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UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE

CURSO DE DIREITO
DISCIPLINA DE INTRODUÇÃO AO DIREITO E CIÊNCIA JURÍDICA

Teoria da Norma Jurídica


&
Teoria do Ordenamento Jurídico

São Paulo
Março 2008
Amanda Benatti:
Bruna da Gama Moreira: 3081827-3
Camila Nunes:
Victor Takeiti:

Teoria da Norma Jurídica


&
Teoria do Ordenamento Jurídico

Trabalho de Graduação apresentado


à disciplina de Introdução ao Direito
e Ciência Política, do Curso de
Direito da Universidade Mackenzie.

Prof. Renato Poltronieri

São Paulo
Março 2008
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .................................................................................................... 1
1 A GRANDE DICOTOMIA: PÚBLICO / PRIVADO....................................... 2
1.1 SOCIEDADE DE IGUAIS E SOCIEDADE DE DESIGUAIS ............................... 2
1.2 LEI E CONTRATO .................................................................................................. 2
1.3 JUSTIÇA COMUTATIVA (ESFERA PRIVADA) E
JUSTIÇA DISTRIBUTIVA (ESFERA PÚBLICA) ................................................. 3
INTRODUÇÃO

Teoria do Ordenamento Jurídico


Da norma ao ordenamento jurídico

A Teoria da Norma Jurídica, juntamente com a Teoria do Ordenamento Jurídico formam


a Teoria do Direito. O autor julgou necessária a elaboração da segunda teoria porque a
primeira não conseguira dar uma definição satisfatória do que seja o Direito. A Teoria do
Ordenamento Jurídico surge da impossibilidade de explicar o Direito a partir de uma
norma considerada isoladamente, porque elas simplesmente não existem de forma isolada
– elas relacionam-se particularmente entre si, formando um sistema normativo.
Ao complexo das normas dá-se o nome de “ordenamento”, que equivale à palavra
“direito” nas expressões ‘Direito romano’, ‘Direito canônico’, ‘Direito brasileiro’, no
sentido de ser um conjunto coordenado de normas jurídicas.
Tradicionalmente, todos os estudos consideravam a norma em si e não como parte de um
todo que a engloba – o ordenamento. Bobbio aborda, em seu livro Teoria do ordenamento
Jurídico, problemas peculiares do ordenamento; dá-lhe um tratamento autônomo,
isolando-o dos problemas da norma jurídica. Ele declara que seu livro ‘está ligado
diretamente à problemática de Hans Kelsen, da qual constitui ora um comentário, ora um
desenvolvimento’.
Bobbio faz uma crítica sistemática aos principais critérios oferecidos pela teoria da norma
na tentativa de caracterizar o direito a partir de elementos da norma jurídica considerada
em si mesma.

1. Critério formal

Tentativa de caracterizar o direito a partir de algum elemento estrutural da norma


jurídica. Com respeito à estrutura, as normas dividem-se em positivas ou negativas,
categóricas ou hipotéticas, gerais (abstratas) ou individuais (concretas).
a) positivas ou negativas: positivas são normas que obrigam a algo, enquanto
negativas seriam as normas que proíbem. A maior parte dos sistemas normativos –
incluído aí o direito – possuem os dois tipos de normas, sendo esse critério sem valor
algum para caracterizar especificamente o direito.
b) categóricas ou hipotéticas: num sistema normativo há somente normas hipotéticas,
pois as categóricas são específicas dos sistemas morais. As normas hipotéticas compõem
vários sistemas normativos – além do jurídico – como é o caso das normas técnicas (se
quer evitar acidentes, respeite o limite de velocidade’) ou de qualquer norma
condicionada (se chover, deve-se levar o guarda-chuva).
c) gerais (abstratas) ou individuais (concretas): o normativismo contemporâneo
admite que tanto as decisões judiciais quanto as normas negociais (contratos) são norma
jurídica. Dessa forma, esse critério também não oferece nenhum elemento caracterizador
do direito em especial.

2. Critério material
Critério que se poderia extrair do conteúdo das normas jurídicas, ou seja, das ações
reguladas. Conforme afirma Bobbio, "esse critério é manifestamente inconcludente"
(p.24). Os dois principais critérios materiais seriam o das ações internas e externas, e
o das ações subjetivas e intersubjetivas. Esses critérios podem servir para diferenciar
o Direito da Moral, mas não das regras do costume (que se referem sempre a ações
externas e muitas vezes a ações intersubjetivas) ou das regras de trato social
(convencionalismos sociais). Ocorre que as normas jurídicas podem regular qualquer
ação possível do homem, entendendo-se ação possível como aquelas que não sejam
nem necessárias nem impossíveis. O campo das ações possíveis é, portanto,
vastíssimo e é comum tanto às regras jurídicas como a todas as outras regras de
conduta não-jurídicas.

3. Critério do sujeito que põe a norma


Esse critério identifica como jurídicas as normas postas pelo poder soberano, aquele
acima do qual não existe nenhum outro poder superior e detém o monopólio do uso
da força.
Bobbio considera esse critério importante e não pode ser qualificado como
inconcludente. Conforme seu livro anterior – Teoria da Norma Jurídica - o direito
seria um conjunto de regras que se fazem valer pelo uso da força, ou seja, um
"ordenamento normativo de eficácia reforçada" (p. 25). Como o uso da força é
efetivado justamente pelo poder soberano, então há uma convergência entre a sua
conclusão no livro anterior – que expressa uma teoria do Direito como regra coativa –
e a teoria do Direito como emanação do poder soberano.
Contudo, ao definir-se o Direito a partir do poder soberano, "já se realizou o salto da
norma isolada para o ordenamento no seu conjunto" (p. 25). O poder soberano refere-
se àquele conjunto de órgãos através dos quais um ordenamento normativo é posto,
conservado e se faz aplicar. No entanto, o próprio ordenamento estabelece quais são
estes órgãos. Se um ordenamento jurídico é definido através da soberania, esta
também é definida por meio do ordenamento jurídico.

4. Critério do sujeito ao qual a norma é destinada


Tentar caracterizar uma norma como jurídica a partir de seus destinatários leva a
dois critérios: normas destinadas aos súditos ou aos juízes.
a) súditos: afirmar que os súditos são os destinatários das normas jurídicas é
muito genérico e não permite uma conclusão a respeito do que seja o direito.
Normalmente esse critério é especificado com a afirmação de que a norma jurídica é
aquela que os súditos cumprem em função da crença ou convicção de sua
obrigatoriedade ("opinio iuris ac necessitatis"). Para Bobbio, essa convicção de
obrigatoriedade nasce da certeza que se tem que ao violar esse tipo de norma haveria
uma intervenção do poder judiciário e muito provavelmente ocorreria a aplicação de
uma sanção. Nesse sentido, o sentimento de obrigatoriedade seria o sentimento de que
aquela norma faz parte de um organismo mais complexo e, portanto, esse critério
escapa à singularidade da norma e chega à totalidade do ordenamento.
b) juiz: aquele ao qual uma norma atribui o poder e dever de aplicar a norma
jurídica, tornando possível a execução de uma sanção.Esta definição só pode existir a
partir de um conjunto de normas e, novamente, somos levado a abandonar a
singularidade da norma e ir ao encontro do conjunto do ordenamento jurídico.

A nossa definição de Direito


Conforme sua teoria da norma jurídica, Bobbio define norma jurídica como
aquela cuja execução é garantida por uma sanção externa e institucionalizada. Esse
conceito leva necessariamente à concepção do direito como ordenamento, pois ao
definir o direito através da noção de sanção organizada e institucionalizada, pressupõe
um complexo orgânico de normas – e não apenas um elemento individual da norma.

Assim, obteríamos o seguinte esquema:

coerção → institucionalização → organização → completo sistema normativo →


ordenamento

O termo “Direito” indica, portanto, um tipo de sistema normativo, não um tipo de


norma, pois é somente na teoria do ordenamento jurídico que ele encontra sua
adequada definição. A norma jurídica é definida a partir do ordenamento, e não o
contrário. Ou seja, não existem ordenamentos porque há normas jurídicas, mas
existem normas jurídicas porque há ordenamento. Esse é o principal argumento da
teoria do ordenamento jurídico.

Bobbio antecipa que a teoria do ordenamento jurídico é a única capaz de oferecer


uma resposta satisfatória ao problema das normas sem sanção, ao problema da
eficácia e estabelece um critério seguro para distinguir normas meramente
consuetudinárias das normas jurídicas:

• no ordenamento jurídico, as normas sem sanção são minoria; o fato da sanção


organizada distinguir o ordenamento jurídico de outros tipos de ordenamento,
não implica que todas as normas daquele sistema sejam sancionadas, apenas o
são em sua maioria.
• as normas são válidas, porém sem eficácia porque não são verdadeiramente
aplicadas (como é o caso de muitas normas da Constituição Brasileira); essa
dificuldade se resolve mudando o foco da norma singular para o ordenamento
considerado em seu todo, pois nele a eficácia é o próprio fundamento da
validade.
• uma norma consuetudinária torna-se jurídica quando vem a fazer parte de um
ordenamento jurídico.

Pluralidade das normas

Bobbio procura fundamentar formalmente a sua teoria, pois se ele pretende que o direito
seja necessariamente um ordenamento, entendido de uma forma bastante simples como
um conjunto de normas, a possibilidade de existir uma ordem jurídica de uma norma só –
mesmo que inviável no mundo real, como ele mesmo admite – seria um forte argumento
teórico na linha da corrente de pensamento positivo-analítica.

Ele levanta três possibilidades de ordens jurídicas com apenas uma norma. Mas essa
questão, como propõe no segundo capítulo do livro, é puramente acadêmica, pois a
realidade jurídica e histórica tem demonstrado que as ordens jurídicas em geral possuem
um número incontável de normas. Mesmo assim, vamos às possibilidades:

1. uma norma de conduta que pretenda regular todas as ações possíveis,


qualificando-as com uma única modalidade, levaria a três possibilidades:
• Tudo é permitido – esta norma leva a uma situação semelhante ao estado
de natureza;
• Tudo é proibido – tal norma tornaria impossível a vida social;
• Tudo é obrigatório – norma que tornaria impossível a vida social.
2. uma norma de conduta que regule uma única ação pressupõe sempre a uma norma
geral exclusiva, pois do contrário apenas aquela única conduta regulada é que
seria juridicamente possível. Assim, temos pelo menos duas normas, o que exclui
logicamente a possibilidade de uma ordem jurídica de uma norma só.
3. uma norma de estrutura ou competência tal como "é obrigatório tudo o que o
soberano determina" seria possível. Contudo, essa norma leva a uma pluralidade
de normas de conduta e pressupõe outras normas de competência, como, v.g.,
uma norma que determine quem é o soberano (conforme já tratado no item 2.4, a
respeito do juiz). Novamente a possibilidade de uma ordem jurídica como uma
única norma fica logicamente excluída.

Bobbio passa então a analisar os principais problemas da teoria geral do direito não
resolvidos pela teoria da norma, tais como o problema da unidade, coerência e
completude da ordem jurídica.

A unidade do ornamento jurídico

Geralmente, as normas de um ordenamento não derivam exclusivamente de uma única


fonte, o que dificulta ainda mais a tarefa do jurista na identificação do direito. Mesmo
organizações sociais com poucos membros possuem mais de uma fonte (ex. família).

A complexidade de um ordenamento jurídico deriva do fato de que a necessidade de


regras de conduta numa sociedade é tão grande que não existe nenhum poder (ou órgão)
em condições de satisfazê-la sozinho. (p. 38)

Assim, ao lado da fonte direta, há as fontes indiretas, que são a recepção (fontes
reconhecidas) e a delegação (fontes delegadas). Recepção de normas já feitas, produzidas
por ordenamentos diversos e precedentes, servindo como exemplo o costume. Delegação
do poder de produzir normas jurídicas a poderes ou órgãos inferiores. O costume,
entretanto, é visto por alguns pensadores como fonte delegada, alegando que haveria uma
autorização aos cidadãos para produzirem normas a partir de seu comportamento
uniforme. Bobbio discorda deste ponto de vista, alegando que "na recepção o
ordenamento jurídico acolhe um preceito já feito; na delegação, manda fazê-lo,
ordenando uma produção futura" (p. 39)
A dificuldade na determinação de quais normas são reconhecidas e quais são delegadas
depende bastante da concepção geral que se tem do ordenamento. Em cada ordenamento,
o ponto de referência último é o poder originário, que seria o poder além do qual não
existiria outro pelo qual se possa justificar o ordenamento jurídico. Esse poder originário
é chamado de fonte das fontes. Se todas as normas pudessem derivar diretamente dessa
fonte das fontes, o ordenamento seria simples (e não complexo), mas isso não ocorre em
virtude da formação histórica do ordenamento:

a) um ordenamento não nasce num deserto; o surgimento de uma ordem jurídica sempre
ocorre numa sociedade humana na qual existem normas de vários gêneros (religiosas,
morais, sociais...) e o novo ordenamento nunca elimina completamente essas normas,
pelo contrário, ele incorpora parte delas. O novo ordenamento já nasce historicamente –
não juridicamente – limitado. Há um limite externo do poder soberano.

b) O poder originário também cria novas fontes de produção jurídica, atribuindo poder a
vários órgãos, entidades territoriais autônomas (estados federados, municípios) e
cidadãos particulares (poder de negociação). Neste caso, o poder soberano se autolimita.
Então, há um limite interno do poder originário.

Segundo o pensamento jusnaturalista, o poder civil originário nasce de um procedimento


característico do contrato social. Há duas hipóteses usadas para conceber esse contrato
social. A chamada hobbesiana diz que aqueles que estipulam o contrato renunciam
completamente a todos os direitos do
CONCLUSÃO
BIBLIOGRAFIA

BOBBIO, Norberto. Estado, Governo, Sociedade: para uma teoria geral da política. 14.
ed. São Paulo: Paz e Terra, 2007.

OLIVEIRA, Marcus Vinícius; QUEIROZ, Manoela. Estado, Governo, Sociedade: uma


resenha de Bobbio. Disponível na Internet.
http://www.escritorioonline.com/webnews/noticia.php?id_noticia=1322&. 17 fev.2000.