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DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO (DIPR) – DIN 417

Prof. João Grandino Rodas

Anotações das Aulas por Luiz Fernando Conde Bandini


1º Semestre de 2006

07/03/2006 – 1ª Aula

Introdução

Evolução histórica do Direito – origem romana – importância.

Relação dos ordenamentos jurídicos internos com os externos dá-se, em nosso País, com a Lei de Introdução ao Código Civil, basicamente. Há a obrigação de, depois de entendermos o ordenamento jurídico
brasileiro, juntarmos este com o ordenamento jurídico externo. Após dividirmos e entendermos o Direito, devemos juntá-lo para que haja uma compreensão holística deste fenômeno social. As divisões em
diversas disciplinas não é suficiente para que se diga que é uma ciência divisível: para o Professor o Direito é UNO.

Entrando, propriamente, no Direito Internacional (DIN).

O que é necessário entendermos neste ano é a mecânica do funcionamento do DIN, ao invés de decorarmos definições a esmo. Direito não é estanque, ao contrário, é extremamente dinâmico para o DIN,
por exemplo. Temos de fazer um estudo científico do Direito e não empírico (opinião do Professor) – Será mesmo? Não se trata de um mero estudo de códigos legais, mas da essência do Direito, dos seus
princípios em grande parte.

Ordenamentos Jurídicos

Paz de Vestefália - reinos católicos versus reinos protestantes – Estado é o centro das relações internacionais e nacionais, obviamente – Reinos de Mônaco e Liechtenstein. Reino da França, necessidade de
documento que atestasse que o Papa não mandaria no governo deste país – monarca reivindicou tal documento – TEORIA DA SOBERANIA ABSOLUTA: o PODER INCONTESTÁVEL DE FIXAR
COMPETÊNCIAS E DE EXERCER A COERÇÃO. O rei, nessa época, confundia-se com o próprio Estado. A base do sistema jurídico nacional, atualmente, é a SOBERANIA ABSOLUTA – e não só no nosso
sistema: há cerca de 200 Estados soberanos atualmente. Cada um desses Estados tem o seu próprio sistema jurídico – e o mais interessante é que nenhum Estado tem a obrigação, dever, de possuir um
sistema jurídico semelhante ou igual ao de um outro país, vizinho a ele ou não.

Há alguma ilegalidade nesses territórios? Não, pois cada Estado jurídico pode ter a sua regra que, possivelmente, possa contrariar as regras do país vizinho – não quer dizer que sempre se tenha que
contrariar a regra em relação aos outros Estados, para que se verifique a soberania absoluta.

Temos 200 Estados, mas temos mais ordenamentos jurídicos do que Estados, em termos quantitativos. Há 200 Estados e pelo menos 250 ordenamentos jurídicos diferentes, que são impositivos dentro de
suas fronteiras e que não precisam, necessariamente, contrapor as leis do vizinho. Os ordenamentos jurídicos atuais ainda são baseados na teoria da SOBERANIA ABSOLUTA surgida com a Paz
de Vestefália.

Estudo das vertentes internacionais do Direito

O Direito é uma ciência multifacetária. A importância do estudo dessas vertentes não é só para aquele que quer trabalhar no Itamaraty ou nas Organizações Internacionais: há necessidade de se
conhecer as bases fundamentais, para sabermos o momento de chamarmos o especialista e, assim, evitarmos erros crassos. Se o jurista não conhecer DIN, fingirá que este não existe e certamente atuará
como se ele nunca ocorrera. Assim, o Professor, finalmente, conclui que não há a necessidade de sermos todos especialistas em DIN.

Portanto, o estudo do Direito Comparado é uma dessas vertentes internacionais do Direito – estudarmos o direito interno e o externo, em termos de comparação. Precisamos e devemos, pelo menos na
generalidade, sabermos o básico dessas vertentes internacionais do Direito.

Idade Média – Europa – Feudos inúmeros – FEIRAS (Piazza di San Marco, in Venezzia). Contratos feitos entre diferentes mercadores de diferentes feiras – um mercador de Veneza e um de Lübeck. Qual o
critério a ser adotado para sabermos qual lei é aplicável à feitura do contrato? Detalhe, o contrato é celebrado em Bruxelas. As nacionalidades dos mercadores é são diferentes, local de celebração do
contrato é diferente das nacionalidades de ambos... Que fazer? Há a urgente necessidade em saber qual a lei, quais os princípios e critérios a serem adotados para regular essa relação entre pessoas físicas.

Pode-se, portanto, observar que a primeira faceta internacional do Direito surge no âmbito particular, sendo aplicada a pessoas físicas, primeiramente; contudo, o problema é internacional. Além
disso, note-se que o problema de aplicação de qual norma e o surgimento da faceta internacional do DIN aparecem no âmbito comercial. Há assim, de acordo com o nome que se deu na época, o surgimento
do CONFLITO DE LEIS (Conflict of Laws): mas não há propriamente um conflito de leis, mas uma potencialidade de aplicação de mais de uma regra jurídica, internacional, entre pessoas
físicas de direito privado.

Não há um conflito direto entre as leis; um professor de Harvard chamou o fenômeno do “conflict of laws” de PRIVATE INTERNATIONAL LAW. Privado porque não tem o Estado como parte, mas pessoas
físicas ou jurídicas privadas – surge o conflito de leis ratione personae, ou seja, em virtude de pessoas. Já ratione materiae, o DIPR surge com relação a qual matéria jurídica a ser aplicada entre relações
estabelecidas entre pessoas de nacionalidades diferentes, ou em locais diferentes. Assim, o DIPR seria o mecanismo de escolha de qual conjunto de regras deverá ser aplicado.

Segunda vertente de Direito Internacional: chega o momento em que um rei francês, muito cheio de si, consegue afastar a tutela papal e faz com que a França seja tida como o primeiro Estado
soberano do mundo – “o que logo virou moda”. Como é que fica o relacionamento externo entre os Estados soberanos? Dentro do Estado, Hobbes disse que o Estado é o Leviatã, o mais temido dos
monstros; ele, de um ponto de vista interior, é o “Estado que tudo pode”. Apesar dos mecanismos que aparentemente temos para controlar tal força descomunal, não foram eles suficientes e não o são,
segundo o Professor – a democracia seria o meio para que se tentasse e efetivasse tais instrumentos de controle. O poder do Estado, para dentro, é fortíssimo. E para fora? A partir do século XVI, criação de
um conjunto de regras para regular o relacionamento externo entre Estados soberanos – “é um manequim 36 ou um 54? Depende do freguês!”.

O Direito Internacional Público (DIP) foi feito PARA os Estados soberanos! Um Estado nacional que aceite o DIP, as regras poderão ser oponíveis somente a ele, desde que haja esse elemento de
aceitação. Por isso que no DIP a jurisdição dos tribunais internacionais, por exemplo, não é obrigatória. O DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO é a segunda vertente internacional do Direito a surgir
no tempo. Assim sendo, é basicamente isso que diferencia o DIP do DIPR. O DIPR nasce para sujeitos de direito PRIVADOS; muito mais do que um corpo de regras, o DIPR é um mecanismo de
escolha dentro de um corpo de regras. Nasce, portanto, como um mecanismo que pinça, dentre os vários direitos privados dos sistemas jurídicos nacionais, um sistema a ser aplicado. No entanto, tal
escolha, ocorre de acordo com certos critérios e princípios, conforme estudaremos ao longo do ano.

O DIPR é um ramo autônomo do DIP, sendo uma ciência por si só, ou um ramo da ciência maior do Direito? Discussão já encerrada e o DIPR é tido como ramo da ciência una do Direito. DIP, do seu
nascedouro, é um conjunto de regras objetivamente criadas, mais ou menos uniformes no mundo todo, que diziam respeito a Estados soberanos e que regulavam as relações entre eles (regras essas que
foram estendidas posteriormente às Organizações Internacionais).

Hoje, as fronteiras do DIPR não são mais tão estanques, elas se misturam com as do DIP: vide site do Mercosul, link dos acórdãos da Corte Permanente de Decisão do Tribunal Regional do Mercosul.

Nascimento do DIP surge três séculos depois do DIPR. “Onde há sociedade, há regras jurídicas” – na hora em que se cria a sociedade internacional, composta de Estados soberanos, há a gênese de uma
nova sociedade – assim, necessita-se da criação de regras específicas para que regulem as ações desses Estados. São pessoas jurídicas de DIP, ratione personae. Em ratione materiae, são regras que versam
sobre os relacionamentos entre os Estados, sujeitos de Direito para o DIP.

13/03/2006

O DIPR se desenvolveu por razões históricos como um direito interno.

O DIP é um direito “soft”, que surgiu para regular as relações entre os Estados, e um direito de aceitação mútua entre os mesmos (por isso “soft”, não tem um órgão coercitivo).

Retomada da aula anterior – diferenças entre o DIPR e o DIP.

Passemos agora para a terceira e quarta vertentes do Direito Internacional.

Terceira vertente do DIPR: DIREITO DO COMÉRCIO INTERNACIONAL (DCOI). Há certas coisas de difícil unificação no âmbito do direito (por exemplo, unificação das regras para o casamento). Mas, no
caso do DCOI sempre foi fácil porque os povos quiseram de bom grado unificar o mesmo. Os tratados de DCOI colocaram dentro de suas ordenações questões que são iguais quase que em todos os lugares
do mundo (exemplo: cheques).

Convenção de Nova York de Compra e Venda de Mercadorias de 1980 (tratado substantivo): países que aceitaram esse tratado vão fazer com que ao invés de se aceitar as leis internas dos Estados, para
aceitar o que está previsto neste ordenamento. Afasta, portanto, as leis internas – é um tratado substantivo: versa sobre regras e procedimentos a serem adotados no âmbito internacional quanto às
compras e vendas internacionais, efetuadas pelos Estados.

Parâmetros como a nacionalidade e o domicílio são parâmetros para a escolha de qual lei aplicar em cada caso. Esse parâmetro se chama elemento de conexão (o qual será tratado mais adiante). Muitas
vezes os países não estão preparados para criar um código como o de 1980, mas podem querer criar um padrão – é um tratado que não tem a substância, mas vai dizer qual é o padrão aceito
por todos os Estados signatários – internacionalização do direito internacional privado – chamado de tratado conflitual (que versa sobre conflito de leis). Há tratados internacionais que unificam os
padrões de direito internacional privado – unificaram os padrões para escolha da lei, e há aqueles que falam qual é a lei a ser aplicada (tratado substantivo).

O comércio internacional no mundo não é um comércio unificado, mas segmentado – há reuniões corporativas dos que negociavam internacionalmente – e.g.: London Korn Trade Association – não é de
Londres, porque é mundial, e não é do trigo, porque é de todos os grãos, mas surgiu dessa maneira por razões históricas. Nesses locais, há pessoas que vêm tratando das negociações dessas mercadorias de
acordo com padrões, contratos padrões e cláusulas padrões – o que demonstra a chamada LEX MERCATORIA, que, em rigor, não é LEI, porque não há um Estado responsável pela sua edição e aplicação, e
tampouco chega a ser um costume internacional porque não deriva de uma lei, em si – são CLÁUSULAS CORPORATIVAS. Poderia dizer que é um direito interno o DCOI? Não, e também não é um DIP.

Pode ser considerado o DCOI como uma das vertentes do DIP. Franceses chamam a lex mercatoria de direito sem lei, porque não brotou de chancela estatal alguma, mas é decorrente de uma prática
comercial e fui inclusa nos contratos celebrados nessa área.

A última e quarta vertente é bastante recente (ao contrário de todas as anteriores), data década de 50 do século XX. Depois da Segunda Guerra Mundial, com a ajuda do Plano Marshall dos EUA, a Europa
notou que não bastava simplesmente a reconstrução e criou uma coisa nova: as comunidades européias, baseadas principalmente nos Tratados de Roma e de Paris. Não se poderia criar uma confederação,
mas criou-se, para alguns assuntos uma internacionalização, mas não como a do DIP (“soft”, sem jurisdição obrigatória, sem coerção).

Comunidades sobre o carvão e aço, energia atômica. Criou-se assim todo um DIREITO DA INTEGRAÇÃO ECONÔMICA – sendo, portanto, a quarta vertente do DIP (o direito comunitário europeu é uma fase
muito mais profunda do direito de integração, mais profunda do que o estágio de união aduaneira). O fato de haver graus de integração econômica, não significa que todos que estejam em um desses graus
devam chegar ao maior grau de integração (o Nafta nunca pretendeu ser comunidade; Mercosul colocou no próprio nome o objetivo de sua integração). Quando se chega ao último grau, alguns usam o
nome de direito comunitário (a União Européia foi um caso à parte porque criou primeiramente o grau mais alto de todos; sua origem partiu do maior grau de integração).

INTEGRAÇÃO ECONÔMICA NA AMÉRICA – Nafta (organização de livre comércio e não de integração econômica ou criação de uma comunidade – EUA não querem se submeter a organismos supranacionais
econômicos).

As quatro vertentes não são estanques. Através da análise de cada uma delas ou em conjunto, percebe-se que houve uma evolução.

O Estado, no século XIX, era visto pelos franceses, como guardião da soberania e supervisor da atividade privada (e não se intrometeria). Sob a desculpa de busca do bem estar social, surge o welfare state,
o Estado entrando na iniciativa privada de cabeça. O Estado passou a ter coisas que antes só os particulares possuíam: grandes empresas de energia, de fabricação de aviões, etc. (coisas além do conceito
tradicional de soberania que havia no século XIX).

Embora as vertentes internacionais tenham certa diferenciação, na prática, comprava-se que o direito é um só e que engloba também os aspectos internacionais.
Na próxima aula: parte geral do DIPR – estudo do mecanismo de escolha de lei, do mecanismo conflitual – quando é que iremos nos utilizar do DIPR.

Primeiro ponto da prova: VERTENTES INTERNACIONAIS DO DIREITO.

20/03/2006

O DIPR no Ordenamento Jurídico Brasileiro – breve relato.

DIPR brasileiro está basicamente na Lei de Introdução ao Código Civil, lei essa de 1942. Não é problemática hoje só por ser muito antiga, mas é antiquada desde a sua criação, tendo problemas graves em
aspectos fundamentais. Há regras esparsas em outras leis: Código de Processo, Lei das S.A., etc. Livros escritos há 30, 40 anos, ainda continuam atualizados; as mudanças foram pequenas. Divisão da
bibliografia: Primeira fase: CLÁSSICA – manuais: Haroldo Valadão (fez o primeiro projeto de mudança da Lei de Introdução ao Código Civil) – foi durante muitos anos o grande centralizador. Manual bem
completo da parte geral, editora Freitas Bastos (não deve ser utilizado para iniciantes – para pesquisa é muito bom). Professor Oscar Tenório; Amilca de Castro: bons para início. Professor Gama e Silva (foi
quem leu publicamente o Ato Institucional nº 05, foi reitor da USP e Ministro da Justiça). Segunda fase: Jacob Dollinger (Manual de DIPR), livro mais atualizado; Prof. Irineu Strenger (manual: era profesor de
filosofia do direito – livro demonstra tal influência). Terceira fase: livros mais simplistas, havendo grande incidência de livros meramente comerciais. Não há limitação de bibliografia!

PRESSUPOSTOS DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO (PDIPR).

Há cerca de 250 ordenamentos jurídicos, em vigor ao mesmo tempo, ao redor do mundo. Conforme mudamos de locais há, no mesmo espaço de tempo, legislações distintas. Isso pode ser chamado de
interespacialidade de leis: conforme mudamos de lugar, há diferentes leis vigentes, ao mesmo tempo (os sistemas convivem no mesmo lapso temporal). Quem rege o direito interespacial? É o DIPR.

A territorialidade das leis é a regra, mas há exceções. O juiz de foro aplica o direito de foro, ao dirimir os conflitos que a ele estão submetidos. É possível um juiz nacional, em seu território, aplicar direito
estrangeiro? Se houvesse sempre a territorialidade, não haveria DIPR (tal pressuposto admite exceção). A lógica seria a de que o juiz nacional não aplicasse em território nacional lei estrangeira. É possível
um juiz brasileiro aplicar leis francesas no território brasileiro. Mas quem é que o autoriza a fazê-lo? A lei do foro, do local permitirá, em certos casos, a aplicação de direito estrangeiro. Portanto, é possível a
aplicação de direito estrangeiro dentro do território nacional, desde que a lei local permita tal aplicação.

Vide artigo 7º da LICV (Lei de Introdução ao Código Civil) – cada país tem o seu direito internacional privado; isso não é absurdo – aplicamos o critério do domicílio do estrangeiro, enquanto que na França é
adotado o critério da nacionalidade, de acordo com lei francesa.

Tudo isso, segundo o Professor, remete a questões filosóficas. Por que cada país tem seu ordenamento jurídico, que não tem a obrigatoriedade de ser comum aos demais? Ao se fazer as leis, dever-se-ia
pensar na fabricação da melhor lei para o seu nacional: dar a cada um o que é seu da melhor maneira possível. Se cada povo tem a lei que seria melhor para si mesmo, será que não seria melhor aplicar a
lei do povo ao estrangeiro em outro país? Seria interessante notar que isso faria com que a situação do estrangeiro estaria mais próxima de sua realidade, caso uma lei de seu país de origem fosse aplicada
no território estrangeiro em que ele se encontra – fuga da territorialidade das leis (isso não ocorre no Brasil). Vale lembrar que isso, a aplicação de lei estrangeira no país, não constitui um “vai-e-vém” de
processos; ele é único no país e remete à aplicação de leis estrangeiras.

Direito norte-americano: em caso de contratos, aplica-se a lei que tiver conexões mais próximas com o contrato celebrado (há disposição desse teor na legislação estadunidense). Aplicar ao contrato a lei
mais próxima significa dizer que o conflito seja dirimido com a lei aplicável mais próxima à celebração de tal contrato, à sua origem.

Mais dois aspectos no PDIPR: se não houvesse nenhum pessoa ou coisa que passasse de um território para outro, se isso pudesse acontecer, nunca precisaríamos do DIPR. Imaginemos em primeiro lugar a
questão das pessoas: o ir e vir de pessoas já noticia, desde a antiguidade greco-romana, estrangeiros eram tidos como inimigos. Sabe-se que houve certos Estados que tentaram se isolar a essa circulação
de pessoas, restringindo-as ao máximo: caso da Guerra Fria, URSS e Leste Europeu (mais muro de Berlim: disparidades entre Berlim Oriental e Ocidental – Cortina de Ferro: dificultar a saída de cidadãos dos
países comunistas devido ao tratamento mais duro dado a esse nacionais, em relação aos cidadãos ocidentais) – outros exemplos: China, com a cortina de bambu, a Albânia, Arábia Saudita, etc. Nenhum
Estado do mundo consegue tornar impossível a saída de nacionais de seus territórios; não se consegue limitar a circulação de pessoas ao redor do mundo (mesmo que a pessoa saia ilegalmente do seu país,
ela acaba por sair). Sabe-se que essas pessoas ao saírem, certamente estabelecerão novas relações jurídicas, sejam estas de cunho trabalhista, patrimonial, de parentesco, etc.

O pressuposto da circulação de bens e de pessoas não pode ser ignorado e tampouco dito que não ocorrerá. Hoje, isso não ocorre mais, principalmente com o turismo em massa, a limitação das horas
de trabalho e maior duração das horas de lazer. A limitação do ir e vir das pessoas não é possível; o aspecto legal limitador não é suficiente. E a limitação da circulação de bens e de mercadorias? O ir e vir
de pessoas e de coisas é o que aumenta a incidência de aplicabilidade do DIPR. Assim, sendo, é impossível limitar o ir e vir de pessoas e de coisas.

A questão da uniformização legislativa (último pressuposto do DIPR): é aplicada na prática, nem sempre de maneira idêntica, pelos vários tribunais estrangeiros – não há uma uniformização completa,
principalmente em relação a assuntos jurídicos mais específicos (como o do casamento). Tal uniformização absoluta legislativa e jurisprudencial é tida como utópica.

É possível que o Estado queira aplicar a lei estrangeira ao estrangeiro no seu território a fim de possibilitar uma justiça mais concreta e próxima da realidade do estrangeiro, e, portanto, de uma realidade
mais justa.

Próxima aula: o que compreende o DIPR? E quais seriam as suas fontes?

27/03/2006

Objeto do DIPR

Limites da disciplina: o que pode ser tido como DIPR, tanto dentro do Brasil, quanto fora dele – estudo científico do Direito. Diferenciação dos diversos ramos do Direito ocorre na segunda metade do século
XIX – não tínhamos, quando a faculdade surgiu, a disciplina do DIPR. O DIPR é a geografia do direito: Professor Laimme, da Sorbonne – estudo do conflito de leis.

Século XIX foi o século em que se institui o passaporte, as mercadorias, quanto ao seu trânsito, começam a ser fiscalizadas. O Estado coloca sua “mão pesada” de Leviatã. Momento em que se unificaram
duas grandes nações: Alemanha e Itália. Daí também brotaram teorias da nacionalidade. Nacionalidade no século XIX era algo extremamente importante, justamente porque haveria de ser escolhido como o
modo de se escolher a lei aplicável às pessoas: o direito aplicável seguiria a nacionalidade da pessoa, independentemente de onde o fato jurídico tenha ocorrido. Nacionalidade é bem diferente das regras
que dizem respeito aos conflitos de leis. Caso de Nottenbohm – CIJ. Um problema deste caso é o de o Estado querer dar a sua soberania a quem quiser, o outro é a obrigatoriedade de outros Estados
reconhecerem tal nacionalidade. Cada Estado tem o direito de outorgar a nacionalidade a quem quiser, mas os outros Estados somente poderão reconhecer tal nacionalidade de indivíduos se houver um
liame mínimo de conexão entre a nacionalidade e seu local de origem. Laimme colocou como segundo ponto a nacionalidade, o que não tem a ver com conflito de leis do ponto de vista material. Regras de
conflito processuais apenas se limitam a indicar a lei que irá regular a substância – artigo 7º da LICC (Lei de Introdução ao Código Civil). Todas as regras que são conflituais elas são meramente indicativas de
qual lei é aplicável (lei processual).

As regras de direito da nacionalidade cada país tem as suas e são, na grande maioria, divergentes de outros Estados; são regras substanciais. Imagine na Europa: as idéias de nacionalidades surgiram muito
antes do surgimento do Estado moderno. Quando surge o Estado francês, português, já havia um grupo de cidadãos que se reconheciam como tais. No Brasil, isso foi ao contrário. Portanto, qual foi a
preocupação básica dos governantes que estiveram nas Américas, durante os primeiros séculos após o descobrimento? No dia seguinte à independência dessas colônias não havia nacionais. O Código Civil
de Napoleão fala de nacionalidades, mesmo porque estas já existiam há anos. Nas Américas, as Constituições versam sobre nacionalidade por não ser pré-existente, assim como o é na Europa, cujas
Constituições não falam desta matéria.

Além de nacionalidade (material) e de conflito de leis (processual), tal professor coloca o terceiro ponto versando sobre a condição jurídica dos estrangeiros, tanto pessoa física quanto pessoa jurídica. Há a
problemática dos estrangeiros em território que não o seu de nacionalidade. Os Estados tinham que tratá-los dentro de um “minimum standard”, sendo que se o estrangeiro fosse “maltratado”, poderia
reclamar em cortes internacionais.

Busca pelo fórum apropriado: bastante comum nos EUA (“fórum shopping”).

Para a common law é importantíssimo o fórum exato, o mesmo ocorre quanto aos casos de conflito de jurisdição.

Um outro objeto possível do DIPR: direitos adquiridos. Algo complicado que faz parte da segurança jurídica. Direito adquirido no âmbito interno, dentro do Brasil. Como os Estados reconhecem o direito de
outros Estados, o próprio Estado brasileiro aplica o direito estrangeiro quando a legislação interna obriga a tanto. Reconhecimento de sentença estrangeira e aplicação de lei estrangeira têm características
comuns. O direito adquirido, de forma legal, obviamente (não falamos de direitos fundamentais). Direito adquirido em nível internacional – “acquired rights” – o mecanismo do direito adquirido nos EUA,
entre as suas unidades da federação, ente seus Estados, é o mesmo do direito adquirido em nível internacional.

Outro objeto do DIPR: uniformização do direito como objeto do DIPR. Uniformização do direito seria algo que negaria a existência do DIPR (se falamos que o DIPR é a geografia do direito: dependendo de
onde se for, o direito mudará). Se tivéssemos nos países do mundo o mesmo direito (que sequer é uniforme nas legislações mais fáceis, como o comércio internacional, por ser este de natureza quase
uniforme). Ela é tida por muitos como um dos objetos do DIPR. Falamos muito do Direito do Comércio Internacional quando tratamos de tal uniformização. As Conferências de DIPR da Haia são justamente
uma das vertentes de tal uniformização que não é meramente conflitual, sobre conflitos de leis (referentes somente a questões processuais). A UniDroit também é uma outra organização que se preocupa
com a uniformização do direito; a UNCITRAL, comissão da ONU para a uniformização do direito do comércio internacional.

03/04/2006

Aula de SEMINÁRIO – OBJETO DO DIPR

Análise de um caso prático: Joaquim é nascido em Portugal, filho de pais brasileiros. Os pais de Joaquim mudam-se para Portugal em 1959 e nasce em 1960 e vive toda sua vida em Portugal, onde conhece
uma portuguesa, Raquel, filha de portugueses, onde se casa, contraindo casamento, sob regime de comunhão total de bens. Atua no ramo de comunicações, compra 50% de ações de uma empresa de
telefonia brasileira, assinando o contrato de compra e venda em Paris.

1ª Questão: Joaquim é brasileiro? Nasce em Portugal, mas é filho de pais brasileiros – pode ser brasileiro, não se sabe. Artigo 12 da CF, que trata da nacionalidade – brasileiros natos e naturalizados,
diferenciação. Brasil é adepto ao sistema do ius soli, enquanto Portugal do sistema ius sanguini. Não nasceu no Brasil, mas a CF estabelece que há exceções: são brasileiros natos, também as crianças
nascidas no exterior, desde que os pais estejam a serviço da nação (não é o caso de Joaquim, os pais foram como imigrantes para Portugal). A serviço do país – expressão entendida pelo doutrina e pela
jurisprudência deve ser preenchida de modo muito ampla, genérica, generosa. Tanto o é, no caso de um filho de um cidadão, o qual esteja a serviço do Município de São Paulo ou do setor privado, ele é tido
como brasileiro nato. A criança é brasileira de pleno direito; não é o caso de Joaquim. Joaquim se enquadra em outro caso do artigo 12: venha residir no Brasil ou opte pela nacionalidade brasileira (isso só
pode ocorrer quando ela for maior de idade e enquanto isso não ocorra, quem deve decidir são os pais). Toda essa questão envolve outra intertemporal: Joaquim nasce em 1960, enquanto vigorava a CF de
1946 (e não a de 88, conforme a análise acima). Artigo 222, CF e § 1º. Raquel é estrangeira, e como é casada em comunhão universal de bens, ele tem 25% das ações e ela 25% restantes. Raquel sendo
portuguesa, pode ser proprietária de até 30% das ações, ou seja, sócios minoritários podem ser acionistas. (Tomar como hipótese que a CF de 1946 é igual a de 88, na questão da nacionalidade)

Professor Amílcar de Castro: estrangeiro, com 17 anos de idade, quer fazer um testamento no Brasil, sendo que ele está de passagem. A condição jurídica do estrangeiro é estabelecida na CF: ele tem os
mesmos direitos que o nacional, salvo as disposições em que ela mesma restringir (leis ordinárias não podem restringir). Mas será que uma pessoa de 17 anos tem capacidade para celebrar testamento? Lei
de Introdução ao Código Civil: aplica-se a lei de domicílio da parte – ele é um estrangeiro de mera passagem. É uma nacional alemão: lei alemã, só pode fazer testamento maiores de 18 anos. Mas e se ele
for alemão, mudou seu domicílio para o Brasil, ele pode fazer testamento? Sim, é um dos poucos atos que o relativamente incapaz pode fazer desassistido. Neste caso, para decidir qual lei aplicar, houve a
necessidade de se verificar se a condição jurídica do estrangeiro permite ele fazer tal declaração.

Voltando ao caso de Joaquim e de Raquel: J é brasileiro e R é portuguesa. J é titular de uma porcentagem e R de outra. Resta saber onde propor a ação judicial, uma vez que ambos estabeleceram que o
pagamento do valor de tais ações, está se realizando em 10 prestações mensais e em algum momento, os vendedores se recusam a receber o valor das ações. Quando há uma obrigação de trato sucessivo,
e a parte recebedora se recusa a receber, a mora está com o vendedor, e para que o devedor não fique também em mora, há a necessidade de fazer um depósito em alguma instituição financeira, depósito
judicial. Procuram algum advogado para saber onde fazer o depósito: no Brasil ou na França, já que o contrato foi celebrado em Paris. Conflito de jurisdições: conflito positivo e negativo. Leigislação francesa:
legislador francês não atribuiu competência para julgar tal ação; em Portugal, ela pode ser proposta, assim como no Brasil – há portanto um conflito positivo de jurisdições – cadeira estudada no Direito do
Processo Internacional. Fazendo de conta que o advogado conclua que o melhor local, seja o do Brasil, sendo o Judiciário competente o brasileiro. Ele o faz, a petição inicial é distribuída no João Mendes
Normas jurídicas são diretas (hipótese e posterior conseqüência; 18 anos, plena capacidade). Elas solucionam diretamente o conflito. Já as normas indiretas, como as do DIPR, indicam um disciplina
jurídica e um posterior elemento de conexão. A incidência de um elemento estrangeiro pode levar à aplicação da lei estrangeira; elemento estrangeiro é diferente do de conexão, este é normativo e
está na norma de DIPR. Elemento estrangeiro é fático, está na relação jurídica e o normativo está na norma de DIPR.

O juiz, enquanto lê a petição, verifica uma série de elementos estrangeiros: nacionalidade da Raquel, seu domicílio, local em que foi celebrado o contrato, etc. Os brasileiros seriam a nacionalidade do João, o
local de entrega do preço das ações, etc. Elencar os elementos estrangeiros. Depois de tudo isso, qualificar a relação jurídica: o que é a relação jurídica, qual o tipo – contrato de compra e venda, querem
consignação em pagamento, direito das obrigações. A disciplina jurídica, portanto, é o direito das obrigações. O que é escolhido pelo direito das obrigações é o seguinte: a lei a ser aplicada é o do local da
constituição do contrato. Mas há uma exceção: se o contrato for executado no Brasil, aplica-se a lei brasileira; senão a do local em que foi constituído (artigo 9º da LIC).

A análise do objeto do DIPR, quer seja pela doutrina mais ampla (francesa), ou pela mais restrita (germânica), tem o mesmo objeto, só mudando a nomenclatura: as questões terão de ser resolvidas, do
mesmo jeito. Esta disciplina do DIPR tem começo, meio e fim.

1. Direito Internacional Privado - Noção e Fundamento

Segundo Ulpiano, o Direito divide-se em:

a) Direito Privado - uma relação cujo objeto interessa a alguém em particular; devido a isso o Estado não está presente.

b) Direito Público - aquele cujo interesse é de todos, coletivo. O Estado está em um pólo e os indivíduos em outro.

c) Direito Internacional

I - Público - interessa ao todo internacional, à coletividade de Estados. Seus sujeitos são: os Estados, as Organizações Internacionais e a Santa Sé.

II - Privado - estuda o mesmo objeto do Direito Privado Comum, incorporando elementos estrangeiros.

1.1. Ordens Jurídicas Independentes

Um fato que envolva elementos estrangeiros, em dois países, gera efeitos em cada um deles (conflito de leis no espaço). As ordens jurídicas são independentes, exclusivas (desenvolvem-se de acordo com
a vontade do país em que valem) e relativas (porque o que é Direito em um país, pode não ser no outro). Há casos, com elementos estrangeiros, os quais se decidem internamente com a lei de outro
Ordenamento (quando este indicar).

a) Fatos Comuns ou Nacionais - fatos ligados a apenas uma ordem jurídica, gerando efeitos apenas dentro de um país, estudado pelos “ius comuns”.

b) Fatos Multinacionais ou Mistos - fatos ligados a mais de uma ordem jurídica, gerando efeitos em mais de um país, estudado pelos “ius specialis”, do qual o Direito Internacional faz parte.
Os fatos deste tipo geram os conflitos de leis no espaço.

Conflito de Leis no Tempo - quando duas normas, do mesmo ordenamento, versam sobre uma matéria de forma contraditória. É resolvido através da disciplina Direito Intertemporal.

2. Conceito de Direito Internacional Privado

2.1. Conceito

Segundo o professor Werner Goldshimidt: “O Direito Internacional é o conjunto dos casos jusprivatistas com elementos estrangeiros e suas soluções, descritos, os casos e soluções, por normas
inspiradas no método indireto, analítico e sintético judicial, e baseadas, as soluções e suas descrições, no respeito ao elemento estrangeiro”.

Essa definição pode ser dividida em três partes.

2.1.1. Foco

“(...) casos jusprivatistas com elementos estrangeiros (...)”.

O Direito Internacional estuda exclusivamente questões ligadas ao Direito Civil, “contaminadas” por, pelo menos, um elemento estrangeiro (casamento, nacionalidade, local da morte, local dos bens etc).
Esse elemento estrangeiro é fundamental; é ele que diferencia o Direito Internacional Privado do Direito Privado Comum.

2.1.2. Método

“(...) método indireto (...)”.

As normas do Direito Internacional privado são norma indiretas (1[1]): exclusivas para resolver o conflito de leis.

As normas indiretas, ou normas de Direito Internacional, sempre remetem para o Direito Material de um país. Nunca haverá a remissão para uma norma de Direito Internacional de outro país. Essa remissão
é proibida pela Lei de Introdução ao Código Civil, Artigo 16: “Quando (...) se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista a disposição desta, sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a
outra lei”.Quanto às leis processuais, as normas instrumentais sempre serão as do país onde for proposta a ação (“Lex Fori”).

As normas indiretas estão, basicamente, na Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei 4.657 de 04/09/1942). Lá estão as regras básicas para a aplicação das leis estrangeiras, eliminando o conflito de
leis no espaço:

Tipos de Normas Lei Latim

Direito de Família Domicílio da pessoa “Lex Domicili”

Direitos da Personalidade Domicílio da pessoa “Lex Domicili”

Direitos Reais Onde a coisa está situada “Lex Rei Sitae”

Direitos Obrigacionais Onde a obrigação foi constituída “Locus Regit Actum”


“Locus Regit Contractum”

Direito de Sucessões Último domicílio do falecido / desaparecido “Lex Domicili”

Direitos da Pessoa Física Lei do país onde se constituíram “Locus Regit Actum”

Quanto aos Direitos Obrigacionais, a previsão legal está no Artigo 9 da Lei de Introdução. Esse Artigo tem, entre o caput e o §2, uma aparente contradição:

1
a) Caput - Para qualificar e reger as obrigações aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem - destina-se às contratações entre presentes.

b) §2 - A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente - destina-se às contratações entre ausentes.

3. Objeto do Direito Internacional Privado

São temas do Direito Internacional Privado: nacionalidade, Estatuto do Estrangeiro, direitos adquiridos em outras ordens jurídicas, conflitos de jurisdição (2[2]) (eficácia internacional) etc.

O Objeto do Direito Internacional Privado estuda o conflito de leis no espaço.

Alem disso, de forma relacional, alguns temas, estudados por outras disciplinas, também interessam ao Direito Internacional Privado.

No Direito Comparado, o objeto do Direito Privado Internacional é entendido de forma diferente:

a) Escola Francesa - objeto tríplice: conflito de leis no espaço, nacionalidade e condição jurídica do estrangeiro.

b) Escola Anglo-Saxã - objeto duplo: conflito de leis no espaço e conflito de jurisdição. Além disso, dada a federação de Estados nos Estados Unidos, também se estuda o conflito de leis entre os
estados federados.

c) Escola Germânica - objeto único: conflito de leis no espaço, assim como no Brasil.

3.1. Objetos Correlatos

São objetos satélites ao Direito Internacional Privado:

a) Nacionalidade - Constituição Federal (Artigo 12)

b) Estrangeiro - Estatuto do Estrangeiro (Lei 6815/80, Artigo 95 e seguintes).

3.2. Conflito de Jurisdição

O Conflito de Jurisdição está explícito na Lei de Introdução ao Código Civil, no Artigo 12: “É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser
cumprida a obrigação. § 1 - Só a autoridade judiciária brasileira compete conhecer das ações relativas a imóveis situados no Brasil. § 2 - A autoridade judiciária brasileira cumprirá, concedido o exequatur e
segundo a forma estabelecida pela lei brasileira, as diligências deprecadas por autoridade estrangeira competente, observando a lei desta, quanto ao objeto das diligências”.

O mesmo está expresso nos Artigos 88 e 89 do CPC, determinando:

a) Competência Concorrente (Artigo 88) - competente a autoridade judiciária brasileira quando:

I - o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil.

II - no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação.

III - a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil.

b) Competência Exclusiva (Artigo 89) - compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra:

I - conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil (3[3]).

II - proceder a inventário e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional.

A solução dos conflitos de jurisdição no Direito Internacional Privado antecede o Conflito de Leis no Espaço; somente é possível decidir se a lei aplicável é a nacional ou a estrangeira, depois de ter decidido,
anteriormente, se a ação vai ser intentada no Brasil ou no exterior.

O Artigo 90 do CPC determina que: “a ação intentada perante tribunal estrangeiro não induz litispendência, nem obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das que lhe são
conexas”. Isto é, trata da litispendência estrangeira. Isso vai contra o princípio da não-simultaneidade do Direito Internacional, segundo o qual não se pode propor a mesma ação, em dois países, ao
mesmo tempo.

O Artigo 22 do Decreto Legislativo 2067/96 (Protocolo de las Leñas) corrigiu, em parte, ao Artigo 90 do CPC. Nas relações internacionais entre o Brasil e os países do Mercosul (Litispendência Regional)
aplica-se o Artigo 22. Nas relações internacionais com os outros países, pode vir a ser aplicado o Artigo 90 do CPC.

3.3. Eficácia Internacional dos Direitos Adquiridos

A personalidade jurídica das pessoas tem continuidade. Logo, todos os direitos que se têm reconhecido em um país, em princípio, podem ser gozados em outros países. Os direitos de alguns países passam
por um filtro para poderem adentrar em outros. Esse filtro é o da Ordem Pública. O filtro da Ordem Pública pode vir a barrar alguns desses diretos já adquiridos em outros países.

O Artigo 17 da Lei de Introdução ao Código Civil determina: “As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania
nacional, a ordem pública e os bons costumes”.

3.3.1. A Ordem Pública

Sobre a Ordem Pública pode-se falar:

a) Conceito - o princípio da Ordem Pública pode ser considerado como o reflexo da Filosofia sócio-político-jurídica de toda a Legislação, que representa a moral básica (moral média) de uma
Nação e que atende as necessidades econômicas do Estado. A Ordem Pública compreende os problemas políticos, jurídicos, morais e econômicos de todo Estado constituído. Direito Comparado:
em nenhum diploma legal encontramos o que vem a ser básico na Filosofia, na Política, na Moral e na Economia de um país. O aplicador da lei não dispõe de uma bússola para distinguir dentro do
Sistema Jurídico de seu país o que venha a ser fundamental e de Ordem Pública Esta é auferida pela mentalidade e pela sensibilidade de determinada sociedade, em determinada época.

b) Histórico - quem teria introduzido pela primeira vez o tema da importância da Ordem Pública no Direito Internacional Público:

I - Primeira Posição - teria sido Savigny, em 1849, em Berlim (defendida pelos europeus).

II - Segunda Posição - teria sido Joseph Story, em 1834 (defendida pelos anglo-saxãos).

2
3
c) Características - suas característica são:

I - Relatividade (ou Instabilidade) - como o conceito de Ordem Pública não é homogêneo, mesmo dentro de um país, deve-se considerar essa influência da variação na avaliação
das situações jurídicas; uma mesma situação pode ser avaliada de forma diferente, em regiões diferentes de um mesmo país, pelas diferenças de moral, de juízo de valor etc.

II - Contemporaneidade - aquele que estuda a lei não deve interpretá-la a luz dos preceitos da época quando ela foi feita e sim da época atual.

d) Ordem Pública Interna e Ordem Pública Internacional - a saber:

I - Ordem Pública Interna - é a que pode neutralizar a vontade das partes, quando esta vontade é contra as leis cogentes.

II - Ordem Pública Internacional - é aquela que impede a aplicação do Direito Estrangeiro quando a norma de Direito Internacional Público brasileira manda aplicar o Direito
Estrangeiro; também impede o reconhecimento (homologação e conseqüente execução da sentença estrangeira) de ato, fato ou qualquer declaração de vontade validamente
constituída em qualquer outro país.

e) O Juiz e o Tribunal - são três momentos diferentes:

I - Aplicação do Direito Estrangeiro - avaliada pelo juiz de acordo com sua convicção de Ordem Pública, utilizando seu foro íntimo.

II - Reconhecimento de ato, fato, a declaração de vontade - idem.

III - Homologação - avaliada pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

3.4. Execução e Homologação de Sentenças Estrangeiras

Uma vez transitado em julgado uma sentença estrangeira, quando couber execução no Brasil, deverá ocorrer a homologação da mais alta corte do país, o Supremo Tribunal Federal (STF).

Para entender a legislação referente a essa aplicação, tomemos o quadro:

Legislação válida para todos os Países (Quadro Internacional)

Constituição Federal, Artigo 102, inciso I, alínea “l”.

Lei de Introdução ao Código Civil, Artigo 15.

Código do Processo Civil, Artigo 482 e seguintes.

Regimento Interno do STF, Artigo 215 a 224.

O processo de homologação e execução de sentenças estrangeiras também é chamado de Processo de Delibação: o STF não examina os aspectos do mérito do processo; examina apenas os aspectos
formais. Estes são aqueles previstos no Artigo 15 da Lei de Introdução ao Código Civil, que é semelhante ao Artigo 217 do Regimento Interno do STF. Não há a reabertura do caso, nem juízo de valor.

Observação: o recurso contra uma decisão do presidente do STF é chamado de agravo regimental (Artigo 220 do Regimento Interno), também chamado de “agravinho”.

Legislação válida para o Mercosul (Quadro Regional)

Regimento Interno do STF, Artigo 225 e seguintes.

Decreto 2067/96

Decreto 1216/98

Sobre o Decreto 2067/96:

O Artigo 18 determina as matérias (Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa - igualmente aplicável à reparação de danos e a restituição de bens da esfera penal) passíveis de reconhecimento pelo STF,
não é homologação nestes casos.

O Artigo 19 determina que o pedido de reconhecimento será encaminhado através de carta rogatória, via autoridade central do país no Mercosul.

3.5. Hipóteses de Não Homologação de Sentenças Estrangeiras

São três as hipóteses de não homologação de uma sentença estrangeira: quando há

a) Violação da Ordem Pública - (como visto no item “3.3.1. A Ordem Pública”).

b) “Fraudem Legis” - sentença estrangeira proferida em cima de direito, que segundo o intérprete brasileiro, não era direito competente para resolver a questão. É uma fraude contra a lei que
seria mais competente para julgar.

c) Aplicação de Instituto Desconhecido no Direito Brasileiro - não é simplesmente um instituto desconhecido, uma vez que apesar disso poderia haver homologação; também é um instituto
que vai contra a Ordem Pública Brasileira.

Quando se fala de homologação de sentença no âmbito internacional, esta pode ser tanto a sentença judicial quanto o laudo arbitral. A Lei 9.307 de 11/09/1996 (Lei de Arbitragem) fala em sentença,
entendendo-se que esta tanto pode ser uma sentença judicial quanto uma sentença arbitral (antigamente esta era chamada de laudo arbitral).

Antes da Lei 9307/96 havia a dupla homologação: o laudo arbitral tinha que, no país de origem, ser homologado e depois ser novamente homologado pelo STF. Hoje, o laudo está sujeito unicamente à
homologação pelo STF (Artigo 35 da lei).

Segundo a Constituição Federal, Artigo 102: “Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe (...) a homologação das sentenças estrangeiras e a concessão do
'exequatur' às cartas rogatórias, que podem ser conferidas pelo regimento interno a seu Presidente (...)”. No texto constitucional não há referência a laudo. Para alguns doutrinadores, a Lei 9307/96
acrescentou, pelo Artigo 35, essa nova atribuição ao STF. Já para outros, não alterou, uma vez que uma lei ordinária não pode alterar uma competência atribuída pela Constituição.

A Lei 9307/96 vale somente para o plano interno; contudo, o Decreto 2067/96 validou esse princípio.
4. Taxinomia

A taxinomia é a classificação pelo nome.

4.1. Natureza das Normas de Direito Internacional Privado

A natureza das relações jurídicas em questão é privada (direito de família, contratos); é o conjunto que está na norma jusprivatista.

O Direito Internacional Privado é de natureza pública, mas de conteúdo privado. É interno porque tem fontes de direito interno (Lei de Introdução ao Código Civil). Também é internacional porque tem
fontes internacionais.

Como exemplo de fontes externas/internas temos o Código de Bustamante; Código de Direito Internacional Privado para as Américas, originado na Convenção de Havana de 1928. O Brasil incorporou-o
pelo Decreto 18.871/40. Ainda outro exemplo são as Convenções Interamericanas de Direito Internacional Privado (CIDIPs), que prevalecem sobre o Código de Bustamante por serem mais atuais. Quando
houver conflito entre o Código de Bustamante e as CEDIPs, prevalecem as segundas; em caso contrário prevalece o primeiro.

As CIDIPs começaram a ser feitas na década de 70. Deixou-se o Código de Bustamante e, paulatinamente começou-se a fazer um código novo. O Código de Bustamante foi revogado somente naquilo que as
CIDIPs dispunham em contrário. As CIDIPs estão divididas por matéria. Algumas foram incorporadas ao Direito Brasileiro, por Decreto Legislativo, por exemplo; essas são fontes imediatas. Em uma visão
ampliativa, mesmo que as CIDIPs não tenham sido incorporadas, elas podem vir a ser usadas como fontes materiais mediatas.

São fases de um tratado:

a) Assinatura ou Firmas - o representante do Brasil recebe uma carta credencial para representar o chefe de Estado brasileiro, devendo entregá-la ao país destino.

b) Aprovação - se aprovar em todo ou em parte, com reservas, o documento transforma-se em um Decreto Legislativo. Pelo decreto o tratado não entra em vigor, mas é um passo importante
para sua eficácia no plano interno.

c) Ratificação, Promulgação e Publicação - é a partir dai que a norma passa a ter vigência, simultaneamente, no plano interno e externo. A partir dai, o tratado é incorporado e passa a ser
uma lei interna. Neste caso, se contrariar uma lei, o procedimento será o mesmo que existe para todas as outras normas internas: lei posterior revoga a anterior. Caso a nova lei seja posterior ao
tratado, revoga este no plano interno. A professora acredita que uma lei nova não pode revogar um tratado ratificado; já o contrário é possível.

4.2. Aplicação da Norma Externa

A aplicação de uma norma externa no Brasil tem que seguir as seguintes etapas:

a) Qualificação do problema pela “Lex Fori” - é direito das obrigações? De família? etc.

b) Norma de Direito Internacional Privado - Lei de Introdução? Código de Bustamante?

c) Aplicação do Direito Estrangeiro.

Todo elemento de conexão é um elemento estrangeiro, mas nem todo elemento estrangeiro é um elemento de conexão. A conexão está dentro da norma de Direito Internacional Privado. O elemento de
conexão está sempre dentro do mundo fático (domicílio, situação da coisa, local da celebração do contrato, local da sede da pessoa jurídica etc). No direito brasileiro, a nacionalidade não é um elemento de
conexão, embora seja elemento estrangeiro.

Quando se aplica o direito estrangeiro:

a) o juiz de ofício procura o direito estrangeiro (é raro) - vai buscar a prova via mala diplomática envida pelo Itamarati, ou;

b) o juiz lança mão do Artigo 14 da Lei de Introdução ao Código Civil (“Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem a invoca prova do texto e da vigência”). A parte, na petição
inicial, já pode fazer a prova, espontaneamente.

Como se faz a prova do direito estrangeiro no Brasil: segundo o Decreto 8.771, Artigos 409 a 412, opinião legal de um advogado em exercício no país de cuja legislação quer-se aplicar. Há que se provar o
texto, o teor e a vigência do direito estrangeiro.

Quando o juiz aplica mal o direito estrangeiro, ou quando há divergência de sua decisão, cabe recurso de apelação, segundo o Código de Bustamante.

5. Seminários

5.1. Werner Goldsmith

Teorias Estatutárias

As modernas teorias de Direito Internacional Privado derivam do Direito Estatutário; direito que surge no início do Renascimento, após o desenvolvimento das Cidades-Estado. Estas aplicavam o Direito
Comum, de origem romanística, que conviviam com leis específicas locais.

Estas normas específicas eram

a) Estatutos Pessoais - Direito Pessoal; permitia o julgamento por lei estrangeira.

b) Estatutos Reais - Direito das Coisas; não permitia a aplicação do direito estrangeiro. Determinava uma espécie de soberania sobre o território de sua abrangência.

c) Estatutos Mistos - abrangiam e incorporavam os outros dois.

Os estatutos eram apriorísticos: a solução do problema era dada, logo a princípio, pela própria matéria em questão.
5.2. Story

A evolução dos processos políticos, com a criação dos Estados Nacionais, aumentou a importância da noção de território na aplicação de um direito específico sobre uma área específica. A teoria de Story
tinha duas premissas:

a) O juiz aplica o direito estrangeiro como bem entende.

b) Fazer justiça com o estrangeiro é uma forma de cortesia internacional; é um dever moral.

O arbítrio do juiz acabou criando um fenômeno de insegurança jurídica, surgindo a possibilidade de positivação das regras que deveriam ser utilizadas pelo juiz no momento da aplicação do direito
estrangeiro.

As leis estrangeiras jamais poderiam ter qualquer poder originário sobre outro território; sua aplicação era apenas uma cortesia internacional, a título de reciprocidade. Reconhecia uma espécie de
“necessidade moral” de o Estado fazer Justiça, a fim que a Justiça fosse feita em retribuição. Essa postura assume a prevalência da Equidade e da Justiça. Segundo seus críticos, nessa concepção, o Direito
Internacional Privado confundia-se com Política Internacional.

Story era territorialista e dava extrema importância à distinção entre bens móveis e bens imóveis.

5.3. Savigny

Não elaborou um conjunto de soluções positivas, mas sim um método de análise de questões do Direito Internacional Privado. Sua teoria não era essencialmente territorial, nem extraterritorial: cada
Estado tem o dever internacional de admitir o direito estrangeiro com fonte do nacional. A aceitação da lei estrangeira por um Estado não é cortesia ou benevolência, mas sim obrigação.

Afirmava que o direito mais adequado ao fato é aquele da jurisdição onde ele esteja situado ; a isso se chamou de Teoria da Sede do Fato. Segundo Savigny, deve-se buscar em qual ordem
jurídicas o fato provocou maiores efeitos, sendo esse Direito a ser aplicado. Cada relação social, cada fato, tem sua sede específica, e é pelo direito desta que deve ser apreciado. Assim, na solução das
questões, o ponto de partida não é a regra do direito (como era quanto aos estatutos), mas o fato em si, para procurar o direito mais adequado.

Segundo ele, a Teoria da Sede do Fato somente não se aplicava em duas situações:

a) o direito a ser aplicado ofende a Ordem Pública.

b) inexistência da instituição no fórum específico.

Mais tarde elaborou Teoria do Pêndulo, que buscava determinar onde deveria ser o centro de gravidade da relação jurídica: no país ou no exterior. A Lei de Introdução ao Código Civil avançou frente à
Teoria do Pêndulo, adotando a idéia do Elemento de Conexão (“Lex Fuori”, “Lex Domicili”, “Lex Rei Sitae”, “Locus Regit Actum”, “Locus Regit Contractum”).

Elaborou regras que buscavam dar segurança às relações jurídicas. O elemento de conexão adotado por ele sempre era o elemento territorial. Essas regras seriam:

a) Capacidade e Estado das Pessoas - lei do domicílio da pessoa.

b) Capacidade de Contratar - lei do lugar do contrato.

c) Casamento - do lugar de celebração.

d) Regime de Bens - se móveis, do local do domicílio, se imóveis, do lugar onde estão.

e) Contrato - do lugar de celebração ou de onde ele devesse ser cumprido.

f) Imóveis - lei da situação da coisa.

5.4. Mancini

Defendeu a nacionalidade como base do direito internacional e não o Estado. O Direito Internacional Privado deveria ser apenas um ramo do “Direito das Gentes”. Partia da premissa que o Direito sempre se
referia às pessoas e não às coisas; assim, este deveria acompanhar as pessoas, “como o sangue que circula em suas veias”. Justificava que o estrangeiro adotava livremente um outro Estado, diferente do
seu, para desenvolver suas relações jurídicas. Esse Estado, por sua vez, deveria respeitar o direito que é próprio a esse estrangeiro.

Mancini aceitava apenas duas exceções à aplicação extraterritorial do direito nacional:

a) o direito a ser aplicado ofende a Ordem Pública.

b) a autonomia da vontade afasta o Direito Pátrio.

5.5. Pillet

Sua doutrina tem sido denominada como do Fim Social ou do Menor Sacrifício. Afirmava que as leis internacionais precisam ser aplicadas como um dever internacional. Essa aplicação sempre irá
provocar um sacrifício na soberania do Estado; a questão era definir o tamanho menor ou maior desse sacrifício.

O estado deveria sempre procurar conservar o máximo de sua autonomia, mas aceitando a possibilidade, sempre presente, de a norma internacional vir ser utilizada para resolver uma questão. O que iria
determinar essa aplicação era o fim social da lei, a “alma da lei”: uma lei de proteção individual ou de proteção social. A lei nacional sempre poderia perder sua Generalidade em favor da Continuidade,
ou Permanência, de uma lei estrangeira.

5.6. Armijon

Autor da crítica ao que chamou Método Apriori, lei apriorística sem a atenção ao fato. Criticava a aplicação indistinta de um direito positivo no Direito Internacional Privado, não respeitando as diferenças
individuais dos outros povos ou etnias.

Suas principais criticas:

a) não levava em conta as diferenças históricas e culturais entre os povos.

b) a noção e Ordem Pública se sobrepõem ao indivíduo, afastando o direito estrangeiro mesmo quando ele deveria ser aplicado.

c) permite soluções arbitrárias de cada um dos juizes.


Ao invés disso, propõe o Método Analítico, segundo o qual o juiz deve aprofundar seu conhecimento sobre a realidade específica, caminhando do particular para o geral, que seria a solução do problema.
Propõe um certo retorno aos Estatutos medievais. Afirma que foi a evolução deles que acabou gerando o Método Apriori: a prática jurisprudencial acabou por criar uma série de princípios; estes vieram a se
tornar os elementos de conexão que conhecemos hoje. Durante o século XIX, esses princípios foram sendo incorporados e cristalizados nos Códigos. Assim, estes se tornaram relações entre Estados,
esquecendo o indivíduo. Defendia o retorno às práticas dos estatutários, com a formulação de novos princípios, surgidos da cooperação internacional, pautados no respeito internacional.