


bilidad para un servidor público departamental, por el hecho de que un pariente suyo
haya tomado posesión en un cargo de elección popular que tiene asignada la facultad
nominadora de la entidad donde el servidor en cuestión se encuentra vinculado.

En el caso descrito para que la persona elegida esté sujeta a la prohibición constitu-
cional de que habla el artículo 126 de la Carta, esto es, de nombrar o designar como
funcionarios del respectivo departamento a sus cónyuges o compañeros permanentes y a
sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero
civil, es requisito sine qua non que tome posesión del respectivo cargo, formalidad con la
que se asume plenamente la función pública y, para el caso, la facultad nominadora; la
cual, dicho sea de paso, sólo es posible ejercerla hacia el futuro.

Igualmente, para que se presente la prohibición prevista en los artículos 292 inciso se-
gundo y 49 de la ley 617 de 2000, esto es, para que los parientes de la persona elegida no
puedan ser designados para los cargos allí referenciados, es presupuesto indispensable
que aquella haya tomado posesión del cargo, independientemente de que el mismo com-
porte o no el ejercicio de la función nominadora.

Las dos modalidades de prohibición analizadas tienen un elemento en común para que
puedan configurarse, esto es, que el pariente elegido haya previamente tomado posesión
del respectivo cargo.

Sin embargo, en el caso que se analiza el servidor público departamental que nos ocupa
se encontraba vinculado a la entidad antes de que su pariente resultara elegido, es decir,
32 su designación provino de un acto administrativo expedido por quien era competente y
no se hallaba impedido para hacerlo; acto éste que además se encuentra amparado por
la presunción de legalidad.

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No sobra advertir que una vez posesionado el pariente nominador, éste no podrá as-
cender, evaluar o promocionar al familiar vinculado a la entidad, salvo que el mismo
se encuentre desempeñando un cargo de carrera administrativa, situación que lo haría
incurso en la excepción prevista en inciso segundo del artículo 126 Superior y parágrafo
1o. del artículo 49 de la ley 617 de 2000.

En este orden, la Sala considera que en el asunto materia de estudio no se configura


inhabilidad sobreviniente alguna, por no estar prevista la situación planteada en norma
constitucional o legal que así lo establezca, razón por la cual se mantiene en todas sus
partes la posición doctrinaria contenida en el Concepto 1347 de 2001.

La Sala responde:

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


Al servidor público vinculado a la administración departamental con anterioridad a la
posesión de un familiar –en los grados previstos en la Constitución y en la ley– en un
cargo de elección popular que comporta la facultad nominadora de la entidad donde
se encuentra laborando, no le sobreviene inhabilidad alguna por el hecho de que su
vinculación es anterior a la elección y posterior posesión del referido pariente”.

33

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EJERCICIO DE EMPLEOS PÚBLICOS
POR PENSIONADOS

Salarios del pensionado por vejez que se reintegra al servicio.


Las personas que se encuentren gozando de pensión de jubilación o vejez y se reintegren
al servicio en uno de los empleos señalados en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968,

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


artículo 1° del Decréto 2040 de 2002, artículo 1° del decrero 4229 de 2004, artículo 1°
del Decreto 863 de 2008 y artículo 19 de la Ley 4° de 1992, percibirán la asignación
mensual correspondiente. En el evento de que dicha asignación fuere inferior a la mesada
pensional, percibirán adicionalmente la diferencia por concepto de pensión, hasta la con-
currencia del valor total de esta prestación social.
En ningún caso el valor anual que se reciba por concepto de asignación básica mensual,
gastos de representación y demás emolumentos salariales, prestaciones sociales que se
causen durante el servicio y diferencia por concepto pensional, según el caso, podrá ser
superior a la que le correspondería en el mismo periodo por concepto de pensión.

El pensionado deberá informar de su situación a la entidad de previsión social que tenga


a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión para que suspenda el pago o asuma la
diferencia.

JURISPRUDENCIA
 La Corte Constitucional, sentencia C-124 de 1996 Magistrado Ponente Dr.
Hernando Herrera Vergara, referente a la vinculación de pensionados a la
Administración Pública expuso:
“Por su parte, el artículo 25 del Decreto 2400 de 1968 establece que “la cesación
definitiva de funciones se produce en los siguientes casos: (...) d) Por retiro con
derecho a jubilación”.
Igualmente, el artículo 29 ibídem señala como regla general para efectos del re-
tiro, que:
“El empleado que reúna las condiciones para tener derecho a disfrutar de una
pensión de jubilación cesará definitivamente en sus funciones y será retirado del
servicio”.
No obstante, en la misma disposición en su inciso 2o. (acusado) se establecen los 35
casos en los cuales la persona pensionada por jubilación puede ser eventualmen-
te reintegrada al servicio, en los cargos allí determinados en forma taxativa, a

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saber: Presidente de la República, Ministro del Despacho, Jefe de Departamento
Administrativo, Superintendente, Viceministro, Secretario General de Ministerio
y de Departamento Administrativo, Presidente, Gerente o Director de Estableci-
mientos Públicos o de Empresas Industriales y Comerciales del Estado, miembro
de misiones diplomáticas no comprendidos en la respectiva carrera y Secretarios
Privados de los Despachos de los funcionarios aquí previstos.
Adicionalmente y complementando este precepto, el artículo 31 del decreto ibí-
dem, determina que:
“Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años, será retirado
del servicio y no será reintegrado. Los empleados que cesen en el desempeño de
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

sus funciones por razón de la edad, se harán acreedores a una pensión por vejez,
de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones
sociales para los empleados públicos.
Exceptúanse de esta disposición los empleos señalados por el inciso 2o. del artí-
culo 29 de este decreto” (negrillas y subrayas fuera de texto).
Ahora bien, según el artículo 125 de la Carta Política, el legislador está habi-
litado para determinar las formas de ingreso y retiro de los empleados en los
órganos y entidades del Estado. No obstante la regla general, según la cual el
cumplimiento de la edad de retiro forzoso o de los requisitos para poder disfrutar
de una pensión de jubilación, da lugar al retiro del servicio del empleado, sin
que pueda ser reintegrado al mismo, el legislador está facultado para consagrar
excepciones a dicha prohibición, pudiendo señalar algunos cargos de libre nom-
bramiento y remoción, susceptibles de ser desempeñados por personas jubiladas,
como los mencionados en el precepto acusado (artículo 29 del Decreto 2400 de
1968, subrogado por el Decreto 3074 del mismo año), cuya norma no ha perdido
vigencia a juicio de esta Corporación con la expedición de la Constitución Políti-
ca de 1991, en aras de la eficacia y eficiencia de la función pública.
Desde luego que en este evento se entiende que el pensionado reincorporado al
servicio para desempeñar alguno de los cargos señalados en la norma acusada
no podrá, mientras dure en ejercicio de las funciones inherentes al respectivo
empleo, recibir la asignación pensional correspondiente, sino aquellas derivada
del empleo respectivo, en virtud de lo dispuesto por el artículo 128 superior que
prohíbe “recibir más de una asignación que provenga del tesoro público”.
Resulta entonces claro para la Corte que las excepciones previstas en la norma
sub-examine, se refieren a los cargos mencionados, a los cuales se accede en
virtud de elección popular –en el caso del Presidente de la República– o en ejer-
cicio de la facultad de libre nombramiento y remoción en los demás eventos, y
36 dada la naturaleza e importancia de los mismos, requieren ser desempeñados por
personas cuya experiencia, conocimientos y trayectoria garanticen la eficiencia
de la función pública.

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A lo anterior debe agregarse que las normas consagradas en el Decreto 2400 de
1968, subrogado por el Decreto 3074 del mismo año, regula la administración del
personal civil que presta sus servicios en los empleos de la Rama Ejecutiva del
Poder Público, sin hacer referencia en ellos a las autoridades del orden departa-
mental, distrital o municipal.
Por el contrario, estima la Corporación que dicho precepto desarrolla el man-
dato superior que habilita al legislador para regular las normas relacionadas
con el ingreso y retiro del servicio –artículo 125 CP.–, y adicionalmente, esta-
blece situaciones excepcionales que permitan a los pensionados por jubilación
desempeñar los empleos señalados en la misma disposición, los cuales por su
naturaleza y delicada función, demandan un alto grado de confianza, experiencia

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


y conocimientos para la verdadera y real eficacia de la función pública dentro del
adecuado cumplimiento de los fines del Estado”.
El Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto de mayo 8 de
2003. radicación No. 1480, Consejera Ponente: SUSANA MONTES DE ECHE-
VERRI, respecto a la prohibición para el pensionado de percibir doble asignación
proveniente de el Tesoro público, señaló:
“En cuanto a la posibilidad de ingreso al servicio público, las normas propias
del servicio civil del Estado, las cuales tienen carácter especial y no han sido
derogadas expresamente, establecen la prohibición de la reincorporación al ser-
vicio público de un pensionado, salvo en los casos de excepción consagrados o
contemplados en la ley:”
“(...)”
Igualmente, la lista de cargos de excepción fue adicionada por el parágrafo del
artículo 66 de la ley 136 de 1994, modificado por el artículo 20 de la ley 617
de 2000, en relación con la posibilidad del ejercicio del cargo de Concejal por
pensionados, norma que dispone:
“Causación de honorarios. (...)
Parágrafo: Los honorarios son incompatibles con cualquier asignación prove-
niente del tesoro público del respectivo municipio, excepto con aquellas origina-
das en pensiones o sustituciones pensionales y las demás excepciones previstas en
la ley 4ª de 1992.
“A esta mención de normas especiales deben agregarse todas las leyes que regulan
otras situaciones específicas como por ejemplo para la rama judicial el Decreto
542 de 1977, artículo 11 y la Ley 361 de 1997 respecto de los discapacitados”.
“Para estos especiales casos excepcionales de reincorporación del pensionado 37
al servicio, el decreto 583 de 1995, en el artículo 1º, reguló la manera como debe
realizarse el pago de los servicios …

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“Es decir, que por mandato expreso de la ley, el pensionado incorporado al servi-
cio público no puede recibir sino la asignación del cargo o ésta y la diferencia en
monto con relación al de su pensión, pero no podrá percibir en forma simultánea
sueldo y pensión completos.

“Otra situación bien distinta es la que resulta del contenido del artículo 19 de
la ley 4ª de 1992, en donde se regulan los casos de excepción a la prohibición
constitucional de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público,
eventos en los cuales, es posible recibir, simultáneamente, tanto el sueldo como
la pensión; son, por consiguiente, casos expresamente determinados por la ley y
como tales de aplicación restrictiva…
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

“INCOMPATIBILIDAD ENTRE LA PENSIÓN POR VEJEZ Y EL SUELDO POR


EL DESEMPEÑO DE UN CARGO PÚBLICO.

Como se indicó en al acápite anterior, quienes tengan el estatus de pensionado


sólo se podrán reincorporar al servicio estatal en alguno de los cargos de excep-
ción, evento en el cual sólo podrán percibir la asignación del cargo y, si a ello
hubiere lugar, el excedente sobre la pensión, tal como lo señala el artículo 1º del
Decreto 583 de 1995, antes transcrito…

Igualmente, con relación al Vocablo ASIGNACIÓN, el Consejo de Estado en


concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación No. 1344 de mayo 10
de 2001, Consejero Ponente Flavio Augusto Rodríguez Arce, relativo al artículo
128 de la C.P, expresó:

“Para efectos de lo dispuesto en los artículos 128 de la Constitución Política


y 19 de la ley 4ª de 1992, el vocablo “asignación” es un término genérico que
comprende las sumas provenientes del tesoro público, o de empresas o de institu-
ciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, percibidas por los servidores
públicos –sin excepción, dado que la expresión “nadie” no excluye a ninguno de
ellos–, por concepto de remuneración, consista ésta en salario o prestaciones, ho-
norarios o cualquier otro emolumento o retribución, salvo aquellas exceptuadas
de forma expresa por el legislador”.

La misma Corporación, en el citado concepto 1344 de 2000, sobre la prohibición


de percibir más de una asignación del tesoro público, da alcance al artículo 128
de la Constitución Política, para responder la consulta sobre si los pensionados,
pueden celebrar contratos de prestación de servicios pagados con recursos pro-
venientes del tesoro público, expresando, en algunos de sus apartes lo siguiente:

“...”
38
“Sin perjuicio de aceptar que la pensión de jubilación es una asignación en los
términos señalados, la incompatibilidad no cobija al beneficiario de la misma,

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en cuanto la prohibición persigue evitar la acumulación de cargos remunerados
en un mismo servidor público –el pensionado no tiene esta connotación, no tiene
relación laboral con el Estado–, con el consiguiente menoscabo de la moralidad
administrativa, el acaparamiento de las posiciones públicas, de los empleos y de
su retribución pecuniaria.

“... la persona pensionada en el sector público, no ostenta la calidad de servidor


público y, por ende, las previsiones contenidas en los artículos que regulan la do-
ble asignación no es posible aplicarlas de forma aislada, sino en conexión con las
limitaciones impuestas a quienes están sometidos a las reglas de la función pública
y a las excepciones establecidas por el legislador, de lo cual se sigue que los pensio-

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


nados del sector oficial no están impedidos para celebrar contratos con entidades
estatales, ni para percibir simultáneamente la asignación de un empleo, en caso de
ser reincorporado al servicio, todo conforme a la ley”. (Resaltado nuestro)

El Consejo de Estado responde la consulta, en los siguientes términos:

“1. Para efectos de lo dispuesto en los artículos 128 de la Constitución Política


y 19 de la ley 4a. de 1992, el vocablo “asignación” es un término genérico que
comprende las sumas provenientes del tesoro público, o de empresas o de institu-
ciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, percibidas por los servidores
públicos –sin excepción, dado que la expresión “nadie” no excluye a ninguno de
ellos–, por concepto de remuneración, consista ésta en salario o prestaciones, ho-
norarios o cualquier otro emolumento o retribución, salvo aquellas exceptuadas
de forma expresa por el legislador.

“2. y 3. La prohibición contenida en las disposiciones aludidas se predica de toda


persona que se llegue a encontrar ubicada en el contexto de la función pública,
como servidor público. El particular no está sujeto a la prohibición y por tanto
no le resulta incompatible celebrar más de un contrato estatal, salvo que ejerza
temporalmente funciones públicas o administrativas.

“4. Los beneficiarios de pensiones públicas pueden celebrar contratos de presta-


ción de servicios pagados con recursos provenientes del tesoro público”.

 El CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección


Segunda- Subsección “B” Consejero Ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ
MALDONADO, treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006), Radicación
número: 25000-23-25-000-1999-05240-01(4031-03), acerca de la reincorpora-
ción del pensionado al servicio y el reajuste de su mesada pensional, expresó:
39
“La Sala, en obedecimiento a la previsión contemplada en el inciso segundo del
artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto ordena que en la

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sentencia definitiva se decida sobre las excepciones propuestas y sobre cualquier
otra que el fallador encuentre probada, para resolver la presente controversia,
aplicará la primera parte del artículo 1º del Decreto 583 de 1995 e inaplicará
el artículo 2º ibídem, con fundamento en las razones que a continuación se
exponen: El Decreto 583 de 1995 es confuso y contradictorio, pues mientras que
en la primera parte del artículo 1º dispone que el pensionado que se reintegre
al servicio en uno de los empleos señalados en el artículo 29 del Decreto 2400
de 1968 o en uno de elección popular percibirá la asignación mensual corres-
pondiente, en el artículo 2º establece un limitante, consistente en que en ningún
caso el valor anual que se reciba podrá ser superior a lo que correspondería en
el mismo periodo por concepto de pensión. La anterior contradicción, sirvió de
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

fundamento a la entidad demandada para no cancelar al actor, la remuneración


mensual correspondiente al cargo de Gobernador de Cundinamarca, sino que le
pagó el equivalente a lo que venía percibiendo por concepto de su mesada pen-
sional. La Sala estima que apartarse de la previsión consagrada en el artículo
1º del Decreto 583 de 1995 con el propósito de no pagar al actor la remunera-
ción mensual correspondiente al cargo de Gobernador de Cundinamarca por
el lapso que desempeñó tales funciones, y en su lugar aplicar la literalidad del
artículo 2º del mismo decreto, implica desconocer los siguientes principios mí-
nimos que por mandato constitucional (C. N. art. 53) debe contener el estatuto
del trabajo: Remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la calidad y
cantidad de trabajo; Irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en
las normas laborales; Situación más favorable al trabajador en caso de duda
en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; Todas las
personas recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de
los mismos derechos, libertades y oportunidades.

De aceptar la perspectiva que manejó la entidad demandada, en los actos acu-


sados, se perdería el efecto útil previsto en el artículo 4 del Decreto 583 de
1995, en cuanto señala que la revisión del valor de la mesada pensional, si
a ello hubiere lugar, como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 1º, se
sujetará a las previsiones del artículo 4º de la Ley 171 de 1961. Si se entendiera
que en ningún caso el valor anual que se reciba puede ser superior a lo que
correspondería por concepto de pensión, ninguna pensión sería susceptible
de revisión en los términos del artículo 4º de la Ley 171 de 1961. Abundando
en razones, si se acogieran los planteamientos expuestos, tanto por la entidad
demandada, como por el juzgador de primera instancia, ello equivaldría a que
en vez de dar plena aplicación al artículo 4º del Decreto 583 de 1995, más bien
resultara modificada la ley 171 de 1961, y ello no es posible a través del citado
40 Decreto, pues tanto la pensión, como sus reajustes, sustituciones, liquidaciones
y revisiones, son aspectos reservados a la ley.

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Concepto DAFP
¿Un empleado público de un municipio sancionado por la Contraloría Departamental, quien
cancela el valor de la sanción puede aspirar a un cargo de elección popular? Rad. 11588/2005 (
Radicación EE 10171 de 08-Nov-05)
“…se considera que el ex servidor público de un municipio, sancionado fiscalmente por la Con-
traloría Departamental estará inhabilitado para ejercer cargos públicos y para contratar con el
Estado durante los cinco años siguientes a la ejecutoria del fallo correspondiente, dicha inhabi-
lidad cesa cuando la Contraloría competente declare haber recibido el pago o si éste no fuere
procedente, cuando la Contraloría General de la República excluya a la persona del boletín de
responsables fiscales, en consecuencia si usted efectuó el pago la inhabilidad a que se ha hecho
referencia cesará” .

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


Concepto DAFP
¿Pueden laborar varios miembros de una familia en una entidad del Estado? Rad. 16896/2005.
(Radicación EE 1336 de 16-Feb-06)
“…la prohibición para el funcionario que ejerza la función nominadora, consiste en que no puede
nombrar en la entidad que dirige a personas con las cuales tenga relación de parentesco en los grados
señalados en la citada norma constitucional, es decir, hasta el cuarto grado de consanguinidad, como
son padres, hijos, nietos, abuelos, hermanos, tíos, primos y sobrinos; segundo de afinidad: suegros,
nueras y cuñados, o primero civil - hijos adoptivos y padres adoptantes; o relaciones de matrimonio
o unión permanente. Tampoco podrá nombrar a personas vinculadas por los mismos lazos con el
servidor público competente para intervenir en la vinculación del nominador. Esta prohibición tiene
como única excepción los nombramientos que se hagan en la aplicación a las normas vigentes sobre
ingreso o ascenso por concurso.
En este orden de ideas, no existe ninguna inhabilidad e incompatibilidad para que varios miembros de
una familia (madre - hija) laboren en una entidad del Estado, mientras una de ellas no tenga la función
nominadora dentro de la institución, es decir, que la una no produzca el nombramiento de la otra”.

Concepto DAFP
¿Puede el esposo de la hija de un Congresista formar parte de la Unidad de Trabajo Legislativa
del mismo Congresista? Rad. 16842/2005 (Radicación EE 1564 de 23-Feb-06)
“De conformidad con la norma constitucional…. la prohibición para el funcionario que ejerza la
función nominadora, consiste en que no puede nombrar en la entidad que dirige a personas con las
cuales tenga relación de parentesco en los grados señalados en la citada norma constitucional, es
decir hasta el cuarto grado de consanguinidad, como son padres, hijos, nietos, abuelos, hermanos,
tíos, primos y sobrinos; segundo de afinidad: suegros, nueras y cuñados, o primero civil: hijos adop-
tivos y padres adoptantes; o relaciones de matrimonio o unión permanente. Tampoco podrá nombrar
a personas vinculadas por los mismos lazos con el servidor público competente para intervenir en la
vinculación del nominador. Esta prohibición tiene como única excepción los nombramientos que se
hagan en la aplicación a las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por concurso.
En este orden de ideas,… se considera que el yerno de un Congresista no podrá formar parte de la
Unidad de Trabajo Legislativo del mismo Congresista pues si bien el nominador es la Mesa Direc-
tiva, en el caso de la Cámara, y Director General en el caso del Senado; el Congresista interviene
41
en su nominación por cuanto él tiene la facultad de postulación”.

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Concepto DAFP
¿Puede un pensionado percibir otra asignación del Estado por concepto de la celebración de un con-
trato de prestación de Servicios (O.P.S)? Rad. 7190- 7405/2005 (Radicación EE 5019 de 03-Jun-05)
“(… ) con relación al Vocablo ASIGNACIÓN, el Consejo de Estado en concepto de la Sala de Consulta
y Servicio Civil, radicación No. 1344 de mayo 10 de 2001, Consejero Ponente Flavio Augusto Rodrí-
guez Arce, relativo al artículo 128 de la C.P, expresó:
“Para efectos de lo dispuesto en los artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la ley 4ª de 1992,
el vocablo “asignación” es un término genérico que comprende las sumas provenientes del tesoro pú-
blico, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, percibidas por los
servidores públicos –sin excepción, dado que la expresión “nadie” no excluye a ninguno de ellos–, por
concepto de remuneración, consista ésta en salario o prestaciones, honorarios o cualquier otro emolu-
mento o retribución, salvo aquellas exceptuadas de forma expresa por el legislador”.
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

La misma Corporación, en el citado concepto 1344 de 2000, sobre la prohibición de percibir más de
una asignación del tesoro público, da alcance al artículo 128 de la Constitución Política, para responder
la consulta sobre si los pensionados, pueden celebrar contratos de prestación de servicios pagados con
recursos provenientes del tesoro público, expresando, en algunos de sus apartes lo siguiente:
“...”
“Sin perjuicio de aceptar que la pensión de jubilación es una asignación en los términos señalados, la in-
compatibilidad no cobija al beneficiario de la misma, en cuanto la prohibición persigue evitar la acumu-
lación de cargos remunerados en un mismo servidor público –el pensionado no tiene esta connotación,
no tiene relación laboral con el Estado–, con el consiguiente menoscabo de la moralidad administrativa,
el acaparamiento de las posiciones públicas, de los empleos y de su retribución pecuniaria..
“... la persona pensionada en el sector público, no ostenta la calidad de servidor público y, por ende,
las previsiones contenidas en los artículos que regulan la doble asignación no es posible aplicarlas de
forma aislada, sino en conexión con las limitaciones impuestas a quienes están sometidos a las reglas
de la función pública y a las excepciones establecidas por el legislador, de lo cual se sigue que los
pensionados del sector oficial no están impedidos para celebrar contratos con entidades estatales, ni
para percibir simultáneamente la asignación de un empleo, en caso de ser reincorporado al servicio,
todo conforme a la ley”. (Resaltado nuestro)
El Consejo de Estado responde la consulta, en los siguientes términos:
“1. Para efectos de lo dispuesto en los artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la ley 4a. de
1992, el vocablo “asignación” es un término genérico que comprende las sumas provenientes del te-
soro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, percibidas
por los servidores públicos –sin excepción, dado que la expresión “nadie” no excluye a ninguno de
ellos–, por concepto de remuneración, consista ésta en salario o prestaciones, honorarios o cualquier
otro emolumento o retribución, salvo aquellas exceptuadas de forma expresa por el legislador.
2. y 3. La prohibición contenida en las disposiciones aludidas se predica de toda persona que se llegue
a encontrar ubicada en el contexto de la función pública, como servidor público. El particular no está
sujeto a la prohibición y por tanto no le resulta incompatible celebrar más de un contrato estatal, salvo
que ejerza temporalmente funciones públicas o administrativas.
4. Los beneficiarios de pensiones públicas pueden celebrar contratos de prestación de servicios paga-
dos con recursos provenientes del tesoro público”

“… un pensionado del sector oficial no está inhabilitado para percibir otra asignación del tesoro pú-
42 blico, derivada de un contrato de prestación de servicios (Orden de Prestación de Servicios) cualquiera
sea su objeto”.

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Concepto DAFP

¿Puede un pensionado de la Policía Nacional vincularse como empleado de la Cámara de Represen-


tantes? REF. 10085/2006 (Radicación EE 6809 de 10-Ago-06)

“…si la retribución del exservidor público proviene de una asignación de retiro o de una pensión
otorgada por la Policía Nacional (Pensión Policial), dicha situación es considerada por la Ley como
una de las excepciones para poder percibir dos asignaciones del erario público, es decir, salario y
asignación pensional; por consiguiente, para el caso objeto de consulta no hay ninguna inhabilidad
o incompatibilidad para que el pensionado de la Policía Nacional pueda vincularse laboralmente con
el Estado como empleado de la Cámara de Representantes y percibir las dos asignaciones del Tesoro
Publico.

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


Contrario a lo anteriormente expuesto, si el exempleado obtuvo la pensión del sector administrativo
de la Policía Nacional, es decir, del personal civil no uniformado, estará impedido legalmente para
vincularse con entidades del Estado, ya que el reintegro de un empleado público retirado por pensión
de jubilación, sólo podrá efectuarse a los empleos consignados en el artículo 29 del Decreto - ley 2400
de 1968, el artículo 1º del Decreto 2040 de 2002, o a los de elección popular en las condiciones que
expone el Decreto 583 de 1995”.

43

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INHABILIDADES DE DIRECTORES, GERENTES Y
MIEMBROS DE JUNTAS DIRECTIVAS DE ENTIDADES
DESCENTRALIZADAS DEL ORDEN NACIONAL

FUNDAMENTO LEGAL

Decreto 128 de 1976: “por el cual se dicta el estatuto de inhabilidades, incompatibilidades y res-

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


ponsabilidades de los miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas y de los
representantes legales de estas”.
“Artículo 3o. DE QUIÉNES NO PUEDEN SER ELEGIDOS O DESIGNADOS MIEM-
BROS DE JUNTAS O CONSEJEROS, GERENTES O DIRECTORES. Además de los
impedimentos o inhabilidades que consagren las disposiciones vigentes, no podrán ser
elegidos miembros de Juntas o Consejos Directivos, ni Gerentes o Directores quienes:
a. Se hallen en interdicción judicial;
b. Hubieren sido condenados por delitos contra la administración pública, la adminis-
tración de justicia o la fe pública, o condenados a pena privativa de la libertad por
cualquier delito, exceptuados los culposos y los políticos;
c. Se encuentren suspendidos en el ejercicio de su profesión o lo hubieren sido por falta
grave o se hallen excluidos de ella;
d. Como empleados públicos de cualquier orden hubieren sido suspendidos por dos veces
o destituidos;
e. Se hallaren en los grados de parentesco previstos en el Artículo 8o. de este Decreto;
f. Durante el año anterior a la fecha de su nombramiento hubieren ejercido el control
fiscal en la respectiva entidad”.
“Artículo 4o. DE LAS PROHIBICIONES A LOS FUNCIONARIOS DE LA CON-
TRALORÍA. No podrán hacer parte de las Juntas a que se refiere el presente Decreto
quienes sean funcionarios o empleados de la Contraloría General de la República, ex-
cepción hecha de quienes por estatutos u otras normas asistan a los mismos con derecho
a voz pero no a voto”.
“Artículo 8o. DE LAS INHABILIDADES POR RAZÓN DEL PARENTESCO. Los
miembros de las Juntas o Consejos Directivos no podrán hallarse entre sí ni con el Ge-
rente o Director de la respectiva entidad, dentro del cuarto grado de consanguinidad, 45
segundo de afinidad o primero civil. Habrá lugar a modificar la última elección o desig-
nación que se hubiere hecho, si con ella se violó la regla aquí consignada”.

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“Artículo 10. DE LA PROHIBICIÓN DE PRESTAR SERVICIOS PROFESIONALES.
Los miembros de las Juntas o Consejos, durante el ejercicio de sus funciones y dentro
del año siguiente a su retiro, y los Gerentes o Directores, dentro del periodo últimamente
señalado, no podrán prestar sus servicios profesionales en la entidad en la cual actúa o
actuaron ni en las que hagan parte del sector administrativo al que aquélla pertenece.
Artículo 11. DE LA PROHIBICIÓN DE DESIGNAR FAMILIARES. Las Juntas y los
Gerentes o Directores no podrán designar para empleos en la respectiva entidad a quie-
nes fueren cónyuges de los miembros de aquéllas o de éstos o se hallaren con los mismos
dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”.
Ley 489 de 1998 “por la cual se dictan normas sobre la organización y funciona-
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

miento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y
reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y
16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”.
“Artículo 79. RÉGIMEN DISCIPLINARIO DE LOS MIEMBROS DE LOS CONSE-
JOS Y DE LOS REPRESENTANTES LEGALES DE LOS ESTABLECIMIENTOS
PÚBLICOS. Además de lo dispuesto en la Constitución Política sobre inhabilidades de
los congresistas, diputados y concejales, para ser miembro de los consejos directivos,
director, gerente o presidente de los establecimientos públicos, se tendrán en cuenta las
prohibiciones, incompatibilidades y sanciones previstas en el Decreto-ley 128 de 1976,
la Ley 80 de 1993 y demás normas concordantes que las modifiquen o sustituyan”.
“Artículo 102. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Los representantes le-
gales y los miembros de los consejos y juntas directivas de los establecimientos públicos,
de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía
mixta en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de
su capital social y de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, estarán
sujetos al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, y responsabilidades previstas
en el Decreto 128 de 1976 y demás normas que lo modifiquen o adicionen”.
Ley 1105 de 2006, “por medio de la cual se modifica el Decreto-ley 254 de 2000,
sobre procedimiento de liquidación de entidades públicas de la Rama Ejecutiva del
Orden Nacional y se dictan otras disposiciones”.
“Artículo 5°. El artículo 5° del Decreto-ley 254 de 2000 quedará así:
Artículo 5°. Del liquidador. El liquidador será de libre designación y remoción del Pre-
sidente de la República; estará sujeto al mismo régimen de requisitos para el desempeño
del cargo, inhabilidades, incompatibilidades, responsabilidades y demás disposiciones
previstas para el representante legal de la respectiva entidad pública en liquidación.

46 Sin perjuicio de lo anterior, podrá ser designado como liquidador quien se haya desem-
peñado como miembro de la junta directiva o gerente o representante legal de la respec-
tiva entidad o en las que hagan parte del sector administrativo al que aquella pertenece”.

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JURISPRUDENCIA
 Respecto a las inhabilidades e incompatibilidades de los miembros de las Jun-
tas Directivas, Gerentes y Directores de las empresas descentralizadas del
Estado contempladas en el artículo 10 del Decreto 128 de 1976, el Consejo de
Estado mediante sentencia del 24 de junio de 2004, de la Sala de lo Contencio-
so Administrativo, Sección Quinta, Consejera Ponente: MARÍA NOHEMÍ
HERNÁNDEZ PINZÓN, expresó:

“(…)”

“En cuanto al artículo 10, el actor considera que éste prohíbe a los gerentes o

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


directores de las entidades descentralizadas “actuar nuevamente” en la misma
entidad dentro del año siguiente al retiro, es decir, desempeñar dentro de ese
periodo otro cargo en la entidad a la que estaban vinculados”.

“Para la Sala es inequívoco que la norma establece a los gerentes o directores la


prohibición de prestar sus servicios profesionales en la entidad descentralizada a
la que estuvieron vinculados, dentro del año siguiente al retiro.

Entendiendo que los servicios profesionales a los que se refiere la disposición en


comento pueden ser prestados bien en virtud de una vinculación legal o regla-
mentaria, ora mediante una relación contractual, (...)” (Resaltado nuestro).

Concepto DAFP

¿Un ex miembro de la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado -E.S.E-, puede ser
elegido como Gerente de la misma entidad? Rad. 9917/2005. (Concepto del Departamento Admi-
nistrativo de la Función Pública Radicación 7896 de 31-Ago-05)

“…el ex miembro o miembro de la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado, está inhabili-
tado para ser nombrado como Gerente de la misma Entidad, ya que el artículo 10 del Decreto 128
de 1976, estableció que los miembros de las juntas o consejos, durante el ejercicio de sus funciones
y dentro del año siguiente a su retiro, no podrán prestar sus servicios profesionales en la entidad
en la cual actuó”.

Concepto DAFP

¿Puede un miembro de la Junta Directiva de un Establecimiento Público del orden municipal


al renunciar, ser vinculado laboralmente a la misma entidad? Rad. 9766/2004 (Radicación, EE
7030 de 05/08/2004)

“…los miembros de las Juntas o Consejos Directivos de los Establecimientos Públicos, durante
el año siguiente a su retiro, no podrán prestar sus servicios profesionales en la entidad en la cual
actúa o actuaron ni en las que hagan parte del sector administrativo al que aquélla pertenece, ni
47
podrá celebrar por sí o por interpuesta persona contrato alguno con la misma entidad”.

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Concepto DAFP

¿Un miembro de la Junta Directiva al retirarse de la Junta queda inhabilitado para celebrar
contrato con la misma entidad? Rad. 1139 - 991/2007 ( Radicación EE 1669 de 02-Mar-07)

“…la persona que ha sido miembro de Junta o Consejo Directivo de una entidad descentralizada,
está inhabilitada para contratar durante el año siguiente a su retiro con la misma entidad o con las
que hagan parte del sector administrativo; igualmente quedara inhabilitado por el mismo término
para prestar a titulo particular servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos rela-
cionados con las funciones propias del cargo que desempeñaba, se precisa que no se trata de una
prohibición genérica para desempeñar totalmente una profesión u oficio que sí podrá ejercer, salvo
ante la entidad que laboró como funcionario y frente a los temas en los que tuvo alguna injerencia,
por razón de la función o cargo que desempeñaba”.
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

Concepto DAFP

El miembro de la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado puede ser encargado como
Gerente de la misma Empresa?. Rad. EE 5829 del 4 de junio de 2009.

De conformidad con las normas expuestas, un miembro de la Junta Directiva de una Empresa
Social del Estado, en criterio de esta Dirección se encuentra inhabilitado para ser encargado como
Gerente de la misma entidad, en razón a que el artículo10 del Decreto 128 de 1976, estableció
que los miembros de las juntas o consejos, durante el ejercicio de sus funciones y dentro del año
siguiente a su retiro, no podrán prestar sus servicios profesionales en la entidad en la cual actuó
o actuaron.

48

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INHABILIDADES PARA SER PRESIDENTE O
VICEPRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

FUNDAMENTO LEGAL

Constitución Política (Artículo 197). Modificado A.L. 2/2004 art. 2

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


“Nadie podrá ser elegido para ocupar la Presidencia de la República por más de dos
periodos.

No podrá ser elegido Presidente de la República o Vicepresidente quien hubiere incurri-


do en alguna de las causales de inhabilidad consagradas en los numerales 1, 4 y 7 del
artículo 179, ni el ciudadano que un año antes de la elección haya ejercido cualquiera
de los siguientes cargos:

Ministro, Director de Departamento Administrativo, Magistrado de la Corte Suprema


de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, del Consejo Superior
de la Judicatura, o del Consejo Nacional Electoral, Procurador General de la Nación,
Defensor del Pueblo, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación,
Registrador Nacional del Estado Civil, Comandantes de las Fuerzas Militares, Director
General de la Policía, Gobernador de Departamento o Alcaldes”.

JURISPRUDENCIA
 Mediante la sentencia C-1040 de 2005 la Corte Constitucional declaró exe-
quible el Acto Legislativo No. 2 de 2004 que permite la reelección inmediata
por una sola vez del Presidente de la República entre otras razones por con-
siderar que (…) “en el propio acto legislativo se introdujeron reglas y garantías
orientadas a asegurar el equilibrio en el debate electoral y que, por voluntad
expresa del reformador, buscan promover las condiciones de igualdad entre los
candidatos” (…) los empleados públicos habilitados por la Constitución, podrán,
a título personal y en los términos de la ley estatutaria, participar en política para
la promoción de un determinado proyecto político, pero que ello no implica que
puedan destinar a la causa política el empleo que les ha sido confiado, ni que,
como de manera expresa se ha señalado para el Presidente y el Vicepresidente,
puedan utilizar para la campaña bienes del Estado o recursos del Tesoro Público
49
distintos de aquellos que se ofrezcan en condiciones de igualdad a todos los can-
didatos”

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“ARTÍCULO 107. Modificado por el art. 1, Acto Legislativo 01 de 2009. El
nuevo texto es el siguiente: Se garantiza a todos los ciudadanos el derecho a
fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos, y la libertad de
afiliarse a ellos o de retirarse.
En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más
de un partido o movimiento político con personería jurídica.
(…)
En el caso de las consultas populares se aplicarán las normas sobre financiación
y publicidad de campañas y acceso a los medios de comunicación del Estado,
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

que rigen para las elecciones ordinarias. Quien participe en las consultas de un
partido o movimiento político o en consultas interpartidistas, no podrá inscri-
birse por otro en el mismo proceso electoral. El resultado de las consultas será
obligatorio.
(…)
Quien siendo miembro de una corporación pública decida presentarse a la si-
guiente elección, por un partido distinto, deberá renunciar a la curul al menos
doce (12) meses antes del primer día de inscripciones.
Parágrafo transitorio 1°. Sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 134, dentro
de los dos (2) meses siguientes a la entrada en vigencia del presente acto legisla-
tivo, autorízase, por una sola vez, a los miembros de los Cuerpos Colegiados de
elección popular, o a quienes hubieren renunciado a su curul con anterioridad a
la vigencia del presente acto legislativo, para inscribirse en un partido distinto al
que los avaló, sin renunciar a la curul o incurrir en doble militancia.
Parágrafo transitorio 2°. El Gobierno Nacional o los miembros del Congreso
presentarán, antes del 1° de agosto de 2009, un Proyecto de Ley Estatutaria que
desarrolle este artículo.
El Proyecto tendrá mensaje de urgencia y sesiones conjuntas y podrá ser objeto
de mensaje de insistencia si fuere necesario. Se reducen a la mitad los términos
para la revisión previa de exequibilidad del Proyecto de Ley Estatutaria, por par-
te de la Corte Constitucional.
“ARTÍCULO 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas
en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que
estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el
50 presupuesto correspondiente
(…)

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Modificado por el art. 4, Acto Legislativo 01 de 2009. El nuevo texto es el si-
guiente: Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán
ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni de-
signados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta
persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier
tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes
hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o
financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narco-
tráfico en Colombia o en el exterior.

Tampoco quien haya dado lugar, como servidores públicos, con su conducta do-

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


losa o gravemente culposa, así calificada por sentencia ejecutoriada, a que el
Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo
a su patrimonio el valor del daño”.

51

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INHABILIDADES PARA SER CONGRESISTA

FUNDAMENTO LEGAL

Constitución Política

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


De conformidad con el artículo 179, no podrán ser congresistas:
“1. Quienes hayan sido condenados en cualquier época por sentencia judicial, a pena
privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos.
2. Quienes hubieren ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridad polí-
tica, civil, administrativa o militar, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la
elección.
3. Quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la
celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, o hayan sido re-
presentantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales,
dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección.
4. Quienes hayan perdido la investidura de congresista.
5. Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en
tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que
ejerzan autoridad civil o política.
6. Quienes estén vinculados entre sí por matrimonio, o unión permanente, o parentesco
dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil, y se ins-
criban por el mismo partido, movimiento o grupo para elección de cargos, o de miembros
de corporaciones públicas que deban realizarse en la misma fecha.
7. Quienes tengan doble nacionalidad, exceptuando los colombianos por nacimiento.
8. Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público, ni para una
corporación y un cargo, si los respectivos periodos coinciden en el tiempo, así fuere
parcialmente.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Lo dispuesto en el numeral 8 del presente artículo no 53


se aplicará a quienes hubiesen renunciado con anterioridad a la vigencia del presente
Acto Legislativo.

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Las inhabilidades previstas en los numerales 2, 3, 5 y 6 se refieren a situaciones que
tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. La
ley reglamentará los demás casos de inhabilidades por parentesco, con las autoridades
no contemplados en estas disposiciones.

Para los fines de este artículo se considera que la circunscripción nacional coincide con
cada una de las territoriales, excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5”.

Ley 5a. de 1992, por la cual se expide el Reglamento del Congreso: el Senado y la
Cámara de Representantes.

“Artículo 279. CONCEPTO DE INHABILIDAD. Por inhabilidad se entiende todo acto


Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

o situación que invalida la elección de Congresista o impide serlo.

Artículo 280. CASOS DE INHABILIDAD. No podrán ser elegidos Congresistas:

1. Quienes hayan sido condenados, en cualquier época, por sentencia judicial a pena
privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos.

2. Quienes hayan ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política,


civil, administrativa o militar, dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la
elección.

3. Quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la


celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, o hayan sido
representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones para fis-
cales, dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de la elección.

4. Quienes hayan perdido la investidura de Congresista.

5. Quienes tengan vínculo por matrimonio o unión permanente, o de parentesco en tercer


grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejer-
zan autoridad civil o política.

6. Quienes estén vinculados entre sí por matrimonio, o unión permanente, o parentesco


dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil y se ins-
criban por el mismo partido, movimiento o grupo para elección de cargos, o de miembros
de corporaciones públicas que deban realizarse en la misma fecha.

7. Quienes tengan doble nacionalidad, exceptuando los colombianos de nacimiento.

8. Quienes sean elegidos para más de una corporación o cargo público, o para una
54 corporación y un cargo, si los respectivos periodos coinciden con el tiempo, así sea par-
cialmente. Salvo en los casos en que se haya presentado la renuncia al cargo o dignidad
antes de la elección correspondiente.

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Las inhabilidades previstas en los numerales 2, 3, 5 y 6 se refieren a situaciones que
tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. La
ley reglamentará los demás casos de inhabilidades por parentesco, con las autoridades
no contemplados en estas disposiciones.

Para los fines de este artículo se considera que la circunscripción nacional coincide con
cada una de las territoriales, excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5. “

JURISPRUDENCIA

 La Corte Constitucional, en sentencia C-093 de 1994, declaró EXEQUIBLE

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


el numeral 8 del artículo 280 de la Ley 5a. de 1992, para el cual señaló que:

“La prohibición constitucional admite dos hipótesis:

a) La de una persona que es elegida en forma simultánea, para ser miembro de


dos corporaciones, desempeñar dos cargos, o ser miembro de una corporación y
a la vez desempeñar un cargo público.

En este caso, es claro que si se da la condición prevista por la Carta, es decir,


que los periodos coincidan en el tiempo, así sea parcialmente, habrá nulidad de
la elección para el cargo y pérdida de la investidura del Congresista elegido
(artículo 183, numeral 1° C.P.).

b) La de una persona que es elegida para desempeñar un cargo o para ser miembro
de una corporación pública y, estando en ejercicio del mismo, aspira a ser elegida
para otra corporación o cargo cuyo periodo coincide, siquiera parcialmente, con
el que venía ejerciendo.

En este segundo supuesto, del cual parte el numeral acusado, cabe distinguir,
para los fines de la inhabilidad, entre quien ha sido elegido y desempeña el cargo
o destino público correspondiente y quien, pese a haber sido elegido, no ha ejer-
cido el empleo o interrumpió el respectivo periodo. Si lo primero, se configura
la inhabilidad, lo cual no ocurre en el segundo evento, por las razones que más
adelante se precisarán.

En efecto, la coincidencia de periodos, señalada en el canon constitucional como


factor decisivo en la configuración de la inhabilidad, no puede entenderse sino
con referencia a una persona en concreto que actúe simultáneamente en dos cor-
poraciones, en dos cargos o en una corporación y un cargo.
Un periodo puede concebirse, en términos abstractos, como el lapso que la Cons-
titución o la ley contemplan para el desempeño de cierta función pública. Pero tal 55
concepto no puede ser tenido en cuenta para efectos de inhabilidades sino cuando
en realidad un individuo específicamente desarrolla, dentro del tiempo respectivo,

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las actividades propias de la función. Vale decir al respecto, que los periodos no
tienen entidad jurídica propia y autónoma, sino que dependen del acto condición
en cuya virtud alguien entra en ejercicio de funciones. Se convierten entonces en
límites temporales de éstas.
En estos eventos, mal puede pensarse que exista inhabilidad, por cuanto no se configura
el ejercicio concreto y real del cargo o destino público correspondiente, bien por no
haberse posesionado del mismo o en virtud de la separación definitiva ocasionada por la
mencionada dimisión”.
 El Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto Radicación
413 de noviembre de 5 de 1991, expresó:
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

“La nueva Constitución, que no menciona específicamente, como lo hacía la an-


terior, determinados cargos genéricamente dispone que no podrán ser elegidos
congresistas “quienes hubieren ejercido, como empleados públicos, jurisdicción
o autoridad política, civil, administrativa o militar dentro de los doce meses an-
teriores a la fecha de la elección (Artículo 179); tampoco gobernadores quienes
ejerzan esos mismos cargos en los seis meses que precedan a las votaciones (Ar-
tículo 18 Transitorio).
En realidad, como se afirma en el contexto de la consulta, la nueva Constitución
agregó a los cargos con autoridad civil, política o militar los que implican el
ejercicio de la autoridad administrativa.
5. Los cargos con autoridad, a que se refiere la constitución tienen las siguientes
características:
a) Los cargos con autoridad política son los que exclusivamente atañen al manejo
del Estado, como los de Presidente de la República, ministros y directores de
departamentos administrativos que integran el Gobierno.
b) Los cargos con autoridad administrativa son todos los que correspondan a
la administración nacional, departamental y municipal, incluidos los órganos
electorales y de control, que impliquen poderes decisorios, de mando o imposi-
ción, sobre los subordinados o la sociedad. Tales son, por ejemplo, los cargos
de directores o gerentes de establecimientos públicos o empresas industriales y
comerciales del Estado de los departamentos y municipios; gobernadores y alcal-
des; Contralor General de la Nación, Defensor del Pueblo, miembro del Consejo
Nacional Electoral y Registrador Nacional del Estado Civil.
c) Los cargos con autoridad militar son todos los que pertenecen a la Fuerza Pú-
blica, según el artículo 216 de la Constitución, tienen jerarquía y mando militar.
56
d) La autoridad civil corresponde, en principio, a todos los cargos cuyas funcio-
nes no implican ejercicio de autoridad militar.

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Pero algunos cargos implican el ejercicio exclusivo de autoridad civil. Tal es el
caso de los jueces y magistrados, de los miembros del Consejo Superior de la
Judicatura que, con fundamento en la Constitución, organice la ley, del Fiscal
General y de los demás empleos con autoridad, de la Fiscalía General.

e) Los miembros del Congreso están excluidos de esta clasificación porque,


aunque sus cargos implican ejercicio de autoridad política, según la Constitu-
ción, pueden ser elegidos gobernadores y reelegidos como Senadores y Repre-
sentantes.

5º) Sin embargo, la Sala considera que, aunque la Constitución se refiere a


los empleos con autoridad en la forma disyuntiva, antes indicada, ello no obs-

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


ta para que algunos de ellos impliquen, según el mismo Estatuto, el ejercicio
concurrente de todas o alguna de las modalidades específicas que asume la
autoridad. Así, por ejemplo, el Presidente de la República, que es jefe del Es-
tado y del gobierno y “suprema autoridad administrativa”, ejerce autoridad
política y administrativa; además, cuando dirige la fuerza pública y dispone
“de ella como Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas de la República”
(artículo 189, número 3, de la Constitución), ejerce autoridad política y militar
si ejerce funciones como “suprema autoridad administrativa” también lo hace
como autoridad civil y si actúa en relación con el Congreso o con la Rama Ju-
risdiccional (artículos 200 y 201 de la Constitución), ejerce autoridad política
y civil.

(…) para que exista causal de inhabilidad, según la citada disposición, el em-
pleado con autoridad civil o política debe ejercerla en la misma circunscripción
en que el pariente es candidato al Congreso.

2) Por consiguiente, las causas de inhabilidad prescritas por el artículo 179,


número 5, de la Constitución no son operantes si la autoridad civil o política se
ejerce en una circunscripción electoral diferente de aquella en que está inscrito
el candidato al Congreso.

3) El artículo 179, inciso final, para los efectos de lo prescrito por la misma
disposición, hace coincidir “la circunscripción nacional” “con cada una de
las territoriales”, salvo para la inhabilidad contemplada por el número 5 de la
misma disposición.
Este precepto significa que, por presunción constitucional la “circunscripción
nacional” a que se refiere el artículo 171 de la Constitución para elegir sena-
dores, se asimila o identifica “con cada una de las territoriales” para que las
causales de inhabilidad que se presentaren en éstas, pueden ser aplicadas a los 57
candidatos del Senado: se trata, por consiguiente, respecto de las elecciones
para ser senadores, de una excepción, prescrita por la Constitución, al principio

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del artículo 179, número 8, inciso 2º, según el cual “las inhabilidades previstas
en los numerales 2º, 3º, 5º y 6º se refieren a situaciones que tengan lugar en la
circunscripción en la cual debe efectuarse la respectiva elección.
Pero como excepción a la excepción, el artículo 179, numero 8, inciso final,
no es aplicable a las causales de inhabilidad para ser miembro del Congreso
contempladas por el número 5º de la misma disposición. En consecuencia, el nexo
de parentesco que esta disposición contempla solo puede ser causal de inhabilidad,
en relación con las elecciones de senadores, si el empleado con autoridad política
o civil la ejerce en todo el territorio de la “circunscripción nacional” (Se resalta)
 El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

Sentencia del 18 de septiembre de 2003, proferida dentro del proceso radicado con
el No. 11001-03-28-000-2002-0007-01(2889-2907) en relación con la inhabilidad
por parentesco con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política, expresó:
“Dentro de este orden de ideas, se concluye que los senadores no están inhabilita-
dos para ejercer tal cargo cuando su cónyuge o su compañero permanente, o uno
de sus familiares en los grados señalados ejerza autoridad civil o política en una
circunscripción departamental o municipal; con mayor razón, un representante
a la cámara menos aún va a estar inhabilitado cuando su cónyuge o compañero
permanente o uno de sus familiares en los grados de parentesco señalados ejer-
za autoridad política o civil en un municipio, así el municipio geográficamente
esté ubicado en el mismo departamento por cuya circunscripción electoral fue
elegido como representante.
Ciertamente, las circunscripciones electorales departamental y municipal son
diferentes según la regla general, y además, como lo precisó el mandato constitu-
cional, dicha inhabilidad debe tener “lugar en la circunscripción en la cual deba
efectuarse la respectiva elección”, y la elección del representante se produce
en toda la circunscripción departamental y no en la circunscripción municipal,
como es bien sabido”. (Resaltado es nuestro).

Concepto DAFP

¿La hermana de un Congresista puede ser nombrada como Ministra? Rad. 13386/2006 (Radica-
ción EE 10320 de 27-Dic-06)

“…para el caso objeto de consulta, se deduce que la inhabilidad por parentesco establecida en el
numeral 5º, del artículo 179 de la Constitución se configura antes de la elección del aspirante al
Senado y no después de haber sido elegido; por consiguiente (…) de acuerdo con lo preceptuado
por el Consejo de Estado, se considera que no se genera inhabilidad para ser designada la herma-
na del Senador como Ministra con posterioridad a la elección, en un cargo con autoridad civil o
administrativa y no se le podrá atribuir una inhabilidad sobreviviente al Senador ya que el artículo
58 6º de la ley 190 de 1995, no resulta aplicable a los congresistas ni puede operar como causal de
pérdida de investidura”.

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Concepto DAFP

¿Con qué tiempo de antelación el Secretario General de la Comisión Segunda Constitucional


Permanente de la Cámara de Representantes debe renunciar a su cargo para poder ser elegido
Congresista? Rad. 8000/2006 (Radicación EE 6002 de 12-Jul-06)

“Respecto a la participación en política de los empleados públicos, la Directiva Unificada No. 003
de enero 27 de 2006 de la Procuraduría General de la Nación, señaló que ningún servidor público
podrá tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias
políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. En consecuencia, ningún ser-
vidor público podrá intervenir en política, hasta tanto el legislador no expida la ley estatutaria que
establezca las condiciones en que se permitirá su participación.

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


En este orden de ideas, … teniendo en cuenta lo preceptuado por el Consejo de Estado y la Procu-
raduría General de la Nación, se considera que el Secretario de la Comisión Segunda Permanente
de la Cámara de Representantes no ejerce autoridad civil o administrativa y no se encuentra inha-
bilitado, por la causal contenida en el numeral 2 del artículo 179 de la Constitución para aspirar
a ser congresista, siempre y cuando, en el momento de la inscripción, no esté ocupando el cargo
público, esto significa que tendrá que renunciar al empleo antes del día de la inscripción”.

59

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INHABILIDADES EN ÉPOCA DE ELECCIONES
DE CONGRESISTAS, PRESIDENTE Y VICEPRESIDENTE

Sobre el particular, la Directiva Unificada No. 005 de agosto 27 de 2009, expedida por
la Procuraduría General de la Nación, imparte instrucciones a los servidores públicos
relacionadas con las jornadas electorales del 2010, elecciones de Congreso de la Repú-
blica, Presidente y Vicepresidente. En la mencionada disposición se recogen normas ya

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


mencionadas en el presente documento para cada uno de los cargos señalados así como
las normas de inhabilidades generales aplicables a todos ellos.

61

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INHABILIDADES SEGÚN EL CARGO A EJERCER
EN EL NIVEL TERRITORIAL

INHABILIDADES DEL ALCALDE DEL DISTRITO CAPITAL

FUNDAMENTO LEGAL.

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


• Decreto 1421 de 1993, por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito
Capital de Santa Fé de Bogotá (Artículo 37)
• Ley 617 de 2000, por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el
Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto,
el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descen-
tralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional.
“Artículo 39. “(…)”

El mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades regirá para el Distrito Capital


de Santa Fe de Bogotá, D.C”.

“Artículo 60. INHABILIDADES, INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICIONES PARA


EL ALCALDE MAYOR, LOS CONCEJALES, LOS EDILES, EL CONTRALOR Y EL
PERSONERO DE SANTA FE DE BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL. Las disposiciones en
materia de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones para ser elegido a cargo o
corporación de elección popular para el nivel municipal y distrital contenidas en el Ca-
pítulo Quinto de la presente ley, rigen para Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital”. (Este
artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-837-2001).

Al alcalde mayor se le aplicará el régimen de inhabilidades e incompatibilidades estable-


cido por la Constitución y las leyes para el Presidente de la República.

JURISPRUDENCIA
 La Corte Constitucional mediante sentencia C-952 de 2001, respecto a las
inhabilidades intemporales, y específicamente la prohibición de inscripción
como candidato, elección o designación en el Cargo de alcalde municipal o
distrital de quien haya sido condenado en cualquier época por sentencia ju-
dicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos, 63
haya perdido la investidura de congresista, o la de diputado, o concejal; haya
sido excluido del ejercicio de una profesión o se encuentre en interdicción

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para el ejercicio de funciones públicas, contemplada en el artículo 37 de la
Ley 617 de 2000, señaló lo siguiente:
“(…) la violación constitucional por la falta de restricción temporal en la causal
de inhabilidad del artículo acusado y el desconocimiento de un presunto derecho
de rehabilitación que se deriva de la temporalidad de la causal de inhabilidad, no
son ciertos. La disposición acusada establece una regulación que persigue ase-
gurar la transparencia en el ejercicio del cargo de alcalde municipal o distrital,
mediante un mecanismo que es razonable y proporcionado con el fin perseguido,
como es asegurar la idoneidad, moralidad y probidad de quienes lo desempeñen.
Lo anterior, no sólo tiene como norte la generación de un ambiente de confianza
y legitimidad con respecto del manejo de los asuntos de interés de la comunidad,
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

sino que también pretende hacer efectivos los resultados propuestos en materia
de la moralización del Estado colombiano, en términos que se ajustan a la Cons-
titución y a la jurisprudencia referenciada.
La intemporalidad de la causal de inhabilidad contenida en el artículo 37 de
la Ley 617 de 2000 no vulnera el principio de prescriptibilidad de las penas y
medidas de seguridad (C.P., art. 28), como tampoco el derecho de rehabilitación,
pues se trata de figuras distintas con finalidades diversas …”

64

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INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES DEL DISTRITO CAPITAL

FUNDAMENTO LEGAL

• Constitución Política

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


“Artículo 261. Artículo modificado por el artículo 2o. del Acto Legislativo No. 3 de
1993. “(…)”
PARÁGRAFO 1o. Las inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Constitución
Nacional y las leyes, se extenderán en igual forma a quienes asuman las funciones de las
faltas temporales durante el tiempo de su asistencia”.
• Decreto 1421 de 1993
“Artículo 28. INHABILIDADES. No podrán ser elegidos concejales:
1. Quienes en cualquier época hayan sido condenados por sentencia judicial a pena
privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos.
2. Quienes hayan sido secretarios, jefes de departamento administrativo o gerentes de
entidades descentralizadas distritales, dentro del año anterior a la fecha de la elección;
como empleados públicos hayan ejercido autoridad política, civil, militar o judicial en el
Distrito dentro de los seis (6) meses anteriores a la elección o se hubieren desempeñado
como empleados o trabajadores oficiales en el Distrito, dentro de los tres (3) meses
anteriores a la fecha de la elección.
3. Quienes hayan intervenido en la gestión de negocios ante entidades distritales o en la
celebración de contratos con ellas o hayan sido representantes legales en el Distrito de
entidades que administren tributo o contribuciones parafiscales, todo dentro de los seis
(6) meses anteriores a la fecha de la elección.
4. Quienes hayan perdido la investidura de miembros de una Corporación de elección
popular.
5. Quienes en cualquier época hayan sido excluidos del ejercicio de una profesión o
sancionados por faltas a la ética profesional o a los deberes de un cargo público, y
6. Quienes estén vinculados por matrimonio o unión permanente o tengan parentesco en 65
tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, con funcionarios
que ejerzan autoridad en el Distrito”.

Departamento Administrativo de la

FUNCIÓN PÚBLICA
República de Colombia
• Ley 617 de 2000.

“Artículo 60. INHABILIDADES, INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICIONES PARA


EL ALCALDE MAYOR, LOS CONCEJALES, LOS EDILES, EL CONTRALOR Y EL
PERSONERO DE SANTA FE DE BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL. Las disposiciones en
materia de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones para ser elegido a cargo
o corporación de elección popular para el nivel municipal y distrital contenidas en el
Capítulo Quinto de la presente ley, rigen para Santa Fe Bogotá Distrito Capital”. (Este
artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-837-2001)

DOCTRINA
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

¿Existe inhabilidad para un servidor público de un Instituto Distrital que aspira al


cargo de Concejal Distrital de Bogotá? (Concepto del Consejo Nacional Electoral
Radicado 3108 de 2006)
“Para la solución del problema jurídico, el referente legal es el artículo 43 de la Ley
136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que en el numeral
segundo dispone:
“Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido conce-
jal municipal o distrital: (…)
|2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya
ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administra-
tiva o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público
del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de
gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban
ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.
De acuerdo con el Decreto 3135 de 1968, el Decreto 1421 de 1993, Régimen Especial
de Bogotá, los servidores públicos por regla general, son empleados públicos, excep-
to los trabajadores de la construcción y el sostenimiento de obras públicas que son
trabajadores oficiales; por consiguiente, un profesional especializado de un Instituto
Distrital, es un empleado público, ingrediente normativo necesario para estructurar
la causal de inhabilidad que nos ocupa.
Con base en la información brindada por la consultante, el empleado público al que
alude no ejerce jurisdicción, ni autoridad en ninguna de las modalidades previstas
en los artículos 188 a 191 de la Ley 136 de 1994, ni interviene como ordenadora del
gasto en la inversión de recursos de inversión o en la celebración de contratos que
66
deban ejecutarse o desarrollarse en el mismo Distrito Capital; por consiguiente, se
concluye que no se encuentra incurso en la causal de inhabilidad transcrita.

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Pero atendiendo que tiene la calidad de servidor público, en la especie de empleado
público, para ser inscrito como candidato al Concejo Distrital deberá presentar re-
nuncia, la misma haber sido aceptada y entregar el cargo definitivamente.
De acuerdo con el calendario electoral fijado por la Resolución No. 5140 de 2006,
proferida por la Registraduría Nacional del Estado Civil, el 8 de agosto de 2007,
vence el término para las inscripciones de candidatos o listas de candidatos para las
elecciones que tendrán lugar el 28 de octubre de 2007”.

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

67

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FUNCIÓN PÚBLICA
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INHABILIDADES DE LAS JUNTAS
ADMINISTRADORAS LOCALES DEL DISTRITO CAPITAL

FUNDAMENTO LEGAL

• Constitución Política

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


“Artículo 261. Artículo modificado por el artículo 2o. del Acto Legislativo No. 3 de
1993. (…).

PARÁGRAFO 1o. Las inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Constitución


Nacional y las leyes, se extenderán en igual forma a quienes asuman las funciones de las
faltas temporales durante el tiempo de su asistencia”.

• Decreto 1421 de 1993

“Artículo 66. INHABILIDADES. No podrán ser elegidos ediles quienes:

1. Hayan sido condenados a pena privativa de libertad, excepto en los casos de delitos
culposos o políticos.

2. Hayan sido sancionados con la pena de destitución de un cargo público, o se encuen-


tren, temporal o definitivamente, excluidos del ejercicio de una profesión en el momento
de la inscripción de su candidatura.

3. Hayan perdido la investidura de miembros de una corporación de elección popular.

4. Dentro de los tres (3) meses anteriores a la inscripción de la candidatura se hayan


desempeñado como empleados públicos en el Distrito; hayan sido miembros de una junta
directiva distrital; hayan intervenido en la gestión de negocios o en la celebración de
contratos con el Distrito o hayan ejecutado en la localidad contrato celebrado con orga-
nismos públicos de cualquier nivel, y

5. Sean cónyuges, compañeros o compañeras permanentes o parientes dentro del segun-


69
do grado de consanguinidad, o primero de afinidad o civil, de los concejales o de los
funcionarios distritales que ejerzan autoridad política o civil”.

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• Ley 617 de 2000.
“Artículo 60. INHABILIDADES, INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICIONES
PARA EL ALCALDE MAYOR, LOS CONCEJALES, LOS EDILES, EL CONTRALOR Y
EL PERSONERO DE SANTA FE DE BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL. Las disposiciones
en materia de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones para ser elegido a cargo
o corporación de elección popular para el nivel municipal y distrital contenidas en el
Capítulo Quinto de la presente ley, rigen para Santa Fe Bogotá, Distrito Capital”. (Este
artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-837-2001)
JURISPRUDENCIA
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

 El Consejo de Estado mediante sentencia de Sala de lo Contencioso Admi-


nistrativo. Sección Quinta del 24 de agosto de 2001, radicación número:
2451-2448, Consejero Ponente: Roberto Medina López, respecto a los Ediles,
señaló:
“Se demanda la elección del señor José Antonio Castro Pacheco por hallarse in-
curso en la inhabilidad consagrada en el artículo 66-4 del Decreto 1421 de 1993.
La inhabilidad allí consagrada comprende a quienes “se hayan desempeñado
como empleados públicos en el Distrito” y no exclusivamente a los vinculados di-
rectamente a esa Administración, como lo ha interpretado el demandado. Quiere
decir lo anterior que la inhabilidad no comprende únicamente a los empleados
públicos del orden distrital sino también a quienes, como empleados públicos, del
orden nacional o distrital, o de otro orden, tengan su sede laboral en el Distrito
Capital”.
 El Consejo de Estado en sentencia, radicación número: 25000-23-15-000-
2002-0988-01(8516) de fecha veinte (20) de febrero de dos mil tres (2003),
de la Sección Primera Sala de lo Contencioso Administrativo Consejero po-
nente: Dr. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, referente a las
inhabilidades de los Ediles, señaló:
“EDIL DEL DISTRITO CAPITAL - Régimen especial de inhabilidades e incom-
patibilidades previsto en el Decreto 1421 de 1993 / PÉRDIDA DE LA INVESTI-
DURA DE EDIL DE BOGOTÁ - Remisión a las normas legales referidas a los
municipios: Ley 136 de 1994, artículo 126
En lo concerniente a la pérdida de la investidura de los Ediles del Distrito Capital
de la República, entidad territorial que goza de autonomía para la gestión de sus
intereses, atendiendo el régimen especial al que se halla sometido, en los términos
del artículo 322 constitucional, debe decirse que el Decreto 1421 de 1993 que,
70 precisamente desarrolla este último precepto, aún cuando prevé en su artículo 66
las causales de inhabilidad de los miembros de las Juntas Administradoras Lo-
cales y, en el artículo 68, las incompatibilidades a que se sujetan estos servidores

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públicos, en realidad, no incorpora ninguna referencia específica con respecto a
si se pierde o no la investidura por incurrir en alguno de los supuestos que dichas
normas establecen o por cualquier otra conducta que allí se defina. De manera
que, al no existir una regulación especial relacionada con la pérdida de la inves-
tidura de los Ediles del Distrito Capital, subsidiariamente, por expreso mandato
de la misma norma constitucional que contempla su régimen especial, aspecto
que también recoge el artículo 2° del Decreto 1421 de 1993, deben aplicarse
las normas constitucionales y legales referidas a los municipios, particularmente,
para el asunto que nos interesa, la Ley 136 de 1994. Esta Ley desarrolló en su
artículo 119 las Juntas Administradoras Locales, de que trata el artículo 318 de
la Constitución Política y en su artículo 126 consagró las incompatibilidades de

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


los ediles”.

DOCTRINA

¿Existe Inhabilidad para aspirar a ser elegido Edil de una localidad por ser Fiscal de
una Junta de Acción Comunal de otra localidad? ¿Por desempeñar empleo público?
¿Por contratar con el Estado? Caso positivo cuándo se debe renunciar? (Concepto
del Consejo Nacional Electoral. Radicado 3404 de 2006)

“en el evento que el interesado en participar como candidato a ser edil de una localidad,
desempeñe empleo público en el Distrito Capital, deberá presentar renuncia, la misma
ser aceptada y entregar el cargo definitivamente antes de los tres meses anteriores a la
inscripción de la candidatura.

El H. Consejo de Estado señaló que por intervención en la celebración de contratos se


entienden todas las gestiones o actuaciones que indiquen una participación personal
y activa en los actos conducentes a la celebración del mismo y permitan demostrar un
claro interés sobre el particular; igualmente, que lo que constituye causal de inhabilidad
es la intervención en la celebración de contratos, no su ejecución.

En consecuencia, si el ciudadano interesado interviene en la celebración de contratos


con el Distrito o con entidades de cualquier nivel, último caso, que deban ejecutarse en
la localidad, dentro de los tres meses anteriores a la inscripción de la candidatura, se
configura la causal de inhabilidad.

En cuanto al desempeño como Fiscal de una Junta de Acción Comunal que aspira ser
elegido edil, tenemos, que en primer lugar tal condición no le da el carácter de empleado
público, por lo que no se cumpliría el primer requisito; de otra parte, hay lugar a inhabi-
71
lidad, en el evento que haya intervenido en la celebración de contratos con el Distrito o
con entidades de cualquier nivel y que deban ejecutarse en la localidad.

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De acuerdo con lo definido en el artículo 6º de la Ley 743 de 2002, la Acción Comunal es
una expresión social organizada, autónoma y solidaria de la sociedad civil, cuyo propó-
sito es promover un desarrollo integral, sostenible y sustentable construido a partir del
ejercicio de la democracia participativa en la gestión del desarrollo de la comunidad.

Dentro de los objetivos propuestos por las Juntas de Acción Comunal, establecidos en el
artículo 19 de la Ley 743 de 2002, se encuentra en el literal f) “Celebrar contratos con
empresas públicas y privadas del orden internacional, nacional, departamental, munici-
pal y local, con el fin de impulsar planes, programas y proyectos acordes con los planes
comunitarios y territoriales de desarrollo”.

Con base en esta norma, es clara la facultad que tienen las JAC para celebrar contratos
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

con entidades públicas; luego, para establecer la existencia de la causal de inhabilidad


se requerirá, de una parte que de acuerdo con los estatutos el Fiscal o facultades espe-
ciales, tenga capacidad jurídica para intervenir en la celebración de los contratos con el
Distrito o con entidad pública de cualquier nivel que se ejecuten en la localidad, dentro
de los tres meses anteriores a la fecha de inscripción de la candidatura.

En síntesis, el actual Fiscal de una Junta de Acción Comunal estará incurso en la causal
de inhabilidad para aspirar a ser edil de otra localidad del Distrito Capital, si dentro de
los tres meses anteriores a la inscripción de la candidatura, interviene en la celebración
de contratos con el Distrito o dentro del mismo término, interviene en la celebración de
contratos con entidades públicas de cualquier nivel, que deban ejecutarse en la localidad
en la que aspira a ser inscrita candidata y elegida edil”.

72

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INHABILIDADES DE LOS ALCALDES LOCALES DEL DISTRITO CAPITAL

FUNDAMENTO LEGAL

• Decreto 1421 de 1993 (Artículo 84)

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


“No podrán ser designados alcaldes locales quienes estén comprendidos en cualquiera
de las inhabilidades señaladas para los ediles. Los alcaldes locales tienen el carácter de
funcionarios de la administración distrital y estarán sometidos al régimen dispuesto para
ellos”.

JURISPRUDENCIA
 El Consejo de Estado en sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrati-
vo. Sección Quinta, del 6 de octubre de 2005, radicación número 25000-23-24-
000-2004-00421-01(3744), Consejero Ponente: Reinaldo Chavarro Buriticá.
En cuanto a la regulación de las inhabilidades de los Alcaldes Locales, indicó:

“Las inhabilidades para ser designado Alcalde Local tienen como referente la
fecha de nombramiento por parte del Alcalde Mayor, no la fecha de conformación
de las ternas por parte de las Juntas Administradoras Locales”.

“El Capítulo V de la Ley 617 de 2000 no regula las inhabilidades de los miembros
de las Juntas Administradoras Locales, pues se limita a señalar algunas reglas
en relación con las incompatibilidades de esos servidores públicos. Eso significa,
entonces, que las causales de inhabilidad de los miembros de las Juntas Adminis-
tradoras Locales del Distrito Capital señaladas en el artículo 66 del Decreto 1421
de 1993 no fueron derogadas ni expresa ni tácitamente por la Ley 617 de 2000. En
efecto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 72 del Código Civil, la derogatoria
tácita sólo se produce cuando la ley posterior regula un tema de manera diferente
al de la ley anterior, de tal manera que pugnen las dos disposiciones”.

 El Consejo de Estado en sentencia de la Sala de lo Contencioso Administra-


tivo. Sección Quinta, del 11 de mayo de 2006, radicación número 2004-00525
(3923), Consejero Ponente: Filemón Jiménez Ochoa. Con respecto al alcance 73
del numeral 8 del artículo 179 de la Constitución Política en la designación de
Alcalde Local, señaló:

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“Artículo 179. No podrán ser congresistas:

(…)

8. Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público, ni para
una corporación y un cargo, si los respectivos periodos coinciden en el tiempo,
así fuere parcialmente”.

“Pese a que la prohibición establecida en la norma antes citada se encuentra en


el Capítulo 6º del Título VII de la Constitución, relativo a “los Congresistas”, una
interpretación literal y teleológica de esa norma superior permite concluir que
esa prohibición no solamente se aplica a los congresistas sino a todos los cargos
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

que deben proveerse por elección popular, porque de un lado, la expresión “nadie
podrá” supone una regla general de aplicación imperativa y, de otro, es lógico
deducir que no existe razón suficiente para aplicar esa norma solamente a los
congresistas y excluir de aquella prohibición a otros cargos de elección popular”.

74

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INHABILIDADES DEL PERSONERO DEL DISTRITO CAPITAL

FUNDAMENTO LEGAL

• Decreto 1421 de 1993

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


“Artículo 97. INHABILIDADES. No podrá ser elegido personero quien sea o haya sido
en el último año miembro del Concejo, ni quien haya ocupado durante el mismo lapso
cargo público en la administración central o descentralizada del Distrito. Estará igual-
mente inhabilitado quien en cualquier época hubiere sido condenado a pena de prisión
por delitos comunes, salvo los culposos o políticos, excluido del ejercicio de su profesión
o sancionado por faltas a la ética profesional.

Quien haya ocupado en propiedad el cargo de personero no podrá desempeñar empleo


alguno en el Distrito Capital, ni ser inscrito como candidato a cargos de elección popu-
lar, sino un año después de haber cesado en el ejercicio en sus funciones”.

• Ley 1031 de 2006.

“Artículo 2. “(…)”

No podrá ser elegido personero quien sea o haya sido en el último año miembro del
Concejo, ni quien haya ocupado durante el mismo lapso cargo público en la adminis-
tración central o descentralizada del Distrito. Estarán igualmente inhabilitados quienes
hayan sido condenados en cualquier época por sentencia judicial a pena privativa de la
libertad, excepto por delitos políticos o culposos, excluidos del ejercicio de una profesión
o sancionados por faltas a la ética profesional”.

• Ley 617 de 2000.

“Artículo 60. INHABILIDADES, INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICIONES


PARA EL ALCALDE MAYOR, LOS CONCEJALES, LOS EDILES, EL CONTRALOR
Y EL PERSONERO DE SANTA FE DE BOGOTÁ, DISTRITO CAPITAL. Las disposi-
ciones en materia de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones para ser elegido a
cargo o corporación de elección popular para el nivel municipal y distrital contenidas en
75
el Capítulo Quinto de la presente ley, rigen para Santa Fe Bogotá, Distrito Capital” (Este
artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-837-2001).

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JURISPRUDENCIA
 La Corte Constitucional en sentencia C- 617 de 1997, respecto a las inhabili-
dades para ser elegido Personero, señaló:

“El literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 prohíbe que sea elegido Per-
sonero Municipal o Distrital quien haya ocupado durante el año anterior cargo
o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o
municipio.

Al decir de los actores, este precepto es inconstitucional por establecer barreras


para el ejercicio de un cargo público sin que la Constitución las haya previsto;
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

por extender el término de duración de las incompatibilidades de los concejales


de manera desventajosa respecto de los congresistas y diputados; y por no haber
sido contemplada la misma inhabilidad para el caso del Procurador General de
la Nación, quien es cabeza del Ministerio Público.

La Corte Constitucional, frente a esos cargos, debe manifestar:

El legislador, como ya se expresó, goza de autorización constitucional para esta-


blecer causales de inhabilidad e incompatibilidad en cuanto al ejercicio de cargos
públicos, y al hacerlo, en tanto no contradiga lo dispuesto por la Carta Política
y plasme reglas razonables y proporcionales, le es posible introducir o crear los
motivos que las configuren, según su propia verificación acerca de experiencias
anteriores y su evaluación sobre lo que más convenga con el objeto de garantizar
la transparencia del acceso a la función pública, de las sanas costumbres en el
seno de la sociedad y de la separación entre el interés público y el privado de los
servidores estatales, sin que necesariamente los fenómenos que decida consagrar
en la calidad dicha tengan que estar explícitamente contemplados en el texto de la
Constitución. Exigirlo así significaría quitar a la ley toda iniciativa en materias
que son propias de su papel en el plano de la conformación del orden jurídico,
despojando de contenido la función legislativa misma”.

“Busca la norma impedir que se utilice el poder para favorecer o auspiciar la


campaña en búsqueda de la elección, lo cual se aviene sin esfuerzo al sentido y a
los objetivos de las inhabilidades, resguarda la confianza pública en la autonomía
de los concejales al elegir y protege la igualdad de condiciones entre los distintos
candidatos al cargo de Personero”.
 La Sala Plena del Consejo de Estado, al resolver varios recursos de súplica
contra fallos de la Sección Quinta que consideraban improcedente la reelec-
76 ción del Personero, mediante sentencia del 8 de abril de 2003, expediente
0324-01, Consejero Ponente Dr. Germán Rodríguez Villamizar, señaló que
era viable la reelección del Personero, criterio que fue reiterado por la misma

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Sala en fallo del 7 de octubre del 2004, radicado bajo el No. S-418 siendo
Consejero Ponente el Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, en el cual señaló:

“El personero ejerce en el municipio, bajo la dirección suprema del Procurador


General de la Nación las funciones del Ministerio Público (Ley 136/94, art.
178), por ende no puede catalogarse como empleado público de la administra-
ción central o descentralizada, y no le es aplicable la inhabilidad para alcaldes
consagrada en el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136/94, modificado por el
artículo 37 de la ley 617 de 2000. La inhabilidad prevista en el numeral 5 de la
misma disposición tampoco lo afecta por las razones expuestas en la sentencia
antes transcrita”. (Resaltado nuestro)

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


 El Consejo de Estado mediante concepto Radicación No. 1.788 de noviembre
30 de 2006, Consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo, reelección,
inhabilidades. Aplicación ley 1031 del 2006, señaló:

“Las causales de inhabilidad para ser elegido personero distrital

La clara diferenciación entre los organismos y entidades administrativas que


conforman los sectores central y descentralizado por servicios, y sus órganos
de control, introducida por la Constitución de 1991, sustenta la disposición del
legislador en el sentido de estructurar como causal de inhabilidad la vinculación
laboral que el aspirante a personero tenga con la administración a la que tendría
que controlar, y a la vez haría irrazonable la misma exigencia tratándose de ser-
vidores vinculados con el mismo organismo de control.

Aplicando lo expuesto a la pregunta formulada a la Sala en la que se averigua


si, conforme a la norma transcrita, un funcionario de la Personería mientras esté
en su cargo está inhabilitado para ser elegido personero, se encuentra que al no
ejercer cargo público en la administración central o descentralizada del Distrito,
no le es aplicable la prohibición del artículo 2° de la ley 1031 de 2006.

“La reelección del personero distrital”:

La ley 1031 del 2006, estableció que el periodo de los personeros municipales y
distritales sería de cuatro años, unificándolo con el de los alcaldes, concejales
y contralores, que a su vez había sido modificado por el acto legislativo 02 del
2002, y definió además que podrían ser reelegidos por una sola vez para el perio-
do siguiente. Tratándose del personero Distrital, determinó la ley citada:

“Artículo 2°. El artículo 97 del Decreto-ley 1421 de 1993, quedará así: “Artículo 77
97. Elección, inhabilidades. El Personero Distrital será elegido por el Concejo
durante el primer mes de sesiones ordinarias, para un periodo institucional de

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cuatro (4) años, que se iniciará el primero de marzo y concluirá el último día de
febrero. Podrá ser reelegido, por una sola vez, para el periodo siguiente.

“(...)”

“Parágrafo transitorio. El personero distrital elegido antes de la vigencia de la


presente ley concluirá su periodo el último día del mes de febrero de 2008”.

Acota la Sala que al revisar los antecedentes de la ley 1031 del 2006, encontró que
en julio y agosto del 2005, por iniciativa parlamentaria, se propuso modificar el
periodo de los personeros municipales y distritales en los términos de los actuales
artículos 1° y 2° de la ley 1031 del 2006. Además de justificar la unificación del
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

periodo en cuatro años, como ya se señaló, también se manifestó en la exposición


de motivos, que era necesario permitir la reelección, pues no había suficiente
claridad sobre el tema, dadas las sentencias de inconstitucionalidad que habían
recaído sobre las normas que la prohibían. Aparece igualmente que en los de-
bates parlamentarios se reiteró el interés de “dejar claro que nadie podría ser
Personero Municipal o Distrital, por más de dos (2) periodos consecutivos”, y
así se consagró la reelección por una sola vez tratándose de periodos continuos.

De igual forma, el legislador decidió que debía referirse en idéntico sentido al


personero del Distrito Capital introduciendo en el estatuto especial de Bogotá la
modificación adoptada para todos los personeros.

El problema jurídico planteado por la solicitud de consulta, consiste en definir


cuándo empieza a regir esta limitación, esto es si se aplica al personero que será
elegido después de la vigencia de la ley, o si por el contrario se aplica a quien
venía ejerciendo este cargo en el Distrito Capital.

Para efectos de la definición de tema, distingue la Sala entre la elección del perso-
nero y el ejercicio del cargo por el periodo de cuatro años, pues la primera inicia
una situación jurídica para un particular que se desarrolla en el curso de cuatro
años, situación que puede ser modificada por la ley, pues la elección por si misma
no puede serle desconocida, pero las condiciones del ejercicio como personero
efectivamente pueden ser variadas por la ley. Dicho de otra forma, la norma en
comento, no modificó la elección del actual Personero pues se efectuó antes de
su vigencia y ésta es una situación jurídica consolidada que no fue en sí misma
afectada por la ley, puesto que lo que hizo fue modificar hacia el futuro una de las
condiciones de ejercicio del cargo, la posibilidad de la reelección por una sola
vez. A este fenómeno por el cual la nueva ley afecta las situaciones, relaciones o
estados jurídicos no concluidos se le denomina efecto general inmediato de la ley.
78
El efecto general inmediato consiste en que la ley nueva puede afectar tanto las
situaciones como las relaciones jurídicas en curso o no terminadas, lo que exclu-

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ye de su regulación las situaciones, relaciones o estados jurídicos consolidados,
pues si lo hiciere sería inconstitucional por su retroactividad.

Bajo esta regla de aplicación de la ley en el tiempo, es claro que la limitación


consagrada en el artículo 2° de la ley 1031 de 2006, hace referencia al modo
de ejercer el derecho a ser nuevamente elegido para quien venía ejerciendo el
cargo de personero, y por ende, quien al entrar en vigencia esa disposición estaba
ejerciéndolo por razón de una elección, puede ser reelegido por una vez adicional
en forma inmediata.

En síntesis, el periodo que terminó antes de entrar en vigencia la ley que se co-
menta, no puede tenerse en cuenta para definir si el actual personero puede ser

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


reelegido o no, mientras que aquel periodo en curso que no había concluido al ser
expedida la ley, debe ser tenido en cuenta como el primero para efectos de una
posible reelección”.

Concepto DAFP

¿Un Personero Delegado de la Personería del Distrito Capital, puede ser elegido Personero del
Distrito Capital?

¿Un Personero que ha sido reelegido en dos periodos consecutivos antes de la publicación de la
Ley 1031 de 2006, puede ser reelegido nuevamente bajo el imperio de dicha ley? Rad. 14286/2006.
(Radicación EE 608 de 31-Ene-07)

“…para que una persona pueda ser elegida por el Concejo municipal o distrital como Personero,
no debe haber ocupado durante el año anterior, cargo o empleo público en la administración
central o descentralizada del distrito o municipio en el cual será designado.

En este orden de ideas, teniendo en cuenta que la Personería Distrital de Bogotá no forma parte de
la Administración central o descentralizada del Distrito, y que el Personero Delegado es empleado
de la Personería del Distrito; … de acuerdo con lo preceptuado por el Consejo de Estado se consi-
dera que puede ser elegido Personero del Distrito Capital.

Respecto a la segunda …, teniendo en cuenta que antes de la publicación de la Ley 1031 de 2006,
la reelección del Personero estaba permitida sin establecer el número de veces, y de acuerdo a lo
consagrado en la ley en comento, dicho empleado podrá ser reelegido, por una sola vez, para el
periodo siguiente, … en razón a que la ley rige hacia el futuro, se considera que el Personero que
ha sido reelegido con anterioridad a la citada norma, y que se encuentra ejerciendo el cargo podrá
ser reelegido por una vez más para el periodo siguiente.

79

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INHABILIDADES DEL CONTRALOR DEL DISTRITO CAPITAL

FUNDAMENTO LEGAL.

• Decreto 1421 de 1993

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


“Artículo 107. CALIDADES E INHABILIDADES. Para ser elegido contralor distrital
se requieren las calidades exigidas por el artículo 272 de la Constitución Política.

No podrá ser elegido contralor quien sea o haya sido en el último año miembro del
Concejo, ni quien haya ocupado durante el mismo lapso cargo público en el Distrito,
salvo la docencia.

Estarán igualmente inhabilitados quienes, en cualquier época, hubieren sido condenados


a pena privativa de la libertad por delitos comunes, salvo los políticos y culposos, exclui-
dos del ejercicio de su profesión o sancionados por faltas a la ética profesional.

En ningún caso podrán intervenir en la postulación o elección del contralor quienes se


hallen dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil
respecto de los candidatos.

El contralor sólo asistirá a las juntas directivas de las entidades del Distrito cuando sea
expresamente invitado con fines específicos”.

• Ley 617 de 2000

“Artículo 60. INHABILIDADES, INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICIONES


PARA EL ALCALDE MAYOR, LOS CONCEJALES, LOS EDILES, EL CON-
TRALOR Y EL PERSONERO DE SANTA FE DE BOGOTÁ DISTRITO CAPI-
TAL. Las disposiciones en materia de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones
para ser elegido a cargo o corporación de elección popular para el nivel municipal y
distrital contenidas en el Capítulo Quinto de la presente ley, rigen para Santa Fe de
Bogotá, Distrito Capital”. (Este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitu-
cional en Sentencia C-837-2001).

JURISPRUDENCIA
81
 El Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Consejero
ponente: Dr. Darío Quiñones Pinilla, el veintisiete (27) de junio de dos mil (2000).

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Radicación número: AI- 057, con relación al régimen de Inhabilidades del
Personero y Contralor Distritales concluyó lo siguiente:

“Es cierto que la regulación contenida en el Decreto 1421 de 1993 en materia


de inhabilidades del Contralor y Personero Distritales presenta la diferencia de
tratamiento señalada por el demandante. En efecto, en punto del desempeño de
cargos públicos, el artículo 97, inciso primero, prevé que no podrá ser elegido
Personero quien haya ocupado durante el último año “… cargo público en la
administración central o descentralizada del Distrito”, mientras que la norma
acusada establece que no podrá ser elegido Contralor quien “… haya ocupado
durante el mismo lapso cargo público en el Distrito, salvo la docencia”. Es decir
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

que, en consideración a que, como lo señala el demandante, solo es causal de


inhabilidad para ser elegido Personero, el que una persona, durante el último
año, haya ocupado cargo público en la administración central o descentralizada,
esto descarta la inhabilidad por desempeñar cargos públicos en los órganos de
control –Personería y Contraloría–, pues, como se deduce del artículo 113 de la
Carta Política, estos, en cuanto autónomos e independientes, no hacen parte de
la administración central y, desde luego, de la descentralizada. En cambio, en
cuanto se dice que no podrá ser elegido Contralor quien durante el último año
haya desempeñado cargo público en el Distrito, salvo la docencia, extiende la in-
habilidad al desempeño de cualquier cargo público, incluidos, entonces, los de la
administración central y descentralizada y los de los citados órganos de control.

Se controvierte en este proceso la constitucionalidad del artículo 107, inciso se-


gundo, del Decreto 1421 de 1993 “Por el cual se dicta el régimen especial para
el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá”.

De manera que el legislador extraordinario al establecer en el artículo 107 la


inhabilidad de que se trata, en realidad, no creó, sino que reprodujo la que con-
sagró el artículo 272 de la Carta Política. Esa reproducción, sin ampliación o
restricción algunas, se produjo mediante la adaptación del texto constitucional al
ámbito territorial del Distrito Capital, comoquiera que el precepto superior es-
tablece la inhabilidad para el desempeño, en general, de los cargos de Contralor
departamental, distrital o municipal, dentro de los cuales se encuentra el de aquel
distrito.

De consiguiente, el artículo 107 demandado no pudo infringir ninguna norma


constitucional por la circunstancia de que en su texto contemple la inhabilidad
para ser elegido contralor por razón del desempeño de cargos públicos. Así, no
pudo infringir el artículo 13 sobre el derecho a la igualdad, dado que es la misma
82 Carta la que establece la diferencia de tratamiento a que alude el demandante,
comoquiera que ésta extiende la inhabilidad para ser elegido contralor al desem-
peño de todos los cargos públicos del orden distrital, salvo la docencia, mientras

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que para el ejercicio de cargo de Personero no contempla ninguna previsión y,
en consecuencia, deja su regulación a criterio del legislador, con la posibilidad,
entonces, como ocurre en el caso del Contralor del Distrito Capital, de que se
establezca un régimen de inhabilidades que presente diferencias entre uno y otro
cargo. Además, se debe tener en cuenta que los cargos de Contralor y Personero
Distritales, aunque integrantes de órganos de control, tienen distintas funciones
y ello explica que existan diferencias en el régimen de inhabilidades establecido
para cada uno de ellos. Y no se vulneran las normas constitucionales que es-
tablecen los derechos de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos,
los de carrera y el del trabajo, pues la restricción para que funcionarios de la
Contraloría Distrital puedan acceder al cargo de Contralor tiene origen cons-

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


titucional, en cuanto queda comprendida dentro de la mencionada inhabilidad,
que se consagró para garantizar la independencia de dicho servidor público con
el ente territorial respecto del cual va a ejercer el control fiscal y evitar que se
produzca una interferencia en la gestión derivada de una vinculación laboral con
el mismo, en el inmediato pasado”.

Concepto DAFP

¿Un Registrador Municipal puede postularse a ser designado Contralor del mismo municipio?
Rad. 15055-2006 (Radicación EE 1900 de 08-Mar-07)

“para que una persona pueda ser elegida por el Concejo municipal como Contralor Municipal se
requiere no estar inmerso en el régimen de inhabilidades e incompatibilidades establecidas en la
Constitución y la Ley, entre ellas quien sea o haya sido en el último año miembro de asamblea o
concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público del orden distrital o
municipal, salvo la docencia.

“teniendo en cuenta que el cargo de Registrador Municipal de un municipio no es del orden mu-
nicipal, pues no pertenece a la Administración Central ni Descentralizada del mismo municipio
sino a la Registraduría Nacional del Estado, que es una entidad del Orden Nacional, en criterio
de esta Dirección se considera que el Registrador municipal no está inmerso en inhabilidad para
ser Contralor del mismo municipio o de otro, siempre y cuando, en el momento de ser elegido, no
esté ocupando ningún cargo público (Artículo 128 de la Constitución), esto significa que tendrá que
renunciar al empleo antes de la elección”.

83

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INHABILIDADES DEL GOBERNADOR

FUNDAMENTO LEGAL

• Constitución Política

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


“Artículo 303. (...)

Los Gobernadores serán elegidos para periodos de tres años y no podrán ser reele-
gidos para el periodo siguiente. La ley fijará las calidades, requisitos, inhabilidades
e incompatibilidades de los Gobernadores; reglamentar su elección; determinará sus
faltas absolutas y temporales y forma de llenarlas; y dictará las demás disposiciones
necesarias para el normal desempeño de sus cargos”.

• Ley 617 de 2000

“Artículo 30. De las inhabilidades de los Gobernadores. No podrá ser inscrito como
candidato, elegido o designado como Gobernador:

1. Quien haya sido condenado en cualquier época por sentencia judicial, a pena
privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la
investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o
concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para
el ejercicio de funciones públicas.

2. Quienes tengan doble nacionalidad, exceptuando los colombianos por nacimiento.

3. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejer-
cido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa
o militar, en el respectivo departamento, o quien como empleado público del orden
nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la
ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o
cumplirse en el respectivo departamento.
85
4. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de nego-
cios ante entidades públicas del nivel departamental o en la celebración de contratos

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con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que
los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento. Así mismo,
quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que adminis-
tren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos
domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo
departamento.

5. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en se-


gundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios
que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad
civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento; o con quienes
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que adminis-
tren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos
domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo
departamento.

6. Quien haya desempeñado el cargo de contralor departamental o procurador dele-


gado en el respectivo departamento durante un periodo de doce (12) meses antes de la
elección de gobernador.

7. Quien haya desempeñado los cargos a que se refiere el artículo 197 de la Constitu-
ción Nacional”.

JURISPRUDENCIA

 El Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quin-


ta, mediante sentencia con número de radicación: 11001-03-28-000-2003-
0041-01(3171) de fecha dieciocho (18) de diciembre de dos mil tres (2003)
Consejero ponente: DARÍO QUIÑONES PINILLA, en cuanto a las inhabi-
lidades del Gobernador expresó:

“La causal de inhabilidad que propone el demandante es la del artículo 30.4 de


la Ley 617 de 2000 y la deriva del hecho según el cual el demandante intervino
en la celebración de un contrato estatal, en interés propio, el que se ejecutó o
cumplió en el Departamento de Nariño. La causal de inhabilidad por la celebra-
ción de contratos prevista en esa disposición exige que se reúnan los siguientes
presupuestos: a) Que el elegido haya intervenido en la celebración de contra-
tos con entidades públicas de cualquier nivel. b) Que esa intervención se haya
86 efectuado dentro del año anterior a la fecha de la elección. c) Que el contrato o
contratos se hayan celebrado en interés propio o en el de terceros, y d) Que el
contrato o contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamen-

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to. Mediante documento público acompañado con la demanda se demuestra la
celebración del mencionado contrato. De manera que con esa prueba se deduce
la manifiesta violación del numeral 4 del artículo 30 de la Ley 617 de 2000 y,
por consiguiente, el elegido como Gobernador del Departamento de Nariño
incurrió en la consiguiente causal de inhabilidad consagrada en esa norma,
pues se encuentran reunidos los presupuestos, conforme a lo siguiente: a) El
señor Zúñiga Erazo intervino en la celebración de un contrato con una entidad
pública del nivel nacional –el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA-–. b)La
intervención del señor Zúñiga Erazo en la celebración del contrato se efectuó
dentro del año anterior a la elección, pues aquel fue celebrado el 30 de octubre
de 2002 y su elección como Gobernador se llevó a cabo el 26 de octubre de

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


2003. c) El contrato se celebró en interés propio del señor Zúñiga Erazo, dado
que intervino directamente aduciendo su condición de propietario del inmueble
arrendado y, por consiguiente, resultó beneficiario de las prestaciones econó-
micas pactadas en el mismo, y d) El contrato se ejecutó en el Departamento de
Nariño, pues el inmueble arrendado se encuentra ubicado en la ciudad de Pas-
to, su capital. De manera que demostrada la violación manifiesta del numeral 4
del artículo 30 de la Ley 617 de 2000 y la correspondiente causal de inhabilidad
establecida en esa norma, por razón de la celebración del mencionado contrato
de arrendamiento por parte del demandado, procede la suspensión provisión
del acto administrativo que declaró la elección demandada”.

 El Consejo de Estado a sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta,


en sentencia del 29 de mayo de 2003, radicación número 11001-03-28-000-2003-
00014-01(3111), Consejera Ponente: María Nohemí Hernández Pinzón. Con res-
pecto a la procedencia de inhabilidad por desempeño como gobernador encargado,
señaló:

“la limitante de no crear un régimen de inhabilidades menos riguroso del previsto


para el Presidente de la República, el constituyente facultó al legislador para deter-
minarlo respecto del Gobernador. Es así como, en ejercicio de tal facultad, se expidió
la Ley 617 de 2000 que en el numeral 7 de su artículo 30 tipificó, en concordancia
con el artículo 197 de la Constitución Política, como una de las causales de inhabili-
dad para ser designado Gobernador, haber desempeñado dicho cargo sin que tenga
incidencia la modalidad bajo la cual se le haya nombrado, esto es, en encargo o en
propiedad. Cabe resaltar que en la citada Ley la prohibición se extiende tanto para
la inscripción como candidato a Gobernador como para la elección o designación a
dicha dignidad”.

87

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Concepto DAFP

¿Puede el hermano de un Alcalde de un municipio postularse para ser elegido Gobernador del
Departamento al cual pertenece dicho municipio? ¿Igualmente estaría inhabilitado si el herma-
no del candidato ocupa un cargo Directivo de un organismo de control del departamento para el
cual se postuló? Rad. 10492/2003 (EE Radicación 5623 de 24/07/2003)

“estará inhabilitado para ser inscrito como candidato, elegido o designado como Gobernador
quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de
consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12)
meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en
el respectivo departamento.
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

En este orden de ideas la persona que aspira a ser Gobernador de Departamento, hermano del Al-
calde de un municipio perteneciente al mismo departamento, estará inhabilitado para ser elegido
Gobernador en las próximas elecciones si dicho Alcalde (hermano) no renunció a su cargo antes
de los 12 meses anteriores a la elección.

Respecto al literal b) de la consulta si en el cargo directivo administrativo en el Órgano de Con-


trol departamental que ostenta el hermano del candidato a la Gobernación las funciones y el
diseño jerárquico del empleo le otorgan potestad de mando, de dirección, autonomía decisoria,
actividades de Dirección Administrativa, es decir, que está autorizado para celebrar contratos o
convenios; ordenar gastos con cargo a fondos departamentales; conferir comisiones, licencias no
remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los
funcionarios subordinados; reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle
nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control
interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disci-
plinarias; estará inhabilitado para postularse como candidato para ser elegido Gobernador, si
no han transcurrido 12 meses a partir de la renuncia al cargo directivo administrativo, hasta la
fecha en que se celebre la elección (Ley 617 de 2000).

88

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INHABILIDADES DE LOS DIPUTADOS

FUNDAMENTO LEGAL

• Constitución Política

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


“Artículo 261. Artículo modificado por el artículo 2o. del Acto Legislativo No. 3 de
1993.

PARÁGRAFO 1o. Las inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Constitución


Nacional y las leyes, se extenderán en igual forma a quienes asuman las funciones de las
faltas temporales durante el tiempo de su asistencia.

“(…)”

“Artículo 299. Organización de las Asambleas Departamentales

Inciso 2o. Modificado. Acto Legislativo No. 2 de 2002. Art. 2º. El régimen de inhabi-
lidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la ley. No podrá ser menos
estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda. El periodo de los
diputados será de cuatro años y tendrán la calidad de servidores públicos”.

• Ley 617 de 2000

“Artículo 33. De las inhabilidades de los diputados. No podrá ser inscrito como can-
didato ni elegido diputado:

1. Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad,
excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a
partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio
de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas.

2. Quienes tengan doble nacionalidad, exceptuando los colombianos por nacimiento.

3. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido
como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar,
89
en el respectivo departamento, o quien como empleado público del orden nacional, de-
partamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de

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recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el
respectivo departamento.

4. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios
ante entidades públicas del nivel departamental o en la celebración de contratos con
entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los
contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento. Así mismo, quien
dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tribu-
tos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios
o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo departamento.
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

5. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer


grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro
de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política,
administrativa o militar en el respectivo departamento; (Consejo de Estado, Sección
Quinta, Magistrado ponente Dr. Filemón Jiménez, expediente 2007-00082) o con quienes
dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren
tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domi-
ciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo depar-
tamento. Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente
o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único
civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o
de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo departamento en la misma
fecha”.

JURISPRUDENCIA

 El Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quin-


ta mediante sentencia de fecha 8 de septiembre de 2005, radicación interna
3660, Consejera Ponente María Noemí Hernández Pinzón, respecto a las
inhabilidades de los diputados, señaló:

“La causal de inhabilidad respectiva de los Congresistas se regula de la siguiente manera:

“Artículo 179. No podrán ser congresistas:

3. Quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la


celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, o hayan sido
representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafisca-
90 les, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección.

…”

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Este precepto constituye una norma jurídica al integrarse con los dos párrafos finales de
la misma que predican;

“Las inhabilidades previstas en los numerales 2º, 3º. 5º y 6º se refieren a situaciones que
tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. La
ley reglamentará los demás casos de inhabilidades por parentesco, con las autoridades
no contemplados en estas disposiciones.

Para los fines de este artículo se considera que la circunscripción nacional coincide con
cada una de las territoriales, excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5º”
(Resalta la Sala).

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


Pues bien, al establecer el constituyente, con todo sentido, que la circunscripción nacio-
nal coincide con cada una de las territoriales, en lo que tiene que ver con la causal de
inhabilidad del numeral 3°, que es por decirlo de alguna manera la fuente que inspiró
la causal de inhabilidad del numeral 4o. del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, no está
diciendo cosa distinta a que se toman como equivalentes la circunscripción nacional y
las circunscripciones territoriales, de suerte que lo que ocurra en una circunscripción
municipal o departamental produce el mismo efecto jurídico como si se hubiera pre-
sentado en la circunscripción nacional.

Así las cosas, en cuanto a diputados se refiere, para quienes su régimen de inhabilidades
no podía ser menos estricto que el de los Congresistas, es claro que esa equivalencia
establecida por el constituyente entre la circunscripción nacional y las circunscripciones
territoriales, descarta de plano la posibilidad de éxito de la tesis de la defensa, puesto
que la celebración de un contrato con una entidad pública para ser ejecutado o cumpli-
do en un municipio tiene la potencialidad de inhabilitar a ese contratista para, aspirar
a la Duma Departamental, ya que el sentido que a esa norma se le debe dar no es otro
distinto al de que la circunscripción menor se asimila a la circunscripción mayor, sin
que interese por lo mismo que el contrato deba ejecutarse o cumplirse solamente en una
parte del departamento”.

 El Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda,


Subsección B, en sentencia del 23 de junio de 2005, radicación número 11001-03-
15-000-2005-00545-00, Consejero Ponente: Jesús María Lemos Bustamante, con
respecto al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de Congresistas, el cual
se tiene como parámetro para los diputados, señaló:

“En desarrollo de jurisprudencia reiterada de la Corporación, como el artículo


299 de la Constitución dispuso que el régimen de inhabilidades e incompatibili-
dades de los diputados será el fijado por la ley, sin que pueda ser menos estricto 91
que el señalado para los congresistas, es aplicable el artículo 179, numeral 2,
de la Carta, según el cual no podrán ser congresistas quienes hubieren ejercido

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como empleados públicos jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o
militar dentro de los doce meses anteriores a la elección”.

Concepto DAFP

¿Un empleado de la Gobernación de Caquetá puede postularse para ser elegido Diputado del
mismo departamento? Rad. EE 11011/2006 (Radicación EE 7343 de 06-Sep-06)

“…se considera que si el Jefe de Recursos Humanos y el Asesor de la Gobernación de Caquetá


desarrollan actividades de Dirección Administrativa, es decir, que están autorizados para celebrar
contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos departamentales; conferir comisiones,
licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o vertical-
mente los funcionarios subordinados; reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control
interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplina-
rias; estarán inhabilitados para postularse como candidatos para ser Diputados de la Asamblea de
Caquetá , si no renuncian al cargo 12 meses antes de elección.

Si como empleados del departamento no realizan las actividades antes mencionadas se considera
que están habilitados para aspirar a ocupar cargos de elección popular, siempre y cuando en el
momento de la inscripción no estén ocupando el cargo público”.

Concepto DAFP

¿Una persona que tiene contrato con el Instituto de los Seguros Sociales Regional Manizales
puede postularse para ser elegido diputado del Departamento de Caldas? Rad. 11886/2006 (Ra-
dicación EE 8533 de 25-Oct-06)

“se considera que estará inhabilitado para ser elegido Diputado quien dentro del año anterior a la
elección haya celebrado contrato con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de
terceros, siempre que el contrato deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento para
el caso del Diputado (Departamento de Caldas), entendiendo por celebración el nacimiento del
contrato, sin que interese qué tiempo se tarde en su ejecución”.

Concepto DAFP

¿Está inhabilitado para ser elegido Diputado el hermano del Tesorero municipal quien desempe-
ñó el cargo de Secretario de Hacienda mediante la figura del encargo en un municipio del mismo
Departamento? Rad. 3340/2007. ( Radicación EE 3322 de 30-Abr-07)

“no podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado quien tenga vínculo por matrimonio, o
unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o
único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejer-
cido autoridad política en el respectivo departamento, entendiendo por éste la entidad territorial
correspondiente y los municipios que lo integren.

En este orden de ideas, para el caso objeto de consulta, en razón a que el desempeño del cargo de
92 Secretario de Hacienda de un municipio conlleva el ejercicio de Autoridad Política, el hermano de
quien desempeñó este empleo, así sea de manera transitoria dentro de los dos meses anteriores a
la elección, está inhabilitado para ser elegido Diputado a la Asamblea del mismo Departamento”.

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INHABILIDADES DEL ALCALDE

FUNDAMENTO LEGAL

• Ley 617 de 2000

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


“Artículo 37. Inhabilidades para ser alcalde. El artículo 95 de la Ley 136 de 1994,
quedará así:

Artículo 95. Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni
elegido, ni designado alcalde municipal o distrital:

1. Quien haya sido condenado en cualquier época por sentencia judicial a pena privativa
de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura
de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o
excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio
de funciones públicas.

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido
como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar,
en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional, depar-
tamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de
recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el
respectivo municipio.

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de nego-
cios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con
entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los
contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. Así mismo, quien
dentro del año anterior a la elección, haya sido representante legal de entidades que
administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios
públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el
respectivo municipio.

4. Quien tenga vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco hasta el


segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios 93
que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil,
política, administrativa o militar en el respectivo municipio; o con quienes dentro del

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mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos,
tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o
de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio.

5. Haber desempeñado el cargo de contralor o personero del respectivo municipio en un


periodo de doce (12) meses antes de la fecha de la elección”.

JURISPRUDENCIA

 El Consejo de Estado en sentencia de julio 27 de 1995, expediente 1313. Con-


sejero Ponente Doctor Mario Alario Méndez, preceptuó:
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

“A decir asunto semejante esta Sala, mediante sentencia del 13 de abril de 1987,
entre otras, explicó que era preciso establecer separación y distinción entre dos
actividades: la celebración de un contrato, esto en su nacimiento y su ejecución,
desarrollo y cumplimiento, y que para los efectos de la inhabilidad había de te-
nerse en cuenta la actuación que señalaba su nacimiento, sin consideración a los
tratos de su desenvolvimiento de donde debía acreditarse no solo la existencia
de la relación contractual sino, además, la fecha de su origen, en vista de que su
elemento temporal o esencial para configurar el impedimento legal. En síntesis,
dijo la sala: La inhabilidad para ser elegido nace el día de la celebración del
contrato con la administración, pero no puede extenderse más allá, por obra y
gracia de su ejecución”

 El Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quin-


ta, mediante sentencia con número de radicación: 2231 de junio 24 de 1999,
Consejero Ponente Darío Quiñones Pinilla, respecto a la extensión de las in-
habilidades e incompatibilidades del alcalde al Personero municipal, señaló:

“El artículo 174, literal a), de la ley 136 de 1994 extiende al personero las cau-
sales de inhabilidad establecidas para el Alcalde Municipal. Pero esa extensión
no es total, pues del mismo contenido de la norma, en cuanto agrega “en lo que
le sea aplicable”, se desprende que algunas de las causales de inhabilidad de
los alcaldes no son aplicables a los personeros, Y un criterio para establecer las
causales de inhabilidad de los Alcaldes que se extienden a los personeros es
el de señalar que son aquellas que no contengan circunstancias o situaciones
reguladas específicamente para los personeros mediante las causales estableci-
das en el artículo 174 de la Ley 136 de 1994, lo cual, a contrario sensu, permite
concluir que si determinada circunstancia o situación constitutiva de inhabili-
dad se encuentra regulada especialmente en dicha norma, no hay lugar a dicha
extensión”.
94

Departamento Administrativo de la

FUNCIÓN PÚBLICA
República de Colombia
Concepto DAFP

¿El cónyuge de la Secretaria de Salud encargada de un Municipio está inhabilitado para ser
elegido alcalde del mismo municipio? Rad. 569/2007 (Radicación EE 1331 de 22-Feb-07)

“no podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal quien tenga
vínculos por matrimonio, o unión permanente, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses
anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el
respectivo municipio.

En este orden de ideas, el cónyuge de quien ocupó el cargo Secretaria de Salud de un municipio,
está inhabilitado para ser elegido Alcalde del mismo municipio si la empleada municipal ejerció
autoridad política dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección”.

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


Concepto DAFP

¿El Director Ejecutivo de una Asociación de Municipios estará inhabilitado para aspirar a ocu-
par el cargo de Alcalde en uno de los municipios que conforman la asociación? Rad. 11177/2006
(Radicación EE 8641 de 27-Oct-06)

“Las asociaciones de municipios son entidades administrativas de derecho público, con personería
jurídica y patrimonio propio e independiente de los entes que la conforman; se rigen por sus propios
estatutos y gozarán de los mismos derechos, privilegios, excepciones y prerrogativas otorgadas por
la ley a los municipios.

En este orden de ideas, de acuerdo a lo preceptuado por el Consejo de Estado el cargo de Director
Ejecutivo de una Asociación de Municipios no tiene el carácter de municipal, además, no significa
que deba considerarse que el cargo de Director de dicha Asociación se entiende desempeñado en
el mismo Municipio en el cual se ejerció tal cargo, pues dicha entidad administrativa, por mandato
legal, cuenta con personería jurídica y patrimonio propio e independiente de los entes que la confor-
man; por consiguiente, … se considera que el Director Ejecutivo de una Asociación de Municipios,
estará habilitado para aspirar a ocupar el cargo de Alcalde, de los municipios que conforman la
entidad, siempre y cuando cumpla con las calidades y requisitos exigidos por la ley”.

Concepto DAFP

¿Un Concejal de un municipio al término de su periodo o al renunciar al mismo puede ser elegido
Alcalde en el mismo municipio? Rad. 12159/2006 (Radicación EE 8529 de 25-Oct-06)

“teniendo en cuenta que los Concejales no ejercen autoridad civil o política ni dirección administra-
tiva, puesto que por definición constitucional, no son empleados públicos sino servidores públicos;
por consiguiente, en criterio de esta Oficina se considera que el Concejal que aspire a ser elegido
Alcalde dentro del mismo municipio podrá hacerlo sin ningún impedimento a la terminación del
periodo constitucional respectivo”.

95

Departamento Administrativo de la

FUNCIÓN PÚBLICA
República de Colombia
INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES

FUNDAMENTO LEGAL

• Constitución Política

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


“Artículo 261. Artículo modificado por el artículo 2o. del Acto Legislativo No. 3 de
1993. “(…)”

PARÁGRAFO 1o. Las inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Constitución


Nacional y las leyes, se extenderán en igual forma a quienes asuman las funciones de las
faltas temporales durante el tiempo de su asistencia.

“(…)”
• La Ley 136 de 1994, por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la
organización y el funcionamiento de los municipios. (Artículo 43)

• Ley 617 de 2000


“Artículo 40. De las inhabilidades de los Concejales. El artículo 43 de la Ley 136 de
1994 quedará así:

Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal
municipal o distrital:

1. Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad,
excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a
partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio
de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas.

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido
como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar,
en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional,
departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución
de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en
el respectivo municipio o distrito.
97
3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios
ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos

Departamento Administrativo de la

FUNCIÓN PÚBLICA
República de Colombia
con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que
los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así
mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que
administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios
públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo
municipio o distrito.

4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo


grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro
de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política,
administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del
mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos,
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios


o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. Así
mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco
dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se
inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de cor-
poraciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma
fecha”.

JURISPRUDENCIA
 El Consejo Nacional Electoral en concepto emitido el 26 de mayo de 1999,
Consejero Ponente Jaime Araújo Rentería, expresó:

“El régimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los


concejales Municipales, empiezan a regir a partir de la fecha de la
elección o de la inscripción de la candidatura, según lo indique la
norma. En el caso del llamamiento para proveer la curul por falta
absoluta o temporal del titular, dicho régimen se tendrá en cuenta a
partir de la posesión del llamado”

Concepto DAFP

¿Una persona que ha sido contratista del municipio puede postularse para ser elegido Concejal
del mismo municipio? Rad. 10136-10362-2006 (Radicación EE 6678 de 08-Ago-06)

“estará inhabilitado para ser Concejal quien dentro del año anterior a la elección haya celebrado
contrato con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que
el contrato deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito, entendiendo por
celebración el nacimiento del contrato, sin que interese qué tiempo se tarde en su ejecución.
98 Para que constituya causa de inhabilidad se requiere que ese contrato deba ejecutarse o cumplirse
en el respectivo Municipio respecto del cual se aspira a ser elegido Concejal”.

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Concepto DAFP

¿Puede un Concejal contratar con entidades del Estado? Rad. 4940-2009. (Radicado 5131 del
14/05/09).

“El Concejal de un municipio como servidor público está impedido para celebrar contrato con
entidades del Estado ya que infringiría lo establecido en el artículo 127 y en el numeral 1º, literal
f) del artículo 8º de la Ley 80 de 1993, y de percibir otra asignación del Tesoro Público, salvo las
excepciones contempladas en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992.

Concepto DAFP

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


¿Una persona que es contratista de una Cooperativa de Trabajo Asociado que celebró contrato
de prestación de servicios con una Empresa Social del Estado de un municipio, puede postularse
para ser elegido Concejal del mismo municipio? Rad. 11279/2009

“Estará inhabilitado para ser Concejal quien dentro del año anterior a la elección haya celebrado
contrato con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre el
contrato deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito, entendiendo por cele-
bración el nacimiento del contrato, sin que interese qué tiempo se tarde en su ejecución.

Para que constituya causa de inhabilidad se requiere que ese contrato deba ejecutarse o cumplirse
en el respectivo Municipio respecto del cual se aspira a ser elegido Concejal.

En este orden de ideas, para el caso objeto de consulta, en criterio de esta Dirección se considera
que usted como contratista de una Cooperativa de Trabajo Asociado de naturaleza privada que
celebró contrato de prestación de servicios con una Empresa Social del Estado de un municipio,
no está inmerso en inhabilidad o incompatibilidad para ser elegido Concejal del mismo municipio”

99

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Concepto DAFP

¿Puede un Concejal de un municipio, ser socio de una empresa privada que celebra contrato con
la administración del mismo municipio? Rad. 9677-2009

La Corte Constitucional en Sentencia No. C-194 de 1995, respecto a las incompatibilidades de los
Concejales, expresó:

“Un debido entendimiento de la norma demandada, bajo las perspectivas dichas y en desarrollo
de una interpretación constitucional sistemática, permite concluir en su exequibilidad, aunque
declarada bajo el supuesto de que, por una parte, en el texto legal se ha utilizado impropiamente el
término “incompatibilidades”, cuando se hace referencia a los seis meses que siguen a la dejación
del cargo, pues en realidad se trata de prohibiciones, y, por otra, que éstas no deben interpretarse
ni aplicarse como absolutas, lo que las haría inconstitucionales. De allí resulta que su alcance
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

admisible, es decir, conforme a los postulados de la Carta Política, se reduce a impedir que la
aceptación o desempeño de cargos, la celebración de contratos, la realización de gestiones y, en
general, las diferentes tareas que el artículo 45 de la Ley 136 de 1994 denomina “incompatibilida-
des”, para quien ha dejado de ser concejal, durante los seis meses siguientes a la culminación del
periodo o la efectividad de la renuncia, puedan llevarse a cabo en relación con el mismo municipio
o distrito al cual se sirvió en la posición enunciada”.

De acuerdo a lo anteriormente expuesto, un concejal de un municipio no podrá celebrar contratos


o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, mane-
jen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo
o reciban donaciones de éste.

En este orden de ideas para el caso objeto de consulta, en criterio de esta Dirección se considera
que está inmerso en incompatibilidad el Concejal de un municipio que celebre contrato o realice
gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado (Sociedades, Fundaciones, etc.)
que sean contratistas del mismo municipio o reciban donaciones de éste”

Concepto DAFP

¿Puede una persona ser elegida Concejal de un municipio cuando su hermano es Gerente de
una Clínica Privada que presta sus servicios a usuarios del régimen subsidiado en salud del
mismo municipio? Rad 13300/2006. (Radicación EE 9740 de 11-Dic-06)

“estará inhabilitado para ser Concejal quien dentro del año anterior a la elección haya sido re-
presentante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones en el respectivo
municipio o distrito. o de las entidades o distrito.

En este orden de ideas y para el objeto de consulta, según los datos aportados en la misma, en criterio
de esta Oficina, si su hermano dentro del año anterior a la elección fue representante legal de una
IPS o una ARS privada que presta servicios de seguridad social en el régimen subsidiado en el
municipio de Bucaramanga o que administró tributos, tasas o contribuciones del mismo municipio,
se considera que está inhabilitada para postularse como candidata al Concejo en el municipio de
Bucaramanga”.

100

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INHABILIDADES MIEMBROS DE JUNTAS
ADMINISTRADORAS LOCALES

FUNDAMENTO LEGAL

• Ley 136 de 1994

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


“Artículo 124. INHABILIDADES. Sin perjuicio de las demás inhabilidades que establez-
can la Constitución y la ley, no podrán ser elegidos miembros de Junta Administradora
Local quienes:

1. Hayan sido condenados a pena privativa de la libertad dentro de los diez (10) años
anteriores a la elección, excepto en los casos de delitos culposos o políticos.

2. Hayan sido sancionados con destitución de un cargo público, excluidos del ejercicio
de una profesión o sancionados más de dos (2) veces por faltas a la ética profesional o a
los deberes de un cargo público; y

3. Sean miembros de las corporaciones públicas de elección popular, servidores públicos


o miembros de las Juntas y consejos directivos de las entidades públicas”.

JURISPRUDENCIA
 El Consejo de Estado en sentencia de la Sección Primera Sala de lo Con-
tencioso Administrativo Radicación número: 25000-23-15-000-2002-0988-
01(8516) de veinte (20) de febrero de dos mil tres (2003), Consejero ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, referente a la
“EDIL DEL DISTRITO CAPITAL - Régimen especial de inhabilidades e
incompatibilidades previsto en el Decreto 1421 de 1993 / PÉRDIDA DE LA
INVESTIDURA DE EDIL DE BOGOTÁ - Remisión a las normas legales refe-
ridas a los municipios: Ley 136 de 1994, artículo 126
En lo concerniente a la pérdida de la investidura de los Ediles del Distrito Capital
de la República, entidad territorial que goza de autonomía para la gestión de sus
intereses, atendiendo el régimen especial al que se halla sometido, en los términos
del artículo 322 constitucional, debe decirse que el Decreto 1421 de 1993 que,
precisamente desarrolla este último precepto, aun cuando prevé en su artículo 66 101
las causales de inhabilidad de los miembros de las Juntas Administradoras Lo-
cales y, en el artículo 68, las incompatibilidades a que se sujetan estos servidores

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públicos, en realidad, no incorpora ninguna referencia específica con respecto a
si se pierde o no la investidura por incurrir en alguno de los supuestos que dichas
normas establecen o por cualquier otra conducta que allí se defina. De manera
que, al no existir una regulación especial relacionada con la pérdida de la inves-
tidura de los Ediles del Distrito Capital, subsidiariamente, por expreso mandato
de la misma norma constitucional que contempla su régimen especial, aspecto
que también recoge el artículo 2° del Decreto 1421 de 1993, deben aplicarse
las normas constitucionales y legales referidas a los municipios, particularmente,
para el asunto que nos interesa, la Ley 136 de 1994. Esta Ley desarrolló en su
artículo 119 las Juntas Administradoras Locales, de que trata el artículo 318 de
la Constitución Política y en su artículo 126 consagró las incompatibilidades de
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

los ediles”.

JURISPRUDENCIA
 En este tema el consejo de Estado se pronunció en sentencia de fecha 30 de
septiembre de dos mil cinco (2005) con número de Radicación: 5000-23-24-
000-2003-01068-02(3206-3211) Consejero ponente: FILEMÓN JIMÉNEZ
OCHOA y dijo:
“Se puede decir que estará inhabilitado si: “el elegido hubiera intervenido en la
celebración de contratos con el Distrito Capital. Y que la celebración del convenio
se hubiere efectuado dentro de los tres (3) meses que antecedieron la inscripción
del candidato a Edil”
Por otra parte “Debe aclararse que es equivocada la invocación de los artículos
30.4, 33.4 y 60 de la Ley 617 de 2000, como fundamento jurídico de la inhabilidad
alegada en contra de los ediles (…), por razón de la celebración de contratos
con Alcaldía Local de Puente Aranda, en su condición de representantes legales
de Juntas de Acción Comunal, por cuanto, si bien el artículo 60 de la citada ley
hizo extensivas para Bogotá, D.C., las disposiciones en materia de inhabilidades,
incompatibilidades y prohibiciones para ser elegido a cargo o corporación de
elección popular para el nivel municipal y distrital contenidas en el capítulo quin-
to de la misma ley, en el aludido capítulo quinto nada se previó en relación con las
inhabilidades de los ediles. De donde debe concluirse que para dichos servidores
públicos continúa rigiendo, sin modificación, el artículo 66 del Decreto 1421 de
1993”.
 En cuanto al tema de las inhabilidades de los Miembros de las Juntas Ad-
ministradoras Locales el Honorable Consejo de Estado en sentencia con
Radicación núm.: 41001-23-31-000-2001-0197-01(7082) Consejero ponente:
MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA de 4 de octubre de 2001, expresó:
102
“Prima facie se observa que el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 tiene la vocación
de regular íntegramente lo relativo a la pérdida de investidura de los servidores

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públicos en él mencionados, que en cuanto concierne a los concejales estaba de-
sarrollada en el artículo 55 de la Ley 136 de 1994, cuyo contenido reproduce en
parte la nueva disposición. En estas circunstancias, vistos en sí mismos los enun-
ciados de ambos preceptos y teniendo en cuenta que la violación del régimen de
inhabilidades, prevista como causal de pérdida de la investidura en el numeral 2
del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, se omitió en el texto del prealudido artículo
48 de la Ley 617 de 2000, se infiere que la misma se suprimió o derogó dentro del
régimen de la pérdida de investidura de tales servidores públicos, atendiendo la
parte final del artículo 3º de la Ley 153 de 1887, según la cual se estima “insubsis-
tente una disposición legal (...) por existir una ley nueva que regule íntegramente
la materia a que la anterior disposición se refería”. Por consiguiente, la violación

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


del régimen de inhabilidades ha de tenerse como desaparecida de las causales
de pérdida de la investidura de los concejales y miembros de juntas administra-
doras locales, sin perjuicio de su aplicación y sanción en otros regímenes, v. g.
los regímenes electoral y disciplinario”.

Concepto DAFP

El Departamento Administrativo de la Función Pública emitió concepto respecto al tema en discu-


sión en el cual se dijo:

“(…) mientras no se vea afectado de ninguna manera el servicio, el empleado de carrera adminis-
trativa que no ejerce jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, se considera
que puede permanecer desempeñando el cargo, y estará habilitado para aspirar a ser elegido
concejal en el mismo municipio, siempre y cuando, en el momento de ser elegido, no esté ocupando
ningún cargo público Artículo 128 de la Constitución - Sentencia del Consejo de Estado de la Sala
de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta. Radicado No. 2881 de junio 7 de 2002, esto
significa que tendrá que renunciar al empleo antes del día de la elección. (…)”

103

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INHABILIDADES DEL CONTRALOR DEPARTAMENTAL

FUNDAMENTO LEGAL

• Ley 330 DE 1996

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


“Artículo 6o. INHABILIDADES. No podrá ser elegido Contralor quien:

a) Haya sido Contralor de todo o parte del periodo inmediatamente anterior, como titular;

b) Haya sido miembro de los Tribunales que participaron en su postulación, dentro de


los tres años anteriores;

c) Durante el último año haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital
o municipal, salvo la docencia;

d) Sea o haya sido miembro de la Asamblea en el último año;

e) Estarán igualmente inhabilitados quienes en cualquier época hayan sido condenados


penalmente a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos. Sen-
tencia C-507 de 1997.

No se podrá nombrar en ningún cargo de la Contraloría a los Diputados, a los Magis-


trados que hubieren intervenido en la postulación, elección del Contralor, ni al cónyuge,
compañero o compañera permanente de los mismos, ni a sus parientes hasta el cuarto
grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. La infracción de lo dis-
puesto en este artículo constituye causal de mala conducta.

El Contralor sólo asistirá a las juntas directivas de las entidades descentralizadas del or-
den departamental o municipal cuando sea expresamente invitado con fines específicos
y no tendrá derecho a votar.

En ningún caso podrán intervenir en la postulación o elección del Contralor quienes se


hallen dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil
respecto de los candidatos.

PARÁGRAFO. Quien haya ocupado en propiedad el cargo de Contralor Departamental


no podrá desempeñar empleo oficial alguno en el respectivo departamento, salvo la do- 105
cencia, ni ser inscrito como candidato a cargos de elección popular, sino un año después
de haber cesado en sus funciones”.

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JURISPRUDENCIA
 La Corte Constitucional en Sentencia C-147 de 1998, respecto a las inhabili-
dades para ser Contralor departamental, señaló:
“la razón para restringir el acceso al desempeño como contralor departamental,
por haber ejercido el candidato funciones públicas con anterioridad a la pos-
tulación, en los órdenes territoriales mencionados y en el año inmediatamente
anterior a la elección que efectúa la correspondiente asamblea departamental
(C.P., art. 272), está dirigida a impedir el ingreso de personas que, de alguna
forma, tuvieron la oportunidad, los medios y las prerrogativas propias del ejerci-
cio de funciones públicas, para incidir en su favor en una elección o nominación
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

posterior, con clara violación del principio de igualdad de condiciones entre los
demás postulantes (C.P., art. 13), y en detrimento de la prestación eficaz, mo-
ral, imparcial y pública de la función administrativa (C.P., art. 209), así como
neutralizar la posibilidad de que se produzca un autocontrol de la gestión fiscal
realizada.
(…)
6. La Corte coincide con la Vista Fiscal en que los anteriores criterios jurispru-
denciales se aplican plenamente en el presente caso, pues si es legítimo que se
inhabilite para ser contralor departamental a quienes se desempeñaron en el año
anterior como servidores públicos distritales o municipales, con mayor razón se
debe concluir que es válido que quienes hayan ocupado, en ese mismo lapso,
cargos públicos en el orden departamental, no puedan ser contralores departa-
mentales por la injerencia que pueden tener en la elección y por la posibilidad
de terminar controlando sus propias actuaciones precedentes. Igualmente, la
excepción establecida por la norma, según la cual la inhabilidad no se aplica
para los casos de docencia, es constitucional, no sólo porque tiene un fundamento
razonable sino, además, por cuanto la propia Carta la prevé. En efecto, el artículo
272 superior excluye expresamente la docencia como causa de inhabilidad para
acceder al cargo de contralor departamental. Por tales razones, la Corte conclu-
ye que la norma acusada es exequible, y así lo señalará en la parte resolutiva de
esta sentencia”.
 En febrero de 2003 EL CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN QUINTA pro-
firió sentencia con Radicado número: 05001-23-15-000-2001-0387-01 (3041),
Consejero ponente: MARIO ALARIO MÉNDEZ, en la cual se hizo referen-
cia al tema de inhabilidades del Contralor Departamental y estableció:
“(…) Ello quiere decir que no puede ser contralor departamental quien en el
último año haya ocupado cargo público del orden departamental, ni contralor
106 distrital quien haya ocupado cargo público del orden distrital, ni contralor mu-
nicipal quien haya ocupado cargo público del orden municipal, en el respectivo
departamento, distrito o municipio, como se dijo en sentencia de 4 de diciembre

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de 1995 y se reitera en esta oportunidad, salvo en lo concerniente a los contra-
lores departamentales, porque mediante el artículo 6.º, literal c, de la ley 330 de
1996, “por la cual se [...] dictan otras disposiciones relativas a las contralorías
departamentales”, se estableció que no podía ser elegido contralor departamen-
tal quien durante el último año hubiera ocupado cargo público, y no solo del
orden departamental, sino también “distrital o municipal, salvo la docencia”, y
esa disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante la
sentencia C-509 de 9 de octubre de 1997. (…)”.

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


Concepto DAFP

¿Un empleado de una Contraloría Municipal de uno de los municipios de un departamento pue-
de ser elegido como Contralor del mismo departamento? Rad. 2758/2007 (Radicación EE 3346 de
30-Abr-07)

“(…) nadie que haya ocupado un cargo público en un departamento, distrito o municipio durante
el último año antes de postularse al cargo de contralor departamental, podrá ser elegido para
desempeñar esa función.

En este orden de ideas, (...) un empleado de una Contraloría Municipal de uno de los
municipios de Antioquia está inhabilitado para ser elegido como Contralor del mismo departa-
mento”.

• 107

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INHABILIDADES DEL CONTRALOR MUNICIPAL

FUNDAMENTO LEGAL

“En ese orden, el artículo 272 de la Constitución Política establece en el inciso octavo:

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


“No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de asamblea
o concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público del orden
departamental, distrital o municipal, salvo la docencia”.

El mandato constitucional de manera expresa señala que no podrá ser elegido contralor
municipal o distrital, quien en el último año haya sido miembro del concejo que deba
hacer la elección, es decir, que la Constitución fija un límite respecto de un periodo que
no es dable al Congreso de la República modificar a través de una ley”10.

• Ley 136 de 1994

Artículo 163. INHABILIDADES. «Artículo subrogado por el artículo 9o. de la Ley 177
de 1994». No podrá ser elegido Contralor, quien:

a) Haya sido Contralor o Auditor de la Contraloría Municipal en todo o parte del perio-
do inmediatamente anterior, como titular o como encargado;

“b) Haya sido miembro de los tribunales que hagan la postulación o del Concejo que
deba hacer la elección, dentro de los tres años anteriores. (Subrayado declarado inexe-
quible por sentencia C-468 de 2008).

c) Esté incurso dentro de las inhabilidades señaladas en el artículo 95 y parágrafo de


esta Ley, en lo que sea aplicable”.

JURISPRUDENCIA
 El Honorable Consejo de Estado mediante sentencia Radicación número:
05001-23-15-000-2001-0387-01(3041) de febrero 6 de 2003, de la Sección
Quinta, Sala de lo Contencioso Administrativo, respecto a las inhabilidades
del Contralor municipal señaló:
109
10
Procuraduría General de la Nación Concepto 4491. 20 de febrero de 2008. Dr. Edgardo José Maya Villazón. Expediente D-7143. Corte
Constitucional.

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“La elección del señor Giraldo Jiménez, dijeron los demandantes, es violatoria
del artículo 95, numeral 2, de la ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37
de la ley 617 de 2000. Mediante la sentencia C-367 de 14 de agosto de 1996
la Corte Constitucional declaró exequible el literal c del artículo 163 de la ley
136 de 1994, modificado por el artículo 9º de la ley 177 del mismo año. De la
Corte Constitucional obligan las decisiones adoptadas mediante sus providen-
cias, referidas al caso de que se trate, las cuales tienen toda la fuerza de la cosa
juzgada. Siendo así, y sin perjuicio del criterio expuesto precedentemente, debe
ser aplicado el literal c del artículo 163 de la ley 136 de 1994, modificado por el
artículo 9º de la ley 177 del mismo año; y consecuentemente el artículo 95 de la
ley 136 de 1994, según fue modificado por el artículo 37 de la ley 617 de 2000, en
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

lo que sea aplicable. Pues bien, según el artículo 272 de la Constitución no pue-
de ser elegido contralor departamental, distrital o municipal quien en el último
año haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal,
salvo la docencia. Ello quiere decir que no puede ser contralor departamental
quien en el último año haya ocupado cargo público del orden departamental,
ni contralor distrital quien haya ocupado cargo público del orden distrital, ni
contralor municipal quien haya ocupado cargo público del orden municipal, en
el respectivo departamento, distrito o municipio, como se dijo en sentencia de 4
de diciembre de 1995 y se reitera en esta oportunidad, salvo en lo concerniente
a los contralores departamentales, porque mediante el artículo 6.º, literal c, de
la ley 330 de 1996, “por la cual se [...] dictan otras disposiciones relativas a las
contralorías departamentales”, se estableció que no podía ser elegido contralor
departamental quien durante el último año hubiera ocupado cargo público, y
no solo del orden departamental, sino también “distrital o municipal, salvo la
docencia”, y esa disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucio-
nal mediante la sentencia C-509 de 9 de octubre de 1997. Siendo así las cosas,
la inhabilidad establecida en el artículo 95, numeral 2, de la ley 136 de 1994,
modificado por el artículo 37 de la ley 617 de 2000 –según el cual no puede
ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal quien
como empleado público, sin distingos, dentro de los 12 meses anteriores a la
fecha de la elección haya ejercido jurisdicción en el respectivo municipio–, no
es inhabilidad para ser contralor municipal, en lo que pugna con el artículo 272,
inciso séptimo, de la Constitución, según el cual, conforme al criterio expresado,
no puede ser elegido contralor municipal quien en el último año haya ocupado
cargo público del orden municipal, salvo la docencia. Y los cargos de los órganos
judiciales son del orden nacional, en tanto pertenecientes a la rama judicial del
poder público, como resulta de lo establecido en los artículos 113, 116 y 228 de la
110 Constitución y 1º, 11 y 12 de la ley 270 de 1996, estatutaria de la administración
de justicia, especialmente. Entonces, el cargo de Magistrado que el señor Óscar
Giraldo Jiménez desempeñó en el Tribunal Administrativo de Antioquia, que es

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del orden nacional, no lo inhabilitaba para ser elegido Contralor del municipio
de Medellín, según lo expuesto”.

 Por otra parte la honorable Corte Constitucional en sentencia C-468 de 2008,


M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra en cuanto al tema de las inhabilidades
del Contralor estableció:
“(…) respecto de los concejales que quieran ser nombrados contralores distri-
tales o municipales, la Constitución estableció el término de un año como lapso
de inhabilidad, pero la ley ordenó que fueran tres, con lo cual superó el límite
expresamente fijado por la norma superior y, sencillamente, se vulneró el conte-
nido de la Carta. La conclusión de esta simple comparación es que la norma es

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


inexequible en ese aspecto.
Ahora bien, aunque el demandante impugnó la totalidad del literal b), los cargos
de inconstitucionalidad solo confrontaron la legitimidad del término de inhabili-
dad respecto de los concejales que aspiran a ocupar el cargo de contralor distrital
o municipal. Ello quiere decir que no todo el literal b) acusado es inconstitucio-
nal, entre otras cosas porque la expresión “dentro de los tres años anteriores”, es
aplicable también a los magistrados de los tribunales que hagan la postulación y
la Corte no se pronunció sobre dicho aspecto en esta sentencia.
Tal circunstancia obliga a retirar del ordenamiento jurídico únicamente la expre-
sión “o del concejo que deba hacer la elección,”, para que el resto de la disposi-
ción conserve sentido gramatical completo.
El retiro de esta expresión no crea, sin embargo, un vacío legal respecto de la
inhabilidad de los concejales que aspiran a ser contralores distritales o munici-
pales, pues tal como se ha explicado, dicha inhabilidad fue regulada directamente
por el constituyente, lo que no hacía indispensable que apareciera consignado en
la ley. Esto significa que, de acuerdo con el texto constitucional, no pueden ser
contralores distritales o municipales quienes hayan sido miembros del concejo
que deba hacer la elección dentro del año anterior a la misma”.

Concepto DAFP

¿Un Registrador Municipal, puede postularse a ser designado Contralor (…) del mismo munici-
pio? Rad. EE 15055-2006

“(…) teniendo en cuenta que el cargo de Registrador Municipal de un municipio no es del orden
municipal, pues no pertenece a la Administración central ni Descentralizada del mismo municipio
sino a la Registraduría Nacional del Estado, que es una entidad del Orden Nacional, en criterio de
esta Dirección se considera que el Registrador municipal no está inmerso en inhabilidad para ser
Contralor del mismo municipio o de otro, siempre y cuando, en el momento de ser elegido no esté
ocupando ningún cargo público (Artículo 128 de la Constitución), esto significa que tendrá que
111
renunciar al empleo antes de la elección”.

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INHABILIDADES DEL PERSONERO MUNICIPAL

FUNDAMENTO LEGAL

• Ley 136 de 1994

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


“Artículo 174. INHABILIDADES. No podrá ser elegido personero quien:

a) Esté incurso en las causales de inhabilidad establecidas para el alcalde municipal, en


lo que le sea aplicable;

b) Haya ocupado durante el año anterior, cargo o empleo público en la administración


central o descentralizada del distrito o municipio;

c) Haya sido condenado, en cualquier época, a pena privativa de la libertad excepto por
delitos políticos o culposos;

d) Haya sido sancionado disciplinariamente por faltas a la ética profesional en cualquier


tiempo;

e) Se halle en interdicción judicial;

f) Sea pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o pri-
mero civil o tenga vínculos por matrimonio o unión permanente con los concejales que
intervienen en su elección, con el alcalde o con el procurador departamental;

g) Durante el año anterior a su elección, haya intervenido en la celebración de contratos


con entidades públicas en interés propio o en el de terceros o haya celebrado por sí o
por interpuesta persona contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del
sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo que deba ejecutarse o
cumplirse en el respectivo municipio;

h) Haya sido representante legal de entidades que administren tributos o contribuciones


parafiscales en el municipio dentro de los tres meses anteriores a su elección”.

JURISPRUDENCIA
113
 La Corte Constitucional en Sentencia C-617 de 1997, respecto a las inhabili-
dades para ser elegido Personero, señaló:

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El literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 prohíbe que sea elegido Per-
sonero Municipal o Distrital quien haya ocupado durante el año anterior cargo
o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o
municipio.
El legislador, como ya se expresó, goza de autorización constitucional para esta-
blecer causales de inhabilidad e incompatibilidad en cuanto al ejercicio de cargos
públicos, y al hacerlo, en tanto no contradiga lo dispuesto por la Carta Política
y plasme reglas razonables y proporcionales, le es posible introducir o crear los
motivos que las configuren, según su propia verificación acerca de experiencias
anteriores y su evaluación sobre lo que más convenga con el objeto de garantizar
la transparencia del acceso a la función pública, de las sanas costumbres en el
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

seno de la sociedad y de la separación entre el interés público y el privado de los


servidores estatales, sin que necesariamente los fenómenos que decida consagrar
en la calidad dicha tengan que estar explícitamente contemplados en el texto de la
Constitución. Exigirlo así significaría quitar a la ley toda iniciativa en materias
que son propias de su papel en el plano de la conformación del orden jurídico,
despojando de contenido la función legislativa misma.
Busca la norma impedir que se utilice el poder para favorecer o auspiciar la
campaña en búsqueda de la elección, lo cual se aviene sin esfuerzo al sentido y a
los objetivos de las inhabilidades, resguarda la confianza pública en la autonomía
de los concejales al elegir y protege la igualdad de condiciones entre los distintos
candidatos al cargo de Personero.
• Respecto de inhabilidades de personeros, el Consejo de Estado, en fallo de la
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero Ponente
Darío Quiñones Pinilla, Bogotá, D. C., tres (3) de mayo de dos mil dos (2002),
Radicación número: 25000-23-15-000-2001-0101-01(2813), a propósito del es-
tudio de la inhabilidad de quien aspiraba a ser personero, habiendo ejercido
como personero dentro del año anterior a la elección, conceptuó:
Es cierto que en materia de inhabilidades del Personero, el artículo 174 de la Ley
136 de 1994, de una parte, en su literal a), señaló que son las mismas causales
establecidas para el alcalde “... en lo que le sea aplicable ...” y, de otra, en los
demás literales de esa norma –literales b) a h)– estableció de manera específi-
ca otras causales de inhabilidad especiales para dicho funcionario de control.
Sin embargo, se debe tener en cuenta que las inhabilidades establecidas para el
alcalde en el artículo 95, numerales 2° y 5°, de la Ley 136 de 1994, con la modifi-
cación introducida por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, no son aplicables al
Personero, pues en punto del desempeño de cargos o empleos públicos el literal b)
del artículo 174 de esa misma ley establece una causal específica de inhabilidad
para el personero: la de que no puede ser elegido como tal quien “Haya ocupado
114
durante el año anterior, cargo o empleo público en la administración central o
descentralizada del distrito o municipio”. Esto excluye, por consiguiente, la apli-

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cación por remisión de las señaladas para el alcalde, pues estas igualmente se
refieren al desempeño de cargos públicos y dicha remisión solo es viable cuando
no existe norma especial de inhabilidad para el personero y la señalada para el
alcalde sea compatible con la naturaleza jurídica del cargo de control.
Precisamente, en relación con la causal de inhabilidad de que trata el nume-
ral 4° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 en su versión original, la Corte
Constitucional, mediante sentencia C-767 de 1998, se pronunció en el sentido
de concluir que no resultaba aplicable a los personeros y, por tanto, se inhibió
de conocer de la demanda contra esa norma “por inexistencia de la norma
acusada en el ordenamiento legal colombiano”. Como sustento de la decisión,
la Corte expresó, entre otras razones, la siguiente:

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“Ahora bien, en la medida en que la propia ley previó una inhabilidad especí-
fica para ser personero cuando la persona ocupó previamente un cargo en la
administración, la cual está contenida en el literal b) del artículo 174, no parece
razonable extender a los personeros la inhabilidad sobre el mismo tema prevista
para el alcalde. Debe entenderse entonces que la inhabilidad establecida por el
numeral 4º del artículo 95 no es aplicable a los personeros, no solo debido a la
interpretación estricta de las causales de inelegibilidad sino también en virtud del
principio hermenéutico, según el cual la norma especial (la inhabilidad específica
para personero) prima sobre la norma general (la remisión global a los persone-
ros de todas las inhabilidades previstas para el alcalde)”.
Ahora bien, por la misma razón aducida por la Corte Constitucional para consi-
derar que no resulta aplicable a los personeros la inhabilidad que el artículo 95,
numeral 4°, de la Ley 136 de 1994 establecía para los alcaldes, se puede concluir
igualmente que tampoco resultan aplicables a los personeros las inhabilidades
que para el alcalde establece ahora el artículo 95, numerales 2° y 5°, según la mo-
dificación del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, pues estos numerales estructuran
la inhabilidad para los alcaldes por el hecho del desempeño de cargos o empleos
públicos.
De manera que si la inhabilidad del personero por el desempeño de cargos o
empleos públicos está regulada de una manera especial y restringida, no es
posible pretender la aplicación de unas inhabilidades de una mayor cobertura
establecidas para el alcalde, pues se modificaría la voluntad legislativa por vía
interpretativa.
(…)
La inhabilidad para ser alcalde derivada del hecho de haber sido personero o
contralor en un periodo de doce (12) meses antes de la fecha de la elección -ar-
tículo 95, numeral 5– tiene como justificación constitucional la búsqueda de la 115
independencia del jefe de la administración local (artículo 287 de la Carta), pues
es razonable sostener que las actuaciones de los órganos de control pueden pro-

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yectarse hacia el futuro o extenderse durante la gestión del siguiente alcalde. De
modo que si la labor de los personeros y contralores puede proyectarse durante el
periodo del próximo alcalde y se autoriza que esos funcionarios pueden ejercer el
cargo de alcalde en el periodo siguiente al que cumplan sus funciones de control,
necesariamente se comprometería la independencia y la gestión de la primera
autoridad política municipal. Por consiguiente, es claro que la prohibición se-
ñalada para ser elegido alcalde busca garantizar la independencia de la gestión
administrativa. En cambio, la situación relativa a la reelección del personero es
diferente, puesto que la naturaleza de su función no es incompatible con la con-
tinuidad en el cargo. Por lo tanto, la finalidad constitucional de la inhabilidad
para los alcaldes es clara, mas no así para los personeros.
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

 La Corte Constitucional en el año 1998 mediante sentencia Nº C-483 con po-


nencia del Magistrado José Gregorio Hernández Galindo se dijo:
“La inaplazable necesidad de purificar los procesos de acceso a la función públi-
ca, ha dado lugar a la consagración de inhabilidades, entendidas como hechos o
circunstancias antecedentes, predicables de quien aspira a un empleo que, si se
configuran en su caso en los términos de la respectiva norma, lo excluyen previa-
mente y le impiden ser elegido o nombrado. Claro está, las inhabilidades deben
ser contempladas en relación con el cargo del que se trata, según las peculiari-
dades de su ejercicio y el tipo de responsabilidades, atribuciones y competencias
que asume el servidor público correspondiente.
(…)
El Constituyente no ha entrado a definir en el propio texto de la Constitución
Política todas las incompatibilidades e inhabilidades aplicables a los distintos
cargos públicos. Buena parte de ellas son del exclusivo resorte del legislador, por
disposición expresa de la misma Constitución o por cláusula general de compe-
tencia. La atribución constitucional del legislador es clara a ese respecto en el
caso de los personeros municipales. El artículo 118 de la Carta Política señala
que el Ministerio Público será ejercido, entre otros funcionarios, por los perso-
neros municipales, quienes serán elegidos por los concejos para el periodo que
fije la ley. Por su parte, el artículo 150, numeral 23, de la Constitución Política
establece que corresponde al Congreso “expedir las leyes que regirán el ejercicio
de las funciones públicas”, lo cual implica que, a falta de norma específica de
rango constitucional que defina quién habrá de establecer el régimen de incompa-
tibilidades e inhabilidades de un cierto empleo, ello atañe al legislador. Así, pues,
en el caso de los empleos públicos que hayan de ser desempeñados en los depar-
tamentos y municipios –tal acontece con los personeros en estas últimas entidades
territoriales–, es el legislador el llamado a consagrar las reglas pertinentes sobre
116 la materia.
(…)

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El literal acusado hace parte del artículo 174 de dicha Ley y su objeto consiste en
determinar las causas por las cuales una persona no puede ser elegida para ejer-
cer el cargo de personero municipal. No hay allí ruptura de principios superiores
ni ofensa alguna a las normas constitucionales. Siendo evidente que al legislador
corresponde establecer las razones de inhabilidad de las dos modalidades de
servicio público –alcaldías y personerías–, nada se opone a que, plasmadas las
referentes a uno de tales cargos, al enunciar las relativas al otro considere la ley
que los mismos hechos son válidos en lo que por su naturaleza y funciones aparez-
ca pertinente, para los fines de estatuir tales requisitos negativos. Y con tal forma
de expresar la voluntad legislativa ningún derecho de los aspirantes se quebranta,
como tampoco se afectaría el sistema jurídico si se optara por establecer regíme-

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nes comunes, es decir, una enumeración de inhabilidades o incompatibilidades
que cobijara varios cargos. Satisfaría el legislador la necesidad de predeterminar
los motivos correspondientes, sin necesidad de repetir la lista con respecto a cada
empleo, y sin contemplar –no está obligado a hacerlo– causas diferentes e irrepe-
tibles para cada uno de ellos. Con ello no se desconoce el principio de igualdad,
puesto que no se introducen discriminaciones entre sujetos que se encuentran en
las mismas circunstancias, ni el derecho al trabajo de quienes aspiren al cargo
–que no resulta frustrado en cuanto no se impide aspirar ni llegar al desempeño
del empleo sino que, para el efecto, se fijan requisitos negativos previos– ni, en
consecuencia, se obstruyen las posibilidades de acceso al servicio público.

En el año 2003 la Personería de Bogotá emitió concepto respecto a las inhabilidades


del Personero en el cual se dijo que:
Es cierto que en materia de inhabilidades del Personero, el artículo 174 de la Ley
136 de 1994, de una parte, en su literal a), señaló que son las mismas causales
establecidas para el alcalde “... en lo que le sea aplicable ...” y, de otra, en los
demás literales de esa norma –literales b) a h)– estableció de manera específi-
ca otras causales de inhabilidad especiales para dicho funcionario de control.
Sin embargo, se debe tener en cuenta que las inhabilidades establecidas para el
alcalde en el artículo 95, numerales 2° y 5°, de la Ley 136 de 1994, con la modifi-
cación introducida por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, no son aplicables al
Personero, pues en punto del desempeño de cargos o empleos públicos el literal b)
del artículo 174 de esa misma ley establece una causal específica de inhabilidad
para el personero: la de que no puede ser elegido como tal quien “Haya ocupado
durante el año anterior, cargo o empleo público en la administración central o
descentralizada del distrito o municipio”. Esto excluye, por consiguiente, la apli-
cación por remisión de las señaladas para el alcalde, pues estas igualmente se
refieren al desempeño de cargos públicos y dicha remisión solo es viable cuando 117
no existe norma especial de inhabilidad para el personero y la señalada para el
alcalde sea compatible con la naturaleza jurídica del cargo de control.

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Concepto DAFP

¿Un funcionario de la Alcaldía Municipal de Teorama, N. de Santander, puede ser elegido Persone-
ro del mismo municipio? Rad. 11943/2006. (Radicación EE 7902 de 27-sep-06).

“(…) para que una persona pueda ser elegida por el Concejo municipal como Personero, no
debe haber ocupado durante el año anterior, cargo o empleo público en la administración
central o descentralizada del distrito o municipio en el cual será designado”.

En este orden de ideas, (…) se considera que usted como Secretario de Gobierno del munici-
pio de Teorama, N. Santander, podrá ser designado Personero del mismo municipio, siempre
y cuando renuncie a su empleo un año antes de la elección por parte del Concejo”.
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118

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PROHIBICIONES DE PARIENTES DE GOBERNADOR, DIPUTADO, ALCALDE,
CONCEJALES Y MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES
PARA SER NOMBRADOS EN LA CIRCUNSCRIPCIÓN TERRITORIAL

FUNDAMENTO LEGAL

• Constitución Política

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“Artículo 292. Los diputados y concejales y sus parientes dentro del grado que señale la
ley no podrán formar parte de las juntas directivas de las entidades descentralizadas del
respectivo departamento, distrito o municipio.

No podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cón-


yuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales, ni sus parientes en el
segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil”.

• Ley 53 de 1990

“Artículo 19. El artículo 87 del Código de Régimen Municipal (Decreto-ley número 1333
de 1986), quedará así:

Los concejales, principales y suplentes, no podrán ser nombrados empleados oficiales


del respectivo municipio, a menos que fuese en los cargos de alcalde, por designación o
nombramiento. En tal caso se producirá pérdida automática de su investidura, a partir
de la fecha de su posesión.

El cónyuge, compañero o compañera permanente, ni los parientes dentro del cuarto


grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil de alcalde, de los conce-
jales principales o suplentes, del Contralor, del Personero, del Secretario del Concejo,
de los Auditores o Revisores, no podrán ser nombrados ni elegidos para cargo alguno
en ninguna dependencia del respectivo municipio, ni contratar con el mismo, dentro del
periodo para el cual fueron elegidos. No se dará posesión a quien fuere nombrado o
elegido violando este artículo, previa comprobación”.

• Ley 190 de 1995

“Artículo 52. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 292 de la Constitución


Política, ni los diputados, ni los concejales, ni sus parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad y único civil, ni sus delegados, podrán formar parte 119
de las juntas directivas de las entidades descentralizadas del respectivo departamento,
distrito o municipio.

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Conforme al artículo 292 de la Constitución Política no podrán ser designados funciona-
rios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros permanentes de
los diputados y concejales, ni sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad,
primero de afinidad o único civil”.

• Ley 821 de 2003 modificada a su vez por el artículo 1º de la Ley 1148 de 2007

“Artículo 1°. El artículo 49 de la Ley 617 de 2000 quedará así:

Artículo 49. Prohibiciones relativas a cónyuges, compañeros permanentes y parientes de


los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales; concejales municipales
y distritales. Los cónyuges o compañeros permanentes, y parientes hasta el cuarto grado
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil de los gobernadores, diputados,


alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, no podrán ser
miembros de juntas o consejos directivos de entidades del sector central o descentra-
lizados del correspondiente departamento, distrito o municipio, ni miembros de juntas
directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o administradores de las
entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el
respectivo departamento o municipio.

Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes


municipales y distritales y concejales municipales y distritales, y sus parientes dentro
del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán
ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus
entidades descentralizadas.

Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes mu-


nicipales y distritales, y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segun-
do de afinidad o primero civil, no podrán ser contratistas del respectivo departamento,
distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente.

Parágrafo 1°. Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se


hagan en aplicación de las normas vigentes sobre carrera administrativa.

Parágrafo 2°. Las prohibiciones para el nombramiento, elección o designación de servi-


dores públicos y trabajadores previstas en este artículo también se aplicarán en relación
con la vinculación de personas a través de contratos de prestación de servicios.

Parágrafo 3°. Prohibiciones relativas a los cónyuges, compañeros permanentes y pa-


rientes de concejales de municipios de cuarta, quinta y sexta categoría. Tratándose de
concejales de municipios de cuarta, quinta y sexta categoría, las prohibiciones estable-
120 cidas en el presente artículo se aplicarán únicamente para los cónyuges o compañeros
permanentes y parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad
o único civil”.

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Ley 1296 de 2009, por medio de la cual se modifica el artículo 1o de la Ley 1148 de 2007.

ARTÍCULO 1o. El inciso 3o del artículo 1o de la Ley 1148 de 2007, modificatorio del
artículo 49 de la Ley 617 de 2000, quedará así:

“Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes


municipales y distritales, concejales municipales y distritales y sus parientes dentro del
cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil no podrán ser
contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descen-
tralizadas, ni directa, ni indirectamente”.

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JURISPRUDENCIA
 La Corte Constitucional en Sentencia C-311 de marzo 31 de 2004, Magistra-
do Ponente, Doctor Alvaro Tafur Galvis, respecto al artículo 49 de la Ley 617
de 2000, modificado por la Ley 821 de 2003, declaró:
“En ese orden de ideas no resulta posible proceder a la declaratoria de inexequi-
bilidad del segundo inciso del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, tal como quedó
modificado por el artículo 1° de la Ley 821 de 2003 como lo solicita el señor
Procurador, ni de las expresiones “cuarto grado de consanguinidad, segundo
de afinidad” acusadas por el actor, pues dicha declaratoria de inexequibilidad
dejaría por fuera del ordenamiento jurídico disposiciones que en determinadas
hipótesis y en relación con determinadas personas en él invocadas, en nada con-
tradicen la Constitución frente al cargo planteado.
4.2.2 La Corte constata que lo que procede en el presente caso, como lo ha hecho
en circunstancias similares, es dictar una sentencia condicionada que asegure el
respeto de la Constitución, dando la norma una interpretación que se ajuste a sus
mandatos.
En efecto, si se entendiera que lo que la norma señala es que en el caso de los
parientes de los diputados y concejales -independientemente de que en su desig-
nación intervengan o no dichos diputados y concejales, bien sea directamente
como nominadores o bien en la designación de quien actúa como nominador-,
no podrán ser designados aquellos que se encuentren en el cuarto grado de con-
sanguinidad, segundo de afinidad y primero civil, se estará contradiciendo el
mandato expreso del segundo inciso del artículo 292 superior.
A dicha interpretación por ser contraria a la Constitución debe preferirse la in-
terpretación que sí respeta el artículo 292-2 superior, a saber, que en el caso
de los parientes de los diputados y concejales, cuando los mismos diputados y
concejales no actúan como nominadores o no han intervenido en la designación 121
de quien actúa como nominador, se aplicará en cuanto al grado de parentesco la
regla prevista en el segundo inciso del artículo 292 de la Constitución, a saber

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que “no podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad te-
rritorial los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales,
ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o
único civil”. (subraya la Corte). Mientras que i) cuando dichos diputados o con-
cejales actúan como nominadores o han intervenido en la designación de quien
actúa como nominador, o ii) cuando se trata de los parientes de gobernadores
y alcaldes, o iii) cuando se trata de los parientes de los miembros de las juntas
administradoras locales municipales o distritales, el grado de parentesco a tomar
en cuenta es el previsto en el referido inciso 2° del artículo 49 de la Ley 617 de
2000, tal como quedó modificado por el artículo 1° de la Ley 821 de 2003, a saber
el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil.
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

Cabe hacer énfasis así mismo en que en cualquier caso la inhabilidad se aplica es
dentro del ámbito territorial de competencia del respectivo gobernador, alcalde,
diputado, concejal o miembro de junta administradora local, municipal o distri-
tal”.
 El Consejo de Estado en Sentencia, de la Sala de lo Contencioso Adminis-
trativo, Sección Quinta, Radicación número: 17001-23-31-000-2002-0434-
02(3064), marzo 6 de 2003 Consejero Ponente: Mario Alario Méndez, respec-
to a la intervención en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel
municipal, expresó:
“Según lo dispuesto en el artículo 95, numeral 3, de la Ley 136 de 1994, sobre
inhabilidades para ser alcalde –como fue modificado por el artículo 37 de la Ley
617 de 2000–, no puede ser inscrito como candidato ni elegido alcalde quien
“dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios
ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con
entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que
los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio”.
La norma referida contiene un primer supuesto, la intervención en la gestión de
negocios ante entidades públicas del nivel municipal; y un segundo supuesto, la
celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel, en interés
propio o de terceros, que deban cumplirse en el respectivo municipio, y todo ello
dentro del año anterior a la elección”.

 La Corte Constitucional en Sentencia C-348 de 2004, Magistrado Ponente,


Dr. Jaime Córdoba Triviño , respecto al artículo 49 de la Ley 617 de 2000,
modificado por la Ley 821 de 2003, declaró:
Finalmente, en relación con las normas sobre la inhabilidad para ser directa o
122 indirectamente contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio o
de sus entidades descentralizadas o para ser vinculados por contratos de pres-
tación de servicios, la Corte resalta que estas disposiciones hacen parte del de-

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sarrollo de la atribución dada por el artículo 150 inciso final de la Constitución,
según el cual compete al Congreso de la República expedir el estatuto general de
contratación de la administración pública.
Estas medidas constituyen igualmente un desarrollo legislativo razonable y pro-
porcionado, como instrumento necesario e idóneo para el logro de los principios
rectores de la actuación administrativa y garantizar que las actuaciones públicas
estén despojadas de propósitos o intenciones ajenos al servicio público y al inte-
rés general. Lo que buscan las disposiciones demandadas es evitar, entre otros
efectos, la injerencia indebida de los miembros de las corporaciones públicas
en la gestión pública del orden territorial y a favor de sus allegados, lo cual no
puede entenderse como una sanción legislativa a los parientes de los diputados

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y concejales. De tal suerte que las inhabilidades en referencia constituyen una
garantía de imparcialidad, transparencia y moralidad de la gestión pública en
los departamentos, distritos y municipios.
Además, el artículo 292 no constituye el único referente constitucional para efec-
tos de determinar el régimen de prohibiciones de la contratación estatal que se
surta en el orden territorial. Por consiguiente, la regulación legislativa sobre
asuntos ajenos a los contemplados en ese artículo superior que invoca el actor, no
constituye, per se, una vulneración de la Carta Política, y menos aun cuando en
esta materia tampoco existe exigencia constitucional alguna que aluda al carác-
ter vinculante de los grados de parentesco señalados en el inciso 2° del artículo
292 de la Carta.
La Corte concluye entonces que las medidas adoptadas representan la voluntad
del legislador, que, a partir de su propia verificación de las experiencias cono-
cidas y la evaluación de la gestión territorial, ha estimado pertinente fijar tales
restricciones, sin que ellas afecten de manera irrazonable o desproporcionada
los derechos a la igualdad, trabajo o acceso a cargos y funciones públicas de los
parientes de diputados y concejales. Además, si la norma acusada fue proferida
en ejercicio de las atribuciones otorgadas por el artículo 150 de la Constitución,
el legislador no [sic].
En consecuencia, se declarará la exequibilidad de los apartes demandados del
inciso 3° y el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 821 de 2003, pero precisando
que las prohibiciones allí previstas surtan efectos únicamente dentro del ámbito
territorial de competencias del respectivo diputado o concejal.
No obstante lo anterior, para evitar alcances irrazonables de las disposiciones
acusadas, en el mismo sentido de lo señalado en la Sentencia C-618 de 1997, M.P.
Alejandro Martínez Caballero, “la Corte entiende que la disposición acusada no
se aplica a aquellos contratos por medio de los cuales la administración ofrece, 123
en igualdad de condiciones, a todos los ciudadanos y personas, un determinado
bien o servicio, en desarrollo de sus funciones constitucionales y legales, tal y

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como sucede por ejemplo con la prestación de los servicios públicos, pues en tal
caso la inhabilidad sería totalmente irrazonable”.
 El Consejo de Estado mediante Concepto de abril 26 de 2001, radicación No.
1.347, de Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Flavio Augus-
to Rodríguez Arce, en cuanto a los alcances de las inhabilidades sobrevinien-
tes respecto de los parientes de los servidores públicos de elección popular en
los entes territoriales, expresó:
“Como la conducta prohibida es la de “nombrar”, debe entenderse que la po-
testad nominadora sólo es viable ejercerla por el funcionario elegido hacia el
futuro, luego de la asunción del cargo, lo que no es predicable de quien ya está
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prestando sus servicios; por lo tanto, tal facultad no es posible retrotraerla en


el tiempo para darle el alcance que no se desprende de la norma constitucional,
razón por la cual el funcionario o empleado vinculado con anterioridad a la pose-
sión de su pariente investido de la potestad mencionada sólo tendría que retirarse
del servicio, por el arribo de aquel a la administración, si así estuviera previsto
en una norma legal que estableciera una inhabilidad sobreviniente.
“Si bien el artículo 6° de la Ley 190 de 1995, prevé la obligación del servidor
de advertir inmediatamente –a la entidad a la cual le presta servicios– que le ha
sobrevenido al acto de nombramiento una inhabilidad o incompatibilidad, con
la consecuencia de que si pasados tres meses no pone fin a la situación que la
origina, cuando a ello hubiere lugar, procederá el retiro inmediato del servidor,
su hipótesis normativa no es aplicable al caso en estudio puesto que no existe
norma expresa que establezca una inhabilidad que determine su desvinculación.
“... no resulta procedente interpretar la norma constitucional en el sentido que el
servidor deba retirarse ante una relación de parentesco que no existía al momen-
to de su nombramiento y que por lo mismo es anterior a la posesión del pariente,
cónyuge o compañero permanente, titular actual de la potestad nominadora”.
 El Consejo de Estado, mediante concepto radicación No. 1.675 de agosto 31
de 2005 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente Gustavo
Aponte Santos, respecto a la vigencia de la prohibición para designar fami-
liares del Contralor, el Personero, el Secretario del Concejo y los Auditores o
Revisores en cargos del respectivo municipio, señaló:
“En la actualidad, se encuentra vigente el inciso 2° del artículo 87 del Decreto
1333 de 1986, modificado por el artículo 19 de la Ley 53 de 1990, en relación con
la prohibición establecida en dicha norma de designar al cónyuge, compañero o
compañera permanente o los parientes dentro del cuarto grado de consanguini-
dad, segundo de afinidad o primero civil del Contralor, el personero, el Secretario
124 del Concejo, los auditores o Revisores, en los empleos del respectivo municipio y
sus entidades descentralizadas, durante el periodo para el cual tales servidores
fueron elegidos”.

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Concepto DAFP

¿El cuñado de un concejal del Municipio de Albán, Nariño, está inhabilitado para celebrar
contrato de prestación de servicios o ser designado funcionario del mismo municipio? Rad.
11397/2005 (Radicación EE 7860 de 30-ago-05)

“(…) se encuentran inhabilitados para celebrar contratos de prestación de servicios en la corres-


pondiente entidad territorial, los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y conce-
jales, sus parientes en el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”.

En este orden de ideas y para el caso objeto de consulta teniendo en cuenta que la persona a
celebrar contrato de prestación de servicios con el municipio de Albán, Nariño, tiene vínculo de
parentesco en segundo grado de afinidad (Cuñada) con un Concejal del mismo municipio, (…) está

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inhabilitada para contratar con el municipio y sus entidades descentralizadas”.

Concepto DAFP

¿El primo de un concejal de un municipio está inhabilitado para ser designado funcionario del
mismo municipio? Rad. 16573/2005 (Radicación EE 10735 de 24-nov-05)

“(…) no podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial, los cónyuges
o compañeros permanentes concejales, ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad,
primero de afinidad o único civil.

En este orden de ideas y para el caso objeto de consulta teniendo en cuenta que la persona a
nombrar como empleado (Médico) del Hospital Arsenio Repizo del Municipio de San Agustín,
Huila, tiene vínculo de parentesco en cuarto grado de consanguinidad (Primo) con un concejal del
mismo municipio, (…) no está inmerso en inhabilidad o incompatibilidad para estar vinculado o
vincularse al Hospital de la localidad”.

Concepto DAFP

¿El cuñado de un Diputado del Departamento de Putumayo, podrá ser designado como Gerente
de una entidad descentralizada del mismo departamento? Rad. 12623/2006 ( Radicación EE 813
de 08-Feb-07)

“no podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial, los cónyuges o
compañeros permanentes de los diputados, ni sus parientes en el segundo grado de consanguini-
dad, primero de afinidad o único civil; por consiguiente, en criterio de esta Oficina se considera
que el cuñado (segundo grado de afinidad) de un Diputado del Departamento de Putumayo, no se
encuentra inmerso en el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para ser designado como
Gerente de una entidad descentralizada del mismo departamento”.

125

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Concepto DAFP

¿El hermano de un Alcalde que forma parte de la Asamblea Corporativa de la Corporación Au-
tónoma Regional del Guavio puede ser nombrado en la misma Corporación?. Rad. 3418/2007.
(Radicación EE 2621 de 03-abr-07)

“(…) teniendo en cuenta que la designación del representante legal de la Corporación la efectúa
el Consejo Directivo y no la Asamblea Corporativa de la entidad de la cual hace parte su pariente
y en atención a lo señalado por la Corte Constitucional en cuanto a que las inhabilidades, como
las demás calidades, exigencias o requisitos que deben reunir los candidatos para efectos de su
incorporación al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en el
estatuto general que rige la función pública y son taxativas y de interpretación restrictiva, (…)
se considera que el hermano del alcalde, el cual hace parte de la Asamblea Corporativa, no está
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

inhabilitado para vincularse como empleado en la Corporación Autónoma Regional del Guavio”.

126

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INHABILIDADES DE DIRECTORES, GERENTES Y
MIEMBROS DE JUNTAS DIRECTIVAS DE ENTIDADES
DESCENTRALIZADAS DEL ORDEN TERRITORIAL

FUNDAMENTO LEGAL

• Ley 489 de 1998

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


“Artículo 79. RÉGIMEN DISCIPLINARIO DE LOS MIEMBROS DE LOS CONSEJOS
Y DE LOS REPRESENTANTES LEGALES DE LOS ESTABLECIMIENTOS
PÚBLICOS. Además de lo dispuesto en la Constitución Política sobre inhabilidades de
los congresistas, diputados y concejales, para ser miembro de los consejos directivos,
director, gerente o presidente de los establecimientos públicos, se tendrán en cuenta las
prohibiciones, incompatibilidades y sanciones previstas en el Decreto-ley 128 de 1976, la
Ley 80 de 1993 y demás normas concordantes que las modifiquen o sustituyan.

Artículo 102. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Los representantes


legales y los miembros de los consejos y juntas directivas de los establecimientos públicos,
de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía
mixta en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de
su capital social y de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, estarán
sujetos al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, y responsabilidades previstas en
el Decreto 128 de 1976 y demás normas que lo modifiquen o adicionen”.

• La Ley 734 de 2002, Código Único Disciplinario, señala:

“Artículo 41. EXTENSIÓN DE LAS INHABILIDADES, INCOMPATIBILIDADES E


IMPEDIMENTOS. Las inhabilidades, incompatibilidades e impedimentos señalados en
la ley para los gerentes, directores, rectores, miembros de juntas directivas y funcionarios
o servidores públicos de las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades
de economía mixta, se hacen extensivos a las mismas autoridades de los niveles
departamental, distrital y municipal”.

• Decreto 128 de 1976

“Artículo 3o. DE QUIENES NO PUEDEN SER ELEGIDOS O DESIGNADOS


MIEMBROS DE JUNTAS O CONSEJEROS, GERENTES O DIRECTORES. Además
de los impedimentos o inhabilidades que consagren las disposiciones vigentes, no podrán
ser elegidos miembros de Juntas o Consejos Directivos, ni Gerentes o Directores quienes: 127
a. Se hallen en interdicción judicial;

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b. Hubieren sido condenados por delitos contra la administración pública, la
administración de justicia o la fe pública, o condenados a pena privativa de la
libertad por cualquier delito, exceptuados los culposos y los políticos;

c. Se encuentren suspendidos en el ejercicio de su profesión o lo hubieren sido por


falta grave o se hallen excluidos de ella;

d. Como empleados públicos de cualquier orden hubieren sido suspendidos por dos
veces o destituidos;

e. Se hallaren en los grados de parentesco previstos en el Artículo 8o de este Decreto;


Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

f. Durante el año anterior a la fecha de su nombramiento hubieren ejercido el control


fiscal en la respectiva entidad”.

“Artículo 4o. DE LAS PROHIBICIONES A LOS FUNCIONARIOS DE LA


CONTRALORÍA. No podrán hacer parte de las Juntas a que se refiere el presente
Decreto quienes sean funcionarios o empleados de la Contraloría General de la
República, excepción hecha de quienes por estatutos u otras normas asistan a los
mismos con derecho a voz pero no a voto”.

“Artículo 8o. DE LAS INHABILIDADES POR RAZÓN DEL PARENTESCO.


Los miembros de las Juntas o Consejos Directivos no podrán hallarse entre sí ni
con el Gerente o Director de la respectiva entidad, dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Habrá lugar a modificar la
última elección o designación que se hubiere hecho, si con ella se violó la regla aquí
consignada”.

“Artículo 10. DE LA PROHIBICIÓN DE PRESTAR SERVICIOS PROFESIONALES.


Los miembros de las Juntas o Consejos, durante el ejercicio de sus funciones y
dentro del año siguiente a su retiro, y los Gerentes o Directores, dentro del periodo
últimamente señalado, no podrán prestar sus servicios profesionales en la entidad en
la cual actúa o actuaron ni en las que hagan parte del sector administrativo al que
aquella pertenece.

“Artículo 11. DE LA PROHIBICIÓN DE DESIGNAR FAMILIARES. Las Juntas y los


Gerentes o Directores no podrán designar para empleos en la respectiva entidad a
quienes fueren cónyuges de los miembros de aquellas o de estos o se hallaren con los
128
mismos dentro del cuarto grado de consaguinidad, segundo de afinidad o primero
civil”.

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Concepto DAFP

¿Un ex miembro de la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado -E.S.E-, puede ser ele-
gido como Gerente de la misma entidad? Rad. 14566/2004. (Radicación EE 11609 03/12/2004).

“(…) el ex miembro de la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado está inhabilitado para
ser nombrado como Gerente de la misma Entidad, ya que el artículo 10 del Decreto 128 de 1976,
estableció que los miembros de las juntas o consejos, durante el ejercicio de sus funciones y dentro
del año siguiente a su retiro, no podrán prestar sus servicios profesionales en la entidad en la cual
actuó”.

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


Concepto DAFP

¿Una persona que ha sido condenada a prisión por porte de drogas alucinógenas puede ser
miembro de la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado? Rad. 12679/2005. (Radicación
EE 10741 de 24-nov-05 )

“…atendiendo a lo expresamente señalado en el Decreto-ley 128 de 1978, no podrá ser designado


miembro de una Junta Directiva de una Empresa Social del Estado quien hubiere sido condenado a
pena privativa de la libertad por cualquier delito, exceptuados los culposos y los políticos”.

Concepto DAFP

¿Una persona que tiene una inhabilidad especial en curso decretada por la Procuraduría General
de la Nación, está inhabilitada para ser elegida Director de Corporación Autónoma Regional?
Rad 11777/2006 (Radicación EE 261 de 17-ene-07).

“(…) para ejercer un empleo público se requiere no encontrarse en estado de interdicción judicial
o inhabilitado por una sanción disciplinaria o penal, o suspendido en el ejercicio de su profesión o
excluido de esta, cuando el cargo a desempeñar se relacione con la misma.

En este orden de ideas y teniendo en cuenta los datos suministrados en la consulta, si en la prese-
lección de los candidatos a ser elegidos como Director de la Corporación Autónoma, uno de los
pasos es la Valoración de las Hojas de vida con los correspondientes antecedentes disciplinarios,
fiscales y judiciales, …se considera que la persona que reporte sanción disciplinaria en el Sistema
de Información, SIRI, de la Procuraduría General de la Nación que genere inhabilidad para
desempeñar cargos públicos, dicha persona no podrá participar en la elección de Director de
la Corporación, así la sanción termine antes de que se inicie el periodo para el cual va a ser
nombrado”.

129

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RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES
DE LOS MIEMBROS PARTICULARES EN LAS JUNTAS DIRECTIVAS
DE ENTIDADES DESCENTRALIZADAS DEL ORDEN NACIONAL Y TERRITORIAL

A los particulares miembros de las Juntas Directivas de las entidades descentralizadas


del orden nacional y territorial se les aplica el mismo régimen de inhabilidades e
incompatibilidades consagrado para los demás miembros de la Junta Directiva de
conformidad con lo dispuesto en el campo de aplicación en el artículo 1º del Decreto

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


128 de 1976, así:
“ARTÍCULO 1o. DEL CAMPO DE APLICACIÓN. Las normas del presente Decreto son
aplicables a los miembros de las Juntas o Consejos Directivos de los Establecimientos
Públicos, de las Empresas Industriales o Comerciales del Estado y de las Sociedades
de Economía Mixta en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento
(90%) o más de su capital social, y a los Gerentes, Directores o Presidentes de dichos
organismos.
Las expresiones “miembros de Juntas o Consejos”, “Gerentes o Directores” y “sector
administrativo” que se utilizan en el presente Decreto se refieren a las personas y
funcionarios citados en el inciso anterior y al conjunto de organismos que integran
cada uno de los Ministerios y Departamentos Administrativos con las entidades que les
están adscritas o vinculadas.

JURISPRUDENCIA
 Acerca de la calidad de los miembros particulares de las Juntas Directivas
de los Organismos Descentralizados se pronunció el Consejo de Estado
mediante sentencia de la Sección Quinta, Sala de lo Contencioso Administra-
tivo, Radicación 410012331000200301264-01 de febrero 17 de 2005 Consejero
ponente: Dario Quiñones Pinilla, respecto a los miembros de la Junta Direc-
tiva de las Empresas Sociales del Estado, entre ellos los representantes de la
comunidad que son designados por las Alianzas o Asociaciones de Usuarios
legalmente establecidos y por los gremios de la producción del área de influen-
cia de la Empresa Social del Estado, en la cual señaló:
“El parágrafo del artículo 2º de la Ley 489 de 1998 dispone que las reglas relativas
a los principios propios de la función administrativa y características y el régimen
de las entidades descentralizadas previstos en esa ley se aplican a las entidades
territoriales. En especial, el artículo 68, parágrafo 1º, de esa misma ley, señala 131
que “de conformidad con el inciso 2° del artículo 210 de la Constitución Política,
el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable

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a las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la
Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial. Y, no debe olvidarse
que, como se vio, al tenor de lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 489 de 1998
las Empresas Sociales del Estado creadas por la Nación o las entidades territo-
riales, al igual que los establecimientos públicos, son entidades descentralizadas.
Ahora, el hecho de que esta última norma hubiere remitido a las Leyes 100 de
1993 y 344 de 1996, no significa que el artículo 74 de la Ley 489 de 1998 que
reitera lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 no pueda aplicarse, por cuanto el
legislador prevé su aplicación subsidiaria.
Con base en lo anterior se infiere con claridad que el solo hecho de ser miem-
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

bros de las juntas directivas de las entidades públicas no les confiere a estos la
calidad de empleados públicos.
Ahora, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 194 de la Ley 100 de 1993, los
Hospitales Públicos son Empresas Sociales del Estado y estas “constituyen una
categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica,
patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las
asambleas o concejos”. En este mismo sentido, el artículo 68 de la Ley 489 de
1998 califica las Empresas Sociales del Estado como entidades descentraliza-
das de los órdenes nacional o territorial”.
“Sin embargo, en ninguna de las normas transcritas anteriormente se determina
con claridad cuál es la naturaleza de los miembros de la Junta Directiva de esa
Empresa Social del Estado, por cuanto no todos ellos se encuentran vinculados
laboralmente a la misma.
(...)
Y, el artículo 10 del Decreto 1876 de 1994, preceptuó que, sin perjuicio de lo
dispuesto en los estatutos internos y reglamentos de cada entidad, la Junta
Directiva de un Hospital Público “se reunirá ordinariamente cada dos (2) meses
y extraordinariamente a solicitud del Presidente de la Junta o del Representante
Legal de la Empresa Social, o cuando una tercera parte de sus miembros así lo
soliciten”.
En consecuencia, para la Sala resulta evidente que el carácter de miembros
de las Juntas Directivas de los Hospitales Públicos no confiere la categoría de
empleado público, puesto que, de un lado, no desempeñan funciones permanentes
sino transitorias y periódicas para dirigir la entidad descentralizada y, de otra, la
132 ausencia de la dedicación permanente a dichas juntas les autoriza a desempeñar
otras actividades que resultan compatibles con el ejercicio de esa función.
(Resaltado nuestro).

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La primera, la lectura sistemática de todas las normas que se transcribieron
muestra que los miembros de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del
Estado, por el solo hecho de tener esa condición, no desempeñan empleo público
ni adquieren la categoría de empleados públicos, pues no ocupan cargos de libre
nombramiento y remoción o de carrera administrativa en esas entidades.
La segunda, la calidad de miembro de la Junta Directiva no implica vinculación
laboral al Hospital Público. Incluso, el artículo 8º, parágrafo, del Decreto 1876
de 1994 señala que “La entidad territorial respectiva a la cual esté adscrita la
Empresa Social del Estado, fijará los honorarios por asistencia a cada sesión de la
Junta Directiva, para los miembros de la misma que no sean servidores públicos.
En ningún caso dichos honorarios podrán ser superior a medio salario mínimo

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


mensual por sesión, sin perjuicio de reconocer en cuenta separada, los gastos de
desplazamiento de sus integrantes a que haya lugar”. Ello muestra con claridad
que algunos de los miembros de la Junta Directiva no son servidores públicos a
quienes no se les remunera sus servicios con salario sino con honorarios.
La tercera, la calidad de empleado público no deviene del carácter de miembro
de la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado. En efecto, algunos de
esos integrantes tienen la calidad de empleados públicos pero no por el hecho
de ser miembros de la Junta sino por su vinculación laboral anterior. Es el caso,
por ejemplo, del Jefe de la Administración Departamental, Distrital o Local y
el Director de Salud de la entidad territorial, quienes son miembros de la Junta
Directiva de la Empresa Social del Estado respectiva como representantes del
estamento político administrativo y son empleados públicos por su vinculación
con la entidad territorial correspondiente. Igualmente, puede tener la calidad de
empleado público el representante del sector científico de la salud designado por
los profesionales de la institución.
No obstante, los representantes de la comunidad que son designados por las
Alianzas o Asociaciones de Usuarios legalmente establecidos y por los gremios
de la producción del área de influencia de la Empresa Social del Estado son
particulares que hacen parte de la Junta Directiva del Hospital Público, por
lo que no tienen el carácter de empleados públicos. A esa conclusión se llega
teniendo en cuenta, entre otras, las normas contenidas en la Ley 100 de 1993 y el
Decreto 1298 de 1994”.
De conformidad con la jurisprudencia citada, se establece que los miembros particulares
de las Juntas Directivas por el hecho de su pertenencia a las mismas no los convierte en
servidores públicos pero sí conservan su calidad de particulares que cumplen funciones
públicas por el hecho de dirigir un organismo público.
En el mismo sentido lo contempla la normatividad en el Decreto 1950 de 1973 por el cual 133
se reglamentan los decretos-ley 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración
del personal civil, en su artículo 5º en los siguientes términos:

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“ARTÍCULO 5o. Las personas a quienes el Gobierno o las corporaciones públicas
confieran su representación en las Juntas Directivas de los Establecimientos
Públicos, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de
Economía Mixta, o los miembros de Juntas, Consejos o Comisiones, no tienen por
ese solo hecho el carácter de funcionarios públicos. Su responsabilidad, lo mismo
que sus incompatibilidades e inhabilidades, se regirán por las leyes”.
INCOMPATIBILIDADES

QUÉ SE ENTIENDE POR INCOMPATIBILIDADES

La incompatibilidad ha sido definida jurisprudencialmente como “imposibilidad jurídica


de coexistencia de dos actividades”.

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


La Corte Constitucional ha señalado en relación a las consecuencias de la incompatibilidad,
que “(…) si en ella se incurre, el propio ordenamiento contempla la imposición
de sanciones que en su forma más estricta llevan a la separación del empleo que se
viene desempeñando. En nuestro sistema, por ejemplo, la violación del régimen de
incompatibilidades por parte de los congresistas ocasiona la pérdida de la investidura
(artículo 183, numeral 1, de la Constitución) y, además, en cuanto sea pertinente, está
sujeta a la imposición de las sanciones penales que la ley contempla.
Resulta consecuente con los indicados propósitos la norma del artículo 181 de la
Constitución, a cuyo tenor las incompatibilidades de los congresistas tendrán vigencia
durante el periodo constitucional respectivo y, en caso de renuncia, se mantendrán
durante el año siguiente a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del
periodo fuere superior”11.

Además, la Corte expresó:

“De ahí que las incompatibilidades legales tengan como función primordial preservar
la probidad del servidor público en el desempeño de su cargo, al impedirle ejercer
simultáneamente actividades o empleos que eventualmente puedan llegar a entorpecer el
desarrollo y buena marcha de la gestión pública. Igualmente, cumplen la misión de evitar
que se utilice su cargo de elección popular para favorecer intereses de terceros o propios
en desmedro del interés general y de los principios que rigen la función pública” 12.

135
11
Sentencia C-349 de 1994, M. P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo.
12
Corte Constitucional. Sentencia C-426 de 1996. M. P. Dr. Hernando Herrera Vergara.

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INCOMPATIBILIDADES COMUNES A TODOS LOS
SERVIDORES PÚBLICOS

FUNDAMENTO LEGAL

• Constitución Política

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


“Artículo 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta
persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o
con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las
excepciones legales’.

A los empleados del Estado que se desempeñen en la rama judicial, en los órganos
electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades
de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer
libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo
se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución.

Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas


actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria.

La utilización del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o
campaña política constituye causal de mala conducta’.

Nota. Incisos 2° y 3° modificados por el Acto Legislativo 02 de 2004 art 1°

Artículo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni


recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de
instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente
determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las


descentralizadas.

Artículo 129. Los servidores públicos no podrán aceptar cargos, honores o recompensas
137
de gobiernos extranjeros u organismos internacionales, ni celebrar contratos con ellos,
sin previa autorización del Gobierno”.

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• Ley 734 de 2002 de 1995

“Artículo 39. OTRAS INCOMPATIBILIDADES. Además, constituyen incompatibilidades


para desempeñar cargos públicos, las siguientes:

1. Para los gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de las juntas


administradoras locales, en el nivel territorial donde hayan ejercido jurisdicción, desde
el momento de su elección y hasta cuando esté legalmente terminado el periodo:

a) Intervenir en nombre propio o ajeno en asuntos, actuaciones administrativas o


actuación contractual en los cuales tenga interés el departamento, distrito o municipio
correspondiente, o sus organismos;
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

b) Actuar como apoderados o gestores ante entidades o autoridades disciplinarias,


fiscales, administrativas o jurisdiccionales.

2. Para todo servidor público, adquirir o intervenir directa o indirectamente, en remate


o venta de bienes que se efectúen en la entidad donde labore o en cualquier otra sobre
la cual se ejerza control jerárquico o de tutela o funciones de inspección, control y
vigilancia. Esta prohibición se extiende aun encontrándose en uso de licencia”.

“Artículo 41. EXTENSIÓN DE LAS INHABILIDADES, INCOMPATIBILIDADES E


IMPEDIMENTOS. Las inhabilidades, incompatibilidades e impedimentos señalados
en la ley para los gerentes, directores, rectores, miembros de juntas directivas y
funcionarios o servidores públicos de las empresas industriales y comerciales del Estado
y sociedades de economía mixta, se hacen extensivos a las mismas autoridades de los
niveles departamental, distrital y municipal”.

• Ley 4° de 1992

“Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni


recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de
instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes
asignaciones:

a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de
la Rama Legislativa;

b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial
de la Fuerza Pública;

c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional;

138 d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;

e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;

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f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su
asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas;

g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores
oficiales docentes pensionados.

PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de


ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades”.

• La Procuraduría General de la Nación en la Directiva Unificada 003 de enero


27 de 2006, mediante la cual se imparten instrucciones a los servidores públicos en

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


relación con las jornadas electorales del año 2006, correspondientes a Congreso de
la República, Presidente y Vicepresidente de la República, señaló:

“1. INTERVENCIÓN DE SERVIDORES PÚBLICOS EN POLÍTICA

1.1. A los servidores públicos que se desempeñen en la rama judicial, en los órganos
electorales, de control y de seguridad, les está prohibido tomar parte en las actividades
de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas, sin perjuicio
de ejercer libremente el derecho al sufragio (artículo 127 de la Constitución Política,
modificado por el Acto Legislativo 02 de 2004).

1.2. Mientras el legislador no expida la ley estatutaria que establezca las condiciones
en que se permitirá la participación en política de los servidores públicos distintos
a los enunciados anteriormente, ningún servidor público podrá tomar parte en las
actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas,
sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. En consecuencia, ningún
servidor público podrá intervenir en política (artículo 127 de la Constitución Política,
modificado por el Acto Legislativo 02 de 2004. Inexequibilidad del artículo 37 de la
Ley 996 de 2005)”.

JURISPRUDENCIA
 La Corte Constitucional, Sentencia C-133 de 1993, 1º Abril, Magistrado
Ponente, Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, señaló:

“Si bien es cierto que en el artículo 128 C. P. se consagra una incompatibilidad,


no lo es menos que esta se encuentra en íntima relación de conexidad con la
remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la
concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como
recibir más de una asignación que provenga del erario público. El término
139
“asignación” comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro
público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc…)”.

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 La Corte Constitucional mediante Sentencia C-206 de 2003, Magistrado
Doctor Eduardo Montealegre Lynett, respecto a la aplicación de la Ley 269
de 1996, expresó:

“(…) 7- La Ley 269 de 1996 se basa en la necesidad de garantizar el servicio


de salud de manera permanente. Por eso fue permitido por el Congreso que el
personal asistencial tuviera la posibilidad excepcional de desempeñar más de un
empleo público. El legislador consideró entonces necesario dar un tratamiento
distinto al personal que presta servicios asistenciales cuando amplió la jornada
laboral para personas con doble empleo, pero la mantuvo dentro de un límite.
De lo contrario, si no se permitiera la ampliación de las horas de trabajo, la
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

norma carecería de sentido y no cumpliría la finalidad propuesta en cuanto a la


ampliación de cobertura y la prestación del servicio de manera ininterrumpida.
Solo permitir el doble empleo no sería suficiente para ampliar la jornada laboral
y así responder a las necesidades de cobertura.

Esta disposición flexibiliza entonces las condiciones laborales del personal


asistencial que presta servicios de salud en las entidades de derecho público, al
permitir más de una vinculación con el sector oficial, mientras no exista cruce de
horarios, a fin de garantizar el acceso permanente al servicio público de salud. Así
fue expresado en los antecedentes legislativos de la Ley 269 de 1996. En la Gaceta
del Congreso 170 del jueves 6 de octubre de 1994 que contiene la exposición de
motivos del proyecto que culminó con esta ley, el ministro que presentó el proyecto
afirmó la necesidad de esta normativa, en los siguientes términos:

“Las entidades hospitalarias han organizado la vinculación del personal para el


cubrimiento del servicio mediante el sistema de turnos o tiempos parciales, inclusive
hora-mes, lo que conlleva las varias vinculaciones laborales a diferentes institu-
ciones o a las mismas, ya sea por contrato de prestación de servicios, ya sea por
nombramiento. Era necesario autorizar que recibieran honorarios provenientes del
tesoro público, si las actividades son realizadas en horarios distintos a los previstos
para el desempeño de los empleos en entidades estatales.

En tal contexto, el legislador impuso un límite de horas a fin de proteger a los


empleados del sector salud para que su doble vinculación no significara una
jornada laboral que pudiese arriesgar su salud o la de los pacientes. Siendo claro
el ámbito de regulación que el título plantea, el texto no ofrece dudas sobre el
alcance de las normas que contiene la ley y los trabajadores a los que se aplican
sus regulaciones, incluyendo obviamente el inciso acusado”.

140

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Concepto DAFP
¿Puede un profesional de la salud, empleado de una entidad del Estado, tener otra vinculación
laboral o contractual en otras instituciones o en la misma Empresa? Rad. 1630/2007 (Radicación
EE 1638 de 02-mar-07)
“(...) el empleado que tiene una relación laboral en el área de la salud con una entidad del Estado,
podrá percibir otra asignación del erario público siempre que la misma provenga de las excepciones
establecidas en el artículo 19 de la Ley 4° de 1992 , como es el caso de los honorarios percibidos por
concepto de servicios profesionales de salud, u honorarios percibidos por los docentes que presten el
servicio a una Universidad o Institución de Educación Superior del Estado, mediante el sistema de hora
cátedra.
En este orden de ideas, en concepto de esta Dirección se considera que no hay impedimento legal

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


para que un profesional de la salud (médico, odontólogo, bacteriólogo, ginecólogo, enfermero,
etc.) que presta sus servicios a una Entidad del Estado, se vincule con otra institución, siempre y
cuando se den los requisitos exigidos por la Ley; además, que no haya cruce de horario, en caso
contrario se violaría el deber legal de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al
desempeño de las funciones encomendadas, propias del cargo”.

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¿Puede un empleado público del Estado ejercer la docencia simultáneamente con su cargo en
otra institución pública (institución Universitaria)? Rad. 10182/2006 (Radicación EE 6810 de
10-ago-06)
“(…) la persona que tiene una relación laboral con una entidad del Estado, podrá percibir otra
asignación del erario público siempre que la misma provenga de las excepciones establecidas en el
artículo 19 de la Ley 4° de 1992, como es el caso de los honorarios percibidos por los docentes que
presten el servicio a una Universidad o Institución de Educación del Estado, mediante el sistema de
hora cátedra.
Si bien la ley permite a un empleado público percibir simultáneamente honorarios por hora cátedra
con el salario correspondiente a su empleo, (…) esta tendrá que realizarse en horas no laborables,
en caso contrario se violaría el deber legal de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de
trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, propias del cargo.
Los horarios de labores adicionales a la jornada, como lo expresa el parágrafo de la citada Ley, no
podrán ser superiores al equivalente a ocho (8) horas de trabajo, que es el límite establecido a este
servicio por día, ni podrá tampoco haber cruce de horario.
En el evento de que el horario de la hora cátedra sea coincidente con la jornada laboral, (…) el
funcionario deberá solicitar el permiso correspondiente el cual se podrá conceder a juicio de la
Administración, teniendo en cuenta las necesidades o requerimientos del servicio, observándose
la compensación del tiempo respectivo”.

141

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INCOMPATIBILIDADES DE LOS CONGRESISTAS

FUNDAMENTO LEGAL

• Constitución Política

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


“Artículo 180. Los congresistas no podrán:

1. Desempeñar cargo o empleo público o privado.

2. Gestionar, en nombre propio o ajeno, asuntos ante las entidades públicas o ante las
personas que administren tributos, ser apoderados ante las mismas, celebrar con ellas,
por sí o por interpuesta persona, contrato alguno. La ley establecerá las excepciones a
esta disposición.

3. «Numeral modificado por el artículo 2o. del Acto Legislativo No. 3 de 1993» Ser miembro
de juntas o consejos directivos de entidades oficiales descentralizadas de cualquier nivel
o de instituciones que administren tributos.

4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho


privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos o sean contratistas del
Estado o reciban donaciones de este. Se exceptúa la adquisición de bienes o servicios que
se ofrecen a los ciudadanos en igualdad de condiciones.

PARÁGRAFO 1o. Se exceptúa del régimen de incompatibilidades el ejercicio de la cátedra


universitaria.

PARÁGRAFO 2o. El funcionario que en contravención del presente artículo, nombre a un


Congresista para un empleo o cargo o celebre con él un contrato o acepte que actúe como
gestor en nombre propio o de terceros, incurrirá en causal de mala conducta.

Artículo 181. Las incompatibilidades de los congresistas tendrán vigencia durante el


periodo constitucional respectivo. En caso de renuncia, se mantendrán durante el año
siguiente a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del periodo fuere
superior.
143
Quien fuere llamado a ocupar el cargo, quedará sometido al mismo régimen de
inhabilidades e incompatibilidades a partir de su posesión”.

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“Artículo 261. Artículo modificado por el artículo 2o. del Acto Legislativo 3 de 1993.
“(…)”.

PARÁGRAFO 1o. Las inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Constitución


Nacional y las leyes, se extenderán en igual forma a quienes asuman las funciones de las
faltas temporales durante el tiempo de su asistencia”.

• Ley 5° de 1992

“Artículo 281. CONCEPTO DE INCOMPATIBILIDAD. Las incompatibilidades son


todos los actos que no pueden realizar o ejecutar los Congresistas durante el periodo de
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

ejercicio de la función.

Artículo 282. MANIFESTACIONES DE LAS INCOMPATIBILIDADES. Los Congresistas


no pueden:

1. Desempeñar cargo o empleo público o privado.

2. Gestionar, en nombre propio o ajeno, asuntos ante las entidades públicas o ante las
personas que administren tributos, ser apoderados ante las mismas, celebrar con ellas,
por sí o por interpuesta persona, contrato alguno; con las excepciones que establezca la
ley.

3. Ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades descentralizadas de cualquier


nivel o de instituciones que administren tributos.

4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho


privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos o sean contratistas del
Estado o reciban donaciones de este.

Artículo 283. EXCEPCIÓN A LAS INCOMPATIBILIDADES. Las incompatibilidades


constitucionales no obstan para que los Congresistas puedan directamente o por medio
de apoderado:

1. Ejercer la cátedra universitaria.

2. Cumplir las diligencias o actuaciones administrativas y jurisdiccionales en las


cuales, conforme a la ley y en igualdad de condiciones, tengan interés, o su cónyuge,
o compañero o compañera permanente, o sus padres, o sus hijos. (Numeral
declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-985-
99 del 9 de diciembre de 1999, Magistrado Ponente Dr. Alvaro Tafur Galvis).
144
3. Formular reclamos por el cobro de impuestos fiscales o parafiscales, contribuciones,
valorizaciones, tasas o multas que graven a las mismas personas. (Numeral

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declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-985-
99 del 9 de diciembre de 1999, Magistrado Ponente Dr. Alvaro Tafur Galvis)

4. Usar los bienes y servicios que el Estado ofrezca en condiciones comunes a los
que le soliciten tales bienes y servicios.

5. Dirigir peticiones a los funcionarios de la Rama Ejecutiva para el cumplimiento


de sus obligaciones constitucionales. (Numeral declarado EXEQUIBLE por la
Corte Constitucional mediante Sentencia C-985-99 del 9 de diciembre de 1999,
Magistrado Ponente Dr. Alvaro Tafur Galvis).

6. Adelantar acciones ante el Gobierno en orden a satisfacer las necesidades de los

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


habitantes de sus circunscripciones electorales. (Declarado CONDICIONALMENTE
EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-497-94 del 3 de
noviembre de 1994, Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernández Galindo)

7. Declarado INEXEQUIBLE exequible por la Corte Constitucional mediante


Sentencia C-497-94 del 3 de noviembre de 1994, Magistrado Ponente Dr. José
Gregorio Hernández Galindo

8. Intervenir, gestionar o convenir en todo tiempo, ante los organismos del Estado en
la obtención de cualquier tipo de servicios y ayudas en materia de salud, educación,
vivienda y obras públicas para beneficio de la comunidad colombiana. (Numeral
declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional
mediante Sentencia C-497-94 del 3 de noviembre de 1994, Magistrado Ponente
Dr. José Gregorio Hernández Galindo).

9. Participar en los organismos directivos de los partidos o movimientos políticos


que hayan obtenido personería jurídica de acuerdo con la ley. (Numeral declarado
EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-985-99 del 9 de
diciembre de 1999, Magistrado Ponente Dr. Alvaro Tafur Galvis).

10. Siendo profesional de la salud, prestar ese servicio cuando se cumpla en forma
gratuita. (Numeral declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante
Sentencia C-985-99 del 9 de diciembre de 1999, Magistrado Ponente Dr. Alvaro
Tafur Galvis).

11. Participar en actividades científicas, artísticas, culturales, educativas y deportivas.


(Numeral declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia
C-985-99 del 9 de diciembre de 1999, Magistrado Ponente Dr. Alvaro Tafur
Galvis).

12. Pertenecer a organizaciones cívicas y comunitarias. (Numeral declarado 145


EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-985-99 del 9 de
diciembre de 1999, Magistrado Ponente Dr. Alvaro Tafur Galvis).

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13. Las demás que establezca la ley”. (Numeral declarado EXEQUIBLE por la
Corte Constitucional mediante Sentencia C-985-99 del 9 de diciembre de 1999,
Magistrado Ponente Dr. Alvaro Tafur Galvis)

Artículo 284. VIGENCIA DE LAS INCOMPATIBILIDADES. Las incompatibilidades


tendrán vigencia durante el periodo constitucional respectivo. En caso de renuncia se
mantendrán durante el año siguiente a su aceptación, si el lapso que faltare para el
vencimiento del periodo fuere superior”.

JURISPRUDENCIA
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

 La Corte Constitucional Sentencia C-985 de 1999, respecto a las


incompatibilidades de los congresistas, señaló:

“CONGRESISTA-Excepción al régimen de incompatibilidades

En el caso de los numerales materia de revisión, la Corte no encuentra que las


excepciones allí previstas desconozcan la norma constitucional en cita, por
cuanto las mismas, en los casos de los numerales 2 y 3, aluden a situaciones
que afectan al congresista como persona o a sus parientes, que requieren su
intervención directa o a través de apoderado para la defensa y protección de
sus derechos e intereses personales o familiares. En concreto, estas disposi-
ciones buscan garantizar un debido proceso judicial y administrativo, según
el caso, y el derecho a la defensa, mediante la autorización, apenas natural,
de cumplir diligencias judiciales y administrativas, de conformidad con la ley,
y de formular, en ejercicio del derecho de petición, reclamos por el cobro de
tributos. Los numerales acusados constituyen desarrollo de las atribuciones
conferidas por la Carta Política al legislador, para establecer excepciones
al régimen de incompatibilidades del congresista. Pero además, porque las
mismas, o bien tienen relación directa con las prohibiciones contenidas en
el numeral 2 del artículo 180 de la Constitución, o constituyen desarrollo de
normas constitucionales que reconocen derechos en cabeza de las personas,
que no pueden generar como consecuencia para el congresista, incompatibili-
dades en el ejercicio de su investidura”.

 El Consejo de Estado mediante concepto Radicación 1.791 de 30 de noviembre


de 2006, Consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo, respecto a las
incompatibilidades de los congresistas, señaló:

“Tratándose de congresistas en ejercicio de sus funciones, entendiendo por tales


a quienes fueron elegidos o han sido llamados como miembros del Congreso,
146 el artículo 180 de la Constitución Política enumera las actividades que no
pueden realizar, que en la Ley 58 de 1992, artículos 281 y 282, se definen como
incompatibilidades. Dicen las normas en cita:

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Constitución Política,

“Artículo 180. Los congresistas no podrán:

1. Desempeñar cargo o empleo público o privado.

2. Gestionar, en nombre propio o ajeno, asuntos ante las entidades públicas o ante
las personas que administren tributos, ser apoderados ante las mismas, celebrar
con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno. La ley establecerá las
excepciones a esta disposición.

3. Ser miembro de juntas o consejos directivos de entidades oficiales

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


descentralizadas de cualquier nivel o de instituciones que administren tributos. 3

4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de


derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos o sean
contratistas del Estado o reciban donaciones de este. Se exceptúa la adquisición
de bienes o servicios que se ofrecen a los ciudadanos en igualdad de condiciones.

Parágrafo 1°. Se exceptúa del régimen de incompatibilidades el ejercicio de la


cátedra universitaria.

Parágrafo 2°. El funcionario que en contravención del presente artículo, nombre


a un Congresista para un empleo o cargo o celebre con él un contrato o acepte que
actúe como gestor en nombre propio o de terceros, incurrirá en causal de mala
conducta”.

Ley 5ª de 1992:

“Artículo 281. Concepto de incompatibilidad. Las incompatibilidades son todos


los actos que no pueden realizar o ejecutar los Congresistas durante el periodo de
ejercicio de la función”.

“Artículo 282. Manifestaciones de las incompatibilidades. Los Congresistas no


pueden:

1. Desempeñar cargo o empleo público o privado.

2. Gestionar, en nombre propio o ajeno, asuntos ante las entidades públicas o ante
las personas que administren tributos, ser apoderados ante las mismas, celebrar
con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno; con las excepciones
que establezca la ley.
147
3. Ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades descentralizadas de
cualquier nivel o de instituciones que administren tributos.

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4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de
derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos o sean
contratistas del Estado o reciban donaciones de este”.

“Respecto de la causal en comento son dos los elementos que, en criterio de la


Sala, deben ser considerados: el de empleo público y el de su desempeño.

a) El concepto de empleo público:

Actualmente el artículo 19 de la ley 909 de 2004 se refiere al empleo público como


“el núcleo básico de la estructura de la función pública” y lo define como “el
conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer


el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado”.

La jurisprudencia constitucional tiene identificados como elementos esenciales


del empleo público: “(i) la clasificación y la nomenclatura; (ii) las funciones
asignadas; (iii) los requisitos exigidos para desempeñarlo; (iv) la autoridad con
que se inviste al titular del mismo para cumplir las funciones del cargo; (v) la
remuneración correspondiente, y (vi) su incorporación en una planta de personal.

b) El significado y alcance del verbo desempeñar:

En su tenor literal las disposiciones contenidas en el numeral 1 de los artículos


180 constitucional y 282 de la Ley 53 de 1992, son claras, de manera que es
suficiente acudir al significado gramatical del verbo rector de la conducta
prohibida: “desempeñar”, del cual trae el Diccionario de la Real Academia de
la Lengua Española varias acepciones, entre ellas: Cumplir las obligaciones
inherentes a una profesión, cargo u oficio; ejercerlos, o actuar, trabajar, dedicarse
a una actividad.

Es pertinente agregar que la primera acepción del verbo ejercer, es Practicar los
actos propios de un oficio, facultad o profesión, y que sobre el verbo cumplir, dice
la obra en cita que referido a una persona es hacer aquello que debe o a lo que
está obligado. Vale decir que en el sentido lato de las palabras, desempeñar el
cargo o empleo es actuar ejerciendo las funciones que a este corresponden.

Desde el punto de vista jurídico, la Constitución colombiana exige para el ejercicio


de un cargo público, tomar posesión del mismo, acto que incorpora el juramento
de “desempeñar los deberes que le incumben”.

En esa perspectiva, la incompatibilidad que la Constitución y la ley consagran


en las normas antes transcritas respecto de los Congresistas, solo se concreta
148 si, encontrándose en ejercicio de su investidura, ejercen las funciones de un
empleo, que, si es público, configura la incompatibilidad desde el acto mismo de
la posesión.

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Tal ha sido la interpretación tradicionalmente acogida por la jurisprudencia,
cuando por vía contenciosa o en sede de tutela ha revisado la causal y su aplicación
práctica en los casos de pérdida de investidura; sin perjuicio de considerar por lo
menos cuatro sentidos de la noción de “desempeñar” en el numeral 1 del artículo
180 constitucional, pero se reitera, privilegiando el que atañe a las acciones u
omisiones propias del ejercicio de un empleo.

A lo anterior se agrega que la jurisprudencia contencioso-administrativa ha sido


igualmente constante en el sentido de diferenciar los conceptos de empleo y cargo,
según se trate de un vínculo laboral, legal o contractual, o se trate de una dignidad
o encargo, caso este último que puede ubicarse dentro de la causal analizada si su

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


cumplimiento implica “una afectación a la labor que debe cumplir el congresista
o un conflicto de intereses...”., pues, atendidos sus antecedentes en la Asamblea
Constituyente, “lo que prohíbe el numeral 1 del Art. 180 de la Constitución es
el desempeño, la dinámica que comporta el ejercicio de un cargo o empleo; es
la gestión, el desarrollo de unas funciones que estorben el cumplimiento de las
tareas legislativas y de las demás atribuciones que corresponden a un ciudadano
elegido para integrar el Congreso de la República, o que se utilice para ejercer
tráfico de influencias...”.

Con relación al desempeño del cargo también debe tenerse presente el periodo
durante el cual aplica la incompatibilidad, que al tenor de la Carta Política, art.
181, será el del ejercicio del cargo, y en caso de renuncia, se mantendrá por el año
siguiente al de la aceptación de esta.

De manera que a la luz de su régimen vigente de incompatibilidades, el congresista


que aspire a desempeñar un cargo o empleo público o privado debe renunciar a su
investidura, para que transcurrido un año desde la fecha en que dicha renuncia le
sea aceptada, pueda entrar a ejercer el cargo o empleo, esto es, a desempeñarlo.

Ahora bien, tratándose de cargos públicos, entra en juego la circunstancia de que


algunos de ellos tienen establecido por el ordenamiento constitucional o legal, un
periodo institucional y una fecha de inicio del mismo. En este caso, la exigencia
normativa que inhibe la causal de incompatibilidad atañe a que la renuncia de la
investidura debe quedar debidamente aceptada un año antes, por lo menos, de la
fecha en que deberá tomarse posesión del empleo público, precisamente porque la
posesión es determinante del desempeño”.

“(…)”

“Con base en las premisas anteriores, la Sala responde:


149
1. Las inhabilidades de que trata el artículo 30 de la Ley 617 del 2000, están
referidas a las personas que, teniendo o no la calidad de congresistas, aspiran a

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inscribirse y a ser elegidos o designados para ejercer el cargo de gobernadores
de departamentos. A los congresistas, por el solo hecho de serlo, no se les aplica
el numeral 3 del art. 30 de la ley en cita, puesto que ellos, jurídicamente son
miembros de corporación pública de elección popular y no empleados públicos,
de conformidad con la clasificación constitucional del concepto de “servidores
públicos”.

2. Dado que para los congresistas está consagrado, como incompatibilidad, el


desempeño de un empleo público, la aspiración al cargo de gobernador, entendida
como la inscripción para participar en los respectivos comicios electorales, no
exige renuncia de su investidura.
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

3. El congresista que aspire a presentarse a las elecciones de gobernador, deberá


renunciar a su investidura y esta renuncia deberá quedar debidamente aceptada
en una fecha que anteceda, por lo menos un año, al 1º de enero de 2008, pues ese
día inicia el periodo institucional de los gobernadores”.

Respecto al tema de las incompatibilidades de los Congresistas la honorable Corte


Constitucional en Sentencia C-134 de 1999 M. P: Alfredo Beltrán Sierra estableció:

En el caso concreto de los congresistas, las incompatibilidades constituyen


una pieza fundamental dentro del ordenamiento de la Rama Legislativa, pues
a través de ellas, se establece con precisión la diferencia existente, entre el
interés público, al cual sirve el congresista, y su interés privado o personal.
Por ello, el Constituyente de 1991, en su sabiduría, consagró la prohibición
contenida en el artículo 180-1. Es claro e indudable, que tanto la Constitución
como la ley, resultan severas y terminantes en cuanto a las incompatibilidades,
especialmente en lo relacionado con el desempeño simultáneo de dos o más
cargos públicos, incompatibilidad que es rigurosa respecto de los Congresistas.
Ha de concluirse, que el señalamiento razonable de las incompatibilidades,
constituye pieza fundamental para el logro de los fines del Estado; y, en ese orden
de ideas, la función de Secretario ad hoc de las Cámaras Legislativas, no tiene
otra finalidad, que la de contribuir al apropiado y oportuno funcionamiento
del órgano legislativo, lo que descarta, por completo, la inexequibilidad de las
normas demandadas, pues no se quebranta con ellas ninguno de los preceptos
de la Carta.

Por otra parte en el año 2000 la Sala de Consulta y Servicio Civil del honorable Consejo
de Estado1290 C.P.: Flavio Augusto Rodríguez Arce se pronunció sobre el tema de la
incompatibilidades de los Congresistas y dijo:

150 “Es principio general que las inhabilidades e incompatibilidades de los


congresistas tienen vigencia durante el periodo constitucional respectivo (art.
181 de la C. P. ), pero su régimen y efectos están expresamente regulados, de

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manera independiente, para el caso de la falta absoluta por renuncia y de las
vacancias temporales, como ya se insinuó. Es así, como las incompatibilidades
del titular que renuncia se mantienen “durante el año siguiente a su aceptación,
si el lapso que faltare para el vencimiento del periodo fuere superior”, disposición
solo aplicable a los que ejercen el cargo de congresista en propiedad –“quien
fuere llamado a ocupar el cargo” por vacancia absoluta– y, por tanto, solo
quien se encuentre en tal situación –como titular permanente de la investidura –,
“quedará sometido al mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades a
partir de su posesión”. Teleológicamente la disposición se explica en cuanto
quien asume de manera permanente el lugar del elegido, se convierte para todos
los efectos en titular del cargo de congresista y, por consiguiente, le es aplicable

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


necesariamente el régimen de prohibiciones propio de este durante el resto del
periodo constitucional; a quien renuncia, el Constituyente lo mantiene durante el
año siguiente a la aceptación. No ocurre lo mismo con quien de manera adventicia
entra a ocupar el cargo en reemplazo del titular por sus faltas temporales, pues a
partir del Acto Legislativo 3 de 1993, las incompatibilidades para estos efectos se
extienden a quienes asumen las funciones de congresista únicamente “durante el
tiempo de su asistencia.

(…)

El ciudadano que asumió las funciones de congresista de manera temporal


entre el 1º de octubre y el 31 de diciembre de 1999, y que aspira a ser elegido
alcalde municipal, por ese hecho no está incurso en las causales de inhabilidad e
incompatibilidad previstas en los artículos 179, numeral 8 y 180, numeral 1 de la
Constitución Nacional y numeral 4 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994”.

151

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INCOMPATIBILIDADES DEL ALCALDE DEL DISTRITO CAPITAL

FUNDAMENTO LEGAL

• Decreto 1421 de 1993

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


“Artículo 37. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Al alcalde mayor se le
aplicará el régimen de inhabilidades e incompatibilidades establecido por la Constitución
y las leyes para el Presidente de la República”.

• Ley 617 de 2000

“Artículo 39. Duración de las incompatibilidades del alcalde municipal distrital.


Las incompatibilidades de los alcaldes municipales y distritales a que se refieren los
numerales 1 y 4, tendrán vigencia durante el periodo constitucional y hasta doce (12)
meses después del vencimiento del mismo o de la aceptación de la renuncia. En el caso
de la incompatibilidad a que se refiere el numeral 7 tal término será de veinticuatro (24)
meses en la respectiva circunscripción.

El mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades regirá para el Distrito Capital


de Santa Fe de Bogotá, D. C”.

“Artículo 60. INHABILIDADES, INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICIONES PARA


EL ALCALDE MAYOR, LOS CONCEJALES, LOS EDILES, EL CONTRALOR Y EL
PERSONERO DE SANTA FE DE BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL. Las disposiciones en
materia de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones para ser elegido a cargo
o corporación de elección popular para el nivel municipal y distrital contenidas en el
Capítulo Quinto de la presente ley, rigen para Santa Fe Bogotá Distrito Capital”. (Este
artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-837-2001).

CONCEPTOS

 El Consejo de Estado en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, de


abril 26 de 2001, Consejero Ponente Doctor Flavio Augusto Rodríguez Arce en
consulta radicada 1347 del 26 de abril de 2001, respecto a las incompatibilidades
del Alcalde, señaló:
153
“No sobra recordar que está prohibido : a los gobernadores y alcaldes “des-
empeñar simultáneamente otro cargo o empleo público o privado (arts. 32.6

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y 38.6 ); a los diputados, concejales y miembros de juntas administradoras
locales “ser miembros de juntas o consejos directivos del sector central (sic)
o descentralizado de cualquier nivel (sic) del respectivo departamento, o de
instituciones que administren tributos, tasas o contribuciones procedentes
del mismo” – los dos últimos conceptos se refieren a los diputados, y “ser
representante legal, miembro de juntas o consejos directivos, auditor o revi-
sor fiscal, empleado o contratista de empresas que presten servicios públicos
domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento - municipio
o distrito -” ( arts. 34.3 y 5 Ley 617/00, 45.3 y 126.3 Ley 136/94, 41 y 44 Ley
617/00 ). Esto significa que la materia del inciso primero, en cuanto a estos
servidores, está expresamente reglamentada.
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

7. Los restantes incisos del proyecto propuesto por el gobierno coinciden con
los finalmente aprobados y que aparecen en el artículo 49, salvo al tercero
al cual se agregó la prohibición de ser “contratistas de ninguna de las en-
tidades mencionadas en este inciso directa o indirectamente”. El texto final
aprobado eliminó el parágrafo 1° del proyecto, referente a la nulidad de los
nombramientos o designaciones hechos en contravención de lo dispuesto en el
artículo propuesto.

8. Los gobernadores y alcaldes tampoco ven afectada su participación en los


consejos seccionales o locales de los establecimientos públicos a que se refiere
el artículo 75 de la Ley 489 de 1998, por tratarse de órganos directivos dife-
rentes a los entes descentralizados del orden departamental.

9. Debe precisarse que las normas relativas a la integración y funcionamiento


de las juntas directivas de las entidades descentralizadas no han sido dero-
gadas expresamente - Decreto-ley 1222 de 1986 y Ley 489 de 1998, en lo que
toca con las juntas locales de entidades nacionales; tampoco de manera tácita
pues, tratándose de normas especiales dictadas para los efectos señalados,
su vigencia no podría ser afectada por las normas generales de la Ley 617
de 2000, cuya materia, por lo demás, resulta ajena a la composición de los
órganos de dirección mencionados.

10. Tales las razones por las cuales, además de no contener el inciso primero
del artículo 49 un precepto vinculante dada su absoluta incoherencia, de te-
nerlo no resultaría viable interpretarlo en un sentido que diera al traste con la
indispensable participación del gobernador –presidiéndolas– en las juntas o
consejos directivos de las entidades descentralizadas –establecimientos públi-
cos y empresas industriales y comerciales–, pues se desconocería, de manera
154 grave, la autonomía y las atribuciones constitucionales de las entidades terri-
toriales. Por tanto, a juicio de la Sala, el artículo 279 del decreto 1222 de 1986
se refuta vigente”.

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Por otra parte el honorable Consejo de Estado emitió el concepto 60 de fecha 8 de agosto
de 2001, suscrito por la Dra. Blanca Elisa Acosta Suárez relacionado con la aplicación del
artículo 49 de la Ley 617 de 2000 frente a la vigencia de los artículos 7° y 8° del Decreto
1876 de 1994 y la participación del Alcalde Mayor a través de sus delegados en las juntas
directivas de las Empresas Sociales del Estado. en el cual se dijo:
“(…) En ese orden de ideas, la Ley 617 de 2000, por la cual se dictan normas
tendientes a fortalecer la descentralización y la racionalización del gasto público
Nacional contiene un capítulo titulado “Régimen para Santa Fé de Bogotá, Dis-
trito Capital”, en el cual el legislador reguló lo relacionado con el tema para esta
ciudad, dada su connotación especial otorgado por la norma suprema.

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


Lo anterior significa que respecto del Distrito Capital, la Ley 617 de 2000 ocupa
dos de las categorías jerárquicas relacionadas anteriormente, por una parte, es
de carácter especial frente a lo establecido en su Capítulo VI y, es de orden gene-
ral sobre las demás disposiciones contenidas.
(…)
Ahora bien, desde la óptica expuesta y frente al asunto que nos ocupa, considera-
mos que el artículo 49 de la Ley 617 de 2000 no se aplica para el Distrito Capital
por dos razones fundamentales. La primera, porque la disposición mencionada
no se encuentra dentro del Capítulo VI que contiene lo atinente a esta jurisdic-
ción territorial y, la segunda, porque pese a encontrarse dentro del capítulo V,
su contenido no tiene que ver con prohibiciones en materia de inhabilidades e
incompatibilidades para cargos de elección popular.
Además de lo anterior, los artículos 31 y 41 del Decreto-ley 1421 de 1993, re-
glamentan las prohibiciones relacionadas con el nombramiento de familiares de
concejales y demás funcionarios públicos, es decir, que existe una disposición
superior que regula el tema, razón por la cual, no es necesario recurrir al conte-
nido del artículo 49 como norma de carácter general frente al Distrito Capital.
Por otra parte, existen dos elementos adicionales que nos indican que la dispo-
sición mencionada no sería aplicable en el Distrito Capital. El primero, relativo
al título del artículo 49, el cual no tiene ninguna relación con el contenido de la
norma, toda vez, que se refiere a una prohibición para los familiares de algunos
funcionarios y no a los funcionarios mismos, manifestación que pretende garan-
tizar el principio de moralidad, lo que se constituye en el segundo elemento, es
decir, debe entenderse que la intención de la norma es amparar la protección de
este principio y ante esta circunstancia, no vemos cómo la presencia del Alcalde
155
Mayor en la juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado pueda vulnerar
esa intención, por el contrario, consideramos que su participación es la regla

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general que busca equilibrio y coherencia entre las políticas del sector central y
las entidades descentralizadas de una entidad territorial.

Así las cosas, consideramos que el Alcalde Mayor continúa facultado para parti-
cipar a través de sus delegados en las Juntas Directivas de las Empresas Sociales
del Estado”.
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

156

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INCOMPATIBILIDADES DE LOS CONCEJALES DEL DISTRITO CAPITAL

FUNDAMENTO LEGAL

• Constitución Política

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


“Artículo 261. Artículo modificado por el artículo 2° del Acto Legislativo 3 de 1993.
“(…)”

PARÁGRAFO 1o. Las inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Constitución


Nacional y las leyes, se extenderán en igual forma a quienes asuman las funciones de las
faltas temporales durante el tiempo de su asistencia”.

• Decreto 1421 de 1993

“Artículo 29. INCOMPATIBILIDADES. Sin perjuicio de las actuaciones correspondientes


a las funciones propias del cargo y del ejercicio del derecho de petición, está prohibido
a los Concejales:

1. Gestionar, en nombre propio o ajeno, asuntos ante las entidades distritales o ser
apoderados de las mismas o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato
alguno, y

2. Ser apoderados o defensores en los procesos en que sean parte el Distrito, sus entidades
descentralizadas o cualesquiera otras personas jurídicas en las que aquel o estas tengan
participación.

Para todos los efectos, las incompatibilidades de los concejales tendrán vigencia desde
el momento de su elección hasta el vencimiento del periodo respectivo. En caso de
renuncia se mantendrán durante el año siguiente a su aceptación; si el lapso que faltare
para la terminación del periodo fuere superior. Quien fuere llamado a ocupar el cargo
de concejal, quedará sometido al mismo régimen de incompatibilidades a partir de su
posesión.

La infracción de lo dispuesto en este artículo constituye causal de mala conducta.


157
Artículo 30. EXCEPCIONES. Directamente o por medio de apoderado, los concejales
podrán actuar:

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1. En las diligencias o gestiones administrativas y judiciales en las cuales, conforme a
la ley, ellos mismos, su cónyuge, compañera o compañero permanente, sus padres, sus
hijos, tengan interés.

2. En los reclamos que presenten por el cobro de tributos, contribuciones, impuestos,


sobretasas, tarifas y multas que graven a las mismas personas, y

3. En la celebración de aquellos contratos que las entidades distritales ofrezcan al


público bajo condiciones comunes a todos los que lo soliciten. También podrán utilizar
en las mismas condiciones los bienes y servicios distritales.

Artículo 31. PROHIBICIÓN DE NOMBRAR FAMILIARES. No podrán ser designados


Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

funcionarios de las entidades del distrito, los cónyuges, compañeros o compañeras


permanentes de los concejales, ni sus parientes dentro del segundo grado de
consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, salvo en los cargos de Carrera
Administrativa que se provean por concurso”.

• Ley 617 de 2000

“Artículo 39. “(…)”

El mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades regirá para el Distrito Capital


de Santa Fé de Bogotá, D.C”.

“Artículo 60. INHABILIDADES, INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICIONES PARA


EL ALCALDE MAYOR, LOS CONCEJALES, LOS EDILES, EL CONTRALOR Y EL
PERSONERO DE SANTA FE DE BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL. Las disposiciones en
materia de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones para ser elegido a cargo
o corporación de elección popular para el nivel municipal y distrital contenidas en
el Capítulo V de la presente ley, rigen para Santa Fe Bogotá Distrito Capital. “(Este
artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-837-2001).

JURISPRUDENCIA

 El Consejo de Estado en sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo


Contencioso Administrativo Radicación número: 25000-23-15-000-2008
“00376” 01 del veintitrés (23) de octubre de dos mil ocho (2008), Consejero
Ponente Dra. MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO respecto a las incompa-
tibilidades de concejales del distrito capital señaló:

DESCRIPTOR-Restrictor: CONCEJAL DE BOGOTÁ-aplicación de la Ley


158 617 de 2000 sobre régimen de inhabilidades por derogación del artículo 28
del Decreto 1421 de 1993/RÉGIMEN DE INHABILIDADES DE CONCEJAL
DEL DISTRITO CAPITAL-derogación tácita del artículo 28 del Decreto 1421

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de 1993 por la Ley 617 de 2000/DEROGATORIA TÁCITA-Régimen de inhabi-
lidades de concejal del Distrito Capital/INHABILIDADES, INCOMPATIBILI-
DADES Y PROHIBICIONES-Rigen para el Distrito Capital las del artículo 40
de la Ley 617 de 2000.

TESIS: De lo que ha quedado reseñado advierte la Sala que la sentencia (C-950


de 2001) hizo referencia que el proyecto originalmente presentado preveía la
derogatoria, entre otros, del artículo 28 del Decreto 1421 de 1993; y que en la
ponencia para segundo debate se suprimió dicha derogatoria porque según los
ponentes el carácter especial de Bogotá requiere mantener las inhabilidades
e incompatibilidades previstas en ese régimen. Empero ello no significa ni que

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


la Corte está‚ imponiendo su vigencia, ni que la voluntad del legislador fuera
la de mantener tal vigencia, pues lo cierto es que el artículo 60 de la Ley 617
claramente señala que las inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones
allí previstas RIGEN PARA EL DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ. Y rige
con la lógica interpretar que además de las inhabilidades consagradas en el
artículo 40 de la Ley 617 de 2000 también se aplican las del artículo 28 del
Decreto 1421 de 1993, pues aquella norma describe prácticamente las mismas
conductas a que se refiere este, con algunas modificaciones, como se verá más
adelante, razón por la cual debe entenderse que la norma aplicable es la del
artículo 40 de la Ley 617, por expreso mandato del artículo 60, ibídem; y
concretamente, en lo que atañe a la conducta prevista en el numeral 5 del
artículo 28 del Decreto 1421 de 1993, que es la que constituye materia de
la controversia, al haber sido consagrada en el artículo 40 de la Ley 617,
con modificación, la conclusión es la de que opere su derogatoria tácita para
abrir paso a la nueva regulación. En efecto, el artículo 40 de la Ley 617, que
modificó el artículo 43, numeral 1, de la Ley 136 de 1994, también prevé‚
como inhabilidad la exclusión del ejercicio de una profesión y la interdicción
de funciones públicas. Es decir, que las faltas a la ética profesional o a los
deberes de un cargo público, a que aludía el numeral 5 del artículo 28 se
entienden derogadas si por sí solas no conllevan la sanción de interdicción de
funciones públicas.

159

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INCOMPATIBILIDADES DE LAS JUNTAS ADMINISTRADORAS
LOCALES DEL DISTRITO CAPITAL

FUNDAMENTO LEGAL

• Constitución Política

“Artículo 261. Artículo modificado por el artículo 2o del Acto Legislativo No. 3 de 1993.

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


“(…)”

PARÁGRAFO 1o. Las inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Constitución


Nacional y las leyes, se extenderán en igual forma a quienes asuman las funciones de las
faltas temporales durante el tiempo de su asistencia”.

• Decreto 1421 de 1993

“Artículo 68. INCOMPATIBILIDADES. Sin perjuicio de que cumplan las actuaciones


propias del cargo y del ejercicio del derecho de petición, los ediles no podrán gestionar,
en nombre propio o ajeno, asuntos de cualquier clase ante las entidades públicas
distritales ni ante las personas que administren tributos; ni ser apoderados ante las
mismas entidades o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno.

Se exceptúan de estas prohibiciones las gestiones y los contratos relacionados con los
bienes y servicios que el Distrito ofrece en igualdad de condiciones a todos los que lo
soliciten”.

• Ley 617 de 2000

“Artículo 60. INHABILIDADES, INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICIONES PARA


EL ALCALDE MAYOR, LOS CONCEJALES, LOS EDILES, EL CONTRALOR Y EL
PERSONERO DE SANTA FE DE BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL. Las disposiciones en
materia de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones para ser elegido a cargo
o corporación de elección popular para el nivel municipal y distrital contenidas en
el Capítulo V de la presente ley, rigen para Santa Fe Bogotá Distrito Capital”. (Este
artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-837-2001).

JURISPRUDENCIA
161
 Con relación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los
miembros de las Juntas Administradoras Locales del Distrito Capital,

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el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección
Primera, en sentencia del 3 de marzo de 2005, Expediente núm. 25000-23-
15-000-2004-01299-01. CONSEJERO PONENTE: GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO, expresó lo siguiente:

“La conducta que se le endilga al demandado, de haber celebrado contrato con


el INPEC, a través de una sociedad de la cual era miembro de Junta Directiva,
dentro de los tres meses anteriores a la inscripción como miembro de la Junta
Administradora Local de la Localidad de Puente Aranda, ejecutado en dicha
localidad, constituye una inhabilidad, conforme al texto del artículo 66 del
Decreto 1421 de 1993, que a la letra dice:
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

“No podrán ser elegidos ediles quienes:

(...) 4°.- Dentro de los tres (3) meses anteriores a la inscripción de la candidatura
hayan sido miembros de una junta directiva distrital; hayan intervenido en la
gestión de negocios o en la celebración de contratos con el Distrito; o hayan
ejecutado en la localidad contrato celebrado con organismo público de
cualquier nivel...

En este caso, cabe resaltar que en lo concerniente a la pérdida de la investidura


de los Ediles del Distrito Capital de la República, el Decreto 1421 de 1993
que desarrolla el artículo 322 de la Constitución Política, aun cuando previó
en su artículo 66 las causales de inhabilidad de los miembros de las Juntas
Administradoras Locales y, en el artículo 68, las incompatibilidades a que
se sujetan estos servidores públicos, en realidad, no incorpora ninguna
referencia específica con respecto a si se pierde o no la investidura por
incurrir en alguno de los supuestos que dichas normas establecen o por
cualquiera otra conducta que allí se defina. De manera que “al no existir
una regulación especial relacionada con la pérdida de la investidura de
los Ediles del Distrito Capital, subsidiariamente, por expreso mandato
de la misma norma constitucional que contempla su régimen especial, aspecto
que también recoge el artículo 2° del Decreto 1421 de 1993, deben aplicarse las
normas constitucionales y legales referidas a los Municipios, particularmente,
para este asunto, la Ley 136 de 1994, que sí consagra expresamente como
causal de pérdida de investidura la violación al régimen de inhabilidades
(artículo 55, numeral 2).

162

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INCOMPATIBILIDADES DEL PERSONERO DEL DISTRITO CAPITAL

FUNDAMENTO LEGAL

• Ley 1031 de 2006

“Artículo 2° “(…)”

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


Quien haya ocupado en propiedad el cargo de personero no podrá desempeñar empleo
alguno en el Distrito Capital, ni ser inscrito como candidato a cargos de elección popu-
lar, sino un año después de haber cesado en el ejercicio de sus funciones”.

• Ley 617 DE 2000

“Artículo 51. Extensión de las incompatibilidades de los contralores y personeros. Las


incompatibilidades de los contralores departamentales, distritales y municipales y de los
personeros distritales y municipales tendrán vigencia durante el periodo para el cual
fueron elegidos y hasta doce (12) meses posteriores al vencimiento del periodo respecti-
vo o la aceptación de la renuncia”.

“Artículo 60. INHABILIDADES, INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICIONES PARA


EL ALCALDE MAYOR, LOS CONCEJALES, LOS EDILES, EL CONTRALOR Y EL
PERSONERO DE SANTA FE DE BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL. Las disposiciones
en materia de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones para ser elegido a
cargo o corporación de elección popular para el nivel municipal y distrital contenidas
en el Capítulo V de la presente ley, rigen para Santa Fe Bogotá Distrito Capital”. (Este
artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-837-2001)

• Decreto 1421 de 1993

“Artículo 103. PROHIBICIONES. No se podrán nombrar en ningún cargo de la personería


a los Concejales que hubieren intervenido en la elección del personero, ni al compañero
o compañera permanente de los mismos, ni a sus parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. La infracción de lo dispuesto en el
presente artículo constituye causal de mala conducta”.

JURISPRUDENCIA
163
 La Corte Constitucional en Sentencia C-200 de 2001, respecto a las
incompatibilidades del personero señaló:

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“Así las cosas, la Corte deberá determinar si la situación fáctica que origina el
trato jurídico igual es susceptible de comparación. Dicho de otra forma, debe
analizarse si, para efectos de la regulación de incompatibilidades, el acceso a
los cargos de alcalde y personero son asuntos diferentes que exigen un trato
disímil.

(…) Así las cosas, es válido constitucionalmente que el Legislador equipare


las causales de incompatibilidad para acceder a los cargos de alcalde y
personero municipal si se tiene en consideración la finalidad propuesta con las
restricciones para acceder y permanecer en la función pública. De hecho, la
propia Constitución señala idénticos requisitos y condiciones para el desempeño
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

de empleos estatales que pertenecen a diferentes órganos y ramas del poder


público. Entre muchos ejemplos, el artículo 280 de la Carta determina que “los
agentes del Ministerio Público tendrán las mismas calidades, categorías... de
los magistrados y jueces de mayor jerarquía ante quienes ejerzan el cargo” y,
el artículo 266 superior dispone que el Registrador Nacional del Estado Civil
deberá reunir las mismas calidades que se exige para ser magistrado de la
Corte Suprema de Justicia. En consecuencia, el artículo 13 de la Constitución
no impide que el Legislador regule iguales causales de incompatibilidad para
los personeros y alcaldes, pese a que desempeñan funciones diferentes.

(…) Pues bien, esta Corporación encuentra que la remisión de las incompati-
bilidades acusada tiene un objetivo constitucionalmente válido que se concreta
en la búsqueda de la transparencia y moralidad de las actuaciones del Mi-
nisterio Público. También, es una garantía de imparcialidad e independencia
inescindible a los órganos de control. Así mismo, estas incompatibilidades
constituyen un instrumento necesario e idóneo para el logro de la finalidad que
persigue la restricción, puesto que el ejercicio del Ministerio Público requiere
funcionarios, al igual que las alcaldías, altamente comprometidos con la de-
fensa del interés público. Finalmente, la Corte no encuentra que la extensión
de las causales del alcalde al personero sacrifique desproporcionadamente
el derecho al acceso a la función pública de los aspirantes al ente de control,
puesto que dentro de los fines primordiales del Estado se encuentran las nece-
sidades de combatir la corrupción y la utilización de los bienes públicos para
intereses individuales”.

164

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INCOMPATIBILIDADES DEL CONTRALOR DEL DISTRITO CAPITAL

FUNDAMENTO LEGAL

• Ley 617 de 2000

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


“Artículo 51. Extensión de las incompatibilidades de los contralores y personeros. Las
incompatibilidades de los contralores departamentales, distritales y municipales y de los
personeros distritales y municipales tendrán vigencia durante el periodo para el cual
fueron elegidos y hasta doce (12) meses posteriores al vencimiento del periodo respecti-
vo o la aceptación de la renuncia”.

“Artículo 60. INHABILIDADES, INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICIONES PARA


EL ALCALDE MAYOR, LOS CONCEJALES, LOS EDILES, EL CONTRALOR Y EL
PERSONERO DE SANTA FE DE BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL. Las disposiciones en
materia de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones para ser elegido a cargo
o corporación de elección popular para el nivel municipal y distrital contenidas en
el Capítulo V de la presente ley, rigen para Santa Fe Bogotá Distrito Capital. “(Este
artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-837-2001).

• Decreto 1421 de 1993

“Artículo 108. PROHIBICIONES. No se podrá nombrar en ningún cargo de la Contraloría


a los concejales que hubieren intervenido en la elección del contralor, ni al compañero
o compañera permanente de los mismos ni a sus parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. La infracción de lo dispuesto en
este artículo, constituye causal de mala conducta”.

165

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INCOMPATIBILIDADES DE LOS GOBERNADORES

FUNDAMENTO LEGAL

• Ley 617 de 2000

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


“Artículo 31. De las incompatibilidades de los Gobernadores. Los Gobernadores, así
como quienes sean designados en su reemplazo no podrán:

1. Celebrar en su interés particular por sí o por interpuesta persona o en representación


de otro, contrato alguno con el respectivo departamento, con sus entidades públicas o
privadas que manejen o administren recursos públicos provenientes del mismo.

2. Tomar parte en las actividades de los partidos o movimientos políticos, sin perjuicio
de ejercer libremente el derecho al sufragio.

3. Intervenir en cualquier forma, fuera del ejercicio de sus funciones, en la celebración


de contratos con la administración pública.

4. Intervenir, en nombre propio o ajeno, en procesos o asuntos, fuera del ejercicio de sus
funciones, en los cuales tenga interés el departamento o sus entidades descentralizadas.

5. Ser apoderado o gestor ante entidades o autoridades administrativas o jurisdiccionales


del respectivo departamento, o que administren tributos, tasas o contribuciones del
mismo.

6. Desempeñar simultáneamente otro cargo o empleo público o privado.

7. Inscribirse como candidato a cualquier cargo o corporación de elección popular


durante el periodo para el cual fue elegido.

Artículo 32. Duración de las incompatibilidades de los gobernadores. Las


incompatibilidades de los gobernadores a que se refieren los numerales 1 y 4 tendrán
vigencia durante el periodo constitucional y hasta por doce (12) meses después del
vencimiento del mismo o de la aceptación de la renuncia.
167
En el caso de la incompatibilidad a que se refiere el numeral 7 tal término será de
veinticuatro (24) meses en la respectiva circunscripción.

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Quien fuere designado como Gobernador, quedará sometido al mismo régimen de
incompatibilidades a partir de su posesión.

Parágrafo. Para estos efectos, la circunscripción nacional, coincide con cada una de
las circunscripciones territoriales.

Artículo 47. Excepción al régimen de incompatibilidades. Se exceptúa del régimen


de incompatibilidades establecido en el presente capítulo el ejercicio de la cátedra”.

JURISPRUDENCIA
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

 La Corte Constitucional en Sentencia C-540 de 2001, respecto a


incompatibilidades del Gobernador, expresó:
“De acuerdo con los artículos 31-7 y 32 de la Ley 617, el gobernador no podrá
inscribirse durante los 24 meses siguientes al vencimiento del periodo o de la
aceptación de la renuncia, como candidato a cualquier cargo o corporación de
elección popular. Los cargos y corporaciones de elección popular comprenden:
Presidente de la República, gobernador, alcalde, senador, representante a la
Cámara, diputado o concejal.
Se impone entonces distinguir las distintas alternativas frente a las cuales se
puede encontrar el gobernador que aspire a inscribirse como candidato a cargo
o corporación de elección popular 13.
a) De gobernador a miembro del Congreso de la República o a Presidente de
la República.
El artículo 179 de la Constitución señala las inhabilidades a las que está sujeto
el candidato que quiera ser elegido Senador o Representante a la Cámara. Allí
se dice que “No podrán ser congresistas (…) 2. Quienes hubieren ejercido,
como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa
o militar, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección”.
(subrayado fuera de texto).
Por su parte, el artículo 197 de la Constitución consagra el régimen de
inhabilidades para ser Presidente de la República. Entre otros empleos, señala
que no podrá ser elegido Presidente de la República “el ciudadano que un
año antes de la elección haya ejercido cualquiera de los siguientes cargos:
(…) Gobernador de Departamento o Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá”.
(subrayado fuera de texto).

168
13
Esta incompatibilidad se extendería igualmente a los miembros de juntas administradoras locales.

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República de Colombia
Desde este punto de vista, la Corte no encuentra razones que justifiquen la
incompatibilidad de 24 meses para el gobernador que quiera inscribirse como
candidato a Senador, Representante a la Cámara o Presidente de la República,
en cuanto ya la Constitución señaló expresamente una inhabilidad de 12 meses
para estos eventos.
Es importante señalar que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de
los servidores públicos está previsto en la Constitución y la ley. El legislador
no puede modificar los límites fijados directamente por el constituyente en
cuanto existen varias razones que impiden a la ley ampliar este régimen, entre
las cuales se destacan las siguientes: 1ª) La Constitución establece un sistema
cerrado de inhabilidades e incompatibilidades por tratarse de restricciones al

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


derecho fundamental de elegir y ser elegido (C.P., Art. 40); 2ª) La sujeción de
la ley al principio de la supremacía de la Constitución Política, lo cual impide
que el legislador consagre regulaciones que estén en contravía de la Carta o
modifiquen los preceptos en ella dispuestos (C.P., art. 4º); 3ª) Los límites de los
derechos fundamentales tienen que ser de interpretación restrictiva; 4ª) Cuando la
propia Constitución establece un límite a un derecho fundamental y se reserva tal
prerrogativa, cierra la posibilidad para que la ley, en su ámbito de competencia,
pueda ser más restrictiva en esa materia.
De acuerdo con el principio de la supremacía de la Constitución, la ley no
está facultada para dejar sin efecto práctico un principio constitucional. No
es admisible que la Constitución consagre una inhabilidad de 12 meses para
un cargo o posición determinado y que la ley amplíe injustificadamente, a
través de la figura de la incompatibilidad, a 24 meses la prohibición señalada
específicamente en la Constitución. Por lo tanto, el artículo 32 de la Ley 617 no
podrá tener efecto alguno en las hipótesis señaladas.
b) De gobernador a diputado, concejal, gobernador o alcalde.
A diferencia de las hipótesis anteriores, la Constitución no contiene inhabilidades
o incompatibilidades específicas para diputados, concejales, gobernadores
ni alcaldes. Con base en los artículos 293, 299, 303 y 312 de la Constitución
Política, se otorga a la ley la determinación del respectivo régimen jurídico.
La Corte considera que en estas hipótesis la norma demandada está de acuerdo
con las autorizaciones constitucionales antes referidas. No consagra medidas
carentes de razonabilidad ni proporcionalidad porque en las elecciones
territoriales la alternación de los periodos de los elegidos cada tres años no ofrece
limitaciones injustifiadas al ejercicio del derecho de participación política14.

169
14
Ver, por ejemplo, las Sentencias C–537 de 1993, M. P. Hernando Herrera Vergara; C-373 de 1995, M. P. Carlos Gaviria Díaz, y C–618 de 1997,
M.P. Alejandro Martínez Caballero.

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FUNCIÓN PÚBLICA
República de Colombia
De acuerdo con lo expuesto, se declarará la exequibilidad condicionada del
artículo 32 de la Ley 617, en el sentido que la incompatibilidad especial de
24 meses no se aplicará al gobernador que se inscriba como candidato a
Senador, Representante a la Cámara o Presidente de la República, en cuanto
ya la Constitución fijó expresamente en los artículos 179-2 y 197 un término
de inhabilidad de 12 meses para acceder a tales posiciones”.

Concepto DAFP

¿El Representante a la Cámara por el Departamento del Vichada puede postularse para ser
elegido Gobernador del Departamento de Arauca? Rad 2104/2009 (Radicación EE 2550 de
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

09/03/2009).

Dentro de las incompatibilidades señaladas por la Constitución Política para los Congresistas
se encuentra la de desempeñar cargo o empleo público o privado, dicha incompatibilidad tendrá
vigencia durante el periodo constitucional, en caso de renuncia se mantendrá durante el año si-
guiente a su aceptación, si el lapso que faltare para su vencimiento del periodo fuere superior,
en consecuencia dado la premura de las elecciones estaría inmerso en la incompatibilidad antes
señalada.

170

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FUNCIÓN PÚBLICA
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INCOMPATIBILIDADES DE LOS DIPUTADOS

FUNDAMENTO LEGAL

• Constitución Política

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


“Artículo 261. Artículo modificado por el artículo 2o del Acto Legislativo No. 3 de 1993.
“(…)”

PARÁGRAFO 1o. Las inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Constitución


Nacional y las leyes, se extenderán en igual forma a quienes asuman las funciones de las
faltas temporales durante el tiempo de su asistencia”.

“Artículo 261. Artículo modificado por el artículo 10. Del Acto Legislativo No. 01 de
2009. “(…)”

“Las faltas absolutas serán suplidas por los candidatos que según el orden de inscrip-
ción, o de votación, en forma sucesiva y descendente, correspondan a la misma lista
electoral, según se trate de listas cerradas o con voto preferente”.

“Artículo 299. “Artículo modificado por el artículo 1o. Del Acto Legislativo No. 1 de
1996”.

“(…)”

“Inciso 2o. modificado por el artículo 2° del Acto Legislativo No. 2 de 2002”. El régimen
de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la ley. No podrá
ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda. El
periodo de los diputados será de cuatro años y tendrá la calidad de servidores públicos”.

• Ley 617 de 2000

“Artículo 34. De las incompatibilidades de los diputados. Los diputados no podrán:

1. Aceptar o desempeñar cargo como empleado oficial; ni vincularse como contratista


con el respectivo departamento.

2. Intervenir en la gestión de negocios o ser apoderado ante entidades del respectivo


departamento o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, 171
o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las
excepciones de que trata el artículo siguiente.

Departamento Administrativo de la

FUNCIÓN PÚBLICA
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3. Ser miembro de juntas o consejos directivos del sector central o descentralizado
de cualquier nivel del respectivo departamento, o de instituciones que administren
tributos, tasas o contribuciones procedentes del mismo.

4. Celebrar contratos o realizar gestiones con quienes administren, manejen, o inviertan


fondos públicos procedentes del respectivo departamento, o sean contratistas del
mismo, o reciban donaciones de este.

5. Ser representante legal, miembro de juntas o consejos directivos, auditor o revisor


fiscal, empleado o contratista de empresas que presten servicios públicos domiciliarios
o de seguridad social en el respectivo departamento.
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

Parágrafo. El funcionario público departamental que nombre a un diputado para


un empleo o cargo público o celebre con él un contrato o acepte que actúe como
gestor en nombre propio o de terceros, en contravención a lo dispuesto en el presente
artículo, incurrirá en causal de mala conducta.

Artículo 35. Excepciones. Lo dispuesto en los artículos anteriores no obsta para


que los diputados puedan, directamente o por medio de apoderado, actuar en los
siguientes asuntos:

1. En las diligencias o actuaciones administrativas y jurisdiccionales en las cuales


conforme a la ley, ellos mismos, su cónyuge, sus padres o sus hijos tengan interés.

2. Formular reclamos por el cobro de impuestos, contribuciones, tasas y de multas que


graven a las mismas personas.

3. Usar los bienes y servicios que las entidades oficiales de cualquier clase, las
prestadoras de servicios públicos domiciliarios y de seguridad social ofrezcan al
público, bajo condiciones comunes a todos los que lo soliciten.

4. Ser apoderados o defensores en los procesos que se ventilen ante la rama jurisdiccional
del poder público. Sin embargo, los diputados durante su periodo constitucional
no podrán ser apoderados ni peritos en los procesos de toda clase que tengan
por objeto gestionar intereses fiscales o económicos del respectivo departamento,
los establecimientos públicos, las empresas comerciales e industriales del orden
departamental y las sociedades de economía mixta en las cuales las mismas entidades
tengan más del cincuenta por ciento (50%) del capital.

Artículo 36. Duración. Las incompatibilidades de los diputados tendrán vigencia


172 durante el periodo constitucional para el cual fueron elegidos. En caso de renuncia
se mantendrán durante los seis (6) meses siguientes a su aceptación, si el lapso que
faltare para el vencimiento del periodo fuere superior.

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FUNCIÓN PÚBLICA
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Quien fuere llamado a ocupar el cargo de diputado, quedará sometido al mismo
régimen de incompatibilidades a partir de su posesión.

Artículo 47. Excepción al régimen de incompatibilidades. Se exceptúa del régimen


de incompatibilidades establecido en el presente capítulo el ejercicio de la cátedra”.

JURISPRUDENCIA

 El Consejo de Estado en sentencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil


Radicación número: 73001-23-31-000-2007<00714>01del veintiséis (26)
de febrero de dos mil nueve (2009), Consejero Ponente Dr. WILLIAM

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


ZAMBRANO CETINA respecto a las incompatibilidades de los diputados
señaló:

“DESCRIPTOR-Restrictor: INCOMPATIBILIDAD-Por regla general no son


inhabilidades que vicien la elección

TESIS: Sea lo primero aclarar que por regla general las incompatibilidades
no son inhabilidades que vician la elección. Sin embargo no sobra anotar que
el actor, al formular el cargo, afirmación que se configura incompatibilidad
porque el demandado se desempeñó como auditor de una empresa de seguri-
dad social en el Departamento del Tolima desde el 14 de noviembre de 2006
hasta el 31 de mayo de 2007, y se inscribe como candidato a Diputado el 8 de
agosto de 2007. (...) Esta Sala advierte, de entrada, que independientemente de
que se hubiere probado o no que el demandado fue nombrado en algún cargo
con posterioridad a la fecha en que se posesionó como Diputado, lo cierto
es que la sustentación del cargo descalifica su prosperidad pues precisa las
fechas durante las cuales el demandado se desempeñó como auditor, que son,
evidentemente, anteriores a la fecha de la elección del demandado como Dipu-
tado incluso, y por tanto, sin hesitad, no configuran incompatibilidad alguna.
Asimismo, el hecho de que el demandado se hubiere inscrito como candidato
a Diputado 2 meses después de que se retirara como auditor médico, para el
caso, es irrelevante y en modo alguno desconoce el régimen de incompatibili-
dades y su vigencia, como parece entenderlo el actor”.

Sobre el concepto de incompatibilidad, se remite a la sentencia 1952 de 3 de


septiembre de 1998. Sección Quinta.

173

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Concepto DAFP

¿Un Diputado en ejercicio puede celebrar contrato de prestación de servicios con un municipio
del mismo Departamento en el cual fue elegido? Rad. 16029/2004 (Radicación EE 12329 de
29/12/2004).

“… teniendo en cuenta lo establecido en la Constitución, la Ley y lo preceptuado por el Consejo


de Estado se deduce, que los Diputados como servidores públicos, no pueden celebrar contratos de
prestación de servicios con el respectivo departamento, ni con organismos del Estado entre ellos
los municipios de la misma circunscripción territorial”.

Concepto DAFP
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

¿Un Diputado en ejercicio puede vincularse con una entidad privada en el mismo departamento?
Rad. 11474/2008 (Radicación EE 8879 de 2008 25/08/2009)

“teniendo en cuenta que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los Diputados se fijó


mediante la Ley 617 de 2000, y de acuerdo con lo expresado por el Consejo de Estado un Diputado
en ejercicio no estará inmerso en incompatibilidad al estar vinculado o formar parte de una empresa
familiar de carácter privado, siempre y cuando, no realice en dicha empresa a título particular,
labores de asistencia o asesoría en asuntos relacionados con funciones propias de su investidura,
ni tampoco infrinja los límites señalados por la Ley”.

174

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INCOMPATIBILIDADES DE LOS ALCALDES MUNICIPALES

FUNDAMENTO LEGAL

• Ley 617 de 2000

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


“Artículo 38. Incompatibilidades de los Alcaldes. Los alcaldes, así como los que los
reemplacen en el ejercicio del cargo no podrán:

1. Celebrar en su interés particular por sí o por interpuesta persona o en representación


de otro, contrato alguno con el respectivo municipio, con sus entidades públicas o
privadas que manejen o administren recursos públicos provenientes del mismo.

2. Tomar parte en las actividades de los partidos sin perjuicio de ejercer el derecho al
sufragio.

3. Intervenir en cualquier forma, fuera del ejercicio de sus funciones, en la celebración


de contratos con la administración pública.

4. Intervenir, en nombre propio o ajeno, en procesos o asuntos, fuera del ejercicio


de sus funciones, en los cuales tenga interés el municipio, distrito, o sus entidades
descentralizadas.

5. Ser apoderado o gestor ante entidades o autoridades administrativas o jurisdiccionales,


o que administren tributos.

6. Desempeñar simultáneamente otro cargo o empleo público o privado.

7. Inscribirse como candidato a cualquier cargo de elección popular durante el periodo


para el cual fue elegido.

Parágrafo. Lo dispuesto en el presente artículo se entiende sin perjuicio de las


excepciones a las incompatibilidades de que tratan los literales a), b), c), y d). del
artículo 46 de la Ley 136 de 1994.

Artículo 39. Duración de las incompatibilidades del alcalde municipal distrital.


Las incompatibilidades de los alcaldes municipales y distritales a que se refieren 175
los numerales 1 y 4, tendrán vigencia durante el periodo constitucional y hasta doce
(12) meses después del vencimiento del mismo o de la aceptación de la renuncia.

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En el caso de la incompatibilidad a que se refiere el numeral 7 tal término será de
veinticuatro (24) meses en la respectiva circunscripción.

El mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades regirá para el Distrito


Capital de Santa Fé de Bogotá, D.C.

Parágrafo. Para estos efectos la circunscripción nacional, coincide con cada una de
las circunscripciones territoriales”.

“Artículo 47. Excepción al régimen de incompatibilidades. Se exceptúa del régimen


de incompatibilidades establecido en el presente capítulo el ejercicio de la cátedra”.
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

• Ley 136 de 1994

“Artículo 97. OTRAS PROHIBICIONES: Es prohibido a los alcaldes:

1). Inmiscuirse en asuntos de actos oficiales que no sean de su competencia.

2). Decretar en favor de cualquier persona o entidad, gratificaciones, indemnizaciones o


pensiones que no estén destinadas a satisfacer créditos o derechos reconocidos con arreglo
a la ley, los acuerdos y las decisiones jurisdiccionales.

3). Decretar por motivos políticos, actos de proscripción o persecución contra personas
o corporaciones, o decretar insubsistencias masivas. Los retiros masivos de personal
solamente podrán realizarse en los casos autorizados por la ley o cuando se ordene la
supresión, fusión o restauración de entidades, con arreglo a los acuerdos que lo regulen”.

JURISPRUDENCIA

 El Consejo de Estado en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil,


de abril 26 de 2001, Consejero Ponente Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce
en consulta radicada con el No. 1347 del 26 de abril de 2001, respecto a las
incompatibilidades del Alcalde señaló:

“No sobra recordar que está prohibido: a los gobernadores y alcaldes “des-
empeñar simultáneamente otro cargo o empleo público o privado ( arts. 32.6
y 38.6); a los diputados, concejales y miembros de juntas administradoras
locales “ser miembros de juntas o consejos directivos del sector central (sic)
o descentralizado de cualquier nivel (sic) del respectivo departamento, o de
instituciones que administren tributos, tasas o contribuciones procedentes
del mismo” – los dos últimos conceptos se refieren a los diputados, y “ser
representante legal, miembro de juntas o consejos directivos, auditor o revi-
176 sor fiscal, empleado o contratista de empresas que presten servicios públicos
domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento - municipio

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o distrito -” ( arts. 34.3 y 5 Ley 617/00, 45.3 y 126.3 Ley 136/94, 41 y 44 Ley
617/00 ). Esto significa que la materia del inciso primero, en cuanto a estos
servidores, está expresamente reglamentada.

Los restantes incisos del proyecto propuesto por el gobierno coinciden con
los finalmente aprobados y que aparecen en el artículo 49, salvo al tercero al
cual se agregó la prohibición de ser “contratistas de ninguna de las entidades
mencionadas en este inciso directa o indirectamente”. El texto final aprobado
eliminó el parágrafo 1° del proyecto, referente a la nulidad de los nombra-
mientos o designaciones hechos en contravención de lo dispuesto en el artículo
propuesto.

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


Los gobernadores y alcaldes tampoco ven afectada su participación en los
consejos seccionales o locales de los establecimientos públicos a que se refiere
el artículo 75 de la Ley 489 de 1998, por tratarse de órganos directivos dife-
rentes a los entes descentralizados del orden departamental”.

 El Consejo de Estado en sentencia de la Sección Primera de la Sala de


lo Contencioso Administrativo Radicación número: 27001-23-31-000-
1999<90588>01 del siete (07) de julio de dos mil siete (2007), Consejero
Ponente Dr. RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA respecto a las
incompatibilidades del alcalde señaló:

DESCRIPTOR- Restrictor: INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-Debido pro-


ceso. Principio de legalidad/PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Observancia en
investigación disciplinaria/INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-Valoración
del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades

TESIS : Así las cosas, sea lo primero referir que por expreso mandato del
artículo 29 de la Constitución Política tanto en las Actuaciones judiciales
como administrativas, debe observarse el debido proceso y como presupuesto
esencial del mismo, el principio de legalidad según el cual nadie podrá ser
juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa. Los
hechos que generaron la sanción por parte de la Procuraduría al Alcalde de
Quibdó, se remontan a los meses de noviembre y diciembre de 1994, es decir,
que en materia contractual las normas aplicables eran las consagradas en la
Ley 80 de 1993 y en materia disciplinaria la Ley 13 de 1984, “por la cual se
establecen normas que regulan la administración del personal civil y demás
servidores que prestan sus servicios en la Rama Ejecutiva del Poder Público
en lo nacional y se dictan disposiciones sobre el régimen de Carrera Admi-
nistrativa”, aplicable al caso toda vez que hay un vacío normativo para los 177
entes territoriales. Según el artículo 11 de la Ley 80 de 1993, establece que la
competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones o concursos

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y para escoger contratistas ser del jefe o representante de la entidad pública.
Para el caso que nos ocupa, la representación legal de los municipios recae en
su alcalde, conforme al artículo 314 de la Constitución Política. Por su parte
el artículo 15 (8) de la Ley 13 de 1984 considera como objeto de sanción el
intervenir con dolo o culpa grave en la tramitación, aprobación o celebración
de un contrato con violación del régimen legal de inhabilidades e incompa-
tibilidades, conforme a las normas legales vigentes. Descendiendo al caso en
estudio, se encuentra probado y no fue objeto de cuestionamiento que el actor
en calidad de Alcalde de Quibdó suscribió contratos y órdenes de prestación
de servicios, con personas que de una u otra forma se encontraban inhabilita-
das para ello, unos, por ser empleados públicos, y otras, por ser hermanas de
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

un concejal del Municipio. Por lo anterior, la Procuraduría Departamental


del Chocó le formula pliego de cargos por infringir las siguientes normas:
artículo 8° literal (f) de la Ley 80 de 1993; artículo 132 numeral 1 del Decreto
1333 de 1986; artículo 15 numeral 8 de la Ley 13 de 1984, artículo 48 numeral
8 del Decreto 482 de 1985 y el artículo 19 de la Ley 53 de 1990 en lo atinente
a intervenir con dolo o culpa grave en la celebración de un contrato con vio-
lación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, conforme a las
normas legales vigentes.

Concepto DAFP

¿Puede un Alcalde como representante legal de un municipio, asociarse con una asociación en la
cual sus asociados son parientes hasta el tercer grado de consanguinidad? Rad. 1083/2008 (Con-
cepto del Departamento Administrativo de la Función Pública Radicación 6099 de 24/06/2008)

Los cónyuges o compañeros permanentes de los alcaldes municipales y distritales, y sus parientes
hasta el cuarto grado de consanguinidad (Padres, hijos, hermanos, tíos, sobrinos y primos), se-
gundo de afinidad (Suegros y cuñados) o primero civil, no podrán ser contratistas del respectivo
municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente.

178

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INCOMPATIBILIDADES DE LOS CONCEJALES MUNICIPALES

FUNDAMENTO LEGAL

• Constitución Política

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


“Artículo 261. Artículo modificado por el artículo 2o. del Acto Legislativo 3 de 1993.
“(…)”

PARÁGRAFO 1o. Las inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Constitución


Nacional y las leyes, se extenderán en igual forma a quienes asuman las funciones de las
faltas temporales durante el tiempo de su asistencia”.

• Ley 136 de 1994

“Artículo 45. INCOMPATIBILIDADES. Los concejales no podrán:

1. “Artículo 3° de la Ley 177 de 1994 derogado por el artículo 96 de la Ley 617 de 2000”

2. Ser apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante las
personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí
o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones que más adelante se
establecen.

3. Ser miembros de juntas o consejos directivos de los sectores central o descentralizado


del respectivo municipio, o de instituciones que administren tributos procedentes del
mismo.

4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho


privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo
municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de este.

5. “Numeral adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000. El texto es el siguiente:”


Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o
revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos
domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio.
179
PARÁGRAFO 1o. Se exceptúa del régimen de incompatibilidades el ejercicio de la
cátedra.

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PARÁGRAFO 2o. El funcionario público municipal que nombre a un concejal para un
empleo o cargo público o celebre con él un contrato o acepte que actúe como gestor en
nombre propio o de terceros, en contravención a lo dispuesto en el presente artículo,
incurrirá en causal de mala conducta.

Artículo 46. EXCEPCIONES. Lo dispuesto en los artículos anteriores no obsta para


que los concejales puedan ya directamente o por medio de apoderado, actuar en los
siguientes asuntos.

a) En las diligencias o actuaciones administrativas y jurisdiccionales en las cuales


conforme a la ley, ellos mismos, su cónyuge, sus padres o sus hijos, tengan interés;
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

b) Formular reclamos por el cobro de impuestos, contribuciones, tasas y de multas que


graven a las mismas personas;

c) Usar los bienes y servicios que las entidades oficiales de cualquier clase ofrezcan al
público, o condiciones comunes a todos los que lo soliciten;

c) “Literal adicionado por el artículo 42 de la Ley 617 de 2000. Usar los bienes y servicios
que las entidades oficiales de cualquier clase, las prestadoras de servicios públicos
domiciliarios y de seguridad social ofrezcan al público, bajo condiciones comunes a
todos los que lo soliciten.

d) Ser apoderados o defensores en los procesos que se ventilen ante la Rama Jurisdiccional
del Poder Público. Sin embargo, los concejales durante su periodo Constitucional no
podrán ser apoderados ni peritos en los procesos de toda clase que tengan por objeto
gestionar intereses fiscales o económicos del respectivo municipio, los establecimientos
públicos, las empresas industriales y comerciales del orden municipal y las sociedades de
economía mixta en las cuales las mismas entidades tengan más del cincuenta por ciento
(50%) del capital.

Artículo 47. DURACIÓN DE LAS INCOMPATIBILIDADES. “Artículo modificado por el


artículo 43 de la Ley 617 de 2000. Las incompatibilidades de los concejales municipales
y distritales, tendrán vigencia hasta la terminación del periodo constitucional respectivo.
En caso de renuncia se mantendrán durante los seis (6) meses siguientes a su aceptación,
si el lapso que faltare para el vencimiento del periodo fuere superior.

Quien fuere llamado a ocupar el cargo de concejal, quedará sometido al mismo régimen
de incompatibilidades a partir de su posesión”.

• Ley 617 de 2000


180
“Artículo 47. Excepción al régimen de incompatibilidades. Se exceptúa del régimen de
incompatibilidades establecido en el presente capítulo el ejercicio de la cátedra”.

Departamento Administrativo de la

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JURISPRUDENCIA

 La Corte Constitucional en Sentencia C-179 de 2005, respecto a las


incompatibilidades de concejales municipales, expresó:

“Los dos tipos de empresas señaladas por el legislador para establecer la causal
de incompatibilidad -empresas de seguridad social y empresas de servicios
públicos domiciliarios- se identifican en su vinculación con regímenes jurídicos
organizados con fundamento en el principio constitucional de solidaridad, y
en torno de la administración de un régimen de subsidios. Circunstancia que
no se presenta en las demás empresas de servicios que pueden operar en el
municipio. Es decir, el legislador estimó que esta circunstancia exigía diseñar

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


un régimen más estricto de incompatibilidades, que asegurara en mayor
medida la transparencia y la moralidad en la gestión administrativa de tales
entidades. Por tal razón, no es la misma la situación de los concejales frente a
este tipo de empresas de seguridad social o de servicios públicos domiciliarios,
que frente a las de otro tipo; la ley, en vista de los mecanismos de solidaridad
y de subsidio sobre los cuales operan las primeras, y con miras a preservar
de manera más intensa la moralidad y la transparencia en la gestión de estos
sistemas de solidaridad, quiso ser celoso respecto de los posibles conflictos
de interés que pudieran resultar del hecho de que los concejales fueran
simultáneamente empleados o contratistas de empresas de seguridad social o
de servicios públicos domiciliarios.

Si bien es cierto que los concejales que simultáneamente se desempeñen en


cargos directivos en las aludidas empresas están en una situación más propi-
cia a los conflictos entre el interés público y el interés privado, a quienes no
se encuentran en esas posiciones de mando, o son simplemente contratistas,
igualmente les asiste un interés particular en las decisiones que respecto de
la empresa pueda adoptar el concejo municipal. En esa medida, es razonable-
mente presumible que puedan surgir frecuentes conflictos de interés en cabeza
suya, si simultáneamente se desempeñan como concejales. Por ello desestima
la argumentación del demandante, que considera que la incompatibilidad
acusada resulta demasiado amplia al cobijar cualquier clase de empleo o de
contratista”.

 El Consejo de Estado en sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo


Contencioso Administrativo Radicación número: 73001-23-31-000-2008
(00149) 01 del veintiséis (26) de febrero de dos mil nueve (2009), Consejero
Ponente MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO, respecto a las incompatibi-
lidades de los concejales municipales señaló:
181
ESTADO CIVIL-Prueba. Inhabilidad o Incompatibilidad/MATRIMONIO-
Prueba. Inhabilidad o Incompatibilidad/ INHABILIDAD O INCOMPATIBI-

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LIDAD-Prueba del estado civil/REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL-Prueba
del estado civil. Inhabilidad o incompatibilidad/PÉRDIDA DE INVESTIDURA
DE CONCEJAL-Prueba del vínculo matrimonial

TESIS: El actor afirmó que le fue imposible allegar al proceso el registro civil
del demandado, razón por la que solicita que se tenga como prueba, la partida
eclesiástica de matrimonio en la que consta que el 25 de marzo de 1974 el
ciudadano JOSÉ ARCENIO BONILLA BARRETO y la ciudadana NOHEMY
FLORIÁN RODRÍGUEZ contrajeron matrimonio. Del texto de la normativa
precitada, (Decreto 1260 de 1970) se colige inequívocamente que el mecanis-
mo para demostrar el vínculo matrimonial es, para los hechos que tuvieron
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

ocurrencia con posterioridad a la Ley 92 de 1933 (pero con anterioridad al


Decreto 1260 de 1970), las correspondientes copias de la partida o folio, o
los certificados que con base en ellos sean expedidos; sin embargo, con poste-
rioridad a la entrada en vigencia de la normativa vigente, esto es, el Decreto
1260 de 1970, dicha circunstancia se acredita únicamente con el registro civil.
Esta Corporación ya ha tenido oportunidad de sentar su criterio en cuanto a
este asunto. En efecto, ha sostenido que en tratándose de la prueba del vínculo
matrimonial en casos en los que de su demostración dependen controversias
relativas a inhabilidades e incompatibilidades, el registro civil no constituye un
mecanismo ad substantiam actus. La Sala comparte y reitera el criterio expues-
to en las sentencias anteriormente citadas y aunque es claro que la relación
legal que se deriva del vínculo matrimonial no es de parentesco ni de afinidad,
sino de carácter civil, el asunto es completamente irrelevante para el caso sub
examine, pues la prueba del estado civil en este caso va encaminada a producir
efectos jurídicos derivados del cuadro de inhabilidades e incompatibilidades
en materia electoral, por lo que, a juicio de esta Sala, es evidente que en este
tipo de situaciones la demostración de la relación de cónyuge o de compañero
permanente entre dos personas no puede restringirse a una única prueba, o,
como bien se expuso a un mecanismo ad substantiam actus, que para el caso
del Decreto 1260 de 1970, vendría a ser el registro civil, máxime cuando obran
en el plenario otros elementos de juicio, que conforme al artículo 175 del Códi-
go de Procedimiento Civil aplicable por integración de materia a este asunto,
pueden probar como cierta la circunstancia que pretende demostrarse. En tal
sentido, y habida cuenta de que al proceso se allegó, por una parte, la partida
eclesiástica de matrimonio a la que ya se hizo referencia antes, y por otra, el
interrogatorio de parte rendido por el ciudadano JOSÉ ARCENIO BONILLA
BARRETO en el que afirmó haber contraído vínculo matrimonial con la ciu-
182 dadana NOHEMY FLORIÁN, la Sala considera que existen los elementos de
juicio necesarios para que se entienda probado el estado civil del demandado
en relación con la que el actor afirma ser su cónyuge.

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Concepto DAFP

¿Puede un docente percibir simultáneamente su salario y honorarios como Concejal? Rad.


2438/2004. (Radicación EE 2087 11/03/2004).

“…los honorarios que reciben los concejales constituyen una asignación proveniente del tesoro
público, de manera que al percibirse conjuntamente con cualquiera otra asignación proveniente
del mismo tesoro público, de otras entidades del Estado, se configura la prohibición constitucional
de que trata el artículo 128 de la Carta Fundamental, con la excepción de los casos determinados
por la Ley.

Los concejales podrán percibir otra asignación del erario público si la misma proviene de las excep-
ciones establecidas en el artículo 19 de la Ley 4° de 1992, como es el caso de los honorarios percibi-

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


dos por los docentes que presten el servicio a una Institución de Educación del Estado, mediante el
sistema de hora cátedra, siempre y cuando, las horas cátedra no coincidan con las sesiones o labores
propias de concejal, ni su vinculación con la entidad donde ejerce la docencia sea de tiempo completo.

En este orden de ideas y para el caso objeto de consulta, … al usted estar vinculado como docente
de tiempo completo o de medio tiempo en una institución de educación superior, y recibir hono-
rarios como Concejal del Municipio de Guachetá, estará inmerso en una incompatibilidad por
percibir dos asignaciones del Tesoro Público”.

Concepto DAFP

¿Un Concejal puede contratar con entidades del Estado? Rad. 9906-2009 (Radicación EE 8564
de 18-08-2009).

El Concejal de un municipio como servidor público está impedido para celebrar contrato con en-
tidades del Estado ya que infringiría lo establecido en el artículo 127 y en el numeral 1º, literal f)
del artículo 8º de la Ley 80 de 1993, y de percibir otra asignación del Tesoro Público, salvo las
excepciones contempladas en el artículo 19 de la Ley 4° de 1992.

183

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INCOMPATIBILIDADES DE LOS MIEMBROS DE LAS
JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES

FUNDAMENTO LEGAL

• Ley 136 de 1994

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


“Artículo 126. INCOMPATIBILIDADES: Los miembros de las Juntas Administradoras
Locales no podrán:

1. Aceptar cargo alguno de los contemplados en el numeral 2 de las incompatibilidades aquí


señaladas, so pena de perder la investidura.

2.Celebrar contrato alguno en nombre propio o ajeno, con las entidades públicas del
respectivo municipio, o ser apoderados ante las mismas, con las excepciones que adelante
se establecen.

3.Ser miembros de juntas directivas o consejos directivos de los sectores central o


descentralizado del respectivo municipio o de instituciones que administren tributos
precedentes del mismo.

4. Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o


revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos
domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio o distrito”.(Artículo 44
Ley 617 de 2000).

PARÁGRAFO: El funcionario municipal que celebre con un miembro de la Junta


Administradora Local un contrato o acepté que actúe como gestor en nombre propio o
de terceros, en contravención a lo dispuesto en el presente artículo, incurrirá en causal
de mala conducta”.

“Artículo 127. DURACIÓN DE LAS INCOMPATIBILIDADES. “Artículo modificado por


el artículo 46 de la Ley 617 de 2000” Las incompatibilidades de los miembros de juntas
administradoras locales municipales y distritales tendrán vigencia hasta la terminación
del periodo constitucional respectivo. En caso de renuncia se mantendrán durante los
seis (6) meses siguientes a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del
periodo fuere superior.
185
Quien fuere llamado a ocupar el cargo de miembro de junta administradora local,
quedará sometido al mismo régimen de incompatibilidades a partir de su posesión”.

Departamento Administrativo de la

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“Artículo 128. EXCEPCIONES. Lo dispuesto en los artículos anteriores no obsta para
que se pueda, ya directamente o por medio de apoderado, actuar en los siguientes asuntos:

a) En las diligencias o actuaciones administrativas y jurisdiccionales en las cuales


conforme a la ley, ellos mismos, su cónyuge, sus padres o sus hijos tengan legítimo interés;

b) Formular reclamos por cobro de impuestos, contribuciones, tasas y multas que gravan
a las mismas personas;

c) “Literal modificado por el artículo 45 de la Ley 617 de 2000. Usar los bienes y servicios
que las entidades oficiales de cualquier clase, las prestadoras de servicios públicos
domiciliarios y de seguridad social ofrezcan al público, bajo condiciones comunes a
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

todos los que lo soliciten.

d) Ser apoderados o defensores en los procesos que se ventilen ante la Rama Jurisdiccional
del Poder Público”.

• Ley 617 de 2000

“Artículo 47. Excepción al régimen de incompatibilidades. Se exceptúa del régimen de


incompatibilidades establecido en el presente capítulo el ejercicio de la cátedra”.

JURISPRUDENCIA

 La Corte Constitucional en Sentencia C-307 de 1996, magistrado ponente


Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA, se pronunció:

“... cabe advertir, que las incompatibilidades establecidas para los


concejales y miembros de las juntas administradoras locales señaladas en
la Ley 136 de 1994 -”por la cual se dictan normas tendientes a modernizar
la organización y el funcionamiento de los municipios”-, hacen parte integral
del régimen disciplinario único, pues lejos de ser contrarias a su espíritu, son
complementarias, en cuanto desarrollan la incompatibilidad que en forma
general se encuentra descrita en el literal acusado.

Efectivamente, los artículos 45 y 46 de la Ley 136 se refieren en forma expresa a


las incompatibilidades y excepciones de los concejales y los artículos126 y 128
del mismo ordenamiento, a las incompatibilidades y excepciones de los miembros
de las juntas administradoras locales. Así, si a estos servidores públicos les está
prohibido aceptar o desempeñar cargo alguno en la administración pública,
vincularse como trabajadores oficiales o contratistas, ser apoderados ante
186 las entidades públicas del respectivo municipio (o ante quienes administren
tributos procedentes del mismo para el caso de los concejales), celebrar
contratos o realizar gestiones con funcionarios municipales, así mismo, les

Departamento Administrativo de la

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está permitido directamente o por medio de apoderado, intervenir “en las
diligencias o actuaciones administrativas y jurisdiccionales en las cuales
conforme a la ley, ellos mismos, su cónyuge, sus padres o sus hijos tengan
legítimo interés”, y “ser apoderados o defensores en los procesos que se
ventilen ante la rama jurisdiccional del poder público”. (Artículos 46 y 128
de la Ley 136 de 1994).

En este último caso, con una restricción adicional para los concejales,
descrita en el artículo 46-d de la ley en mención, según la cual “los concejales
durante su periodo Constitucional no podrán ser apoderados ni peritos en
los procesos de toda clase que tengan por objeto gestionar intereses fiscales

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


o económicos del respectivo municipio, los establecimientos públicos, las
empresas industriales y comerciales del orden municipal y las sociedades de
economía mixta en las cuales las mismas entidades tengan más del cincuenta
por ciento (50%) del capital”.

Así entonces, y a pesar de las restricciones anotadas, la norma acusada no


impide el ejercicio de la profesión de abogado ni el derecho al trabajo, como lo
afirma el demandante, pues le permite actuar como litigante, como catedrático
o ejercer en el ámbito privado, aunque evidentemente y por razón del cargo,
encuentra limitada su esfera de actuación. Esta limitación se encuentra
justificada en el cumplimiento de los principios de moralidad, eficacia e
imparcialidad señalados en el artículo 209 de la Constitución Política, que
persiguen el cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con
las conductas de los servidores públicos que los puedan afectar o poner en
peligro (artículos 123 y 133 de la C.P.).

En el caso bajo examen, es evidente que la norma acusada no rompe el princi-


pio de igualdad, no sólo porque quedó demostrado que los abogados sí pueden
ejercer su profesión, aunque con las limitaciones establecidas, sino además,
porque las incompatibilidades existen en razón del cargo que se desempeña
y de la función que se asigna al servidor público, derivado de una especial
condición de la que no gozan los particulares y que implica, por ende, unas
especiales responsabilidades con el Estado y con la sociedad, que de manera
alguna pueden ser desconocidas por la Constitución y la ley”.

187

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Concepto DAFP

¿Una persona que fue elegida miembro de la Junta Administradora Local, puede renunciar para
ser nombrado empleado público? Rad. 16593-2008 (Radicación EE 12897 de 24-11-2008).

De acuerdo a lo anteriormente expuesto, en concepto de esta Dirección un miembro de la Junta Ad-


ministradora de un municipio, una vez terminado su periodo constitucional podrá ser vinculado o
celebrar contrato con la administración del mismo municipio o en sus entidades descentralizadas,
siempre y cuando, cumplan con los requisitos establecidos en la Constitución y la Ley.

Cuando el miembro de la Junta Administradora renuncia a su investidura las incompatibilidades


se mantendrán durante los seis (6) meses siguientes a su aceptación, si el lapso que faltare para el
vencimiento del periodo fuere superior; por consiguiente, el miembro de la Junta Administradora
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

que renuncia, estará inmerso en incompatibilidad para ser elegido, ser designado como empleado
celebrar contrato en el respectivo municipio durante el lapso de tiempo que falte para vencer el
periodo, que puede ser menos de los seis (6) meses establecidos por la ley.

188

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INCOMPATIBILIDADES DE LOS CONTRALORES MUNICIPALES

FUNDAMENTO LEGAL

• Ley 136 de 1994

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


“Artículo 164. Incompatibilidades. Los contralores municipales además de las
incompatibilidades y prohibiciones previstas en los artículos 96 y 97 de esta ley, en lo que
les sea aplicable, no podrán desempeñar empleo oficial alguno en el respectivo municipio,
ni ser inscrito como candidato a cargos de elección popular sino un año después de haber
cesado en sus funciones”.

• Ley 617 de 2000

“Artículo 51. Extensión de las incompatibilidades de los contralores y personeros. Las


incompatibilidades de los contralores departamentales, distritales y municipales y de los
personeros distritales y municipales tendrán vigencia durante el periodo para el cual
fueron elegidos y hasta doce (12) meses posteriores al vencimiento del periodo respectivo
o la aceptación de la renuncia”.

Concepto DAFP

Ref. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. ¿Un empleado público de uno de los mu-


nicipios de un departamento puede ser elegido como Contralor del mismo departamento?. Rad.
8626/2009 (Radicación EE 7721 de 27-07-2009).

Quien haya ocupado un cargo público en un departamento, distrito o municipio durante el último
año antes de postularse al cargo de contralor departamental, no podrá ser elegido para desempe-
ñar esa función. Conforme a lo establecido en el artículo 272 de la Constitución Política

189

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INCOMPATIBILIDADES DE LOS PERSONEROS MUNICIPALES

FUNDAMENTO LEGAL

• Ley 136 de 1994

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


“Artículo 175. Incompatibilidades. Además de las incompatibilidades y prohibiciones
previstas para los alcaldes en la presente ley en lo que corresponda a su investidura, los
personeros no podrán

a) Ejercer otro cargo público o privado diferente

b) Ejercer su profesión, con excepción de la cátedra universitaria.

Parágrafo. Las incompatibilidades de que trata este artículo se entienden sin perjuicio de
las actuaciones que deba cumplir el personero por razón del ejercicio de sus funciones”.

• Ley 617 de 2000

“Artículo 51. Extensión de las incompatibilidades de los contralores y personeros. Las


incompatibilidades de los contralores departamentales, distritales y municipales y de los
personeros distritales y municipales tendrán vigencia durante el periodo para el cual
fueron elegidos y hasta doce (12) meses posteriores al vencimiento del periodo respecti-
vo o la aceptación de la renuncia”.

Concepto DAFP

¿Puede un Personero Municipal formar parte de una Junta de Vigilancia de una Cooperativa
sin ánimo de lucro? Rad. 5363/2002. (Radicación EE 453 10/05/2002)

“… un Personero Municipal que es miembro de una Junta de Vigilancia de una Cooperativa de


carácter privado, no estará inmerso en incompatibilidad ya que el hecho de integrar dicha junta,
de acuerdo por lo expuesto, no implica el desempeño de un cargo o empleo privado, sino que se
detenta una dignidad especial”.

191

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Concepto DAFP

Puede una persona quien fue encargada como Personera de un municipio por estar el titular
en licencia de maternidad, al terminar su encargo, desempeñar un empleo público en el mismo
Municipio? Rad. 1138/2009 . (Radicación EE 1578 11/02/2009).

De conformidad con la norma y jurisprudencia expuestas, se considera que el régimen de in-


compatibilidades para los Personeros se aplica a aquellas personas que los reemplacen en el
ejercicio del cargo por faltas temporales o absolutas, en concepto de esta Dirección teniendo en
cuenta lo expresado por el Consejo de Estado, las incompatibilidades de la persona llamada a
reemplazar transitoriamente al Personero, durante la vacancia temporal del titular, por licencia
de maternidad, mediante la figura del encargo, tienen vigencia durante el “periodo” que ostenta el
empleo; por tal razón, se considera que no existe impedimento alguno para que una vez terminado
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

el encargo como Personero, pueda desempeñar un empleo público en el mismo municipio o en el


departamento al cual pertenece el municipio.

192

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INCOMPATIBILIDADES MIEMBROS JUNTAS DIRECTIVAS
DE ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS, EMPRESAS
INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO
Y SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA DEL ORDEN TERRITORIAL
FUNDAMENTO LEGAL

• La Ley 734 de 2002, Código Único Disciplinario, señala:

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


“Artículo 41. Extensión de las Inhabilidades, Incompatibilidades e Impedimentos. Las
inhabilidades, incompatibilidades e impedimentos señalados en la ley para los gerentes,
directores, rectores, miembros de juntas directivas y funcionarios o servidores públicos
de las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta,
se hacen extensivos a las mismas autoridades de los niveles departamental, distrital y
municipal”.

• Decreto Ley 128 de 1976

“Artículo 10. De la prohibición de prestar servicios profesionales. Los miembros de las


juntas o consejos, durante el ejercicio de sus funciones y dentro del año siguiente a su retiro,
y los gerentes o directores, dentro del periodo últimamente señalado, no podrán prestar sus
servicios profesionales en la entidad en la cual actúa o actuaron ni en las que hagan parte
del sector administrativo al que aquella pertenece”.

“Artículo 14. De las incompatibilidades de los miembros de las juntas y de los gerentes o
directores. Los miembros de las juntas o consejos directivos y los gerentes o directores no
podrán, en relación con la entidad a la que prestan sus servicios y con las que hagan parte
del sector administrativo al cual pertenece aquella.

a) Celebrar por sí o por interpuesta persona contrato alguno;

b) Gestionar negocios propios o ajenos, salvo cuando contra ellos se entablen acciones por
dichas entidades o se trate de reclamos por el cobro de impuestos o tasas que se hagan a los
mismos, a su cónyuge o a sus hijos menores, o del cobro de prestaciones y salarios propios.

Las prohibiciones contenidas en el presente artículo regirán durante el ejercicio de las


funciones y dentro del año siguiente al retiro de la entidad.

Tampoco podrán las mismas personas intervenir, por ningún motivo y en ningún tiempo, en
negocios que hubieren conocido o adelantado durante el desempeño de sus funciones.
193
No queda cobijado por las incompatibilidades de que trata el presente artículo el uso
que se haga de los bienes o servicios que la respectiva entidad ofrezca al público bajo

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condiciones comunes a quienes los soliciten. Quienes como funcionarios o miembros de las
Juntas o Consejos Directivos de los organismos a que se refiere este artículo admitieren la
intervención de cualquier persona afectada por las prohibiciones que en él se consagran,
incurrirán en mala conducta y deberán ser sancionados de acuerdo con la ley”.

• Ley 1105 de 2006

“Artículo 5°. El artículo 5° del Decreto-ley 254 de 2000 quedará así:


Artículo 5°. Del liquidador. El liquidador será de libre designación y remoción del
Presidente de la República; estará sujeto al mismo régimen de requisitos para el
desempeño del cargo, inhabilidades, incompatibilidades, responsabilidades y demás
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

disposiciones previstas para el representante legal de la respectiva entidad pública en


liquidación.
Sin perjuicio de lo anterior, podrá ser designado como liquidador quien se haya
desempeñado como miembro de la junta directiva o gerente o representante legal de
la respectiva entidad o en las que hagan parte del sector administrativo al que aquella
pertenece”.

JURISPRUDENCIA
 El Consejo de Estado mediante sentencia del 24 de junio de 2004, de la Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Consejera Ponente:
MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN respecto a las inhabilidades
e incompatibilidades de los miembros de las Juntas Directivas, Gerentes y
Directores de las empresas descentralizadas del Estado, expresó:
El régimen al que se refiere la citada disposición es el contenido en el Decreto 128
de 1976, expedido por el Presidente de la República en virtud de las facultades
otorgadas por la Ley 28 de 1974.
En los artículos 10º y 14 señalados por el actor como violados, el decreto
antes referido establece las siguientes prohibiciones e incompatibilidades para
los miembros de juntas directivas y representantes legales de las entidades
descentralizadas:
Artículo 10. De la prohibición de prestar servicios profesionales. Los miembros
de las Juntas o Consejos, durante el ejercicio de sus funciones y dentro del año
siguiente a su retiro, y los Gerentes o Directores, dentro del periodo últimamente
señalado, no podrán prestar sus servicios profesionales en la entidad en la cual
actúa o actuaron ni en las que hagan parte del sector administrativo al que aquella
194 pertenece.

(…)

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Artículo 14. De las incompatibilidades de los miembros de las juntas y de los
gerentes o directores. Los miembros de las Juntas o Consejos Directivos y los
Gerentes o Directores no podrán, en relación con la entidad a la que prestan sus
servicios y con las que hagan parte del sector administrativo al cual pertenece
aquella:

(...)

“Para la Sala es inequívoco que la norma establece a los gerentes o directores la


prohibición de prestar sus servicios profesionales en la entidad descentralizada a
la que estuvieron vinculados, dentro del año siguiente al retiro.

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


Entendiendo que los servicios profesionales a los que se refiere la disposición
en comento pueden ser prestados bien en virtud de una vinculación legal o
reglamentaria, ora mediante una relación contractual, (...)” (Resaltado nuestro)

Concepto DAFP

¿Un servidor público de la Unidad de Trabajo Legislativo de la Cámara de Representantes puede


ser miembro de la Junta Directiva de una fundación privada sin ánimo de lucro? Rad. 10303-
10326/2006 (Radicación EE-6679 de 08-Ago-06)

“…adelantada una revisión a las normas sobre la materia de inhabilidades e incompatibilidades


aplicadas a los empleados públicos… no se encontró impedimento, para que un servidor publico
de la Cámara de Representantes forme parte de la de la Junta Directiva de una fundación privada
sin ánimo de lucro de la misma localidad, siempre y cuando se haga fuera de la jornada laboral
y no preste a título particular, servicios de asistencia o asesoría en asuntos relacionados con las
funciones propias del cargo de la entidad donde actualmente labora”.

195

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INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA
CONTRATAR CON EL ESTADO

FUNDAMENTO LEGAL

• Constitución Política:

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


“Artículo 122. …

(…)

Modificado por el art. 4, Acto Legislativo 01 de 2009. El nuevo texto es el siguiente: Sin
perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como
candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores
públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado,
quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afec-
ten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados
con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa
humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior.

Tampoco quien haya dado lugar, como servidores públicos, con su conducta dolosa o
gravemente culposa, así calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea con-
denado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el
valor del daño.

“Artículo 127. Incompatibilidades de los servidores públicos. Los servidores públicos


no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, con-
trato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren
recursos públicos, salvo las excepciones legales”.

Ley 80 de 1993, por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la


Administración Pública

“Artículo 8o. De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar.

1o. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos
con las entidades estatales:
197
a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las
leyes.

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b) Quienes participaron en las licitaciones o concursos o celebraron los contratos de que
trata el literal anterior estando inhabilitados.

c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad.

d) Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción


de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente
con destitución.

e) Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado.

f) Los servidores públicos.


Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

g) Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del


segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que
formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación o concurso.

h) Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o
cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo
de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que
formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación o concurso.

i) Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así
como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a
dicha declaratoria.

Ley 1150 DE 2007 (julio 16), por medio de la cual se introducen medidas para la
eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones
generales sobre la contratación con recursos públicos.

Artículo 18. De las inhabilidades para contratar. Adiciónese un literal j) al numeral 1 y


un inciso al parágrafo 1°, del artículo 8° de la Ley 80 de 1993, así:

“j) Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por
la comisión de delitos de peculado, concusión, cohecho, prevaricato en todas sus mo-
dalidades y soborno transnacional, así como sus equivalentes en otras jurisdicciones.
Esta inhabilidad se extenderá a las sociedades de que sean socias tales personas, con
excepción de las sociedades anónimas abiertas”.

Las inhabilidades a que se refieren los literales c), d) e i) se extenderán por un término
de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la
caducidad, o de la sentencia que impuso la pena, o del acto que dispuso la destitución;
las previstas en los literales b) y e), se extenderán por un término de cinco (5) años
198 contados a partir de la fecha de ocurrencia del hecho de la participación en la licitación
o concurso, o de la de celebración del contrato, o de la de expiración del plazo para su
firma.

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2o. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales
con la entidad respectiva:

a) Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de


la entidad contratante. Esta incompatibilidad sólo comprende a quienes desempeñaron
funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un
(1) año, contado a partir de la fecha del retiro.

b) Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de


consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los
niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o
con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante. (Literal

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-429-97 del 4
de septiembre de 1997, Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero).

c) El cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles


directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien
ejerza funciones de control interno o de control fiscal.

d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no


tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y
las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo,
asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero
o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad,
afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de
dirección o manejo.

e) Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad solo se predica
respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al
que la misma esté adscrita o vinculada.

PARÁGRAFO 1o. La inhabilidad prevista en el literal d) del ordinal 2o. de este artículo
no se aplicará en relación con las corporaciones, asociaciones, fundaciones y sociedades
allí mencionadas, cuando por disposición legal o estatutaria el servidor público en los
niveles referidos debe desempeñar en ellas cargos de dirección o manejo.

En las causales de inhabilidad por parentesco o por matrimonio, los vínculos desapare-
cen por muerte o por disolución del matrimonio. (Inciso adicionado por el artículo 18 de
la Ley 1150 de 2007).

PARÁGRAFO 2o. Para los efectos previstos en este artículo, el Gobierno Nacional
determinará que debe entenderse por sociedades anónimas abiertas”.
199
“Artículo 9o. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES SOBREVINIENTES.
Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, éste cederá el

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contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible,
renunciará a su ejecución.

Cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en un proponente dentro de una


licitación o concurso, se entenderá que renuncia a la participación en el proceso de
selección y a los derechos surgidos del mismo.

Si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los miembros de un consorcio


o unión temporal, éste cederá su participación a un tercero previa autorización escrita
de la entidad contratante. En ningún caso podrá haber cesión del contrato entre quienes
integran el consorcio o unión temporal”.
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

“Artículo 10. De las excepciones a las inhabilidades e incompatibilidades. No quedan


cobijadas por las inhabilidades e incompatibilidades de que tratan los artículos anteriores,
las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o
servicios que las entidades a que se refiere el presente estatuto ofrezcan al público en
condiciones comunes a quienes los soliciten, ni las personas jurídicas sin ánimo de lucro
cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de
su cargo o por mandato legal o estatutario, ni quienes celebren contratos en desarrollo
de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución Política”.

• Ley 489 de 1998

“Artículo 113. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Los representantes


legales de las entidades privadas o de quienes hagan sus veces, encargadas del ejercicio
de funciones administrativas están sometidos a las prohibiciones e incompatibilidades
aplicables a los servidores públicos, en relación con la función conferida.

Los representantes legales y los miembros de las juntas directivas u órganos de decisión
de las personas jurídicas privadas que hayan ejercido funciones administrativas, no
podrán ser contratistas ejecutores de las decisiones en cuya regulación y adopción hayan
participado”.

JURISPRUDENCIA

 La Corte Constitucional en Sentencia C-429 de 1997, Magistrado Ponente Dr.


ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO, preceptúa:

“La inhabilidad para participar en licitaciones o concursos o para celebrar


contratos estatales se predica de los parientes hasta el segundo grado de consan-
200 guinidad, segundo de afinidad o primero civil con los empleados de los niveles
directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo o
con quienes ejercen el control interno o fiscal de la entidad contratante respec-

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tiva. Esto significa que para aplicar la correspondiente inhabilidad el operador
jurídico debe dirigirse a las normas que definen los niveles de los empleos del po-
der público. Así, de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978, los empleos de la rama
ejecutiva se clasifican en distintos grupos. El nivel directivo “comprende los em-
pleos a los cuales corresponden funciones de dirección general de los organismos
principales de la rama ejecutiva del poder público, de formulación de políticas y
de adopción de planes y programas para su ejecución”. En general se considera
que los miembros de las juntas o consejos directivos de establecimientos públicos,
sociedades comerciales del Estado, empresas industriales y comerciales del Es-
tado y sociedades de economía mixta, pertenecen a esta categoría de empleos”.

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


 El Consejo de Estado, mediante concepto Radicación 1360 de julio 19 de
2001 de la Sala de consulta y Servicio Civil Consejero ponente: AUGUSTO
TREJOS JARAMILLO, respecto a las excepciones de la inhabilidades e
incompatibilidades en la contratación estatal, señala:

“El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, ley 80 de 1993,


artículo 8o., dispone que son inhábiles para participar en concursos o licitaciones
y para celebrar contratos con las entidades estatales: “a) Las personas que se
hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes. (...) f) Los
servidores públicos”.(...) Si bien el legislador ha previsto en forma taxativa las
prohibiciones a los servidores públicos para contratar con entidades del Estado,
también contempla algunas excepciones, entre ellas, la adquisición de la propiedad
accionaria del Estado, la adquisición por los congresistas de bienes y servicios
que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los ciudadanos y la genérica
del artículo 10 de la ley 80 de 1993. Del contenido normativo de este precepto se
deduce que la prohibición del artículo 127 constitucional, para el caso consultado,
tiene aplicaciones restringidas, pues las inhabilidades e incompatibilidades de
los artículos 8o. y 9o. de la ley 80 sólo dejan de aplicarse cuando el objeto del
contrato con la entidad estatal se remite al uso de bienes o servicios ofrecidos al
público en condiciones comunes a quienes los soliciten. En cuanto a los servicios,
baste referirse al uso de los denominados públicos domiciliarios prestados por las
empresas públicas, los cuales son ofrecidos en general en condiciones comunes a
quienes los requieren. Así, la unidad de medida, el valor de la tarifa, el cargo fijo,
etc. son los mismos para todos los usuarios, eso sí teniendo en cuenta criterios de
estratificación económica y social”.

 La Corte Constitucional Sentencia C-221de 1996, respecto a las inhabilidades


e incompatibilidades sobrevinientes, señaló:

“En nada se ofende el imperio de la Constitución por haberse establecido que 201
el hecho de sobrevenir una causal de inhabilidad o incompatibilidad en cabeza
de quien ya es contratista da lugar a la obligación de este de ceder el contrato

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previa autorización escrita de la entidad contratante, o a la de renunciar a su
ejecución si aquello no fuere posible. Tampoco se vulnera la Carta por consagrar
que quien participa en un proceso de licitación o concurso y resulta intempesti-
vamente afectado por inhabilidades o incompatibilidades deba renunciar a dicha
participación, ni se desconoce la normatividad superior por prever, como lo hace
la norma, la cesión en favor de un tercero de la participación en el consorcio o
unión temporal que licita o es contratista cuando la causa de inhabilidad o incom-
patibilidad se radica en uno de sus miembros. Si la Corte accediera a declarar la
inconstitucionalidad solicitada, se tendría por consecuencia la desaparición de
las reglas aplicables a los casos de inhabilidades o incompatibilidades sobrevi-
nientes, sin motivo alguno para ella, ya que, por lo expuesto, ningún precepto de
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

la Carta Política ha sido vulnerado, y, en cambio, sería posible una contratación


que seguiría llevándose adelante pese a la existencia de tales situaciones jurí-
dicas, con grave deterioro de la moralidad y la pureza de las correspondientes
relaciones entre el Estado y los particulares”.

Concepto DAFP

¿La prima de un miembro de la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado puede cele-
brar contrato de prestación de servicios con la misma entidad? Rad. 9854/2006 (Radicación EE
6464 de 26-Jul-06)

“La Ley 80 de 1993 es clara en establecer directamente que no podrá contratar con la respectiva
entidad, la persona que se encuentra dentro del segundo grado de consanguinidad, segundo de
afinidad o primero civil con los miembros de la junta o consejo directivo de la entidad contratante;
por consiguiente… quien se encuentre en cuarto grado de consanguinidad con un miembro de la
Junta Directiva de una Empresa Social del Estado no está inhabilitada para celebrar contrato de
prestación de servicios con la misma entidad”.

202

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Concepto DAFP

¿Al desaparecer el Nivel ejecutivo de la estructura de las entidades del Estado, las personas que
tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad
o primero civil con los servidores públicos que desempeñaban cargos del nivel ejecutivo en una
institución del Estado podrán celebrar contratos con la misma institución? Rad. 12964/2006.
(Radicación EE 156 de 15-01-07)

“De acuerdo a lo anteriormente expuesto, teniendo en cuenta el fallo de la Corte Constitucional,


el Gobierno Nacional tiene la facultad para suprimir los niveles jerárquicos que considere nece-
sarios en su momento; por consiguiente, la supresión del nivel ejecutivo desde el punto de vista
técnico obedeció al modelo de organización en la Administración Pública que promoviendo una
estructura horizontal y flexible, elimina lo estático de las jerarquías tradicionales. Estas tienden a

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


ser más ágiles en la toma de decisiones, pues existe una mayor cercanía entre el nivel de decisión
y el de ejecución y por ende se tiene mayor información oportuna y veraz.

En este orden de ideas… se considera que al desaparecer el Nivel Ejecutivo de las entidades del
Estado, la inhabilidad establecida en el numeral 2º del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, respecto
a la celebración de contratos por aquellas personas que tienen vínculos de parentesco con los
servidores públicos que desempeñaban cargos del nivel ejecutivo en una institución del Estado
con la cual se va a contratar, desaparece del ámbito jurídico al no existir el nivel ejecutivo en la
estructura de las instituciones publicas”.

Concepto DAFP

¿La sanción de suspensión impuesta a un candidato de una alcaldía lo inhabilita para tomar
posesión del cargo como alcalde? Rad. 2008ER19039

“En atención a las disposiciones citadas, y de acuerdo con el informe adjunto a su consulta, según
el cual el funcionario fue sancionado con sanción de suspensión (en particular la relacionada en el
artículo 44 numeral 3º del Código Disciplinario, según el reporte de la Procuraduría General de
la Nación) sin contemplar la inhabilidad especial para ocupar cargos públicos, se considera que
el mismo no se encontraba impedido para tomar posesión del cargo, atendiendo a que la sanción
impuesta, se repite, no conllevó la inhabilidad especial para ejercicio de cualquier cargo público.

Sobre el punto, es necesario recordar que las inhabilidades e incompatibilidades son taxativas y
de interpretación restrictiva, es decir, están expresamente consagradas en una ley o en la Constitu-
ción Política. La Corte Constitucional, ha expresado sobre el particular que: “el Legislador tiene
un margen de discrecionalidad amplio para regular las inhabilidades e incompatibilidades para
acceder a la función pública, dentro de las limitaciones que la propia Carta define. Diferente es la
situación del operador jurídico, quien debe interpretar estricta y restrictivamente las causales de
inelegibilidad, en tanto y cuanto son excepciones legales al derecho de las personas a acceder a
los cargos públicos”15.

203
15
Sentencia C-200/01. M. P. Eduardo Montealegre Lynett.

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Concepto DAFP

¿Un empleado público vinculado en forma provisional está inhabilitado para suscribir contrato
de prestación de servicios profesionales con la misma entidad? Rad. 77-09

De conformidad con lo expuesto, le informo que las personas que han ocupado empleos en enti-
dades del Estado (ya sea del nivel nacional o departamental) quedan inhabilitadas para contratar
durante el año siguiente a su retiro con la misma entidad para prestar a título particular servicios
de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del
cargo que desempeñaba. Se precisa que no se trata de una prohibición genérica para desempeñar
totalmente una profesión u oficio que sí podrá ejercer, salvo ante la entidad que laboró como
funcionario y frente a los temas en los que tuvo alguna injerencia, por razón de la función o cargo
que desempeñaba.
Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

Igualmente, se aclara que estamos frente a una prohibición que cobija a todos los ex servidores
públicos ya se trate de aquellos que prestaron sus servicios a la rama ejecutiva, legislativa, judicial
o a los organismos que conforman la Organización Electoral, la Defensoría del Pueblo, la Con-
traloría General de la República y la Procuraduría General de la Nación y en cualquiera de los
niveles en los que se haya prestado el servicio, es decir, niveles asistencial, técnico, profesional,
directivo, asesor o ejecutivo.

De conformidad con lo expuesto, si el objeto del contrato de prestación de servicios que se proyec-
ta suscribir es ajeno a las funciones propias del cargo, el empleado que ocupó un cargo del nivel
asistencial o del técnico no está inhabilitado para vincularse con la misma entidad mediante un
contrato de prestación de servicios.

Concepto DAFP

¿Sanciones penales que inhabilitan para tomar posesión de cargos públicos o contratar con el
Estado. Rad. 2009ER133

En atención a las disposiciones citadas, las cuales en el evento de presentarse deben ser infor-
madas por el funcionario que adopta la decisión a la Procuraduría General de la Nación dado
que caben dentro del término genérico utilizado por la norma “sanciones penales”, el funcio-
nario que ha sido condenado por cualquiera de los delitos indicados en las normas no podrá
ser nombrado funcionario público ni suscribir contratos con el Estado. Respecto de este último
evento, nótese que las inhabilidades de los literales d) y j) del artículo 8º, no constituyen una
inhabilidad como consecuencia de haber contratado con el Estado sino de aquellos antecedentes
penales que impiden a futuro contratar con el Estado.

En todo caso se precisa que las inhabilidades e incompatibilidades son taxativas y de interpre-
tación restrictiva, es decir, están expresamente consagradas en una ley o en la Constitución
Política. La Corte Constitucional ha expresado sobre el particular que “el Legislador tiene un
margen de discrecionalidad amplio para regular las inhabilidades e incompatibilidades para
acceder a la función pública, dentro de las limitaciones que la propia Carta define. Diferente es
la situación del operador jurídico, quien debe interpretar estricta y restrictivamente las causales
de inelegibilidad, en tanto y cuanto son excepciones legales al derecho de las personas a acceder
a los cargos públicos”16.
204
16
Sentencia C-200/01. M. P. Eduardo Montealegre Lynett.

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Concepto DAFP

Ref: Inhabilidades: ¿Un contratista del Estado se encuentra inhabilitado para vincularse como
servidor público?

Por su parte, el artículo 10 de la Ley 80 de 1993, establece:

“ARTICULO 10. DE LAS EXCEPCIONES A LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES.


No quedan cobijadas por las inhabilidades e incompatibilidades de que tratan los artículos ante-
riores, las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios
que las entidades a que se refiere el presente estatuto ofrezcan al público en condiciones comunes
a quienes los soliciten, ni las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales
hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatu-

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


tario, ni quienes celebren contratos en desarrollo de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución
Política”.

En su caso particular, al evidenciarse del contrato aportado con la consulta, que usted celebró
un contrato en su calidad de representante legal de la Junta de Acción Comunal del Barrio Los
Monjes, entidad esta privada sin ánimo de lucro con personería jurídica reconocida por el Minis-
terio de Gobierno, con el Instituto Distrital de la Participación y Acción Comunal, dicha situación
al estar contemplada dentro de las excepciones previstas por el artículo 10 precitado, NO LO
INHABILITA para vincularse como empleado de una entidad del Estado.

205

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INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES
EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

FUNDAMENTO LEGAL
• Ley 142 de 1994 (julio 11), por la cual se establece el régimen de los servicios
públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones, establece las inhabilidades

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


e incompatibilidades aplicables a este sector de los servicios en las siguientes dispo-
siciones:

“Artículo 37. Desestimación de la personalidad interpuesta. Para los efectos de analizar


la legalidad de los actos y contratos de las empresas de servicios públicos, de las comisio-
nes de regulación, de la Superintendencia y de las demás personas a las que esta Ley crea
incompatibilidades o inhabilidades, debe tenerse en cuenta quiénes son, sustancialmente,
los beneficiarios reales de ellos, y no solamente las personas que formalmente los dictan o
celebran. Por consiguiente, las autoridades administrativas y judiciales harán prevalecer
el resultado jurídico que se obtenga al considerar el beneficiario real, sin perjuicio del
derecho de las personas de probar que actúan en procura de intereses propios, y no para
hacer fraude a la ley. Declarado Exequible Sentencia Corte Constitucional 066 de 1997.
Ver Resolución de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones 489 de 2002

Artículo 39. Modificado por el art. 4 de la Ley 689 de 2001. Contratos especiales. Para
los efectos de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros,
de los siguientes contratos especiales:

39.2. Contratos de administración profesional de acciones. Son aquellos celebrados


por las entidades públicas que participan en el capital de empresas de servicios públicos,
para la administración o disposición de sus acciones, aportes o inversiones en ellas, con
sociedades fiduciarias, corporaciones financieras, organismos cooperativos de grado
superior de carácter financiero, o sociedades creadas con el objeto exclusivo de admi-
nistrar empresas de servicios públicos. Las tarifas serán las que se determinen en un
proceso de competencia para obtener el contrato.

(…)

A los representantes legales y a los miembros de juntas directivas de las entidades


que actúen como fiduciarios o mandatarios para administrar acciones de empresas de
servicios públicos se aplicará el régimen de incompatibilidades e inhabilidades de los
207
funcionarios que hayan celebrado con ellos el contrato respectivo, en relación con tales
empresas.

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Artículo 44. Conflicto de intereses, inhabilidades e incompatibilidades. Para los efectos
del funcionamiento de las empresas de servicios públicos y de las autoridades compe-
tentes en la materia, se establecen las siguientes inhabilidades e incompatibilidades:

44.1. Salvo excepción legal, no podrán participar en la administración de las comisiones


de regulación y de la Superintendencia de Servicios Públicos, ni contribuir con su voto
o en forma directa o indirecta a la adopción de sus decisiones, las empresas de servicios
públicos, sus representantes legales, los miembros de sus juntas directivas, las personas
naturales que posean acciones en ellas, y quienes posean mas del 10% del capital de
sociedades que tengan vinculación económica con empresas de servicios públicos.

44.2. No podrá prestar servicios a las comisiones de regulación ni a la Superintendencia


Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos

de Servicios Públicos, ninguna persona que haya sido administrador empleado de una
empresa de servicios públicos antes de transcurrir un año de terminada su relación con
la empresa ni los cónyuges o compañeros permanentes de tales personas, ni sus parientes
dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Esta
misma inhabilidad se predica de los empleados de las comisiones o de la Superintenden-
cia, sus cónyuges o parientes en los mismos grados, respecto de empleos en las empresas.

Sin embargo, las personas aludidas pueden ejercitar ante las comisiones de regulación
y ante la Superintendencia su derecho a pedir informaciones, a hacer peticiones, y a
formular observaciones o a transmitir informaciones respecto a las decisiones que allí se
tomen, o a los proyectos de decisiones que se les consulten.

44.3. No puede adquirir partes del capital de las entidades oficiales que prestan los servi-
cios a los que se refiere esta Ley y que se ofrezcan al sector privado, ni poseer por sí o por
interpuesta persona más del 1% de las acciones de una empresa de servicios públicos, ni
participar en su administración o ser empleados de ella, ningún funcionario de elección
popular, ni los miembros o empleados de las comisiones de regulación, ni quienes pres-
ten sus servicios en la Superintendencia de Servicios Públicos, o en los Ministerios de
Hacienda, Salud, Minas y Energía, Desarrollo y Comunicaciones, ni en el Departamento
Nacional de Planeación, ni quienes tengan con ellos los vínculos conyugales, de unión o
de parentesco arriba dichos. Si no cumplieren con las prohibiciones relacionadas con la
participación en el capital en el momento de la elección, el nombramiento o la posesión,
deberán desprenderse de su interés social dentro de los tres meses siguientes al día en
el que entren a desempeñar los cargos; y se autoriza a las empresas a adquirir tales
intereses, si fuere necesario, con recursos comunes, por el valor que tuviere en libros.

Se exceptúa de lo dispuesto, la participación de alcaldes, gobernadores y ministros,


cuando ello corresponda, en las Juntas Directivas de las empresas oficiales y mixtas.

208 44.4. Sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas de esta Ley, en los contratos de las
entidades estatales que presten servicios públicos se aplicarán las reglas sobre inhabi-
lidades e incompatibilidades previstas en la ley 80 de 1993, en cuanto sean pertinentes.

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Artículo 66. Modificado por el art. 11 de la Ley 689 de 2001. Incompatibilidades e inha-
bilidades. Las personas que cumplan la función de vocales de los comités de desarrollo
de los servicios públicos domiciliarios, sus cónyuges y compañeros permanentes, y sus
parientes dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero
civil, así como quienes sean sus socios en sociedades de personas, no podrán ser socios
ni participar en la administración de las empresas de servicios públicos que desarrollen
sus actividades en el respectivo municipio, ni contratar con ellas, con las comisiones de
regulación ni con la Superintendencia de Servicios Públicos.

La incompatibilidad e inhabilidad se extenderá hasta dos años después de haber cesado


el hecho que le dio origen.

Inhabilidades e Incompatibilidades de los Servidores Públicos


La celebración de los contratos de servicios públicos o, en general, de los que se celebren
en igualdad de condiciones con quien los solicite, no da lugar a aplicar estas incompati-
bilidades o inhabilidades.

Artículo 73. Funciones y facultades generales. Las comisiones de regulación tienen la


función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la
competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la compe-
tencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopo-
listas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abusos de la
posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrán las siguientes
funciones y facultades especiales:

(…)

73.19. Resolver consultas sobre el régimen de incompatibilidades e inhabilidades al que


se refiere esta Ley.

209

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