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DIREITO E DEMOCRACIA

Revista de Ciências Jurídicas – ULBRA
Vol. 2 - Número 2 - 2º semestre de 2001
ISSN 1518-1685

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Luís Luisi (ULBRA e UNICRUZ)
Luiz Carlos Lopes Moreira (ULBRA)
Vladimir Passos de Freitas (UFPR)

U58u Revista Direito e democracia / Universidade Luterana do
Brasil – Ciências Jurídicas. – Canoas: Ed. ULBRA, 2000.
Semestral
1. Direito-periódico. I. Universidade Luterana do Brasil
- Ciências Jurídicas.
CDU 34
CDD 340
Setor de Processamento Técnico da Biblioteca Martinho Lutero -
ULBRA/Canoas

Índice
255 Editorial

Artigos
257 Sistema jurídico brasileiro de controle da poluição das águas subterrâ-
neas ~ Vladimir Passos de Freitas
275 O emprego de artefatos explosivos, seus malefícios e a necessidade de
modificação. da norma penal ~ Miguel Gnigler e Felipe Martins de
Azevedo.
281 Entre o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Código Penal: por
uma negociação de fronteiras, navegando pela prescrição da medida
sócio-educativa ~ Jayme Weingartner Neto.
309 O Estatuto da Cidade e a construção de cidades sustentáveis, justas e
democráticas ~ Betânia Alfonsin
319 Considerações sobre a tutela de urgência no Juizado Especial Federal ~
Rosanne Gay Cunha.
333 O indíviduo enquanto sujeito ativo de Direito Internacional ~
Danielle Annoni.
353 A política externa e de segurança comum da União Européia: ficção ou
realidade? ~ Luiz Carlos Lopes Moreira.
367 Derechos humanos y globalizacion ~ Felipe Gomez Isa.
383 A homossexualidade e a discriminação por orientação sexual no direito
brasileiro ~ Roger Raupp Rios.
409 Da politicidade do Poder Judiciário ~ Plauto Faraco de Azevedo.
425 A teoria dos princípios de Ronald Dworkin ~ Ricardo Libel Waldman.
449 Situações subjetivas e processo ~ José Maria Rosa Tesheiner.

Documento Histórico
457 Carta dos Direitos Fundamentais da União Européia (2000).

477 Normas Editoriais

254 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001

Editorial

Este número de Direito e Democracia, que ora vem a lume, estrutura-
se nos seguintes eixos temáticos: Direito Penal, Direito Internacional,
inovações legislativas importantes e Direitos Fundamentais, em sua co-
nexão com velhos e novos problemas, inseridos no presente contexto
histórico.
No âmbito penal, o sistema jurídico de controle da poluição das águas
subterrâneas é o foco do artigo de Vladimir Passos de Freitas. A necessida-
de de modificação da legislação penal, relativamente ao emprego de arte-
fatos explosivos, não escapa ao olhar atento de Miguel Gnigler e Felipe
Martins de Azevedo. Procurando estabelecer princípios norteadores para
um Direito do Menor, Jayme Weingartner Neto analisa as medidas sócio-
educativas e o tormentoso problema de sua prescrição, destacando o hibri-
drismo deste ramo jurídico, a necessidade de interdisciplinaridade no tra-
tamento da questão e a sua vinculação aos princípios constitucionais.
As alterações legislativas recentes são objeto de dois artigos. No que
diz respeito ao Estatuto da Cidade, Betânia Alfonsin pugna pela constru-
ção de cidades sustentáveis, justas e democráticas. Relativamente ao
Juizado Especial Federal, disciplinado pela Lei nº 10.259/01, Rosanne Gay
Cunha analisa as principais conseqüências do regramento da tutela de
urgência, salientando a necessidade de repensar as cautelares em outra
moldura conceitual.
O Direito Internacional é objeto de atenção em duas oportunidades.
Danielle Annoni analisa as questões relativas ao papel do indivíduo en-
quanto sujeito ativo neste campo do Direito. Luiz Carlos Lopes Moreira
traça os principais lineamentos da política externa e de segurança co-
mum da União Européia.
Os direitos fundamentais são uma presença constante nesta Revista,
que se propõe a repensar as questões do Direito e da Democracia. Felipe
Gomez Isa, da Universidade de Deusto, na Espanha, é a colaboração in-
ternacional do presente número, relacionando o problema dos Direitos
Humanos com o processo de globalização econômica. Roger Raupp Rios
procura estabelecer os parâmetros do princípio da igualdade no Direito

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 255

Constitucional, de forma a pensar a questão da discriminação por orien-
tação sexual no ordenamento positivo brasileiro.
As preocupações com o Direito Internacional, os Direitos Fundamen-
tais e as novidades a este respeito emergentes são visíveis na escolha do
documento histórico: a Carta dos Direitos Fundamentais da União Euro-
péia, aprovada pelo Parlamento Europeu, pelo Conselho da União Euro-
péia e pela Comissão Européia, em dezembro de 2000, que acrescenta
novos parâmetros à configuração jurídica da dignidade, das liberdades,
da igualdade, da solidariedade, da cidadania e da justiça.
Por fim, a questão do Poder Judiciário é repensada pelo viés de sua
politicidade, segundo o artigo de Plauto Faraco de Azevedo, e a teoria
dos princípios de Ronald Dworkin é o motivo da contribuição de Ricardo
Libel Waldman.

César Augusto Baldi
Plauto Faraco de Azevedo
Os Editores

256 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001

Key words: Groundwater. e Democracia n. Responsabilidade civil. Direito vol.257-273 257 . Palavras-chave: Águas subterrâneas. Meio ambiente. environment. Região e Doutor em Direito do Estado (UFPR) RESUMO Considerando a regulação estabelecida pela Constituição Federal e pela Lei nº 9. The paper emphasizes the jurisprudence. n. o autor analisa o tratamento jurídico dispensado ao controle da po- luição das águas subterrâneas.2 Democracia 2º sem. Artigos Sistema jurídico brasileiro de controle da poluição das águas subterrâneas Groundwater Pollution Control: The Brazilian Juridical System VLADIMIR PASSOS DE FREITAS Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal da 4a. 2001 p. Penal Law.2. the importance of Non-Governmental Agencies and the effects of the decisions taken in administrative. Direito penal. the author analyzes the juridical handling of groundwater pollution control.433/97.2. ABSTRACT By taking account of the regulation established by Brazilian Federal Government and by the Law no. a importância das Organizações Não Governamentais (ONGs) e os efeitos das decisões nas esferas administrativa. civil and penal spheres.2. civil liability.433/97. 2001 Canoas Direito e vol. 9. destacando a jurisprudência. civil e penal.

Inúmeras ações e conseqüentes condenações se sucederam. repito.INTRODUÇÃO A poluição das águas. 587. 1985 veio a alterar completamente a proteção ambiental. A água jorrava em abun- dância na maioria absoluta das cidades. Apenas na região Nordeste a seca afligia os habitantes e originava a migração das populações locais para os grandes centros. Os civilistas comentavam os artigos 563 a 568 do Código Civil que dispunham sobre a matéria. não através da via penal mas sim por meio de ações civis públicas que o quadro passou a mudar. 1°). 72). j. poucos eram também os estudos jurídicos sobre o tema. crescemos ouvindo dizer que o Brasil possuía os maiores rios do mundo. Na maioria dos casos as dis- cussões acabavam ficando restritas a questões de vizinhança. de 10. Com efeito. Com o tempo a discussão persistiu. Na incipiente legislação então existente. Foi na década de setenta. 2001 . Todavia. 1980).1997).2. 14.07. 297010860. Crim. se ela não fosse potável não haveria delito. procuravam os Promotores Públicos cercear a atividade poluidora através de ações criminais. de 31. ou seja. Por exemplo. julgando procedente ação contra indústria que lançava poluentes em rio sem tra- 258 Direito e Democracia vol.06. Sendo poucos os problemas.1934).1981 (art.347. Ap. A poluição de rios suscitava senti- mentos de revolta e aceitação.1989). Ap. conforme antiga decisão da Corte pau- lista (Tribunal de Justiça de São Paulo. Afinal. Foi na década de oitenta. sem que ao assunto se desse a importância merecida. p.07.623/1. Todavia. Com a promulgação do Código de Águas (Decreto 24. que detinha legitimidade para propor ações desde a edição da Lei 6. ora entendendo haver o delito (Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo.938. que surgiram os primeiros casos. 271 do Código Penal (corrupção ou poluição de água potável). de 24. in Revista dos Tribunais v. j. O Ministério Público.643. 12. 09.11.2. 238. passou a ter a necessária trilha processual. as ações penais enfrentavam dificuldades em razão de discutir-se sobre a potabilidade da água. E a adotou com muito sucesso. não era motivo de preocupação para a sociedade brasileira.08. Crim. fundadas no art. alguns doutrinadores dedica- ram-se ao estudo do tema (Pádua Nunes. Não havia a Lei da Ação Pública e a Constituição vigente era a de 1967. n. a Lei 7. esta por força da crença na necessidade de gerar empregos. há poucas décadas passadas. ora concluindo pela absolvição (Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul. com o incremento da industrialização do país. par.

de 21. in Rev.000. No âmbito dos Estados dá-se o mesmo.2. 105. 01. Ambiental. tamento (Tribunal de Justiça de São Paulo. 151).2. julgando caso de indústria metalúrgica que lançava efluentes líquidos industriais no rio Tamanduatéi. O certo é que as multas e outras sanções administrativas nunca foram suficientes para impedir a poluição das águas. é que a atuação administrativa passou a ter mais efetividade. in Rev. 4. A maior parte dos precedentes jurisprudenciais são originários do Estado de São Paulo.433. 130). 639. O Tribunal de Justiça de São Paulo. a poluição de um rio pode originar multa de até R$ 50.000. Somente a partir da vigên- cia da Lei de Recursos Hídricos (Lei 9. n. os órgãos ambien- tais atuavam conforme suas estruturas. no sentido de que possuir licença de localização e pagar os tributos municipais (Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Dir. 150). valores das multas que vão de R$ 50. em razão da diminuição do oxigênio na água (Tribunal de Justiça de São Paulo. Foi importante que a lei estadual mantivesse os mesmos valores adotados na esfera federal. p. v.03. Ap. Cível 20. p.000. v. No âmbito dos Estados. in RJTJRJ v. do Rio Grande do Sul.1997) e principal- mente do seu regulamento (Decreto 3. vol. art.01. Na mesma linha o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro ao negar justificativa de empresa poluidora de rio. manteve a multa diária imposta pelo órgão ambiental (Tribunal de Justiça de São Paulo. na maior parte dos casos deficiente. de 08. 297).00 (cinqüenta reais) até R$ 50.1999). Só para que se tenha uma idéia. o poluidor de águas da União (p.179. p. Ambiental.00 (cinqüenta milhões de reais).277-7. contra empresa que extraiu areia de rio produzindo buraco de gran- de proporção (Tribunal de Justiça do Paraná. Instituto Brasileiro dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA carecia de lei para atuar. ex. 4. Dir. Do ponto de vista administrativo a repressão não se revelava suficiente. O mesmo Tribunal manteve auto de infração lavrado pela CETESB contra indústria que abriu as comportas do fundo de represa sem as cautelas ne- cessárias. lançando lama com resíduos orgânicos que veio a causar a morte de grande quantidade de peixes. O Código Estadual do Meio Ambiente. cujas sanções são sabidamente severas. prevê no art.000. face à atuação da CETESB – Companhia de Tecnologia de Saneamento Ambiental. 4. 41 do regulamento. 2001 Direito e Democracia 259 . p. j. in Rev. assim. conforme dispõe o.1994) ou impedindo atividade agrícola com uso de agrotóxico em área de preservação ambiental destinada a captação de água para o abas- tecimento da população. O órgão federal. pois. Tribunais v.00 (cinqüenta milhões de re- ais).09.

no âmbito da sua competência o Município pode legislar e impor sanções administrativas aos que venham a poluir as águas. consti- tuindo bacias estanques do subsolo ( Carvalho. 192) Portanto. É verdade que o Código de Águas a elas se referia nos arts. como adverte Leme Machado.” (Ma- chado. foram perfurados cerca de 12 milhões de poços. 2001 . mais para proteger os conflitos de vizinhança. 96 a 101. No entanto. Mas.2.2. que. pois nesse caso estaria invadindo campo privativo da União. como a conservação de matas ao longo dos curso d’água. 15). 1986). Apesar disso. Não se olvide que este interesse não é simplesmente ambiental. p. porque alimentados por infiltrações. o Município legislar explicitamente sobre volume dos recursos hídricos e/ou classificação das águas. o consumo do líquido. Na área jurídica.Segundo Luciana Cerqueira. nos últimos 25 anos. o rio São Francisco) sofrerá a mesma sanção que um contaminador de águas de um rio estadual. entretanto.” (Cerqueira. o desconhecimento era total. começa a escassear em outras por causa da intensidade do uso. ÁGUAS SUBTERRÂNEAS. com isso. excluídas as geleiras e as calotas polares. Essa importância tornou-se maior depois que se descobriu que. Com referência aos Municípios. “não pode. o descaso com as águas subterrâneas era absoluto. “pesquisas realizadas no âmbito das Nações Unidas e da Organização Mundial de Saúde revelam que aproximadamente 100 milhões de hectares de terra são irrigados com água subterrânea e. ao lado dos lençóis inexauríveis. p. As águas subterrâneas representam 97% do volume de água doce do planeta. existem outros que não se renovam. podem legislar sobre matéria de interes- se local. escasso naturalmente em algumas regiões. Afrânio de Carvalho alertava em obra publicada em 1986 que: As águas subterrâneas ganham uma importância crescente à medida que aumenta a população humana e. O interesse e a exploração das águas subterrâneas é recente e passa pela poluição dos rios e lagos em razão da poluição industrial. n. mas sim 260 Direito e Democracia vol. SITUAÇÃO À PARTE Se a despreocupação com as águas era a rotina.

utiliza-se das águas do aqüífero Itararé. o nível estático que era de 20 (vinte) metros ultrapassa. sem um devido controle dos rebaixamentos”. Acontece que as águas subterrâneas estão baixando. nov. não fosse a exploração descontrolada dos lençóis freáticos que estão ocasi- onando o rebaixamento do nível piezométrico da água na região. de que “muitos poços estão poluindo lençóis subterrâneos. São os depósitos irregulares de lixo. Aplica- se aqui a máxima: in claris cessat interpretatio.” Na verdade. insumos agrícolas. Ora. inc. n. Tal interpretação. 2001 Direito e Democracia 261 . art. Segundo notícia em jornal especializado no tema (Jornal ABAS Informa. fácil é ver que delas é preciso cuidar com cuidado. Ele vai da simples perfuração de poços artesi- anos até a anunciada cobrança pelos recursos hídricos. que em 15 a 20 dias se renovam. fossas sépticas. A região de Campinas. E estes demoram al- guns milhares de anos para serem despoluídos. 100 (cem) metros. negligência no encami- nhamento de óleo dos postos de gasolina e outras tantas formas. não convence. 12): “a situação estaria sob controle.2. para afirmar que elas se incluem entre os bens dos Estados. agora. Por exemplo. Há quem sustente que pertencem à União as águas subterrâneas que ultrapassam as divisas de um Estado- membro. todavia. p. Todavia. 6). IV. 26. inc. 23. se a tendência é a população servir-se das águas subterrâneas e não das su- perficiais. econômico. Os mananciais não são como os rios. ou seja. É oportu- na a advertência de Humberto José Albuquerque (1998. É verdade que as águas subterrâneas estão mais protegidas da polui- ção que as de rios e lagos. pois o constituinte não fez distinção entre as águas situadas apenas em uma unidade da Federação e aquelas que se estendem por duas ou mais unidades. SP. I. mas sim algo que já vem ocorrendo. Em outros dispositivos a Carta Magna fala em águas de forma genérica. Tratamento jurídico das águas subterrâneas A Constituição Federal de 1988 refere-se às águas subterrâneas no art. elas vêm sendo atingidas cada vez com maior intensidade. vazamento em oleodutos. Os geólo- gos e autoridades ligadas ao setor estão preocupados com o consumo exces- sivo de águas subterrâneas. forte pólo econômico onde vive uma população de mais de 10 (dez) milhões de pessoas.2. vol./ 2000. não se trata de um problema para o futuro. p. O domínio das águas subterrâneas pelos Estados não é aceito de forma pacífica.

No art. pois se estende por 840. 12. Paraguai e Uruguai. No plano infra-constitucional a Lei 9. GO.2. 262 Direito e Democracia vol. É evidente que para tais casos é necessária uma política nacional e outra internacional. até porque a esta agência cumpre zelar prin- cipalmente pelos corpos de água de domínio da União. Segundo informação de revista especializada (Revista Saneamento Ambiental. a Lei Estadual 11. ou seja. que dispôs sobre a criação da Agência Na- cional de Águas – ANA.663. Da mesma forma a 9./2000. entretanto. que institui a política nacional dos recursos hídricos. abrangendo 7 (sete) Esta- dos brasileiros (MS.000 (oitocentos e quarenta mil) km2.1997. Omissa a legisla- ção federal. a fim de estabelecer um consenso entre os países do cone sul para a gestão ambiental do grande reservatório.1997. 68. do referido diploma legal a perfuração de poços profundos para extração de água subterrânea constitui infração adminis- trativa. PR. de 31. MG. V. Porém. V. Pernambuco. é o único que tem lei específica para as águas subterrâneas.2000. ou até mesmo a um dos países fronteiriços. é feita idêntica exigência no art. 9° da Lei Estadual 7. Sua importância é inegável. 2001 . as questões jurídicas que en- volverem as águas subterrâneas exigem que se faça o exame da legislação estadual do local em que surgiu a controvérsia.2. As leis estaduais são pouco conhecidas. SP. São Paulo foi o Estado que editou a primeira Lei de Recursos Hídricos.427. inc. de 08.433. é importante meditar so- bre o domínio das águas subterrâneas que se estendem por mais de um Estado. Portanto. n.01. inc. ag.996. 4° da Lei Estadual 11.01. de 24. classifica como infração administrativa a abertura de poços sem a devida autorização. com os olhos voltados para o futuro. em janeiro de 2000 o Ministério do Meio Ambiente e o Banco Mundial promoveram um seminário sobre o Aqüífero Guarani. é na legislação estadual que se disporá sobre a matéria.07. punida com uma das sanções mencionadas no art. apontado como reservatório estratégico do MERCOSUL. Estado que está avançado nas medidas de proteção aos recursos hídricos. de 17. No Ceará.07.984. de 17.12. 11. 5°.1992 e o art. No art. v. 18). está voltada para as águas super- ficiais e não faz referência expressa às águas subterrâneas. Veja-se o caso do aqüífero Guarani. p. SC e RS) e alcançando a Argenti- na. Imagine-se que um dos Estados proceda de modo inadequado e venha a causar danos às reservas de água subterrânea de outro.1991 exige-se a concessão de outorga para a implantação de qualquer empreendimento que demande a utilização de recursos hí- dricos. existindo apenas uma breve referência da Constituição Fe- deral.

Segundo notícia publicada em jornal especializado (Jornal ABAS Informa.500 postos de gasolina. A fiscalização dos postos de gasolina cabe aos municípios. Proteção judicial das águas subterrâneas Examinada a importância do tema e a deficiência da legislação naci- onal. mas uma nova restrição é imposta aos proprietários dos pré- dios situados em determinadas regiões do país: licença prévia para a aber- tura de poços e furos de captação de água. p.12. líquidos químicos ou bioquímicos.1992.2. É premente a necessidade de dar-se especial atenção ao assunto. de 03.. par- tir de um problema real para a solução jurídica. é certo que se houver infiltração nas águas do subsolo estas ficarão conta- minadas. descarregar ou infiltrar.000 (mil) a 2.2. estará sujeito a uma pena de 3 (três) meses a 6 (seis) anos de prisão e multa. 32 prevê o crime de “contaminação de águas sub- terrâneas”. n. cumpre avaliar como pode dar-se a proteção jurídica contra a polui- ção das águas subterrâneas.” Consequentemente. Em outros países a forma de tratamento é variada.1996. seja por vazamento dos tanques. inclusive autorizando ou ordenando. Em Portu- gal. onde a Lei Penal do Ambiente. no art. quem depositar. que ocasionem ou possam ocasionar danos à saúde pública. uma das formas de contaminação dos aqüíferos é a infil- tração de gasolina oriunda de postos de gasolina.358. 2001 Direito e Democracia 263 . Há rigor na Vene- zuela. águas residuais. No México. método de estudo muito utilizado nos Estados Unidos da América. Sabidamente. Façamos um enfoque diferente. ou seja. Contendo a gasoli- na compostos oxigenados como o etanol e o metil-terta-butil-éter (MTBE). publicada na Gazeta Oficial 4. seja por lançamento junto às águas pluviais. na lição de Mário Tavarela Lobo (1985): “tais águas revestem natu- reza privada. contaminando o solo ou depósitos de águas. abril/2001.01. a repres- são ao mal uso resta enfraquecida. 416 da Lei Geral do Equilíbrio Ecológico e da Proteção ao Meio Ambiente e Delitos Ambientais. segundo o art.000 (dois mil) dias de salário mínimo. com as alterações publicadas no Diário Oficial da Federação de 13. 05) só na cidade de São Paulo existem aproxima- damente 2. Imaginemos uma situação hipotética de po- luição de águas subterrâneas por vazamento de gasolina. Na cidade de São Paulo ela é exercida pelo CONTRU (Departamento de Controle vol. sancionado com prisão de 1 (um) a 2 (dois) anos e multa de 1.

art. autuando o infrator com base em lei como a de n° 4.02.2.1998. pois.938/81 a aplicação de multas por parte da autoridade estadual. Se for proposta ação penal. Via de regra esta partilha do poder de polícia é exercida através de Decreto municipal. na falta de lei municipal. basear-se no art. Poderá ocorrer. 2001 . Assim agin- do. com base em legislação federal.1998. utilizar a analogia.03. ou seja. de 03. deixar de cumprir obrigação de relevante interesse ambiental. Nesta hipótese o agente da fiscalização deverá valer-se de norma genérica de proteção ambiental. Recebendo o material.1994. Meio ambiente. a ocor- rência do fato. Extinção.Nem sempre tal prova será fácil.09. Não poderá. inclusive encaminhando cópia da autuação.605.179. caberá ao agente do Ministério Público avaliar se a ocorrência constitui ou não crime. que não exista previsão específica em lei municipal. de 12.605. contudo. Em outras cidades a fiscalização será exercida pelos órgãos da administração a quem a divisão de atribuições determinar. Evidentemente.1995) que: EMENTA: Processual civil. Pois bem.753-6/SP. de 12. patente a legitimidade da Fazenda Paulista para a causa. Já decidiu o Superior Tribunal de Justiça (Rec. Cumpre-lhe informar ao representante do Minis- tério Público. regulamentado pelo art. será preciso demonstrar que alguém poderia vir a sofrer os danos. de Uso de Imóveis). por exem- plo. Especial 48.02. 08. que trata especificamente de vegetação do porte arbóreo.1998. além da contaminação das águas subterrâneas. evitará o servidor a hipótese de vir a ser acusado da prática do crime previsto no art. de 21. Permitindo a Lei 6. Poderá. Poluição. de 12.05. entretanto. rel. Min. do município de Guarulhos.02. Execução. 68 da Lei 9. no caso o Promotor de Justiça do Meio Ambiente. 41 do Decreto 3. Américo Luz.605. a atividade do agente da administração não se limita à au- tuação administrativa. Legitimidade ad causam. 54). 264 Direito e Democracia vol.1999. diante da omissão já constatada na proteção das águas subterrâneas.2. isso depende de circunstâncias fáticas e principalmente do nexo causal que vincule o in- frator à possibilidade de resultar ou poder resultar danos a saúde humana (Lei 9.566. j. 54 da Lei Federal 9. com base na lei local. n. A constatação da infiltração de gasolina em águas subterrâ- neas será objeto de autuação administrativa.

podem fornecer aos órgãos da administração ambiental e ao Ministério Público farto material de apoio. aproveitando-se sempre que possível os professores universitários que sempre que são chamados a co- laborar atendem prontamente. revigorada a cidadania. 14. Há que se valer de geólogos e outros profissionais. E mais. 3°).09. Ofuscadas ao início pelo relevante pa- pel exercido pelo Ministério Público Federal e dos Estados. 271 do Código Penal foi revogado pelo art. biólogos. não sendo exagerado afirmar que esta já havia se operado. As ONGs contam normalmente com quadros de destacados profissio- nais em áreas interdisciplinares.2. de 26. art.1981. Nesta hipótese.938. as ONGs limi- taram-se a promover campanhas de educação ambiental ou apontar fa- tos. muito há a ser feito. ou seja.2. Agora. n. E desde 1981 ela é objetiva.347. porquanto a existência do art.1985. 2001 Direito e Democracia 265 . de 31. arquitetos e outros.099. A IMPORTÂNCIA DAS ORGANIZAÇÕES NÃO GOVERNAMENTAIS As ONGs têm um papel fundamental na proteção das águas em geral e nas subterrâneas em particular.08. enge- nheiros florestais. 1°). de 24. a perícia. par. se evidenciado o dano pelos documentos oriundos do órgão da administração ou apurados em inquérito civil. A única dificuldade será a realização da prova técnica. independe de culpa (Lei 6. De resto. 15 da Lei 6. Podem também. quan- vol. Somando seus conhecimentos e experiências. sem que com isso tivessem se dado contra doutrina e jurisprudência. art.1995) e daí a condição básica será evidentemente o fazer cessar qualquer risco de contaminação das águas subterrâneas. sabidamente. químicos. cumpre observar que o art.938/91 já a suscitava. haverá possibilidade de suspensão do processo (Lei 9. consciente a sociedade da necessida- de de sua participação efetiva (tome-se o exemplo das inúmeras ações em serviço de voluntariado). Advogados. Aqui sim a efetividade da reparação do dano será mais precisa. a responsabilidade pelo dano ambiental abrange a esfera civil.” Mas. 54 da Lei dos Crimes Ambientais e que para Marcelo Malucelli (2000): “talvez essa discussão apresente-se até mesmo um tanto tardia. caberá ação civil pública para que o prejuízo seja repa- rado e para que cesse a contaminação (Lei 7. ou seja.07.

Na área administrativa podem reivin- dicar presença nos colegiados que tratam de interesses coletivos (Lei 9. art. podem lutar para que possam ser admitidas como assistentes do Ministério Públi- co nas ações penais. 2001 . mas inexiste legislação específica. Elas são independentes entre si e. automaticamente surgem três tipos de responsabilidade. Aliás. é que as ONGs não assumam posição político-partidária. OS EFEITOS RECÍPROCOS DAS DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS EM MATÉRIA AMBIENTAL Praticado o dano ambiental. propor as ações civis publicas. Pois bem. Por exemplo. o meio ambiente é algo novo e seus problemas não encon- tram solução nas obras clássicas do Direito. porque tal postura. em princípio. não pode ser analisada tão somente à vista do Código Civil de 1916. As invasões de terras. A união dos homossexuais é uma realidade. civil e penal. Qual a abrangência da decisão? Como fazer havendo liminares conflitantes? Como resolver as causas em que o dano extrapola os limites de um Estado? Como se executará uma sentença que no plano 266 Direito e Democracia vol. O importante. 47. muito pode ser feito. o pagamento de multa por infração administrativa ambiental não dispensa o infrator de ser conde- nado a uma reparação civil destinada à coletividade. mesmo no campo mais restrito das ações públicas ambientais as dúvidas existem. Os problemas da superpopulação carcerária há muito tem- po deixaram de ser um simples problema de polícia. tradicionalmente. principal- mente nas comunidades menores.tal fato não é privativo do Direito Ambiental.2. de 08. Tal conclusão não constitui novidade alguma e já é aplicada. como lhes faculta a lei respectiva. pode por a perder um trabalho bem intencionado. administrativa. IV). No âmbito de reforma legislativa.inc. no Direito. Todavia. abrangendo cente- nas de pessoas. do a situação local revelar conveniente. Enfim. em acidentes de trânsito ou em infrações praticadas por servidores públicos. n.1997. porém.01. o cumprimento voluntário ou coercitivo de uma não interfere na outra.2. Em outras palavras.433.

de sujeitos.1995. não com- portam redução hoje aos acanhados padrões do litisconsórcio.525 do Código Civil dis- põe que a responsabilidade civil é independente da criminal e que não se pode mais questionar sobre a existência do fato. O art. onde o que existe é uma adição e não uma síntese de interesses. tais aspec- tos não poderão ser novamente discutidos na ação civil de reparação. na defesa de interesses coletivos e não de interesses individuais. sempre acatadas pela doutrina e pela jurispru- dência. A segunda é que as ações de reparação civil são. 45/46) observa que torna-se imperiosa uma mudança de mentalidade dos ope- radores do Direito. Estas premissas legais. seja porque empolgam um número expressi- vo . Rodolfo de Camargo Mancuso (pp. de 26. para a necessária conscientização de que os conflitos de natureza coletiva. em artigo que analisa com profundidade o tema. Em breve síntese. seja pelo largo espec- tro do objeto. vol. não bastam para solucionar as dúvidas que surgem na área do Direito Ambiental. os efeitos das decisões de uma órbita (administrativa. 66 estabelece que a ação civil só não poderá ser proposta se a sentença absolutória concluiu pela inexistência do fato. 2001 Direito e Democracia 267 . porque e o fossem poderiam haver decisões judiciais opostas. Por sua vez. À parte os problemas específicos das ações civis públicas. que devem ser subsidiados por correta informação técnica. n. Em outras pala- vras.2. se a sentença penal transitada em julgado con- cluir que o fato não ocorreu ou que o acusado não foi o autor. regra geral. porque a maioria dos crimes permite transação ou suspensão do processo (Lei 9. A primeira observação que se faz é a de que dificil- mente haverá uma sentença penal condenatória transitada em julgado.2. o Código de Processo Penal no art. 76 e 89). coletivo julgou a ação procedente e que se depara com outra sentença que julgando pedido individual deu pela improcedência? Atento a tais dificuldades. Tradicionalmente se afirma que se tratam de jurisdições di- versas e que assim devem ser tratadas. quando estas questões se acharem decididas no crime. ou quem seja o seu autor. há que se enfrentar os originários de outras esferas de apuração. A terceira é a de que também as sanções da órbita administrativa atualmente se confundem com as civis e as penais. 1. arts. civil ou penal) em outra.muitas vezes indeterminado .09.099.

.1998. O Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo. Com a edição da Lei 9. fala em prevenção. proc. Com efeito. 1°. as penas pela prática de crimes ambientais também passaram a permitir a recuperação do meio ambiente como forma de transa- ção ou de suspensão da ação penal proposta. Optou o legislador. A questão que se coloca é a seguinte: qual o efeito do acordo feito em um processo de uma área sobre o existente em outra? A resposta não é fácil. par. ainda que usando a expressão “obrigação de fazer ou não fazer”.04. j. no art. raramente são invocados).07. j. 08.605. 225. educação e repressão do dano ambiental.1997 e proc. pela restauração do meio ambi- ente e não pela punição do infrator. Assim é que a Constituição Federal. Câm. acaba por assemelhar-se como jamais aconteceu no Direito pátrio. obrigar-se à adoção de medidas específicas. atualmente nas três esferas de sanção existem dispositivos apontando para o caminho da recuperação da lesão ao meio ambiente. 3° da Lei 7. 1° da Lei 6. O tema não vem sendo enfrentado em matéria ambiental. o Regulamento da Lei dos Crimes Ambientais.938. reparação. 08.. reiteradamente. de 21. a legislação que se propõe a corrigir lesões já causadas. No mesmo sentido o art. de 12. n.1981. 2001 . previstos na Lei dos Juizados Especiais (Lei 9. os arts. vem decidindo que formalizado acordo para pagamento dos danos civis no Juízo Cível ou no Juizado Especial. de 24. cujas conseqüências abrangem aspectos penais e civis (os administra- tivos.27 e 28 mandaram que se aplicassem os arts. por serem menos relevantes. A reparação civil há muito aponta para a restauração do meio ambiente. desenganadamente.1985. 3°. falava em indenizar ou reparar os danos. de 26. Câm.099. Câm.02.05.1999.605. O art. para a reparação.com a conseqüente impossibilidade de prosseguimento da ação penal (Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo. de 12. sugere renúncia da vítima ao direito de representação. 4° da Lei 9.2. 14.60). 13a. 6a.1997). quando o infrator. proc. 05.. Com efeito. 2a. 72. veio a estipular que as multas podem ter a sua exigibilidade suspensa. 76 (transação) e 89 (suspensão do pro- cesso).437.08.1998. fundado em permissivo existente no art. todo o arcabouço legislativo dirige-se em um primeiro momento para a prevenção do dano e.179. inc. caput.1995). para fazer cessar ou corrigir a degradação ambiental (Decreto 3.02. se impossível. 268 Direito e Democracia vol. de 31.989947. Nesta linha.02. VI e par.09.1997. j. 959241.2. O que se acha de mais semelhante são os acidentes de trânsi- to. Com efeito. no par. Mais recentemente. par. art.09. por termo de compromisso aprovado pela autoridade competente. 944081.

76 da Lei dos Juizados Especiais. porque isso depende muito das pessoas que exercem a autoridade no lo- cal. 98. Apesar das leis serem as mesmas. a administrativa). não inibirá a propositura ou o prosseguimento da ação civil pública. Nas infrações ambientais. Essa é a realidade. em recu- peração da degradação ambiental. Mas é possível chegar a algumas conclusões. a) A transação penal não inibe a ação civil A transação está prevista no art. salvo se. Nos crimes apenados até 1 (um) ano de prisão. Em outras. tentará a conciliação. inc. Este acordo não tem parâmetros rígidos e se resolve conforme as peculiarida- des do local onde é celebrado. ela vier a reparar integralmente o dano causado. Por vezes resulta em multa recolhida aos cofres públicos. pena não privativa de liberdade. a solução é mais complexa. lastreada em fundamento legal de natureza administrativa. com repercussão nas três esferas. aplicando. 2001 Direito e Democracia 269 . excepcionalmente. pros- siga ou não a ação penal. as infrações e respectivas sanções têm funda- mentos legais diversos e que não se compensam.2. criada mais por política criminal de solução para os crimes de menor potencial ofensivo. um juiz ou um agente do Ministério Público mais interessados podem fazer com que a prática de um lugar seja totalmente diversa da existente em outro. c) A suspensão do processo penal não inibe a ação civil A suspensão do processo penal pressupõe denúncia formulada pelo Mi- vol. eventual multa recolhida em razão do crime não inibirá a cobrança de outra multa.g. recebido o termo circunstanciado ou feito inquérito policial. Por vezes. Haja ou não transação. Por tal motivo. doação de cestas básicas. n. Pois bem. desde logo. Desde logo fique bem claro que não há como afirmar que a determinada solução será sempre dada primeiro (v. morte de um tatu) em ação de natureza proteto- ra do ambiente não relacionada diretamente com o dano causado. I da Carta Magna e no art. Finalmente. Um administrador.2. esta transação penal. b) A transação penal não inibe a apuração administrativa Nesta hipótese a solução é mais simples. ouvi- do o Ministério Público. nela. designará o juiz audiência e.g. quando se revela impos- sível a recuperação (v.

não haverá razão para a ação ser propos- ta..525). não há como sustar o andamento da ação civil pública.605. n. Súmula 554). ainda que independente a responsabilidade civil da penal (Código Civil. como cumular indenização e reparação. poderá ter até abran- gência maior. nem para haver transação ou suspensão. através de laudo a ser realizado após o prazo da suspensão.2. sendo o resultado aleatório. 2001 . Qual o sentido da persecução penal? A hipótese assemelha-se à do cheque sem fundos pago antes do recebimento da denúncia (Supremo Tribunal Federal. d) A suspensão do processo penal não inibe a ação administrativa Pelos mesmo motivos expostos na alínea “b”. afastadas as circunstâncias agravantes ou qualificadoras. antes mesmo da definição do processo administrativo ou da tramitação da proposta de transação ou oferecimento de denúncia. No entanto. eventual suspensão da ação penal não tem o condão de interferir na apuração e no resultado da infração administrativa. de 12. não é impossível. além de plantar a mesma vegetação no local. estamos diante de causa supralegal de exclusão da ilicitu- de. Portanto. Suponha-se que o infrator que cortou mata ciliar por igno- rar a proibição. 23 do Código Penal. No âmbito penal. nistério Público e recebida pelo Juiz e crime apenado com pena mínima igual ou inferior a 1 (um) ano. 1. ainda colabora para a preservação do meio ambiente em um parque municipal. art. 270 Direito e Democracia vol. citado para a ação civil pública vem a reparar o mal cau- sado e.2. 89 da Lei dos Juizados Espe- ciais ela abrange quase todos os tipos penais da Lei 9. Esta. Pois bem.02. É dizer. ou seja a reparação do dano ambiental.I estabele- ce como requisito a reparação do dano e a extinção da punibilidade vai depender da constatação de tal fato. muitas vezes. deve ser acatada em homenagem aos princípios gerais do direito. e) O cumprimento da obrigação na ação civil e os reflexos nas esferas penal e administrativa É difícil imaginar a hipótese do dano civil ser prontamente reparado. Prevista no art. já foi alcançado. O inc. em princí- pio a suspensão do processo penal não inibe a ação civil.1998. muito embora não prevista no art. Portanto. É que o objetivo maior. pois nunca se saberá se o réu vai ou não cumprir o prometido.

com o fim de desestimular o infrator. optando pela pena menos grave da advertência). IX) não eximirá o poluidor de respon- der pela prática anterior do crime de poluição (art.605. f) O cumprimento da obrigação na esfera administrativa e os refle- xos nas esferas civil e penal As sanções administrativas estão previstas no art.605. É que nele a recomposição do dano é apenas uma das hipóteses de substituição da pena administrativa de multa. podendo levar o fato em consideração para o fim de imposição da reprimenda (p. No âmbito penal a situação é semelhante. Algumas.1999. 72.1998. firmando compromisso (Decreto 3.179. inc. a pena de multa imposta é substituída por reparação do dano (Decreto 3. 60) e o compromisso do infrator abrange parte da pretensão deduzida na ação civil pública. Por exem- plo. Em determinados casos o reflexo pode ser parcial. o objetivo perseguido pelo legislador aqui é diferente. ex. art. 54).09. comprometa-se a recuperar o dano causado. vol.09. Outras podem ter influência direta.1998. de 21. de 12. Por exem- plo. 72 da Lei 9. Já o mesmo raciocínio não serve para o processo administrativo. Tal iniciativa. atentando-se para os limites do pedido inicial na ação civil em comparação com os resultados da ação administrativa. art. isto é com a absoluta recuperação do dano ambiental. ao administrador caberá prosseguir na área de sua competência.2. isso só será reconhecido com detida análise do caso concreto e efetiva comprovação da recuperação anunciada. antecipando-se à ação penal.. n. de 12. Por exemplo. se ainda não cumprido o compromisso na íntegra.2. poderá resultar sem objeto ação civil pública proposta com a mesma finalidade. nenhuma influência têm no âmbito civil. a pena de advertência. há que se examinar caso a caso. nenhuma in- fluência terá a ação administrativa sobre a apuração do ilícito penal. 2001 Direito e Democracia 271 .1999. inc. O objetivo da sanção administrativa é mesmo a sanção. Evidentemente.179. Por exemplo. Conseqüentemente. 72. VIII). 60). aplicada a sanção administrativa de demolição de obra irregular (art. Em princípio.02. de 21. a suspensão de atividades poluidoras de uma indústria (Lei 9. Vale dizer. se reparado o dano na esfera civil. servirá apenas como demonstração de intenção de restaurar o atentado. art.02. Em suma. tal como foi exposto na alínea “e”. O que poderá acontecer é que o infrator. Se cumprida totalmente. poderá ser reconhecida causa supralegal de exclusão da ilicitude.

Aqüíferos subterrâneos: tesouro inexplorado? Revista de Sane- amento Ambiental. à proposta de compra das terras de seu povo pelo presi- dente dos Estados Unidos: Se nós vendermos nossa terra. Relatório. De tudo o que foi afirmado. às escuras.2.11. Legislação ignora exploração subterrânea. mas sua inimiga.CONCLUSÃO A conclusão é simples. n. 1986. mas nem por isso sem importância. em 1854. CERQUEIRA. vós deveis vos lembrar e ensinar a seus filhos que os rios são nossos irmãos e também vossos. Cita-se. a um segundo plano as formalidades processuais. Afrânio. Titularidade do domínio hídrico. Ltda. 88.2. CARVALHO. Seu apetite arrasará a terra e não deixará nela mais que um deserto. se necessário. 272 Direito e Democracia vol. resta inquestionável a importância da proteção das águas. e que as ações destinadas a prote- ger e reparar o dano ambiental devem ter em mira sempre o que for me- lhor para a manutenção de um meio ambiente saudável. suas margens. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ALBUQUERQUE. v. nem sempre adequadas a tal tipo de discussão. Um pedaço de terra. Paulo Affonso Leme. o homem branco vai mais longe. ilhas e servidões. e se apossa da terra de quem tem necessidade. pois é um estranho que chega. Luciana. 19. A terra não é sua irmã. E vós deveis dar aos rios a ternura que mostrais a um irmão. por derradeiro. Coimbra: Coimbra Ed. um item da antiga advertência do chefe índio Seattle. Jornal A Gazeta Mercantil. Revista Forense. O município e o direito ambiental. para ele.1998. 2001 . relegando-se. Águas interiores. Mário Tavarela. Águas. São Paulo: Saraiva. 1985. Humberto José. 68. MACHADO. Sabemos que o homem branco não entende nossos costumes. é igual ao pedaço de terra vizinho. LOBO. no caso em especial das subterrâneas. v.. e uma vez conquistada. C.

entre si.2. v. 2 ed. A concomitância de ações coletivas. Águas – Aspectos Jurídicos e Ambientais. MALUCELLI. vol. São Paulo: Ed. Antônio. Revista dos Tribunais. e em face das ações individuais. Rodolfo de Camargo. PÁDUA NUNES. n. 2000. Revista dos Tribu- nais. 1980. Código de Águas. Vladimir Passos de Freitas. 782. Marcelo. 2001 Direito e Democracia 273 .2. MANCUSO. Org. Curitiba: Juruá.

274 Direito e Democracia vol. 2001 .2. n.2.

O Emprego de Artefatos Explosivos.2. 9437/97. 2001 p. ABSTRACT The article analyses the employment of explosives and proposes the alteration of Brazilian Law no. Palavras-chave: Artefatos explosivos.437/97. Com o advento da Lei n.2. their Malignant Effects and the Need for Changing the Penal Rule MIGUEL L GNIGLER FELIPE MARTINS DE AZEVEDO Promotores de Justiça em SC RESUMO O artigo analisa os malefícios do emprego de artefatos explosivos. n. cominando-se.437/97. Penal Law. Direito Penal.275-279 vol. 9. Lei nº 9. 2001 Direito e Democracia 275 .437/97 – Institui o Sistema Nacional de Armas – contravenções penais tipificadas no Decreto-lei 3. Key words: Explosives. n. uma pena de 2 Direito e Democracia Canoas vol.2 2º sem. Brazilian Law.2. Seus Malefícios e a Necessidade de Modificação da Norma Penal The Use of Explosives.688/41 rece- beram o status de crime. por exemplo. propondo a necessidade de modificação da Lei nº 9.

em face da já conhecida deficiência dos órgãos estatais incumbidos de fiscalizar o cumprimento da norma. No dizer de Carlo Vico Mañas. 2001 . que assiste de camarote aos espetáculos criminosos. deter. (dois) a 4 (quatro) anos e multa. na hipótese. definidos pela autoridade competente. cuja eficácia vem sendo tisnada em face da dificuldade estatal de fiscalizar o cumprimento da norma. limitando-se a carga explosiva dos artefatos explosivos do tipo foguetes e fogos de artifício. é de se la- mentar que. janeiro. essa finalidade não vem sendo atingida. é inevitável a conclusão de que fomos enganados. Passado algum tempo. Daí decorre que. o legislador teria andado melhor se também ti- vesse criminalizado tais condutas. Princípios como o da legalidade estrita. com a cominação de pena de detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano e multa. É que. cuja fiscaliza- ção dar-se-ia na indústria. confor- me se pode inferir do alto índice de delitos praticados com uso desautori- zado de artefatos explosivos. § 3º. a norma penal sob enfoque não proíbe a detonação de artefatos explosivos. A edição de leis penais cada vez mais repressivas apenas gera a sensação de que o problema foi enfrentado e resol- vido. opção legislativa que indica a relevância dos bens e interesses jurídi- cos que o legislador de nosso tempo tencionou tutelar. a quem possuir. tornando crimino- sas condutas até então consideradas meras contravenções. 2). III). daí que. 276 Direito e Democracia vol. p. 10. desmoralizando-se o próprio siste- ma (IBCCRIM. por absoluta deficiência de aparato policial. fabricar ou empre- gar artefato explosivo e/ou incendiário sem autorização ( art. a cargo do INMETRO. da proporcionalidade e lesivi- dade afastam a possibilidade de se incluir no novo tipo penal a prática tão arraigado na cultura do povo brasileiro de espocar foguetes e fogos de artifício. conduta que continua sendo contravenção penal tipificada no § único do art.2. com efeito.2. 2000. partindo-se da pre- missa de que a norma penal visa persuadir o indivíduo a não praticar uma conduta clara e objetivamente descrita como criminosa. n. A censurabilidade da conduta sob enfoque traduz-se pela quantidade de pena privativa cominada ao transgressor. 28 da LCP. sujeitando-a apenas a condições de tempo e de lugar.

Urge. 9437/97. pois com os critérios de autorização falhos jamais se terá a eficácia esperada. sujeitando a ordem econômica e a livre iniciati- va a princípios como a defesa do meio ambiente (art. É exatamente isso que ocorre com a norma penal sob análise. a segurança. De fato. o que os transforma em verdadeiras armas de fogo. queimaduras. fogos de artifício e outros artefatos explosivos. fogos de artifício ou engenhos similares que. é importante dizer que ao disciplinar o uso dos artefatos visou o legislador tutelar a incolumidade pública. por conseguinte. Estudos revelam que a detonação de fogos é comprovadamente preju- dicial à saúde. 10. n. do art.225. petardos. em que pese a existência de preceptivo constitucional. desavenças e hostili- dades entre vizinhos e até mortes é um indicativo seguro de que o Poder Público não vem cumprindo o seu papel neste campo de atuação. encontrar adequação típica no § 2º.CF). na medida em que tais engenhos são expostos à venda com elevado poder de explosão.2. incumbindo o Poder Público de controlar a produção. 170.V. ao bem-estar e à tranqüilidade das pessoas.VI. Sucede que os exageros comumente registrados durante os festejos de fim de ano e em períodos de campanha eleitoral. Neste ponto. 2001 Direito e Democracia 277 . dependendo da carga que carregam. a pena cominada deveria ser a do “caput” do art. tornan- do ineficaz a norma penal como instrumento inibidor das condutas nela censuradas. 10 (1 a 2 anos de detenção) e não a do § 2º ( 2 a 4 anos de reclusão). § 1º. se faça a alteração legislativa do tipo penal em questão. notadamente quando vol. objetivo que não vem sendo alcança- do.CF). é de se admitir que. a comercialização e o emprego de técnicas. o bem- estar e tranqüilidade das pessoas. podem oferecer sério risco à vida das pessoas e. em se tratando de detonação de artefatos explosivos do tipo foguete. a qualidade de vida e o meio ambiente(art. nesse caso específico. da Lei n. sob pena de atribuir-se maior censurabilida- de à conduta do agente detonador de artefatos explosivos do que daque- le que dispara arma de fogo em local habitado.2. com o uso de foguetes. métodos e substâncias que comportem risco para a vida. rojões. pois. com o conseqüente registro de mutilações.

acessórios.br/ lpf/2-14htlm). de um congestionamento no trân- sito (100 Db). petrechos e munições de uso proibido. e que invade todo o meio ambiente. o que os transforma em verdadeiras armas e engenhos bélicos. O autor acentua que . estremados com pulsos de 85Db. fazendo aparecer sintomas como aumento de pressão arterial.01. 2001 . 55.ufmg. pesquisa realizada nos EUA teria reve- lado que jovens submetidos a ruído médio inferior a 71 Db.icb. nos termos do art. Quando emitidos acima de 85 decibéis podem causar danos temporários ou permanentes à audição. de 28. pode-se afirmar que os ruídos do dia-a-dia prejudicam os ouvidos mais do que se imagina. britadeira (120 Db). fogos de artifício ( 125 Db). exposto a ruído excessivo.65. sirene de uma ambulância (120Db). é oportuno lembrar que. Discorrendo sobre o tema “A Poluição Sonora Ataca Traiçoeiramente o Corpo”. paralisação do estômago e intestino. a teor do disposto no art. incumbe à Polícia Civil “Co- operar com o Ministério do Exército no controle da fabricação de fogos e artifícios pirotécnicos e fiscalizar o uso e o comércio desses produtos”.2. Ainda segundo o mesmo autor.649/65. Este índice é superado com o barulho do caminhão do lixo ( 90 Db).649. sem falar que produzem ruídos muito acima do tolerado pela legislação vigente. com elevada carga explosiva. as vezes acompanhada de desequilíbrios psíquicos e de doenças físicas degenerativas. sem pegadas. n. daí a possibilidade de seu enquadramento como armas.2.danceteria ( 120 Db). estão ao alcance de crianças e adolescentes. É que os artefatos explosivos disponíveis no comércio são de múltiplos estágios. 278 Direito e Democracia vol.//www. Os mais potentes e pertur- badores podem ser equiparados a engenhos de guerra. no endereço http. A propósito dos malefícios causados pela poluição sonora. O cérebro acelera-se e os músculos consomem-se sem motivo. só a 3% do tempo. má irri- gação da pele e até a impotência sexual. letra “g” do Decreto no 55. Nesta etapa. substância provocadora do estres- se (Matéria publicada na Internet. 161 do Decreto n. decolagem de avião ( 140 Db) . como a surdez. o corpo ativa o sistema nervoso para defender-se de um inimigo invisível. apresentaram aumentos médios de 25% no colesterol e 68% de cortiso. 31. o professor Fernando Pimentel de Souza adverte que os efeitos mais graves da poluição sonora vão se manifestando com o tempo.

Pena – detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano e multa § 5º . em se tratando de Brasil. onde a facilidade de aquisição de armas de fogo. 9. emprego e deflagração perigosa de artefato explosivo e/ou incendiário do tipo foguete. cumpre lembrar que em qualquer bar-de- esquina é possível adquirir artefatos explosivos. fabrico. para tanto.A pena é aumentada da metade se o crime é praticado por servidor público. tornando-a mais eficaz no controle do fabrico.. geralmente mantidos em locais inadequados e sem autorização da autoridade competente. para tanto. 2001 Direito e Democracia 279 . vol.. 10 da Lei n. afigura-se urgente modificar a legislação penal pertinente. 10.Quando se tratar de posse. con- duta irresponsável e criminosa que tem dado causa a inúmeras explosões e a morte de pessoas inocentes.2.437/97. fogos de artifício ou assemelhados com carga explosiva superior aos índices permitidos. reenumerando-se o atual parágrafo 4º: Art. detenção. Com efeito. de sorte que a detonação desses engenhos não venha a produzir ruídos em índices superiores aos tolerados pelo sistema auditivo humano e não ofereça risco à integridade física das pessoas. a carga explosiva dos artefatos do tipo foguetes. (. o acréscimo de um parágrafo ao art. propondo-se. comércio e emprego de artefatos explosi- vos . fogos de artifício ou assemelhados. n.2. A par dos incômodos que a explosão de fogos causa à saúde das pesso- as e à incolumidade pública.) § 4° . limitando-se. artefatos explosivos e a sensação de impunidade con- tribuem para que a cada 13 (treze) minutos uma pessoa seja assassinada.

2. 2001 .280 Direito e Democracia vol. n.2.

Mestre em Ciências Jurídico-Criminais (Coimbra.281-308 281 . n.) Venho ver se desejas para o meu filho de curta existência aprestar elmo e escudo. (. de pés ligeiros 1. 2001 Canoas Direito e vol. e cintilante couraça. 1999. 435- 7. Como oliveira vistosa cres- ceu. a racionalidade estético-expressiva das artes e da literatura. Portugal). Entre o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Código Penal: por uma negociação de fronteiras. 193. As referências literárias pretendem resgatar um dos tipos de racionalidade moderna. na poeira o meu filho se encontra”. O coração excruciado. grevas formosas de belas fivelas. 457-60. Coordenador do Curso de Direito Ulbra/Cachoeira do Sul **Bacharel em Direito. navegando pela prescrição da medida sócio-educativa A Proposed Mediation between the Child and Adolescence Act and the Penal Code JAYME WEINGARTNER NETO* DAIANA PEREIRA TEIXEIRA** *Promotor de Justiça no RS. Canto XVIII. 2001 p. acanhada diante da racionalidade moral-prática do Direito e esmagada pela cognitivo-instrumental das ciências.2. pois consentiu [Zeus] que eu gerasse e educasse o mais belo dos filhos. Campus Cachoeira do Sul. e Democracia n. partindo de conceitos weberianos.2. talvez o mais esquecido 1 em nosso campo de atuação. pós graduanda em Direito Processual Civil Outros males me tocam. encontra-se em Santos..2.2 Democracia 2º sem. Ulbra. A classi- ficação. Ilíada. de beleza adornado.. p. Direito vol. implorando a Hefesto que forje um escudo para o filho Aquiles. que se lhe adaptem. que o amigo perdeu isso tudo. Palavras de Tétis.

n. salientando a concor- dância prática dos princípios em tensão. Processo n° 3511-349/01). submeteu os pais da adoles- cente a programas específicos de orientação psicológica e tra- tamento de alcoolismo e freqüência obrigatória a cursos de orientação. concordância prática ECA-CP. RESUMO Após analisar os argumentos das duas correntes opostas que. as well as about the juridical nature of socio- educational measures. além de adverti-los quanto à persistência da omis- são e descumprimento das medidas impostas.069/90. 2001 . emphasizing the practical agreement of the opposed principles. 129. practical agreements. com fundamento no art. após analisar as provas dos autos e convencer- se da inarredável necessidade de intervenção estatal para dar efetividade à proteção integral da adolescente. Key words: Prescription. julgou proce- dentes as representações contra S. medida sócio-educativa. S. ABSTRACT After examining the arguments of two opposing views which diverge about the prescription of infraction acts. drogada e pros- tituída.S. incisos II a VI. socio-educational measures.L. da Lei 8. bem como medida de proteção consistente em freqüência obrigatória em estabeleci- mento de ensino fundamental.S. Palavras-chave: Prescrição. Sentença recente (24 de março de 2002. E. de família pobre.2. assim como da natureza jurídica das medidas sócio-educativas. envolvida em inúmeros atos infracionais (pouco gra- ves) na Comarca de Cachoeira do Sul. em síntese. 282 Direito e Democracia vol. Preta. o artigo apresenta proposta de mediação entre o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Código Penal.L e aplicou-lhe medida sócio-educativa de liberdade assistida. 15 anos de idade. adolescente fragilizada. diver- gem acerca da prescrição do ato infracional.2. além de programa para trata- mento de desintoxicação. the article presents a proposal of mediation between the Child and Adolescence Act and the Penal Code in Brazilian system.

É o que se passa a demonstrar. dos tópicos que vêm sendo esgrimidos na discussão2 . embora o não queira. Digladi- am-se. amparada em farta jurisprudên- cia. As obras indicadas na bibliografia e não citadas no corpo do texto enquadram-se nesta situação. INTRODUÇÃO A questão da eventual prescrição da pretensão estatal de aplicar me- didas sócio-educativas a adolescentes infratores é controversa. vai no sentido de que a essência teleológica do estatuto é protetiva. AOS VENCEDORES . que divergem acerca da natu- reza jurídica das medidas sócio-educativas. n. em síntese.. colocando em choque (e em cheque) princípios de direito penal e. mesmo comentários ao ECA. que pode (e deve. 3 “Ah. passa por uma necessária intermediação constitucional. (. Os defensores da inaplicabi- lidade do instituto da prescrição formam a corrente dominante. decor- rente de limitação epistemológica para enfrentar um tema de vocação interdisciplinar. na ótica da investi- gação. axio- lógica e dogmática.. p. no fundo confuso de minha sensibilidade fatal. pressuposta sua autonomia. A melhor solução.2. tangencia ou omite a questão. cujas medidas não visam a punir o adolescente.. vol. não porém do procedimento para apuração de ato infra- cional. inclusive aos pais ou (irr)responsáveis pelos adolescen- tes infratores3.) Sou todas essas coisas.” (Pessoa. proporcionará a concordância prática. 66). a concluir-se pela inaplicabilidade da medida sócio-educativa por analogia prescricio- nal substancial. A hipótese deste trabalho é de que se trata de natural dificuldade. Ajustado o foco. duas correntes opostas. ATOS INDELÉVEIS! O argumento da posição majoritária. 2 Boa parte da doutrina específica. 2001 Direito e Democracia 283 . muitas vezes) culminar com aplicação de medi- das de proteção. é a saudade do outro que eu poderia ter sido que me dispersa e sobressalta! Quem outro seria eu se me tivessem dado carinho do que vem desde o ventre até aos beijos na cara pequena? Talvez que a saudade de não ser filho tenha grande parte na minha indiferença sentimental. que. em termos metódicos. percebe-se a insuficiência de fundamentação. 2002. de di- reito da criança e do adolescente. mas antes a “encaminhá- lo corretamente para a vida”.2. que transgride fronteiras..

2. Min Vicente Leal.org. Des. Rel. 112 do ECA não se revestem da mesma natureza jurídica das penas restritivas de direito. uma vez que possibilitam a reeducação social e a reestruturação do ado- lescente. 18. traz inegáveis benefícios tanto ao infrator quanto à sociedade. 2/4/ 2002). vu. vu. Des. Assim as medidas sócio-educativas no art. a tese defendida pelos ilustres Procuradores Ricardo de Oliveira MENOR. de forma indelével. Norteada pelos princípios consagrados nos artigo 1° e 6° da Lei 8. A Turma proveu o recurso ao entendimento de 4 que. a corrente majoritária. O caráter expiatório da medida de prestação de serviços à comunidade tem um marcante alcance terapêutico e será útil à formação do adolescente pois mostrará a ele.2. Nesse mesmo sentido.8.Vol 01/97. Cf. Civ. Paraná e de Minas Gerais: “ATO INFRACIONAL Inaplicabilidade do instituto aos procedimentos infracionais. Na visão da doutrina dominante. A prescrição atinge a pena e não a medida sócio-educativa. Rel. Conselho de Magistratura. AI 94. permite afirmar que as medidas sócio-educativas têm natureza diversa das penas. PRESCRIÇÃO. José Carlos Teixeira Giorgis. é o entendimento dos Tribunais do Rio Grande do Sul. Rel. em razão do que não se lhes aplicam as disposições previstas na lei processual penal relativas à prescrição (Resp 270. n.181 – SC.0001469-4 – TJPR. “o caráter expiatório da medida infracional tem marcante alcance terapêutico e inequivocamente possui preponderante utilidade à formação do adoles- cente. a reprovação social de sua conduta infratora. MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA. j. mas tão-somente pretensão educativa. 2001 . Afirmada a distância entre o sistema punitivo do Direito Penal e as medidas sócio-educativas do Estatuto da Criança e do Adolescente. inclusive com respaldo no STJ4 .1998 – www.br). o Estado não tem pretensão punitiva. j. As medidas ressocializadoras previstas no ECA possuem maior relevância social que o instituto da prescrição. Rel Juiz de Alçada Sérgio Fernando de Vasconcelos Chaves. assevera que o ins- tituto da prescrição não é aplicável à apuração de atos infracionais. 04/12/96). bem como do artigo 6° (os fins sociais e as exigên- cias do bem comum). 7ª C. 1/97. Rel. 7ª Câmara Cível do TJRS. Conforme Silva/Bardou (2000). Apelação Cível n° 70003379427. 6ª Turma do STJ.stj. TJRS. Tadeu Costa. para que se torne indivíduo socialmente ajustado e útil à sociedade”. 284 Direito e Democracia vol. ao contrário.069/ 90. a reprovabilidade social que pesa sobre a conduta irresponsável e imprudente que desenvolveu causando lesões corporais” (Biblioteca dos Direitos da Criança ABMP – Jurisprudência – Vol. Nesta esteira: Recurso ordinário em HC n° 7698/MG. Tais medidas têm caráter pedagógico e visam a ressocializar e a reedu- car os adolescentes infratores. vu 21/11/94. demonstrando-lhe. A exegese do artigo 1° do ECA (o sistema da proteção integral à cri- ança e ao adolescente). de forma indelével. Vicente Leal . AC 596122382. a imprescritibilidade das medidas sócio-educativas não afasta o princípio constitucional da isonomia. em se tratando de menor inimputável. Biblioteca dos Direitos da Criança ABMP – Jurisprudência . 28/11/2001.

da Constituição Federal. do Ministério Público do RS). há corrente contrária. uma vez que vedada a imprescritibilidade da pretensão punitiva do Estado. ao processo admi- nistrativo. 2001 Direito e Democracia 285 .2. salvo exceções previstas no artigo 5°. refere-se o ponto comum a todos os defensores da tese em comento – o Estatuto da Criança e do Adolescente não pode ser mais severo do que o Código Penal. o dispositivo especificamente previsto para a internação deve. www.2. Consigna-se que o instituto da prescrição é aplicado ao processo penal. em caso de já ter o adolescente completado 18 anos e estar respondendo a processo criminal. termo final da medida de internação e que. conjugado com o parágrafo único do artigo 2° do Estatuto. 5 NASCIMENTO. Na conclusão de Adílson de Oliveira Nascimento 5 : “A extinção dos procedimentos e das referidas medidas verifica-se completada a maioridade civil. ao processo eleitoral. Vale dizer. n. bem como no devido processo legal. Elencam-se os principais argumentos. De início. Adilson de Oliveira.adv. serve de limitação à pretensão versada em ação sócio-educativa do Estado. ou com a imposição de pena privativa de liberdade ao infrator em maiori- dade penal”. ao processo civil e ao processo penal mi- litar e. hipótese última que é vista como causa supralegal de extinção da medida sócio-educativa. § 5°. vol. nota 4) sinala o surgimento de um novo Direito e é preciso abandonar o pensamento antigo para enfrentar o novo: há o balizamento do artigo 121.br/artigo5). Neste caminho: Ação Sócio-educativa – Infrator que completa 18 anos – Extinção da ação – Há possibilidade de extinção e arquivamento da ação sócio-educativa. aplicar-se às demais disposições do artigo 112. ainda. há respaldo constitucional no princípio da igualdade. incisos XLII e XLIV. por analogia. do ECA. porém. a vislumbrar a possibilidade de aplicação do instituto da prescrição aos atos infracionais. somente quando já houver condenação criminal e nas hipóteses de prisão preventiva decretada (Ementários dos posicionamentos do Conselho de Procuradores e Promotores da Infância e da Juventude – CONPPIJ. ao processo trabalhista. A MINORIA E A DISSOLUÇÃO “GARANTISTA” De outro lado. Silva e Luis Achylles Petiz Bardou (2000. uma vez que o caráter liberatório compulsório aos 21 anos de idade está em perfeita sintonia com as finalidades do Estatuto.direitopenal. numa interpretação sistêmica. Impossibilidade de Prescrição da Medida Sócio-educativa: solução jurídica.

O problema. 37-44. podem ser responsabilizados diante da norma especi- al – o Estatuto da Criança e do Adolescente –. em relação à conduta infracional propriamente dita (art. não é de legalidade. escrita. das respectivas prescrições. ABMP. 27 do Código Penal e 104 do Estatuto da Criança e do Adolescente. ao menos no que tange ao processo de conhecimento. junho de 2001). Essa também a percepção de Leoberto Brancher. com forte pretensão pedagógica. há os escritos de Amaral e Silva (apud Saraiva. pena de dissolverem-se os campos específicos e só restar. Embora apresentem aspecto ressocializador e reeducador. Tanto que os próceres da prescrição. ao contrário do que já ocorre desde a Lei 8. todavia. “ex vi” dos artigos 110 e 111 do ECA. com base nas nor- mas desse Estatuto próprio. Partindo desse pressuposto. estrita e certa” (Proposta de lei de Diretrizes Sócio-Educativas. 286 Direito e Democracia vol. bem vistas as coisas. As respostas sancionatórias elencadas têm lógicas diversas. como segue no texto. Segundo Amaral e Silva. tais medidas revestem-se de “inescondível caráter penal”. tem-se que os adolescentes não podem ser responsabilizados frente ao Estatuto Penal. poderão ser submetidos a medidas sócio- educativas. tais medidas inserem-se no gênero das respostas sancionatórias. a qual é pressuposto da imputabilidade. s/d). Vide também Amaral e Silva. ao qual pertencem as penas. muitas vezes mais rigorosa. 8 Já o são. como metanorma. embora inimputáveis frente à legis- lação penal comum. e sim de lacuna. de controle social. o reconhecimento do caráter penal das medidas sócio-educa- tivas representará um avanço para a sociedade. No que tange à natureza jurídica das medidas sócio-educativas. pelo direito penal.2. Segundo o doutrinador. justamente pugnando contra a ausência de legalidade que macula a execução de medida sócio-educativa: “como atividade estatal coercitiva. 7 No horizonte. Entretanto. 103 do ECA). Amaral e Silva afirma que 6 Trata-se de óbvia constatação. Idem. que se dividem em administrativas. a execução sócio-educativa se proceda sem as garantias da legalidade expressas pela norma prévia. apresentam sugestões “de lege ferenda”. aos defensores da tese. e no mais das vezes mais arbitrária com os adolescentes do que com adultos. pelo que não se confunde com a responsa- bilidade. Ao concluir que os adolescentes. uma inviável absorção. são paisagens diferentes.2. pp. regem-se por legislação especial e. n. 1999. civis e sócio-educativas etc7 . é inadmissível que.069/90 com o processo de conhecimento. uma vez que são inimputá- veis6 . Assim. em face de preceitos legais: artigos 228 da Constituição Federal. a imputabilidade é capacidade de atribuir responsabilidade a alguém pela violação de determinado preceito legal. na medida em que só poderão ser impostas nos estreitos limites da legalidade8 . 2001 .

estaria prescrito. Harmonizado com tendência do pensamento jurídico contemporâneo.2. vol. Assim. afirmada a subsistência do objeto sócio-educativo. § 2° – O disposto no parágrafo anterior também se aplica a procedimentos ainda em curso. O conceito. é possível a incidência do instituto da prescrição na apuração de atos infracionais.A medida sócio-educativa não comporta prescrição. Saraiva e a Promotora de Justiça Eleonora Machado Poglia) que consignou. em busca de coerência dogmática e segurança jurídica. 1999. Entretanto. 5° . do RS. possível afirmar que os atos infracionais previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente possuem essência idêntica às condutas tipi- ficadas como crimes ou contravenções penais. com o intuito de apresentar um norte para uma futura lei de execução de medidas sócio-educativas. O autor comungava do entendimento. Na mesma senda prescricional. em junho de 2001.2. a classificação dicotômica da infração pe- nal. de “perda do objeto sócio-educativo” representa evidente recuo da tese prescricional. 10 “Art. Uma primeira versão do anteprojeto dispunha. Dessa forma. Em decorrência. em relação a adulto. tendo Ama- ral e Silva sugerido a conveniência de inclusão em lei própria de um lapso prescricional para regular a pretensão sócio-educativa do Estado. ouvido o Defensor e o Ministério Público. indeterminado. gênero do qual o crime e a contravenção penal são espécies. sendo o ato infracional a terceira espécie. mediante decisão fundamentada declarar sua extinção em razão da perda do objeto sócio-educativo. A origem do trabalho remonta ao 18° Congresso da ABMP (Gramado. o sistema penal nacional poderia ser classificado como tri- cotômico. em seu artigo 106: “a prescrição da ação de pretensão sócio-educativa e a prescrição das respectivas me- didas ocorrerá em 2 anos”9 . diferindo apenas no que tange ao preceito sancionador. aplicar-se medida sócio-educativa para fato que. n. na apresentação do texto. a Associação Brasileira de Magistrados e Promotores de Justiça da Infância e da Juventude (ABMP) assinou “Proposta de Lei de Diretrizes Sócio-Educativas”(em forma de “texto para discussão”). Deixa em aberto a possibilidade de. 2001 Direito e Democracia 287 . previsto nos artigos 101 e 112 do ECA. RS) 14/17 de novembro de 1999. § 1° – Em razão do decurso do tempo entre a conduta infracional e o momento do início e reinício do cumprimento da medida sócio-educativa. Segundo o Advogado. poderá o juiz da execução. Referido estudo prevê a im- prescritibilidade das medidas sócio-educativas10 . que em tal caso serão declarados extintos sem a análise de seu mérito”. evi- 9 Conforme SARAIVA. expresso reconhecimento ao Des. que culminou num grupo de trabalho (do qual participaram. preci- sará ser densificado por doutrina e jurisprudência. Amaral e Silva. a perspectiva de Joubert Farley Eger (s/d). é decor- rência da característica da pena imposta. A matéria permanece “em discussão no mundo jurídico”.

ainda. Ministro Félix Fischer. Percorrendo tal caminho. dentre eles a prescrição.11. certo que minoritária12 . na ótica da investigação.0186628. dar-lha-á. pp. que deverá ser aplicada ao direito penal juvenil segundo as disposições do Código Penal previstas no artigo 115. “Ato infracional praticado por menor de 18 anos. posto seja de morte natural. Referida tese encontra guarida jurisprudencial. n° 226. partilhar tal visão “essencialista”. é de ser aplicado o instituto da prescrição (REsp. Rel. 23. n. de advertência e prestação de serviços à comunidade. A substância do Direito Penal Juvenil. seja.. 12 MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA. j. dente que as infrações cometidas por adolescentes deverão estar sob o “crivo dos princípios do direito penal”11 . Decretação. em nenhum caso lhe será dada. Aplicação das normas da parte geral do Código Penal. Eger conclui que as medidas sócio-educati- vas são “penas especiais” e dada a semelhança com a essência dos crimes e das contravenções. As medidas sócio-educativas perdem a razão de ser com o decurso do tempo. serviria para provar.496. 5° turma. não há como negar as manifestações dos institutos penais garantistas. Prescrição. de ofício. E se for de idade de dezessete anos até vinte. seja do Direito Penal Juvenil. 2001 . ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.1999. E quando o delinqüente for menor de dezessete anos cumpridos. tratando-se de menores. 21/8/2001). 479-480). 11 Não é possível. ESTAUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. TJSC. ou seja. diversa do Direito Penal comum. “a contrario”. Des. PRESCRIÇÃO. a fortiori. aplicadas pelo prazo de 01 ano. se guardará a disposição do direito comum” (Lara. E não sendo o delito em que caiba pena de morte natural. justamente a peculiar condição subjetiva do sujeito ativo – que integra qualquer “essência” ou conteúdo material do ato humano infracional – determinou a clivagem disciplinar e a autonomia.379. Rel. E parecendo-lhe que a não merece poder-lhe-á diminuir segundo a qualidade ou simpleza com que achar que o delito foi cometido. 27/08/96). mas ficará ao arbítrio dos julgador dar-lhe outra menor pena. não era desconsiderada sequer por uma legislação ainda parcialmente medieval. RECURSO ESPECIAL. Confira-se a “modernidade” inscrita no famigerado Livro V das Ordenações do Reino: “. Ap Crim. Inteligência do artigo 226 do referido Estatuto. “imperativo de ordem pública ao escopo da legalidade e igual- dade de tratamento”. Conseqüentemente. REMISSÃO. prejudicado o exame do mérito” (Biblioteca dos Direitos da Criança e do Adolescente ABMP – Jurisprudência . E argumenta: “o fato de uma pena ou medida visar o ideal pedagógico ou repressivo não descaracte- riza a essência do preceito maior que é integrante. assimilado tal argumento. que seria axiologicamente possível punir – com igual severidade – adultos e adolescentes. Ora. Também: Apelação Criminal n° 99. 01/97. Medidas socioeducativas. Crim. ficará em arbítrio dos julgadores dar-lhe pena total ou diminui-lha. 2ª C. e se achar em tanta malícia que lhe pareça que merece total pena.2. Segunda Câmara Criminal do TJSC.2. j. Rel Des. 1999. 30. E neste caso olhará o julgador o modo com que o delito foi cometido e as circunstâncias dele e a pessoa do menor. Ocorrência entre a data do recebimento da representação e a da publicação do decisum condenatório. 288 Direito e Democracia vol. posto que o delito mereça morte natural. se a sanção impos- ta agrega carga imediata pedagógica e mediata retributiva não a destituirá de sua natureza penal que a sua causa (momento preceptivo) lhe origina”. Pior. São Francisco do Sul. a necessidade de reconhecer a identidade essencial entre medidas sócio-educativas e penas. J. Alberto Costa. STJ. O articulista sustenta. num ulterior desenvolvimento.Vol. do próprio Direito da Criança e do Adolescente. Nilton Macedo Machado..

que tantas concessões faz ao sistema social. ser ainda incompleto. 08). senão facilitar ao autor comportar-se conforme a lei” (Jakobs. p. de um direito que aspira ser formador do homem. Mesmo um autor como Jakobs. pp. devido a seu incompleto desenvolvimento físico. porém. no propósito de lograr a reinserção social (ou talvez melhor: a inserção social. O reajustamento do processo de formação do caráter deve ser cometido à educação. em primeiro lugar. Já em maio de 1983. 2001 Direito e Democracia 289 . Trata-se. Não é meta da prevenção especial criar um membro útil à sociedade. A pena tem por objetivo a prevenção especial. como meio de prover a tutela dos bens jurídicos. senão que há de se conformar com a obediência externa do Direito (relegalização). intelectual e afetivo. diante de adolescente melhor seria falar em socialização). 13 “As medidas que se aplicam aos menores que realizam condutas típicas não são penas. que elas se considerem como doutrinas da prevenção especial positiva ou de socialização” (Dias/Andrade. o caráter pedagógico e a finalidade de reeducação dos adolescentes infratores podem. p. que a cada dia recruta maior número de menores. nesta medida. ao defender-se a manutenção da inimputabilidade ao menor de 18 anos. Trata-se da sanção característica do direito penal. 1997. Um direito penal formador seria um direito penal totalitário. não conside- ram a circunstância de que o menor. gizava-se que a opção apoiara-se em critério de Política Criminal. (. A sanção penal é em essência retributiva porque opera causando um mal ao transgressor” (Fragoso. não são novidade. já que tal finalidade é emblema de todas as teoria relativas que fundamentam a pena em termos de prevenção especial14 . “Os que preconizam a redução do limite. ao discorrer sobre modelos recentes que legitimam a sanção penal em teorias relativas. 14 “Todas estas doutrinas se irmanam. impõe-se que pretenda para ele algo mais. em seu funcionalismo jurídico-penal.) O direito penal do menor. sinala as limitações jurídicas da prevenção especial. 89). impõe-se análise das duas correntes apresentadas.. em sua essência retributiva. convém lembrar. De sua parte. pois. Já o caráter expiatório. vol. p. de fato. o escopo de ressocialização (aliás. Tais considerações. O direito penal do menor pretende ter caráter tutelar porque o menor é um ser humano em inferioridade de condições. 1996. Não. porque geralmente é chamado a atuar diante do fracasso de uma instituição social básica: a família. Da conclusão que não decorre da premissa Quanto à primeira. 1985. não se orienta somente pela imagem do homem não-delinqüente. 292). o direito penal do menor pretende tutelar. n. não à pena criminal” (Código Penal. Por isso.. o próprio menor.2. o direito penal do menor deve necessariamente aspirar a ser formador do homem e isto coloca uma problemática inteiramente diferente à do direito penal. todavia. porque pode tratar-se de alguém que foi desde sempre um de-socializado) do delinqüente e merecem. é naturalmente anti-social na medida em que não é socializado ou instruído. 15 “Pena é a perda de bens jurídicos imposta pelo órgão da justiça a quem comete crime. “O Estado não está legitimado para regular a disposição moral dos cidadãos. 1997). Quando um pai educa seu filho.UM ESBOÇO DE DESCONSTRUÇÃO Consciente de que é mais fácil desconstituir. diferenciar a medida sócio- educativa da pena criminal13 .2. não pode contentar-se com uma imagem imperfeita do homem. enquanto um direito penal do menor que não seja formador não lograria cumprir a sua tarefa” (Zaffaroni/Pierangelli. 33-34). apenas aproximaria a medida sócio-educativa da sanção criminal15 . no item 23 da Exposição de Motivos da Nova Parte Geral do Código Penal . ao contrário. sob a justificativa da criminalidade crescente.

apesar da conduta ilícita. que é. automática. que estabelece que “o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos”. porventura muito fortes logo a seguir ao cometimento do facto. Também por demais questionável pretender impingir. Logo. a cor- rente ora criticada apenas admite. o que se 16 Desde logo. e com maior importância. de afastar da última a possibilidade da prescrição. Pena prescreve. Medida sócio-educativa não é pena. os crimes prescrevem. ao menos como regra. IV. não resulta. já apaziguadas ou definitivamente frustadas” (Dias. Por exemplo: “criança [que não está em discussão] e adolescente. as exigências da prevenção especial. quando procura agregar tópicos. Leva aonde a assertiva? A lugar algum. tornam-se progressivamente sem sentido e podem mesmo falhar completamente os seus objetivos: quem fosse sentenciado por um facto há muito tempo cometido e mesmo porventura esquecido. como limite à pretensão sócio-educati- va. se não chega mesmo a desaparecer. o instituto da prescrição justifica-se do ponto de vista da prevenção geral positiva: o decurso de um largo período sobre a prática de um crime ou sobre o decretamento de uma sanção não executada faz com que não possa falar-se de uma estabilização contrafática das expecta- tivas comunitárias. É certo que. não se sustenta. Talvez com coerência axiológica (no sentido de maximizar a aplicação das medidas sócio-educativas. apesar da conduta ilícita (contra a qual cabe legítima defesa). Aplicam-se-lhes medidas de segurança. correria o sério risco de ser sujeito a uma sanção que não cumpriria já quaisquer finalidades de socialização ou de segurança. 1989). da diferença entre pena e medida sócio-educativa. bem de ver. mesmo assim. parágrafo único. a maioridade civil. c/c artigo 107. todavia. combi- nado com o parágrafo único do art. o mais grave ataque que o indivíduo desfere contra os bens sociais máximos tutelados pelo Estado. é muito nítida na arquitetura argumenta- tiva dos arestos citados. 2001 . do Código Penal). Por outro lado. a sanção criminal. também por sua natureza. Finalmente. Uma retórica pobre. e “por razões de natureza jurídico-penal substantiva (. decorre de concluir. entre 18 a 21 anos de idade (quando.) Por um lado. 2° do ECA.2. O salto lógico. n. 290 Direito e Democracia vol..A construção. Inim- putáveis (art. não cometem infração penal. por outro lado. a conseqüência. já não são mais adolescentes). do Código Penal). ao ado- lescente infrator. 1993. dá corpo à mais aguda e penetrante intervenção do Estado na esfera individual” (Pallazzo. “caput”. o cumprimento (execu- ção) da medida (breve e excepcional) de internação17 . linear. expressa e exclusivamente. diante da liberação compulsória aos 21 anos de ida- de (§ 5° do artigo 121 do ECA). não cometem infração penal”.2. ou quem sofresse a execução de uma reacção criminal há muito tempo já ditada. E. permite a aplicação excep- cional do Estatuto a adultos jovens (já imputáveis). vistas de forma um tanto idealizada). 698-699). medida sócio-educativa não prescreve. Que prescrevem (ar- tigo 96. que. pp. a ação delituosa constitui. a censura comunitária traduzida no juízo de culpa esbate-se. “indelével” reprovação social por sua conduta16 . entretanto. O termo do § 5° limita. pelo critério legal. e sobretudo.. de fato. 17 Pode ser comparada ao artigo 75 do Código Penal. São absolvidos. 26. A linguagem binária. instituto geral de direito. porque “se de um lado.

Não se permite. Da conclusão que excede da premissa Tangente à segunda. Por essa via. respectivamente). criando novas contravenções (Dias/Andrade. incisos I a V (arts. que o Estado con- tinue a agir! Além do que. justifica para obviar a lacuna de reação estatal no caso de atos infracionais graves praticados por adolescentes que estivessem às vésperas da maiorida- de penal. pertença este ao direito penal primário. Naturalmente. apenas reconhecendo diferenças nas sanções.2. A doutrina e a experiência européias. Interna-se. em sentido oposto. ato infracional). punível com uma coima. a partir de tal constatação. O equívoco. plasmado nas contravenções. a concepção ôntica. substituindo este Direito Penal Administrativo. consiste em. que a medida sócio-educativa reveste-se de “inescondível caráter penal”19 . e decisivo. portanto. 2001 Direito e Democracia 291 . modo algum. Não há em relação a todas as outras medidas sócio-educativas elencadas no art. 115 a 120 do ECA. não pode balizar a aplicação de qualquer outra medida sócio-educativa que não a de internação. incoerente. por um direito administrativo sancionador. é contraditória e sem sentido: ou um comportamento possui dignidade punitiva e deve constituir um crime. E além de político-criminalmente contraditó- ria e sem sentido. após os 18 anos. agora. n. o que se poderia concluir é que. a intervenção é restrita à medida mais gravosa (internação). vol. 1992. Correto. Uma advertência. já vem sendo aplicada. que permi- 18 O que não é. p. medida escorada em expresso preceito legal e considerando de prevenção especial. como “ultima ratio”. se o legislador continuar no futuro a deixar-se seduzir pelo vício da hiper-criminalização. pode a persistência da dualidade acabar por conduzir ao aniquilamento prático da categoria das contra-ordenações. Pois uma interpretação sistêmica não desconhece que regras especiais devem ser restritivamente interpretadas.que. 112. ou antes ao secundário. que depende de expressa previsão legal. A norma.2. então. 144). não há possibi- lidade de aplicação após os 18 anos de idade18 . até por questão de proporcionalidade. Hoje. contudo. 19 Repele-se. com limite de pretensão de aplicar medida sócio-educativa . ou não possui e deve ser descriminalizado e passar eventualmente a constituir uma contra-ordenação. ao revés da inércia estatal. ou seria desnecessária ou insuficiente. nada tem que ver com prescrição. comunga-se da premissa de que o ECA não pode revelar-se mais severo do que seria a intervenção penal. também. a par de um ilícito de mera ordenação social legalmente institucionalizado. para que não fiquem dúvidas. no § 5°. a persistência da categoria penal das contravenções. não se prestando para analogias gerais. sequer men- ção (menos ainda expressa permissão) de que possam ser aplicadas até os 21 anos de idade. “o ponto mais importante a assinalar ainda neste contexto é o de que. de mera ordenação social. para as outras medidas sócio-educativas (exceto a internação). de uma perspectiva político-criminal. por exemplo. avançaram (desde a década de 50 na Alemanha) com a supressão da categoria (penal) das contra-ordenações (ao considerar o domínio ético-social neutro destas infrações). que identifica crime/contravenção (e. mor- mente em face da excepcionalidade da aplicação do Estatuto às pessoas entre 18 a 21 anos de idade.

Com base nos relatórios oficiais remetidos (trimestrais) à Corregedoria do Ministério Público (RS) e nos mapas estatísticos do respectivo Juizado. como é lícito. Há tensão entre a concepção do Estado de Direito (segurança jurídica via formalização) e a desjudiciarização. p.2. simplesmente importar. que entra “em aberta contradição com um dos princípios básicos do Direito Penal Juvenil: o respeito as garantias processuais essenciais” (idem. ao passo que o direito da criança e do adolescente alicerça- se no princípio da proteção integral. tiria no máximo reconhecer a necessidade de integrar o instituto da prescri- ção no âmbito do ECA. 20 É impossível não perceber que a interpretação e 20 “Essa consideração se tem afirmado como uma reação lógica ante os abusos do critério tutelar e levado a uma maior ‘juridicização’ do direito do menor comparado dos últimos anos” (Zaffaroni /Pierangelli. 175). Não fulminar o processo infracional. 173). que implica a substituição da intervenção penal juvenil formal por outra. num funcionamento adequado. como se sabe desde a teoria do etiquetamento. com uma política “divertida”. escancaradamente vedada em face da ordem jurídica nacional. 2001.2. Consigna-se. é possível conciliar a manutenção do procedimento para a apuração de ato infracional (hoje. a ponto de obnubilar evidentes assimetrias logo em nível de respostas estatais decorrentes do ato infracional. que o direito penal ancora-se no princípio da subsidiariedade. 2001 . 126 a 128 do ECA). a necessidade de descongestionar uma Adminis- tração da Justiça sobrecarregada de trabalho” (idem. Quanto à desjudiciarização (diversion). Tais argumentos confirmam-se na prática de 10 anos de Promotoria da Infância e da Juventude de um dos autores e em dados empíricos obtidos em Cachoeira do Sul. uma dogmática positivada no Código Penal. desinstitucionalização. 292 Direito e Democracia vol. comporta diferente matiz. tendo em vista o grande filtro que se opera. em si. de índole informal. pois. que se não esgotam na aplicação de medida sócio-educativa. percebe-se que as representações (efetivo desencadear de prossecução por ato infracional) ficam em torno de um terço das ocorrências registradas nas delegacias de polícia da comarca. com olhos na questão prescricional. O instituto. Segundo. crivado pelo devido processo legal). em que é preciso intervir. no Brasil. acriticamente. por meio da remissão (arts. ampara-se em dois fundamentos: “por um lado a necessidade de evitar a estigmatização do infrator por meio de processo penal e das sanções a eles impostas. em reforço.069/90. fazendo tábula rasa de uma série não desprezível – também porque constitucionais – de princípios que informam o ECA. um determinado sub-sis- tema de direito penal juvenil (em torno do qual não há dogmática no Brasil. 192). As diretrizes internacionais do Direito Juvenil vêm plasmando “um modelo misto de justiça penal juvenil em que se combinam aspectos dos sistemas educativo ou de bem estar com os precedentes do sistema judiciário e que reflete em boa medida as notas características do denominado modelo dos ‘4D’. 1997. crivado hoje por prin- cípios político-criminais de descriminalização e diversão (desjudicia- rização). como se vê de levantamento (intervalo 1997-2001) realizado junto à Promotoria da Infância e da Juventude de Cachoeira do Sul (RS) pelos acadêmicos de Direito Tiago Nunes Port e Vinícius Diniz Vizzotto. já que não exteriorizado em normas legais) para resolver a complexa relação entre o Estado e o adolescente infrator. esvaziado de conteúdo aflitivo. aqui. p. a reclamar tendencial e progressi- va judiciarização. diversão e devido processo” (Garcia-Pérez. não colide com um programa de diversão. não tem qualquer base “divertida”. p. pressuposto. “tout court”. da última e “extrema ratio”. significaria inconstitucional substi- tuição do legislador pelo intérprete. O problema. de procedência norte-americana: descriminalização. p. apenas as situações mais problemáticas (os “hard cases” – não necessariamente os atos infracionais mais graves) ultrapassam a compota da necessidade de tutela jurisdicional. Duas palavras. que a desjudiciarização (conceito reflexivo) depende de uma área de reserva para a judiciarização. a avultar a Lei Federal nº 8. a indicar que. pois isso contribui a criar e fortalecer a criminalidade em vez de evitá-la. por outro. no sistema positivo brasileiro. Apenas transpor. n. 146).

assentados em princípios tão distin- tos. basilar como garantia do cida- dão no processo penal contemporâneo. Como não poderia deixar de ser. Os próprios princípios. assumem matizes diferentes e. serão obrigatória e racionalmente diversas. segundo inteligência do art. Logo. Até onde vai a dos autores deste trabalho. em geral. 226.2. que determina que se apliquem. Ano 2001 60% 54% 50% 37% 40% Remissão 30% Representações 20% Arquivamentos 9% 10% 0% vol. No afã de buscar uma regra de apoio para a tese prescricional. Pena prescreve. o lapso prescricional? Embora a lacuna. 2001 Direito e Democracia 293 . as diferentes implicações do princípio da insignificância. é certo. oscilando entre re- gras e conceitos têm imensa dificuldade em construir uma solução para o problema. 228 a 244 do ECA). nomeadamen- te no que tange à drogadição. às vezes. Qual. assevera que ao ato infracional aplicam-se as normas da Parte Geral do Código Penal. esmaecem bastante. 226 do ECA. n. os defensores da prescrição nua e crua da lógica binária disjuntiva. operacionalização dos sistemas. Ademais. rompe-se. citada no item 3. de argumentos formais derivados de um con- ceitualismo apriorístico. Figure-se o princípio da publicidade. as normas gerais do CP. medida sócio-educativa prescreve. 247 do ECA. Medida sócio-educativa é pena. em se fazendo concessões à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento do adolescente. Ou. aos crimes praticados contra crianças e adolescentes (tipificados nos arts. Não escapam. como resolver os conflitos dentro do sistema? Exemplifica-se com a jurispru- dência do TJSC. aqui o limite lógico! Basta leitura isenta do citado art.2. afinal. coartado pela infração admi- nistrativa prevista no art.

. que têm arejado a dogmá- tica penal com os bons ventos da política criminal. 202/203). por óbvio. 1997. Neste sentido deverá se configurar como causa de exclusão da sanção penal a adoção de medidas por parte dos grupos primários encarregados dos menores (família. como faz o professor catedrático de Munique Claus Roxin. 2001 . sequer tentando a integração parcial – no caso. deve enquadrar-se parcialmente em todas as disci- plinas antes indicadas (. Inegável. que o melhor entendimento acerca do di- reito penal juvenil percebe com clareza suas notas distintivas em relação à dogmática jurídico-penal tradicional. e já nas espécies de reação sanci- onatória (a penal juvenil e o grupo das medidas disciplinares). 180). Junto a 21 Roxin. por dupla via: “o estabelecimento de um catálogo mais restrito dos tipos penal e a introdução de eximentes específicas” (Garcia-Pérez. A intervenção penal deve ser excepcional. o caráter aflitivo (embora não unicamente e discutí- vel até se preponderante) das medidas sócio-educativas. o direito penal juvenil converte-se num campo autônomo de direito.. na lógica do tudo ou nada. portanto. cujos princípios informadores (que devem ser otimizados) estão. os corifeus da prescrição pura e simples operam como se estivessem a aplicar uma regra (que não existe. n. Nas palavras do autor: Não pelo âmbito das normas tratadas. Ao revés. Ressalte-se.2. no ECA e não no CP.) O direito penal moderno não é imaginável sem uma constante e estreita colaboração de to- das as disciplinas parciais da ‘ciência do direito penal’21. 294 Direito e Democracia vol. de toda sorte. Trata dos delitos dos jovens (de 14 a 18 anos) e suas conseqüências (só parcialmente pe- nais) (. aos efeitos de sistemática jurídica. pp. “enquadrar-se parcialmente em todas as disciplinas”. uma das vias hoje apontadas é a adoção de novos critérios objetivos (a redução de fatos tipificados como delitos) para a configuração do ato infracional (dos pressupostos materiais do Direito Penal Juvenil). numa concepção tele- ológico-racional do sistema penal.). p. Reparem-se nas ressalvas: “só parcialmente penais”.2. assim. escola. Tal percepção é uma conquista das atuais visões doutrinárias.. ao definir o direito material como parte da ciên- cia global do direito penal. da prescrição no sub-sistema do ato infracional. é preciso que se repita). pois muitas infrações juvenis têm um “caráter episódico e não constituem um sintoma da existência de um déficit educativo. etc) e a reparação do dano” (idem.POR UMA RECONFIGURAÇÃO DE FRONTEIRAS É chegada. senão que pela espe- cial classe do autor. processual. 46-47.. dentre as quais destaca-se o direito penal juvenil. pp. nesta altura. 2001. composta por diversas disciplinas. de dosimetria da pena e penitenciária para jo- vens menores (. e. a hora de construir.. Se bem que.) contém preceitos especiais de direito material.. numa estratégia de despenalização.

Negar a substância aflitiva das medidas sócio-educaticas não passaria de mera “burla de etiquetas”. 1997. No fundo. elas. discute-se. 699). vol. nada autoriza (pelo contrário) que se não devam apurar suas circunstâncias e providenciar em medidas de proteção. 24 Mesmo no exclusivo âmbito penal. senão também ‘a conseqüência’ do mesmo) no grupo das medidas de seguridade educativa (§ 5. e nem por isso leva a mácula de um tertium andrógino. n. O aspecto compreende desde a inatividade da polícia nos casos de bagatela (diversion to nothing) até os programas de educação intensiva” (Jakobs. 1996. a mera transliteração das regras prescricionais24 do sistema penal para o sub-sistema infracional (que integra o sistema do direito da infância e da juventude) revela-se inadequada e inadmissível. Ao fulminar-se o procedimento criminal (e a única conseqüência do crime é a aplicação de pena ou medida de segurança). pp. razão bastante para que o direito penal se abstenha de intervir ou de efectivar a sua reacção”( Dias. sem efeito estigmatizador. 2001 Direito e Democracia 295 . o que seria um incentivo a um nominalismo positivista insustentável. Mas não é disso que se trata no procedimento infracional. a situação jurídica do adolescente infrator não acabe por se reve- lar mais gravosa do que aquela do adulto autor de crime. entre tantos. antes representa a harmonização dos direitos fundamentais postos em linha de um potencial conflito. sob certas condições. recentemente. é razoável e imperativo que. deixar de aplicar medida sócio-educativa. uma reação mais rápida aos fatos puníveis menores e medianos e às faltas juvenis. 43-44. p. que pode culminar com aplicação de medida sócio- educativa ou de proteção. Ampla análise em Roxin. Todavia. “encontram-se as reações não sancionatórias (em que importa não só a ‘a causa’ do fato. a menos que mediada por uma interpretação constitucionalmente adequada e sis- têmica. pelo mesmo fato. devendo operar nesta hipótese em benefício adicional para adolescentes. pp. outra a prescrição do procedimento criminal. uma coisa é a prescrição das penas. a aplicação de uma qualquer sanção”. 17). ainda que se possa. 1997. que uma tal circunstância é. com boa razão (pela incidência do princípio da prescrição). 23 Confira-se. “por essa via. de fato. que não deixa de ser uma solução de compromisso. até porque se o desvalor de resultado seria o mesmo. Acompanhe-se o catedrático da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra: “É óbvio que o mero decurso do tempo sobre a prática de um facto não constituiu motivo para que tudo se passe como se ele não houvesse ocorrido. nesta grelha conceitual. porém. como é natural. torna-se impossível. considera-se. o desvalor da ação23 praticada por uma pessoa cuja personalidade está em desenvolvi- mento é condição peculiar a considerar na interpretação da lei (artigo 6° do ECA). Assim. parágrafos 1 e 2 JGG – Lei sobre Tribunais de Menores)”22. 318-326. como se chamando as coisas por outro nome fosse possível alterar sua natureza jurídica. p. se o Direito Penal opera através de normas de determinação (à conduta) ou de valoração (do resultado). não 22 “Na medida em que há um tratamento especial para os não adultos. E se o fato não deixou de existir.2.2. Jeschek. apartando-se do procedimento penal normal previsto no StPO e JGG (desviando-se antes de chegar a uma solução jurídico-penal: diversão). há desejos de apresentar ‘formas procedimentais e modos de reação alternativos e informais que permitam. reforçado e aberto.

É o princípio da concordância prática que se pretende efetivar. entre um puro modelo de proteção (welfare model) e outro de justiça (justice model). p. no fundo. das instituições e da sociedade” (Trinda- de. com distinções qualitativas (Canotilho. pp. 1088 e 1087 respectivamente): 1) os princípios impõem optimização. e coloca as crianças e os adolescentes num registro de anormalidade ou de anomalia. 67. Deve servir para estimular o processo de socialização e. na melhor perspectiva. sendo caso de esvaziar por completo qualquer um dos princípios em jogo. 2001 . que serve ao tema em questão: “Um direito mínimo para crianças e adolescentes não pode ser tão mínimo a ponto de prescindir das garantias individuais e se satisfazer com o modelo do direito das penas. Concordância prática dos princípios em jogo Há que se compreender. mas jurí- dico”. 1996. variando sua concretização conforme o condicionalismo fático-jurídico – as regras prescre- vem exigências que se cumprem ou não. mas de encontrar solução concreta e razoável. que corresponde. pp. a responsabilidade juvenil diferencia-se da imputabilidade do adulto. a Constituição como um sistema aberto de regras e princípios.2. individual e coletiva. neste sentido. mesmo por- que a delinqüência juvenil “não é um conceito psicopatológico. Em outras pa- lavras. ao contraste entre assistência e defesa social” (p. imperativo do princípio geral da proporcionalidade. Ambos participam do gênero nor- mas jurídicas. aumenta a responsabilidade dos adultos. pelo que o delito “não é o único fator em questão. n. é simultaneamente pessoal e social. “A contraposição estática entre o paradigma abolicionista e o paradigma repressor é improdutiva do ponto de vista científico e tem levado à oscilação entre indulgência e severidade. 68).”25 Preciosa observação. A noção de irresponsabilidade está tão equivocada quanto a da imputabilidade. as regras excluem-se. Abordagem interdisciplinar da delinqüência juvenil propõe uma su- peração dialética entre abolicionismo e repressão. 1999. 69-70). Reclama uma dimensão social.2. 25 Trindade. imanente ao Estado Democrático de Direito. 2) a convivência dos princípios é conflitual – das regras é antinômica (os princípios coexistem. “mais qualitativamente do que quantitativamente. 296 Direito e Democracia vol. 1996.” Adiante. nem o mais importante.

verificada a prática de ato infracional. enraizar-se (referênci- as sociológicas aos programas e pessoas) e caminhar (através da dinâmica processual e procedimental adequados. 220-224). significa que um princípio não tem validade absoluta. Esse princípio da concordância prática (. 223. do ECA). ao re- vés. o princípio da concordância prática (da harmonização) parte da ideia de igual “valor dos bens constitucionais (e não uma diferença de hierar- quia) que impede. “É. pp. 1998. p. con- soante peso e ponderação de outros princípios – as regras. exige-se que “o sacrifício de cada um dos valores constitucionais seja necessário e adequado à salvaguarda dos outros. integrar-se na com- petência interpretativa do juiz e. como princípio de interpreta- ção. isto é. segundo circunstâncias factu- ais e legais” (Canotilho. obedecem à lógica do tudo ou nada. (Canotilho. como solução. 2001 Direito e Democracia 297 .2. A harmonização. 224 respectivamente). dos aplicadores da Constitui- ção” (Andrade. sim) seja preservada na maior medida do possível. ínsita à convivência principiológica. tentando harmonizar da melhor maneira os preceitos divergentes. 1999. densificando e realizando na prá- tica as mensagens normativas constitucionais). justi- ça. uma actividade simultaneamente de in- terpretação e de restrição – de interpretação restritiva – mas que parece dever.Permite “que a Constitui- ção possa ser realizada de forma gradativa. no sentido de que possa se impor com o sacrifício total de outro. legitimar-se (os princípios consagram valores. Ao revés.2. p. Tal princípio executa-se “através de um critério de proporcionalidade na distribuição dos custos do conflito”. 222. inciso VII. tal como a concretização dos limites imanentes. A solução é de procurar “no quadro da unidade da Constituição. para que se não ignore algum deles.177) Tal concepção permite ao sistema respirar (pela “textura aberta” dos princípios). pp.) é apenas um método e um processo de legitimação das soluções que impõe a ponderação de todos os valores constitucionais aplicáveis. 1.”. e impõe o estabelecimento de limites e condicionamentos recíprocos de forma a conseguir uma harmonização ou concordância prática entre estes bens” (idem.150.”. em geral. 1. Vide também Andrade. o sacrifício de uns em relação aos ou- tros. 1998.. dignidade. nessa medida.089 e 1. 1.109 respectivamente). pp. Com os olhos no diploma legal brasileiro (precisamente artigo 112. 3) os princípios permitem o balanceamento de valores e interesses. para que a Constituição (essa. a autoridade judicial poderá aplicar ao adolescente além das medidas sócio-educati- vol. com capacidade deontológica de justificação). n..

da velha com o pó-de-arroz. No que interessa mais de perto. vale dizer.. e não dos esquemas. promoção. 1993. incisos I a VI. na esteira da luminosa proposta de Clèmerson Clève. na realidade. “limite e tarefa dos poderes estatais”27 . bem como os direitos e deveres individuais e a condição peculiar de pessoa em desenvolvimento26 . Edificar a dignidade. O número dos jovens e jovens adultos condenados por delitos graves e menos graves tem crescido continuamente desde meados da década dos anos 50. uma tarefa de todos Eu também sou real e racional. interpretar a lei levando em conta seus fins sociais (valor da proteção integral). eu que farei tudo mudar. Pode-se trazer a lição de Ingo Sarlet (1998. Jescheck considera. n. Mas para fazer tudo mudar é preciso partir daí. o pleno desenvol- vimento de cada indivíduo’” (Sarlet. 98-116). mas implica também. ‘a dignidade da pessoa humana constitui não apenas a garantia negativa de que a pessoa não será objeto de ofensas ou humilhações.. o que a torna. mas nem por isso destituída de plena eficácia) que o Estado deverá ter como meta permanente. 2001. 298 Direito e Democracia vol.. cuja mera leitura aponta para o evidente caráter protetivo. 2001. é um fenômeno normal no desenvolvimento de muitos jovens (criminalidade juvenil). eu que não acei- to. num sentido positivo. “com manifestações de desamparo e desordem presentes na infância e juventude (assistência irregular na escola. pensava. limite à atividade 26 Gizando que a prática de ações puníveis. do ECA.2. do ho- mem com o tique nervoso. Calcula-se que cons- tituem em média 15% dos jovens delinqüentes. com razão. pp.. a um só tempo. pp. podendo-se estimar que com 25 a 30 anos serão delinqüen- tes habituais. eu que construo esquemas.107-108). proteção e realização concreta de uma vida com dignidade para todos. pp. ao discorrer sobre o princípio da dignidade da pessoa humana. 60-1) Esta é uma tarefa estatal da qual os sujeitos jurídicos não podem abrir mão.” (Jescheck. interrupção prematura da educação .) o princípio da dignidade da pessoa humana impõe limites à atuação estatal. nas formas menos graves. mas também implica (numa perspectiva que se poderia designar de programática ou impositiva. Com efeito. a necessidade de uma política da dignidade da pessoal humana e dos direitos fundamentais. é de se destacar o aspecto cultural da dignidade humana. de acordo com a lição de Pérez Luño. objetivando impedir que o poder público venha a violar a dignidade pessoal. Seu ele- mento fixo e imutável é o núcleo inviolável. 4-5). pp. mais perigosa a “criminalidade precoce” (na faixa dos jovens entre 14 e 17 anos e jovens adultos entre 18 a 20). que podem representar sintomas de uma disposição criminal. qualquer uma das previstas no artigo 101. vida irregular e rápida sucessão de delitos). e se supõe que destes infratores precoces uns 25% aproximadamente acabam na senda do delito. incapacidade para uma atividade profissional duradoura. podendo-se sustentar.2. vas estrito senso. (Italo Calvino. 27 “(. 2001 . o que significa.

no sentido de que os juízes e tribunais estão obrigados. interpretação e integração. 126). revestindo-o de coerência inter- na. a outorgar às normas de direitos fun- damentais a maior eficácia possível no âmbito do sistema jurídico”30 . por meio da aplicação. n. que surjam no curso de mudanças sociais (p. 119). não aplicação de normas ofensivas aos direitos fundamentais). o que foi elaborado. a traduzir-se em dever de respeito e de proteção: direta abstenção do Estado e proteção contra agressões por parte de terceiros. 146) fala do “estrato programático da norma fundamental”. maximizá-la28 . 30 “. Assim. vol. do ambiente comunitário – recla- ma ações estatais no sentido de preservá-la e. assim. p. assegurar e consolidar a liberdade ameaçada. 127). a partir “dos direitos fundamentais da comunicação”. além da dimensão negativa óbvia (controle da constitucionalidade.. A dignidade também tem uma função integradora e hermenêutica. 331). Como tarefa imposta ao Estado – reconhecendo-se que depende. há uma “faceta positiva. impõe ações tendentes a efetivar e proteger a dignidade do indivíduo.)” (Sarlet.é de destacar-se o dever de os tribunais interpretarem e aplicarem as leis em conformidade com os direitos fundamentais. a Jurisdição Cível (. inclusive. E tem que fazer frente às ameaças novas. 28 O Estado deve acudir em ajuda de qualquer pessoa cuja dignidade resulte ameaçada. na Lei Fundamental. um indivíduo soberano em si mesmo. p. assim como o dever de colmatação de eventuais lacunas à luz das normas de direitos fundamentais.. sendo especial tarefa do legislador “edi- ficar uma ordem jurídica que corresponda às exigências do princípio”. p. 29 Hoffmann-Riem (1996. ao servir de parâmetro para aplicação de todo ordenamento jurídico. 1998. antes uma pessoa vinculada à comunidade (p. a par de legitimar a ordem jurídica e comunitária. que só é realizável como “liberdade mediante e com os demais”. Sua eficácia vin- cula toda e qualquer atividade estatal. proteger a população ante o crime conta- se entre as obrigações do Estado (p. com independência da origem pública ou privada destes perigos (Benda. o Tribunal Constitucional Alemão não vislumbra.2. alçando-se à condi- ção da democracia.. Benda refere que a ordem constitucional há que se definir ante a tensão entre a auto-suficiência do indivíduo e as necessidades. isto é. direitos e obrigações que derivam das circunstâncias atuais da vida em comunidade – a qualidade de uma constituição depende decisivamente de ofertar recursos para fazer frente com êxito a tais inevitáveis conflitos. O princípio. A par da óbvia garantia negativa (nenhuma pessoa será objeto de ofensas ou humilhações). o sentido positivo do princípio implica o tendencial e pleno desenvolver da personalidade de cada indivíduo. Certamente. “a concretização do programa normativo do princípio da dignidade da pessoa humana”29 . dos poderes públicos. mesmo. 1996. 2001 Direito e Democracia 299 . não menos importante por ser instrumental.. 120). a encomendar ao Estado apoiar.2. o que alcança. em grande medida. Quanto à vinculação dos juízes e tribunais aos direitos fundamentais. em maior ou menor grau.

VI do § 3° do art. do Capítulo III. que compreende: garantias processuais quando lhes forem atribuídos atos infracionais (art. n. 115 do Código Penal).2. que tem a seu favor. prazos prescricionais reduzidos pela metade (art. É preciso harmonizar quais princípios? A imprescritibilidade é exceção expressa na Constituição Federal (art. 112 opera como norma de ligação do Título II do Livro II ( das medidas de proteção) com o respectivo título III (da prática do ato infracional). 2001 . os direitos ameaçados dos adolescentes. Uma das formas de aplicar tais medidas protetivas vem no bojo de um pro- cedimento para verificação da prática de ato infracional (ECA. e Seção V. § 3°. 33 Que só podem jogar a favor do adolescente quando em cotejo com adultos que praticaram condutas semelhantes. VII. da sociedade e do Estado assegurar. é dever da família. do Acesso à Justiça.Mapeando a rota legal Voltam-se. Nos termos do art. art. do Título VI. aos preceitos legais. 171 e 190 do ECA. art. 300 Direito e Democracia vol. 227 da CF). obediência aos princípios da brevidade. 152 do 31 De fato. tudo do Livro II – Parte Especial)31 . na seara da Infância e da Juventude. “caput”. o inciso VII do art. Inexiste referência nos arts. 5°. Em situação de risco. agora. entre 18 e 21 anos de idade. o dever de pro- teção do Estado é exigível quando configurada situação de risco à sua dignidade de pessoa humana. primeiro há que reconhecer.2. O princípio da proporcionalidade não se compadece com o tratamen- to mais severo dispensado a um adolescente do que a um adulto32 . excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desen- volvimento em caso de privação da liberdade (inciso V)33. dos Procedimentos. tam- bém (talvez principalmente) dos infratores (art. da Consti- tuição Federal). lisamente. 227. que não há regra específica. o que se consubstancia num direito a proteção especial. Fácil de ver que. XLII e XLIV). tudo unificado procedimentalmente. seja pela sua conduta (ato infraci- onal) ou por ação/omissão da sociedade/Estado (catalisadores de risco). com absoluta prioridade. 98 do ECA. 112. medidas de proteção são aplicáveis aos adolescentes (foco da investigação) sempre que seus direitos forem ameaçados/violados. Na concordância prática de princípios em tensão. A norma legal de remissão está no art. e programa de prevenção e atendimento especializado nos casos de drogadição (inc. 171 a 190. 227. IV). 32 Mesmo a um adulto jovem.

ECA e conduz à legislação processual pertinente no que tange aos proce-
dimentos regulados no ECA. Não serve, portanto, para legitimar a aplica-
ção, nem mediata, da prescrição34 . Não há norma de envio nas disposi-
ções gerais acerca da prática de ato infracional (arts. 103-5), dos direitos
individuais (arts. 106-9), das garantias processuais (arts. 110 e 111) e,
tampouco, nas disposições gerais atinentes às medidas sócio-educativas
(art. 112 a 114, salvo remessa, no art. 113, aos arts. 99 e 100, que regulam
a aplicação das medida de proteção).

O ENTREPOSTO PROPOSTO
O esforço argumentativo, enfim, pretende ter demonstrado:
a) os adolescentes não devem ser tratados de modo mais seve-
ro que um adulto que tivesse praticado fato semelhante35
– circunstância que aponta para a conveniência da apli-
cação analógica das regras incidentes sobre a prescrição
penal, a fim de atingirem a pretensão do Estado, de impor
medida sócio-educativa, de natureza aflitiva, passado tem-
po além do razoável em que se quedou inerte (e que se
esvai ainda mais rápido para um adolescente);
b) o Estado tem o dever de proteção irrenunciável em rela-
ção a sua pessoa e sua família, do qual não se pode de-
mitir pela mera inércia de autoridades administrativas –
circunstância que indica a necessidade de se manter a
jurisdição da Infância e da Juventude, a fim de que, ao

34
Sem que seja preciso entrar na polêmica acerca da natureza jurídica da prescrição, se é regulada por normas
de natureza substancial ou processual, dominante a teoria mista (Fragoso, 1985, pp. 421-422; Dias, 1993,
pp. 700-701), prevalecendo na jurisprudência a contagem do prazo prescricional como prazo penal, aplican-
do-se-lhe o art. 10 do CP. Isso porque é evidente que o instituto da prescrição não tem caráter procedimental.
35
“Também para a delinqüência juvenil se procuram insistentemente novos caminhos de política criminal que
são, em boa medida, caminhos de descriminalização. Por um lado, parece adquirido que não devem ser
criminalmente punidas as condutas dos menores que não constituiriam crimes se praticadas por adultos.
Por outro lado e sobretudo, aumento o coro dos que reclamam um recurso maior a solução de diversão, ou
mesmo de não intervenção radical, como vias privilegiadas para induzir a conformidade por parte dos
jovens – na linha conhecida reivindicação leave the kids wherever possible (Schur); e em conformidade, de
resto com os ensinamentos da criminologia interaccionista. São, com efeitos, os jovens os que menos
resistência oferecem à eficácia criminógena das reacções criminais, através designadamente da adscrição
duma identidade desviante e da entrada numa carreira delinqüentes” (Dias/Andrade, 1996, p. 431).

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 301

cabo do devido processo legal, aferindo o fato concreto,
exerça seu dever, sendo o caso, de aplicar medidas de
proteção para o adolescente ou mesmo (e provavelmen-
te) em relação a seus pais36 .

Não se trata, pois, propriamente, de prescrição de preten-
são estatal. Mas de afastar-se a aplicação de medidas só-
cio-educativas a adolescente, por inconstitucional violação
do princípio da proporcionalidade, sempre que, para fato
semelhante, não subsistir possibilidade de apenamento para
adulto (mesmo entre 18 e 21 anos de idade). Considera-
ção que deixa incólume o dever estatal de levar a cabo o
procedimento de apuração do ato infracional e, sendo ne-
cessário, aplicar medida de proteção ao adolescente e a
seus pais ou responsáveis37 .

Não se pense que a proposta culminaria num idealismo que poderia
deixar a sociedade desprotegida e desafiada por infratores perigosos. A
conseqüência pragmática pode-se alinhavar em breves pinceladas: o ho-
micídio doloso (mesmo na figura simples), o furto qualificado, o estelio-
nato, o roubo, a extorsão (em qualquer das suas formas), o estupro, o
atentado violento ao pudor, o tráfico de entorpecentes – nenhum destes

36
O que se harmoniza com as bases da mais arejada política-criminal de prevenção do delito. Das oito
apresentadas por García-Pablos, cinco podem ser importadas e aplicadas ao Direito Penal Juvenil: a)
Prevenir significa “intervir na etiologia do problema criminal, neutralizando suas causas”; b) A efetividade
dos programas de prevenção deve ocorrer a médio ou longo prazo. Um programa é tanto mais eficaz quanto
mais se aproxime etiologicamente das causas do conflito em que o delito se exterioriza; c) A prevenção
deve configurar-se, antes de tudo, como prevenção social e comunitária, precisamente porque o crime é
um problema social e comunitário; d) A prevenção implica prestações positivas para neutralizar situações
de desequilíbrio. Só a reestruturação da convivência entre a comunidade e seus membros poderá trazer
resultados satisfatórios para a ordem e para a prevenção do delito; e) A prevenção pressupõe uma
definição mais completa do cenário criminal e dos fatores que interagem, uma estratégia coordenada e
pluridirecional: o infrator não é o único protagonista do sucesso delitivo. Os programas de prevenção
devem orientar-se para todos os elos da comunidade. (Garcia-Pablos de Molina, 1996, pp. 264-265). Para
uma intervenção reabilitadora, há que “conscientizar a sociedade para que assuma a responsabilidade que
a ela corresponde (...) o crime se compreenda nos limites comunitários: como problema nascido na e da
comunidade a que o infrator pertence e segue pertencendo” (idem, pp. 85-86).
37
“Voltava a ver o rosto exageradamente maquiado de sua mãe dizendo ‘você existe porque me descuidei’.
Coragem, sim senhor, coragem é o que lhe havia faltado. Pois, do contrário, ele teria terminado na cloaca.
Mãecloaca (...) – Sempre fui um estorvo. Desde que nasci. Sentia-se como se gases venenosos e fétidos
tivessem sido injetados em sua alma, a milhares de libras de pressão. Sua alma, inchando-se a cada ano
mais perigosamente, já não cabia em seu corpo e ameaçava a qualquer momento lançar jatos de imundície
pelas fissuras. – Grita o tempo todo: Por que me descuidei?” (Sabato, 2002, pp. 16 e 28).

302 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001

atos infracionais sofreria efeitos prescricionais (todos têm penas superio-
res a quatro anos, inexistindo lapso prescricional menor do que seis anos
– arts. 109, incs. I a III, e 115, ambos do CP –, pelo que um adolescente
inusitadamente precoce, que os cometesse aos 12 anos de idade, conti-
nuaria passível de medida sócio-educativa até os 18 anos de idade, mar-
co da imputabilidade); o Estado teria quatro longos anos para aplicar
medida sócio-educativa a atos infracionais não particularmente graves,
como o auto-aborto, o furto simples, a apropriação indébita e a recepta-
ção dolosa (CP, arts. 109, inc. IV, e 115); contaria com prazo de dois anos
para responder a atos infracionais de calúnia ou de invasão de domicílio
à noite ou com emprego de arma, de resistência ou porte de substância
entorpecente para uso próprio (arts. 109, inc. V, e 115, ambos do CP); e,
no que parece suficiente, não deveria ultrapassar o prazo de um ano para
aplicar medida sócio-educativa em relação a delitos de menor potencial
ofensivo, tais como lesão corporal simples, ameaça, dano, injúria etc. (CP,
arts. 109, inc. VI, e 115).
Uma solução que se ancora em pressupostos epistemológicos. Por exem-
plo, na subjetividade barroca da transição paradigmática vislumbrada por
Boaventura de Sousa Santos (2000, p. 335) também socorre o extremismo
que produz/devora as formas: através do sfumato (técnica de pintura que
consiste em esbater os contornos e as cores entre os objetos, com o que se
cria o próximo e o familiar entre inteligibilidades diferentes) e da mestiça-
gem (a criar novas formas de constelações de sentidos).
O último conceito é uma das manifestações da hibridação, que deriva
da sociabilidade de fronteira própria de um período de transição, cujo
tipo-ideal induz: a) ao uso seletivo e instrumental das tradições (a novi-
dade da situação leva à criação e ao oportunismo); b) à invenção de
novas formas de sociabilidade (a reforçar a responsabilidade pessoal pela
conseqüência de cada ato); c) às hierarquias fracas; d) à pluralidade de
poderes e ordens jurídicas; e) à fluidez das relações sociais; e f) à promis-
cuidade de estranhos e íntimos, de herança e invenção. Tal sociabilidade
assenta em limites e na constante transgressão destes, numa “escassez de
centros e na abundância de margens”, que resulta de uma permanente
definição e redefinição dos limites: experienciá-los sem os sofrer. Dita
experiência pode-se dar pela navegação de cabotagem e, no que interes-
sa mais de perto, pela hibridação, que consiste em “atrair os limites para
um campo argumentativo que nenhum deles, em separado, possa definir
exaustivamente (...) obrigando-os a confrontarem-se reciprocamente fora
do seu terreno próprio” (Santos, 2000, pp.321-330).

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 303

O ECA é, sem desdouro, um diploma híbrido, a dinamizar fronteiras
tradicionais e provocar o diálogo entre disciplinas amiúde encastela-
das. Se é certo que tem um núcleo duro autônomo (art. 208 e 148, I a
VII), convive com uma pluralidade teórica de ordens jurídicas, cuja
pedra de toque é uma fluida situação de risco (art. 148, parágrafo único
c/c art. 98, I a III), agrega hipóteses de competência administrativa,
estranhas à jurisdição (art. 149) e incita à invenção de novas formas de
sociabilidade, a reforçar a responsabilidade pessoal do artífice-intér-
prete, em face da clara supremacia da necessidade de resolver o proble-
ma sobre o sistema (art. 153)38.
Um espaço-desafio, portanto, propício, com garantia de prioridade, à
efetivação de direitos fundamentais e orientado por idéia de prevenção e
pela implantação de política de atendimento. Um campo de atuação ins-
trumentalizado por medidas de proteção e sócio-educativas.
Nessa ampla moldura (limites) e num movimento em busca de um
ideal justo e digno para a juventude brasileira (período de transição) é
preciso selecionar, com senso de oportunidade, as tradições dogmáticas
que (ainda) não têm consciência de suas fronteiras. E, sempre que neces-
sário, transgredi-las. Para que se possa experimentar a convivência com
nossos jovens, sofrê-la, mas não a temer39.
O campo argumentativo proposto, enfim, recusa que os tópicos referi-
dos definam, exaustiva e exclusivamente, os limites e as possibilidades de
soluções dos problemas concretos de jovens infratores. E deseja que desse

38
O relatório do Observatório Permanente da Justiça Portuguesa giza a particularidade da jurisdição de
menores, que reúne funções oriundas da justiça penal, da justiça civil etc., sinalando que o recurso a
conceitos fluidos, como perigo, “e o valor programático dos textos normativos, obriga o juiz a construir,
em cada situação, soluções jurídicas que, recorrentemente, reenviam às normas sociais”, a inserir o
trabalho do juiz “numa área mais vasta, que não é meramente jurídica, mas de intervenção social”
(Relatório, s/d, p. 13).
39
Evidente que há adolescentes infratores violentos, mas há exagero na histeria da (in)segurança pública que
assola a pauta nacional. A um, porque o ECA, bem aplicado, tem condições de responder com eficácia
(entre parênteses a limitação da internação em três anos). A dois, porque o que às vezes é apresentado
como “guerrilha urbana” não passa de manifestação cultural própria da fase de desenvolvimento peculiar.
Confira-se Norbert Schindler, 1996, pp. 265-324), que inicia com caso exemplar: o clero protestante de
Schaff (Suíça) reclama energicamente ao Conselho da Cidade contra o vandalismo juvenil – “nas trevas
da noite circulam com tambores, e durante a noite saem lambuzando com fezes humanas as fechaduras das
portas dos pregadores; e mais: cortam árvores de homens probos, a quem custara tanto esforço, dinheiro e
trabalho plantá-las.”. Isso, no ano de 1532! Por outro lado, “estudos da Europa Ocidental e Canadá
demonstram que 50% a 60% da delinqüência juvenil é dirigida a bens materiais (furtos) e apenas 5% dos
casos se dirige exclusivamente contra as pessoas” (Relatório, p. 9).

304 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001

19). 1.S. na resposta ideal (olímpica?). 15 anos de idade. O Mito da Inimputabilidade Penal e o Estatuto da Criança e do Adolescente. pp. elas expressam combates jamais ganhos e sempre recomeçados.. 2001. em 08 de abril de 2002 compareceu com seus pais.L. Aquiles-infrator vencerá tantas batalhas. nas tardes de quinta-feira. M. com os mesmos versos de Mário de Andrade que abrem. Está freqüentando o “Curso de pintura em tecido”. 2001 Direito e Democracia 305 . Assim o historiador francês termina sua obra.” (Gruzinski.” (Azevedo. apareçam novos centros. 1999. 39. no sentido de privilegiar tal ou qual método (interpretativo). a seguir. Por ora. em que se incluem o senso de conveniência e de oportunidade e a prefiguração dos resultados da decisão. Está participando do grupo de gestan- tes na Secretaria de Saúde (Unidade Sanitária 4. fl. Na obra.B.M. Mas fornecem o privilégio de se pertencer a vários mundos numa só vida: Sou um tupi tangendo um alaúde. p. p. que acon- tece na Secretaria de Trabalho e Ação Social (responsável a senhora G..2. confronto recíproco. enfer- meira responsável A.A.O). 40 “As mestiçagens nunca são uma panacéia.R. n. “Alguns são próprios à experiência comum. navegar é preciso . Antonio Fernando do. para entrevis- ta regular com a assistente social J. 2ª Vara Criminal e Juizado da Infância e da Juventu- de da Comarca de Cachoeira do Sul. 140-141). n°5.. 156). Com o qual. e novas margens. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS AMARAL E SILVA.” (Azevedo. outros decorrem de hábitos intelectuais e automatismos de pensamento dos quais as ciências sociais têm por vezes dificuldade em se livrar. 41 “Qualquer juiz. “a opção final. neste ínterim. 1998. não importa a instância em que atue. 320). precisa arrimar-se na técnica jurídica para decidir. No mesmo sentido. vol. o cap.) – Processo de Execução de Medida nº 3971- 113. Rev. faz-se sempre em conformidade com o resultado que se deseja atingir.. Está cursando a 5ª série do ensino fundamental na Escola M.41 Antes. Não lava as mãos. a fortiori o juiz constitucional.40 Pois.S. Hefesto-Juiz não volta as costas a Tétis-famílias em risco. numa fronteira dialética.L. Está freqüen- tando com assiduidade e regularidade o programa de soci- alização. com a clara consciência da necessidade de um juízo político.2. e A. aviva as chamas e forja um maravilhoso escudo (medida de proteção). interroga sobre os obstáculos que dificultam nossa compreensão das mestiçagens. S..D.. em epígrafe.” (p. ESMESC..

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n. ramo do Direito Públi- co. o artigo demonstra que a lei tratou as cidades como territórios cuja gestão deva ser democratizada e cujo desenvolvimento deve perseguir a idéia Texto originalmente apresentado no 2º Congresso Brasileiro do Ministério Público de Meio Ambiente. mestra em Planejamento Urbano e Regional pelo PROPUR-UFRGS. concretizando o princípio constitucional da Função Social da Propriedade e esvaziando a visão liberal clássica do instituto assumida pelo Código Civil Brasi- leiro.2. no painel “Equilíbrio ambiental no espaço urbano”. Fair and Democratic Cities BETÂNIA ALFONSIN Advogada. 2001 Canoas Direito e vol. O Estatuto da Cidade e a construção de cidades sustentáveis. 2001 p. realizado em Canela de 29 a 31 de agosto de 2001. Direito vol. e Democracia n.Universidade Luterana do Brasil e assessora jurídica da Secretaria do Planejamento de Porto Alegre. Professora na Faculda- de de Direito da ULBRA . O novo diploma legal faz da propriedade imobiliá- ria urbana um instituto regulado pelo Direito Urbanístico. Além disto. membro da Coordenação da ONG ACESSO .2.309-317 309 .2 Democracia 2º sem.cidadania e direitos humanos (Porto Alegre).2. RESUMO O artigo demostra a importância da promulgação do Estatuto da Cidade na renovação paradigmática do tratamento dispensado ao direito de propriedade no ordenamento jurídico pátrio. justas e democráticas City Ordinance and the Building of Sustainable.

entendida como compromisso com a dignidade da pessoa humana e com o meio-ambiente ecologicamente equilibrado. Para os territórios urbanos. A promulgação do Estatuto da Cidade tem um sentido absolutamente especial para as cidades brasileiras e para o Ordenamento jurídico pátrio. and empties the classical liberal view assumed by the Brazilian Civil Code. urban policy. de sustentabilidade. as part of the Public Law.2. no entanto. 2001 . ABSTRACT The article shows how significant is the promulgation of the City Ordinance for the paradigmatic renewal of the treatment administered to the right of property in Brazilian juridical order. the article also shows that the Law considered cities as territories which management should be demo- cratize and which development should pursue the ideal of sustainability. So it solidifies the constitutional principle of the social function of property. raramente são percebidos. The new legal document makes of urban properties an institute regulated by Urban Law. Environmental Law. social function of property. A história da produção de nossas cidades tal como se configuram en- volve elementos políticos. Key words: Urban Law. a relação Direito X Cidade começou a se tornar clara ainda ao tempo do Brasil Colônia. De fato. culturais. debatidos ou explicitados. n. já não é possível descrever as mazelas do urba- no brasileiro sem falar do papel que vem sendo cumprido pelo Direito nesse processo. Direito ambiental. Besides. understood as a compromise between human dignity and a ecological balanced environment. Os ingredientes jurídicos da receita. quando havia todo um 310 Direito e Democracia vol. fun- ção social da propriedade. Se fizermos uma retrospectiva. Para o Direito brasileiro. Palavras-chave: Direito urbanístico. pela primeira vez. sociais e econômicos da maior rele- vância. O jurista Edésio Fernandes (2001) tem tido uma contribuição fundante na compreensão dessa dimensão do fenômeno urbano. é dispensado um tratamento específico e prenhe de promessas de correção das graves distorções do processo de urbanização de nosso país. o signifi- cado é tão ou mais importante: rompemos com uma tradição de regula- ção do direito de propriedade pela matriz do liberalismo jurídico clássico e o alcance da novidade ainda irá surpreender os próprios juristas.2. política urbana.

Deri- vou daí uma profunda desigualdade na distribuição dos investimentos públicos. A promulgação da Lei de Terras (1850) chancelou de forma inequívo- ca esta dualidade estatutária que marca. formal/informal. que historicamente. 21-22). Assim. n. se com- binou a uma legislação urbanística cada vez mais sofisticada e que refor- çou a partição do território das cidades entre zonas “dentro da lei” e zonas “fora da lei”. A partir daí. já que sua relação com a terra não é titulada e ocupação está sempre desconforme com os preceitos urbanísticos. é o signo fundante de nosso Direito e perpassará toda a história urbana bra- sileira. pp. regular/irregular.2. que re- grava o regime de concessão de terras sob a forma de sesmarias. 1997. sob a forma de mercadoria. condena uma boa parte da população das cidades a uma condição de subcidadania. Raquel Rolnik chama atenção para um fato da maior importância. ou legal/ilegal. pura e simples. um deles passava por um sistema formal/oficial de titulação em relação à ter- ra e o outro. 2001 Direito e Democracia 311 . sempre ocorrem nas regiões já bem infra-estruturadas da cidade. em um mercado imobiliário urbano nascente. deslegitimou a posse/ ocupação como meio de acesso legal à terra no país. A Lei de Terras (art. A delimitação geográfica das sesmarias e datas era bastante imprecisa. sem qualquer registro. O regime das sesmarias era uma concessão de domínio feita pela Coroa ao sesmeiro condicionada ao uso produtivo da terra e à ocupação efetiva da mesma (Ro- lnik. posteriormente reforçada pelo caráter absolu- to assumido pela direito de propriedade no Código Civil de 1916. A única forma admi- tida de aquisição da terra no Brasil passou a ser a compra. se estabelecesse nos interstícios do sistema dominial sesmarial. o território das cidades. Embora ambos os sistemas se baseassem na ocupação efetiva da terra. como é sabido. parida nas relações jurídicas do Brasil Colônia. a irregularidade jurídica/urba- nística da ocupação serve como uma espécie de “escudo” para justificar o abandono dos territórios “fora da lei” pelo Poder Público e a lei serve vol.2. ordenamento jurídico consubstanciado pelas ordenações de então. no Brasil. Essa dualidade. embora legítimo. O fato é que essa perversa combinação do Direito Civil com o Direito Urbanístico. 1). permitindo que a posse. a história é bem conhecida: essa determinação legal rela- tiva à propriedade da terra. Um sistema semelhante (as “datas”) foi estabelecido para os nascentes núcleos urbanos. indelevelmente. passava pela mera posse. absolutizando o direito de propriedade e inserindo a terra.

312 Direito e Democracia vol. lotea- mentos clandestinos e irregulares. cortiços improvisados em casa- rões deteriorados e sem as mínimas condições de habitabilidade. p. conjuntos habitacionais ocupados e sob ameaça de despejo. é que esta última ocupa uma área seguramente maior que a área ocupada pela cidade “legal”. sintetiza o “caleidoscópio que é a orga- nização espacial da cidade.” Essa irregularidade assume múltiplas faces e diversas tipologias estão marcadas pela condição “irregular” no Brasil. etc. como fonte inequívoca de legitimação de uma ordem excludente e injusta. O mais cruel dessa dualidade de “estatutos de cidadania” conferido aos moradores de um lado da cidade formal e de outro da cidade infor- mal. como instrumento de acumulação de riqueza e concentração da renda nas cidades. que atua quase sempre em áreas ambientalmente vulneráveis (justamen- te aquelas áreas “excluídas”. em uma única imagem: a contraposição entre um espaço contido no interior da minuciosa moldura da legislação urbanística e outro. em uma imagem bastante poderosa. matas nativas e margens de mananciais e cursos d’agua. e. em sua tese de Doutoramento sobre a cidade de São Paulo. pelo menos 30% a 50% das famílias moradoras dos territórios urbanos brasileiros. A falta de acesso regular a um espaço de radicação nas cidades leva a popu- lação carente a buscar alternativas junto ao mercado imobiliário ilegal. Além disso. São favelas resultantes da ocupação de áreas privadas que se encontravam vazias à espera de valo- rização. 2001 . por exemplo. casas sem “habite-se”.2. moram irregularmente (no Recife estima-se que este índice se aproxime de 70% dos domicílios urbanos). mas não seria exagero afirmar que. em média.2. três vezes maior. e as realida- des municipais também. Uma das mais nefastas conseqüências desse processo de produção ir- regular das cidades é a degradação ambiental dos cenários urbanos. do mercado imobiliário regular) loteando áreas de preservação ambiental como encostas e topos de morro. que tem hoje na figu- ra do condomínio fechado (burlando a lei de parcelamento do solo) e da privatização da orla marítima e fluvial algumas de suas expressões mais importantes. eternamente situado na zona intermediária entre o legal e o ilegal. Raquel Rolnik (1997.181). n. favelas em áreas públicas resultantes da ocupação de áreas do- adas ao Poder Público por loteamentos. há a irregularidade produzida pelas classe média e alta. As estimativas variam muito. por suas características e gravames legais. portanto.

n. Dentre os instrumentos que mere- cem destaque. O avanço é bastante grande. uma clara visão do direito de pro- priedade subordinado ao cumprimento de sua função social. A lei não ignora essa história de produção das cidades. ao mesmo tempo em que adota uma série de instrumentos de reforma vol. com a promulgação da Constituição Federal de 1988. retirando-o em definitivo. com seus singelos dois artigos abriu uma ampla gama de possibilidades de intervenção do Poder Público sobre o território das ci- dades e sobre a propriedade urbana. As “expressões” de irregularidade jurídica/urbanística. O Estatuto da Cidade. Essa História. trazendo a regulação do direito de propriedade imobili- ária urbana para o Direito Público. Não pode ser outra a interpretação das diretrizes gerais da lei que coloca a gestão democrática.pregado. Todos esses instrumentos trazem como pressuposto. 182.F. O capítulo “Da Política Urbana” da C. Lei Federal de Desenvolvimento Urbano que regulamenta o capítulo da Política Urbana da Constituição Federal. pelo movi- mento da Reforma Urbana . a sustentabilidade urbano-ambiental. como cor- retamente observa Edésio Fernandes (2001).2. Dentre as boas novidades da lei encontra-se o visível esforço para. § 4º) e para os instrumentos de Regularização Fundiária. como a Usucapião Co- letiva e a Concessão de uso especial para fins de moradia. no entanto. a co- operação entre os vários setores sociais e a justa distribuição dos benefíci- os e ônus decorrentes do processo de urbanização dentre os objetivos do pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade. um legado da História da re- gulação tanto da propriedade imobiliária como das cidades brasileiras. reafirmando o papel central do Plano Diretor como “espinha-dorsal” da regulação urbanísticas das cidades. bem como suas conseqüências perversas. posiciona-se clara e abertamente como con- junto de instrumentos para intervir nessa realidade a fim de transforma- la. A lei regulamenta uma série de instrumentos jurídicos e urbanísti- cos. como vimos. foi recentemente promulgado como coroamento de uma década de lutas por reforma urbana no Brasil. chamamos atenção para a regulamentação das sanções urbanísticas e tributárias aos terrenos sub-utilizados (art. pelo contrário. há muito tempo. teve seu rumo positivamente alterado.2. 2001 Direito e Democracia 313 .para “imperativo jurídico”. das garras da visão liberal e individualista que situa o direito de propriedade como objeto do Direito privado. A Função Social da Propriedade transitou de “imperativo ético” . Esse “movimento” do direito de propriedade inaugura um novo paradigma no tratamento da propriedade imobiliária urbana no Brasil. são.

. da segurança e do bem- estar dos cidadãos.) a políti- ca de desenvolvimento urbano deve ser destinada para pro- mover o desenvolvimento sustentável.) o direito ao desenvolvimento e o direito a um meio ambiente sadio têm como vínculo o desenvolvimento sus- tentável (.2. de modo a atender as necessidades essenciais das gerações presentes e futu- ras. p. Os conflitos (quase sempre mal-resolvidos ou empurrados para baixo do tapete) entre esses direitos tem sido uma das mais tristes marcas ca- racterísticas da Política Urbana brasileira. 2001 . Além disso. inciso VIII.2. A lei. (grifo nosso) A cidade marcada pela desigualdade social e pela exclusão territorial não é capaz de produzir um desenvolvimento sustentável. desde seu primeiro artigo estabelece que objetiva regular o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo. para delimita-la: adoção de padrões de produção e consumo de bens e serviços e de expansão urbana compatíveis com os limites da sustentabilidade ambiental. n.)... colo- ca como uma das diretrizes da política urbana a ordenação e controle do uso do solo visando evitar a poluição e a degradação ambiental. 65 e 69) situa o problema adequadamente: (. social e econômica do Muni- cípio e do território sob sua área de influência.. utilizando conceito bastante am- plo.. 314 Direito e Democracia vol. não negligenciar o necessário balanço entre a garantia do direito humano à moradia e o direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado nas cidades. sem comprometer a habilidade das gerações futuras atenderem suas próprias necessidades. bem como do equilíbrio ambiental.(. urbana. de modo a ga- rantir à pessoa humana uma qualidade de vida digna. O atendimento dessas necessidades significa compre- ender o desenvolvimento urbano como uma política públi- ca que torne efetivo os direitos humanos. Parece de todo acertado essa compatibiliza- ção.. Nelson Saule Júnior (1997. expresso no artigo 2º. Questão das mais importantes de salientar é o fato de que a lei adota a sustentabilidade como um objetivo. O princípio do desenvolvimento sustentável fundamenta o atendimento das necessidades e aspirações do presente.

2001 Direito e Democracia 315 . social. para significar a mais varia- da plêiade de questões. plataformas internacionais resultantes da Conferência Interna- cional sobre meio ambiente (ECO 92) e da Conferência Internacional sobre assentamentos humanos (Istambul. A tarefa de planejar a cidade passa a ser uma função pública que deve ser compartilhada pelo Estado e pela sociedade – co-responsáveis pela observância dos direitos humanos e pela sustentabili- dade dos processos urbanos. é indiscutível que a idéia de que o desenvolvi- mento para ser sustentável deve ser capaz de “atender as necessidades das presentes gerações sem comprometer a possibilidade das gerações fu- turas atenderem as suas” (Relatório Brundtland – 1987 ) deu um passo necessário. A Agenda 21 e a Agenda HABITAT. Os eventuais conflitos decorrentes de sua interpretação/com- patibilização deverão ser equacionados através de processos inclusivos e de- mocráticos de governança urbana.2. e a transferir o direito de construir do proprietário para outras regi- ões da cidade objetivando a preservação do bem de interesse ambiental. já que pode ser apropriado de diferentes maneiras. Para nossa reflexão aqui. n.. por sua pouca operacionalidade. econômi- ca e temporal dos processos urbanos. cabe frisar que a sustentabilidade é um con- ceito complexo. integrando as políticas de planejamento urbano. podemos ressaltar que dentre os instrumentos adotados/recepcio- nados pelo Estatuto da Cidade. O interesse ambiental de determinado imóvel ou área da cidade autoriza o Poder Público a realizar operações urbanas visando alcançar melhorias ambien- tais. Mais do que nunca as cidades brasileiras estão desafiadas a “casar” a gestão urbana e a gestão ambiental. A gestão democrática é o método proposto pela própria lei para conduzir a política urbana. 1996). em direção a um futuro mais promissor para a humanidade.. por diferentes atores. instrumento novo. vol. Ainda no que diz respeito à preocupação da lei com a questão ambi- ental.2. se prevê o zoneamento ambiental e o Estudo prévio de impacto ambiental que deverá ser acompanhado. Não pode ser usada de forma reducionista e esta parece ser a concepção adotada pelo Estatuto da Ci- dade – compreende uma dimensão ambiental mas não se reduz a ela – até porque estamos falando de cidades. Por mais que o conceito de desenvolvimento sustentável venha sendo questionado. agora. que envolve as dimensões ambiental. de um Estudo de Impacto de Vizinhança. a política habitacional e a política ambiental. embora não suficiente. precisam ser encaradas como com- plementares e as cidades compreendidas como arenas privilegiadas de sua implementação.

Mas somos otimis- tas: acreditamos que o Estatuto da Cidade é marco de fundação de uma efetiva reforma urbana no Brasil. a história de gestão urbana no Brasil é uma histó- ria de promiscuidade e troca de favores entre as elites locais e os ocupan- tes de postos de governo na administração pública. o desafio en- volve dimensões jurídicas. sim. vamos levar. democráti- cas. Lei é instrumento – a avaliação se dá na prática: quem opera. pudermos contrapor à ordem neo-liberal. sustentáveis e até mesmo mais belas. 2001. 316 Direito e Democracia vol. 2001 . Porto Alegre. Belo Horizonte: Del Rey. fragmentada e segregadora da globa- lização a brava possibilidade de viver em cidades mais justas. n. políticas e culturais. algum tempo. Tarso – Diretrizes políticas – consolidação para orientar uma formulação estraté- gica. GENRO. Terá valido a pena teste- munhar e protagonizar a mudança se. mais adiante. Há quem desanime julgando que tudo isso vai levar muito tempo. Tudo isso é muito novo para as cidades brasileiras. Edésio. Pelo contrário. sociais..2. Direito Urbanístico e Política Urbana no Brasil. Por óbvio não temos a ingenuidade de encarar a lei – tomada em si mesma – como panacéia para resolver a complexa equação urbana. uma boa lei precisa de um bom processo de governança urbana para atingir adequadamente seus propósitos e realizar seu potencial. Como já se disse. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS FERNANDES. Prefiro resgatar a escala temporal da História do Brasil e saber que levamos 500 anos para construir essa ordem excludente – para “resistir e avançar” (Genro. Incremento da cidadania e dos direitos humanos e sustentabilidade urbano-ambiental. territórios que - vistos como mercados e oportunidades de negócio pelos donos do capital imobiliário – nunca foram geridos pelo conjunto de seus cidadãos/atores sociais. como opera. Estamos diante de uma rara oportunidade de modificar uma matriz de gestão secular- mente construída e que foi incapaz de colocar os direitos humanos e/ou o direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado no centro da agenda e das preocupações governamentais. 2001). mimeo.2. Qual o horizonte? Inclusão e Desenvolvimento Social. 2001. o Estatuto começa a erguer sólidos alicerces de mudan- ça. Se a Constituição Federal lançou as bases para tanto. Assim. pós-moderna.. para quê e para quem opera são as perguntas fundamentais.

Novas perspectivas do Direito Urbanístico brasileiro. n. Studio Nobel. Coleção Cidade Aberta. Sergio Antônio Fabris Editor. Raquel . pgs.A cidade e a lei legislação. Porto Alegre. Aplicação e eficácia do Plano Diretor. FAPESP. Ordenamento constitucional da Política Urbana. ROLNIK.2. Nelson . 21-22 SAULE Júnior. vol. 1997. 2001 Direito e Democracia 317 . 65 e 69.2. pg. 1997. política urbana e territórios na cidade de São Paulo.

318 Direito e Democracia vol. n.2. 2001 .2.

n. presenting some considerations on the subsidiary application of the CPC (the Civil Code of Legal Proceedings). tutela de urgência. Direito e Democracia Canoas vol. dentro do sistema do Juizado Especial Federal. Juizado Especial Federal. Key words: Legal cautions. 2001 p.2 2º sem.259/01.319-332 vol.259/ 01. the paper discusses the configuration. Palavras-chave: Cautelares. Special Federal Judge. of emergency tutelage. da tutela de urgência. Considerações sobre a tutela de urgência no Juizado Especial Federal Considerations about Emergency Tutelage in the Special Federal Judge ROSANNE GAY CUNHA Mestre em Direito pela PUCRS e Professora de Direito Processual Civil da ULBRA. tecendo considerações sobre a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil (CPC). RESUMO Tendo em vista as alterações processuais advindas com a Lei nº 10. ABSTRACT In view of the changes in legal proceedings advanced by Brazilian Law nº 10. 2001 Direito e Democracia 319 .2.2. emergency tutelage. in the system of the Special Federal Judge.2. n. discute-se a configuração.

2001 .2.259/01. p. 1985. pelo magistrado. 2001. de incidente processu- al (Baptista da Silva. deverá haver a necessi- dade de defesa da jurisdição. sim. para a medida cautelar ser decretada de ofício. 797 do CPC. 48- 49). Já a medida cautelar provida a pedido das partes visa a defesa do direito das partes. p.LJEF. MEDIDAS CAUTELARES TÍPICAS E ATÍPICAS? Indagação que se faz é se o magistrado está apenas autorizado a deter- minar medidas cautelares atípicas. 259/01. 28).2. 107). p. do processo. 798 do CPC. quanto a pedido das partes. e não do processo em si mesmo. 4º que “o juiz poderá. também a exemplo do que dispõe o art. para evitar dano de difícil reparação”. 113). mas. no qual o juiz disciplinaria um inci- dente da lide – “litisregulação” (Tesheiner. 1985. a exemplo do que ocorre com o disposto no art. de ofício ou a requerimento das partes. que dispõe sobre a instituição dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais da Justiça Federal . p.º 10. ou se poderia o juiz prover qualquer uma delas. Essas medidas tanto poderão ser providas de ofício. As medidas cautelares determinadas com base nesse poder geral de cautela não possuem conteúdo de ação. a fim de preservar a sua função cautelar (BAPTISTA DA SILVA. A mesma indagação foi realizada por Araken de Assis (2001.INTRODUÇÃO A recente Lei nº 10. n. A distinção que se afigura entre uma e outra forma de provimento é que. estabelece em seu art. ao tratar da fungibilidade das medidas inominadas cautelares e sa- tisfativas. Da maneira como redigido o referido art. genero- 320 Direito e Democracia vol. p. 4º da Lei n. devendo as medidas típicas ser objeto de ações autônomas. Tal disposição estende ao Juizado Especial Federal o “poder geral de cautela” previsto no CPC. surgem algumas questões que tentaremos enfrentar a seguir. tendo sido enfrentada da seguinte forma: Na medida em que o legislador brasileiro dispôs. deferir medi- das cautelares no curso do processo.

a consagrar o equí- voco comumente realizado de considerar cautelares todas as formas de tu- telas de urgência.) Eventu- al resposta positiva à pergunta implicará a apreciável des- vantagem de tornar letra morta. Surge. sem dúvida.2.. ou a melhor interpretação seria a de que os demais requisitos estariam implícitos na norma? E mais: por que o legislador previu especificamente as medidas cautelares para evitar o perigo de dano. assim como a tutela inibitória poderiam. mesmo que o legislador não tenha feito referência ao elemento fumus boni juris. se a tutela antecipatória. a fim de defender o processo. é a de que o legis- vol.. se a medida requerida é atípica.2.. admitir-se-á a alguém. da mesma forma... deverá demonstrar os seus requi- sitos específicos. n. na prática. quando pretenda determinar a medida cautelar de ofício. Estaria o legislador pretendendo fosse observado apenas esse singular requisito.. a verossimilhança do direito ameaçado de dano. pleiteá-la sob a forma atípica (. o juízo de plausibilidade do direito da parte. incidentais. evitar esse perigo? A primeira questão não demanda reflexão mais profunda. deverá demonstrar a verossimilhança do direito alegado e o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação. (. a jurisdição.. a negativa deixará sem proteção ou satisfação direito litigioso e plausível. Não obstante isso. a parte.. se levada em conside- ração a finalidade da medida. devemos lembrar que a doutrina majoritariamente en- quadra as medidas antecipatórias no gênero cautelar.)? (. Des- ta forma. 4º da Lei nº 10. assim.) e para cada uma delas erigiu severos requisitos de admissibilidade. e. A melhor interpretação. para pleitear medidas cautelares típicas. No que tange às demais espécies de tutela de urgência não referidas no artigo em comento. eventualmente impedido de pleitear a medida típica. porquanto é da natureza das espécies de tutela de urgência. está ele implícito nos requisitos para deferimento da me- dida cautelar. outra questão: o legislador do art.) Ao contrário. 2001 Direito e Democracia 321 . Parece plausível que o juiz. poderá fazê- lo quer determinando medidas típicas ou atípicas. em virtude do obstáculo criado por algum requisito. várias medidas de urgência típicas. (.259/01 previu como requisito para o provimento de medida cautelar incidental no processo apenas o “perigo de dano de difícil reparação”. o regulamento das medidas típicas. samente.

099/95 não apresenta em seu bojo qualquer meca- nismo de antecipação da pretensão articulada pelo autor. pelo da celeridade. É necessária uma interpretação sistemática do Direito.CPC. A doutrina. A APLICABILIDADE SUBSIDIÁRIA E SUPLETIVA DO CPC A Lei nº 10.47): Desde que se verifique lacuna ou obscuridade na Lei dos Juizados Especiais. autorizaria o deferimento de medidas antecipatórias. no caso de lacuna. como se encon- tra delineado no Código Instrumental Civil. Igual situação ocorreu com a Lei nº 9.2. n. 2001 . 54/55).2. Joel Dias Figueira Júnior (1997.259/01 não faz nenhuma referência à aplicação subsidiária e supletiva das normas do CPC. haveremos de buscar primeiramente no macrossistema do processo tradicional. Mesmo porque a aplica- ção subsidiária do Código de Processo Civil . nada obstante ter sido norteada. de modo que estariam incluí- das no referido artigo as medidas antecipatórias.099/95. lador adotou essa classificação doutrinária. A Lei 9. os costumes e os princípios gerais de direito. aliás. dentre outros princípios. Persistindo o vazio. como veremos mais adiante. p. p. como. Conforme Figueira Júnior (1997. Por seu turno.099/95. Por isso. acabou ocorrendo com a Lei nº 9. aí então partiremos para a analogia. tem firmado o entendimento de que o CPC é aplicável supletivamente. não vis- 322 Direito e Democracia vol. por si só. o instituto da antecipa- ção da prestação da tutela jurisdicional do Estado foi inse- rido no contexto do processo cognitivo justamente para evitar prejuízos com o retardamento da consecução material da sentença de mérito favorável ao autor. em que pese inicialmente divergindo na matéria. a fim de que se possa demonstrar a aplicação do CPC à lei do Juizado Especial Federal. Neste sentido.

seqüestro.259/01 e 9. pelo contrário. Entendimento inverso levaria à conclusão absurda de que os jurisdicionados – via de regra mais carentes e humildes -. ou seja. 2001 Direito e Democracia 323 . A sociedade moderna exigia do processualista a reflexão sobre tutelas diferenciadas em nome de uma ordem jurídica digna (justa. 10. adequada e tempestiva). a possibilidade de concessão de efeito suspensivo ao recurso interposto da decisão final (art. sem a menor sombra de dúvida. que se estabelecia na tentativa de buscar um procedimento mais célere e adequado à tutela efetiva dos direitos que necessitavam de um tratamento de urgência. Era a necessidade de suma- rização do conhecimento que ensejava a utilização da tutela cautelar para a obtenção da satisfação antecipada da pretensão que somente po- deria ser veiculada na “ação principal”. ao rito previsto nas leis nos. também se aplica.099/95 prevê. busca e apreensão etc. A FUNGIBILIDADE DAS TUTELAS DE URGÊNCIA Em um passado não muito distante. que optassem por essa forma diferenciada de pro- cesso e procedimento. Adotado esse raciocínio. 43). aceita-se a aplicação dos arts. tais como arresto. O mesmo se diga do regime das ações cautelares que. n. encontrariam limitação de acesso à justiça. 273 e 461. A Lei nº 9. a inviabilidade de obtenção de medidas acautelatórias. “para evitar dano irreparável para a parte” com a execução provisória da sentença. no caso. a questão da efetividade do pro- cesso e a temática do acesso à Justiça levaram a doutrina processual a denunciar a prática forense do que se convencionou chamar “indústria das cautelares-satisfativas”. é medida salutar e absolutamente compatível com o microssistema. tal como se encontra no Código de Processo Civil.099/95. além das medidas cautelares já previstas.2.2. ainda. ambos do CPC. lumbramos qualquer óbice na sua aplicação às ações pro- cessadas pelo rito especialíssimo previsto nessa Lei. ao sistema dos Juizados Especiais. Foi no 1º Congresso Nacional de Direito Processual Civil realizado em vol.

Sustenta o doutrinador (idem. quando o autor. não foram suficientemente assimi- ladas. 39): Temos notícia de que alguns juízes estão indeferindo a ação cautelar inominada sob o argumento de que foi ela substi- tuída pela tutela antecipatória.. autorizaria a decretação de medida de natureza con- servativa. Passados dezoito anos da implantação da idéia. 334). 2001 . que propunha fosse criado um parágrafo único ao art. que nasceu a concepção de tutela antecipatória. tese defendida pelo prof. a ideologia instrumentalista não se compadece com formalismos estéreis. na cidade de Porto Alegre. Ovídio Araújo Baptista da Silva. ou não. 285.2. como Alcides Munhoz da Cunha (2001. passando a integrar o sistema processual civil brasileiro por força da Lei nº 8.. 335) que .. em vez da ação de conhecimento com pedido de tutela antecipatória. pois não se pode objetivamente consi- derar como erro grosseiro as questões que são objeto de divergências atuais na doutrina e na jurisprudência.952/94. p.2. e oito anos de sua entrada efetiva no sistema processual pátrio. As fórmulas cautelar conservativa e cautelar antecipatória..) Não admitir (. da fungibilidade procedimental da tutela anteci- patória pela tutela cautelar. p. Também Kazuo Watanabe (1996. será 324 Direito e Democracia vol.. distingüidas ou aproximadas pela doutrina e jurisprudência. confusão ainda reinante entre antecipações cautelares e ante- cipações de cognição sumária e sobre a real dimensão do que seja uma cautela ‘ex officio’”. Há quem entenda. debate-se nos Tribunais a possibilidade.) que seja aforada a ação cautelar inominada. p.. que estabelecesse a possibilidade de um provimento antecipatório dos efeitos da sentença de mérito... julho de 1983. teria requerido uma medida an- tecipatória. Aquela semente lançada em 1983 fez surgir o instituto de antecipação de tutela por nós conhecido – em que pese siste- matizado e redigido diferentemente do modelo originalmente concebido -. compreendidas. n. ao contrário. Exatamente por isso as impreci- sões conceituais não deveriam turbar a efetividade dessas tutelas de urgência. que a “. (.

aliás.. pois o Tribunal deve conhecer os direitos (iura novit curia).. Apropriado na espécie seria o pedido de anteci- pação. não apenas por razões de ordem formal. n. adequada e tempestiva. Apelação não conhecida (AC nº 70000832972. inclusive no que se refere ao risco de ineficácia da vol.) acesso à Justiça para a obtenção de tutela que seja efetiva. Perda.2. em 22-09- 2000).952/ 94). não mais se justifica a fungibilidade das tutelas de urgência. e não o emprego da ação cautelar. 2001 Direito e Democracia 325 . rel. in verbis: SUSTAÇÃO DE PROTESTO. Carlos Alberto Álvaro de Oliveira. por se cuidar de tutelas estrutu- ralmente semelhantes com a mesma função. INVIABILIDADE DE CONVER- SÃO. SUSTAÇÃO DE PRO- TESTO. mas pelas conseqüências processuais e operacionais que acar- reta. EXTINÇÃO DO PRO- CESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO POR INADEQUAÇÃO DO MEIO EMPREGADO PELA PARTE. PROCEDIMENTO CAUTELAR ELEITO. ofender o princípio da proteção judiciária que assegura (. Possibilidade. de fungibilidade. Inteligência do art. A partir da incorporação do instituto da antecipa- ção de tutela por nossa legislação processual (Lei 8.2. a jurisprudência majoritariamente tem negado a fungibili- dade em tais casos. Sustentam os defensores da tese da fungibilidade procedimental da tutela antecipatória que é a causa petendi que estabelece a forma procedi- mental. por já estar consumado o protesto. conforme se resume com a ementa que se transcreve: TUTELA DE URGÊNCIA. No mesmo sentido. j. Des. 250 e respectivo parágrafo único do CPC. de objeto na demanda. de modo que basta que a parte tenha relatado a situação de emergência para que o órgão judicial possa conceder provimento jurídico necessário. Não obstante a relevância dos argumentos levantados pelos defenso- res dessa tese. INADEQUAÇÃO. porém. em tese. já se manifestou a 6ª Câmara Cível do TJRS.

provi- dência cabível. como é o caso do art. agora. Como já referiu Luiz Guilherme Marinoni (1997. a reforma eliminou a necessidade da ação cautelar para a obtenção da tutela antecipatória. 852 do CPC). verifica-se o remata- do acerto com que a jurisprudência tem decidido a matéria.. a fim de possibilitar uma prestação jurisdi- cional célere. Todas as demais medidas 326 Direito e Democracia vol. Inconcebível. desde então (salvo expressa lei autorizadora.2. em qualquer ação de conhecimento.. possibilitando a corre- ção dos equívocos que eram cometidos”. o que já se observa nos foros com a redução dos ajuizamentos das cautelares inominadas que eram utilizadas como meios para o aviamento de pedidos antecipatórios. o objetivo da reforma processual está na tentativa de opor- tunizar tutelas diferenciadas. desnecessárias e onerosas. sem satisfazê-lo. “Na verdade. No mesmo sentido leciona Teori Albino Zavascki (2000.). Da síntese que se extrai da ementa supra citada. foi a purificação do processo cautelar. após a reforma. rela. p. em tese. 2001 . pensar-se em antecipação da tutela como pretensão apta a ser deduzida em ação autônoma.p.2. sua concessão está sujeita a regime próprio. que assim readquiriu sua finalidade clássica: a de instru- mento para obtenção de medidas adequadas a tutelar o direito. n. acabou com a utilização das cautelares-satis- fativas. da celeridade e da ampla defesa (por aplicação de processo com prazos mais reduzidos) e desconsiderando os nobres objetivos da reforma (TJRS. com correspondentes despe- sas processuais e movimentação da máquina judiciária. já não se pode mais questionar da legitimidade das medidas provisórias satisfativas. inquestionavelmente. ainda que preparatória a uma ação principal. Mara Larsen Chechi. Se isso é verdade. o surgimento da antecipação de tutela em nosso sistema. I do CPC). No entanto. p. 9ª Câmara Cível. 44/45): Assim. 117). O que se operou. ao ajuizamento de duas ações em lugar de uma. mais rigoroso que o das medidas cautelares (. em alguns aspectos. Com efeito. j. AC nº 70000781963. em 13-09-2000). contrariando os princípios da economia. medida (arts. 806 e 808. Des. inconfundível e.

excluiria um dos requisitos para a proporcionalidade da medida. Resta a seguinte indagação: a necessidade de desprendimento ao for- malismo. se tal conduta estiver respaldada na razoabilidade da medida. igualmente fundamentais? É bem sabido que o devido processo legal. p. portanto. todo o procedimento materialmente sumário opera com res- trições à prova. Com efeito. por sua vez. já não caberão em ação cautelar.2. assim. tornando-a mais lenta. podendo ser. 2001 Direito e Democracia 327 . haverá a necessidade de “processo prin- cipal”. caso aceite-se a autonomia desse procedimento? Mas. sem previsão legal. que constituam satisfação antecipada de efei- tos da tutela de mérito. que também encontra justificação no direito de acesso à Justiça. devendo ser reclamadas na pró- pria ação de conhecimento. que é a adequação. É razoável. exceto nos casos. O fato é que. em nome do acesso à Justiça. É. ou melhor. Segundo Baptista Da Silva (1993. e que. assecurativas. para um juízo definitivo. raros. transformar o procedimento do instituto da antecipa- ção de tutela em simples concessão de medida liminar. grande parte da confusão que se estabelece nessa seara. razoável aceitar dois processos (o cautelar e o “princi- pal”). 28). para garantir o acesso à Justiça. pois. em que a lei expressamente prevê ação autônoma com tal finalidade (Grifos no original). muitas vezes. com sacrifício. não colide com outros princípios processuais constitucionais. quando o procedimento previsto legalmente é mais econômico e célere? A resposta afirmativa. a ampla defesa e até mesmo o princípio da economia processual. por si só. princí- pio garantidor do direito do jurisdicionado ao conhecimento adequado dos direitos lesados ou ameaçados. A concessão indiscriminada de liminares satisfativas. o que somente em casos excepcionais poderá estar legitimado. do princípio da ‘bilateralidade da audiência’ com a inevitá- vel criação do ‘fato consumado’. somente poderão ser preteridos na análise do caso concre- to. pode acabar gerando uma ‘jurisdição de urgência’ paralela à comum. de molde a atingir a coisa julgada material. já re- feridos.2. são princípios igualmente fundamentais. que. n. decorre do devido processo legal. vol.

justificam equívocos conceituais e técni- cos que sempre tiveram espaço em matéria de cautelares. que insere o parágrafo sétimo ao artigo 273 do CPC. a lide cautelar é uma lide diversa (res deducta própria e específica) da principal. e o que simplesmente acautela não satisfaz. Conceder- se medida acautelatória. Recentemente foi editada a Lei nº 10. a título de antecipação de tutela. é cediço que o que satisfaz não acautela. Dado o estágio atual da discussão doutrinária. 273. decidir sobre demanda não colocada à apreciação do juízo. por par- te do legislador processual de 1973. n. decidir extra petita. pode o menos”. um equívoco a denominação de “cautelar” ao gênero das tutelas de urgência. entretanto. objeto da cognição exauriente oportuna. assim. poderá o juiz. 328 Direito e Democracia vol. e não ao processo principal. que é aplicável subsidiariamente. as medidas antecipatórias também seriam espécies do gênero cautelar. Isso porque. quando o pedido foi de medida satisfativa. 2001 . com sua instrumentali- dade direcionada ao direito material de prevenção a um possível dano. se não autorizam. E nem se admite a máxima de que “quem pode o mais. impropri- edades que. Foi dito. pois. bem como porque agora há expressa previsão no CPC (art. também simplesmente acautelar. § 7º). A tendência da reforma que vem se implementando há algum tempo em nosso sistema processual é no sentido de admitir expressamente a referida fungibilidade. a nova lei do Juizados Especial Federal dispõe que o juiz poderá determinar “medidas cautelares”. não fazendo qual- quer referência às medidas satisfativas. para aqueles que como nós entendem que a lide cautelar tem fundamento num direito substancial de cautela. pode. que o juiz poderá também deferir medida de natureza satisfativa. Consideramos. Conforme dito alhures. gerando. isto é. Satisfa- zer é mais que simplesmente acautelar. segundo doutrina dominante. requerer providência de natureza cautelar. de 7 de maio de 2002.444. de tutelas de urgência satisfativa juntamente com outras tipicamente cautelares. seria conhecer de fatos externos à lide cognitiva. e.2. quando presentes os res- pectivos pressupostos. ou seja.2. de modo a considerar espécies desse gênero as cautelares estrito senso e as medidas satisfativas. com a seguinte redação: “Se o autor. ainda. deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado”. portanto. quem pode já satisfazer. deve-se à inserção equivocada no chamado “processo cautelar”.

sem. garantias constitucionais que devem ser observadas em qualquer espécie de prestação jurisdicional. 180). 2001 Direito e Democracia 329 . Assim. Desta forma. é uma discussão necessária. 5º da LJEF. outra questão que merece reflexão é quanto ao recurso cabí- vel da decisão que determinar medida cautelar incidental no curso do processo. não resta outra alternativa para se atingir o escopo da efetividade do processo. a aceitação da fungibilidade das medidas urgentes acaba sendo referendada pela legislação. a fungibilidade nestes casos passa a ser correta. n. mas sob o aspecto prático. p.2. O fato é que não podemos mais fazer vistas grossas à necessidade de se fazer uma releitura do procedimento ordinário. da plena realização do direito. Como o debate doutrinário sequer toca na causa efetiva do problema. sim. 4º da mesma lei. em que pese prever a possibilidade de recurso das decisões com base no art. Enquanto a doutrina vira as costas para esse problema que é a base da crise do processo civil brasileiro. O RECURSO CABÍVEL DO PROVIMENTO DE MEDIDA CAUTELAR INCIDENTAL Por fim.2. segundo Cunha (2001. pela doutrina e pela jurisprudência. Ocorre que essa lei também não prevê recurso das deci- vol. que determina a aplicação supletiva da Lei nº 9. 1º. O art. Ocorre que essa teoria é a própria base sobre a qual se desenvolve o pensamento revitali- zador da instrumentalidade. ou no dizer de Cândido Dinamarco (1987. Essa. e considerando que a efetividade do processo deve se refletir no mundo dos fatos. não sob o aspecto teórico. pensamento a que aderimos. A doutrina costuma dizer que se deve abandonar a tendência de en- carar o processo como instrumento técnico para que passemos a vê-lo como um contraditório socialmente aceitável. não prevê o tipo recursal. a garantia do contraditório e da ampla defesa específicos para essa lide. item 2 do capítulo IV) avaliar a eficiência do processo sob a ótica dos consumidores dos serviços jurisdicionais. Reflexos desse particular entendimento em relação à efetividade do processo? Penso que decidir-se sobre uma lide (cautelar) diversa daquela posta em juízo (principal) seria emprestar tutela jurisdicional. em contrapartida.099/95. recorre-se ao seu art. e que se mostra salutar na prevenção contra o poder corrosivo do legislador.

Turma Recursal. A discussão. Relator Dr. conforme referimos alhures. p. seja na forma de instrumento ou retido. “sentenças liminares” seria a definição mais correta. Montaury dos Santos Martins. Recurso não conhecido” (Processo nº 011948495582. Entendimento inverso levaria à conclusão absurda de que os jurisdicionados – via de regra mais carentes e humildes - 1 No caso em análise. lembrando que o instituto da preclusão não foi absolutamente afas- tado pela Lei 9. não se conhece de tal irresignação” (Processo nº 958/528. Pensamos que a adoção de outras formas recursais. O tema é bastante controverso..2. Inaplicabilidade. 54/55).099/95 e o recurso extraordinário. Wilson Carlos Rodycz. "AGRAVO DE INSTRUMENTO. Interposição de agravo. do CPC.131. razão porque é passível de análise em artigo próprio. ora por falta de pre- visão na lei. apenas para fins de registro. AGRAVO DE INSTRUMENTO. Desconhecimento. unânime). 11-05-95).2. Não se poderia. desse modo. 2001 . Ademais. segundo nosso entendimento. não tem lugar nessa oportunidade. 330 Direito e Democracia vol. sões interlocutórias!1 E se o CPC é aplicável subsidiariamente. Alegação de cerceamento de defesa.) 4. não aceita o referido recurso. Relator Dr. contra elas não há previsão de recurso de agravo no sistema. Recurso não conhecido” (Expedi- ente nº 2. Por não precluírem as decisões interlocutórias dos Juizados Especiais. contribui com um grave defeito do nosso siste- ma. O recurso de agravo. 14-12-95. “JUIZADOS DE PEQUENAS CAUSAS. essa orientação não pode ser tomada em termos absolutos. do Juizado de Pequenas Causas. “AGRAVO DE INSTRUMENTO.259/01.. no sistema dos Juizados de Pequenas Causas. vale lembrar Figueira Júnior (1997. não foi contemplado pela legislação especial. O recurso da decisão que determinar medida cautelar incidental permite que a causa suba à Turma recursal em momento ina- dequado.. a fim de evitar a preclusão e a interposição do mandado de segu- rança. não condiz com o princí- pio da celeridade processual que deu ensejo e que norteia o procedimen- to nela previsto. 1. subsidiária. além das já previs- tas na Lei nº 9. n. pelo menos na forma retida. razão pela qual continua em vigor o princípio da eventualidade. Turma Recursal. 27-04-95). salvo melhor juízo. Não obstante isso.099/95. Relator Dr.(. poderia a parte aviar o recurso de agravo de instrumento ? A jurisprudência estadual. Pedro Celso Dal Prá. de cabimento já reco- nhecido inclusive pelo STF. entretanto. Porto Alegre. pois outros princípios também estão em jogo nos juizados espe- ciais. que . Ademais. Ausente previsão legal a ensejar recurso de agravo de instrumento. que se traduz no nocivo desprezo pela jurisdição de primeiro grau. mesmo tendo entendido que o CPC é apli- cável supletivamente. Capão da Canoa. já que às partes ainda não foi possibilitada a integral produção de suas provas. INDEFERIMENTO DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA EM OUTRA 2 COMARCA.. 1ª Turma. nem pela Lei 10. ora por entender que as matérias submetidas ao Juizado Es- pecial não precluem 2 . obstar o agravo.

099/95. sendo aconselhável o uso da razoabilidade no caso concreto. É neces- sária uma interpretação sistemática do Direito. vol. aliás. como. é mais do que isso: é disponibilizar procedimentos justos. 2001. Cândido. por si só. Coord. a que o art. 1987. As concessões de medidas cautelares ou antecipatórias devem obede- cer a orientação de efetividade do processo. como forma de garantir a eficácia social da prestação jurisdicional. A instrumentalidade do processo. entretanto. 33/60. encontrariam limitação de acesso à justiça. . 11. DINAMARCO. Ovídio Araújo Baptista da Silva. entendida esta no plano fático. já é motivo de entusiasmo na recepção da nova lei. também é certo que há um desafogamento da Justiça comum e dos Tribunais. céleres e adequados. p. a fim de que se possa demonstrar a aplicação do CPC à lei do Juizado Especial Federal. Alcides M. caracterizando um aumento no número de pro- cessos. 2001 Direito e Democracia 331 . A efetividade da prestação jurisdicional. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ASSIS. que optassem por essa forma diferenciada de processo e procedimento.º 10. contribuindo para a democratização do acesso à Justiça e para a pacificação social. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 1º da Lei n.259/01 remete. n. CUNHA. 2000. 100. Se. bem como de garantir a necessária eliminação do dogma da neutralidade do juiz. CONCLUSÃO O juizado especial federal chega em boa hora.2. o que. N. por um lado. São Paulo: Revista dos Tri- bunais. Re- vista de Processo. vol. acabou ocorrendo com a Lei nº 9.2. Araken. Comentários ao Código de processo Civil. os juizados especiais trazem à cena judiciária litígios que antes não figuravam nas estatísticas. Fungibilidade das medidas inominadas cautelares e satisfativas.

27/43. São Paulo: Editora Saraiva. Baptista da. José M. 3a. Maurício A. n. 1993. Antecipação de tutela e litisregulação (Estudo em homenagem a Athos Gusmão Carneiro). 1985. R. 3a. _____________ . FIGUEIRA JÚNIOR. 796 a 889. arts.2. Porto Alegre: Letras Jurídicas. Coord. Comentários ao Código de processo Civil. Comentários ao código de processo civil. A antecipação da tutela. 332 Direito e Democracia vol. Ago/2000. Porto Alegre: Fabris. 273 e 461 do CPC). São Paulo: Malheiros editores Ltda. 274. vol. 1996.099/95. Revista Jurídica. Ovídio Araújo Baptista da Silva. ed. Teoría de la acctión cautelar. Sálvio de Figueiredo Teixeira. TESHEINER. 1997. in “Reforma do Código de Processo Civil”. Tomo I.. Ano 48. 2a. R. Ovídio A. ed. WATANABE. 2000. 4. A antecipação de tutela. MARINONI. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. ZAVASCKI. Luiz G. Joel D. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. ___________.. LOPES. Coord. N. Teori A. Comentários à lei dos juizados especiais cíveis e criminais-Lei 9. Tutela antecipatória e tutela específica das obrigações de fazer e não fazer (arts. 2001 . do processo cautelar.. SILVA. ed.2. 2001. 1997. Kazuo. p. São Paulo: Editora Saraiva.

Os Esta- dos. intend to achieve common ideals of protection and respect to the human rights. 2001 p. direito internacional.com RESUMO O direito internacional dos direitos humanos não se encontra codificado em um único instrumento.333-351 vol.2 2º sem. e sim aparece regulado em várias fontes diversas. pois. o objetivo deste trabalho. n. ABSTRACT The international human rights law is not codified in an instrument only. Direito e Democracia Canoas vol.2. annoni1@hotmail. This paper intends to study the principal means of protection of the human rights in the international scene.2. Estudar os principais mecanismos de proteção dos direitos humanos na ordem mundial é. ao vincularem-se aos tratados que versem sobre Direitos Humanos. n. visam realizar ideais comuns de proteção e respeito aos direitos humanos. but it appears in several diverse sources. sistemas internacio- nais de proteção. 2001 Direito e Democracia 333 . The countries. Palavras-chave: Direitos humanos.2. O indivíduo enquanto sujeito ativo de direito internacional The Individual as an Active Subject in International Law DANIELLE ANNONI Professora do Departamento de Direito da Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC. when accept to be part in international treaties on Human Rights.

ampliando-os. 1996). no primeiro caso. como os civis e políticos. no sen- tido de estabelecer um código mundial de proteção aos direitos do ser humano. em Convenções internacionais. o titular dos direitos é sempre o ser humano. Certos tratados regulam um grupo importante de direitos. O direito internacional dos direitos humanos não se encontra codifi- cado em um único instrumento. no segundo. INTRODUÇÃO A preocupação com a proteção dos direitos humanos no mundo oci- dental deu-se a partir da Segunda Guerra Mundial. como os direitos a não discriminação e tortura. ora de âmbito geral. os sociais e culturais. 2001 . muito embora se possam citar algumas manifestações anteriores. Key words: Human rights. a Declaração Inglesa de 1689. não importando nacional de que país ele seja. outros se referem a um determinado direito ou direitos de uma minoria em particular. mas sim realizar ideais comuns de proteção e respeito aos direitos do homem. refugiados. o objeto des- tas cartas políticas era a proteção dos direitos de seus cidadãos no âmbito interno dos Estados. e sim aparece regulado em várias fontes diversas. Contudo. Os Estados. a Declaração Francesa dos Direitos do Ho- mem e do Cidadão de 1789. a extensão e alcance destes documentos. ou ainda as posições tomadas pela Escola Espanhola em defesa das populações indígenas nas terras descobertas. n. índios. ora válido para uma região determinada. 334 Direito e Democracia vol. idosos. em outras. na maioria dos casos. econômicos. não visam conceder direitos e obrigações recíprocos. Após a Segunda Guerra Mundial se passou a lutar pela proteção dos direitos humanos para além das fronteiras do Estado-Nação. isto é.2. Em algumas ocasiões aparecem em Declarações de princípios. sen- do ora de caráter universal. Os tratados de Direitos Humanos tendem a unificar os direitos reconhecidos ao homem na ordem interna. por volta de 1550 (Las Casas. O âmbito espacial de validade das normas também é distinto. international law. ora específicas. negros. como o Pacto da Liga das Nações. e direitos das mulheres. ao vincularem-se aos tratados que versem sobre Direitos Humanos. crianças e adolescentes. Contudo. a Declaração Norte-Americana de Independência de 1778. international systems of protection.2.

A busca da efetiva proteção do cidadão contra possíveis ações arbitrárias do Estado que possam violar os direitos conquistados com a Carta das Nações Unidas. é o marco mais importante no estudo dos Direitos Humanos (Cançado Trin- dade. como a De- claração Universal de Direitos Humanos. 1 Importante lembrar o Sistema Africano que funciona dentro da estrutura da Organização da Unidade Africana e é baseado na Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos de 1981.2. 2001 Direito e Democracia 335 . não criando obrigações aos Estados signatários.A DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM. mais próximos de suas realidades e necessidades. incentiva os Estados-Membros em área onde não existem os acordos regionais de direitos humanos a considerarem a possibilidade de firmarem tais acordos. Contudo.1948. representava tão-somente uma carta de princípios. de 10.integrado pelos instrumentos das Nações Unidas. e outros pactos internacionais fez com que os países criassem siste- mas regionais de proteção. sendo que a ONU por meio da resolução 32/127 de 1977. aprovada sem objeção na Assem- bléia Geral da ONU.com os instrumentos do sistema regional de proteção. n. Os sistemas regionais funcionam como normas complementares dos objetivos pretendidos pelas Nações Unidas. Merece ainda destaque o projeto de carta dos Direitos Humanos e dos Povos do Mundo Árabe. foi o marco desencadeador dos vários sistemas regionais dos quais se destacam o europeu e o interamericano1 . vol. o Pacto Internacional de Di- reitos Civis e Políticos. o Pacto Internacional de Direitos Econômicos. o que não impede a convivência do sistema global . promovendo o progresso social e melhores condições de vida. Deve-se observar que cada um dos sistemas de proteção apresenta um aparato jurídico próprio. 1999). em 1948. de 1971.12. asse- gurado a todos a manutenção do “jus libertatis”. A Declaração Universal do Homem. na dignidade e no valor da pessoa humana e na igualdade de direitos do homem e da mu- lher. ONU. 1948 A Declaração Universal dos Direitos do Homem. Sociais e Culturais e as demais Convenções Internacionais .2. Essa declaração como bem constou em seu preâmbulo teve por objeti- vo reafirmar a fé nos direitos humanos fundamentais.

qualquer investigação só pode ser realizada com o expresso consentimento do Estado em questão. nota nº. como boicotes ou embargos. 336 Direito e Democracia vol. em que se procurou reconhecer de forma plena o direi- to de petição do indivíduo. p. 2001 . o sistema de proteção pode-se se materia- lizar de duas maneiras.A Comissão de Direitos Humanos da ONU e o sistema de petições sobre Direitos Humanos enviadas às Nações Unidas2 “Os esforços para a incorporação do direito de petição individual à Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948) não lograram êxito. Terminados os es- tudos segue um relatório da Comissão de Direitos Humanos para o ECO- SOC. depende do consentimento da Assembléia Geral.2.2. A intervenção militar de um Estado em outro. Há ainda o sistema “horizontal” de proteção. Admitida a denúncia. n. Tendo recebido a incumbência de elaborar um procedimento para o recebimen- to das petições. sob o manto do discurso de proteção ao direito humanitário. 182. 1997. A Comissão de Direitos Humanos da ONU foi estabelecida como órgão subsidiário do Conselho Econômico e Social .ECOSOC. dos mais polêmicos figura ainda a questão do esgotamento dos recursos internos. A Comissão exige também que a petição seja apre- sentada às Nações Unidas dentro de uma prazo razoável após o esgota- mento destes recursos na ordem interna. 1997. “Verticalmente”. 206). 179. Somente em 1971 adotou-se um procedimen- to sobre a admissibilidade de petições de direitos humanos enviadas às Nações Unidas. pode aplicar sanções ao Estado violador. Configurada a violação. monitorando-o e estabelecen- do regras e prazos para que o Estado informe as providências que estão sendo tomadas no intuito cessar as violações e reparar os danos causados às vítimas. que se consubstancia em comu- nicações interestatais ao Estado violador. sentindo-se indignado pela violação a direito. a Comissão criou uma série de requisitos para a sua ad- missibilidade. por meio do qual um outro Estado.” (Cançado Trindade. Esta afirmação de Cançado Trindade refere-se aos esforços despendidos nas inúmeras reuniões da Comissão. entre 1948 e 1971. p. 2 Informações extraídas principalmente da obra: Piovesan.

em vigor a partir 3 Informações extraídas do site do Conselho da Europa: www. O Conselho da Europa é formado. na França. tendo efeitos vinculatórios às partes contratantes. tendo sede em Strasboug. da ONU. O mais impor- tante deles. assinada em Roma em 1950. dentre outros organis- mos. vol. foi o Protocolo de número 11. da paz e o respeito aos Direitos Humanos. Dentre as formas de sanção também encontram-se o condicionamen- to à assistência bilateral ou multilateral. formado em 5 de maio de 1949. Nestes cinqüenta anos de proteção aos direitos humanos europeus. CONSELHO DA EUROPA. Neste contexto surge o Conselho da Europa. de 11 de maio de 1994. O SISTEMA EUROPEU: A CONVENÇÃO PARA A PROTEÇÃO DOS DIREITOS DO HOMEM E PARA AS LIBERDADES FUNDAMENTAIS. que criou o Tribunal Europeu de Direitos Humanos. 1950 A Convenção Européia de Direitos Humanos. de 4 de novembro de 1950. é fruto das preocupações que acometeram o mundo após a 2ª Guer- ra Mundial. se diferencia desta por não se limitar a uma carta de princípios.coe. n. As atrocidades evidenciadas pela guerra tornaram latentes as preocupações mundiais com a manutenção da segurança nacional. muito embora tenha sido inspirada na Declaração Universal de Direitos do Homem.2. pelo Comitê de Ministros. com o objetivo de construir uma comunidade européia segura. 2001 Direito e Democracia 337 . Para obter maiores informações sobre as convenções elaboradas pelo Conselho da Europa vide: http:conventions. a Con- venção já agasalhou mais de 12 protocolos complementares. pela Secretaria Geral. eco- nomicamente independente e voltada à uma política de proteção aos Di- reitos Humanos. à assistência ao desenvolvimen- to ou a “vantagem comercial”. Isto implica dizer que a Comissão pode sugerir ao Conselho Econômico e Social que o Estado violador vincule-se a programas de assistência ao desenvolvimento. pela Comissão e Cor- te Européia de Diretos Humanos. o que implica em tomar empréstimos financeiros que serão aplicados pelo Estado violador segun- do orientação do ECOSOC.fr/index.coe.2. sem dúvida.int.asp.3 A Convenção Européia.

o artigo 34 da Convenção Euro- péia de Direitos Humanos passou a apresentar a seguinte redação: Art. que funcionava como um sistema de filtragem. levando à Corte Européia de Direitos Humanos so- mente os casos selecionados pala Comissão.fr 338 Direito e Democracia vol. e incluem o esgotamento dos recursos internos. Petições individuais. o não anonimato. razão da sua recusa ou arquivamento. o prazo de seis meses ao esgotamento dos recursos internos. ainda. ainda vigor para os casos anteriores à entrada em vigor do Tribunal. o que não signi- ficava que a denúncia ou queixa era procedente. arquivada. organização não gover- namental ou grupo de particulares que se considere vítima de violação por qualquer Alta Parte Contratante dos direi- tos reconhecidos na Convenção ou nos seus protocolos. O fase processual na Comissão é confidencial. o processo começava pela Comissão Européia de Direitos Humanos. O Tribunal pode receber pe- tições de qualquer pessoa singular. 4 Maiores informações sobre a Corte ou Tribunal Europeu de Direitos Humanos vide: www.4 Assim. 2001 . A admissão da petição de- veria respeitar os requisitos de admissibilidade expressos. As Altas Partes Contratantes comprometem-se a não cri- ar qualquer entrave ao exercício efetivo desse direito. podendo ser recusada pela Comissão. Admitida a petição pela Comissão.2. ao Comitê de Ministros e ao Secretário Geral do Conselho da Europa. O fato de ser admitida a petição pela Comissão não significava que a queixa seria julgada pela Corte. em razão do protocolo nº. por maioria de dois terços.2. seguia-se o exame aprofundado dos fatos da causa. de 1998. 34. para publicação. ou. mais especificamente antes de 1998. com a participação do queixoso e do Estado acusado. O Tribunal Europeu veio a substituir a Corte Européia de Direitos Humanos.coe. As condições de admissibi- lidade perante a Comissão estão dispostas no artigo 35 da Convenção Euro- péia de Direitos Humanos. caso em que redigirá um relatório e remeterá aos Estados interessados. Anterior à criação e entrada em vigor do Tribunal Europeu de Direi- tos Humanos. e concedeu ao indivíduo direito direto de petição ao Tribunal. A Co- missão também exercia (e continua a exercer) a função conciliadora.dhcour. n. 11.

(regra 52 da Corte Européia de Direitos Humanos) Na Seção. República Tcheca e Suécia. para os casos do seu não cumprimento. o caso. Eslovênia. uma vez finda a instrução. hoje cerca de 276. notas nº 10 e 16. 42 da Convenção) No caso das petições terem como autor outras das pessoas legitimadas no artigo 34 e 33 da Convenção. 6 São 41 os membros do Conselho da Europa. contados a partir da remessa do relatório da Comissão ao Comitê. de 1994. As decisões da Seção pela inadmissibilidade ou mérito das petições formuladas pelos indivíduos são definitivas. desde novembro de 1998. a Co- missão elaborava um relatório que era enviado ao Comitê de Ministros. compostos por 3 juízes. aos Estados interessados e ao demandante. que fará o exa- me de admissibilidade e relatório do caso. n. poderia decidir se tinha havido ou não violação à Convenção. (art. Seções.2. o Comitê. que é composto pelo número de juízes igual ao número dos Estados-mem- bros. cit. o indivíduo passou a ter direito de acesso direto ao Tribunal. p. op. o procedimento é diverso.2. composto por 17 juízes. nos termos do artigo 20 da Convenção. Eslováquia.. e pelo voto ma- joritário. Apud Carreira Alvim. Assim. que fixa o prazo para o cumprimento da sentença pelo Estado violador. Dados de Carreira Alvim. A petição. e com a criação do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (substituto da Corte). Se no prazo de 3 meses. Todos ratificaram a Convenção Européia e 27 destes já ratificaram o Protocolo nº.1998. atuando como órgão judicial. Com o PROTOCOLO Nº 115 . podendo sancioná-lo com a expulsão do Conselho da Europa. compostas por 7 juízes e o Tribunal pleno. entre eles Bulgária. 1999. que passou a atuar como ór- gão consultivo e de apoio do Tribunal. encontra-se dividido em Comitês. se o autor é o indivíduo. para fins de execução. a situação não tivesse sido resolvida ou devolvida à Corte para apreciação.11. Se a queixa fosse admitida e aceita. 11. o juiz presidente designará um juiz relator. J. todo procedimento ocorre no Tribunal. Hungria. O número total de juízes. em vigor desde 01. em primeira instância. 2001 Direito e Democracia 339 . Reino Unido. A execução da sentença era (e continua a ser) da responsabilidade do Comitê de Ministros. A petição é 5 O Protocolo nº 11 já foi ratificado por 27 dos Estados signatários da Convenção. é endereçada diretamente ao Presidente o Tribunal que designará a Seção que analisará. vol. Malta. 41. sem precisar passar pelo crivo da Comissão.E.

é o instrumento de maior importância dentro do sistema interamericano de direitos humanos. O principal requisito é que se decorram três meses da data da sentença proferida por uma Seção. A Convenção Ame- ricana que foi assinada em São José. Costa Rica. esta é remetida para a Seção correspondente para julgamento. Vale lembrar ainda. da qual fazem parte a Comissão Interamericana e a Corte Intera- mericana de Direitos Humanos. O sistema interamericano encontra-se consubstanciado em dois re- gimes : um baseado na Convenção Americana e o outro fundamentado na Carta da Organização dos Estados Americanos. a Convenção somente entrou em vigor em 18 de 340 Direito e Democracia vol. que. Sendo admiti- da a petição pelo Comitê. solicitar a devolução da matéria ao Tribunal Pleno. Assinada em 22 de novembro de 1969. 2001 .2. n. Apesar de ter sido adotada em uma Conferência inter-governamental celebrada pela OEA. A decisão da Seção é definitiva. da ONU. Transitada em julgado a sentença. auxiliada pela Comissão Européia de Di- reitos Humanos. que funcionará como órgão de reapreciação do mérito. 28 da Convenção). A CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. pode instaurar inquéritos para averiguar esclarecimen- tos pertinentes ao direito interno de cada Estado-parte. As decisões do Comitê pela admissibilidade ou arquivamento das petições que não forem dos indivíduos é definitiva. a Secretaria Geral do Conselho da Europa. Pode-se. esta será executada pelo sentença será pelo Comitê de Ministros. fato este que a levou a ser conhecida como Pacto de São José da Costa Rica. endereçada ao Comitê que fará o exame de admissibilidade. como um dos requisitos para a admissibilida- de da petição ainda é o esgotamento dos recursos internos. foi proposta pela OEA.2. OEA. contudo. SISTEMA INTERAMERICANO. 1969 A Convenção Americana de Direitos Humanos também é resultado da influência exercida pela Declaração Universal dos Direitos do Ho- mem. (art.

ao devido processo legal. inciso VII. art.562 e seguintes. o direito à privacidade. dando- lhe legitimação. àqueles relativos à garantia da liberdade. 15. vol. existência do juiz natural. que determinou o integral cumprimento dos direitos disciplinados no Pacto de San José da Costa Rica. etc. o direito à compensação em caso de erro judiciário. 223.2. direitos que assegurem o respeito à vida. de 26 de maio de 1992. o direito de participar do governo. nota 241). Com a aprovação pelo Congresso Nacional. n.2. que aprovou o texto do instrumento. os direitos assegurados na Convenção Ameri- cana são essencialmente os direitos de 1ª e 2ª gerações. trouxe para a ordem interna a obrigação ao respeito à Convenção por força normativa. nosso gover- no depositou a Carta de Adesão (ratificação) junto a Organização dos Estados Americanos no dia 25 de setembro de 1992. inciso I e art. 84. A Convenção rejeita a pena de morte. no tocante aos direitos ali assegurados. in Piovesan 1997. tanto pelo Estado como pelos ad- ministrados. p. o direito à igualdade e o direito à prote- ção judicial. o direito à liberdade de consciência e religião. que é integrado pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos e pela Corte Intera- mericana. 49. o direito a um julgamento justo. O objetivo do Pacto de São José foi garantir a todos os nacionais e aos estrangeiros que vivem no território americano. dentre outros. O Brasil subscreveu a Convenção por meio do Decreto Legislativo nº 27. publicado no Diário Oficial de 09 de novembro de 1992. A Convenção Americana além dos direitos previstos e disciplinados possui um aparato de monitoramento e implementação. quando o 11º instrumento de ratificação foi depositado (segundo Theodor Meron. p. sendo que esta não poderá ser restabelecida nos Estados que a tenham abolido. em atendimento ao disposto no texto Constitucional. 2001 Direito e Democracia 341 . principalmente os países da América Latina. julho de 1978. Para o Brasil a Convenção entrou em vigor a partir do Decreto presiden- cial nº 678 de 06 de novembro de 1992. permitindo a sua aplicação apenas nos países que não a tenha abolido para os delitos mais graves. em cumprimento de sentença final de tribunal competente. à vida. O cumprimento dessas formalidades. Devido às particularidades dos países da América. à integridade física.

n.g).8. nem de se declararem culpados (art. 7º. O acusado absolvido por senten- ça passada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmo fatos (art.oas.). a Convenção traz disposições a respeito do princípio da inocência. O Pacto de São José da Costa Rica é. marcado ainda pelo desrespeito aos direitos mais essenciais do ser humano. permitindo que qualquer pessoa mesmo sem formação técnico-jurídica impetre o remédio.2.org 342 Direito e Democracia vol. contudo. A Carta Americana. Além deste preceito.cidh.) e de não serem obrigados a deporem contra si e. Se a pessoa não compreender ou não falar o idioma do juízo ou Tribu- nal. muito menos o Tratado que confere competência à Corte Interamericana de Direitos Humanos para processar e julgar os casos de violação os direitos do homem no continente americano. Os Estados que forem sig- natários da Carta ficam impedidos de abolirem de suas legislações o refe- rido instituto.8. uma conquista do povo americano. toda pessoa condenada por sentença transita- da em julgado tem direito a ser indenizada conforme a lei vigente do país. assegura aos acusados o direi- to à prestação jurisdicional dentro de um prazo razoável (art. nº 6. onde a pessoa está sendo processada. proporcionar um defensor para que este possa defendê-la das acusações formuladas. A Comissão Interamericana de Direitos Humanos7 O procedimento no sistema interamericano se assemelha em muito ao 7 Maiores informações sobre a Comissão Interamericana ver: www. A confissão somente poderá ser considerada válida se feita sem coação de qualquer natureza. Em caso de erro judiciário. alíneas 3 e 4).. Cabe ao Estado. de forma gratuita. o Estado deverá providenciar. Ressalva-se. No aspecto processual penal.8. 8. que prefe- rem a força da espada ao respeito da lei.2.2. o Pacto consagrou o instituto do Habeas Corpus em seu art. 2001 . procura concretizar a democra- cia no continente americano. um tradutor ou in- térprete (art. que após tantas lutas e governos ditatoriais. na verdade. e garantias para que todas as pessoas tenham acesso ao duplo grau de jurisdição. ainda.2. que os Estados Unidos não ratificaram a Conven- ção Americana de Direitos Humanos.1.

em relação aos direitos humanos nela consagrados. procedimento adotado pelo sistema europeu. vol.2. “a Comissão Interamericana de Direitos Humanos compor-se-á de sete mem- bros. ou entidade não governamental legalmente reconhecida em um ou mais Estados-membros da Organização. e além disso. ainda alcança todos os Estados-membros da Organização dos Estados Americanos. Os requisitos de admissibilidade são. cujo papel é a defesa e resguardo da Convenção. em relação aos direitos consagrados na Declaração Americana de 1948. No entanto. Qualquer pessoa ou grupo de pessoas. nos termos do artigo 44 da Convenção: art.8 A Comissão deve comparecer em todos os casos perante a Corte. atuando como órgão autônomo. os mesmos dispos- tos na Convenção Européia. e não diretamente à Corte. disciplina que. que deverão ser pessoas de alta autoridade moral e de reconhecido saber em matéria de direitos humanos”. os membros da Co- missão serão eleitos a título pessoal.2. 2001 Direito e Democracia 343 . com a ressalva de que as petições ainda são endereçadas à Comissão de Direitos Humanos. n. praticamente. pela Assembléia-Geral da OEA. o que significa que estes necessariamente não preci- sam pertencer a um país que tenha ratificado ou aceito a Convenção Americana de Direitos Humanos. muito embora não seja ainda um entendimento unânime. 44. pode apresentar à Comissão petições que contenham denúncias ou queixas de violação desta Convenção por um Estado-parte. O artigo 34 do Pacto de São José da Costa Rica. de 8 Esta é uma conquista da Corte Interamericana de Direitos Humanos em razão da pessoa de Antônio Augusto Cançado Trindade. hoje presidente da Corte. A competência da Comissão alcança todos os Estados-partes da Con- venção Americana. o requisito do esgotamento dos recursos internos é considerado flexível e não indispensável como no sis- tema europeu. Segundo o artigo 36 da Convenção Americana. elaborada em Bogotá em maio de 1948. brasileiro. Os membros da Comissão podem ser nacionais de qualquer Estado- Membro da OEA. se- gundo o artigo 57 da Convenção.

nacionais do Estado que os propuser ou de qualquer outro Estado-Membro da OEA. serão determinados por sorteio. uma lista proposta pelos governos dos Estados-Membros. O Estado indicado como violador dos direitos previstos no Pacto. 2001 . porém o mandato de três dos membros designados na primeira elei- ção expirará ao cabo de dois anos. 37 da Convenção os membros da Comissão serão eleitos para um mandato de quatro anos e só poderão ser reeleitos uma vez. na Assembléia Geral. os nomes desses três mem- bros. Recebidas as informações ou decorrido o prazo fixado sem que estas tenham sido enviadas pelo Estado acusado de violação dos direitos disci- plinados na Convenção. o pedido será arquivado. a Comissão ao receber a petição ou comunicação que alegue violação de qualquer dos direitos disciplinados na Convenção. Quanto ao sistema de petições. Segundo o art. um deles deverá ser nacional de Estado diferente do proponente. Reconhecendo os membros da Comissão pela admissibilidade da peti- ção ou denúncia solicitará informações ao Governo do Estado violador e transcreverá as partes pertinentes da petição. consideran- do as circunstâncias de cada caso.2. a Comissão verificará se existem ou subsistem os motivos que levaram a interposição da petição ou comunicação. previstos e disciplinados no artigo 46 da Conven- ção. No caso destas não mais subsistirem. estas devem ser endereçadas à Comis- são. na busca do resta- belecimento do direito violado. n. Cada governo pode propor até três candidatos. 48 do Pacto de São José da Costa Rica. Se subsistirem. aquela deverá adotar os procedimentos voltados para a solução do problema que foi apontado com fundamento nas disposições da Con- venção Americana de Direitos Humanos e demais normas internacionais aplicáveis ao caso sob análise. Deve-se observar que não pode fazer parte da Comissão mais de um nacional de um mesmo Estado. o qual será fixado pela Comissão. deverá adotar os procedimentos dis- ciplinados nas alíneas de “a” a “f” deste dispositivo. segue a análise do caso até a elaboração do relatório. mas sempre prezando pela celeridade. sendo que no caso de ser proposta uma lista de três candidatos.2. 344 Direito e Democracia vol. deverá enviar as informações dentro de um prazo razoável. Logo depois da referida eleição. pelo menos. Por força do art. Reconhecendo a Comissão que a petição preenche os requisitos le- gais de admissibilidade.

El Salvador. mediante prévio consentimento do Estado em cujo território se alegue haver sido cometida a violação. Chile.2. Argentina . 268. 8. Suriname. p. na sede da OEA. a Comissão elaborará um relatório que será encaminhado ao peticionário e aos Estados-Partes da Conven- ção. 16. a Comissão com base na prova apresentada. Venezuela. 9 9 A Corte Interamericana tem sede em San Jose. op. n. sua opinião e conclusões sobre a questão submetida à sua consideração. No caso de uma solução amistosa entre o peticionário e o Estado indi- cado como responsável pela violação. 15. Bolívia. disciplina que são compe- tentes para conhecer dos assuntos relacionados com o cumprimento dos compromissos assumidos pelos Estados-Partes na Convenção. No caso do Estado apresentar as informações solicitadas. Brasil. Jamaica. Haiti. nota nº. Uruguai. Equador. Paraguai. no seu artigo 33. 20. 21. 17. México. 2. a) a Comis- são Interamericana de Direitos Humanos. até 1998. 22. e posteriormente. Disciplina o art. a Comissão poderá emitir. A Comissão fará as recomendações pertinentes e fixará um prazo den- tro do qual o Estado deve tomar as medidas que lhe competirem para remediar a situação examinada. A Corte Interamericana de Direitos Humanos A Convenção Americana. 2. Panamá. Os Estados em negrito já ratificaram a Corte Interamericana de Direitos Humanos: 1. 3. poderá ser realizada uma investigação. Honduras. que em casos graves e urgentes. 12. cit. a partir da remessa aos Estados interessados do relatório da Comissão. tão somente com a apresentação de uma petição ou comunicação que reúna todos os requisitos formais de admissibilidade. pelo voto da maioria absoluta dos seus membros. b) a Corte Interamericana de Direitos Humanos. Colômbia. 9. Peru. Costa Rica. Granada.) vol. 11. 6.2. (Dados sobre os Estados que ratificaram a Convenção Americana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos em: PIOVESAN Flávia. 18. 51 da Convenção que se no prazo de três meses. Guatemala. ao Secretário- Geral da Organização dos Estados Americanos. aceitando sua competência. em número de 24. 23. 10. para sua publicação. Disciplina o art. transmitido. enquanto a Comissão de Direitos Humanos está sediada em Washington. poderá declarar a inadmissibilidade ou improcedência da petição ou denúncia. 19. Os Estados signatários da Convenção são. 48. 5. Nicaraguá. República Dominicana. 7. 4. 2001 Direito e Democracia 345 .. Barbados. o assunto não houver sido solucionado ou submetido à decisão da Corte pela Comissão ou pelo Estado interessado. 13. Trinidad Tobago. 14. na Costa Rica. 24. 238.

possuindo compe- tência consultiva e contenciosa. sendo certo que não poderá haver dois juízes da mes- ma nacionalidade. Imediatamente depois da referida eleição. no tocante a Corte Interamerica- na que exercerá funções jurisdicionais. A Corte é o órgão jurisdicional do sistema regional. n. 2 da Convenção. A Corte ainda pode opinar sobre a compatibilidade de preceitos da legislação doméstica em face dos instrumentos internacionais. os nomes desses três juízes. O artigo 52. 2001 . (art. possui competên- cia consultiva. determinar-se-ão por sorteio na Assembléia Geral. 2) Ao contrário do que ocorre com a Comissão Interamericana onde todos os Estados-Membros da OEA têm legitimidade para indicarem as pessoas que integrarão o referido órgão. mediante a qual poderá apresentar pareceres relativos à interpretação do Pacto de São José da Costa Rica ou de qualquer outro tratado relativo à proteção dos direitos humanos nos Estados americanos. sendo composta por sete juízes nacionais dos Estados-membros da OEA. 346 Direito e Democracia vol.2. em que é cha- mada a se pronunciar a respeito da violação ou não dos preceitos discipli- nados na Convenção Americana de Direitos Humanos. qualquer membro da OEA . completará o período deste. conforme preceitua o art. O juiz que venha a ser eleito para substituir outro magistrado cujo mandato não haja expirado. Também devem reunir as condições requeridas para o exercício das mais elevadas funções judiciais de acordo com a Lei do Estado do qual seja nacionais. A Corte Interamericana além da função contenciosa.pode solicitar o parecer da Corte relativamente à interpre- tação da Convenção ou qualquer outro tratado relativo à proteção dos direitos humanos nos Estados americanos. a título pessoal pe- los Estados-partes da Convenção. eleitos a título pessoal den- tre juristas da mais alta autoridade moral. eleitos.2.1.parte ou não da Convenção . disciplina que a Corte compor-se-á de sete juízes naci- onais dos Estados-Membros da Organização. somente os Estados que subscre- veram a Convenção é que terão legitimidade para indicarem candidatos ao cargo de juízes. e só poderão ser reeleitos uma vez.52. O mandato de três dos juízes designados na primeira eleição expirará ao cabo de três anos. ou do Estado que os propuser como candidatos. 54. de reconhecida competência em matéria de direitos humanos. como referido. Os juízes da Corte são eleitos por um período de seis anos. No plano consultivo.

p.2. Jete Jane Fiorati.2. dois são os atos que contém as decisões das Cortes acerca das questões que lhe são submetidas : as sentenças e os pareceres. Tem se ainda. alguns pontos comuns entre as decisões que poderão tornar-se a futura Jurispru- dência do Tribunal. haja vista de que poucos Estados partes auto- rizam a jurisdição da Corte em casos em que estivessem em situação de Parte Demandada.cit. torna-se complexo fazer uma menção a uma juris- prudência dominante da Corte Interamericana tendo em vista que ainda não ocorreu a cristalização de decisões pontuais. a respeito. de- verão conceder ao lesado uma reparação razoável. é digno de menção o fato de serem mais co- muns no âmbito americano. Atualmente só é possível a ênfase apenas a algumas tendências jurisprudenciais (Fiorati. 20). p. não tendo o poder de desconstituir um ato interno como a anulação de um ato administrativo. leciona que: Em ambos os Sistemas Regionais de Proteção aos Direitos Humanos. As sentenças decidem dos litígios envolvendo as violações às Convenções. 2001 Direito e Democracia 347 . em virtude de poucos julga- mentos até o presente.s/d. a revogação de uma lei ou a cassação de um sentença judi- cial. Quanto aos Pareceres. A Corte Interamericana de Direitos Humanos até 1993 havia julgado oito casos contenciosos. op. caso em que as Cortes. No plano da jurisdição contenciosa é referência obrigatória o caso “Velasquez Rodriguez”. quando consultadas pelos Estados Signatários da Conven- ção (no sistema europeu) ou da OEA (no sistema interamericano). A única exceção prevista ocorre quando a decisão da autoridade da Parte Contratante é oposta às obrigações derivadas da Convenção e o direi- to da Parte Contratante não puder remediar as consequências desta dispo- sição. enquanto que os pareceres são opiniões emitidas pelo Plenário das Cortes. com a repetição de determinadas tendências de interpretação e aplicação da Convenção aos casos concretos de violações aos Direitos Humanos. n.13) As sentenças da Corte possuem caráter meramente declaratório. atinente ao desaparecimento forçado de indiví- vol. conforme se deflui dos artigos 50 da Convenção Européia e 63 da Convenção Americana. tanto Européia quanto Interamericana. (Fiorati. Segundo Jete Jane..

CONSIDERAÇÕES FINAIS Com o advento da Organização das Nações Unidas (ONU) ao final da 2ª Guerra Mundial em substituição a Liga das Nações que não foi 10 Informações extraídas do Boletim de casos julgados pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. e que existem meios para se apurar as violações aos direitos consagrados no Pacto. duo no Estado de Honduras. cabe destacar que o Brasil ratificou a Convenção Americana de Direitos Humanos em 1992 e somente em 1998 reconheceu a jurisdi- ção da Corte Interamericana de Direitos Humanos. sendo certo que os famili- ares de muitos presos políticos desaparecidos na Argentina. o qual deu jurisdição à Corte para a realiza- ção desses julgamentos. Ao final. nelas se incluindo indenizações as vítimas ou seus familiares. que confirmaram a violação aos direitos fundamentais de Angel Manfredo Velasquez Rodriguez. Acolhendo a comunicação encaminhada pela Comissão Interameri- cana e após análise das provas apresentadas. Os Estados que não respeitam as garantias fundamentais de seus cidadãos. pre- vista no Pacto de São José da Costa Rica. 2001 . n.org. concernente ao assassinato de sete civis pela polícia do Estado. encontram-se sujeitos a punições. Brasil e Chi- le não tiveram a mesma sorte.10 A Comissão Interamericana também encaminhou a Corte um caso contencioso contra o Estado do Suriname. Os julgamentos realizados pela Corte Americana de Direitos Huma- nos demonstram que aos poucos a Convenção Americana vem se firmado como um instrumento garantidor dos direitos humanos na América. Embora no início do processo o Estado do Suriname tenha se declarado não responsável pelos assassinatos. em decisão publicada em 21 de julho de 1989. a Corte determinou o pagamento de justa e apropriada compensação aos familiares das vítimas.2. a Corte condenou o Estado de Honduras ao pagamento de indenização aos familiares do desaparecido. Por fim. publicado pela OEA e disponível no site: www.oas. 348 Direito e Democracia vol.2. posteri- ormente assumiu tal responsabilidade. e as autoridades que fazem opção pela arbitrariedade ao invés do respeito à lei.

contudo. nestes mais de vinte anos de existência. ampla defesa e contraditório. foi promulga- da a Declaração Universal dos Direitos do Homem. para que este possa estar mais próximo das dificuldades enfrentadas na defesa dos direitos humanos.2. ditos de 1ª geração. Ao lado dessas garantias decorrentes da Carta elaborada pelas Nações Unidas. garantindo o acesso à Corte Interamericana de Direitos Humanos. apresentando alguns artigos com idêntica redação. sendo ambas muito parecidas e. juiz natural. devido processo le- gal. 2001 Direito e Democracia 349 . negar o papel importante da Corte. voltados para a garantia da vida. se manifestado sobre as flagran- tes afrontas aos direitos humanos ocorridas a cada dia na América. capaz de evitar os conflito bélicos vivenciados neste século. princípio da inocência. uma vez que a Corte só pode se manifestar se invocada. A forma estrutural dos sistemas regionais europeu e americano tam- bém é similar. a Corte Interamericana de Direitos Humanos pouco tem. É bem verdade que se faz necessário um aprimoramento no sistema interamericano. destacando-se o sistema europeu e o americano. em especial. para se evitar novas violações ao direitos consagrados na Convenção Americana. Não se pode. muito embora não se possa deixar de considerar o importante papel do sistema africano Os sistemas regionais encontram em suas Convenções as regras bási- cas de proteção e resguardo dos direitos do homem na Europa e nas Amé- ricas. na América Latina. dentre outros. Assim. em particular. vol. que teve o legado de reconhecer como universais direitos essenciais ao ser humano. surgiram os chamados sistemas regionais de proteção dos direitos humanos. Enquanto o Tribunal Europeu de Direitos Humanos (antes a Corte) são constantemente invocados a se manifestar sobre violações à Convenção. A diferença significativa entre os dois sistemas regionais aparece quanto á sua atuação. fazer uso do seu direito à cidadania e denunciar à Comissão os casos de violação aos direitos humanos. n. cabe aos latino-americanos. ou conde- ná-la por sua pseudo-omissão. liberdade. que reconheceu ao indivíduo o direito de acesso direito ao Tribunal. diferindo recentemente pela criação do Tribunal Europeu de Direitos Humanos.2.

Contudo. 1988. Direitos Humanos e o direito constitucional internacional. O cinqüentenário da Declaração Universal dos Direitos do Homem. DOMÍNGUEZ MATÉS. FIORATI. PIOVESAN. A Evolução Jurisprudencial dos Sistemas Regionais Internacio- nais de Proteção aos Direitos Humanos. n.T. (período 1899-1918). nº.) Os Direitos Humanos e o direito internacional. Un tribunal penal internacional justo.O esgotamento de recursos internos no direito internacional. setembro de 1999. Revista dos Tribunais nº 722. atual. 3ª ed. Porto Alegre: 1996.2. vol.. ano V. 1999.. Repertório da Prática Brasileira do Direi- to Internacional Público. 1997. CARREIRA ALVIM. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BOUCAULT. Buenos Aires: Zavalia. Nádia de (org. é preciso também coragem. 6ª ed. impar- cial e eficaz? In La Desprotección de los Derechos Humanos. LAS CASAS. Antônio Augusto. Huelva: Universidad de Huelva. 2ª ed.2. MOISES. Rosario. 1999. 1997. Flávia. mas um dever. _________________. na luta pela proteção e respeito plenos e efetivos aos Direitos Humanos. Brasília: UnB. Los Derechos Humanos y las garantías. D. HORTENSIA. CANÇADO TRINDADE. 9. Claudia. O silêncio só faz aumentar os casos de violações aos direitos do homem. atual. Procurar sanar uma ofensa aos direitos fundamentais do ser humano não é apenas um direito. Rio de Janeiro: Renovar. J. 1997. A proteção dos direitos do homem e das liberdades funda- mentais perante o tribunal europeu de direitos humanos.. Revista Trimestral do Curso de Mestrado em Ciências Jurídicas da UNIVALI. 1998. I. Gutiérrez Posse. Jete Jane. Al fin. (orgs). São Paulo: Max Limonad. Tratado de direito internacional dos Direitos Humanos. Bartolomé de. Porto Alegre: Sérgio Fabris. O paraíso destruído.E. Brasília: Ministério das Relações Exteriores 1986. 2001 . São Paulo: Edusp/Fapesp. Carlos Eduardo de Abreu & ARAÚJO. Novos Estudos Jurídicos. 350 Direito e Democracia vol. _________________. de todos.

.fr/index.org . n.site da Corte ou Tribunal Europeu de Direitos Humanos www.coe.site da Comissão Interamericana de Direitos Humanos www.cidh.coe. Human rights and internacional relations.org .fr .site sobre as convenções do Conselho da Europa www.2. .site da OEA vol.oas.oas. R. VINCENT. 1986 www.coe.int.2.dhcour.asp.J. 2001 Direito e Democracia 351 .site do Conselho da Europa http:conventions. Cambridge: University Press.

n.352 Direito e Democracia vol.2.2. 2001 .

A política externa e de segurança comum da união européia: ficção ou realidade? Foreign Politics and Common Security in European Union: Fiction or Reality? LUIZ CARLOS LOPES MOREIRA Advogado. 2001 p. política externa. e tendo em conta a eclosão de novos conflitos na Europa e nas regiões vizinhas.2. Palavras-chave: União Européia. RESUMO A União Européia é cada vez mais solicitada a atuar como protagonista polí- tico na cena internacional. n. Sorbonne e professor de Direito Internacional Público na ULBRA.2. Doutor em Direito Internacional Público pela Universidade Paris II. segurança pública. o desenvolvimento de uma identidade própria em matéria de política externa e de segurança comum será decisivo para a União Européia.2. Colaboradores: Dr. Jorge Thums e Bolsista pesquisador Marcelo Mendes Lech Direito vol.353-366 353 . Não são só as interdependências mundiais em ma- téria de política comercial que tornam necessária um atuação conjunta dos quinze Estados Membros a nível da política externa.2 Democracia 2º sem. 2001 Canoas Direito e vol. e Democracia n. Depois do fim da guerra fria.

foreign politics.2. a moeda única entrou em circulação em 1º de janeiro de 2002. INTRODUÇÃO Após o inicio dos anos 90. reafirmou claramente essa ambição de uma união política. Entre- tanto. pelo Tratado de Maastricht. After the end of the Cold War. assinado em 7 de fevereiro de 1992 e com entrada em vigor em 1º de novembro de 1993. no seu preâmbulo. Desde a origem do processo de unificação do continente europeu. It is not only the worldwide inter-dependency in trading policy that makes necessary a conjoint action of the fifteen Members States in the foreign politics level. and in account of new conflicts in Europe and surrounding areas. uma importância semelhante foi atribuída nos textos à realização de uma união econômica e à construção de uma união política. marcava claramente. o Tratado de MAASTRICHT.” Ao instituir uma política externa e de segurança comum (PESC). insti- tuída desde 1970 e reconhecida pelo Ato Único Europeu de 1986.2.ABSTRACT The European Union is more and more requested to act as political protagonist in the international scene. enquanto que o Tratado de Amster- dã. a von- tade dos autores de “estabelecer os fundamentos de uma união cada vez mais estreita entre os povos europeus. o programa de unificação econômica foi incontestavelmente mais rápido que a da unificação política. A construção européia permanecerá inacabada na medida em que a União Européia não seja capaz de conduzir uma política externa e de segurança comum permitindo-lhe participar com voz ativa nas questões mundiais e assegurar os meios para sua segurança. não revela qualquer progresso real na construção de uma Europa Política. A criação da PESC. assinado em 1957. n. marcou uma nova etapa no desenvolvimento da cooperação política européia (CPE). public security. Assim. A 354 Direito e Democracia vol. a concretização do Mercado único e a rea- lização da União Econômica e Monetária coloca com uma premência ainda maior a questão da política externa e de segurança comum (PESC). the development of an identity of its own in issues of foreign politics and common security will be decisive for the European Union. Key words: European Union. O Tratado de Roma. assinado em 2 de outubro de 1997. 2001 .

A adoção da política externa e de segurança comum da União Européia foi realizada de maneira progra- mática e constitui o fruto de um longo amadurecimento. hábitos de trabalho em comum de tal importância que a dimensão européia é hoje sistematica- mente considerada na definição das políticas externas nacionais. Pelo tratado ins- tituía-se a produção e controle (mútua assistência entre os países mem- bros) com relação ao carvão e aço. A prática permanente da concertação diplomáti- ca permitiu a constituição de um ganho político.03. Em 1951. situados no nordeste da França. ANTECEDENTES HISTÓRICOS Em 05. França e Grã-Bretanha assinaram em Dunquerque um tratado de aliança e assistência mútua não somente no plano militar como também no plano econômico. 2001 Direito e Democracia 355 . de maneira informal e inter-governamental. pelo qual criou-se a Comuni- dade do Carvão e do Aço (CECA). A aliança recebeu o nome de Organização de Defesa da União Ocidental. Os Países membros eram seis: França. fora do âmbito das Comunidades Européias fixadas pelo Tratado de Roma. Bélgica. cooperação política se desenvolveu.2. os procedimentos se aproximaram. ao atribuir formalmente competências na matéria às instituições européias. da comunidade Européia de Defesa (CED). através do Tratado de Bruxelas. A organização nunca prestou gran- des serviços salvo no plano cultural. Um ano depois a aliança foi ampliada com adesão dos países do Benelux. apresenta avanços significativos após o início dos anos 90. longo tempo interrompida pelo fracasso. foi criada a Organização Européia de Cooperação Econômica (OECE). Itália. A constituição da CECA foi idealiza- da como forma de impedir futuros conflitos entre França e Alemanha. O Tratado de Maastricht. inicialmente. Alemanha. n. sendo equipada com um mínimo de órgãos. em razão do interesse da indústria alemã de aço sobre os depósitos de miné- rio. foi assinado o Tratado de Paris. Países Baixos e Luxemburgo.2. Em 1948. não fez senão sancionar juridicamente as conquistas obtidas no correr dos anos. A coo- peração se estruturou.1947. A construção de uma Europa de segurança e de defesa. visando melhor administrar e trabalhar com os recursos dis- ponibilizados pelo plano Marshall. em 1954. bem como do interesse da indústria vol.

Países Baixos. pelo qual criou-se a Comunidade Econômica Européia (CEE) e a Comunidade Européia de 356 Direito e Democracia vol. de 1948. Luxemburgo. a fusão progressiva da economia nacional. propondo prosseguir com o estabe- lecimento de uma Europa Unida mediante o desenvolvimento de insti- tuições comuns. foi criado o Conse- lho Europeu de Defesa (CED). em 1952. O informe apresentado pelo Comitê presidido por Spaak foi examina- do na reunião do Conselho de Ministros. Em 25. firmados por França. tendo a Alemanha que rearmar-se individualmente. A comunidade obteve bons re- sultados. foi assinado o Tratado de Roma. O fracasso de tentativas de constituição de organizações regionais mais amplas. celebrada em Veneza nos dias 29 e 30 de maio de 1956. sob a forma de mercado comum.2. Os países do Benelux. atuou contra tal ação da CED. A França. seguindo muito de perto a CECA. Igualmente se dizia que a ampliação de bases comuns de de- senvolvimento econômico deveria estender-se a outros campos como trans- porte. energia e as aplicações pacificas da energia atômica. bem como eram os únicos europeus com conhecimento atômico que facilitaria o trabalho dos especialistas em ener- gia atômica. A Grã-Bretanha foi convidada a participar de resoluções do Comitê sobre uma união aduaneira. Através da insistência norte americana e de recomendações da As- sembléia Consultiva do Conselho da Europa.1957.03. Alemanha. em outubro de 1954. Bélgica. em maio de 1955. a criação de um grande mercado comum e a harmonização progressiva das suas políti- cas sociais. cria a União Européia Ocidental (UEO) como aplicação do Pacto de Bruxelas da Organização de Defesa da União Ocidental. De Veneza partiu a convocação imediata de uma conferência com a tarefa expressa da redação dos tratados de uma comunidade econômica e outra de energia atômica. porque seria prejudicial a materialização de tal união sem a presença dela. n. fez com que se preferisse adotar enfoque mate- rialmente mais restrito. O CED visava possibilitar o rearmamento alemão para fins supranacionais. remeteram um memorando ao resto dos países membros da CECA. tais como a CED.2. limitando a proposta de integração ao campo eco- nômico. Canadá e Grã-Bretanha. Itália. francesa pelas jazidas alemãs de carvão. EUA. Os acordos de Paris. contudo. 2001 .

O impacto de De Gaulle na construção européia foi considerável. entendendo que os Estados não abririam mão de parte de suas soberanias e que a supranacionalidade seria substituída pelas relações estatais. de 04. a Noruega.2. Posteriormente à efetivação das três comunidades. o General Charles De Gaulle foi nomeado presidente do Conselho de Ministros. O General teve por objetivo transformar a Europa na terceira grande potência mundial. tornando-a a instituição com mai- vol. al- guns dos outros países europeus. a Suécia. Portugal e a Dinamarca. em prol da CEE e CEEA. O ponto revolucionário do Tratado de Roma era a forma de ação das instituições competentes.01. assegurando que os Estados-Nações constituíssem a força dominante no Conselho de Ministros. entre os “seis. configurando a diversidade de rumos. o europeísmo de De Gaulle termina aí. 2001 Direito e Democracia 357 .1960. Os membros foram seis países membros da CECA. percebe-se que a parte da soberania estatal (relativa à produção e ao controle do carvão e do aço) havia sido alienada em prol da organização. Em 1965. As causas imediatas foram a negativa da França em aceitar as regras de voto majoritário no campo da Comissão e a falta de acordo sobre as regras de financiamento da política agrícola comum (PAC).Nações. onde era signi- ficativa a cessão de parte da soberania dos Estados membros em prol da Comunidade. Energia Atômica (CEEA). a Áustria. constituíram a Associ- ação Européia de Livre Comércio ou European Free Trade Association (EFTA). que. proclamado presidente da V República Francesa manteve-se no cargo até 1969. ocorreu uma crise política na comunidade. pelo estabelecimento de regras. os “sete” de fora. No ano de 1958. Contudo.2. na CECA. Deve ser levado em conta que. n. De Gaulle imprime sua marca definitiva na construção da Europa Comunitária. devida ao blo- queio de De Gaulle aos mecanismos de decisão da CEE estabelecidos pelo Tratado de Roma. A criação da EFTA se deu por meio do Tratado de Estocolmo. o Reino Unido. O General não acreditava na federalização dos Estados. Por outro lado. ritmos e modelos de integração econômica da Europa Ocidental. a parte da soberania alienada na CECA é significativamente menor do que a parte da soberania cedida no Tratado de Roma. Ele nunca deu apoio imediato aos esforços franco-germânicos de reconci- liação.

A adesão do Reino Unido foi um pouco complicada. em Haia. os Acordos de Bruxelas e de Luxemburgo entre o Reino Unido e a Comunida- de Econômica Européia. A Europa dos Estados gaullistas parecia finalmente ao alcance das mãos de De Gaulle. Dinamarca e Noruega. foi celebrada. firmam-se. or poder efetivo na Comunidade.1973.01. o Conselho Europeu. Através da aprovação pela Câmara dos Comuns dos acordos de 28. a Europa dos “seis” passou a ser a Europa dos “nove”.2. cria crises 358 Direito e Democracia vol.2.01. A Adesão da Noruega foi negada. O comunicado final da Confe- rência anunciou as duas vias de preferência de aprofundamento em ma- téria comunitária que seriam encomendadas as comissões para a elabora- ção de: uma união econômica e monetária e uma união política. Assim.1972. demorando um pouco mais do que se havia previsto. em Bruxe- las. Esta primeira ampliação da comunidade encerra uma etapa histórica da comunidade. mas isso não se tornou realidade. Em 1º e 2 de dezembro de 1969. Assim. As questões principais levantadas pelos britânicos se concentravam na necessidade de certas modificações de importância da PAC (Política Agrícola Comum). situado fora do âmbito dos tratados fundamentais. 2001 . ele renunciou em 28 de abril de 1969. Decepcionado pelo resultado adverso do referendo sobre a regionali- zação e na qual De Gaulle havia ligado sua permanência no poder. novos métodos de financiamento da proposta comunitária e garantir ao Parlamento Britâni- co a conservação das prerrogativas necessárias à elaboração de uma polí- tica regional. em dezembro de 1974. n. industrial e fiscal. no plano nacional. que.1971. em 22. Um encontro em Paris. institucionalizou a Coo- peração Política e estabeleceu um novo marco institucional. uma confe- rência de chefes de Estados e governos. firma-se o Tratado de Adesão da Grã-Bretanha. com sua entrada em vigor em 01. em março de 1975.10. respectivamente. se põe um ponto final na renegociação das condições de adesão do Reino Unido na Comunidade estabelecendo-se limites de contribuições dos novos Estados membros ao orçamento comu- nitário e certas cessões em matéria de importação de produtos agrícolas de suas antigas colônias. Em 13 de maio e 12 de junho de 1969. juntamente com Irlanda.

2. se situa a de caráter inter- governamental nascida dos debates mantidos no Conselho Europeu de Luxemburgo. da Suécia. O Conselho Europeu de Madri. de 28 de maio de 1979. os cidadãos noruegueses rejeitaram. 2001 Direito e Democracia 359 . por outro. de 12 de junho de 1985. referentes à adesão de Portugal e Espanha. produzem plenos efeitos para os signatários a partir de 1º de janeiro de 1986. foram assinados os atos de adesão da Áustria. se celebraria uma segunda conferência para estabelecer uma união política. em Bruxelas. n. Os Tratados de Lisboa e Madri. No dia 28 de novembro de 1994. por parte da Espanha. que se estabelece entre as distintas instituições. propõe a adesão da Grécia. e a eleição do Parlamento Europeu por sufrágio universal e a união política. Em 24 e 25 de junho de 1994. chefes de Estados e governos decidem que paralelamente à Conferência Intergovernamental para a Criação da União Econômica e Monetária.2. Destas duas conferências para reforma do Tratado de Roma nasce o Tra- tado da União Européia ou Tratado de Maastricht. da Finlândia e da Noruega. no dia 29 de março de 1996. entrando em vigor em 1º de janeiro de 1981. que pôs fim ao segundo exercício da Presidência da União. a adesão à União Européia. celebrado nos dias 15 e 16 de dezem- bro de 1995. os temas fundamentais que seguiram a cons- trução européia até o presente. junto com a nova orientação to- mada pela comunidade frente aos processos de adesão apresentadas pela Grécia. que durará até nossos dias. Em 1990. adotou a decisão de iniciar a Conferência Intergovernamental para a reforma do Tratado. Deci- de-se a eleição do Parlamento Europeu por sufrágio universal. Portugal e Espanha. desde sua adesão de 1986. Frente à iniciativa de reforma proveniente dos órgãos mais democráti- cos do complexo institucional da comunidade. por um lado. a chamada Cooperação Política e o Conselho Europeu. no desejo de uma maior união entre os Estados europeus. Deste modo. confirmaram. institucionais permanentes frente ao novo desequilíbrio de poder. O Tratado de Atenas. nos dias 2 e 3 de dezembro de 1985: a Ata Única Européia. por meio de referendo. sendo que o Conselho Europeu. celebrado em vol. Pessoas são designadas para elaborar informações sobre uma união política.

realizou-se. de Chipre. e renumerando ainda o conjunto das disposições assim alteradas. da CECA e da CEEA. da Eslováquia. da Lituânia e da Bulgária. transferindo para ela várias matérias do terceiro pilar ( assuntos internos e justiça). As alterações substantivas mantêm a distinção entre a União Euro- péia e as três Comunidades formalmente autônomas que a compõem e. desde logo. Por outro lado. a sessão de abertura das conferências intergovernamentais de nível ministerial para as negociações de adesão de Malta. em conformidade com as conclusões do Conselho Europeu de Viena. dos dez países candidatos da Europa Central e Oriental.2. A revisão deveria. com- pletar Maastricht.comunismo e guerra fria. O Conselho Europeu de Dublin reafirmou a importância de finalizar a Conferência de Amsterdã. de Malta e da Suíça. fixou o mandato e a agenda dos mesmos. bem como havia sido manifestado no Conselho Euro- peu de Florença. No dia 19 de julho de 1999. 2001 . a estrutura dos três pilares. em Bruxelas. da Romênia. adaptando em conseqüência o texto de algumas disposições. preparando assim o novo alargamento e adaptação à nova Europa pós. da Comunidade Européia. realizou-se em Bruxelas uma reunião dos ministros dos negócios estrangeiros dos quinze Estados membros da União Européia. embora alarguem a competência da CE. bem assim. Turim. Ele aprova. alterações subs- tantivas aos Tratados da União Européia. não tocando na moeda única. ele procede à simplificação formal dos Tratados preexistentes. Bélgica. Em 15 de janeiro de 2000. A Turquia não desejou participar. por meio de um quadro de cor- respondência. legitimidade e eficácia. em junho de 1997. aprofundando a União Européia na perspectiva de maior democracia. da Letônia. O TRATADO DA UNIÃO EUROPÉIA (TUE) Nos termos do Tratado da União Européia (TUE).2. n. O Tratado de Amsterdã decompõe-se em três partes e em numerosos protocolos e declarações anexas. a fim de suprimir disposições caducas. A luta contra o crime organizado transnacional e a situação nos Balcãs foram os principais pontos analisados. que foi assinado 360 Direito e Democracia vol.

não figura entre as competências co- munitárias. Nos termos do nº 2 do artigo j. num espírito de lealdade e de solidariedade mútua” e a absterem-se de empreender quaisquer ações contrárias aos interesses da União ou susce- tíveis de enfraquecer a União Européia como força internacional (nº 4 do artigo j. . a União assenta em três pilares: a sua base é consti- tuída pelos três Tratados relativos às Comunidades Européias que con- tinuam em vigor (Tratado CECA. Sendo um domí- nio vital de soberania nacional. estando atualmente organizada no âmbito da cooperação interestatal. De um lado. CE e CEA). . em Maastricht em 1º de dezembro de 1991 e entrou em vigor em 1º de novembro de 1993.a manutenção da paz e o reforço da segurança internacional. . vol. quando a PESC foi concebida pelo TUE havia um conjunto de objetivos na sua subjacência que se pretendiam ver alcança- dos com essa nova política comum: a) a redução dos riscos de incerteza suscetíveis de ameaçar a integridade territorial e a independência política dos Estados membros da EU.o fomento da cooperação internacional. dos interesses fundamentais e da independência da União. . os objetivos da PESC são: . n.1).o reforço da segurança da União e dos seus Estados-Membros.2.1 do Tratado de Maastricht. Os Estados-Membros da União Européia comprometem-se a apoiar “ativamente e sem reservas a política externa e de segurança da União. A política externa e de segurança comum (PESC) está fora do âmbito das competências das comunidades Européias.a salvaguarda dos valores comuns.o desenvolvimento e o esforço da democracia e do Estado de direito. completados pelas dispo- sições relativas à Política Externa e de Segurança Comum (titulo V – artigos 11 do TUE) e à cooperação no domínio da justiça e dos assuntos internos. 2001 Direito e Democracia 361 . bem como o respeito dos direitos do homem e das liber- dades fundamentais.2.

Bruxelas (outubro de 1993). junho de 1991) a não-proliferação e as exportações de armas (critérios comuns aplicáveis às exportações de armas) adotadas pelo Conselho Europeu de Luxemburgo. junho de 1992. lógicos e coerentes: Cada instituição européia. após a assinatura do Tratado em fevereiro de 1992. o funcionamento da política externa e de segurança comum responde a princípios simples.2. entretanto. a PESC almejava. Pareceu. na se- qüência da sua libertação das amarras do regime auto- ritário comunista e da esfera da influência soviética. Por essa razão e preocupando-se com a simplici- dade. Ficou claro. após a conclusão do Tratado de Maastricht. que essa tarefa gigantesca poderia tornar-se contraproducente. se limitou a retomar formalmente as conclusões dos quatro Conse- lhos Europeus que. no espírito de todos que o avanço da coo- peração política abrangia o conjunto de conclusões dos Conselhos Euro- peus.2. datado de 26 de novembro de 1993. A ESTRUTURA E FINANCIAMENTO DA PESC Tal qual é previsto pelos Tratados de Maastricht e de Amsterdã. precederam sua entrada em vigor em 1º de novembro de 1993: Lisboa (junho de 1992). junho de 1991. e de Lisboa. 2001 . c) por último. desigualmente dos países da Europa Central e Oriental (PECO). um documento do Comitê Político. b) a PESC pretendia atuar como uma garantia suplementar para a preservação do regime democrático vigente e para a manutenção de um clima de estabilidade da economia. a estabilização das regiões circundantes ao esforço comunitário. Edimburgo (dezembro de 1992). foi lançada a idéia de redigir um “corpo” da PESC. na oportunidade. n. O perigo era tão grande que a proposta adotada foi demasiadamente prudente e retrógrada em relação às conquistas já alcançadas na elaboração de uma política externa comum. Copenhague (junho de 1993). como objetivo dotado de indiscutível pertinácia. cada órgão encontra dentro da PESC tem 362 Direito e Democracia vol. Por outro lado. como os que dizem respeito aos direitos do homem (Declaração do Conselho Europeu de Luxemburgo.

econômicos e militares pudessem ser mobilizados a serviço da política externa definida pelos diferentes instâncias da União. n.o Parlamento Europeu é plenamente informado e consultado sobre a definição de orientações da PESC. ima- ginado pelos negociadores dos tratados. .2. a Comissão e o Par- lamento Europeu impediram o funcionamento harmonioso da PESC.o Comitê de Representantes Permanentes (COREPER) possui a responsabilidade de preparação dos trabalhos do Conselho.o comitê político desempenha um papel essencial na elaboração da política externa da União. seu lugar e nela exerce. graças à articulação harmoniosa entre a PESC e a atividade comunitária. em princípio. lógico imaginar que o conjunto de meios políticos. 2001 Direito e Democracia 363 . tantos os políticos quanto os econômicos. . competências claramente definidas e distintas: . portanto. permitindo incorpo- rar o apoio da opinião pública.o Conselho Europeu define os grandes princípios. é assegurada uma perfeita coerência da ação exter- na da União. . vol. As rivalidades institucionais entre o Conselho. . as decisões são elaboradas dentro de grupos de trabalho aglutinados que inserem nos seus debates todos os aspectos de uma questão. o recurso possível ao voto de maioria qualificada facilitando a tomada de decisão. ela é completamente associada a to- das as etapas de elaboração de uma decisão e facilita a implementação das mesmas transmitindo seu conhecimento so- bre os problemas comunitários. Mas esse esquema ideal não corresponde em hipótese alguma à reali- dade. Em conseqüência. . Às divergências entre os Estados membros se adicionaram a complexidade do sistema.a Comissão divide a iniciativa das proposições com a presidên- cia dos Estados membros. Seria.o Conselho é a instância de decisão única.2.

nesse caso. O processo de decisão no âmbito do PESC ocorre da seguinte forma: Conselho Europeu Adota as Decide as orientações estratégias gerais comuns Estado membro Propõe Conselho Prepara Comissão COREPER Decide Comitê político Posição Ação comum comum Grupos de trabalho Em matéria de financiamento.seja decidir por unanimidade que as despesas operacionais se- jam de responsabilidade do orçamento das Comunidades Euro- péias. . O Conselho pode igualmente: . 364 Direito e Democracia vol. eventualmente satisfeita segundo uma fórmula de divisão a ser determinado.2. O artigo J-11 parágrafo 2 dispõe que “as despesas administrativas atribuídas às instituições pelas disposições relativas à po- lítica externa e de segurança comum são de responsabilidade do orça- mento das Comunidades Européias.seja constatar que tais despesas são de responsabilidade dos Es- tados membros. n. 2001 . o procedimento orçamentário previsto no tra- tado instituindo a Comunidade Européia se aplica.2. o Tratado de Maastricht parece colo- car princípios simples.

2. com o impulso de transformação da CEE. no âmbito do qual deveria ser de- senvolvido um pilar europeu. a Organização do Tratado do Atlântico Norte (OTAN) continua a ser o eixo central. A verdadeira política externa e de segurança comum deve conduzir a uma defesa comum. n. são incapazes de contrariar o poderio dos outros blocos ou países individual- mente considerados. a União da Europa Ociden- tal (UEO) desempenha um papel importante de acordo com a orientação definida pelo Tratado. Segundo Paulo Vila Maior “com o TUE desaparece este elemento de compartilhamento da vida comunitária. 1997. nesta fase.CONCLUSÃO Um dos aspectos primordiais do Tratado da União Européia (TUE) vincula-se com o impulso de transformação da CEE.” Ainda.fls. 172 e 173) Fica evidente que a Europa tem consciência de que somente conse- guirá sobreviver no conflito de influências se for capaz de materializar a unificação política. o que exige uma vontade política determinada dos Estados-Membros. eis que foi modificado para uma só comunidade: CE. Mas. 2001 Direito e Democracia 365 .2. agrupa- dos regionalmente. Não tem mais senti- do falar em CEE. Neste contexto. Finalmente. Em matéria de defesa. é mister se questionar: vol. nem todos os Estados-Membros as- sumem idênticas obrigações de defesa relativamente à OTAN e à UEO. Este é um dos ensinamentos inegáveis que se podem extrair do passado recente. tentando eliminar a segmentação econômica que atuava como um elemento de disponibilidade no interior das comunidades. eis que as nações européias. Em resumo a política externa da União reveste-se da falta de um apoio militar confiável. É indispensável que seja criada uma identi- dade européia própria em questões de segurança e defesa. o mesmo autor recomenda que “não nos esqueçamos que as forças motrizes da Ordem Internacional fazem levantar o véu da globali- zação – a segmentação do equilíbrio mundial em poucos blocos. que farão pender as correspectivas forças e influênci- as a partir de um grau acrescido de unificação interna. tais como EUA e o Bloco Asiático. de forma genérica. o desejo foi de imprimir um rumo diferente ao processo de constru- ção comunitária.” (Vila Maior.

Paulo. RANGEL. Oxford: Clarendon Press. VILA MAIOR. Livros e Artigos CASELLA. 1999. Direito e Relações Internacionais.1997. 1997. Jorge de Jesus. 1997. 1958. CCEE.2. 366 Direito e Democracia vol. O método de pequenos passos será suficiente no futuro para permitir novos progressos para o estabelecimento de uma política externa e de segurança comum? Como será possível realizar o salto qualitativo neces- sário? Os obstáculos são institucionais ou antes de tudo políticos? REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 1.. São Pau- lo: LTr. Código da União Européia. Legislação de Contencioso Comunitário. 1997. Vicente Marotta. A Comunidade Européia e seu Ordenamento Jurídico. n. LOBO.). Nova Idéia de Europa: A Declaração Schuman – 1950/1990. The Foundations of European Community Law. Paulo Borba. TIZZANO. T. Portugal: Universidade Fernando Pessoa. São Paulo: RTr. 2. Social and Economic Forces – 1950/1957. Law and Integration in the European Union. Livros de Referência ALVES. Oxford: Clarendon Press. 1992. Belo Horizonte: Del Rey. Coimbra. HAAS. Yearbook of European Law. Barav (ed. I.2. WEATHERILL. Oxford: Clarendon Press. 2001 . Stephen. London: Stevens & Sons Ltda. António et alli. et alli. The Uniting of Europe: Political. Maria Teresa Cárcomo. 1990. MACLEOD. 1998. FONTAINE. Pascal. A Europa e os Desafios do Século XXI: Visão Crítica dos Tratados de Maastricht e de Amsterdão. 1999. Ernst.1999. Coimbra: Almedina. The External Relations of the European Communities. HARTLEY. Oxford: Clarendon Press. Ordenamento Jurídico Comunitário.

ABSTRACT The author. Key words: Globalization. the protagonist of multinational corporations and the cultural identities.2. Palavras-chave: Globalização. neste processo. e Democracia n. culture. 2001 Canoas Direito e vol. cultura.2. pugnando. o autor analisa. and proposes another kind of globalization – of the universal culture of human rights.367-382 367 .2 Democracia 2º sem. RESUMO Salientando que a globalização não se reduz à dimensão econômica. empresas transnacionais. human rights.da cultura universal dos direitos humanos. o protagonista das empresas transnacionais e as identidades culturais. ao final. transnational corporations. por uma outra globalização.2. a redução do papel do Estado. 2001 p. Derechos humanos y globalización Human rights and Globalization FELIPE GÓMEZ ISA Profesor de Derecho Internacional Público e investigador del Instituto de Derechos Humanos Pedro Arrupe de la Universidad de Deusto. En los últimos tiempos se ha convertido en un tópico y en un lugar Direito vol. direitos humanos. pointing that globalization is not reduced to the economical dimension. n. analyses the minimization of the role of the State.

voy a reproducir a continuación las preocupaciones mostradas por los Je- fes de Estado y de Gobierno reunidos en la sede de las Naciones Unidas en Nueva York en la famosa Cumbre del Milenio celebrada en septiembre de 2000. 2 Declaración del Milenio. sirviendo de pequeña muestra la siguiente: Aguirre 1995. McGrew.2. 3 Mundialización es el término que se suele utilizar en los países de habla francesa para referirse a la globalización. Goldblatt and Perraton 1999. Garcia Canclini 1999. abordaremos las oportunidades que el proceso de globalización ofrece para la extensión de una verdadera cultura universal de los derechos humanos.2. de la que ya se están manifestando algunos notables ejemplos. Para ilustrar el creciente interés que ha despertado este fenómeno. Jacques 2000. Giddens 2000. ya que. el actual proceso de globalización está caracterizado por ser un proceso generador de exclusión y de una profunda desigualdad. Uno de los aspectos que más nos tiene que llamar la atención es que la propia Asamblea General está clamando por una mundialización3 “ple- namente incluyente y equitativa”. de 8 de septiembre de 2000. Ianni 1999. la tarea fundamental a que nos enfrentamos hoy es conse- guir que la mundialización se convierta en una fuerza posi- tiva para todos los habitantes del mundo. Held. Más bien al contrario. en la actualidad sus beneficios se distribuyen de forma muy desigual… Consideramos que sólo desplegando esfuerzos amplios y sostenidos… se podrá lograr que la mundialización sea plenamente incluyente y equitativa2 . 368 Direito e Democracia vol. Asimismo. si bien ofrece grandes posibilidades. 2001 . la literatura al respecto está siendo bastante abundante. siendo dos términos equivalentes. n. Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas 55/2. común el referirse a la globalización1 y achacarle todos los males que aque- jan actualmente a la humanidad. lo que pone claramente de manifiesto que la actual globalización no camina por esos derroteros. tratando de centrar nuestro análisis en las consecuencias que está acarreando para una adecuada protección de los derechos huma- nos tanto a escala nacional como en la esfera internacional. En este breve artículo vamos a intentar desentrañar las diferentes implicaciones de este complejo fenómeno que es la globalización. En su opinión. lo que conlleva consecuencias muy serias para la protección de los derechos 1 De hecho.

sociales y culturales. Urquidi 1997. lo que resulta mucho más preocupante. acceso al agua potable…”. económicos. sino que afecta a cuestiones como la escolarización. El problema es que actualmente confundimos la globalización eco- nómica como la única globalización existente y. este fenómeno tiene también dimensiones sociales. A esta globalización de carácter funda- mentalmente económico la denomina “globalización neoliberal” (Estevez Araujo. Como señala acertadamente José Antonio Estévez.2. n. tecnológicas… que es nece- sario tener en cuenta para obtener una visión de conjunto que nos haga apreciar en su totalidad todas las ramificaciones y todas las posibilidades y oportunidades que ofrece este proceso (cfr. “ha disminuido en esperanza de vida. ambientales. 1997). 21). sobre todo. 22 y ss. mortalidad infantil. con una mención especial al caso español. Una muestra evidente de esta creciente desigualdad son los datos que ofrece el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD). 5 Esta creciente desigualdad no se circunscribe a las cifras macroeconómicas. culturales. Martinez Gonzales-Tablas 1997). en Berzosa . políticas. las inversiones en investigación y desarrollo mientras que. sin embargo. En este sentido. sino que nos te- nemos que referir necesariamente a las diferentes globalizaciones (Ben- goa. se puede encontrar en Navarro 2000. vol. el porcentaje de científicos y técnicos. Estamos frente a una globalización que está tenien- do unas consecuencias que hacen que se le llegue a calificar como una globalización sesgada (Dubois. Lo cierto es que la desigualdad global está aumen- tando en una proporción “que nunca con anterioridad había sido conoci- da”5 .285). “lo que está aconteciendo en estos últimos años no es la globalización sino un tipo de globalización con unas características específicas y unos efectos extraordinariamente perversos”.2. LA GLOBALIZACIÓN COMO PROCESO MULTIDIMENSIONAL Aunque el proceso de globalización que más se conoce generalmente es la globalización económica. pp. Análisis muy similar referido a América Latina en Ruiz Vargas 2000. 4 Un análisis muy interesante de los efectos de la globalización dentro de los propios países. 2000. 1997. dado que está acentuando de una manera dramática las disparidades tanto dentro de los países4 como entre los diferentes países. la única globalización realmente posible. p. 2001 Direito e Democracia 369 . p. nutrición. humanos tanto civiles y políticos como. 1999. no podemos hablar exclusivamente de la globalización.

sino que “es discutible y está abierto a cambios políticos”. p. La opción que defiende a ultranza las tesis neoliberales. quien señala que “la diferencia de ingreso entre el quinto de la población mundial que vive en los países ricos y el quinto que vive en los países más pobres era de 74 a 1 en 1997. postura hipergloba- lizadora ha sido denominada por este autor. nos halla- mos ante una pura realidad técnica y científica que. 1999. Se estima que nos encontramos ante una especie de proceso cuasinatural contra el cual no se puede luchar. y la ten- dencia sigue siendo hacia la profundización de la desigualdad. cuyo rasgo más característico 6 Esta es una expresión utilizada por el profesor de la Universidad de Coimbra José Manuel Pureza. Uno de los problemas fundamentales a los que nos enfrentamos a la hora de abordar el proceso de globalización neoliberal es que parece exis- tir una creencia muy extendida en torno a su inevitabilidad. tarde o temprano. la distancia entre el quinto de la población mundial que vive en los países desarrollados y el quinto que vive en los países subdesarrollados se había duplicado. existen alternativas legítimas a este proceso que hay que discutir y que hay que tratar de defender si queremos evitar los efectos más perversos de la actual globalización. 2001). “representa un proyecto polí- tico e intelectual concreto. 3). n. en un lapso de tiempo de 30 años. de 1960 a 1990. Ignacio Ramonet. p. vivamos cada vez más separados por un auténtico muro de pobreza con escasas posibilidades de encontrar espacios comunes y de colaboración. y pobres. Para los abanderados del neoliberalismo. superior a la relación de 60 a 1 de 1990 y a la de 30 a 1 de 1960” (PNUD. el problema no reside tanto en el proceso de globalización en sí mismo considerado sino en la deriva que ha tomado la actual globalización neoliberal. se acabará imponiendo de una manera inexorable en todo el mundo. Como podemos comprobar. para quien el proceso de globalización no es un proceso inexorablemente de- terminado. 2000.2. señalando que en realidad esta- mos frente a una construcción ideológica e interesada fruto de la ideolo- gía (algunos creemos que una auténtica idolatría) del mercado (Ramo- net. en Pureza 1998. 28)7 . 370 Direito e Democracia vol. por un lado. Uno de los exponentes más críticos de esto que se ha dado en llamar pensami- ento único.2. por otro. se ha rebelado contra este intento de natu- ralización de la globalización neoliberal. La misma opinión ha sido expresada por David Held. 7 Las tesis de este autor están desarrolladas con una mayor amplitud y profundidad en Held 1998. 2001 . De seguir por este camino corremos el riesgo de que el mundo se convierta en un auténtico Apartheid Global6 donde ricos. pero no es el único” (Held. Por lo tanto.

n. sobre todo si son pobres. va a tener que dilucidar el Tribunal Constitucional. por utilizar una afortunada expresión de Federico Mayor Zaragoza (1998). CONSECUENCIAS DEL ACTUAL PROCESO DE GLOBALIZACIÓN Además de la principal consecuencia que ya hemos analizado. p. Ahora bien. en segundo lugar. es la existencia de. grandes resistencias a libera- lizar dicha movilidad. 1. vol.2. a la hora de abordar la cuestión de los inmigrantes que vienen a los países desarrollados en busca de trabajo y de una vida digna estamos asistiendo a una verdadera “institucionaliza- ción de la exclusión” social. otro aspecto característico de la actual globalización es que se trata de una globalización dirigida e interesada. siendo estos últimos más de tres cuartas partes de la humanidad. en violación flagrante de derechos humanos que decimos proclamar universalmente”8 .2. siendo la movi- lidad de los trabajadores de unos países a otros una parcela donde los Estados han mostrado. Finalmente. dado que sólo afecta a aquellos campos a los que se quiere que afecte. finalmente. al protagonismo que en la actual globalización 8 De Lucas 2001. es decir. como instrumentos. que es el incremento vertiginoso de la desigualdad tanto a nivel interno como en el panorama internacional. 2001 Direito e Democracia 371 . La globalización neoliberal tiene como principio básico la liberalización y la desregulación del sistema económico. en primer lugar. esta liberalización no afecta con la misma intensidad a los diferentes factores de producción. jurídica y política. p. globalizadores y globalizados. Esa nueva mercancía glo- bal en la que se han convertido los trabajadores inmigrantes. en violación de las reglas elementales del Estado de derecho y de la democracia. y siguen mostrando. Ver al respecto Solozabal 2001. 10. que se ha convertido en un rasgo caracte- rístico inherente al actual proceso de globalización neoliberal. Es muy interesante en este sentido todo el debate que está suscitando la aprobación de la actual Ley de Extranjería y su posible colisión con determinados derechos fundamentales de los inmigrantes. Me refiero. debemos señalar otras tres consecuencias que también pueden tener una notable repercusión en el disfrute de los derechos humanos. a la reducción del papel del Estado que lleva aparejada la globali- zación. En este sentido. cuestión que. es “objeto de un trato desigual que los identifica como no sujetos.

están adquiriendo las empresas transnacionales y, por último, al impacto
en las identidades culturales que puede implicar dicha globalización.
En lo concerniente a la reducción del rol del Estado, es evidente que
la liberalización y la desregulación auspiciadas por la globalización neoli-
beral han tenido como objetivo esencial tratar de reducir el papel del
Estado en el sistema económico y social, dejando en manos del mercado
sectores que hasta entonces habían sido cubiertos fundamentalmente por
el sector público. Lo cierto es que este proceso ha tenido como consecu-
encia el debilitamiento progresivo de la protección de los derechos hu-
manos en muchos países, afectando básicamente a los derechos económi-
cos, sociales y culturales. Como sabemos, estos derechos dependen fun-
damentalmente del Estado para su realización efectiva9 . Son derechos
que demandan la prestación de un servicio por parte del Estado: dere-
chos como el derecho a la salud, a la educación, a la alimentación y al
vestido, a los servicios sociales básicos, a un sistema público de seguridad
social… En la medida en que el Estado se ha ido retirando de determi-
nados sectores, haciendo una dejación de sus funciones, los derechos
económicos, sociales y culturales se han ido resintiendo. Esta auténtica
“privatización de los derechos humanos” ha tenido consecuencias nefas-
tas para una protección efectiva de muchos de ellos (Barrios Mendivil,
1997). Esta disminución del papel del Estado ha sido especialmente in-
tensa en muchos países en vías de desarrollo fruto de los Programas de
Ajuste Estructural impuestos por el Banco Mundial y el Fondo Monetario
Internacional, lo que ha contribuido a agravar aún más si cabe la situaci-
ón de los derechos económicos, sociales y culturales en estos países, con
influencias también en la satisfacción de los derechos civiles y políticos.
La indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos humanos hace
que cuando una categoría de derechos se resiente, los otros también re-
sulten afectados. Lo cierto es que las repercusiones de estos planes auspi-
ciados por las instituciones de Bretton Woods han sido muy importantes
desde el punto de vista de la satisfacción de los derechos humanos (Pi-
grau I Sole 1995).
En segundo lugar, las empresas transnacionales se han convertido en

9
No debemos olvidar al respecto el artículo 2 del Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y
culturales, que endosa claramente al Estado el deber de proteger efectivamente dichos derechos. Tal y
como señala este artículo 2, “cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar
medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales… para lograr
progresivamente… la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”.

372 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001

uno de los vehículos más importantes de la globalización, con unas activi-
dades que están comenzando a suscitar serias dudas desde la óptica de
los derechos humanos, en particular desde los derechos económicos, so-
ciales y culturales y desde el derecho al desarrollo10 . Como ha señalado al
respecto la propia Mary Robinson (2000, p.2), Alta Comisionada de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos, en la presentación de un
informe sobre los derechos humanos y los agentes económicos, “las em-
presas deberían apoyar y respetar la protección de los derechos humanos
internacionalmente reconocidos en sus esferas de influencia y asegurarse
de que no se convierten en cómplices de abusos de derechos humanos”.
No son ajenos a esta preocupación ciertos escándalos en los que se han
visto involucradas determinadas empresas transnacionales en los que se
han comprobado abusos de los derechos laborales más básicos, explotaci-
ón de mano de obra infantil, interferencias en los asuntos internos de
determinados Estados, graves consecuencias medioambientales de sus
actividades productivas11 … Ante todo ello, desde la década de los 70 se
han sucedido varias iniciativas en el ámbito de las Naciones Unidas para
tratar de elaborar un Código de Conducta para las Empresas Transnacio-
nales en el que se establezcan determinados principios a los que tienen
que estar sujetas las actividades de estas empresas. En una de las últimas
versiones de este proyecto de Código de Conducta, que desgraciadamen-
te todavía no ha sido aprobado debido a la oposición de los países indus-
trializados donde la mayor parte de las empresas transnacionales tienen
su sede principal, se establece en su artículo 14 que «las empresas trans-
nacionales deben respetar los derechos humanos y las libertades funda-
mentales en los países en los que realizan sus actividades...». Asimismo,
recientemente la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Pro-
tección a las Minorías12 ha decidido establecer un Grupo de Trabajo en-
cargado de examinar los métodos de trabajo y las actividades de las em-
presas transnacionales para ver los impactos que tienen en el disfrute de
los derechos humanos. Este Grupo de Trabajo ha celebrado su primer
periodo de sesiones en agosto de 1999, constatando los serios peligros que

10
Sobre este tema se puede consultar Gomez Isa 2000 e Thuan 1984.
11
Por poner tan solo un ejemplo, Amnistia Internacional acaba de denunciar la complicidad de varias Empresas
Transnacionales del sector del petróleo con las gravísimas violaciones de los derechos humanos que están
acaeciendo en Sudán. Además, dichas Empresas se benefician de esas violaciones de derechos humanos,
dado que les allanan el camino para la explotación petrolera, en AMNESTY INTERNATIONAL: Sudan:
The Human Price of Oil, AFR 54/04/00, 3 may 2000.
12
Relación entre el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales y el derecho al desarrollo, y los métodos de
trabajo y las actividades de las empresas transnacionales, Resolución 1998/8, 20 de agosto de 1998.

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 373

están suponiendo ciertos métodos de trabajo y ciertas actividades de de-
terminadas empresas transnacionales para el conjunto de los derechos
humanos13 .
Un último aspecto que ha recabado el interés de aquéllos que se de-
dican al análisis del actual proceso de globalización es su posible impacto
en las identidades culturales de las personas y de los pueblos y en la
satisfacción de sus derechos culturales. La revolución tecnológica y de
los medios de comunicación que lleva viviendo el mundo desde hace ya
varios años ha posibilitado la extensión hasta límites insospechados de la
globalización en todas sus dimensiones14 . Ello ha permitido que se haya
aumentado enormemente la capacidad de transmitir información, cono-
cimientos, formas de vida y de pensar, pautas de consumo…, en definiti-
va, ideología. Las tendencias en el mundo de la tecnología y de la comu-
nicación, siguiendo a Jordi Bonet (1999, pp. 39 y ss) en este punto, apun-
tan en las siguientes direcciones:
1) Existe una tendencia a la concentración de las empresas
dedicadas a la cultura y a la información, dando lugar a los
famosos Grupos Multimedia que, fundamentalmente, tienen su
sede en los principales países desarrollados. Ello supone que van
a ser esos países los que controlen la mayor parte del mercado
cultural e informativo mundial.
2) Los flujos de información normalmente tienen un sentido
unidireccional, es decir, fluyen del Norte al Sur. En este senti-
do, es significativo el dato de que tres agencias de noticias
mundiales, por supuesto todas ellas radicadas en países indus-
trializados, copan el 80% de las noticias que circulan diaria-
mente en el mundo. Esto puede llegar a producir una verdadera
“tiranía de la comunicación” (Ramonet, 1998).
3) Este auténtico monopolio del mercado cultural e informativo
puede llegar a convertirse en un vehículo privilegiado para la
homogeneización cultural y la standarización de patrones y há-

13
Informe del Grupo de Trabajo del período de sesiones encargado de examinar los métodos de trabajo y las actividades de
las empresas transnacionales sobre su primer período de sesiones, Presidente-Relator: Sr. El-Hadji GUISSE, E/
CN.4/Sub.2/1999/9, 12 de agosto de 1999, p. 5. Se puede consultar también el informe sobre el segundo
periodo de sesiones, en E/CN.4/Sub.2/2000/12, 28 de agosto de 2000.
14
Ver al respecto la obra de uno de los mayores expertos en temas de comunicación, en Mattelart 1998;
Mattelart 2000.

374 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001

bitos de consumo, dando lugar a lo que Marta Harnecker ha
denominado la macdonalización de la cultura (Harnecker, 1999)..
4) Por último, este monopolio cultural e informativo puede acabar
poniendo en serio peligro el pluralismo político, social e ideoló-
gico. La concentración en muy pocas manos de los mensajes
culturales e informativos que llegan hasta el último rincón del
planeta gracias a los modernos medios de comunicación de masas
(el famoso efecto CNN) puede convertir a dichos medios en
instrumento de la globalización como “proyecto de dominación”
(Mattelart 2000, p. 130). La misma línea de razonamiento es
seguida por el profesor Carrillo Salcedo (2000, p. 13), en cuya
opinión “la industria global de la comunicación tiende a ofrecer
una determinada filosofía económica y política, donde la primacía
del mercado y de ciertos derechos civiles y políticos van en de-
trimento de los derechos económicos, sociales y culturales”.
Una postura no tan pesimista sobre los efectos de la globalización en la
cultura y en las culturas ha sido expresada por el escritor Mario Vargas
Llosa (2000, p. 13 y 14), para quien bajo el manto de esa visión negativa
(“paranoia ideológica” la denomina) está latiendo escondida una “con-
cepción inmovilista de la cultura que no tiene el menor fundamento his-
tórico”. Fruto de la modernización de los dos últimos siglos, es un hecho
constatable que el mundo ha comenzado a perder su enorme diversidad
cultural y lingüística. En opinión de este gran escritor, podremos lamen-
tar dicha pérdida cultural y lingüística, pero “lo que no creo que se pue-
da es evitarlo” (de nuevo el argumento la inevitabilidad de la globalización
tal y como se está desarrollando y los efectos que está teniendo). Para
Vargas Llosa, una de las grandes ventajas de la globalización es que con-
tribuye a extender de una manera radical “las posibilidades de que cada
ciudadano en este planeta interconectado construya su propia identidad
cultural de acuerdo a sus preferencias y motivaciones íntimas”, amplian-
do así de una manera muy notable “el horizonte de la libertad individu-
al”. El problema fundamental con el que se enfrenta este argumento,
teóricamente impecable, es el número creciente de seres humanos ex-
cluidos (los globalizados a los que se refería Mayor Zaragoza), que no
tienen la más mínima capacidad ni siquiera para intuir las ventajas de
esa benéfica globalización. En la medida en que los derechos humanos
básicos de millones de personas no estén plenamente garantizados, los
supuestos efectos positivos de la globalización seguirán siendo poco más
que una utopía planetaria. Finalmente, Vargas Llosa apunta los benefici-

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 375

30 june 1997. os que la globalización puede traer para las culturas locales. todo lo que hay en ellas de valioso y digno de sobre- vivir encontrará en el marco de la apertura mundial un terreno propicio para germinar”. José Bengoa. LA NECESARIA GLOBALIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Hasta ahora nos hemos referido a un tipo específico de globalización. como apuntábamos al principio. social y cul- tural. n. plan- tea serias inquietudes desde el punto de vista de los derechos humanos. 2001 . El germen de esta globalización de los derechos humanos ya se en- contraba presente en la misma Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948. “la globalización no va a desaparecer a las culturas locales. in particular economic. una cultura auténticamente universal de los derechos humanos exigiría la globalización de todos los derechos humanos. 13.4/Sub. por lo que hemos podido comprobar. E/CN. 376 Direito e Democracia vol. al mismo tiempo que ofrecer sus aspectos positivos. Final Report prepared by Mr. con medios y mecanismos para su defensa y para su promoción abso- lutamente desiguales. social and cultural rights. Se trata de globalizar no sólo los mer- cados y las comunicaciones. sino también los de carácter económico. sino también los derechos humanos más elementales. Ello está llevando. Haciéndonos eco de su reflexión. de anomia o desintegración cultural en muchas culturas que no tienen capacidad para resistir los embates de las culturas dominantes15 . Special Rapporteur. como ha ocurrido hasta ahora. and income distribution. en un proceso de fertilización cruzada. a un proce- so creciente. la globalización neoliberal que. contribuyendo así a su verdadera universalización. El obstáculo básico al que se enfrenta este planteamiento liberalizador es la enorme asimetría que existe entre las diferentes cultu- ras. según José Bengoa. pueden enriquecerse del contacto con otras culturas. quienes. acelerado por la globalización. Sin embargo.2.2/1997/9. cuyo artículo 28 proclamaba que “toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los 15 The relationship between the enjoyment of human rights.2. no sólo los civiles y políticos. p. la globalización también puede llegar a brindar posibilidades y oportunidades para la extensión universal de los derechos humanos. En primer lugar.

sociales y culturales18 . cuya naturaleza jurídica es meramente recomendatoria. están pensando exclusivamente en la universalidad de los derechos civiles y políticos. no es humana… El ideal práctico de la civilización occidental no es universalizable. el de- sarrollo y los derechos humanos. este artículo plantea lo que se ha denomi- nado un enfoque estructural de los derechos humanos. vol. que ha significado la apuesta más decidida por globalizar la solidaridad. ni siquiera materialmente. van a ser los Estados quienes tengan “el deber primordial de crear condiciones nacionales e in- ternacionales favorables para la realización del derecho al desarrollo” (artí- culo 3. Reino Unido. la necesidad de cambios de carácter estructural tanto en la esfera interna como en la esfera internacional para que todos los derechos humanos puedan ser ple- namente efectivos16 . pp. Islandia. sobre todo. Un análisis pormenorizado de los avatares del derecho al desarrollo y de sus principales obstáculos en Gomez Isa. Japón e Israel. social. Además.2. 1999. consiguientemente. Como vemos. Suecia. 18 Una crítica radical de este planteamiento occidental de la universalidad es efectuado por Ignacio Ellacuría.1). olvidándose por completo de que la dignidad de los seres huma- nos también está exigiendo la universalidad de los derechos económicos. 17 No debemos olvidar al respecto que la Declaración sobre el derecho al desarrollo es una mera resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas. a con- tribuir a ese desarrollo y a disfrutar de él”. Una prolongación de este enfoque estructural. 393 y ss. para quien “la oferta de humanización y de libertad que hacen los países ricos a los países pobres no es universalizable y. n.2. en Ellacuria. cultural y político en el que puedan realizarse plenamente todos los derechos humanos y libertades fundamentales. 1991. esta resolución cosechó el voto negativo de Estados Unidos y las abstenciones de Dinamarca. “el derecho al desarrollo es un derecho humano inalienable en virtud del cual todo ser humano y todos los pueblos están facultados para participar en un desarrollo económico. para llevar a cabo medidas concretas tendentes a su realización17 . la República Federal de Alemania. Esta es una de las principales fallas del discurso occidental en torno a la universalidad de los derechos huma- nos. Finlandia. Además. Como establece el artículo 1 de la Declaración sobre el derecho al desarrollo. es decir. por cuanto no hay recursos materiales en la Tierra para que todos los países alcanzaran el mismo nivel de producción y consumo…”. Cuando la mayor parte de estos países abogan por la universalidad. ha sido la proclamación por la Asamblea General de las Naciones Unidas del derecho al desarrollo en 1986. El problema básico con el que se ha encontrado este intento de universalizar y globalizar los derechos humanos y el desarrollo es la falta de voluntad política por parte de los principales países desarrollados para re- conocer este derecho al desarrollo y. Otro de los aspectos en los que la globalización puede introducir nuevos 16 Un análisis en profundidad de este artículo 28 de la Declaración Universal figura en Eide 1999. 2001 Direito e Democracia 377 . derechos y libertades proclamados en esta Declaración se hagan plena- mente efectivos”.

al principio de la jurisdicción univer- sal. en Castaneda 2001. petición que ha sido denegada. por la Audiencia Nacional. piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves…. las torturas y el terrorismo de Estado que acontecieron en Guatemala durante los años 80. 378 Direito e Democracia vol.2. p. torturas. según los tratados o convenios internacionales. A pesar de que final- mente por razones “humanitarias” el Ministro británico de Interior denegó su extradición a España. “el arresto de Pino- chet fue un indicio claro de que el proceso de globalización. por ahora. la Fundación Rigoberta Menchú ha tratado de pedir justicia ante la Audiencia Nacional por el genocidio. n. terrorismo…) podrían ser persegui- dos no sólo en el lugar que se producen sino también en otros países19 . po- día extenderse también a otras áreas de la vida” (O’Shaughnessy. Otros casos han seguido la estela abierta por el caso Pinochet y. la globalización también se está aliando con la justicia universal y con la lucha contra la impunidad 19 La Audiencia Nacional se ha basado en el artículo 23. de una manera muy limitada todavía. Desde la Paz de Westphalia (1648) ha sido un dogma indiscutido del Derecho Internacio- nal el principio de la jurisdicción territorial. por poner un ejemplo. es decir.2. 2001 . en virtud del cual determinados delitos que repugnan a la conciencia de la humanidad (genocidio. presuntamente cometidos durante la dicta- dura en Argentina20 . Como se ha señalado en este sentido. No es otra cosa lo que ha sucedido con el intento de enjuiciar en España a Augusto Pinochet por parte de la Audiencia Nacional por los hechos co- metidos durante el ejercicio de su mandato en Chile. aires es en la progresiva instauración del principio de jurisdicción universal en la protección internacional de los derechos humanos. terrorismo. 20 Ver al respecto el análisis que hace el Ministro de Asuntos Exteriores mexicano sobre las repercusiones de este caso para el futuro del sistema de protección internacional de los derechos humanos. En este artículo se dispone que “igualmente será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de ser tipificados. el ejercicio de la jurisdicción por parte del Estado estaba absolutamente limitada por el mar- co de las fronteras estatales. El otro caso em- blemático es la decisión del Gobierno mexicano de conceder la extradición de Ricardo Miguel Cavallo para ser juzgado en España por los delitos de genocidio. 4. según la ley penal española. hasta ahora restringido a cuestiones de comercio internacional. Fruto de la interdependencia creciente y de la globalización. Como podemos comprobar. 2000). como alguno de los siguientes delitos: genocidio. este principio se ha ido erosionando y ha ido cediendo paso. Internet y la libertad de las multinacionales para derribar las barreras a su actividad global. deba ser perseguido en España”. lo cierto es que las decisiones de la Cámara de los Lords avalando su extradición no dejan lugar a duda de lo que este caso ha supuesto para el avance de la jurisdicción universal y del propio Derecho Internacional.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (1985) para solicitar la extradición de Pinochet. tortura y terrorismo. y cualquier otro que.

En este sentido. p. vol. se propone la creación de redes de solidaridad que. 2001 Direito e Democracia 379 . Por lo tanto. 135- 140). aun- que. pp.2. Para ello. un último aspecto en el que la globalización puede supo- ner un aliciente para la universalización de los derechos humanos es la utilización de las nuevas tecnologías para la promoción de dichos dere- chos humanos. desde la Selva Lacandona y con un ordenador portátil bajo el brazo. podemos concluir con que el actual proceso de globalización neoliberal está planteando serias dudas desde el punto de vista de los derechos humanos. Una crítica de lo que Marcos representa como “gran líder mediático de nuestro tiempo” que ha seducido a intelectuales europeos “obnubilados por el discurso de Marcos y… por el ruido hiperbólico de sus palabras”. Se trataría de utilizar las posibilidades que ofrecen las modernas técnicas de comunicación para luchar a favor de los derechos humanos y la solidaridad planetaria. por otro lado. tal y como las últimas movilizaciones contra la globalizaci- ón están mostrando desde Seattle a Praga pasando por Porto Alegre. Finalmente. creando una tupida red de apoyos a nivel internacional21 .2. y ya ha producido sus primeros frutos. se viene hablando últimamente de la necesidad de un “uso social o alternativo de las tecnologías” (Mattelart 2000. se ha convertido en un auténtico símbolo de la lucha contra la globalización no sólo en México sino en todo el planeta. puedan con- solidar un movimiento con una visión alternativa a la actual globalizaci- ón neoliberal. 21 Ver al respecto Talens 2001. Un paradigma de las posibilidades que se abren en este campo es el movimiento zapatista liderado por el Subcomandante Marcos quien. en Malamud 2001. también debemos admitir que se dejan entrever ciertas luces y ciertas esperanzas que nos hacen creer firmemente en que es posible otra globalización. mediante la interconexión internacional. que se han servido de los medios que la globalización pone a nuestra disposi- ción para enfrentarse a esa misma globalización (Wood 2001. tras este breve análisis efectuado. frutos que se consolidarán en el momento en el que entre en funcionamiento el Tribunal Penal Internacio- nal previsto por el Estatuto de Roma de 1998. n. 134). la de la cultura universal de los de- rechos humanos.

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calcada numa realidade preconceituosa. i. e Democracia n. in Brazilian Law. 2001 p. n. tanto do ponto de vista formal. encontra seu tra- tamento jurídico nas conseqüências do princípio constitucional da igualdade. RESUMO A discriminação por orientação sexual. based on prejudice.2. o princípio da igualdade proíbe a discriminação fundada na homossexualidade. igualdade formal e material. Mestre e Doutorando em Direito/UFRGS.383-408 383 .e.2. Palavras-chave: Homossexualidade. quanto do ponto de vista material. 2001 Canoas Direito e vol. Este artigo fornece a compreensão geral do princípio da igualdade nestas duas dimensões e aponta suas repercussões dian- te da orientação sexual homossexual. ABSTRACT Discrimination against sexual orientation. The Direito vol. the principle of equality forbids discrimination based on homosexuality. finds its juridical treatment in the consequences of the constitutional principle of equality. discriminação.2.2 Democracia 2º sem. From the formal as well as from the material point of view. no direito brasileiro. A homossexualidade e a discriminação por orientação sexual no direito brasileiro Homosexuality and Sexual Discrimination in Brazilian Law ROGER RAUPP RIOS Juiz Federal em Porto Alegre.

assim como os daqueles que cometem crime de Lesa Majestade. 1 Título XIII do Quinto Livro das Ordenações Filipinas.2. e todos os seus bens sejam confiscados para a Coroa de nossos Reinos. a cada três dias uma pessoa é assassinada em virtude de ódio mo- tivado na orientação sexual2 . 2 Ver. ver Anistia Internacional. então denominados de sodomia. 1999. ilustra a in- tensidade da discriminação experimentada pelas relações homossexuais na tradição jurídica nacional. Nuances 1998a e 1998b. Key words: Homosexuality. regional. nacional e internacional. a homossexualida- de ainda hoje é objeto de intenso preconceito e violência em nossa soci- edade. Porto Alegre. Estes números são uma mostra assustadora do grau de discriminação sofrido por homossexuais nas sociedades contemporâneas. acesso ao sistema educacional e ao sistema de saú- de. 1996. discrimination. 1994. posto que te- nha descendência. article provides a general understanding of the principle of equality in those two dimensions. participação nos benefícios da seguridade social. Stonewall. Grupo Gay Da Bahia. liberdade de expres- são e locomoção. and points to its repercussions vis-a-vis the homosexual orientation. para que nunca de seu corpo e sepultura possa haver memória. realidade que se dissemina praticamente por todos os setores do cotidiano. além da oferta pública de bens e serviços. Rio Grande do Sul. apenas no Brasil. seja queimado e feito por fogo em pó. acesso aos cargos públicos. de qualquer qualidade que seja. n. INTRODUÇÃO Toda pessoa . especificamente sobre este dado. a respeito de um panorama municipal. formal and material equality. 384 Direito e Democracia vol. 1998. Apesar da descriminalização da sodomia com o advento do Código Criminal do Império (1830). e pelo mesmo caso seus filhos e netos ficarão inabilitados e infames. Os dados estatísticos disponíveis dão conta de que. tais como mercado de trabalho.2. 1998 e 1999. civis ou militares. que pecado de sodomia por qualquer maneira cometer. 2001 .1 A gravidade das sanções reservadas pelas Ordenações Filipinas à prá- tica de atos homossexuais.

n. na pers- pectiva da teoria dos direitos fundamentais desenvolvida por R. Com efeito. a natureza principiológica do direito fundamental de igualdade e sua rela- ção com as questões de orientação sexual. 82-86) expõe três teorias acerca da distin- vol. Para tanto. serão noticiados marcos legislativos e jurisprudenciais importantes na evolução deste tema no direito brasileiro contemporâneo. 2001 Direito e Democracia 385 .2. centrado no princípio da igualdade. R. A igualdade como princípio jurídico fundamental Como dito. elementos capazes de fornecer um panorama adequada da questão entre nós.2. tratarei desta questão considerando. após a exposição das dimensões formal e material do princípio isonômico. cuja privação compromete radicalmente a har- monia indispensável para o convívio social. referência à idéia de direito. é necessário ex- plicitar a compreensão adotada diante deste direito fundamental: a igual- dade como princípio jurídico. A partir da enume- ração dos diversos critérios de distinção correntes (determinabilidade dos casos de aplicação. o direito de igualdade é aqui entendido como princípio jurídico constitucionalmente vigente. antes de adentrar na temática específica do direito de igual- dade e de suas exigências em face da homossexualidade. pp. em primeiro lugar. caráter explícito de conteúdo valorativo. examino essa realidade discriminatória sob a perspec- tiva do direito constitucional. Alexy (1993. Segundo este autor. previamente. Busco as respostas que este princípio cardeal fornece ante tamanha violação de direitos tão fundamentais. Alexy. processo de geração. importância para o ordenamento jurídico). a concepção adotada acerca deste direito fundamental e o conceito de orientação sexual ora utilizado. O PRINCÍPIO DA IGUALDADE E A PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO POR ORIENTAÇÃO SEXUAL Estudar a eficácia do direito de igualdade em face da homossexualida- de exige que se esclareçam. as normas de direitos fundamentais distinguem- se em normas do tipo princípio e normas do tipo regra. Neste trabalho. A seguir.

ção. esencialmente. (Alexy. las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible. las reglas son normas que siempre o bien son satisfechas o no lo son. La subsunción es para ellas la forma caracterís- tica de aplicación del derecho. de acuerdo com las posibilidades jurídicas y fácticas. Tendo presente a natureza principiológica do direito de igualdade. Si una regla vale y es aplicable. uma vez que a pluralidade de normas efetivamente existente possibi- lita infindáveis combinações de critérios. nada más y nada menos. En cambio. No son susceptibles de ponderación y tampoco la necesitan. Isto significa que o intérprete tem que compreender o conteúdo desta norma de direito fundamental situado no contexto histórico concreto. por los principios opuestos. compartilhando princípios e regras da mesma realidade. n. además. la necesitan. p. A primeira afirma a impossibilidade de qualquer distinção definiti- va. 2001 . Esto significa que pueden ser satisfechos en gra- dos diferentes y que la medida ordenada de su satisfacción depende no sólo de las posibilidades fácticas sino jurídicas. A terceira . sem ignorar a realidade dos fatos e o estágio de conhecimento atinente à realidade problematizada juridi- 386 Direito e Democracia vol. En tanto mandatos de optimización. entonces está ordenado hacer exactamente lo que ella exi- ge. En este sentido. Esto último im- plica que los principios son susceptibles de ponderación y. 1997. que están determinadas no sólo por reglas sino también. impende sublinhar a necessidade de concretização deste princípio diante das diversas situações fáticas e jurídicas. los principios son nor- mas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medi- da posible.2. La ponderación es la forma de aplicación del derecho que caracteriza a los principios. 162).por ele adotada .distingue princípios e regras qualitativamente. A segunda sustenta que a dife- renciação entre princípios e regras é apenas de grau de generalidade. Nas suas precisas palavras. Su aplicación es una cuestión de todo o nada. El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son mandatos de optimización mientras que las reglas tienen el carácter de mandatos definitivos.2.

n. 1998. remete à resposta à seguinte questão: igual a quem?” 5 A respeito do tema. revela-se tanto mais exigente e desafiador quanto maiores forem os preconceitos disseminados diante de um determinado problema jurídico. estudarei o princípio da igualdade e suas conseqüências diante da homossexualidade examinando a legitimidade jurídica de tra- tamentos diferenciados fundados na orientação sexual. sobretudo à vontade ou sobretudo à ação. portanto. 2001 Direito e Democracia 387 . Lucas (1996) salienta relevância da dimensão normativa da igualdade. 1993). 4 N. para a determinação do tratamento jurídico das questões relativas à igualdade.2. como ordem normativa. pp. camente 3 . é uma rela- ção que se estabelece entre distintas pessoas. p. Aduz. estabelecendo quando. que. resultante do caráter relacional deste conceito.2. prescreve tal relação entre os entes objetos de comparação. É preciso. A igualdade. aliás. a igualdade é pura e simplesmente um tipo de relação formal. coisas ou situações. cfe. X é igual é uma proposição sem sentido. vol. como e por que serão sustentadas equiparações ou diferenciações. que pode ser preenchida pelos mais diversos conteúdos. Müller. seus diversos significados dependem do fato de que esta qualidade ou propriedade pode ser referida a diversos aspectos da pessoa. a necessidade de se responder a duas questões sempre que se indaga acerca da igualdade: igualdade entre quem? e igualdade em quê? “Mais precisamente: enquanto a liberdade é uma qualidade ou propriedade da pessoa (não importa se física ou moral) e. desde o início. uma vez que a homossexualidade é fortemente rodeada de preconceitos. a compreensão da igualdade sob uma perspectiva relacional. Tal é o desafio que se apresenta ao tema objeto deste estudo. Tanto isso é verdade que. ver Hesse. o caráter principiológico do direito de igualdade requer. com efeito. enquanto X é livre é uma proposição dotada de sentido. na medida em que posição diversa conduz à diminuição da eficácia jurídica da norma constitucional de direito fundamental. 12) salienta a dificuldade de se estabelecer um significado descritivo da igualdade em face de sua indeterminação. cuja força pode ser ilustrada pelas estatísticas de violência perpetrada contra homossexuais no Brasil e no mundo (Ale- xy. Além da necessária concretização. cotejar o “programa da norma” (o texto da norma a ser concretizado e seu significado) e o “âmbito da norma” (a compreensão da realidade dos fatos da vida.5 Nesta linha. Este esforço concretizador. assim. Bobbio4 . Bobbio (1996. O conceito de orientação sexual Outro conceito cuja compreensão é basilar no desenvolvimento deste 3 Sobre a concretização das normas constitucionais. para adquirir sentido. como disse N. o direi- to. especialmente em sua dimensão subjetiva. 1996). 66 e seguintes.

sustento a existência de um princípio geral de não-discriminação por orientação sexual como concretização do princípio jurídico da igualdade.2. tais como a poligamia (relativa aos padrões culturais).2. artigo é o de orientação sexual. Esta é compreendida como a identidade atribuída a alguém em função da direção de seu desejo e/ou condutas sexuais. a prostituição (relativa à liberdade sexual). p. A proibição de discriminação por orientação sexual Demarcadas estas fronteiras. este estudo não se debruça sobre as situações específicas da discriminação endereçada contra travestis ou contra transexuais. n. praticamente. Na mesma linha. o sadomasoquismo (relativa à inte- gridade física). uma vez que as diferenciações ora estudadas são geradas em virtude des- ta direção do desejo e/ou da conduta sexuais que são qualificadas como “homossexuais”. identificadas em critérios diversos da ori- entação sexual. o que também não se confunde com uma exposição sistemática dos direitos de homossexuais. 2001 . a pedofilia (relativa à idade). seja para outra pessoa do mesmo sexo (homossexualidade). lanço mão da expressão “orientação sexual” desig- nando especificamente as discriminações em face da homossexualidade.6 Neste trabalho. 1995. a discriminação por orientação sexual pode ser discutida sem depender do exame desses casos. envolvendo circunstâncias como a aquisição de característi- cas físicas ou culturais próprias de outro sexo. a pornografia (relativa à liberdade de expressão). que vão além da pura e simples atração e conduta sexuais por outra pessoa do mesmo sexo ou do sexo oposto. 6-10. Ela não se estende por todas as possíveis discriminações relacionadas com a sexualidade humana. Efetivamente. As discriminações por orientação sexual estão dispersas. por todo ordenamento 6 Para uma discussão a respeito do significado do termo “orientação sexual”. ver Wintemute. 388 Direito e Democracia vol. o incesto (relativa aos laços de sangue e parentesco). Mediante este conceito de orientação sexual explicito a abrangência de minha tarefa. cuja amplitude outras tantas situações encerra. do sexo oposto (heterossexu- alidade) ou de ambos os sexos (bissexualidade). estudar as exigências do princí- pio isonômico ante a homossexualidade e seus desdobramentos no campo jurídico processual implica analisar os diversos tratamentos jurídicos dis- pensados diante das pessoas e das situações em virtude da orientação sexual. De fato.

cuja convivência possibilita o entendimento desse princípio jurídico. Ela pede a rea- lização. cuja exposição da igualdade jurídica no direito constitucional alemão se estrutura a partir desses dois sentidos do princípio (1998. sem exceção. Hesse. nota 4. direito do trabalho. cuidarei da concretização do princípio da igual- dade como proibição de discriminação por orientação sexual. tais como direito criminal. 8 Ver. do direito existente. jurídico7 : não farei um inventário dessas hipóteses. o mandamento da igualdade ju- 7 Uma exposição sistemática de hipóteses de discriminação por orientação sexual nos diversos ramos do direito estadunidense é fornecida pela Harvard Survey. Nesse ponto. enraizado na tradição jurídica continental. 1990). Tanto é que do direito de não ser discri- minado por orientação sexual para a obtenção da habilitação para condu- ção de automóveis não decorre sua aquisição acaso inatingidas as respec- tivas exigências físicas e intelectuais. em nosso direito constitucional positivo. p. direito de família e imigração. seguido da conclusão pela sua legitimidade ou não. direito administrativo. 2001 Direito e Democracia 389 . su- bordinada a requisitos próprios.8 Igualdade formal e orientação sexual Recolho a precisa definição de Konrad Hesse (1998. da Lei Fundamental). e. em forma igual. ao con- trário.2. Registre-se que o tratamento do princípio da igualdade a partir destas duas dimensões encontra ressonância na doutrina e na jurisprudên- cia nacional. sem conside- ração da pessoa: cada um é. Nesta parte. p. pela simultânea afirmação da “igualdade perante a lei” e da “igualdade na lei”. é proibido a todas as autoridades estatais. não aplicar direito existente em favor ou à custa de algumas pessoas. expressões que encerram distintas e complementares compreensões do direito de igualdade. alínea 1. como será visto na quarte parte deste artigo. portanto. 330 e seguintes). n. Este princípio se apresenta. com- preende o princípio da igualdade na dupla dimensão formal e material. obrigado e autorizado pelas normalizações do direito. vol. por todos.330) a respeito da igualdade formal: Igualdade jurídica formal é igualdade diante da lei (ar- tigo 3º. O direito brasileiro.2. nem derivo do direito de não ser discrimi- nado por orientação sexual a aquisição de outros direitos subjetivos. direito estudantil. examinan- do esta questão na tradição de nosso direito.

rídica deixa-se fixar, sem dificuldades, como postulado
fundamental do estado de direito.

Concebido nestes termos, o direito de igualdade decorre imediata-
mente do princípio da primazia da lei no Estado de Direito, sem a consi-
deração de quaisquer outros dados que não a abstrata e genérica formu-
lação do mandamento legal, independentemente das peculiares circuns-
tâncias de cada situação concreta e da situação pessoal dos destinatários
da norma jurídica.
Neste contexto, ganha relevo o significado negativo ínsito à formula-
ção da igualdade formal, presente desde a origem na Revolução France-
sa. Norberto Bobbio 9 sublinha esta realidade, ao identificar como alvo
principal da proclamação da igualdade perante a lei a superação do esta-
do estamental e dos particularismos jurídicos, o que é bem ilustrado pelo
Código Napoleônico de 1804 (onde todos são concebidos como cidadãos,
independente de origem social) e pelo preâmbulo da Constituição fran-
cesa de 1791, cujo encerramento proclama: “não mais existe, para ne-
nhuma parte da nação ou para nenhum indivíduo, qualquer privilégio ou
exceção ao direito comum de todos os franceses”.10
Neste significado negativo11 , a igualdade não deixa espaço senão para
a aplicação absolutamente igual da norma jurídica, sejam quais forem as
diferenças e as semelhanças verificáveis entre os sujeitos e as situações
envolvidas.

9
Bobbio 1996, nota 7, p. 27. No mesmo sentido, ver a exposição de Bianchi (1996), cujo texto aponta idêntica
compreensão por parte de inúmeros constitucionalistas pátrios.
10
As palavras de Maurice Hauriou, no mesmo diapasão, são precisas: “Ce qu’on appelle égalité est une égalité
devant la loi ou une égalité de droits légaux. Ce n’est pas une égalité de fait dans les conditions matérielles
de la vie. Le principe de l’ordre individualiste est que chacun fait as vie à ses risques et périls; on se borne
à donner à chaque individu les mêmes moyens juridiques d’action et à lever les obstacles juridiques qui,
dans l’ancien régime, provenaient des privilèges de classe. On ne lui donne ni on ne peut lui donner les
résultats économiques.” citado por Verdú, 1979, p. 294.
11
Acerca finalidade da atribuição desse caráter negativo ao princípio da igualdade em face das circunstâncias
históricas aludidas, Francisco Campos (1956, v. 2, p.15) alertou que “...no sentido que sua finalidade
consistia tão-somente em suprimir e impedir que renascesse a estrutura social, que a revolução acabava de
desmontar ou destruir. (...) Embora já fosse corrente na filosofia social e política do século XVIII, e constitu-
ísse um dos temas da propaganda revolucionária, a idéia de que a igualdade entre os homens deveria ser
completa e radical, o certo é que a declaração constitucional da igualdade tinha como foco particular de
incidência o regime ou a estrutura social que vinha de ser abolida. A acentuação tônica do princípio da
igualdade teria de recair precisamente sobre o seu conteúdo negativo. Ele era, então, um conceito polêmico
e, como é próprio do conceito polêmico, a sua significação ou o seu conteúdo se define melhor de modo
negativo do que positivamente, mais por oposição ou negação concreta do que de maneira geral e abstrata.”

390 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001

Tendo presente estes dados, qual a repercussão desse princípio de igual-
dade formal nas situações vividas por homossexuais, principalmente con-
siderando a realidade de discriminação motivada na orientação sexual?
O princípio da igualdade, em sua dimensão formal, objetiva a supera-
ção das desigualdades entre as pessoas, por intermédio da aplicação da
mesma lei a todos, vale dizer, mediante a universalização das normas jurí-
dicas em face de todos os sujeitos de direito.
Na esfera da sexualidade, âmbito onde a homossexualidade se insere,
isto significa, em princípio, a extensão do mesmo tratamento jurídico a
todas pessoas, sem distinção de orientação sexual homossexual ou hete-
rossexual. Essa é a conseqüência necessária que decorre do aspecto for-
mal do princípio da igualdade, proibitiva das discriminações por motivo
de orientação sexual. A igualdade formal estabelece uma interdição para
a diferenciação de tratamento: as desigualdades só poderão ser toleradas
se fundadas em motivos racionais, em indagação que, por ser pertinente à
dimensão material do princípio da igualdade, ultrapassa o âmbito da igual-
dade formal (e será a seguir considerada).
A fidelidade ao princípio da igualdade formal exige que se reconheça
em todos, independentemente da orientação homo ou heterossexual – a
qualidade de sujeito de direito; isto significa, na prática, não identificá-
lo com a pessoa heterossexual (Lochak, 1998, pp. 39-41).
A igualdade perante a lei - como já visto - só alcançará a universali-
dade do direito mediante a ruptura do modelo abstrato do sujeito de
direito como pessoa heterossexual. Ao invés da cristalização da “normali-
dade heterossexual” revelada tanto na invocação de “direitos homosse-
xuais” como no apelo ao “direito à diferença”, é necessário afirmar o “di-
reito à indiferença”, pelo respeito às diversas modalidades de orientação
sexual, todas sob o pálio de uma mesma regulação geral.
A concretização deste imperativo jurídico de igualdade formal, no
entanto, é desafiada por uma realidade de discriminações em virtude de
orientação sexual. No esforço de implementá-la, diante das vicissitudes
verificadas na realidade social, foram positivados critérios proibitivos de
diferenciações, desdobramentos da igualdade perante a lei.
Como repercutem estas proibições de diferenciação ante a homosse-
xualidade? Eis a questão que agora passo a examinar.
A necessidade de um elenco de proibições de diferenciação jurídica é

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tanto maior quanto forem os preconceitos e as discriminações experimen-
tadas por pessoas e grupos, com base numa ou noutra característica. Des-
te modo, ao longo da história, esses critérios foram paulatinamente enu-
merados, tais como raça, cor, sexo, idade e religião.
Num ambiente onde a discriminação por orientação sexual é dissemi-
nada, urge pesquisar qual a resposta do ordenamento jurídico diante des-
ta realidade, através do exame de suas proibições de diferenciação.
Como visto, o princípio da igualdade no direito brasileiro abrange as
dimensões formal e material, além de expressamente adotar critérios proi-
bitivos de diferenciação. O rol destes critérios proibidos de diferenciação
tem sua sede principal no artigo 3º, inciso IV, da Constituição da Repú-
blica, onde se estabelece a vedação de diferenciação por motivo de ori-
gem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Em face destes dados, como avaliar a hipótese de proibição de diferen-
ciação por orientação sexual em nosso direito, especialmente em virtude
de sua não-explicitação pelo texto constitucional vigente?
Em primeiro lugar, saliente-se que as proibições de discriminação por
este ou por aquele critério são entendidas como apelo e recordação de
fatores que freqüentemente são utilizados como pretextos injustificados
de discriminação, o que não exclui a interdição de outras diferenciações
arbitrárias. Deste modo, a ausência de expressa previsão do critério ori-
entação sexual não é obstáculo para seu reconhecimento, não bastasse a
explícita abertura constitucional para hipóteses não arroladas explicita-
mente no texto normativo.12
Aliás, nunca é demais ter presente que as proibições de diferenciação
têm sua raiz na enunciação geral do princípio da igualdade, cujo aspecto
formal se reforça mediante a enumeração destes critérios. Este dado cor-
robora, ainda mais, a não-obrigatoriedade da expressa enunciação da
proibição de discriminação, além de revelar o equívoco do raciocínio que
sustenta a taxatividade dos critérios proibitivos de diferenciação.
Ultrapassada a ausência de expressa previsão da orientação sexual
como critério proibitivo de diferenciação, examino a proibição de discri-
minação por orientação sexual como hipótese apanhada pela proibição de

12
Conforme a parte final do artigo 3º, IV, da Constituição da República, a enumeração constitucional convive
com a abertura para quaisquer outras formas de discriminação.

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discriminação por motivo de sexo, uma vez que ambas hipóteses dizem
respeito à esfera da sexualidade.(ver Wintemute, 1995, pp. 199-221).
De fato, a discriminação por orientação sexual é uma hipótese de di-
ferenciação fundada no sexo da pessoa para quem alguém dirige seu en-
volvimento sexual, na medida em que a caracterização de uma ou outra
orientação sexual resulta da combinação dos sexos das pessoas envolvidas
na relação.
Assim, Pedro sofrerá ou não discriminação por orientação sexual pre-
cisamente em virtude do sexo da pessoa para quem dirigir seu desejo ou
sua conduta sexual. Se orientar-se para Paulo, experimentará a discrimi-
nação; todavia, se dirigir-se para Maria, não suportará tal diferenciação.
Os diferentes tratamentos, neste contexto, tem sua razão de ser no sexo
de Paulo (igual ao de Pedro) ou de Maria (oposto ao de Pedro). Este
exemplo ilustra com clareza como a discriminação por orientação sexual
retrata uma hipótese de discriminação por motivo de sexo. 13
Contra este raciocínio, pode-se objetar que a proteção constitucional
em face da discriminação sexual não alcança a orientação sexual; que o
discrímen não se define pelo sexo de Paulo ou de Maria, mas pela coinci-
dência sexual entre os partícipes da relação sexual, tanto que homens ou
mulheres, nesta situação, são igualmente discriminados. Este argumen-
to, todavia, não subsiste a um exame mais apurado. Isto porque é impos-
sível a definição da orientação sexual sem a consideração do sexo dos
envolvidos na relação verificada; ao contrário, é essencial para a caracte-
rização de uma ou de outra orientação sexual levar-se em conta o sexo,
tanto que é o sexo de Paulo ou de Maria que ensejará ou não o juízo
discriminatório diante de Pedro. Ou seja, o sexo da pessoa envolvida em
relação ao sexo de Pedro é que vai qualificar a orientação sexual como
causa de eventual tratamento diferenciado.
Ademais, o igual tratamento dispensado à homossexualidade masculi-
na e à homossexualidade feminina também não desloca o problema da
discriminação por orientação sexual do âmbito da proibição de diferenci-
ação por motivo de sexo. Ao contrário, em face da impossibilidade de se

13
Neste sentido, identificando na discriminação por orientação sexual uma espécie de discriminação por motivo de
sexo, decidiram, no direito estrangeiro, conforme indicação de Wintemute, 1995, p. 84, 86 e 200): a Suprema
Corte do Canadá (University of Saskatchewan v. Vogel - 1983 e Bordeleau v. Canada - 1989), a Suprema Corte
do Hawaii (Baehr v. Lewin - 1993) e a Corte de Apelações da Califórnia (Engel v. Worthington - 1993).

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 393

veda a diferenciação e estabelece a equiparação entre hete- rossexualidade e homossexualidade nas questões jurídicas. bem como a diferenciação no regime normativo em face de hipóteses distintas. 394 Direito e Democracia vol. seja nos seus desdobramentos concretos. tarefa que a seguir me dedico. seja em sua enunciação geral.14 Com efeito. tal argumento acaba por querer justificar uma hipótese de discriminação se- xual (homossexualismo masculino) invocando outra hipótese de discri- minação sexual (homossexualismo feminino). na medida em que. constata-se que a dimensão formal do princípio da igualdade. o clássico precedente proferido pela Suprema Corte diante das discriminações raciais na legislação que proibia o casamento inter-racial (Loving v. Board of Education (1956). o sexo dos envolvidos é fator decisivo para a diferenciação. sendo descabida. Igualdade material e orientação sexual Enquanto que a igualdade perante a lei (igualdade formal)diz res- peito à igual aplicação do direito vigente sem distinção com base no destinatário da norma jurídica. sejam hetero ou homossexuais. na esteira da superação da teoria racial segregacionista conhecida como “separated but equal”. Disto decorre um imperativo absoluto de equiparação entre heterossexuais e homosse- xuais. a igualdade na lei (igualdade materi- al) exige a igualdade de tratamento pelo direito vigente dos casos iguais. discutir a orientação sexual homossexual (seja masculina. tanto numa hipótese (gays) quanto noutra (lésbicas). 1967). alcançando as relações estabelecidas por quaisquer dos dois se- xos. sem apresentar qualquer fundamentação para a diferenciação em causa.2. diferenciações? Responder tal indagação demanda a análise do aspecto material do princípio da igualdade diante das discriminações por orientação sexual. em qualquer hipótese. justificar a discriminação contra homossexuais pelo fato de tanto gays quanto lésbicas serem atingi- dos não enfrenta a proibição de discriminação por motivo de sexo. n. seja feminina) sem a consideração do sexo dos participantes de uma dada relação.2. Neste sentido. 14 No direito norte-americano pode-se encontrar expressa rejeição desta tentativa de justificar uma discrimina- ção pela outra. De todo exposto. 2001 . Virginia. A proibição de discriminação por motivo de sexo compreende tanto homens quanto mu- lheres. sujeito aos efeitos jurídicos decorren- tes da normatividade existente. realizada pela decisão em Brown v. não fornecendo qualquer justificação para a diferenciação.

A diferenciação arbitrária. Alexy (1993. Igualdade jurídica material não consiste em um tratamen- to igual sem distinção de todos em todas as relações. (Hesse. colocada pela igualdade materi- al reside na determinação da característica a ser levada em conta no juízo de equiparação ou diferenciação. A questão é. sea concreta- mente comprensible. para os fins da instituição de um tratamento jurídico. a igualdade na lei. donde não se confundem igualdade e identidade. quais fatos são iguais e. Hesse. 395. 667. naquilo que se considera relevante (ou não) para fins de equiparação ou diferenciação. É necessário.”16 Assim..330). 2001 Direito e Democracia 395 . p. R. ao atentar para as inúmeras e multifacetadas diferenças existentes entre as pessoas e situações15 . for- mula seus juízos de igualdade pela consideração da existência ou não de arbitrariedade no tratamento desigual. casos iguais devem encontrar regra igual.. a arbitrariedade do tratamento desigual 15 Neste passo.cuando para la dife- renciación legal no es posible encontrar [. 432. adentrar no conteúdo. A indagação fundamental. Para a obtenção deste resul- tado precisa-se.2. ocorre “.2. não devem ser regulados desigualmente. p. p. Nos dizeres de K. 1987. lançando mão do conceito de arbitrariedade. por isso. portanto. 16 Excerto de julgado do Tribunal Constitucional Federal. no. identificar as semelhanças e as dife- renças. Se- não só aquilo que é igual deve ser tratado igualmente. n. nas palavras do Tribunal Constitucional. portanto.. pp.. A respeito do significado do termo “igualdade” e de sua irredutibilidade à noção de identidade. Juízos de igualdade evidentemente pressupõe a existência de diferenças entre os entes comparados. desde o vocabulário das matemáticas até as especulações jurídicas e filosóficas. Dito de outro modo. 1998.] una razón razonable. objetiva reconhecê-las e a elas empregar desigual considera- ção jurídica na proporção destas distinções. ver Mendes 1984. refira-se a distinção entre igualdade e identidade. assim. Este Tribunal. Alexy 1993. perceber aquilo que equipara ou diferencia uns dos outros. que surja de la naturaleza de la cosa o que. de alguna forma. dentre nós. pode-se encontrar considerações sobre o conceito lógico de igualdade e suas relações com identidade e diferença em Pontes de Miranda. O princípio da igualdade proíbe uma regulação desigual de fatos iguais. vol.392 e seguintes) enfoca a problemática destes critérios de equiparação ou diferenciação mediante o exame da cons- trução jurisprudencial do Tribunal Constitucional Federal da Alema- nha.

2. A solução desta questão não é fornecida pela máxima geral de igualdade em si mesma.2. 1993. Neste campo se incluem as decisões materiais de igualdade tomadas pelo próprio texto constitucional. portanto. 397) Desta maneira formuladas. requer a adoção de pon- tos de vista valorativos. aparece como condição necessária e suficiente para a violação da máxi- ma da igualdade. nestes casos. a norma de tratamento igual e a norma de tratamento desigual distanciam-se na medida em que a desigualdade de tratamento exige uma fundamentação para se impor. é de rigor tal diferenciação no tratamento. como. R. portanto. havendo razão suficiente para ordenar um trata- mento desigual. Doutra parte. antes. p. pelo que a máxima geral de igualdade. 395) assim formula. para tanto expressar. debruçar-se sobre a suficiência ou não dos juízos valorativos indicados na fundamentação de eventual tratamento desi- gual. 17 Não se deve esquecer. 396 Direito e Democracia vol. está exigido um tratamento igual. é que não haverá violação do princípio da igual- dade. de modo mais preciso. XX). tais como a igualda- de entre homens e mulheres17 . por- tanto. ao passo que o man- dato de igualdade de tratamento se satisfaz com a simples inexistência de uma fundamentação que permita uma diferenciação. I. a existência de normas constitucionais excepcionando a igualdade material consagrada no artigo 5º. a proteção do mercado de trabalho da mulher(artigo 7º. ante a inexistência de uma razão suficiente. então está ordenado um tratamento igual. porquanto diante da desigualdade de tratamento é que se impõe o ônus de argumentação. a máxima de igualdade: “Se não há nenhuma razão suficiente para a permissão de um tratamento desigual. p. a máxima geral da igualdade ordena um tratamento igual. este dever de fundamentação impõe uma carga de argumentação para que se justifiquem tratamentos desiguais. 2001 . Alexy (1993. então está ordenado um tratamento desigual. expressa-se da seguinte forma: “Se há uma razão suficiente para ordenar um tratamento desigual. Ora. sendo permitido um tratamento desigual se e somente se for possível justificá-lo. Neste quadro.” Inexiste razão suficiente sempre que não for alcançada fundamentação racional para a instituição da diferenciação. É preciso.” (Alexy. Em princípio. na descrição dos juízos de igualdade entre homens e mulheres. por exemplo. Somente diante de uma razão suficiente para a justificação do trata- mento desigual. n. a suficiência ou não da motivação da diferenciação é um problema de valoração.

o resultado do juízo a respeito de certos casos será completamente novo. em virtude de razões desta monta. p. neste passo. pode-se objetar a falta de concreção ainda presente. Por exemplo: a pobreza já não se compreende como uma fatalidade natural. impedindo que em seu nome sejam forjadas valorações arbi- trárias. ao longo da história as condições materiais de vida se alteram de modo que semelhanças e distinções deixam de ser razoáveis: passam a ser injustificáveis e incompreensíveis. Sendo tais conquistas do saber conquistas gerais da humanidade. n. aqui. p. 2001 Direito e Democracia 397 .19 18 Os conceitos Estado de Direito Social e de dignidade humana bem exemplificam a pluralidade de concepções com as quais a jurisdição constitucional trabalha os diversos conteúdos constitucionais. Forçoso reconhecer também a riqueza decor- rente da dinâmica histórica. ou o resultado da vontade dos deuses. ainda que relevante. mesmo que sejam conside- rados somente dados normativos. como noticiam a respeito Hesse 1998. Com o acréscimo e ampliação do saber em torno de certos temas pode-se compreender de modo novo certos fatos ou fenômenos. Já sabemos muito sobre os processos de geração de pobreza. ao comportamento sexual. A consciência possível em torno do tema já não pode excusar ou justificar divisões sociais que a ela se reportem. O papel do controle de constitucionalidade. só pode ser enfrentada tendo presente a pluralidade de possibilidades de fundamentação racional dos juízos de igualdade e de desigualdade. estas valorações estão abertas ao legislador. orientado pela idéia de Estado de Direito material. a qual faz com que os diversos critérios de igualdade ou de desigualdade experimentem transformações conforme o grau de compreensão que os homens têm de seus processos sociais e polí- ticos – patamares estes grandemente influenciados pelas diversas experi- ências vividas e pelo avanço das ciências. O mesmo se pode dizer quanto às diferenças étnicas e genéticas. pois. 278-287. A opção por um Estado Democrático de Direito radica. p. Num regime democrático. discorreu José Reinaldo de Lima Lopes (1994. Diante disto. n° 183-185.2. sendo lícita a opção por tratamento desigual sempre que.2. mediante a imposição de um ônus de argumentação e de prova por conta de quem afirmar a desigualdade e reivindicar um tratamento desigual. é o de controlar esta margem de apreciação do legislador. é fácil perceber a existência de diversos pontos de vista sustentáveis a partir da conjugação das diversas normas constitucionais ou da análise dos inúmeros precedentes oriundos da ju- risdição constitucional18. ainda que precárias e frágeis. hipótese presente na for- mulação de valorações arbitrárias. o tratamento desigual não se revelar arbitrário. A garantia do direito de igualdade dá-se. Isto posto. 157-159 e Maihofer 1996. etc. 19 A respeito desta evolução. mas seu conteúdo é preenchido de forma nova. a ignorância passa a ser inexcusável e os critérios de ação racional mudam. ou seja. uma herança. Naturalmente.” vol. Tal objeção. efetivamente. o princípio de ação que determina tratar casos iguais de forma igual mantém-se como regra racional.139): “Certo que historicamente as divisões entre iguais e semelhantes sofrem alteração. na proteção do direito fundamental de igualdade de eventual es- vaziamento por parte da atividade legislativa.

20 Assim. no domínio específico da orientação sexual. 21 Stein 1976. a dogmática jurídica atenta para a relação entre os critérios de diferenciação e as finalidades da diferenciação even- tualmente operada. 1993 e Bonavides. surge o juízo arbitrário na fundamentação da desigualdade estabelecida.2. Neste esforço objetivante. é de rigor a igualdade de tratamento.2. exigida dos homens compreendidos entre os 18 e 60 anos que não formassem voluntariamente parte do Corpo de Bombeiros. n. além da existência da proibição jurídica da adoção de certos critérios de diferenciação.21 Conseqüência disto. A suficiência ou não destas razões é matéria pertinente ao desenvolvimento do conheci- mento humano em cada momento histórico. ver Bandeira de Mello. é obrigatório afirmar. a evolução experimentada pelas ciências humanas e biológicas desde a metade do século XX já é suficiente para a superação dos preconceitos 20 Neste sentido. uma vez que incapaz de satisfazer quaisquer das finalidades pretendidas. pois quando não há racionalidade en- tre o critério de diferenciação e a finalidade perseguida. No caso da homossexualidade. No plano mais geral onde se situa este trabalho. p. 398 Direito e Democracia vol. que a dimensão material do prin- cípio da igualdade torna inconstitucional qualquer discriminação que utilize preconceitos ou lance mão de juízos mal fundamentados a respeito da homossexualidade. 222 traz jurisprudência alemã ilustrando a proibição de arbitrariedade decorrente do princípio da igualdade em face da inadequação entre o critério de diferenciação e a finalidade perseguida. a não ser que fundamentos racionais possam demonstrar suficientemente a ne- cessidade de tratamento desigual. constata-se que o estágio do conheci- mento humano que hoje compartilhamos desautoriza juízos discriminató- rios com base exclusiva no critério da orientação sexual. 1980. Com efeito. diante do problema a ser enfrentado. a exposição de Stein 1976. Ao examinar o artigo 38 da Lei contra Incêndios de Baden-Württenberg. é a imposição de tratamento igual sempre que não se apresentarem razões suficientes para justificar a desigualdade de tratamento. Vale dizer. cujo ônus de argumentação será tanto maior quanto mais intensa for a distinção examinada. donde de- corre a inconstitucionalidade do discrímen. como diretriz geral para todos os casos. era inadequada. exige-se que toda diferenci- ação tenha fundamento racional. o tribunal concluiu que a diferen- ciação tão-só com base na idade (que não considerava a incapacidade física) como critério de imposição para o pagamento da “contribuição para incêndios”. 2001 . Na doutrina brasileira. em cada uma das questões onde surgir a indagação sobre a possibilidade da equiparação ou da diferenciação em função da orientação sexual.

1988. hoje revela-se preconceito. (. o diagnóstico de “homossexualidade ego-distônica” não pode ser feito. www. em abril de 1974.org/pi/lgbpolicy/against.2.22 A partir desta consciência contemporânea ante a homossexualidade. que anteriormente turvavam a mentalidade contemporânea diante da homossexualidade. (1970. sendo mencionada uma classificação de “homossexualidade ego-distônica” sob uma categoria maior de “perturbações psicossexuais”.2000. and Bisexual Concerns – Use of diagnoses “homosexuality” and “ego-dystonic homosexuality” in www.org/pi/lgbpolicy/ ego. pelo menos.) Um comentário introdutório prolongado. and Bisexual Concerns – Resolution on appropriate therapeutic responses to sexual orientation. como Fernandez-Martos (1995) e Hoffman. como demonstram a União Européia e a França. 1997. com relação à homossexualidade. 174-175). n. para a classi- ficação da homossexualidade.html. administrativa. No mesmo sentido. superadas pela mesma legislação diferenciações nos campos tributário. p. 2001 Direito e Democracia 399 .. sendo. diretamente relacionados ao direito de igualdade. Em seu lugar. 1556). (1) descriminalização das relações sexuais homossexuais. aquilo que outrora justificaria a diferenciação. Gay. e Erkow e Fletcher. alterando o Código Civil mediante a instituição do “Pacto Civil de Solidariedade” e a modificação do concubinato. de 13 de março de 1984.apa. especialmente p. p.html. 1992. estabeleceu que a homossexualidade per se não é uma perturbação mental e não deveria mais se relacionada como tal.2. Além da exclusão do catálogo oficial de doenças da OMS (ver Organização Mundial de Saúde. (4) igualdade de condições entre associações civis de homossexuais e de heterossexuais e (5) a adoção de um regime geral de igualdade na legislação militar. foi criada nova categoria de “distúrbio de orientação sexual”. o reconhecido Compêndio de Psiquiatria Dinâmica. o distúrbio de orientação sexual foi omitido.) Na ausência de angústia por ser homossexual ou do desejo de tornar-se heterossexual. Neste contexto. dentre outras medidas. de Kaplan & Sadock (1988) registra: “A Associação Americana de Psiquiatria. além da Resolução do Conselho da Europa de 1º de outubro de 1981 (exortando os países membros à descriminalização da homossexualidade e à instituição de direitos iguais). A posição oficial dos órgãos representativos reforça essa posição: ver. Assim.2000. No MDE-III.2000). não mais servindo como justificação racional para práticas discriminatórias. and Bisexual Concerns – discrimination against homosexuals in www. de aliviar a aflição associada com a homosse- xualidade. sustentar a constitucionalidade de discriminações por orientação sexual demanda elevada carga de argumentação. 01.apa. propõe. podem ser entendidas medidas legislativas23 e 22 O exame das principais obras que servem de referência nas ciências médicas e psicológicas revela que a homossexualidade não é mais considerada doença. Obras específicas sobre o tema registram tal conclusão. 302.484-7).. Policy Statements on Lesbian. que para algumas pessoas há uma aflição persistente associada com a preferência por parceiros do mesmo sexo e que a pessoa experimenta forte necessidade de mudar o comportamento ou.. (2) igualdade na idade de consentimento sexual entre heterossexuais e homossexuais. Com efeito. Com efeito.html. inclusive. (.02. Policy Statements on Lesbian. administrativo e previdenciário. Essas pessoas sofrem de “homossexualidade ego-distônica”.apa. 23 Duas importantes iniciativas ilustram esta transformação. (. na ASSOCIAÇÃO AMERICANA DE PSICOLOGIA (Policy Statements on Lesbian.02. Gay.org/pi/lgbpolicy/orient. aliás.) A homossexualidade per se não é considerada perturbação mental. Gay. vol. registre-se a legislação aprovada pelo Parlamento francês em 07 de abril de 1999.. Louza Neto e outros. a arbitrariedade se configura na medida em que o critério de diferenciação não mostra racionalidade diante da finalidade perseguida. a orientação sexual dos contratantes do pacto de solidariedade e daqueles que vivem em regime concubinário não é fator de discriminação. Consoante a nova lei.02. p. em 01. editou-se importante Resolução do Parlamento Europeu. O MDE-III menciona.. por exemplo. entretanto. Por fim.. mais uma vez salienta que a homossexualidade por si não constitui perturbação mental e não deve ser classificada como tal. civil e comercial. laboral.”(p. cujos termos. 155). uma vez que qualquer dife- renciação que não tenha o vigor suficiente para infirmar tal consciência revela-se arbitrária. (3) a realização de campanhas contra a discriminação por orientação sexual. no seio da União Européia. em 01.

sexo. idade.promover o bem de todos. artigo 3°. de autoria do Deputado Federal Marcos Rolim. filiação política.”). incapacidade ou diferença de qualquer outra índole. vislumbran- do na discriminação por orientação sexual uma hipótese de discriminação por motivo de sexo (ver Strasser. (28. declarou ofensiva ao direito à privacidade a política britânica de proibição de homossexuais nas Forças Armadas. cor. sem discriminação em razão de nascimento. com fundamento na equal protection doctrine (ver Gerstmann. e do artigo 7º. idade. 1996) declarou a inconstitucionalidade da legislação estadual que discriminava o direito de contrair casamento entre pessoas do mesmo sexo. direta ou indireta. religião. 286-288. propondo a alteração do artigo 3º. Pierre De Vos.1999). cor. precedentes jurisprudenciais24 . religião. parágrafo único.09. Lei Orgânica do Distrito Federal. decidiu que o conceito de família utilizado pela lei de locações inglesa abrange o companheiro do mesmo sexo que vive em longa e estável relação afetiva com o falecido titular da relação contratual. reconhecendo-lhe o direito à continuidade do contrato. previ- sões constitucionais estaduais específicas27 . The United Kingdom (ambos julgados em 27. Magdalena León. Lewin. decidiu em maio de 1996. 24 Nos últimos anos. A Corte Européia de Direitos Humanos. IV . 1984 e Harvard Law Review. de repercussão internacional. sem prejuízo do caráter geral desta disposição. em virtude de um ou de mais dos seguintes motivos. nos casos Lustig-Prean and Beckett v. 27 Constituição do Estado de Mato Grosso. e. 5-22. crença. Tais dispositivos teriam a seguinte redação: “Art. a proposta historia a apresentação de anteriores projetos no mesmo sentido. Sterling Housing Association Ltd. especialmente p. além da exis- tência de projeto de emenda constitucional visando à inclusão da orien- tação sexual como explícito critério proibitivo de discriminação26 . Dworkin. A Câmara dos Lordes. disciplinar e psicológica invocados pelo governo britânico. 7º. encontrei apenas previsão explícita de proibição de discriminação por orientação sexual na África do Sul (seção 8. pouco a pouco.2. que. raça. 3º. liberdades e oportunidades.10. importantes decisões receberam destaque internacional. Maltese. cor. artigo 10. étnica ou social. 295-301). idade e quaisquer outras formas negativas. de 1999. por sua vez. da Constituição de 1988. idade. de discri- minação. deficiência física. 1996). origem social. orientação sexual. nº 2: “É proibida toda discriminação. sobre a efetividade do dispositivo constitucional sul-africano em face da jurisprudência. 1998. por proíbirem discriminações por orientação sexual. inciso XXX. vêm reconhecendo esta concretização do princípio isonômico. 1999). pela inconstitucionalidade de emenda constitucional do Estado do Colorado que bania da legislação estadual a possibilidade de proteção jurídica específica a homosse- xuais. cultura ou língua”) e no Equador (artigo 23. especialmente p.”. relativa à proibição de discri- minação por orientação sexual. de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo. Evans. 1997. XXX . estado de saúde. 25 Na pesquisa das constituições nacionais. no sentido da eliminação da discriminação em face da homossexualidade. O direito brasileiro e a discriminação por orientação sexual Especificamente no direito brasileiro. desde a Assem- bléia Constituinte de 1987. especialmente p. orientação sexual. A Suprema Corte dos Estados Unidos. posição econômica. 1998. 3: “A igualdade perante a lei. crença religiosa. preferência sexual. Ver. idioma. 2001 . no caso Fitzpatrick v. inciso IV.1999). 2000. crença religiosa. Constituição do Estado de Sergipe. sem preconceito de origem. sexo.” Na sua justificação.proibição de diferença de salários. artigo 2°. etnia. sexo. pode-se constatar a evolução da jurisprudência e da legislação. cor ou estado civil. orientação sexual. rechaçando os argumentos de ordem hierárquica. The United Kingdom e Smith and Gray v. Errante. n. A Suprema Corte do Hawaii (Baehr v. passando pela revisão constitucional de 1993 e chegando ao ano de 1995. o direito constitucional25 brasileiro registra. sobre a Constituição do Equador.2. Todas as pessoas serão consideradas iguais e gozarão dos mesmos direitos. 400 Direito e Democracia vol. em particular: pertinência racial. no caso Romer v. 1999. art. 26 Trata-se da Proposta de Emenda à Constituição nº 67. Com efeito.

A legislação federal, por sua vez, registra a proibição de discriminação
por “preferência sexual”28 , além de incluir, dentre as proibições de discri-
minação, a situação dos homossexuais29 . Neste âmbito, não se pode es-
quecer a pertinência dos tratados internacionais de direitos humanos in-
corporados ao nosso ordenamento jurídico. De fato, pela aplicação da
Convenção Internacional dos Direitos Civis e Políticos de 1966, o Comitê
de Direitos Humanos das Nações Unidas considerou indevida a discrimi-
nação por orientação sexual no tocante à criminalização de atos sexuais
homossexuais, ao examinar o caso Toonen v. Australia (ver Wintemute,
1995, pp. 143-149).
No âmbito municipal, por fim, verificam-se previsões de proibição ex-
plícita de diferenciação por orientação sexual na legislação dos seguintes
municípios, agrupados por Estado30 : 1) Bahia: América Dourada, Cara-
velas, Cordeiros, Igaporã, Rodelas, Sátiro Dias, Wagner, Araci, Cruz das
Almas, Rio do Antônio, Itapicuru, São José da Vitória e Salvador; 2)
Espírito Santo: Guarapari, Santa Leopoldina e Matenópolis; 3) Goiás:
Alvorada do Norte; 4) Maranhão: São Raimundo das Mangabeiras; 5)
Minas Gerais: Cataguases, Elói Mendes, Indianápolis, Itabirinha de Man-
tena, Juiz de Fora31 , Maravilhas, Ourofino, São João Nepomuceno e Vis-
conde do Rio Branco; 6) Paraíba: Aguair; 7) Paraná: Atalaia, Cruzeiro do
Oeste, Ivaiporã, Laranjeiras do Sul e Mirasselva; 8) Pernambuco: Bom
Conselho; 9) Piaui: Pio IX e Teresina; 10) Rio de Janeiro: Itatiaia, São
Sebastião do Alto Cachoeiras do Macacu, Cordeiro, Italva, Laje do Mu-
riaé, Niterói, Paty do Alferes, São Gonçalo, Três Rios, Silva Jardim e Rio
de Janeiro; 11) Rio Grande do Norte: Grosso e São Tomé; 12) Rio Grande
do Sul: Porto Alegre e Sapucaia do Sul; 13) Santa Catarina: Abelardo
Luz e Brusque; 14) São Paulo: São Paulo, Cabreúva e São Bernardo do
Campo; 15) Sergipe: Itabaianinha, Canhoba, Amparo de São Francisco,
Poço Redondo, Riachuelo e Monte Alegre de Sergipe; 16) Tocantins:
Porto Alegre do Tocantis e Peixe.

28
Ver artigo 4º da Lei nº 9.612, de 1998.
29
Ver, neste sentido, o Programa Nacional de Direitos Humanos (Brasil, 1996), cujas propostas de ações
governamentais, ao tratar de medidas de curto prazo, registram: “propor legislação proibindo todo tipo de
discriminação, com base em origem, raça, etnia, sexo, idade, credo religioso, convicção política ou orien-
tação sexual, e revogando normas discriminatórias na legislação infraconstitucional, de forma a reforçar e
consolidar a proibição de práticas discriminatórias existentes na legislação constitucional.” (p. 23).
30
Ver a exposição de motivos da proposta de emenda constitucional acima referida.
31
Registre, neste ponto, a larga abrangência da Lei n° 9.791, de 12 de maio de 2000, dispondo sobre a atuação do
município no combate às práticas discriminatórias por orientação sexual.

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 401

Na doutrina e na jurisprudência são encontradas algumas manifesta-
ções sobre o tema. Dentre nossos autores mais renomados, o único a tra-
tar expressamente a questão foi José Afonso da Silva. Ao comentar a
proibição de discriminação por motivo de sexo, ele inclui a hipótese de
discriminação por orientação sexual. A seu ver, a abrangência da veda-
ção de distinções de qualquer natureza e de qualquer forma de discrimi-
nação recolhe também o fator orientação sexual, na medida em que ele
tem servido de base para desequiparações e preconceitos (Silva, 1996, p.
218). A par desta indicação, encontram-se referências à relação entre o
princípio da igualdade e a orientação sexual em alguns artigos (ver Fa-
chin, 1997; Rios, 1998a; Rios, 1998b) e em escritos sobre questões pontu-
ais (ver Souza, 1999; Câmara, 1996), tais como direito de família32 e ad-
missão de homossexuais nas Forças Armadas (ver Pereira, 1997, pp. 52-53;
Santana, 1997, pp. 28-29).
Na jurisprudência, registram-se precedentes relativos ao princípio da
igualdade e a discriminação por orientação sexual em decisões do Supe-
rior Tribunal de Justiça, do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e do
Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.
Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial nº 148.897-
MG, Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, julgado em 10/02/1998)
reconheceu a existência de sociedade de fato entre dois homens, confe-
rindo ao companheiro sobrevivente o direito à partilha dos bens adquiri-
dos na constância de relação homossexual, pela aplicação do artigo 1.363
do Código Civil. 33 Neste julgamento, procedeu-se a uma aplicação do
princípio da igualdade em sua dimensão formal, uma vez que a orienta-
ção sexual não foi fator justificador de diferenciação na aplicação do
aludido artigo 1.363.
Noutro julgamento, o mesmo Superior Tribunal de Justiça (Recurso
Especial nº 154.857 - 6ª Turma, Relator Ministro Vicente Cernicchiaro,
DJ 26.10.1998) invocou expressamente o princípio da igualdade para in-
validar decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal,

32
Ver Czajkowki (s/d), defendendo a inadequação do regime familiar às uniões homossexuais e o impedimento
da adoção; Suannes, 1996; Gontijo, 1997; Oliveira, 1997; e Pinto, 1996. Além dos artigos e referências
citados nesta nota, relativos a direito de família, registre-se a publicação de dois livros cuidando do tema:
Cunha e Moreira, 1999, e Dias, 2000.
33
A ementa, no que importa à presente pesquisa, foi assim redigida: “O parceiro tem o direito de receber a
metade do patrimônio adquirido pelo esforço comum, reconhecida a existência de sociedade de fato com
os requisitos previstos no art. 1363 do Código Civil.”

402 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001

que rejeitara depoimento de testemunha com base na orientação sexual
do depoente34 . Assim fazendo, o Tribunal aplicou o princípio da igualda-
de em seu aspecto formal, não considerando a orientação sexual como
fator de diferenciação no direito processual civil.
O Tribunal Regional Federal da 4ª Região35 decidiu que a proibição
de discriminação em virtude de orientação sexual decorre do princípio
da igualdade formal e da proibição expressa de discriminação por motivo
de sexo. Na oportunidade, o Tribunal Regional Federal considerou in-
constitucional discriminação contra homossexual na vedação contratual
de inclusão, como dependente em plano de saúde, de companheiro do
mesmo sexo.36 Este mesmo Tribunal Regional Federal, em precedente da
maior significação, confirmou liminar em Ação Civil Pública destinada a
reconhecer, em todo o território nacional, direitos previdenciários a com-
panheiros homossexuais, decisão esta fundada no princípio constitucio-
nal da igualdade.37 Por fim, noutro precedente, o Tribunal Federal con-

34
O acórdão recebeu a seguinte ementa: “RESP - PROCESSO PENAL - TESTEMUNHA – HOMOSSEXUAL
– A história das provas orais evidencia evolução, no sentido de superar preconceito com algumas pessoas.
Durante muito tempo, recusou-se credibilidade ao escravo, estrangeiro, preso, prostituta. Projeção, sem
dúvida, de distinção social. Os romanos distinguiam - patrícios e plebeus. A economia rural, entre o
senhor do engenho e o cortador da cana, o proprietário da fazenda de café e quem se encarregasse da
colheita. Os Direitos Humanos buscam afastar distinção. O Poder Judiciário precisa ficar atento para não
transformar essas distinções em coisa julgada. O requisito moderno para uma pessoa ser testemunha é não
evidenciar interesse no desfecho do processo. Isenção, pois. O homossexual, nessa linha, não pode receber
restrições. Tem o direito-dever de ser testemunha. E mais: sua palavra merecer o mesmo crédito do
heterossexual. Assim se concretiza o princípio da igualdade, registrado na Constituição da República e no
Pacto de San Jose de Costa Rica.”
35
Apelação Cível nº 96.04.55333-0/RS, Relatora Juíza Marga Barth Tessler, j. 20.08.1998.
36
Reproduzo os excertos da ementa que dizem respeito diretamente à presente investigação: “6. A recusa das rés
em incluir o segundo autor como dependente do primeiro, no plano de saúde PAMS e na Funcef, foi
motivada pela orientação sexual dos demandantes, atitude que viola o princípio constitucional da igual-
dade que proíbe discriminação sexual. Inaceitável o argumento de que haveria tratamento igualitário para
todos os homossexuais (femininos e masculinos), pois isso apenas reforça o caráter discriminatório da
recusa. A discriminação não pode ser justificada apontando-se outra discriminação. (...) 8. No caso em
análise, estão preenchidos os requisitos exigidos pela lei para a percepção do benefício pretendido: vida em
comum, laços afetivos, divisão de despesas. Ademais, não há que alegar a ausência de previsão legislativa,
pois antes mesmo de serem regulamentadas as relações concubinárias, já eram concedidos alguns direitos
à companheira, nas relações heterossexuais. Trata-se da evolução do Direito, que passo a passo, valorizou
a afetividade humana abrandando os preconceitos e as formalidades sociais e legais. 9. Descabida a
alegação da CEF no sentido de que aceitar o autor como dependente de seu companheiro seria violar o
princípio da legalidade, pois esse princípio, hoje, não é mais tido como simples submissão a regras normativas,
e sim sujeição ao ordenamento jurídico como um todo; portanto, a doutrina moderna o concebe sob a
denominação de princípio da juridicidade. (AC nº 96.04.55333-0/RS, unânime, j. 20-08-1998).
37
Ação Civil Pública nº 2000.71.00.009347-0 - 3ª Vara Federal Previdenciária de Porto Alegre; Agravo na
Suspensão de Execução de Liminar nº 2000.04.01.043181-0/RS, Rel. Juiz Fábio Bittencourt da Rosa.

vol.2, n.2, 2001 Direito e Democracia 403

firmou sentença que reconheceu a companheiro do mesmo sexo direito à
pensão estatutária de servidor público federal autárquico.38
O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul 39 , também
aplicando explicitamente o princípio da igualdade, proferiu acórdão de-
finindo a competência das Varas Especializadas de Família da Comarca
de Porto Alegre para o julgamento de demanda discutindo partilha de
bens decorrente da dissolução dos vínculos de afeto havidos entre duas
mulheres.40

CONCLUSÃO
A discriminação por orientação sexual é uma das realidades que mais
fortemente resiste e desafia o mandamento constitucional da igualdade.
Com efeito, sem que seja vencida tal realidade discriminatória,
cidadãos continuarão a ver negligenciados direitos e garantias consti-
tucionais fundamentais, em virtude de preconceito e intolerância. Ati-
tudes fundadas nestas bases não podem subsistir, uma vez que tama-
nha violência ao princípio isonômico compromete, a um só tempo, a
dignidade da pessoa humana e os meios processuais para sua proteção.
Impende, portanto, afirmar-se a operatividade do princípio da igual-
dade diante de diferenciações injustificadas, fundadas na orientação
sexual dos sujeitos das relações jurídicas processuais. Se não for as-
sim, preconceito, intolerância e incompreensão permanecerão esvazi-
ando a proteção dos direitos fundamentais, essencial ao Estado De-
mocrático de Direito.

38
Apelação Cível nº 1999.04.01.074054-1/SC – 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, relator Juiz
Valdemar Capeletti, DJU 23/08/2000.
39
Agravo de Instrumento nº 599075496, Relator Desembargador Breno Moreira Mussi, j. 17.06.1999.
40
Reza a ementa: “RELAÇÕES HOMOSSEXUAIS. COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DE SEPA-
RAÇÃO DE SOCIEDADE DE FATO DOS CASAIS FORMADOS POR PESSOAS DO MESMO
SEXO. Em se tratando de situações que envolvem relações de afeto, mostra-se competente para o
julgamento da causa uma das varas de família, à semelhança das separações ocorridas entre casais
heterossexuais.”

404 Direito e Democracia vol.2, n.2, 2001

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politics and Law. Da politicidade do Poder Judiciário Politics and the Judiciary PLAUTO FARACO DE AZEVEDO Doutor em Direito pela Universidade Católica de Louvain. método jurídico. entre uma multiplicidade de indi- Direito vol.2. n. entre indivíduos e o Estado. in connection to the juridical method and the Democratic State of Right. politicidade do Direito.ULBRA.409-423 409 . senão antagô- nicos. têm interesses divergentes. os homens. em conexão com o método jurídico e o Estado Democrático de Direito. e Democracia n. RESUMO O artigo trata da dimensão política do Poder Judiciário. Ex-Professor dos Cursos de Graduação e Pós- Graduação da Faculdade de Direito da UFRGS. Palavras-chave: Poder Judiciário. juridical method. freqüentemente. 2001 p. Professor Titular do Curso de Pós-Graduação-Mestrado em Direito da Universidade Luterana do Brasil. Key words: Judiciary. 2001 Canoas Direito e vol. usually not faced.2. ABSTRACT The paper deals with the political dimension of the Judiciary. o que no mundo competitivo de nosso tempo não faz senão acentuar- se. que necessariamente entretêm em socieda- de. and tries to show its meaning.2. As relações de cooperação transformam-se em conflito – conflito entre indivíduos. No inter-relacionamento.2 Democracia 2º sem. buscando demonstrar seu significado. habitualmente não enfrentada.

p. denegar a justiça. 60). notadamente no que concerne a auto limitação do poder do Estado.2. Como escreve à perfeição Pontes de Miranda. Se assim não se acautelar. para que se estabeleça a paz entre os indivíduos ou entre indivíduos e grupos. portanto. 1958. 1962. isto é. 1998. p. p. para que não se deixe ofuscar por seu discurso. Tem. 2001 . É importante que se tenha esta circunstância em mente. freqüentemente estribado no lo- gicismo ou preciosismo vocabular. não é neutra. dirimindo contendas. impe- dindo ou dificultando o encontro das soluções que neste se acham. “Daí a necessidade de prover eficazmente o modo de assegurar a manutenção da convivência mediante a prevenção ou solução de conflitos” (Azevedo.2. Assim. levariam para o campo da força bruta a solução das divergências. com especificidade. n. O papel a ser desempenhado pelo juiz é fundamental à democra- cia. como toda técnica. qual seja o poder jurisdicional que ao Judiciário vem atribuído (Marques. como amiúde tem sido considera- do. nem procedimentalista pode ser tido como processualista. (2) dirimir as contendas. duplo é o papel que o Estado assume: (1) realizar o direito objetivo.. o direito. em nome do processo. Cabe-lhe concretizar a Constituição. 49). 195). aplicá-la para que incidência e apli- cação coincidam. deve compreendê-la e utilizá-la o juiz. de que constituem contraponto os Direitos Fundamentais de primeira geração. víduos e o Estado ou entre um e outro Estado. distinta das suas duas outras funções primordiais – a executiva e a legislativa. Tendo em vista tal objetivo organiza-se a técnica do processo. Pro- cesso não é sinônimo de procedimento. a ponto de obscurecer os interesses em litígio. a técnica processual deve sempre pôr-se a serviço da realização da prestação jurisdicional tão pronta quanto possível. o Poder Judiciário o poder de dizer. não foi aplicada. a ponto de praticamente pôr-se no lugar do direito material. Tendo em vista esta situação o Estado moderno institui a função judicial. 5º da 410 Direito e Democracia vol. pois. não podendo ser visto como fim em si. explicitados no art. É. e traduzindo as ideologias dominantes e o estágio cultural em que elas se encontram.(Pontes de Miranda. visto que a técnica processual. o juiz corre sério risco de. Mas não o sendo. que é a “regulamentação do exercício de uma das funções capitais do Estado moderno. o processo o meio de atingir a prestação jurisdicional. que perturbariam a ordem social. que incidiu num caso. quando a lei. “organizando a Justiça para que se decida os conflitos..

isto é. Para concretizar a Constituição. quando. de bem-estar indispensável para liberar os pobres da escravidão da necessidade e colocá-los em situação de poder-se valer efetivamente daquelas liberdades políticas em direito proclamadas iguais para todos”. 1991. constitui regressão histórica fundada em um economicismo tradutor de interesses mesqui- nhos. Como bem percebia Calamandrei. De extrema relevância para que estes se cumpram são os prin- cípios gerais da atividade econômica. Deve-se ter em mente que “muitas das lutas políticas e dos impasses constitucionais neste continen- te não passam de esforços e tentativas quase sempre frustradas para tor- nar real o que as constituições de seus respectivos países asseguram for- malmente ser direito dos cidadãos. conforme os ditames da justiça social. Todo o sistema jurídico “é um sistema normativo aberto de re- gras e princípios”. previstos em seus artigos 6º a 8º .(Canotilho. CF). aquele mínimo de ‘justiça soci- al’. como integração das liberdades políticas. a dignidade da pessoa humana (art. na verdade. Constituição brasileira de 05-10-1988. do ponto de vista da realização dos Direitos Fundamentais econômicos e sociais. privilégio de alguns setores sociais” (Faria. 171). dentre os que configuram os objetivos do Estado brasileiro. aquelas franquias precisam ser exercidas com amparo nos direitos sociais.2. a promoção do bem de todos ou do bem comum (art. destacam-se os que confor- mam o Estado Democrático de Direito. IV. mas que se tornaram. para o que a vol.2.Direitos Fun- damentais de segunda geração. no claro sentido de pensamento destinado a obscurecer os fatos sociais. cuja função consiste “em garantir a cada um. assim como os Direitos Fundamen- tais sociais e econômicos. 2001 Direito e Democracia 411 . É a volta ao século XIX. na realidade. já tendo tido até a pretensão de constituir “o fim da história” (com esta tolice Francis Fukuyama fez-se conhecer nos meios acadêmicos universais). em maior ou menor medida. 107). o juiz não se poderá deixar embair pela ideologia vigente. 3°. 1º. Dentre os princípios cons- titucionais a serem mediatizados pelo juiz. n. da qual os países periféri- cos. na tentativa de destruição da mais notável construção político-jurídica já realizada pela humanidade – a Social Democracia -.(Calamandrei. realizada em trechos da Europa. p. 1991. buscaram inserir os traços fundamentais em seu ordenamento jurídico-constitucional. 1946). É ela o neoliberalismo. sem cuja efetividade os direitos individu- ais não dispõem de suporte econômico que lhes assegure o exercício. III. p. que diz exprimir a modernidade. CF) e. destinados a “assegurar a todos existência digna.

Quanto aos princípios constitucionais. não possa deixar de ser imparcial. 225. 74-75. à sua vez. O Judiciário não pode permitir que se tornem mero discurso retórico utilizado para escamotear a realidade. tanto de modelo socialista (partido único) quanto de modelo pró-ocidental (ditadura militar). 2001 . 81-84). CF). 1995. “o grande desequilíbrio Norte/Sul permanece e as dificuldades se agra- vam. Defronta-se ela com “o problema cultural-civilizacional e com o problema ecológico. Observe-se que não se fala em desen- volvimento sustentável porque. o Poder Judiciário não pode ser neutro.2. ignorando as necessidades da periferia capitalista. não se dá sem o reconhe- cimento da função social da propriedade e sem que a utilização dos re- cursos ambientais seja sustentável. p. psíquicos e morais. a seiva que dá vida a todas as instituições. No que tange ao Direito Fundamental de terceira geração relativo ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. desconforme com o caráter finito de muitos dos recursos planetários. III e VI. propriedade há de ter função social e o meio ambiente há de ser preservado” (art. 70. (Morin/Kern. mostra-se gravemente subdesenvolvida tendo conduzido à justifica- ção de ditaduras impiedosas.2. O Poder Judiciário tem responsabilidade ímpar no traba- lho de fazê-los valer. Trata-se de um “mito global”. na certeza de que neles se acha a essência da Constituição. a ser brandido cinicamente nos livros. CF) tem o Poder Público “o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras 412 Direito e Democracia vol. desenvolvimento é idéia eivada de ideologia. embora. Parafraseando os realistas norte-america- nos. o que. deve-se enfatizar que os princípios devem ser sempre law in action e não mera law in the books. em que o crescimento econômico é o motor necessário e suficien- te de todos os desenvolvimentos sociais.” Ela é defendida por uma ciência econômica afastada da realidade. É uma con- cepção tecno-econômica que. apesar da restrição que o adjetivo traz ao substantivo. Após trinta anos votados a esta idéia. 170. cujo afã maior é justificar o status quo. Tais princípios ou valores fundamentais são correlativos: não pode ha- ver promoção do bem de todos ou da justiça social sem o respeito da dignidade da pessoa humana. por faltar- lhe precisamente “a relação com o não econômico”. n. como em toda a sua atividade.

têm escrito de modo inovador sobre esta crucial temática. anterior- mente. p. a polui- ção de águas. n. Voltando os olhos para a área ambiental. jurista emérito. de todo incompatível com a acomodação com interesses esta- belecidos. ele desempenha a sua atividade jurisdicional de molde a proporcionar. tais como o dano causado por vizinhos. Assim.42). Miguel Reale. portan- to. a ação civil pública. com a coletividade. especial- mente no que pertine a feitura e aplicação das leis. freqüentemente irresponsáveis diante da necessidade de pre- servação da natureza e indiferentes à responsabilidade transgeracional que daí decorre. por certo. na perspectiva solidarista do direito de massa e. 2000. órgãos do Ministério Público e ju- ristas de modo geral que. não comungando da antiga tese da estrita separação entre as funções dos poderes. A respeito do assunto. Nesta maté- ria. o juiz. A Lei 6. o aperfeiçoamento do ordenamento jurídico de seu país. pedidos de tutela ambiental em casos pontuais.938/81. 2001 Direito e Democracia 413 . que compartilha.2. ainda. de forma que interessa-lhe participar das decisões tomadas pelo Estado. 2000. não tem dúvidas em afirmar que a tutela jurisdicional dos interesses difusos e coletivos . inovou ao estabelecer o conceito de lesão ambiental. que são supra-individuais. dos interesses difusos. a realidade está a reclamar do Poder Judiciário uma atividade firme e dinâmica. p.(Jukovsky. 2000. as licenças administrativas que resultavam em lesão ao ambiente ou. 42). era chamado a resolver situações de interesse in- dividual. O juiz hoje tem consciência de que é cidadão. tanto quanto as outras pessoas de sua comuni- dade. 42). também. dis- vol. gerações”.para a qual foi criada uma nova ação. a Lei da Política Nacional do Meio Ambi- ente. indivisíveis e não passíveis de serem personificados (Dinamarco apud Jukovshy. felizmente há escritos reveladores de profundo esclarecimento de juízes. no Brasil.2. (Jukovsky. p.

antes da Emenda Constitucional nº 32. prospecti- vo. com o mesmo ou diferente teor. aqui. formalidades constitucionais: entendeu que relevância e urgência são ‘questão política’. põe in esse uma nova categoria de julgamento. simultaneamente.. insuscetível de aprecia- ção pelo Judiciário. sem dar atenção às finalidades sociais. Em suma. 196-197) Mas não é só no direito ambiental que o juiz deve abrir seu mundo. que lhe devem fidelidade.. tem-se que distinguir uma velha Ciência do Direito de uma nova Ciência do Direi- to. (idem) Vale dizer. pp. políticas e econômicas que as informam”. O “dogma”. aos fatos no- vos que a vida não cessa de oferecer. em seus funda- mentos e meandros. não podem ser abs- traídas. para isso contribui o Supremo Tribunal Federal. sem que a criação. aberto. ao afastar. ética e política. Esse trabalhar adequadamente tem que ser respeitoso da segurança jurídica e. criativo. conceitos. O próprio Reale ajunta. mas seu conhecimento não pode ser informado pela restrição gnoseológica positivista.a ordem jurídica globalmente vista- suas instituições.2. O Poder Judiciário precisa ter consciência da politicidade de seu tra- balho. mas há de tratar-se de fidelidade inteligente. deve ser o parâmetro com que trabalham o jurista e o juiz. Uma hermenêutica crítica. conduza ao decisio- nismo desrespeitoso da ordem jurídica. sem a qual não se trabalha adequadamente. a qual considerações de natureza sociológica. indefinidamen- 414 Direito e Democracia vol. Lamentavelmente. o juiz precisa conhecer o direito positivo. hierarquia e princípios orientadores – seja trabalhada de modo diverso do dogma religioso. (Reale.. ecológica. Nestas condições. que a aplicação judici- al do direito “somente será plenamente adequada se houver mudança de atitude por parte daqueles juízes que ainda se consideram presos à letra da lei.347 de 24-07-85. ciplinada pela Lei 7. no entanto. 1994. servida por uma dogmática aberta. “por inúteis. A Ciência empírica do direito positi- vo tem que ser compreendida de modo a permitir a recriação do siste- ma jurídico para adaptá-lo às mutáveis condições sociais. de 11-09-2001. 2001 . sendo esta simultaneamente analítica e crítica do ordenamento ju- rídico. e passou a admitir que MPs não apreciadas pelo Con- gresso fossem reeditadas. não pode permitir que a Constituição da República do Brasil seja vista como “regimento interno do governo”.2. em perspectiva mais ampla. o tecido atual do mundo pede que o “dogma” com que trabalha a Dogmática Jurídica . n.

É que. O Legislativo tolera este procedimento. 1958. assim como o poder cria- tivo do juiz têm encontrado resistência em sua aceitação devido à influ- ência da doutrina francesa. 156). a politicidade da função judicial. 1996. 1984. assim decidindo. 1989. instituições e comportamentos sociais que estão defi- nindo e constituindo uma certa ordem”. não tem dúvida em afirmar “que a questão judiciária é antes de tudo uma questão política”. no Antigo Regime. o que se evidencia claramente no controle judicial da constitucionalidade das leis (Zaffaroni. pp. 2001 Direito e Democracia 415 . cuja dificuldade de aceitação de um Poder Judiciário independente explica-se por circunstâncias históricas peculia- res àquele país. “a eficácia das medidas de modernização liberal exigia mudanças constitucionais mais céleres” (Comparato. transformando-se o Executivo em legislador. Halperin. É importante que se destaque. Para tanto. o Executivo legisla do modo que melhor lhe apraz. os Parlamentos (Parlements) deixaram tristes lembran- ças. Lá. 4-5. contrariamente à essência da concepção democrática. consagra a indevida invasão de com- petência. abrindo mão da sua competência precípua. pois a função judicial é “uma atividade que tem como finalidade alcançar a realização da trama de princípios. p. Zaffaroni. Numa época em que não havia jornal oficial.2. conforme o ensinamento do ilustre jurista e historiador do direito brasileiro. Para contribuir à construção e à manutenção desta. p. Tudo isto levou os revolucionários franceses a olhar o Judi- ciário de modo suspicaz. 1998). ainda. (Vedel. tendo em vista sua atuação contrária às políticas reais reformistas.31-118). n. valiam-se os Parlamentos da negativa do registro aos atos emanados do rei. E a cúpula do Poder Judiciário. e. tendo em vista evitar a reprodução de situação semelhante. pp. te”. criaram muitas atribulações ao Poder Real. resultante do voto popular. devido as suas decisões fundadas em motivos de toda ordem. Desta forma. Mas é certo que “esta tarefa não pode confundir-se com as lealdades facciosas” (Cárcova. que frustraram. p. tratando de diminuir-lhe os poderes. pp. Lenine Nequete. com certeza. a quem se deve excelente análise histórica do Poder Judici- ário. Vindo os Parlamentos a recu- sá-lo quando a injunção real os desagradava. no entanto. 21. 43). Franco. o registro era o modo de publicação das leis. vol.2. 1994. jurídicos e extrajurídicos. sobretudo em matéria econômica. políticos no pior sentido. o Poder Judiciário tem que assumir sua dimensão política. David/Jouffret-Spinozi. valores. 1992. que. No Brasil. 37- 38.

Por outra parte. 1973. e a burocratização. derivou o man- dado de segurança. relegando “o direito à condição de ‘superestrutura ideológica’. constitucionalmente inscrito desde 1934. Por outra parte. foram a regra dos partidos políticos tradicio- nais e das ditaduras militares. Deste trabalho jurispru- dencial. Qualquer tentativa de independên- cia real dos poderes judiciais foi desacreditada como ato de ingerência política.. particularmente quando se traduzia em defesa de direitos individuais e sociais. O que sucede é que. Não foram poucas as dificuldades. o que as levou a minimizar e a subestimar o discurso jurídico deixando-o a cargo do stablishment”. op. p. Veja bibliografia aí citada). não discutindo o papel do Poder Judiciário na democracia. 40. “rendendo- se à evidência dos argumentos do grande Rui Barbosa. não se pode esquecer que construiu. Sem um Poder Judiciário atuante. n. “nem sempre (o Supremo Tribunal Federal) afirmou. respeitado pela popula- 416 Direito e Democracia vol. 42). no pior dos casos. Em todas as constituições proclama-se a in- dependência do Poder Judiciário mas nenhum dos stablishments se preocupou em realizá-lo. notadamente quando esta é imperfeita. como no triste caso do Palácio de Justiça de Bogotá. para impor-se como poder e repelir as sucessivas afrontas com que se buscava diminuir-lhe as prerrogativas”. Este registro é importante porque os sucessivos stablishments têm procurado valer-se poli- ticamente dos poderes judiciários ou. no Brasil. pelo menos. pp. 21-22. baseado no instituto do habeas corpus britânico. as mais largas e amplas atribuições que lhe traçara o legislador não seria correto dizer-se – como freqüentemente ocorreu -.2. Demais. nos primórdios da República. os partidos da “ordem” não o dis- cutiram e os críticos preferiram ocupar-se de outros temas. “as oposições críticas outorgaram a prioridade a outros temas. que teve que enfrentar. trata- ram de neutralizá-los para que não perturbem o seu exercício de poder. a doutrina brasilei- ra do habeas corpus” (Nequette.2. sem hesi- tação. de todos os poderes.cit. perde-se ocasião de aperfeiçoá-la. A submissão política descarada.(Zaffaroni. que. 2001 . Não se vacilou em apelar à própria destruição física de seus operadores. no melhor. foi ele o que mais falhou.

a qual. n. vem ocorrendo um desvio conservador sob a presidência do juiz Rehnquist. configurando-se um reajustamento institucional (Toinet. 1992. “o sentimento da comunidade”. notadamente. no México. Do ponto de vista exterior. de 1989. p. qua- lificando a decisão de “inválida e inaceitável” (Silva. o esposo. em decisão tomada por seis votos contra três. Por cer- to. A Suprema Corte Norte-Americana está a merecer uma análise crítica. em alguns países. A recusa de discussão do primeiro conduz à perda de substância da segunda. A mesma tendência encontra-se no caso do médico mexicano Hum- berto Alvarez-Machaim. Esta condição não é formal. e isto não se dá só nos países periféricos. A administra- ção George Bush recorreu à Suprema Corte. a democracia é sempre frágil. Desta tendência conservadora tem resultado que este Tribunal tem sido menos solicitado a se pronunciar. Vem ela invo- cando. porque 57% das pessoas interrogadas consideravam o aborto um crime. tanto ab intra quanto ab extra. em- bora tais julgamentos não encontrem ressonância nesse sentimento. um agente da DEA (Drug Enfor- cement Administration). Isto posto. ção e pela comunidade jurídica. por agentes america- nos. enquanto o Congresso é chamado a assumir suas responsabilidades. a propósito de que uma sondagem de opinião do Los Angeles Times. pp. As- sim se dá quanto ao aborto. mostra que 74% das pessoas interrogadas “estimam que só a mulher em questão (e não o Estado. A Suprema Corte.2. A acusação era de que o aludi- do médico havia mantido vivo. no entanto. O governo mexicano denunciou o ato como criminoso. “nos quais dominou a chamada ‘doutrina da segurança nacional’. para ser julgado nos Estados Unidos. 1992. de- terminando a devolução de Alvarez-Machaim ao México. nesta matéria.2. política e de poder”. O Poder Judiciário precisa ser independente. desde sua ocorrência em 1990. enquanto este era torturado. em muitas de suas decisões. nela. a agressão à independência deu-se. a independência do Judiciário é essen- cial. entendeu que o seqüestro fora legal. com suas vol. uma vez que.18-9).8). pai ou juiz) tem o direito de tomar esta decisão. em Guadalajara. acreditou que os conservadores eram majoritários. 2001 Direito e Democracia 417 . ela agride os princípios fundamentais do Direito Internacional Públi- co e revela arrogância no exercício da função jurisdicional. seqüestrado no México. Dois tribunais californianos julgaram ilegal o seqüestro. Constitui “uma questão material. em 1985. entendendo-o como obstáculo às boas relações entre os dois países. mas tem que ter consci- ência dos seus limites. por parte da Suprema Corte.

n.Eduardo Jorge Caldas Pereira -. Mas a independência do Judiciário não pode importar em sua des- vinculação dos problemas da comunidade em que vive. as pressões externas devem fazer-se sentir bem me- nos quando o recrutamento dos juízes é feito por concurso público. que a lesão à “independência interna é muito mais repetida. causa espanto a sem-cerimônia com que foi esgrimi- do. onde os juízes são nomeados pelo chefe do Poder Executivo. como sucede no Brasil. o que pode fazê-lo incli- nar-se em favor da política que aquele deseja imprimir. O juiz é cidadão e deve participar da vida social. defendeu-se este afirmando. Em contrapartida.2. pp. com a ratificação do Sena- do Federal. a este propósito.2. eticamente degradan- te”. mas participa de “certa ordem de idéias” através da qual compreende o mundo. lamentavelmente. tristemente célebres ‘leis de segurança’. 2001 . É a garantia de que “o magistrado não estará submetido às pressões de poderes externos à pró- pria magistratura. sutil. que o objetivo de tais comunicações era obter infor- mações concernentes à nomeação de juízes para o Superior Tribunal do Trabalho. Sublinha Zaffaroni.88-89) Presumivelmente. As decisões dos Tribunais Superiores praticamente sempre importam à condução da política do Executivo. No caso propalado do juiz aposentado Nicolau dos Santos é acusado do desvio de mais de cento e vinte milhões de reais da obra do Tribunal Regional de São Paulo. humanamente deteriorante. a tentativa de influenciar o rumo das decisões judiciais é sensível nos Tribunais Superiores. irrepreensível do ponto de vista moral. como se se tratasse de algo comum. de tal modo que fossem nomeados aqueles que não viessem a decidir contra o plano econômico do Governo! Embora o argumento deva ter sido usado para camuflar o verdadeiro sentido do diálogo. (idem. “Não há dúvida de que. com todas as letras. p. diante de certos 418 Direito e Democracia vol. 86) A independência é da essência da jurisdição.(Zaffaroni. mas. a ten- dência a precedia e também a sobrevive”. Não pode “responder às ordens de um partido político”. sendo muito humano sentir-se o magistrado grato a quem o nomeia. 1995. tendo-se constatado a existência de inúmeras ligações telefônicas entre o acusado e o ex-secretário da Presidência da República . mas também compreende a garantia de que o juiz não sofrerá as pressões dos órgãos colegiados da própria judicatura”.

2. problemas. um socialista ou um democrata cristão”. neste texto. E “cada sentença é um serviço que se presta aos cidadãos mas também é um ato de poder e. importa.2. a lei não é interpretada da mesma maneira por um conserva- dor ou um liberal. cogi- ta-se de “um ramo do governo. Não sendo possível. Coisa diversa e inadmissível é a partidarização do Judiciário. de qualquer grupo de poder. entre outras coisas. 110). Isto é de todo natural. tratando-se do Judiciário. conforme bem aduz Zaffaroni. assim como também o é que os juízes tenham diferentes concep- ções do direito. se caracteriza por seu pluralismo ideológi- co e valorativo” (idem. um ato de governo..109-110) Mas. definitivamente.. p. a “idéia da ativida- vol. mas não se define em que ela consiste. n. em cancelar sua jurisdição” (Zaffaro- ni. não podem deixar de integrar o processo de tomada de decisão política. Aliás. que cumpre a importante função de prover a paz interior. É da máxima importância o método de seleção dos juízes. que o Poder Judiciário não implique “um exercício de poder que não pode deixar de ser político”. “Submeter os juízes às diretrizes de um partido político. até porque “um sistema de- mocrático. 1995.A imparcialidade não significa. por constituírem textos de profundo conhecimento te- órico-prático do assunto em tela. vazados em translúcida linguagem. de uma corporação econômica. que os conduzem a conclusões diversas. mas é da essência da função judiciária: falar de um poder do Estado que não seja político é um contra- senso. o que conduziria à sua parcialização. Continua o ilustre jurista argentino afirmando que é “lugar comum a resistência frontal à ‘politização’ do Poder Judiciário”. transcrever na íntegra o pensamento do mestre argentino.. dada sua rela- ção estreita com o papel atribuída ao Judiciário. “Os juízes são parte do sistema de autoridade dentro do Estado e. A participação judicial no governo não é um acidente. como tais. 94-95). não se pode esquecer que a imparcialidade do juiz é coisa diversa e essencial. de modo ne- nhum. que não seja político no senti- do de ‘governo da polis’”. se não há neutralidade possível. O que im- porta é saber sobre que bases estas decisões são tomadas”. limitamo-nos a indicar a sua leitura cuidadosa. e até etimologicamente seria absurdo pretender que haja um ramo do governo.. pp. à qual deve-se ajuntar a análise de O Poder dos Juízes. pela convivência das diferenças das idéi- as e das pessoas. 1995.(Zaffaroni. portanto. do Professor Dalmo de Abreu Dallari. Não tem a mínima dúvida que. 2001 Direito e Democracia 419 . pp.

de do juiz como profissão” é relativamente recente e mais ainda é a consci- ência da necessidade de sua independência e imparcialidade. “Geralmente fanatizados pela lógica aparente do positivismo jurídico. pessoas e grupos privados violadores de direitos humanos. 1996. 1996. 1998. descobrir (e não encobrir) o direito adequado aos casos concretos”. pp.. no comportamento de alguns juízes e tribunais brasileiros em casos de violências contra índios e comunidades indígenas. freqüentemente. que não está interessado em filigranas processuais. 38). em síntese. não reconhecem como um dever jurídico o respeito às normas de direitos humanos. (Azevedo. termina por projetar sobre juízes e tribunais seu sentimento de perplexidade e frustração”. Os juízes formalistas “concebem o res- peito das formalidades processuais como o objetivo mais importante da função judicial”. ainda..8-9) Muito recente é o estudo do formalismo judicial e de suas conseqüên- cias. pp. Por trás deste escondem-se muitos juízes que. que constituem um escárnio à justiça e um convite à reinci- dência. ou exigem requi- sitos formais absurdos quanto à comprovação das violações e da autoria ou. pp. O formalismo tem por conseqüência o obscurecimento dos interesses em discussão e “é.130-131) 420 Direito e Democracia vol. esquecendo- se que o processo deve ser meio de “aplicando-se ordenadamente a lei. menos justiça se faz”. o que é sempre inquietante para a evolução democrática. n. no processo. Isso tem ficado muito evi- dente. por convicção ou interesse pessoal.2. Outra circunstância a favorecer a impunidade em caso de agressão aos direitos humanos acha-se em um vício de formação jurídica – o vício formalista. quanto mais se discute processo. Há juízes que. muitas vezes não chegam a perceber que o excessivo apego à exigências formais impede ou dificulta ao extremo a consideração dos direitos envolvidos no processo”. são cúmplices de governos. A conseqüência é que o homem comum. Por outras palavras. de ordem processual. 2001 .(Dallari.37).2. O formalismo é. aplicam penas ridiculamente suaves.(idem. simplesmente. por exemplo. p. a prevalência da forma sobre o fundo do litígio. nas quais freqüentemente vê “dilu- írem-se suas pretensões. (Dallari.

p.2. Plauto Faraco de. Esse é. Franceso. Justiça distributiva e aplicação do direito. 5-16. o que se afirma apolítico e entende que não é tarefa sua fazer indagações sobre a justiça. de modo a interligar seus diferentes aspectos. Também prejudicial à democracia é o juiz acomodado. Foram eles que acei- taram. em décadas recentes. Com efeito. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS AZEVEDO. de que recebe as influências e sobre que atua. desde que tenham uma aparência legal. p. Piero. 2001 Direito e Democracia 421 . nem tampouco a justiça ou injustiça da imposição. Diritti di libertà. a legitimidade e aos efeitos sociais das leis. como se fosse indiscutivelmente normal ‘a lei do governo’. 1946. parte relevan- te do contexto histórico global. Firenze: La Nuova Italia. (Dallari. Porto Alegre: Fabris. o caso da maioria dos juízes. In: Ruffini. 1998. 113). Mas isto não é de nenhum modo suficiente. 1996. CALAMANDREI. “L’avvenire dei diritti di libertà”. São eles os que em todo o mundo aplicam sem reflexão. passivamente. pergunta o mestre francês: o ofício próprio do jurista não consiste em distinguir dentre as ordens. vol. sem importar-lhes de que governo. n. limitando-se a obedecer a ordem. e sem qualquer perturbação na consciência os ‘atos institucionais’ impostos como leis su- periores pelas ditaduras da América Latina. é preciso que esteja habituado a pen- sar. dentre os quais um é o jurídico. possivel- mente. 39) Como bem observa o saudoso e insigne mestre Michel Villey (1962.ed. pois o que importa saber é de que ordem se trata. dentre os comandos advindos dos diferentes poderes aqueles que devem ser obedecidos? Para que a ação do juiz seja profícua em favor da manutenção e aperfeiçoamento da democracia. 2. poucos juristas se preocupam com saber a que servem.2. que tenha percepção do contexto histórico. p.

Terra-Pátria. Edgar et KERN. 1991. José Eduardo. São Paulo. 2001 . Journal des droits de l’homme. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro. VII. maio. NEQUETE. l984. René. São Paulo: Saraiva. 1991. 422 Direito e Democracia vol. Porto Alegre: Sulina. jul. São Paulo. São Paulo: Revista dos Tribunais. Revista de Direito Ambiental.ed. São Paulo. S. Dalmo de Abreu. 1962. O poder dos juízes. 14-05-1998. Do francês por Paulo Azevedo Neves da Silva. Trad. p. FARIA.. MORIN. 2. Coimbra: Almedina. REALE. Folha de São Paulo. Les grands systèmes de droit contemporains. Lenine. Gomes.2.ed. Afonso Arinos de Melo. São Paulo: RT. 1-3. Paris. Porto Ale- gre: Liv. Ano. O judiciário a serviço da sociedade. 1996 COMPARATO. nº 19. J. t. 2. Le Monde de la Révolution Française. DALLARI. p. 5. O papel do juiz na defesa do meio ambiente. apud. Caderno Opinião. Rio:Forense. JOUFFRET-SPINOZI. Porto Alegre./set. O Poder Judiciário no Brasil a partir da independência. out. ano 77. 10ed Paris: Dalloz. Vera Lucia R. FRANCO. nov. JUKOVSKY. 1988. J. IN: Direito. Revista de Ciência Política. 21. 27(2) : 4-5. Jukovsky. RT 631. 1994. Camille. 25-6. Os juízes em face dos novos movimentos sociais. 21 (62): 196-7. Revista de Direito Ambiental. A dimensão política da função judicial. CANOTILHO. HALPERIN. Cândido R. 1973. José Frederico. p. nº 19. 5. PONTES DE MIRANDA. 1958. Ano. política e magistratura. 1989. Fábio Konder. n. Minha evolução para o parlamentarismo. V. 1995. Carlos Maia. 2000. Rio de Janeiro: Revista Forense. DINAMARCO. n. Revista da Ajuris.2. Introuvable pouvoir judiciaire. S. CÁRCOVA./set. MARQUES. 2. Justiça e conflito. Direito constitucional. “O poder judiciário e o meio ambiente”. São Paulo: LTr. I. rev. 10. Sulina. Uma morte espiritual. Trad. 1992. jul. 5. ago. Vera Lucia R. 1996. O papel do juiz na defesa do meio ambiente. Anne Brigitte. Rogério Viola Coelho e Marcelo Ludwig Dornelles Coelho.ed. Miguel. Instituições de direito processual civil. Jean-Louis. 2000. aum. DAVID.

caderno 2. VILLEY. crise. l. Le Monde Diplomatique. 1992. t. n. p. Paris: Dalloz. Buenos Aires: Ediar. 1962 ZAFFARONI. Estructuras judiciales. VEDEL. “México retalia os Estados Unidos”. acertos e desacertos. 1995) vol. SILVA. 1994. Paris. Folha de São Paulo. São Paulo. 17-06-92. 1958. São Paulo: Revista dos Tribunais. La dérive conservatrice altère le crédit de la Cour Suprême. 454.2. Droit administratif. Marie-France. Michel. Georges. Leçons d’histoire de la philosophie du droit. Eugenio Raúl. TOINET.2. jan. 2001 Direito e Democracia 423 . Paris: Presses Universitaires de France. (Há tradução brasileira por Juarez Tavares : Poder Judiciário. n. Carlos Eduaro Lins da. 31- 118.

2.2. 2001 . n.424 Direito e Democracia vol.

2 Democracia 2º sem. Dworkin. Palavras.425-447 425 . n. regras.chave: Princípios.2. INTRODUÇÃO Este trabalho tem por objetivo analisar a teoria de Ronald Dworkin a respeito da natureza jurídica dos princípios. juridical order. RESUMO O trabalho tem por objetivo analisar a teoria de Ronald Dworkin a respeito da natureza jurídica dos princípios. como estes se distinguem das regras e qual é sua função no ordenamento. Key words: Principles. 2001 Canoas Direito e vol. e Democracia n.2. como estes se distinguem das regras e qual é sua função no ordenamento jurídico. A Teoria dos Princípios de Ronald Dworkin Ronald Dworkin’s Theory of Principles RICARDO LIBEL WALDMAN Professor no Curso de Direito da Universidade Luterana do Brasil. ABSTRACT The paper analyses Ronald Dworkin’s theory about the juridical nature of principles.2. rules. Mestre em Direito (UFRGS). how they differ from rules and which is their function in the juridical order. Campus de Torres. ordenamento jurídico. 2001 p. Direito vol. Dworkin.

da diferenciação que o autor faz entre princípio em sentido estrito e policy. e Law’s Empire (1986). embora seja feita uma breve referência. se fará uma exposição da natureza dos princípios na teoria de Dworkin. As falhas positivistas demonstradas pelo autor não se resumem a esta e fazem com que seu pensamento sirva ao menos para apontar os ajustes necessários ao positivismo. Esse não consegue perceber. sua natureza e em que consiste a tarefa do jurista. na Segunda. além de diversos artigos comentando e criticando estas obras. publicado pela primeira vez em 1977).2. ou não tem instrumental teórico para explicar. definin- do-os como normas jurídicas e depois apontando sua diferenciação com relação às regras. foram examinadas as teorias mais abrangentes de Dworkin sobre o direito. O que interessa aqui é demonstrar. 426 Direito e Democracia vol. pois. A importância desta teoria reside no fato de demonstrar falhas muito sérias no Positivismo Jurídico. como se verá no decorrer deste traba- lho. Taking Rights Seriously (1991. em termos de filosofia do direito. a teoria atualmente mais aceita entre nós. n.2. principalmente a primeira e a última. sem conhecer a sua visão a res- peito do direito como um todo. A análise será feita levando em consideração suas três principais obras. Entretanto. neste artigo. pois. Isso foi necessário. não há como entender o papel dos princípios no ordenamento jurí- dico. que o direito não é composto apenas de regras. 2001 . A Mat- ter of Principle (1985). a existência dos princípios nas práticas jurídicas e porque estes são normas jurídicas essencialmente diferentes das outras e não determinar com precisão quais são as espécies de princípios e qual o tipo de influência que cada uma destas podem ter na definição sobre o que o direito requer no caso concreto. mas também de princípios. na visão do autor ora examinado. a análise recairá sobre a parte da teoria de Dworkin que explica como os princípios podem justificar decisões sobre direitos e porque apenas estas normas podem justificar a coerção estatal. Este artigo se dividirá em duas partes: na primeira. tornando-o uma melhor descrição de nossas práticas. Optou-se por não tratar.

Esta demonstração começa nos artigos “The Model of Rules I” e “The Model of Rules II” publicados depois. especialmente na Inglaterra e nos Esta- dos Unidos. quando não existem normas jurídicas a regular uma situação. p.PRIMEIRA PARTE: A NATUREZA DOS PRINCÍPIOS Princípio como norma jurídica Dworkin tem como objetivo central demonstrar que as questões de direito são questões de princípio e que as explicações positivistas e realis- tas a respeito da prática jurídica. para ambos os autores. em conjunto com outros. 2ª ed. não sendo verificável em fatos concretos. Não se quer dizer aqui que ambas as noções têm a mesma natureza: a regra de reconhecimento de Hart é decorrente da prática dos funcionários públicos encarregados da aplicação do direito de aceitar como válidas as regras criadas a partir de determinados procedimentos. dizer que alguém tem uma “obrigação jurídica” é dizer que esta conduta é prevista em uma destas regras2 . enquanto a norma fundamental de Kelsen é pressuposto de validade da ordem jurídica.2. direta ou indiretamen- te. H. para o propósito de determinar qual comportamento será punido ou coa- gido pelo poder público e é possível a identificação das normas jurídicas como tais a partir de um teste de pedigree.escrito em 1994. com pós-escrito. 2 Dworkin. e. 2ª ed.A. Entretanto. em 1961. assim. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian. o alvo central do autor é o Positivismo Jurídico. sendo utilizada como base para suas críticas a versão de Hart1 . n. 1996. mas poderia ser a norma fundamental de Kelsen. 1991. a doutrina positivista tem como três características principais (embora cada teoria tenha suas especificidades): o sistema jurídico de uma comunidade é um conjunto de regras especiais usados pela mesma. 17. vol.L. o conjunto de regras é exaustivo. 2001 Direito e Democracia 427 . Nestes trabalhos. não são satisfatórias porque não percebem que o direito é uma construção interpretativa. estas normas têm a função de garantir a unidade do ordenamento jurídico a partir de critérios formais de validade. 1ª ed. . no livro Taking Rights Seriously.2.O Conceito de Direito. Segundo Dworkin. com pós . Dworkin fala da regra de reconhecimento de Hart. o qual determina a natureza de uma norma por sua origem. e o juiz chamado a decidir uma controvérsia pode utilizar-se de quaisquer critérios extrajurídicos para solu- cionar o conflito. 1 Hart expõe sua teoria em: HART. Título original The Concept of Law. e por fim. de acordo com o procedimento previsto em uma regra de reconhecimento. o Direito é formado única e exclusivamente pelas regras criadas de acordo com tal regra de reconhecimento.

tendo em vista que esta expressão em português refere-se mais a ações concretas do que propriamente uma indicação de objetivo. Policies são argumentos em favor de objetivos a serem atingidos. mas. sem prever deter- minadas conseqüências para a mesma e sem pretensão de aplicação em todos os casos em que esta fosse em tese exigível. n. Estes standards serão estudados aqui. 428 Direito e Democracia vol. princípios stricto sensu são ar- gumentos em favor da proteção de direitos. é interessante mencionar já algu- ma distinção. no qual estão incluídos os princípios stricto sensu (terminolo- gia nossa) e as policies 3 . em um momento ini- cial de sua primeira obra mais importante (Dworkin 1991).2. ela pode parecer ambígua. Princípios são normas que indicam uma decisão. Entretanto. O autor percebe que existem tipos de normas que justificam a coerção do indivíduo pelo Estado. assim como fez Dworkin. no contexto deste estudo. 2001 . uma melhora em algum aspecto da sociedade.2. num senti- do lato. a preservação de uma situa- 3 A tradução mais próxima possível do termo seria “políticas públicas”. As “outras formas de standards” não recebem de Dworkin maior aten- ção e não serão objeto deste trabalho. às quais os juízes sentem-se vinculados e que não podem ser identificadas pelo teste proposto pelos positivistas: são os princípios e outras formas de standards.

O homem sempre busca razões para os fatos da vida. podemos discordar dele mas não deixaremos de considerar sua posição como moral. ainda no exemplo. nem que todo o direito está de acordo com a moral. No sentido discriminatório. Quem defende uma postura moral deve estar racionalmente convencido desta postura. as possibilidades de um relativismo moral sem limites. quanto a se o argumento moral vai ser bom ou ruim isto é outro problema. mas aquele que o magistrado considera ser o mais justo. já que os princípios são manifestações da moral e fazem parte do sistema jurídico. que esta pessoa explique porque aceita a Bíblia em um sentido mas não em outro. Voltando ao exemplo. o autor primeiro faz a distinção entre moralidade no sentido antropológico e no sentido discriminatório. 4 Como para o entendimento da noção de princípios stricto sensu é necessário perceber o que Dworkin quer dizer com moralidade faremos algumas considerações a este respeito. embora não se queira com isso dizer que existem valores morais metafísicos e preexistentes a tudo. seja coerente nestes juízos. “Liberty and Moralism” . capítulo 10. Pois bem. apenas em razão de serem latino-americanos. pelo menos. não são capazes de viver numa democracia. ignore outras de suas mensagens. Não há comprovação deste fato. Não estamos tratando aqui de critérios inventados por Dworkin. Se esta pessoa não nos informar que razões pode aduzir em favor desta opinião.2. aquele que dissesse que o Brasil não é uma democracia por que latino-americanos. Não nos serve uma opinião que diga que o Brasil não é uma democracia porque todas as eleições são fraudadas. 2001 Direito e Democracia 429 . que sejam oferecidas razões para este julgamento. Não aceitamos como morais julgamentos que tenham por base uma mera reação emocional. na verdade. em sua “Teoria Pura do Direito” (1999).2. ção porque é requerimento da justiça. Trata-se de um sentimento irracional. n. Se isso acontecer exigiremos. um fato a respeito do qual as pessoas que estão sendo moralmente avaliadas não têm escolha. que não admitimos em juízos a respeito do valor moral de uma pessoa ou instituição. por exemplo. Trata-se de uma questão pouco trabalhada pelos intérpretes de Dworkin. Não aceitamos que alguém que diga que o Brasil não é uma democracia porque é o que a Bíblia diz (admitimos isto na hipótese). a moralidade é um conjunto de critérios que usamos para saber se consideraremos um argumento moral ou não. a mensagem que diz que devemos acreditar em Deus. exigimos que uma pessoa que faça juízos de valor moral. mas de critérios que efetivamente usamos ao analisar julgamentos de valor moral. refere que os primitivos analisavam os fenômenos da natureza por uma relação de imputação: se não está chovendo e não estamos tendo uma boa colheita é porque os deuses estão insatisfeitos com os sacrifícios que lhes oferecemos. mas racionalidade é sempre exigida. como imorais: a moralidade no sentido discriminatório é um critério que se refere a forma que deve assumir um argumento para ser considerado um argumento moral. ou. se um amigo nosso diz que não vai votar nestas eleições por considerar que o Brasil não é uma democracia. se alguém o usasse como justificativa de uma asserção moral. Precisamos que qualquer juízo moral tenha por base fatos comprováveis pela experiência e ou pela ciência. não aceitaríamos como um julgamento moral. em primeiro lugar. se não extinguem. pois muitas vezes o princípio que deve ser determinante para a decisão do juiz não é o que a maioria das pessoas acredita ser o melhor. Este remete ao assunto em Dworkin 1991. A sua forma pode até variar. ao menos. Não aceitamos como morais opiniões que têm por base um preconceito. Nós não aceitamos como morais opiniões de alguém que não pode nos dar razões em favor destas. A história da Humanidade apresenta exemplos de sistemas jurídicos que podem ser classificados como injustos. por exemplo. não ter determinadas características. Além disso. não respeitaremos sua posição nem ao menos como uma posição moral a respeito da realidade brasileira. Kelsen. Mais do que isso. as razões oferecidas em favor de uma determinada posição moral devem ser de um determinado tipo. se esta se enquadrar dentro de determinados critérios. critério para todo e qualquer argumento humano. é preciso. A exigência de racionalidade é. A importância destes critérios está em que estes reduzem. vol. a moralidade é o conjunto das crenças de uma comunidade a respeito do que é correto ou não fazer do ponto de vista da moral. se alguém nos diz que o Brasil não é uma democracia. esta não seria aceita como tal. No sentido antropológico. Para que algum julgamento sobre a moralidade ou não de alguém ou de uma instituição seja aceito como um julgamento moral. vamos querer saber o porquê. ao examinar quais argumentos podem ser considerados como argumentos morais. por exemplo quando um cidadão brasileiro diz que o Brasil não é uma democracia apenas porque não se sente em uma democracia. sem argumentos. Dworkin está preocupado com a moralidade no sentido discriminatório. Portanto. ou da boca do vizinho: “o Brasil não é uma democracia porque meu vizinho disse isso outro dia”. independente de concordar ou não com ele. não pode estar simplesmente repetindo aquilo que ouviu na rua. da razoabilidade ou outra dimen- são da moralidade4 .

Palmer. Não foi citado nenhum precedente ou lei como origem daquela máxi- ma. Então.2. em que consiste esta diferença entre regras e princí- pios. julgado em Nova York em 1889. en- tretanto. e os princípios que eles efetivamente aplicaram.2.. sem uma origem determina- da. Carrió. mas ainda assim a corte a considerou como jurídica pois fazia sentido com relação às práticas. para Dworkin e Alexy6 a distinção entre princípios e regras é qualitativa e não meramente de grau. que indicam uma conduta (preservação de objetivos ou direitos). em tese. 2001 . Para provar a existência dos princípios.322) diz que a diferença entre princípios e regras é meramente de proporção. Teoria de los derechos. Foi decidido neste caso se o assassino poderia receber a herança de sua vítima. sendo aqueles mais e estes menos genéricos. os princípios são normas jurídicas. agora. embora de alguma forma decorrente de nossas práticas jurídicas. pp. 23). 1990). O direito não contém apenas regras com determinado pedigree.. logo ela não poderia ter seu pedigree testado. Distinção entre princípios e regras Cabe ver. p. 5 Hart (1996. embora sem determinar uma conseqüência para o não cumprimento da norma. 430 Direito e Democracia vol. entre as regras que os juízes do caso mencionado poderiam. Esta matéria era regulada por statutes (o equivalente anglo-saxão para as nossas leis) que não negavam esta possibilidade. 1999. A percepção da juridicidade dos argumentos de princí- pio é importante aqui pois é isto que vai mostrar o erro positivista. pelo menos não necessariamente. p. Um dos casos citado é Riggs v. e os juízes não decidem por argumentos não jurídicos quando não se utilizam delas para justificar suas decisões. O assassino. n. 6 ALEXY. ter utilizado. uma vez que os juizes quando aplicam um princípio não estão aplicando re- gras. mas não estão deixando de aplicar o direito. foi proibido pela corte de receber a herança em razão de uma máxima da Common Law que dizia que ninguém poderia beneficiar-se de sua própria torpeza (idem.23-25) cita alguns casos do Common Law nos quais eles são utilizados como argu- mentos jurídicos. Dworkin (1991. Ao contrá- rio do que pensam Hart5 e outros autores (Ávila.

vez que muitas vezes eles são explicitados em leis e na constituição e. coisa que ele admite não ter percebido. pois aquela regra iria ficar tão ampla que não serviria para indicar características específicas do direito. Talvez este último critério não sirva para todos os princípios do nosso ordenamento.44). a distinção mais importante. n. pois não é possível traçar sua origem a uma decisão determi- nada. Para Hart (1996. Examine-se cada uma destas distinções: Quanto à Validade As regras são válidas se criadas de acordo com a regra de conheci- mento ou a norma fundamental. 1991. sem ser possível determinar quando uma simples prática social passa a ser direito. p. 41). inclu- sive. sem ser cada um deles dependente da validade de um outro princípio superior. Para Dworkin (1991. pois este pode ser capaz. eles ainda assim fazem 7 Este é um problema que se apresenta tanto em Kelsen como em Hart quando eles tratam de costume. que é o que querem os positivistas7 . Os prin- cípios não podem ser reconduzidos a uma norma fundamental (Dworkin. quando se trata de princípios. vol. trata-se apenas de uma diferença no nível de abstração. as distinções dworkinianas entre estas espé- cies de normas dividem-se em distinções quanto à validade. p. portanto. a distinção é lógica e não há como ampliar a noção de reco- nhecimento sem cair em um simplismo inútil de dizer que tudo que dize- mos que é direito é direito. 2001 Direito e Democracia 431 . Pensa ele. quanto mais saber se a autoridade que os criou é competente para tanto.2. 325). inclusive. que mesmo a sua regra de reconhecimento pode ser ampliada no sentido de incluir fatores outros que não sejam o pedigree. As regras ligam-se umas às outras na estrutura escalonada do or- denamento jurídico a que se refere Kelsen (1999). Conforme Vigo (1991). de revogar a Constituição sem ter um pedigree determinável.2. mas que não preju- dica o restante da teoria por ser plenamente adaptável. diferem na forma como são aplicadas e esta é. podem ter sua origem traçada até a norma fun- damental. São válidas apenas se podem ser recon- duzidas a esta regra de reconhecimento ou norma fundamental. quanto às exceções e quanto à lacuna e à antinomia. talvez. Mas o fato é que. p. Além disso. mesmo não sendo reconduzíveis a uma norma fundamental. enquanto que os prin- cípios seguram-se uns aos outros.

os princípios não são avaliados em termos de validade. ou seja. argumentando em ter- mos interpretativos neste sentido. É possível. 1986. Quando uma regra sofre exceção. pre- vermos todas as exceções. em cada caso concreto. já um princípio é sempre levado em consideração. ela é simplesmente substituída. entre os princípios. 228- 232).2. tal como no romance em cadeia (Dworkin. competir uns com os outros. e qualquer formulação da mesma que não in- clua todas as suas exceções é considerada incompleta. 25). contradizem-se de modo a gerar 8 Para explicação de como se dá este processo v. por isso. Quanto às Lacunas e Antinomias As regras deixam lacunas e. 275-279. ainda que ele não seja determinante para a decisão no caso concreto. o operador do direi- to é obrigado a aplicar o princípio de maior peso. O que pode se dizer é que há uma coerência normativa na qual. O mesmo não ocorre com os princípios: tais normas não sofrem exceções. Por esta razão. 432 Direito e Democracia vol. quanto a uma determinada regra. Quanto às Exceções As regras possuem exceções e estas são previstas expressamente (Dworkin 1991.2. às vezes. n. próxima seção. apenas deixam de determinar a decisão em razão de ter peso menor no caso concreto. Ain- da. Dworkin. 2001 . p. deve determinar a decisão aquele que for de maior peso naquela situação. poderia até se dizer que a lei ou a Constituição apenas reconhecem os princípios. Inexiste. de modo a que um seja efetivamente a melhor continuação possível do anterior. Ele não é livre para decidir da forma que quiser. No entanto. contudo. os quais podem. em quem um escritor escreve o primeiro capítulo e outro é chamado a continuá-lo no capítulo seguinte. in- clusive. não se pensa que a formulação de um princípio será mais exata quan- to mais casos nos quais ele não se aplica forem mencionados. independentemente de fundamentos: não há arbitrariedade. mas em termos de peso. não os criam. parte do direito e. pp. pp. tentamos continuar nossa história jurídica da forma mais coerente possível com suas justificativas8 . 1999. cadeia de validade. levando-se em consideração os princípios que podem ser aplicados.

aplicáveis ao 9 Diz-se “devem oferecer” porque às vezes o ordenamento é.24): se uma regra é aplicável ao caso concreto.88-89).2. às vezes. necessariamente. ainda. Aqui vale a mesma advertência feita com relação às lacunas no que tange à incoerência.o caso Riggs v. quando uma regra ordena fazer algo e outra permite que não se faça e. a partir de convicções a respeito do corpo de normas existentes na comunidade. Os princípios. ao contrário. n. a esta decisão apenas por serem. Quando dois princípios competem. Estas antinomias podem ser resolvidas. não tendo o que Dworkin chama de “força gravitacional”. se nenhuma destas possibilidades servirem. No próprio exemplo citado. muitas vezes. Palmer-. apesar de uns. por exemplo. p. em si incoerente. temos uma lacuna: não havia regra regulando o caso em que o herdeiro mata o testador. Quanto à Forma de Aplicação As regras aplicam-se em regime de tudo ou nada (1991. antinomias. a única razão para não aplicá-la é a sua invalidade. devem oferecer respostas para as todas as perguntas sobre qual o direito no caso concreto9 . sua influência será restrita a seu lugar na hierarquia normativa. bem como justifica melhor o mesmo. não se pode dizer que delas é possível extrair um princípio orientador de outras decisões. As regras. Os princípios não são antinômicos uns com relação aos outros. são antinômicas. Já os princípios. fornecendo a solução que tem maior adequação a este corpo de normas. 2001 Direito e Democracia 433 . pp. Ainda. quando uma regra proíbe fazer algo e outra permite que se faça (Bobbio. pela inva- lidade da regra inferior em razão de ser contrária à regra superior e pela invalidade da regra geral em razão de regra especial que dispõe de forma contrária. De todo modo. 1991. 1995. são argumentos em favor de determinada decisão. e não é possível uma continuação na cadeia de direito. ape- nas é aplicado aquele de maior peso ou importância. apenas indicam uma determinada deci- são. pela invalidade da regra anterior em razão da regra posterior que a contradiz. Cada uma destas respostas é uma construção. isto acontece quando uma regra ordena fazer algo e outra proíbe. Quando estas incoerências ocorrem.27). p. geradora de princípios. é aplicável a regra decorrente do princípio de maior peso (Dworkin.2. mas não levam. completude e coerência do sistema são objetivos a serem perseguidos e os princípios são a forma que nossa prática encontrou para atingi-los. competirem com os outros no caso concreto. vol. em tese. não é preciso declarar a invalidade de um deles.

a noção do que seja abusivo permite uma interpretação ampla conforme o caso concreto. caso concreto. Podem existir casos em que as regras sejam aplicadas mais como um princípio (idem. A aplicação dos princípios está muito ligada a um raciocínio preocu- pado com as características do caso concreto. Exemplo: temos em nosso di- reito um regra de direito do consumidor dizendo que os contratos abu- sivos são nulos. pois esta permite uma interpretação menos restrita. em tese aplicá- vel. a diferença se percebe melhor quando se nota que o direito não é um conjunto de regras e princípios. Daí que a não-aplicação de um princípio. Mais do que isso. 2001 . cuja aplicação é feita de modo completa- mente diversa. mas uma construção interpretativa. assim como para a razão abstrata o método é o critério de verdade. Esta idéia é explicável através da “analogia da corda” de 434 Direito e Democracia vol.27). p. A aplicação de regras é feita em uma racionalidade abstrata. já exclui determinadas interpretações con- sideradas “irrazoáveis” no caso concreto. Tratam-se de normas com um caráter totalmente diferente. sem perder as que lhe são próprias. quando se refe- re à diferença entre regras e princípios. por exemplo. Não se trata de uma regra ser transformada em princípio. por isso um princípio não aplicado não perde sua validade. n. ao caso não implica a sua invalidade. assim como a correspondência entre asserção e realidade é secundária para a razão abstrata. Em outros termos.2. mas também. de todo modo. assim como a racionalidade prática. Mais do que isso. não quer dar validade universal para suas conclusões. nenhum contrato de consumo pode ser abusivo (ou tudo ou nada). Conclusão Fica claro que não se trata de uma diferença de grau. preocu- pada com o método como critério de verdade. A preocupação com a justiça concreta na aplicação de regras é secundária. entretanto. quando nela incluem-se palavras como “razoá- vel”. quando se aplicam regras. A regra não aplicada é inválida. independente da justiça no caso concreto.2. o que se exprime por seu caráter de tudo ou nada. mas de assu- mir alguma das características deste tipo de norma. em detrimento da correspondência com a realidade. o justo é o conforme a regra. trata-se de uma regra.

2. ainda que nem todos saibam explicá-lo. 1986. p. Podem surgir casos em que fique difícil de definir se alguém é careca. ou. por exemplo. embora quais sejam exatamente estes princípios também uma questão de interpretação. qual aquele que vai. Acham que este acordo tem mesma natureza do acordo que se tem. sabemos que Esperidião Amin é careca e que Fernando Henrique Cardo- so não é. tal como a aplicação do princípio da boa-fé objetiva no direito civil. por exemplo. estas perguntas apenas surgem em razão daquilo que ele chama de aguilhão ou ferrão semântico. se mantenha. a respei- to daqueles que são carecas. mas com fim semelhante: o direito “tem a continuidade de uma corda constituída por inúmeros fios dos quais nenhum corre ao longo de todo o seu cumprimento nem abarca toda a sua largura”. Wittgenstein. é preciso referência a princípios não constantes de legislação ou da Constituição para resolver problemas. não se trate de arbítrio do juiz? Segundo Dworkin. que Dworkin usa em outro momento (Dworkin. 2001 Direito e Democracia 435 . n. 69). Sabemos dizer quem é careca e quem não é. SEGUNDA PARTE: PRINCÍPIO E JUSTIFICAÇÃO Princípio e interpretação Mas como é possível. sem que. não servem para dar unidade à corda. Os positivistas (mas tam- bém os jusnaturalistas e realistas) acham que existe um acordo sobre aquilo que é direito. 85. determinar a decisão? Mais: como aplicar princípios com garantia de que o direito está sendo respeita- do. Tanto isto é verdade. As regras são como os fios: sozinhas elas não se susten- tam. no caso concreto. determinar quais os princípios e dentre estes. que. O que dá unidade. e nenhuma posição está mais correta que a outra. significa apenas que existem casos limites para os quais a solução é mera questão de acordo. ao fim e ao cabo. o que faz com que a corda seja sempre a mesma. por fim.2. 1999. pelo menos. p. são os princípi- os. vol. muitas vezes. Não há como falar em um direito igual por todo o tempo: as interpretações mu- dam mesmo que o texto de uma lei. Por exemplo: Antônio Carlos Magalhães é calvo ou não? Mas isto não quer dizer que não saibamos o que é uma pessoa calva ou que o conceito de calvície não é satisfatório.

As decisões que um árbitro tomará em um caso difícil sempre levarão em conta o fato de que entendemos tal jogo como sendo um jogo de inteligência. são. A verdade é que não temos acordo sobre aquilo que é o direito e nossas discussões nos tribunais. principalmente nos casos difíceis. de como são interpretadas as justifi- cativas que dão sentido à norma. segundo Dworkin.2) interpretativa. o processo de interpretação. qualquer desacordo seja apenas sobre o que o direito deve ser e não sobre que direitos as partes efetivamente têm. A posição vencedora no tribunal foi de que o direito era mais do que a lei. no decorrer do tempo. embora seja mais complexa. 2001 . A mesma coisa ocorre com o direito. n. e não de acordo com alguma teoria semântica que tente fixar o seu significado. por fim. mas num nível muito incipiente . quando se de- terminam as práticas que todos. O direito é uma prática social. Dworkin cita como exemplo o jogo de xadrez (1991. que ele só poderia ser impedido de receber sua herança pela lei.112- 120. uma interpretação na qual o xadrez aparecesse como um jogo no qual todos. devam ter as mesmas chances de sucesso. para fins de análise.2. incluindo. em última análise. Qualquer interpretação sobre o que ele requer vai ter que levar isto em consideração. Isto vai depender. O direito não é mera questão de fato. Isto é possível porque o direito é uma prática institucional sobre os quais as pessoas dividem algumas idéias. pp. Para que se perceba isto. vai tendo variados sentidos. e. nem o árbitro ofe- receria. sobre esta questão. este pode se dividir em três etapas: 1) pré-interpretativa. quando determinamos o que nossas práticas exigem a partir do ponto de vista daquilo que me- lhor as justificam. basta voltar ao exemplo do assassino que pretendia receber a herança de sua vítima. 3) uma etapa pós-interpretativa. Aqui vale esclarecer as noções de 436 Direito e Democracia vol. 1999.2. consideram como direito . temos uma idéia. quando tentamos entender as justificativas destas prá- ticas. de modo que uma vez definida a existência deste fato. Sua alegação era de que o direito era aquilo que a lei (statute) expressamente dizia. O reconhecimento da existência de uma norma (fato) não basta para saber o que ela exige. ou quase todos. Não é aceitável.aqui já temos uma certa interpretação. Entretanto. inteligentes ou não. que. sobre o que ele é e como se justifica (Dworkin. Tentando decompor. 1986. pp.101).90-96). os princípios que subjazem ao ordenamento jurídico. algo que aconteceu em deter- minado momento na história. os quais devem ser inter- pretados de acordo com sua melhor justificativa. não é esta a natureza de acordo que temos a respeito do direito. também. p.

n. uma visão interpre- tativa do direito. entre os princípios que melhor adaptarem-se à esta história institucional (se houver mais de um). baseada nos estudos de Saul Kriepke. a partir das justificativas que ele mesmo oferece para o processo interpretativo. entretanto. se possível. mas que explicam ape- nas parcialmente esta realidade. de nossas práticas jurídicas: sendo assim. os que tenham por base uma teoria política que melhor justifique nossas práticas (dimensão da justificação). uma teoria a respeito do significado dos conceitos jurídicos. pois a teoria semântica a qual os positivistas aderem (e Dworkin pressupõe). inicialmente. utilizado pelos positivistas e rene- gado por Dworkin. ao fim. 1991. 3-4). a qual ele considera mais adequada para tratar do proble- ma dos conceitos. Tyler Burge e Donald Burke. em A Theory of Justice (cfe. p. ainda. Hillary Putnam. p. não deixa de ser uma visão semântica. Neste processo interpretativo vamos poder chegar a um conceito de direito. conceito e concepção para Dworkin. Da mesma forma. John Rawls. ou. vol. con- cepções de direito. que vão tentar esclarecer. Segundo Stavropoulos (1996. 81 e 341) Os princípios são resultado da interpretação. 2001 Direito e Democracia 437 . pp. não é a única. deixando espaço para muita discussão a respeito de qual é efetivamente a melhor explicação.2). o “modelo dos critérios” (idem. de modo que possa- mos saber.2. Conceitos são interpretações da re- alidade para a qual existe um consenso razoável.2. sobre o qual deve haver um acordo razoável.3-6). o “modelo dos critérios”. devem ser sempre co- erente com elas. Pois bem. propor um outro conceito que esteja mais de acordo com nos- sas práticas10 . pp. apesar de o texto não ser concludente no sentido de que é possível a elaboração de um novo conceito e não apenas de novas concepções. nem a melhor teoria disponível para explicar a formação e o uso dos conceitos. (Dworkin. da melhor interpretação possível. não havendo em sua aplicação arbitrariedade do juiz. nos moldes propostos por Dworkin. É um expediente que também foi muito usado por outro liberal. 1991. 35) . Guest. pp. estes terão seu peso ava- liado em uma interpretação daqueles que melhor se adaptam ao conjunto de normas existentes (dimensão da adequação) e. O autor propõe uma teoria semântica que ele chama de “semântica K- P”. este conceito. considera que para cada conceito existe um conjunto 10 Neste ponto fazemos uma interpretação mais coerente do próprio Dworkin. na aplicação dos princípios. sobre o que estamos discutindo e. seu sentido e alcance (idem.

O que a “semântica K-P” nos ensina é que os conceitos não são independentes dos objetos a que se referem e são determinados não por propriedades presentes na mente dos falantes. que busca explicar práticas jurídicas. cada uma das teorias teria de estar relacionada a um conceito diferente que se ligaria a objetos diferentes. 2001 . conforme estas vão sendo desco- bertas. Ainda. mas apresentam concepções diferenciadas a res- peito do mesmo porque estão em desacordo substancial sobre a melhor explicação do significado do conceito de ser humano. Por exemplo. O conceito será corretamente utilizado quando se referir a um objeto que correspon- da a estas informações. n. não há espaço para desacordo sobre o significado dos conceitos. de informações que é comum entre os falantes (idem. considerar o direito como uma prática interpreta- tiva. p. 160-162). Ambas teorias a respeito do conceito de “ser humano” se refe- rem ao mesmo objeto. 1996. admita-se que o sejam. a certeza de referência de um conceito a um determinado objeto se dá pelo contexto de sua utilização (idem. mas pelas características que os objetos efetivamente possuem.98). o conceito de ser humano pode ser determinado por teorias teológicas (consideram o homem resultado da criação divina) ou biológicas (consideram o homem um conjunto de moléculas juntados ao acaso e que se relacionam em “processos vi- tais”) 11 . portanto. p. 28). pois estes são justamente decorrentes de um acordo a respeito da necessidade da ocorrência de determinadas propriedades para que determinado conceito seja corretamente aplicado. p. a correção teórica de uma concepção se mede por sua capacidade de explicar a prática de aplicação do conceito (idem.2). Segundo o “mo- delo dos critérios”. 438 Direito e Democracia vol. É possível. De acordo com esta teoria semântica. p. norma jurídica é aquela norma formal- mente decorrente de uma norma fundamental: a expressão “norma jurí- dica” só será corretamente utilizada quando se referir a uma norma que preencha estas condições. p.28). sem deixar de ter em conta que a interpretação é sempre a respeito do significado de conceitos e suas concepções e. 1996. deve sempre ser informada por uma teoria se- mântica (idem.2. p. portanto. permitindo o desenvolvimento de teorias a respeito do objeto (Stavropoulos. conforme a “semântica K-P”. Assim.2. 29). 11 Embora nem sempre estas tenham de ser incompatíveis. ou a nenhum objeto (Stavropoulos.

2. pp. pp. Não seria admissível.2. pp. não podendo confiar que apenas com justiça (resultados bons) e eqüidade (igualdade de participação nas decisões políticas). e é assim que devem ser. A eqüidade não garante decisões justas. por exemplo. é assim que as coisas são. pois o direito. pp. Por isso. ibidem. Mais do que isso. este associaria o direito à justificativa da coerção oficial (Dworkin 1999. quando a maioria é juiz de seu próprio caso e. nem sempre todos concordam a respeito do que é justo e. Exigimos que estes problemas sejam tratados como ques- tão de princípio (idem. Só assim é possível evitar decisões conciliatórias e outros abusos. adquirem um papel funda- mental. seja possível solucio- nar os nossos problemas (idem. porém. 1986. ainda. que a Constituição dissesse que mu- lheres nascidas nos anos ímpares poderiam abortar. é uma questão de princípio. todas as partes participariam (eqüidade) e teriam um mínimo da justiça que desejavam. Até agora. para ele. existem boas razões para que as coisas devam ser assim: ele entende que se buscássemos um conceito para a prática que chamamos de direito. ainda que através delas todas as posições conseguissem pelo menos uma parte da justiça que desejam e tenham sido eqüitativa. segundo Dworkin. 176-224). p.220-223. p. é ainda mais importante: só através deles podemos justificar nossas práticas jurídicas. Mas. que requer que a comunidade tome suas decisões de forma coerente com os princípios que adotou nas decisões anteriores e com as justificativas do ordenamento. para nós. na concepção de Dworkin. apenas foi mostrado como os princípios se apresentam como parte do ma- terial jurídico. n.Princípios como justificativa da coerção estatal Os princípios. enquanto podem servir de justificativas para manter ou alterar nossas práticas. 1986. Mas porque aceita- mos o direito como justificativa para coerção? Seria porque tacitamente tomamos parte em um contrato social ou porque aceitamos alguns benefíci- vol. Não aceitamos decisões políticas nas quais estas questões sejam definidas de modo aleatório.213-332. 2001 Direito e Democracia 439 . pp. ao lado dos ideais de justiça e eqüidade.190).182-184). pp. ibidem. 214.176-177).231. pode-se dizer que temos o ideal da integridade. Segundo Dworkin (1999. neste caso. ainda. Seu papel. nas questões de justiça não aceitamos decisões “concilia- tórias”. As coisas são assim porque vivemos em um mundo imperfeito.

Da mesma forma. p. Além disso.2. embora não tenhamos escolhido nos relacionar com elas. ainda que não tenhamos feito efetivamente uma esco- lha. Porque os brasileiros devem respeitar as institui- ções brasileiras e não as de qualquer outro país? É preciso. não há como aceitar a tese do contrato social. Deste modo. como a família. não temos muita liberdade na escolha de não aderir a este hipotético contrato. por exemplo. a idéia de que devemos aceitar as sanções que nos são impostas pela sociedade porque aceitamos os benefícios. quais são os benefícios que nós efetivamente temos? A existência de um dever racional de respeitar as instituições justas não explica o porquê de termos obrigações especiais com relação a uma comunidade específica. de modo que isto justificaria o poder de coerção apenas em razão destes benefícios. Não aceitamos sempre os benefícios que nos são oferecidos e mesmo os que efetivamente recebemos. os por parte da sociedade. Ninguém nunca nos perguntou se aceitamos ou não os benefícios da vida em uma sociedade civil. pois. então.2. mesmo que admitíssemos sua existência de forma tácita . n. de um outro argumento para justificar a coerção. Deve-se procurar situações em nossas vidas nas quais aceitamos ter direi- tos e obrigações. os amigos ou a vizinhança. ainda. Dworkin (1999. 1986. porque racionalmente aceitaríamos o dever de respeitar as instituições que passem em um teste de justiça abstrata? A hipótese do contrato social não pode ser usada como razão. 235. porque não há provas da existência deste contrato e.o fato de não deixarmos o país ao comple- tar a maioridade. se baseia numa visão voluntarista de mundo que não guarda correspondência com a reali- dade. e é determinante para que haja contrato que exista vontade livre.194) cita a hipótese de um filósofo que sobe em um carro de som em uma praça e passa a dar lições extremamente importantes. 440 Direito e Democracia vol. e isto não existe quando se trata de participação em um ordenamento jurídico. de forma que devemos aceitar os malefícios que ela nos impõe ou. mas exigimos delas reciprocidade no cumprimento das suas. p. Aceitamos que temos obrigações com determinadas pessoas. uma atitude que indique que cada um dos mem- bros do grupo tenha um pelo outro mais ou menos o mesmo interesse. em realidade. este ainda não serviria de base para a coerção. das quais são exemplos aquelas que temos em razão de pertencermos a um grupo biológico ou social. Estas são as obrigações que Dworkin chama de associativas. 2001 . uma vez que ele se justifica pela idéia de autono- mia da vontade.

para saber qual é mais adequada às condições referidas (idem. sem sentirem-se de alguma forma ligadas umas às outras. necessariamente. sociais. c) interesse: nossas obrigações devem ser decorrentes do in- teresse que temos pelo bem-estar dos outros membros do grupo. Partindo desta idéia de obrigações associativas. e não um dever geral que se estenda da mesma forma a pessoas que não fazem parte dele. ibidem. 2001 Direito e Democracia 441 . podendo ser um fim individualista ou coletivista. esta igualdade admite. 208-215). Conside- ram que as regras são criadas por partes com pontos de vista antagônicos.243. sendo a primeira a que tem condições geográficas. Fazendo uma distinção entre comunidade básica e comunidade ver- dadeira. pp. 1986. d) igualdade: o interesse que temos pelos membros do grupo deve ser igual. por exemplo. pp. b) pessoalidade: temos obrigações diretamente com cada um dos membros do grupo e não com o grupo como um todo. não se sentem obrigadas a nada. e. pp. as pessoas se encontram reunidas por uma situação de fato geográfico. n. Na comunidade de regras. 242-243.2. Dworkin passa então a analisar alguns tipos de comunidade.196. 251-259. como no exército. não há como formar uma comunidade verdadeira. desde que a preocupa- ção com a vida da cada um seja a mesma.2. Se as pessoas entram em uma comunidade por mero acidente. Fora destas regras. utilizam as outras pessoas como meio para determinados fins. ou histórico. 237.201. no qual os contratantes procuram ceder o menos pos- vol. a qual preenche as qua- tro condições supracitadas. pp. ou históricas necessárias ao surgimento da segunda. as pessoas que integram uma comunidade o fazem apenas e nos limites estabelecidos por regras criadas de determi- nada forma. noções de hierarquia. com o Estado. interno ao grupo. 199-201) apresenta quatro condições para que os membros de um grupo sintam-se responsáveis por suas obrigações com relação aos outros membros: a) especialidade: as obrigações devem ser de um caráter es- pecial. como um contrato. inclusive. Dworkin (1999. Na comunidade de fato.

12 Devido processo jurídico pois a expressão em inglês é “due process of law”. Neste sentido.2. Isto não é aceitá- vel porque não estaríamos agindo com princípio. vão concretamente poder participar da vida da comunidade e ter condições de se desenvolver e crescer como pessoas. estes dois modelos de comunidade não explicam porque nós não aceitamos soluções de compromisso em algumas situações. direito e não lei. na qual o Estado age coeren- temente e com igual respeito e consideração por todos os membros. que assume a idéia presente na comunidade de regras. nesta expressão. Preferimos que se permita. eqüidade e devido processo ju- rídico 12 . sível. Isto é justamente o que não acontece quando se exige de uma parcela da população sempre os sacri- fícios. independentemente dos outros. mas também considera que a comuni- dade se une em razão de princípios comuns e que estes são a base das discussões políticas a respeito de justiça. com ações. porque se trata de decisão de princípio. ou não. e levan- do em igual consideração todas as pessoas. Não expli- cam porque não seria admissível em nossa sociedade permitir o aborto de fetos concebidos nos anos ímpares e não nos anos pares. Ademais. pois só eles permitem a forma- ção de uma verdadeira comunidade política. elas não têm interesse no bem-estar do outro. de modo a obter para si os melhores resultados. 442 Direito e Democracia vol. sendo que “law” significa. bem como da determinação dos direitos e deveres de cada um para além das regras estabelecidas especificamente por determinadas ins- tituições. os princípios têm uma função primordial que é justificar o direito e a sua obediência como um todo. como se este fosse apenas uma pessoa agindo sempre de forma coerente com princípios que diz valorizar. Aqui. com coerência.2. um ganho relevante. apesar de haver um vínculo específico entre as partes. pela qual somos obrigados pelas decisões tomadas no passado. aquelas de quem se exige um sacrifício. Por isso Dworkin defende uma comunidade de princípios. que todas as parcelas da po- pulação e. 2001 . que é como quere- mos que o Estado nos trate. mesmo a longo prazo. n. pelo menos não o suficiente para servir de base para todas as obrigações que não decorram explicita- mente das convenções. o aborto. sem que ela possa efetivamente auferir. Este agir com igual respeito e consideração por todos os membros da comunidade inclui demonstrar. principalmente.

Existem críticas a respeito desta posição de Dworkin. as comu- nidades têm cada vez menos laços de natureza cultural13 e mais laços jurídicos.2. que estaria re- duzindo demais o patamar de comunidade existente nas sociedades hu- manas. 13 Usa-se “cultural” aqui num sentido muito específico. um crítico feroz das outras teorias a respeito do direito. dizendo que tudo o que temos em comum é o direito e que só ele é o meio de solucionar nossas controvérsias (Christodolius. n. permitindo que se tornem evidentes dentro da própria construção do direito. pois percebem que no- ções morais e políticas são por demais influentes sobre o Direito. 1994). Dworkin está correto. elas não podem ser consideradas reducionistas. CONCLUSÃO Para Dworkin. por esta razão. que segundo pensa. nos dias de hoje. Apesar de as teses de Dworkin serem de um imperialismo jurídico não disfarça- do (basta ver o nome de sua obra fundamental “O Império do Direito”).2. segundo a qual o direito é uma prática interpretativa e só desta forma pode ser efetivamen- te compreendido. mas apenas que há alguns conceitos nos quais o acordo é grande o bastante para manter a comunidade. a idéia da existência de princípios em um ordenamento jurídico é conseqüência de uma outra. Aliás. sobre os quais temos cer- tezas absolutas. 2001 Direito e Democracia 443 . não entendem esta natureza interpretativa e tentam tratar o conceito de direito da mesma forma que se trata os conceitos referentes a objetos físicos. Não se nega aqui que haja discordância. vol. Cada vez mais valorizamos nossas especificidades culturais e gostamos de nos perceber diferentes. e que estes são conceitos jurídicos. este é talvez o maior valor de sua obra. Ele é. O que a teoria de Dworkin fez. De todo modo. vez que sempre a afetarão. O que garante a comunidade é con- cordar com determinados princípios que nos unam a todos e que estão protegidos pela ordem jurídica. de influências não jurídicas. É só por meio da idéia de que o direito é uma prática interpretativa que podemos explicar a existência dos princípios. não se pode esquecer que. mais complexa. foi tornar tais influências controláveis. sem pretensão de precisão terminológica. podemos divergir a respeito da melhor interpretação deles.

Por aí. não são suficientes para isso. tem uma base semântica a qual ele mesmo ha- via considerado impossível através de uma crítica ao “modelo dos cri- térios” de semântica. Esta visão hipócrita das práticas jurídicas é. mas sim. Assim. permite aos juí- zes. a melhor. Ao justificar nossas práticas. pois não prevê recurso para sua decisão. sua principal justi- ficativa. De acordo com a “semântica K-P”. nem usurpando o poder legislativo. que é inegável em nossa realidade (basta ler a Constituição Federal para vermos princípios). principalmente os de última instância. acabam sendo a razão final da coerção estatal. Isto fica claro quando. por serem limita- das. mais do que como uma visão do que o direito deveria ser. é possível trabalhar com conceitos e suas concepções a partir de uma teoria semântica diferenciada.2. se aprende que ele pensa que a norma fundamental. suas justificativas. ao aplicar os princípios. sobre o que o direito é enquanto prática social. porque restringem a amplitude de nossa comunidade. decidirem da forma que bem entenderem. n. a não ser que os operadores jurídicos vivam mentin- do. juízes e demais operadores dizem é mentira. mas sim fazendo o que se requer de- les: a melhor interpretação possível de nossas instituições e do que (tudo levado em consideração) é exigido por elas de modo a sermos fiéis às suas razões de existir. pois é só por meio deles que podemos efetivamente tratar todos com igual respeito e consideração. se o consideramos como um todo coerente.2. Quer dizer. 2001 . entretanto. no fim das contas. desta forma. em última análise. As regras. Por isso as teses de Dworkin são extremamente atrativas. sensível ao papel que as práticas e contextos têm na determinação do sentido e da extensão dos conceitos. como uma interpretação. como querem alguns. uma questão apenas de abstração/concretude. os princípios. já se percebe que a distinção entre princípios e regras não é. uma diferenciação lógica que leva a uma série de caracterís- ticas diferentes. A doutrina de Dworkin. em seu sentido mais am- plo. ao estudar Kelsen. a visão dos positivistas. não existem direitos e tudo o que os advogados. os juízes não estão sendo arbitrários. o qual era pressuposto tanto pelo autor quanto pelo positivistas. A principal delas é que os princípios são ou não são 444 Direito e Democracia vol. ao fim e ao cabo.

Não se trata aqui de uma volta do direito dos juristas. mas de uma compreensão efetiva das deci- sões políticas do passado. também perde o seu sentido. sendo os juristas pessoas.2. norma jurídica e exigência da moral. mas é uma manifestação política no “fórum de princípios”. uma vez que estes não têm um pedigree identificável. Não se trata de meros pontos de inserção como queria Hart. ao mesmo tempo.2. Isto torna a racionalidade dos princípi- os uma racionalidade prática. e tendo igual respeito e consideração por cada um de nós. se é que algum dia respondeu. Estas noções devem influir em todo o ensino do direito. As idéias do direito como atividade interpretativa de questões de princípio são a melhor maneira de publicizar e controlar a influência que as posições políticas de cada um têm em sua opinião sobre o que o direito requer de cada um de nós em um caso concreto. de modo a entendê-las como um todo coerente. e as próprias disciplinas dogmáticas têm de ser percebidas como momentos nos quais se constrói o direito por meio da interpretação. não se pode esperar que sejam neu- tros. enquanto que a racionalidade das re- gras é teórica. n. quando percebemos que os princípios são. mas uma quase confusão. pois são aplicadas em um sistema de “tudo ou nada”. não importan- do raça. o local mais adequado para que as visões políticas sejam externadas e tenham sua coerência com as posições políticas já tomadas pela maioria demonstrada. A própria idéia de norma fundamental fica prejudicada quando se aceita a idéia de princípios. e. vol. se pode ter certeza de que o positivismo não responde mais. as regras determinam. 2001 Direito e Democracia 445 . aos questionamentos sobre o que é o direito e sobre o que deve ser levado em consideração quando queremos saber o que ele requer. sexo ou classe social. definidores de uma decisão no caso concreto em razão de seu peso. de uma forma ou de outra. em razão de sua validade. sempre envolvem noções de política: não existem pessoas politicamente neutras. Assim. As interpretações sobre o que é o direito. A separação entre direito e moral. Esta pode até ser uma manifestação política ( não se nega). as regras. os princípios apenas indicam uma decisão para o caso. Ao fim de uma análise da teoria “dworkiniana” dos princípios jurídi- cos. tão cara aos positivistas.

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2. 2001 .2. n.448 Direito e Democracia vol.

2. INTRODUÇÃO O Direito regula o convívio. 2001 p. Eventually. he shows the essential identity between the concepts of onus and of formative right. Incidentemente. estados jurídicos. em especial. Situações subjetivas e processo Subjective Situations and Process JOSÉ MARIA ROSA TESHEINER Professor de Processo Civil na PUC-RS RESUMO O autor expõe sua concepção de situações ou estados jurídicos fundamentais . Palavras-chave: Situações jurídicas.2.2 2º sem.449-456 vol. proibem- Direito e Democracia Canoas vol. legal proceedings. 2001 Direito e Democracia 449 . n. Daí a relevância jurídica dos atos humanos devidos (ordenados ou proibidos) ou permitidos.2. a da relação jurídica processual. ABSTRACT The author presents his conception of fundamental juridical situations or states of affairs. explaining the dynamics of juridical relations. processos legais. ordenan- do. explicando a dinâmica das relações jurídicas. n. Regula relações interpessoais. mostra a identidade essencial dos conceitos de ônus e de direito formativo. Key words: Juridical situations. proibindo ou permitindo. especially the legal proceedings one. juridical states of affairs. Ordenam-se.

um dito ativo e outro. um credor e um devedor. e não em direitos sub- jetivos de crédito. em relação ao ato considerado. Supõem-se um ato. sujeito passivo é aquele que se encontra na posição su- bordinada. p. SITUAÇÃO DE CRÉDITO E DÉBITO Preferimos falar em situações subjetivas de crédito. e dois sujeitos. quando se define o sujeito ativo. A subordinação é estabeleci- da pelo Direito a benefício de quem pratica o ato. para devolver a coisa emprestada. não como beneficiado. de grupos. se ou permitem-se atos a benefício da comunidade. porque. 450 Direito e Democracia vol. na situação jurídica. surge para o comodante o de- ver de recebê-la. mas aquele que. Chamam-se relações jurídi- cas as relações interpessoais reguladas pelo Direito. por exemplo. na situação subjetiva de crédito. s/d. aí. 1902. Supõem-se. Isso não é inteiramente verdadeiro. apresentando-se o comodatário ao co- modante. Essa é a situação visualizada pela doutrina que conceitua o direito subje- tivo nos termos da chamada teoria da vontade (Windscheid. Sujeito ativo não é necessariamente aquele que pratica o ato. 169-171. 219-220). 2001 . que o comodato compreende apenas uma obrigação. 1943. a cargo do comodatário. porque é seu o interesse que é tutelado pela norma que impõe a prática (ou omissão) do ato. 258) . A aceitação constitui.2. n. e um ato (positivo ou negativo) imposto ao devedor. É a essa situação que se refere a doutrina que vê no direito subjetivo um interesse juridicamente protegido (Jhering. passi- vo. devido ou permitido. O credor é o sujeito ativo dessa relação. Situações subjetivas são momentos de uma relação jurídica. que deve devolver a coisa emprestada. Costuma- se dizer. Eis aí as premissas para a apresentação das situações jurídicas funda- mentais. ato devido pelo comodante. encontra-se na posição subordinante.2. a benefício de terceiro ou da comunidade. mas como titular do poder de exigir. Simetricamente. Savigny. duas pessoas. por causa da dinâmica das relações jurídicas. a de poder e sujeição. São frações temporais de uma relação interpessoal regulada pelo Direito. pp. ou de indivíduos determinados ou indeterminados. pp. Há outra situação subjetiva.

Na situação de poder e sujeição. duas pessoas e um ato. pode ser um ato de força. desconsiderando-se o beneficiado. na situação poder e sujeição. de pessoa determinada ou indeterminada. Os direitos formativos constituem espécie de poder e sujeição. 1965. No caso de poder-dever. uma de crédito. relativas ao mesmo ato: uma.2. no caso de poder-dever. que aprende bens do hóspede ou do locatário. há duas situações subjetivas relativas ao mes- mo ato. Su- jeito ativo. no caso. de poder. a outra. considera-se a rela- ção existente entre aquele que pratica e aquele que sofre os efeitos do ato. quanto um terceiro ou até mesmo aquele que sofre os efeitos do ato. sem o concurso da vontade deste (Chiovenda.469). porque o ato. vol. Defi- ne-se direito formativo como o poder de influir. art. n. nada importando que seja por ele prejudicado ou beneficiado. O que caracteriza a posição do sujeito passivo é a circunstância de sofrer os efeitos do ato. de crédito e débito. há duas situações subjeti- vas.2. É o caso. este sofre os efeitos do ato. 15-16). Novo Código Civil. em relação ao benefici- ado pelo ato. sobre a condição jurídica de outro. em relação ao que sofre os efeitos do ato. a outra. a que se refere a situação de poder e sujeição. é a pessoa que pode (ou deve) praticar o ato. 776. de poder e sujeição. 2001 Direito e Democracia 451 . ou do próprio titular do poder. 1. O ato é praticado a benefício da comunidade. COMPARATIVO DAS DUAS SITUAÇÕES Na situação de crédito e débito. pp. art. mediante declaração de vontade. do hospedeiro ou do locador.SITUAÇÃO DE PODER E SUJEIÇÃO Supõem-se. sujeito passivo. Quando um pai castiga (moderamente) seu filho. por exemplo. Já se observou que. aquele que sofre os efeitos do ato. correspondente ao dever. Não coincidem os conceitos. que tanto pode ser o titular do poder. de um grupo de indivíduos. ainda que seja castigado “para seu bem”. para a constituição de penhor legal (Código Civil. considera-se a relação existente en- tre aquele que deve praticar o ato (devedor) e aquele que é beneficiado pelo ato (credor).

surge para o comodatário a obrigação de devolver a coisa (situação de crédito e débito). de uma situação fundamental.2. o zero. extingue-se o contrato (situação zero: estado ou situação de liberdade). porque explicam a dinâmica das relações ju- rídicas. Outro exemplo. Emprestada a coisa. a hipótese de comodato. não se cogitando de ato que possa ou deva ser praticado por qualquer deles. a situação ou estado de liberdade. podendo requerê-la a qualquer tempo (direito formativo. 452 Direito e Democracia vol. tem este o dever de recebê-la (situação de crédito e débito). mas de uma situação derivada ou reflexa. finalmente. ainda. a relação entre o que pratica o ato e o beneficiado e. há três relações a considerar: a que se estabelece entre o que pratica e o que sofre os efeitos do ato. Tome-se novamente. Não se trata. surge para o comodatário o dever de devolvê-la (situação de crédito e débito). como exemplo. porque ela é simples reflexo de uma das ante- riores. Desconside- ramos esta última relação. inicialmente. DINÂMICA DAS SITUAÇÕES SUBJETIVAS Melhor do que os conceitos de direito subjetivo e de direito formativo é o de situações subjetivas. Ocorre quando entre dois sujeitos não há relação jurídica. O ZERO COMO SITUAÇÃO JURÍDICA Para completar o quadro das situações jurídicas fundamentais. o zero. a relação entre o que sofre os efeitos do ato e o beneficiado. pois. Exercido esse direi- to formativo. o funcionário adquire o direito à aposentadoria. O comodante tem o poder de denunciar o contrato (situação de poder e sujeição). 2001 . porque ela ainda não surgiu ou porque se extinguiu. Recebida a coisa em devolução. n. ou seja. Temos. Em consequência. a inexistência de relação jurídica entre as partes. Um ato único pode envolver três sujeitos: aquele que o pratica. este do Direito Administrativo: transcorrido o tempo exigido para a aposentadoria voluntária. é pre- ciso acrescentar. ou seja. Precisamos desse concei- to para explicar a dinâmica das situações subjetivas.2. o que lhe sofre os efeitos e o beneficiado. Oferecendo o comodatário a coisa ao co- modante.

Feito o requerimento. a ação é um direito formativo do autor contra o réu.2. a sentença não é necessariamente um ato de natureza declarativa. o Estado não se preocupa com a violação de direitos ou interesses individuais. a teoria chiovendiana do direito concreto de agir (Chiovenda. Pode ter outra natureza. obter a atuação da vontade da lei. tem o poder de. não con- tra o Estado. que tenha razão.2. cuja existência somente é reconhecida se acolhido o pedido do autor. Terminando o processo por sentença meramente processual ou com rejeição do pedido. Como se Wach (1889/1962. porém. pp. apresentado como devedor da presta- ção jurisdicional. É também uma relação de poder e sujei- ção. pp. mas o dever do Estado de tutelar situação substancial do autor (direito a sen- tença de acolhimento do pedido). com a observação de que não explicam a ação improcedente. O autor. estado de poder e sujeição). Vai buscar lã e pode sair tosquiado. Trata-se. adimplindo em lugar do devedor.39-63) e Chiovenda não soubessem que o autor pode ser vencido! Esses autores não buscaram explicar o direito ao processo. Mas o pre- vol. 1965. como ocorre quando o juiz satisfaz o crédito do autor. A ação como direito à prestação jurisdicional do Estado vincula-se à ideologia liberal. mediante declaração de vontade (exercício da ação). pois. De regra. surge para o Estado o dever de aposentar o servidor (situação de débito e crédito). Talvez com maior coerência. Mas não é preciso filiação à ideologia totalitária para reconhecer que a relação entre o autor e o juiz não é apenas a de um credor em face de seu devedor. n. terá havido processo sem ação. Na concepção de Chiovenda. portanto. 20-24) concebe a ação como direito. Na bela conceituação de Pontes de Miranda (que não coincide com a do Código de Processo Civil) sentença é ato de entrega da prestação jurisdi- cional. SITUAÇÕES SUBJETIVAS PROCESSUAIS A chamada teoria do direito abstrato de agir concebe a ação como um direito subjetivo contra o Estado. mediante atos de execução. uma situação de poder e sujeição. É absurdo condenar-se as teorias concretas. direito. o autor submete-se ao poder jurisdicional. de uma situação de crédito e débito. 2001 Direito e Democracia 453 . Nessa linha de pensamento. Provocando o exercício da jurisdição. mas contra o réu.

menos comuns no direito material. até que ele se extingue. com desvinculação das partes. “Se não praticares o ato y.2. judicado. n. de atos. Na verdade. em seu curso. na penhora. mais claramente do que as relações de direito material. correspondente às situ- ações em que a omissão de um ato prejudica o onerado. serás prejudicado”. Observe-se que o autor. mas também os casos de rejeição. mais amplo que o de direito formativo. tem o poder de submeter o réu ao processo. É o que ocorre. Essa concepção tem a vantagem de mostrar que existe relação proces- sual. O processo é uma relação dinâmica. direito formativo e ônus são conceitos substancialmente idênticos. situações de crédito e de poder. Mais do que no direito material. Nega-se a realidade. o crédito do autor. A utilidade do conceito de situação subjetiva de poder e sujeição. Isso foi bem destacado por Moreira Alves (1987). de preparar o recurso. o processo comporta a existência de ônus.2. “Podes praticar o ato x. Apenas a formulação é diferente: positiva. eis a fórmula do direito formati- vo. essa jurisdição”. mediante apreensão de bens 454 Direito e Democracia vol. Sucedem-se. mas não mediante declaração de vonta- de. que te beneficia”. para compreender. mas também na linha autor-réu (teoria triangular da relação processual). Direitos formativos e ônus são ambos espécies da categoria mais ampla das situações subjetivas de poder e sujeição. mas também o de alegar. o de impulsionar o processo. que constituem exercício de poder. revela-se quando se observa a existência. que assim retornam ao estado zero. de comparecer à audiência. no caso do direito afirmativo. Essa concepção de Chiovenda pode ser ampliada. não somente nas linhas autor-juiz. pode provocar a atuação da vontade da lei: o deve- dor é condenado e executado e assim se satisfaz. no caso de ônus. ou estado de liberdade. existente no plano do direito material. definindo ação como “a faculdade que tem alguém de provocar o Estado para que este venha prestar jurisdição e de submeter a pessoa do réu. 2001 . eis a fórmula do ônus. no processo. negativa. querendo. prejudican- do-a ou beneficiando-a. por exemplo. porque os atos de cada parte inegavelmente projetam-se sobre a esfera jurídica da outra. etc. não apenas os casos de acolhimento do pedido. através do processo. Há não apenas o ônus de provar. tendo ou não razão. para receber também. juiz-réu (teoria angular da rela- ção processual). quando se afirma não existir relação processual entre o autor e o réu. de exibir documento.

Segundo esse autor. que vê o processo. a execução de um despejo ou o cumprimento de um mandado de reintegração de posse. em uma palavra: expectativas. CONCLUSÃO As situações subjetivas de que falamos têm seu lugar na Teoria Geral vol. ocupam no pro- cesso o lugar das obrigações. a final. Por sua vez. 1936. não como relação jurídica. Os vínculos que daí decorrem para as partes não são propria- mente “relações jurídicas” (consideração “estática” do Direito). as normas processuais têm por destinatário o juiz. mas à prova de seus pressupostos. O próprio direito à tutela jurídica (ação processual) não é. do devedor. 2001 Direito e Democracia 455 . possibilidades e ônus. quer dizer. que pode até mesmo ignorar a existência do ato. “imperativos do próprio interesse”. mas como uma situação jurídica. não à exis- tência. CONCEPÇÃO DE GOLDSCHMIDT As idéias aqui expostas não coincidem a concepção de Goldschmidt. O processo não se limita a atuar no mundo jurídico. em última análise. mas “situações jurídicas” (conside- ração “dinâmica” do Direito).2. 7-9). situações de expectativa da con- duta do juiz. Trata-se de um conceito espe- cificamente de direito processual ( Goldschmidt.2. Atua no mundo fático. não constituem direitos nem deveres. e. Prescinde-se da vontade do executado. nessa perspectiva. n. os ônus. do futuro julgamento. por vezes de forma dramática. A busca e apreensão de menor constitui exer- cício de poder. mais do que uma expectativa juridicamente fundada. mas também porque ligada. É ato voluntário. destruindo bens e enjaulando indi- víduos. De igual forma. pronunciará uma sentença com determinado conteúdo. isto é. Os direitos processuais não são senão expectativas. não constituindo para as partes senão avisos de que ele observará deter- minada conduta e. A situação jurídica diferencia-se da relação juríica não só por seu conteúdo. mas não tem a natureza de declaração de vontade. pp.

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assente em valores co- muns. em sete de Dezembro de dois mil. da igualdade e da solidariedade. assenta nos princípios da de- mocracia e do Estado de direito. n.2000 Jornal Oficial das Comunidades Européias C 364/1. 2001 Direito e Democracia 457 . Ao instituir a cidadania da União e ao criar um espaço de liberdade. o Conselho e a Comissão proclamam solene- mente. Consciente do seu patrimônio espiritual e moral. estabelecendo entre si uma união cada vez mais estreita.2. enquanto Carta dos Direitos Fundamentais da União Européia. a União baseia-se nos valores indivisíveis e universais da dignidade do ser humano. o texto a seguir transcrito. decidiram partilhar um futuro de paz. Documento histórico CARTA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA UNIÃO EUROPEIA PT 18.12.2.2 2º sem.2. coloca o ser humano no cerne da sua ação. de segurança e de justiça. 2001 p. n.457-475 vol. da li- berdade. Feito em Nice. Pelo Parlamento Europeu Pelo Conselho da União Européia Pela Comissão Européia PREÂMBULO Os povos da Europa. PROCLAMAÇÃO SOLENE O Parlamento Europeu. Direito e Democracia Canoas vol.

O gozo destes direitos implica responsabilidades e deveres. CAPÍTULO I DIGNIDADE Artigo 1º Dignidade do ser humano 458 Direito e Democracia vol.2. das tradições consti- tucionais e das obrigações internacionais comuns aos Estados-Membros. como para com a comunidade humana e as gerações futuras. do progresso social e da evolução científica e tecnológica. nomeadamente. das Cartas Sociais aprovadas pela Comunidade e pelo Con- selho da Europa. A presente Carta reafirma. no respeito pela diversidade das culturas e das tradições dos povos da Europa. dos serviços e dos capitais. à luz da evolução da sociedade. dos bens. no respeito pelas atribuições e competên- cias da Comunidade e da União e na observância do princípio da subsidi- ariedade. bem como da identidade nacional dos Estados-Mem- bros e da organização dos seus poderes públicos aos níveis nacional. regi- onal e local.2. Para o efeito. n. A União contribui para a preservação e o desenvolvimento destes va- lores comuns. da Conven- ção européia para a proteção dos direitos do Homem e das liberdades fundamentais. tanto para com as outras pessoas individualmente consideradas. bem como a liberdade de estabelecimento. conferindo-lhes maior visibilidade por meio de uma Carta. bem como da jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Européias e do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem. 2001 . reforçar a proteção dos direitos fundamentais. do Tratado da União Européia e dos Tratados comunitários. os direitos que decorrem. Assim sendo. procura promover um desenvolvimento equilibrado e dura- douro e assegura a livre circulação das pessoas. a União reconhece os direitos. é necessário. liberdades e princípios a seguir enunciados.

2. Todas as pessoas têm direito ao respeito pela sua integridade física e mental. Artigo 3º Direito à integridade do ser humano 1. nem a tratos ou penas desu- manos ou degradantes.a proibição de transformar o corpo humano ou as suas par- tes. vol.a proibição da clonagem reprodutiva dos seres humanos. A dignidade do ser humano é inviolável. Artigo 4º Proibição da tortura e dos tratos ou penas desumanos ou degradantes Ninguém pode ser submetido a tortura. . devem ser respeitados. n. Ninguém pode ser condenado à pena de morte. Deve ser respeitada e prote- gida.2. enquanto tais. nomeadamente das que têm por finalidade a seleção das pessoas. No domínio da medicina e da biologia. numa fonte de lucro. 2. . Artigo 2º Direito à vida 1. . nos termos da lei. 2001 Direito e Democracia 459 . nem executado.2. Todas as pessoas têm direito à vida. designadamente: .a proibição das práticas eugênicas.o consentimento livre e esclarecido da pessoa.

Artigo 8º Proteção de dados pessoais 1. pelo seu domicílio e pelas suas comunicações.Artigo 5º Proibição da escravidão e do trabalho forçado 1. Ninguém pode ser constrangido a realizar trabalho forçado ou obrigatório. para fins específicos e com o consentimento da pessoa interessada ou com outro fundamento legítimo previsto por lei. Todas as pessoas têm direito à proteção dos dados de caráter pessoal que lhes digam respeito.2. Artigo 7º Respeito pela vida privada e familiar Todas as pessoas têm direito ao respeito pela sua vida privada e famili- ar. 3. CAPÍTULO II LIBERDADES Artigo 6º Direito à liberdade e à segurança Todas as pessoas têm direito à liberdade e à segurança.2. É proibido o tráfico de seres humanos. Esses dados devem ser objeto de um tratamento leal. Ninguém pode ser sujeito a escravidão nem a servidão. 2001 . Todas as pessoas têm 460 Direito e Democracia vol. n. 2. 2.

individual ou coletiva- mente. de consciência e de religião 1. Todas as pessoas têm direito à liberdade de expressão. 2001 Direito e Democracia 461 .2. Este direi- to compreende a liberdade de opinião e a liberdade de receber e de transmitir informações ou idéias. de práticas e da celebração de ritos. O cumprimento destas regras fica sujeito a fiscalização por parte de uma autoridade independente. 2. Artigo 11º Liberdade de expressão e de informação 1. O direito à objeção de consciência é reconhecido pelas legisla- ções nacionais que regem o respectivo exercício. do ensino. bem como a liberdade de manifes- tar a sua religião ou a sua convicção. Artigo 10º Liberdade de pensamento. São respeitados a liberdade e o pluralismo dos meios de comuni- cação social. Todas as pessoas têm direito à liberdade de pensamento. Este direito implica a liberdade de mudar de religião ou de convicção. vol. o direito de aceder aos dados coligidos que lhes digam respeito e de obter a respectiva retificação. de cons- ciência e de religião. em público ou em privado.2. n. através do culto. Artigo 9º Direito de contrair casamento e de constituir família O direito de contrair casamento e o direito de constituir família são garantidos pelas legislações nacionais que regem o respectivo exercício. 3. sem que possa haver in- gerência de quaisquer poderes públicos e sem consideração de fronteiras. 2.

462 Direito e Democracia vol.2. Artigo 13º Liberdade das artes e das ciências As artes e a investigação científica são livres. Os partidos políticos ao nível da União contribuem para a ex- pressão da vontade política dos cidadãos da União. sindical e cívico. Artigo 14º Direito à educação 1. Todas as pessoas têm direito à educação. bem como ao acesso à formação profissional e contínua. e o direito dos pais de assegurarem a educação e o ensino dos filhos de acor- do com as suas convicções religiosas. É respeitada a liberdade acadêmica. o que implica o direito de. São respeitados.2. nomeadamente nos domínios político. n. segundo as legislações nacionais que regem o respectivo exercício. a liberdade de criação de estabelecimentos de ensino. 2001 . 2. Todas as pessoas têm o direito de trabalhar e de exercer uma profissão livremente escolhida ou aceite. no respeito pelos princípios democráticos. filosóficas e pedagógicas. Artigo 15º Liberdade profissional e direito de trabalhar 1. Este direito inclui a possibilidade de freqüentar gratuitamente o ensino obrigatório. Todas as pessoas têm direito à liberdade de reunião pacífica e à liberdade de associação a todos os níveis.Artigo 12º Liberdade de reunião e de associação 1. 2. 3. fundarem sindicatos e de neles se filiarem para a defesa dos seus interesses. com outrem.

2. É protegida a propriedade intelectual. A utilização dos bens pode ser regulamentada por lei na medida do necessário ao interesse geral. e nos termos do Tratado que institui a Comu- nidade Européia. n. de acordo com o direito comu- nitário e as legislações e práticas nacionais. de trabalhar. Todos os cidadãos da União têm a liberdade de procurar empre- go. de se estabelecer ou de prestar serviços em qualquer Estado-Membro. de os utilizar. de dispor deles e de os transmitir em vida ou por morte. Artigo 16º Liberdade de empresa É reconhecida a liberdade de empresa.2. 2001 Direito e Democracia 463 . nos casos e condições previstos por lei e mediante justa indenização pela respectiva perda. relativos ao estatuto dos refugiados. no quadro da Convenção de Genebra de 28 de Julho de 1951 e do Protocolo de 31 de Janeiro de 1967. 3. Todas as pessoas têm o direito de fruir da propriedade dos seus bens legalmente adquiridos.2. Ninguém pode ser privado da sua propriedade. Os nacionais de países terceiros que sejam autorizados a traba- lhar no território dos Estados-Membros têm direito a condições de trabalho equivalentes àquelas de que beneficiam os cida- dãos da União. Artigo 18º Direito de asilo É garantido o direito de asilo. exceto por razões de utilidade pública. 2. Artigo 17º Direito de propriedade 1. vol. em tempo útil.

CAPÍTULO III IGUALDADE Artigo 20º Igualdade perante a lei Todas as pessoas são iguais perante a lei. língua.2. e sem prejuízo das disposições especiais destes Tratados. opiniões políticas ou outras. designadamente. riqueza.Artigo 19º Proteção em caso de afastamento. raça. expulso ou extraditado para um Es- tado onde corra sério risco de ser sujeito a pena de morte. Ninguém pode ser afastado. é proibida toda a discri- minação em razão da nacionalidade. São proibidas as expulsões coletivas. 2. a tortura ou a outros tratos ou penas desumanos ou degradantes. Artigo 21º Não discriminação 1. 2001 . expulsão ou extradição 1. idade ou orientação sexual. per- tença a uma minoria nacional. nascimento. No âmbito de aplicação do Tratado que institui a Comunidade Européia e do Tratado da União Européia. cor ou origem étnica ou social. do sexo. características genéticas. religião ou convicções. É proibida a discriminação em razão. deficiên- cia. 464 Direito e Democracia vol.2. n. 2.

2.2. exceto se isso for contrário aos seus interesses. Artigo 25º Direitos das pessoas idosas A União reconhece e respeita o direito das pessoas idosas a uma exis- tência condigna e independente e à sua participação na vida social e cultural. que será tomada em consideração nos assuntos que lhes digam res- peito. Todos os atos relativos às crianças. quer praticados por entidades públicas. terão primacialmente em conta o interesse superior da criança. religiosa e lingüística A União respeita a diversidade cultural. 2001 Direito e Democracia 465 . religiosa e lingüística. n. As crianças têm direito à proteção e aos cuidados necessários ao seu bem-estar. vol. trabalho e remuneração. 3. O princípio da igualdade não obsta a que se mantenham ou adotem medidas que prevejam regalias específicas a favor do sexo sub-represen- tado. Todas as crianças têm o direito de manter regularmente relações pessoais e contatos diretos com ambos os progenitores. Artigo 23º Igualdade entre homens e mulheres Deve ser garantida a igualdade entre homens e mulheres em todos os domínios.Artigo 22º Diversidade cultural. incluindo em matéria de emprego. quer por instituições privadas.2. em função da sua idade e maturidade. Podem exprimir livremente a sua opinião. Artigo 24º Direitos das crianças 1.

nos casos e nas condições previstos pelo direito comunitário e pelas legislações e prá- ticas nacionais. têm. de acordo com o direito comunitário e as legislações e práticas nacionais. bem como de recorrer. a sua inte- gração social e profissional e a sua participação na vida da comunidade. ou as respectivas organiza- ções. CAPÍTULO IV SOLIDARIEDADE Artigo 27º Direito à informação e à consulta dos trabalhadores na empresa Deve ser garantida aos níveis apropriados. a informação e consulta. o direito de negociar e de celebrar convenções coletivas. em tempo útil. Artigo 28º Direito de negociação e de ação coletiva Os trabalhadores e as entidades patronais. em caso de conflito de interes- ses.Artigo 26º Integração das pessoas com deficiência A União reconhece e respeita o direito das pessoas com deficiência a beneficiarem de medidas destinadas a assegurar a sua autonomia. n.2.2. 466 Direito e Democracia vol. Artigo 29º Direito de acesso aos serviços de emprego Todas as pessoas têm direito de acesso gratuito a um serviço de emprego. aos níveis apropriados. a ações coletivas para a defesa dos seus interesses. aos trabalhadores ou aos seus representantes. 2001 . incluindo a greve.

mental. Artigo 33º Vida familiar e vida profissional 1. saúde ou desenvolvimento físico. 2001 Direito e Democracia 467 .2. A fim de poderem conciliar a vida familiar e a vida profissional. de acordo com o direito comunitário e as legislações e práticas nacionais. Todos os trabalhadores têm direito a condições de trabalho sau- dáveis. Os jovens admitidos ao trabalho devem beneficiar de condições de trabalho adaptadas à sua idade e de uma proteção contra a exploração econômica e contra todas as atividades susceptíveis de prejudicar a sua segurança. ou ainda de pôr em causa a sua educação. É assegurada a proteção da família nos planos jurídico. econômi- co e social. Artigo 31º Condições de trabalho justas e eqüitativas 1. Artigo 32º Proibição do trabalho infantil e proteção dos jovens no trabalho É proibido o trabalho infantil. vol. moral ou social. 2. bem como a um período anual de férias pagas. 2. sem prejuízo de disposições mais favoráveis aos jovens e salvo derrogações bem delimitadas. seguras e dignas.Artigo 30º Proteção em caso de despedimento sem justa causa Todos os trabalhadores têm direito a proteção contra os despedimen- tos sem justa causa. Todos os trabalhadores têm direito a uma limitação da duração máxima do trabalho e a períodos de descanso diário e semanal.2. A idade mínima de admissão ao traba- lho não pode ser inferior à idade em que cessa a escolaridade obrigatória. n.

Artigo 34º Segurança social e assistência social 1. n. A fim de lutar contra a exclusão social e a pobreza. Artigo 35º Proteção da saúde Todas as pessoas têm o direito de aceder à prevenção em matéria de saúde e de beneficiar de cuidados médicos.2. bem como em caso de perda de emprego. bem como a uma licença por maternidade paga e a uma licença parental pelo nascimento ou adoção de um filho. Na definição e execução de todas as políticas e ações da União.2. Todas as pessoas que residam e que se desloquem legalmente no interior da União têm direito às prestações de segurança social e às regalias sociais nos termos do direito comunitário e das legislações e práticas nacionais. será assegurado um elevado nível de proteção da saúde humana. doença. 2. de acordo com o direito comunitário e as legislações e práticas nacionais. 468 Direito e Democracia vol. a União reconhece e respeita o direito a uma assistência social e a uma ajuda à habitação destinadas a assegurar uma existência con- digna a todos aqueles que não disponham de recursos suficien- tes. 3. de acordo com as legislações e práticas nacionais. todas as pessoas têm direito a proteção contra o despedimento por motivos ligados à maternidade. acidentes de traba- lho. dependência ou velhice. A União reconhece e respeita o direito de acesso às prestações de segurança social e aos serviços sociais que concedem prote- ção em casos como a maternidade. 2001 . de acordo com o direito comunitário e as legislações e prá- ticas nacionais.

Todos os cidadãos da União gozam do direito de eleger e de ser eleitos para o Parlamento Europeu no Estado-Membro de resi- dência. vol. 2001 Direito e Democracia 469 . n. e assegurá-los de acor- do com o princípio do desenvolvimento sustentável.2. nas mesmas condições que os nacionais desse Estado. a fim de promover a coesão social e territorial da União. de acor- do com o Tratado que institui a Comunidade Européia. Artigo 38º Defesa dos consumidores As políticas da União devem assegurar um elevado nível de defesa dos consumidores. CAPÍTULO V CIDADANIA Artigo 39º Direito de eleger e de ser eleito nas eleições para o Parlamento Europeu 1. Artigo 37º Proteção do ambiente Todas as políticas da União devem integrar um elevado nível de pro- teção do ambiente e a melhoria da sua qualidade.Artigo 36º Acesso a serviços de interesse econômico geral A União reconhece e respeita o acesso a serviços de interesse econô- mico geral tal como previsto nas legislações e práticas nacionais.2.

Todas as pessoas têm direito a que os seus assuntos sejam trata- dos pelas instituições e órgãos da União de forma imparcial. 2. de acordo com os princípios gerais comuns às legislações dos Estados-Membros. Os membros do Parlamento Europeu são eleitos por sufrágio uni- versal direto. 470 Direito e Democracia vol. Este direito compreende. . por parte da Comuni- dade. livre e secreto. Todas as pessoas têm a possibilidade de se dirigir às instituições da União numa das línguas oficiais dos Tratados. no respeito dos legítimos interesses da confidencialidade e do segredo profissional e comercial. eqüitativa e num prazo razoável. . 3. 2. de fundamentar as suas decisões. devendo obter uma resposta na mesma língua. 2001 . Artigo 41º Direito a uma boa administração 1. por parte da administração. o direito de qualquer pessoa a ser ouvida antes de a seu respeito ser tomada qualquer medida individual que a afete desfavoravelmente. Artigo 40º Direito de eleger e de ser eleito nas eleições municipais Todos os cidadãos da União gozam do direito de eleger e de ser eleitos nas eleições municipais do Estado-Membro de residência. n. a obrigação. nas mesmas condições que os nacionais desse Estado. Todas as pessoas têm direito à reparação. 4.2. o direito de qualquer pessoa a ter acesso aos processos que se lhe refiram.2. nomeadamente: . dos danos causados pelas suas instituições ou pelos seus agentes no exercício das respectivas funções.

de acordo com as disposições do Tratado que institui a Comuni- dade Européia. Artigo 44º Direito de petição Qualquer cidadão da União. n. goza do di- reito de petição ao Parlamento Europeu. Artigo 45º Liberdade de circulação e de permanência 1. do Conselho e da Comissão.2. respeitantes a casos de má administração na atuação das instituições ou órgãos comuni- tários. aos nacionais de países terceiros que residam legalmente no território de um Estado-Membro. bem como qualquer pessoa singular ou coletiva com residência ou sede social num Estado-Membro. tem direito de acesso aos documentos do Parlamento Europeu. vol. bem como qualquer pessoa singular ou coletiva com residência ou sede social num Estado-Membro. bem como qualquer pessoa singular ou coletiva com residência ou sede social num Estado-Membro. Artigo 43º Provedor de Justiça Qualquer cidadão da União. 2001 Direito e Democracia 471 . com excepção do Tribunal de Justiça e do Tribunal de Primeira Instância no exercício das respectivas funções jurisdicionais. Pode ser concedida a liberdade de circulação e de permanência. tem o direi- to de apresentar petições ao Provedor de Justiça da União.Artigo 42º Direito de acesso aos documentos Qualquer cidadão da União. 2.2. Qualquer cidadão da União goza do direito de circular e perma- necer livremente no território dos Estados-Membros.

É concedida assistência judiciária a quem não disponha de recursos suficientes.2. 472 Direito e Democracia vol. É garantido a todo o argüido o respeito dos direitos de defesa. Todo o argüido se presume inocente enquanto não tiver sido legalmente provada a sua culpa. no território de países tercei- ros em que o Estado-Membro de que são nacionais não se encontre re- presentado. nas mesmas condições que os nacio- nais desse Estado. previamente estabelecido por lei.Artigo 46º Proteção diplomática e consular Todos os cidadãos da União beneficiam. por um tribunal independente e imparcial. Toda a pessoa tem direito a que a sua causa seja julgada de forma eqüita- tiva. 2. defender e representar em juízo. 2001 . na medida em que essa assistência seja necessária para ga- rantir a efetividade do acesso à justiça. Toda a pessoa tem a possibi- lidade de se fazer aconselhar. n. Artigo 48º Presunção de inocência e direitos de defesa 1. de proteção por parte das autoridades diplomáticas e consu- lares de qualquer Estado-Membro. CAPÍTULO VI JUSTIÇA Artigo 47º Direito à ação e a um tribunal imparcial Toda a pessoa cujos direitos e liberdades garantidos pelo direito da União tenham sido violados tem direito a uma ação perante um tribunal.2. publicamente e num prazo razoável.

As penas não devem ser desproporcionadas em relação à infração. posteriormen- te à infração. 3. a lei previr uma pena mais leve. Ninguém pode ser condenado por uma ação ou por uma omissão que no momento da sua prática não constituía infração perante o direito nacional ou o direito internacional. 2. O presente artigo não prejudica a sentença ou a pena a que tenha sido condenada uma pessoa por uma ação ou por uma omissão que no momento da sua prática constituía crime segun- do os princípios gerais reconhecidos por todas as nações. deve ser essa a pena aplicada. CAPÍTULO VII DISPOSIÇÕES GERAIS Artigo 51º Âmbito de aplicação 1.Artigo 49º Princípios da legalidade e da proporcionalidade dos delitos e das penas 1. não pode ser imposta uma pena mais grave do que a aplicável no momento em que a infração foi praticada. Do mesmo modo. Se. 2001 Direito e Democracia 473 . Artigo 50º Direito a não ser julgado ou punido penalmente mais do que uma vez pelo mesmo delito Ninguém pode ser julgado ou punido penalmente por um delito do qual já tenha sido absolvido ou pelo qual já tenha sido condenado na União por sentença transitada em julgado. nos termos da lei. na observância do princípio da sub- vol.2.2. As disposições da presente Carta têm por destinatários as insti- tuições e órgãos da União. n.

2. 2001 . nem modifica as atribuições e competências definidas nos Tratados. Artigo 52º Âmbito dos direitos garantidos 1. n.2. de acordo com as respectivas competências. devem respeitar os direitos. A presente Carta não cria quaisquer novas atribuições ou com- petências para a Comunidade ou para a União. 3. ou à necessidade de proteção dos direitos e liberdades de terceiros. Qualquer restrição ao exercício dos direitos e liberdades reco- nhecidos pela presente Carta deve ser prevista por lei e respei- tar o conteúdo essencial desses direitos e liberdades.2. essas restrições só podem ser introduzidas se forem necessárias e corresponderem efetivamente a objetivos de interesse geral reconhecidos pela União. são exercidos de acordo com as condições e limites por estes definidos. Na medida em que a presente Carta contenha direitos correspon- dentes aos direitos garantidos pela Convenção européia para a proteção dos direitos do Homem e das liberdades fundamentais. apenas quando apliquem o direito da União. o sentido e o âmbito desses direitos são iguais aos conferidos por essa convenção. observar os princípios e promover a sua aplicação. bem como os Estados-Membros. 2. sidiariedade. Na obser- vância do princípio da proporcionalidade. que se baseiem nos Tratados comunitários ou no Tratado da União Européia. Esta disposição não obsta a que o direito da União confira uma proteção mais ampla. a não ser que a presente Carta garanta uma pro- teção mais extensa ou mais ampla. Os direitos reconhecidos pela presente Carta. Assim sendo. Artigo 53º Nível de proteção Nenhuma disposição da presente Carta deve ser interpretada no sen- tido de restringir ou lesar os direitos do Homem e as liberdades funda- 474 Direito e Democracia vol.

mentais reconhecidos. nos respectivos âmbitos de aplicação.2. Artigo 54º Proibição do abuso de direito Nenhuma disposição da presente Carta deve ser interpretada no sen- tido de implicar qualquer direito de exercer atividades ou praticar atos que visem a destruição dos direitos ou liberdades por ela reconhecidos. vol. nomea- damente a Convenção européia para a proteção dos direitos do Homem e das liberdades fundamentais. o direito internacional e as convenções internacionais em que são partes a União. pelo direito da União. ou restrições maiores desses direitos e liberdades que as previstas na pre- sente Carta.2. 2001 Direito e Democracia 475 . bem como pelas Constituições dos Estados- Membros. n. a Comunidade ou todos os Estados-Membros.

2. n.476 Direito e Democracia vol.2. 2001 .

cargo atual e instituição onde exerce as funções. serão aceitos artigos em espanhol ou citações. nome do(s) autor(es). a juízo do Conselho Editorial e dos editores. se o autor for estrangeiro e sua contribuição de indiscutível valor científico. 4. deverá introduzir o artigo. Um resumo de seis a dez linhas. referências bibliográficas e notas de rodapé deve- rão seguir. se for o caso. com tí- tulo. reservando- se as citações em língua estrangeira para as notas de rodapé. APRESENTAÇÃO DOS ORIGINAIS 1. deverão ser feitas em língua portuguesa. maior titulação acadêmica ou outra. obrigatoriamente. n. a critério do Conselho Editorial e dos editores. se for o caso. no texto. 6. Normas Editoriais I. 3. 2001 Direito e Democracia 477 . telefone e endereço.2. acompanhados de uma cópia impressa. subtítulo ( se houver).2. preferencial- mente em Windows Word 6. nesta língua. Os artigos devem ser apresentados em disquete. no texto. 2. em língua inglesa e em língua portuguesa. vol. Artigos em outra língua estrangeira poderão ser aceitos. e-mail. por ser ela comum aos países do Mercosul. as normas da ABNT. 5. juntamente com pala- vras-chave indicativas de seu conteúdo.0 ou superior. Excepcionalmente. As citações. As citações. A apresentação do artigo deverá conter: identificação. em média. O texto dos artigos deverá ter de 10 a 20 laudas.

sala 29 92420-280 .br plautofa@hotmail. Adeqüação lingüística e copidescagem ficam a cargo dos edito- res. Dr. 101 . Os trabalhos remetidos para publicação serão submetidos à apre- ciação do Conselho Editorial ou de outros consultores por este designados. Editor Revista Direito e Democracia Universidade Luterana do Brasil Curso de Direito Rua Miguel Tostes. Havendo necessidade de alteração quanto ao conteúdo do tex- to.II. n.Canoas/RS . Plauto Faraco de Azevedo. Os autores. receberão dois exemplares da Revista e cinco separatas. PUBLICAÇÃO 1. 3. cujos trabalhos forem publicados. O Conselho Editorial não se responsabiliza pela devolução dos originais. 2001 . para posterior publicação. será sugerido ao autor que as faça. 5. ressalvada a alteração de conteúdo.2. 2. 4.com 478 Direito e Democracia vol. Os trabalhos devem ser encaminhados para: Prof.Brasil E-mail: cbaldi@portoweb.2.com. de acordo com as especificidades do tema.Prédio 1.

2. n. 2001 Direito e Democracia 479 .2.vol.

2. 2001 . n.2. Impresso na Gráfica da ULBRA 480 Direito e Democracia vol.