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Colisão de direitos fundamentais

:
direito à vida X direito à liberdade religiosa
http://jus.uol.com.br/revista/texto/7977

Publicado em 02/2006

Ana Carolina Dode Lopez

INTRODUÇÃO

Os princípios jurídicos são os grandes responsáveis pela oxigenação do sistema jurídico
e pela manutenção da Constituição, por permitirem uma constante adequação do
ordenamento jurídico com a realidade social em face das mudanças e transformações
sofridas pela sociedade com o passar dos tempos, importância que se tratará logo no
início desta monografia, em seu capítulo primeiro.

Mas a teoria jurídica dos princípios está vinculada apenas indiretamente ao tema que se
pretende abordar, pois é o substrato teórico do caso concreto nuclear desta monografia.
Mais especificamente, o presente trabalho volta-se para o conflito de princípios
fundamentais, ou, em outras palavras, para a colisão de direitos fundamentais.

A colisão é um fenômeno que ocorre quando duas ou mais normas de princípio podem
ser aplicadas para a solução de um mesmo caso concreto, por estarem estatuídas
diretamente na Constituição ou mesmo indiretamente, se dela se puder deduzir, e que
acarretam, in concreto, soluções jurídicas totalmente antagônicas, obrigando o operador
jurídico a fazer uma escolha entre a prevalência de um(s) direito em face de outro(s),
através de um juízo de peso e relevância.

Os fatos relativos à colisão de princípios fundamentais do caso em exame ocorreram em
meados de 2001, nas dependências do Hospital Escola da Universidade Federal de
Pelotas. A princípio, tratava-se apenas de mais um paciente, do sexo feminino, maior de
idade, consciente e aparentemente em condições psicológicas equilibradas. Os médicos
logo constaram a necessidade de efetuar, com urgência, uma transfusão sanguínea na
paciente, porque o número de plaquetas no sangue estava muito inferior ao normal.

Já no momento em que foi comunicada da necessidade de tal procedimento por parte do
médico responsável, pôde-se perceber que se tratava de um caso especial, pois, a
paciente logo manifestou sua recusa na realização do ato por motivos de crença
religiosa. Ela era adepta da religião denominada Testemunhas de Jeová, a qual
proclama, entre seus dogmas, a proibição de seus seguidores efetuarem transfusão
sanguínea, sob nenhuma hipótese, inclusive sob risco de vida. Para reafirmar esta
vontade, apresentava uma declaração por escrito, responsabilizando-se pela
possibilidade da ocorrência de dano à sua saúde, incluindo a perda da vida.

À busca de uma solução legal, o setor jurídico do Hospital Escola, no qual eu atuava
como estagiária, foi procurado para dar um parecer acerca da solução jurídica a ser dada

ao fato narrado. Tanto o hospital como o médico procuravam nas normas jurídicas um
caminho de conduta a ser adotado, uma norma que lhes indicasse o dever ou não da
realização da transfusão sem o consentimento da paciente.

Contudo, não foi encontrada no ordenamento jurídico uma regra específica aplicável ao
caso em exame, até mesmo porque não é viável ao sistema jurídico regulamentar todas
as situações concretas da vida em sociedade em seu diploma legal. Mas foram
encontrados na Constituição Federal dois princípios jurídicos que poderiam solucionar o
problema, se não estivessem, porém, em visível conflito, pois a aplicação de um levaria
a um resultado oposto ao que resultaria a aplicação do outro.

É possível depreender do caso concreto que os princípios em colisão são o direito à vida
de um lado e o direito à liberdade religiosa de outro lado. Diante de tal conflito, a
primeira posição adotada pelo setor jurídico era de que a recusa da paciente configurava
uma afronta ao princípio fundamental do direito à vida, estabelecido no art. 5º, caput da
CF/88, um direito inviolável e, portanto, indisponível. A vida, ponderava-se, configura
pré-requisito para a efetivação dos outros direitos, pois, sem ela, não há, por exemplo,
liberdade religiosa a ser tutelada.

Com base nas referidas argumentações, foi recebido com espanto o parecer do Promotor
de Justiça consultado, que recomendava a prevalência da vontade livre e consciente da
paciente em face do seu direito à vida, apesar da vida encontrar-se claramente
ameaçada. Do ponto de vista do promotor, o princípio da liberdade religiosa deveria ser
respeitado, mesmo sabendo que a transfusão sangüínea era a única medida cabível para
a reversão da situação clínica gravíssima da paciente, de acordo a avaliação de um
corpo médico do hospital e, em outras palavras, mesmo que essa recusa viesse a causar-
lhe o óbito.

A situação, de fato, era crítica, muitas eram as pressões psicológicas e opiniões
familiares. De um lado as filhas, que não eram adeptas da religião da mãe; de outro, o
atual marido, que era radicalmente contra esse procedimento, porque também acreditava
nos mesmos dogmas religiosos.

De fato, uma decisão fundamentada em pura valoração subjetiva dos bens em conflito
começou a parecer uma forma muito simplista e superficial de resolver-se o dilema,
uma simples ponderação de bens baseada na suposição de que o direito à vida está
acima do direito de liberdade de escolha e de religião, hierarquia estipulada sem o
consentimento da Constituição Federal de 1988, é exatamente o que o ordenamento
jurídico quer evitar para salvaguardar a segurança jurídica.

Se assim fosse decidida uma questão levada à apreciação do Judiciário, um magistrado
de convicções religiosas mais arraigadas certamente decidiria de uma forma
completamente diferente daquele que se considera ateu. O que se busca, todavia, é uma
solução jurídica e racional do conflito, baseada nas normas de hermenêutica
constitucional e nos métodos de solução de colisão de princípios fundamentais e não no
puro juízo de valor de um ou de outro magistrado, advogado ou médico.

A questão é delicada e é considerada pela doutrina como um caso de difícil resolução
porque não existe uma regra jurídica escrita que de plano privilegie um dos princípios
em conflito, não se trata de uma situação em que a mera subsunção da norma ao caso já

define o seu desfecho, quase que automaticamente. Pelo contrário, deve-se analisar
todos os direitos fundamentais envolvidos na situação concreta e procurar extrair do
sistema a sua vontade preponderante. Como pode ser feito isso é o que se buscará
demonstrar ao longo deste trabalho.

1.A IMPORTÂNCIA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS:

O caso concreto relatado na introdução leva à reflexão acerca de duas normas presentes
na Constituição Federal de 1988, ambas descritas no art. 5º, uma no caput e outra no
inciso VI, e conceituadas pela doutrina como normas de caráter principiológico.

Antes de passar ao exame específico das normas envolvidas no caso concreto é
fundamental definir as características gerais desse tipo de norma, percorrer brevemente
os caminhos de sua evolução histórica, a fim de compreender o status alcançado pelos
princípios no ordenamento jurídico atual.

As primeiras definições do conceito de princípio excluíram do seu substrato a
característica mais importante consagrada hoje pela doutrina: a normatividade;
entretanto, indiscutível o valor que tiveram ao impulsionar o desenvolvimento de toda
uma teoria jurídica voltada para o estudo dos princípios.

Paulo Bonavides, em seu Curso de Direito Constitucional, faz um apanhado histórico e
evolutivo da teoria jurídica dos princípios, no qual indica como uma das precursoras
definições de princípio a de Luís Diez Picazo, que faz uma comparação de princípio
com geometria, apontando a seguinte semelhança: "onde designa as verdades
primeiras". Logo acrescenta o mesmo jurista que exatamente por isso são "princípios",
ou seja, "porque estão ao princípio", sendo as premissas de todo um sistema que se
desenvolve more geométrico. [01]

A comparação de fato é procedente, já que a maioria das normas principiológicas
contêm preceitos gerais, e raramente pormenorizam as situações e o modo como se dará
sua aplicação. Estas individualizações ficam a cargo das regras jurídicas, a partir da
observância dos bens aludidos nos princípios, os quais pretendem, outrossim, informar
as premissas e os fins maiores do sistema. Sem dúvida, a generalidade lhes concede o
traço de preconizarem valores maiores, mas outros aspectos foram sendo observados e
inseridos na tentativa de uma conceituação mais completa.

1.1. As fases históricas percorridas pela doutrina jurídica e a influência que
tiveram na evolução dos princípios

Antes de passar ao exame do pensamento atual da doutrina em matéria de princípios,
incluindo a análise dos fundamentos da sua normatividade, é fundamental tecer uma
breve retrospectiva histórica para compreender o caminho evolutivo traçado pela teoria
jurídica acerca deste tema. O discurso acerca da juridicidade ou normatividade dos
princípios passou por três fases distintas, segundo a análise de Paulo Bonavides: a
jusnaturalista, a positivista e a pós-positivista. [02]

A fase jusnaturalista foi a primeira e mais antiga, dominando a dogmática dos princípios
até o advento da Escola Histórica ou Positivista do Direito; posicionando os princípios

numa esfera abstrata e metafísica, por representarem ético-valorativamente os
postulados de justiça. Assim, sua normatividade era basicamente nula ou, no mínimo,
duvidosa. [03] Essa corrente "concebe os princípios gerais de Direito, segundo assinala
Flórez- Valdés, em forma de "axiomas jurídicos" ou normas estabelecidas pela reta
razão. São, assim, normas universais de bem obrar. São os princípios de justiça,
constitutivos de um Direito ideal. São, em definitivo, um conjunto de verdades
objetivas derivadas da lei divina e humana. [04]

Na segunda fase, denominada de juspositivista, os princípios entram nos Códigos como
fonte normativa subsidiária dos textos legais. No dizer de Gordillo Cañas, servem como
"válvula de segurança", e não como algo que se sobrepunha à lei, ou lhe fosse anterior,
senão que, extraídos da mesma, foram ali introduzidos, para estender sua eficácia de
modo a impedir o vazio normativo. [05]

No entanto, com o fim da Segunda Guerra Mundial o positivismo jurídico perde sua
força em face das atrocidades cometidas com o respaldo de uma ordem jurídica
formalmente posta e, portanto, plenamente válida. Mas o retorno ao pensamento
jusnaturalista também não apresentava ser uma saída, era preciso fazer uma reciclagem
em toda a teoria jurídica, lacuna que se tornou propícia para o surgimento da teoria
crítica do Direito, a qual também não apresentou resultados satisfatórios por combater o
positivismo através de um discurso radicalmente oposto, valorando, excessivamente, o
papel ideológico do Direito na transformação do status quo, mesmo às custas do
sacrifício da lei.

Esse contexto pós-guerra até os dias atuais se convencionou chamar de pós-positivismo,
o qual pode ser resumido através das sábias palavras de Barroso em:

Um conjunto de idéias difusas que ultrapassam o legalismo estrito do positivismo
normativista, sem recorrer às categorias da razão subjetiva do jusnaturalismo. Sua
marca é a ascensão dos valores, o reconhecimento da normatividade dos princípios e a
essencialidade dos direitos fundamentais. [06]

A característica da normatividade só foi categoricamente afirmada em 1952, com a
conceituação dada por Crisafulli:

Princípio é, com efeito, toda norma jurídica, enquanto considerada como determinante
de uma ou de muitas outras subordinadas, que a pressupõem, desenvolvendo e
especificando ulteriormente o preceito em direções mais particulares (menos gerais),
das quais determinam, e, portanto, resumem, potencialmente, o conteúdo: sejam, pois,
estas efetivamente postas, sejam, ao contrário, apenas dedutíveis do respectivo
princípio geral que as contém. [07]

Para confirmar a assertiva de que os princípios são verdadeiras normas jurídicas,
Crisafulli utiliza, dentre outros, o seguinte argumento:

Se os princípios fossem simples diretrizes teóricas, far-se-ia mister, então, admitir, por
congruência, que, em tais hipóteses, a norma seria posta ou estabelecida pelo juiz, e
não o contrário, por este unicamente aplicada, ao caso específico. [08]

antes de Dworkin. apesar de fazer uma distinção ainda titubeante entre princípio e regra. tornou-se imperativo passar a tratá-los como direitos. contudo. e que ambas possuem o mesmo grau de imperatividade. [13] De fato. eram considerados uma ratio legis. como verdadeiras normas jurídicas. . das quais logicamente derivam as normas particulares (também escritas e não escritas) e às quais inversamente se chega partindo destas últimas. Ele foi o primeiro a concluir que: a verdade que fica é a de que os princípios são um indispensável elemento de fecundação da ordem jurídica positiva. os princípios foram considerados como idéias jurídicas norteadoras. a doutrina constitucional no assunto não se cansa de afirmar a característica da normatividade. precisam ser considerados. [09] Em face deste status constitucional alcançado pelos princípios. [11] No entanto. e que os avanços foram decorrentes da ação inovadora de grandes juristas. coerente e harmônico. e reconhecer a possibilidade de que tanto uma constelação de princípios como uma regra positivamente estabelecida pode impor uma obrigação legal. Outros autores. passa a ter força na doutrina e na jurisprudência a idéia de que a norma jurídica se subdivide em princípios e regras. não deixaram de confirmar a existência dos princípios abertos. não existe qualquer objetivo para os princípios serem incorporados ao sistema como simples diretrizes teóricas. princípios sem força de norma. Através da abordagem histórica das fases percorridas pela teoria jurídica dos princípios pode-se perceber que tamanha evolução foi lenta e gradual. constituem uma criação de norma jurídica. chamados também de princípios abertos. [12] É dentro deste contexto de dúvidas que surge o constitucionalista Italiano Crisafulli para afirmar que todo o princípio tem eficácia e que:Os princípios são normas escritas e não escritas. Na opinião de Bonavides. segundo as anotações de Bonavides. enfatiza Ronald Dworkin. a mesma força de impor uma obrigação legal.De fato. mas já começaram a admitir o surgimento de princípios com caráter de norma. [10] Atualmente. do que se infere que o Poder Judiciário estaria usurpando das funções do Poder Legislativo. o que significa dizer que a solução de um caso concreto tanto pode se dar pela aplicação de uma regra quanto de um princípio. ou seja. um idéia a ser concretizada pelos legisladores na formulação das leis e pelos juristas quando da sua aplicação. Contêm em estado de virtualidade grande número de soluções que a prática exige. com o chamado fenômeno da constitucionalização dos princípios. ou seja. mas. Boulanger foi o mais insigne precursor da idéia de normatividade dos princípios. considerados como uma regra jurídica de aplicação imediata. ou seja. Müller e Alexy. eles passaram a desempenhar um papel ainda mais importante na estrutura do ordenamento jurídico: o de integrar a Constituição Federal com as demais normas infraconstitucionais de modo a formar um sistema jurídico uno. quando da aplicação pelo magistrado para a solução do caso concreto. outrossim. chamados de princípios normativos. Mas. antes de alcançarem a normatividade plena. Portanto. somente nas últimas décadas do século passado os princípios jurídicos passam a ser considerados princípios constitucionais em razão da promulgação nas novas Constituições da hegemonia axiológica dos mesmos. se o magistrado não pode aplicar estas diretrizes teóricas sob pena de ultrapassar o poder que detém.

bens a serem tutelados. serem considerados efetivas normas jurídicas de caráter fundamental e estruturador do sistema. a resposta que der deverá ser aceita. [14] Todo esse entendimento levou ao reconhecimento do princípio da unidade da Constituição. Há. nos sistemas jurídicos. percebe-se uma grande evolução entre o conceito de princípios jurídicos como simples idéias norteadoras do sistema para. são os princípios que possibilitam a formação de um verdadeiro sistema e que impedem a simples formulação de normas "soltas". ou seja. se tal. sejam princípios sejam regras. porém. ela deve ser aplicada de modo automático. e por isso mesmo providos. Chegamos ao ponto em que os princípios jurídicos não só adquiriram normatividade.2. Nas próprias palavras de Dworkin: se ocorrerem os fatos por elas estipulados. do mais alto peso. Uma diferença importante apontada pela doutrina já foi anteriormente tratada que é o traço da maior generalidade dos princípios e de uma maior concretude das regras. Num dizer metafórico os princípios alcançaram a normatividade. os princípios e as regras. os princípios e as regras. hoje. A diferença estrutural entre regras e princípios Tomando por base essas premissas. O segundo critério diz respeito ao diferente modo de aplicação das regras e dos princípios. Fazendo uma breve retrospectiva. [16] 1. na visão de Bonavides. limites a serem respeitados daquilo que o Direito entendeu ser mais importante.Os princípios jurídicos buscam dar unidade ao sistema jurídico porque deixam as portas abertas para a solução dos mais variados problemas. Como bem referiu o jurista italiano Perassi: As normas constitutivas de um ordenamento não estão insuladas. nesse caso. Tal princípio impede que haja hierarquia dentro da Constituição entre as duas subespécies de normas. que é a distinção entre as duas subespécies de normas jurídicas. pode-se passar a seguinte etapa. preconizam fins. aí a regra nada contribuirá para a decisão. mas fazem parte de um sistema onde os princípios gerais atuam como vínculos. [15] Dentro dessa nova visão pós-positivista. concepção elaborada por Ronald Dworkin. é que os princípios jurídicos são: "Admitidos definitivamente por normas. os princípios são mais abstratos do que as regras. contudo. são normas-valores com positividade maior nas Constituições do que nos Códigos. supremacia das normas contidas na Constituição. [17] . a conclusão que se chega. em razão de sua posição de norma fundamental do sistema. não acontecer. segundo o qual as primeiras obedecem à regra do tudo ou nada. quando o suporte fático nela previsto ocorrer na prática. e detêm a mais alta normatividade de todo o sistema. mediante os quais elas se congregam de sorte a constituírem um bloco sistemático. desarticuladas e descontextualizadas. então a regra será válida e. em relação às demais normas infraconstitucionais. mas também são considerados as normas-chave de um ordenamento jurídico. por constituírem a norma de eficácia suprema". não se limitam a regular uma situação específica. porquanto quem os decepa arranca as raízes da árvore jurídica. ao contrário.

a colisão de princípios. portanto. em caso de conflito. delimitar o âmbito de proteção e o alcance de cada uma das normas contrapostas. [20] Em face de um conflito de regras. o da especificação (lei específica derroga lei geral) e o cronológico (lei posterior derroga lei anterior) para saber qual regra é válida e eficaz e. não só é possível. o da hierarquia (lei superior derroga lei inferior). O mesmo não ocorre com as regras. [18]Sendo assim. portanto. envolvendo os seguidores da religião Testemunhas de Jeová. Tal técnica foi aperfeiçoada pelo insigne jurista alemão Robert Alexy. se houver outra mais específica ou se não estiver em vigor. objeto de análise do terceiro capítulo. como faz parte da lógica do sistema. sem que isso signifique. Não raras vezes. plenamente aplicável ao caso concreto. em havendo duas ou mais regras contrapostas. por serem mais vagos. como foi referido acima. mas não estipula uma solução particular. [21] A técnica da ponderação de bens ou interesses será oportunamente enfrentada quando se mostrar pertinente a sua utilização na solução do caso concreto analisado neste estudo. elegendo um deles. identificá-lo como "válido".Normalmente não há o que contestar porque as regras regulam situações mais objetivas. Um princípio será escolhido em face de outro(s) pela sua relavância. ou seja. buscar-se-á aplicar os critérios de interpretação da validade das normas. dificilmente serão aplicados por meio de simples subsunção. existem outros princípios. tendo como cerne o princípio da proporcionalidade. [19]A dialética do sistema se manifesta pelo fato de que há uma multiplicidade de valores jurídicos que precisam ser consagrados e não podem ser excluídos do ordenamento por entrarem em colisão em face de um caso concreto. todavia. valores ou fundamentos diversos.3. primeiramente é preciso analisar o conteúdo de cada um dos direitos envolvidos. e qual regra deve ser desconsiderada pelo ordenamento jurídico. mais genéricos. mas isso não significa que todo problema semelhante sempre deva ser resolvido da mesma maneira. somente uma poderá permanecer no ordenamento jurídico. é preciso fazer um juízo de peso ou de valor para saber qual princípio deve ser aplicado ao caso concreto. o modo como se irá resolver esta situação conflituosa é através da utilização da técnica da ponderação de bens. as demais serão excluídas do sistema. caso uma delas não seja. para poder afastar a hipótese de um . depois. A Importância Da Pré-Compreensão Diante de uma possível colisão de direitos fundamentais. E quem houver de tomar a decisão levará em conta todos os princípios envolvidos. por vezes contrapostos. será preciso realizar uma apreciação mais aprofundada sobre a pertinência do valor preconizado no princípio e a hipótese fática que se pretende relacionar. que é dialético. portanto. para um determinado problema legal. nas palavras de Dworkin: o princípio pode ser relevante. quais sejam. será excluída automaticamente. 1. enquanto os princípios. Uma regra somente deixará de incidir sobre a hipótese de fato que contempla se for inválida. mais de um princípio pode ser aplicado à mesma hipótese em virtude de que em uma ordem pluralista. mas igualmente aplicáveis a uma mesma situação fática. primeiro procurar-se-á analisar se ambas são formalmente válidas.

Só que uma análise e interpretação abstrata das normas. a necessidade de buscar-se respostas através da interpretação constitucional e. de um lado está o princípio da liberdade lato sensu e seu subprincípio da liberdade religiosa. do conteúdo da norma e do problema concreto a ser solucionado. totalmente descontextualizadas do caso concreto. deve incluir no programa normativo e no âmbito . de outro. é desenvolver um trabalho de interpretação das normas envolvidas para descartar a hipótese de um conflito aparente de princípios. em razão da multiplicidade de fatores envolvidos em cada uma. o primeiro passo a ser tomado dentro da análise do caso emblemático deste estudo. como bem sintetiza Luis Roberto Barroso: Toda interpretação é produto de uma época. outro direito mostre-se mais apropriado. desvinculado da pré-compreensão do intérprete e do problema concreto a ser resolvido". sem dúvida. A hermenêutica moderna. o sistema jurídico. se mostra incompatível a aplicação de todos concomitantemente. Como se faz isso na prática é o que ele explica: De um lado a atividade do intérprete deve excluir pontos de vista estranhos ao problema. Como ensina Wilson Steinmetz. mesmo após a delimitação e análise dos direitos envolvidos. das forças materiais atuantes e da posição do sujeito da interpretação constitui o que se denomina de pré- compreensão. realizada em um plano meramente hipotético.mero conflito aparente de princípios. não está voltada para a busca de respostas abstratas. formulado por Konrad Hesse. A identificação do cenário. se alterado algum elemento da hipótese fática. Não existe interpretação totalmente desvinculada da realidade. nada impedindo que. [22] O caso concreto detalhado na introdução. um deve ter prevalência sobre o outro naquela situação específica. Assim. sem a qual desaparece a colisão. mas. suscita o questionamento. e raramente se faz mister também alguma interpretação. as circunstâncias do intérprete e o imaginário de cada um. dificilmente levará a uma resposta acerca da aparência ou realidade de um conflito jurídico. por preconizarem soluções diametralmente opostas. dos atores. portanto. A necessidade de desenvolver um trabalho hermenêutico com base em um caso concreto é uma exigência unânime da doutrina atual. "Não há método de interpretação autônomo. referindo as idéias de Hesse. dá margens à aplicação do método concretizador. segundo o qual a dúvida é que instaura o processo interpretativo. por não ser capaz de abarcar em sua generalidade a solução eficiente e justa para as mais variadas situações fáticas. figura um bem constitucionalmente protegido: a vida humana. [23] Tal método apresenta alguns pressupostos para a solução das colisões de direitos fundamentais: a pré-compreensão do intérprete. portanto. de um momento histórico. O conflito aparente se dá quando o substrato da própria norma interpretada fornece empecilhos para a sua aplicação ao caso concreto. ou melhor. se conclua que qualquer um deles é perfeitamente aplicável na solução do caso concreto. O conflito real de princípios ocorre quando. de outro. e envolve os fatos a serem enquadrados. onde figuram em flagrante oposição os princípios da liberdade de religião e o princípio do direito à vida. forçando o jurista a excluí-la da problemática. não se interpreta. Onde não há dúvida.

dotada de poderes ilimitados. . [24] Quando se fala em pré-compreensão do intérprete onde se pretende chegar? Em outras palavras. ao menos em tese. Portanto. mas a compreensão que o intérprete desenvolverá com base nesses subsídios teóricos é muito variável e será tão ou mais lógica se alguns mitos forem desmistificados. Um médico já experiente também não detém a capacidade de solução jurídica de tal dilema. apesar de ser apto a dar uma opinião subjetiva sobre o conflito. deveriam deter os subsídios necessários a resolução da questão. está relacionada à capacidade de assimilar e manipular informações. ou seja. exteriorizando entendimentos divergentes sobre o mesmo dilema. duas teorias que muito influenciaram o mundo. como a idéia de que a razão humana seja capaz de alcançar todas as respostas. Por certo ela não será capaz de entender o que lhe é perguntado e muito menos de elaborar uma resposta coerente. mas prisioneira da ideologia. conceitos e noções relativas a um determinado problema. Mas. a pré-compreensão do intérprete é requisito essencial para se começar a tentar resolver uma questão jurídica controvertida. conclui-se que eles estão ao menos formalmente aptos a resolver um problema de colisão de direitos fundamentais ou qualquer outro problema jurídico que lhes seja proposto. Marx e Freud. de seus instintos. provenientes de órgãos judicantes da mais alta importância. Marx defendeu. Essa capacidade é o que Hesse convencionou chamar de pré-compreensão do intérprete. Um exemplo radical. A crença de que a razão é dotada de um poder absoluto foi duramente derrubada por dois grandes nomes da nossa história. em sua teoria do Materialismo Histórico. tomando-se por base a pré-compreensão de um magistrado ou de um jurista. é corriqueiro visualizarmos decisões diferentes acerca de um mesmo problema jurídico.normativo os elementos concretizantes oferecidos pela norma constitucional e a Constituição como um todo. mas é guiado por um poder invisível que controla o seu psiquismo chamado de inconsciente. longe de serem as únicas a condenarem a supremacia da razão sobre todas as coisas. espera- se que um magistrado e um jurista tenham a pré-compreensão do que se fala e detenham os subsídios necessários à solução do caso jurídico. Mesmo assim. a criticarem a existência de uma razão pura e absoluta. o que o intérprete precisa pré-compreender para desenvolver uma hermenêutica adequada? A pré-compreensão do intérprete corresponde à capacidade de organização mental de todos os requisitos indispensáveis à solução do problema que se lhe propõe. Ou seja. mas ilustrativo para entender o que seja a pré-compreensão do intérprete é a incapacidade mental e lógica de uma criança de três anos de idade para a resolução de uma colisão de direitos fundamentais. de seus desejos. criar e pensar. Todavia. se se procura ir mais longe. de lidar com todas as emoções e de compreender todos os acontecimentos que ocorrem à nossa volta. [25] Estas são. e Freud afirmou que o homem não é senhor absoluto sequer da própria vontade. conforme analisa Barroso. no entanto. tanto nacionais quanto estrangeiros. a idéia de que a razão não é fruto da liberdade de ser. sem dúvida.

esta neutralidade possível pretende fornecer ao intérprete os elementos essenciais para melhor compreender o problema que deve solucionar. tido acesso aos mesmos livros e diplomas legais. mas ao fato de haver imensas variações entre o pensamento crítico. político. "todos os objetos estão sujeitos à interpretação". "a objetividade possível do Direito reside no conjunto de possibilidades interpretativas que o relato da norma oferece". do seu inconsciente e do seu psiquismo. tenham. o mesmo nível de pré-compreensão exigido ao intérprete. dois indivíduos tenham crescido no mesmo ambiente familiar (sejam irmãos. regras e conceitos de validade geral. o operador do direito ainda deve estar à busca de uma neutralidade possível. alcançada mediante uma postura autocrítica e de análise. portanto. ou seja. no entender de Luís Roberto Barroso. o grupo jurídico do Hospital Escola a adotar uma posição no sentido de dar prevalência ao direito à vida da paciente em face de sua liberdade religiosa.detêm o mérito de alcançarem duas conclusões que até hoje não foram derrubadas por ninguém: a grande influência que a ideologia e o inconsciente exercem no ser humano. o que é possível e desejável é produzir um intérprete consciente de suas circunstâncias: que tenha percepção da sua postura ideológica (autocrítica) e. pela impossibilidade de haver um distanciamento absoluto do jurista com a questão a ser apreciada. social. na medida do possível. teoricamente. preconizada por Hesse. na medida do possível. Assim. inclusive jurídico. analisa. da existência de normas contrapostas. Daí o motivo das duras críticas dirigidas contra dois conceitos que integram o imaginário do conhecimento científico: a neutralidade e a objetividade. de suas neuroses e frustrações (autoconhecimento). exigindo a ponderação de interesses à vista do caso concreto. é possível compreender as razões que levaram. desenvolverão compreensões ou defenderão opiniões distintas acerca de um mesmo problema legal. independentemente do ponto de observação e da vontade do observador. as quais podem ser decorrentes. tenham recebido a mesma formação acadêmica. a fim de conceder-lhe maiores subsídios para solucionar o caso concreto com mais racionalidade. bem como é inviável a existência de princípios. Ou seja. conclui Barroso. Apenas pelo fato de serem todos indivíduos com pouca ou nenhuma vivência . por exemplo. [27] No tocante à objetividade. e a incapacidade que a razão tem de controlá-los. Mesmo que. o que se convencionou chamar de objetividade. pois não é. senão em razão de deterem ideologias diferentes. voltando um olhar crítico ao caso concreto. no máximo. ainda assim. podendo. em razão dos esconderijos da mente traduzidos no inconsciente. a priori. por exemplo). pautado nos valores da equidade e da justiça. Todos esses fatores precisam ser levados em consideração antes de se afirmar que o raciocínio lógico é capaz de resolver por si só qualquer problema. indubitavelmente. Eles não passam de mera ficção. muito provavelmente em algumas situações. num plano meramente hipotético. esta incapacidade não se deve ao fato de existir variações entre a lógica de uma pessoa e a de outra. [28] Portanto. cultural e psíquico entre os indivíduos que irão condicionar todo o seu pensamento racional. [26] No entanto. como é conceituada a neutralidade. influenciá-los através da autocrítica e do autoconhecimento. além da pré-compreensão do intérprete.

e não na pura e discricionária vontade do intérprete. direcionados para a solução do caso concreto. que foram criadas envoltas em uma cultura capitalista-ocidental. o que será estudado ao longo de todo o capítulo segundo. tanto a pré-compreensão do intérprete quanto a compreensão dos fatores ideológicos e inconscientes do intérprete. Procurou-se demonstrar que do simples exercício racional do intérprete. Já a busca de uma objetividade possível. pautada nos melhores métodos de interpretação oferecidos pela doutrina. ao ajuizarem a Ação Civil Pública com pedido de tutela antecipada. Essa posição inicial do grupo jurídico do Hospital Escola de Pelotas de dar prevalência ao direito à vida é a mesma adotada pelos procuradores da República Anastácio Nóbrega Tahim e Helio Telho Corrêa Filho. para saber que dificilmente se encontrará uma só defensora da supremacia dada a um direito individual de cunho religioso de uma minoria. . bem como recorrer aos princípios de interpretação especificamente constitucionais a fim de excluir os pontos de vista estranhos ao dilema. dificilmente advirá a solução mais acertada. criados em um ambiente familiar cujos pais ou responsáveis não eram seguidores de nenhum culto. está inserido dentro do que Hesse convencionou chamar de pré-compreensão do problema. todo esse pré-entendimento. mediante uma ponderação subjetiva de interesses. Enfim.religiosa. muito menos do culto em questão. Perceber isso já é um grande passo na direção de uma solução mais neutra e segura. com valores predominantemente existencialistas e materialistas. pautada na vontade predominante do sistema no qual estão inseridas as normas interpretadas e o contexto dos fatos analisados. Esta segunda etapa só se perfectibilizará se a primeira for cumprida de modo satisfatório e aprofundado. ao menos no Brasil. o bem maior daqueles que não acreditam na posteridade ou detém sérias dúvidas a esse respeito. Para chegar a pré-compreensão do problema em si é preciso percorrer alguns métodos clássicos de interpretação constitucional sugeridos pela doutrina e apontados como os mais relevantes e eficazes no tratamento hermenêutico das normas constitucionais. Carlos Humberto. acostada no anexo 1 (um) desse trabalho. Nem é preciso fazer uma análise muito profunda no psiquismo de um grupo de pessoas que se intitulam católicas não praticantes. O pedido foi deferido pelo Juiz da 3ª Vara Federal de Goiânia. visando obter autorização judicial para a realização forçada de transfusão de sangue em paciente testemunha de Jeová em virtude de risco de vida. é fundamental estarem bem sedimentados antes de se passar para uma segunda etapa: a pré- compreensão do problema e a compreensão geral do problema que se pretende ver solucionado. Testemunha de Jeová. o que demonstra que tanto a Magistratura quanto o Ministério Público já se manifestaram no mesmo sentido da primeira posição do grupo jurídico do Hospital Escola e que esse assunto está ainda longe de estar pacificado. Dr. se está em jogo o bem da vida.

mas isto significa que estes direitos não podem sofrer restrições. Tendo por base a opinião da doutrina que visualiza a importância de uma hermenêutica voltada para o caso concreto. O caput do art. já os métodos sistemático e teleológico se mostram de enorme valia para delimitar a órbita do conflito e afastar possíveis colisões aparentes. ou seja. tais métodos poderão não levar a uma solução jurídica final. que seria melhor denominado como método histórico-teleológico. . e o que se tem no caso concreto é um conflito de duas ou mais normas. nesse caso. até porque nenhum direito fundamental possui caráter absoluto. limitando a atuação do intérprete. em prol da legítima defesa. Deve ser tomado como o ponto de partida. analisar-se-á o método histórico juntamente com teleológico. mas. o método gramatical não apresenta maiores utilidades. Para resolver uma colisão de direitos fundamentais de forma segura e racional. sendo apontados por parte da doutrina como diferentes denominações do mesmo método. é preciso esclarecer que os métodos clássicos de interpretação propostos por Savigny dificilmente resolverão definitivamente um problema de colisão de direitos fundamentais de forma segura e dentro de uma racionalidade possível. o teleológico e o histórico. estes dois últimos estão intimamente relacionados. uma proteção absoluta. a exclusão da legítima defesa não poderia ser aceita em face de um homicídio (art. limitações diante de certas circunstâncias? A resposta é sem dúvida negativa. sem dúvida. 2. por exemplo. mas não levará o intérprete a resolver o conflito. o ordenamento jurídico permite que. a analisar isoladamente cada dispositivo. Dentre os métodos clássicos se destacam o gramatical. todos estão sujeitos a restrições legislativas. auxiliam e muito na delimitação do conteúdo do caso concreto. Em outras palavras. da mesma forma que. Isso só comprova que o bem da vida não possui um caráter absoluto. Assim. farão o interprete chegar bem mais próximo dela. pois configura uma hipótese em que a vida humana é violada sem que se considere o ato como ilícito. pode sofrer restrições. pelo contrário. 121 do CP). Definição e aplicação dos métodos sistemático e gramatical O método gramatical consiste em revelar o sentido literal do texto da norma jurídica. far-se-á uma análise desse método à luz do método sistemático. apenas. é impositivo que se faça uma análise gramatical do texto das normas-princípio em colisão. o sistemático. a fim de delimitar o conteúdo das palavras nela contida. ilimitado. para uma melhor compreensão didática do tema.2 OS MÉTODOS CLÁSSICOS DE INTERPRETAÇÃO E OS PRINCÍPIOS DE INTERPRETAÇÃO ESPECIFICAMENTE CONSTITUCIONAIS Antes de tudo. o que não significa que eles devam ser desprezados neste tipo de situação. Ao contrário. a vida humana seja sacrificada para a proteção da vida de outra pessoa que está agindo para se defender.1. e em toda pré-compreensão do intérprete e do problema. uma vez que se dispõe. 5º impõe literal ou gramaticalmente a "inviolabilidade" do direito à vida e do direito à liberdade. como o método gramatical não apresenta maior importância prática para solucionar uma colisão de direitos fundamentais. Se não fosse assim.

182. como é o exemplo do direito de propriedade. se fosse acrescentado ao conceito a proibição do próprio indivíduo dispor de sua própria vida. ou seja. isto é. provavelmente a resposta seria outra. 5º. também disposto na Constituição Federal. mesmo que gramaticalmente este sentido de "inviolabilidade" permita que os bens por este adjetivo protegidos possam ser despojados pelo próprio titular em algumas situações a que a lei não proíba. em seu Vocabulário Jurídico. [29] Indisponibilidade é. nesse caso. A propriedade é outro bem arrolado no caput do art. está se despojando deste direito. como a vida humana.Disso se conclui. que. já que a violação do bem não adviria de um terceiro. pois são conceitos distintos e implicam conseqüências igualmente distintas. ceder. O fato é que não se pode confundir inviolabilidade com indisponibilidade. que sugere a proibição de outros indivíduos molestarem ou atingirem o direito alheio. vender. 5º da CF/88 como inviolável. § 2º. pois. molestadas ou violadas". como é o caso do programa de televisão. exemplo no qual um simples contrato entre as partes permite que bens tão importantes como a vida privada e a intimidade sofram tamanho despojamento por parte de seu titular. em virtude do que não podem ser atingidas. ainda é válida a tentativa de conceituação literal da palavra "inviolabilidade". Apesar disso. não está automolestando. [30] Dá idéia de uma proibição de despojamento de um bem. dar. o sentido gramatical de "inviolabilidade" permite o despojamento do bem pelo próprio titular quando a lei não proíba expressamente essa conduta. XXIII. Enfim. Sendo assim. 170. todavia. no entanto. e. não existiriam impedimentos para o próprio sujeito deliberar sobre o tratamento que surtirá risco maior de sua própria vida. o que aparenta ser gramaticalmente "inviolável". o seu alcance e profundidade de sentido a fim de responder ao seguinte dilema: a inviolabilidade do direito à vida permite ou proíbe que o indivíduo possa deliberar sobre um tratamento que influirá sobre as suas possibilidades de sobreviver? O próprio indivíduo pode dispor do bem da sua própria vida ou não? Por certo que a resposta a estas perguntas está estritamente vinculada ao sentido que se dê à palavra "inviolabilidade" no mundo jurídico. conceituação fornecida por De Plácido e Silva. via uma interpretação sistemática. no sentido de que a pessoa não pode abrir mão deste bem. pode ser violável. Ou seja. no sentido de que se proíba que um terceiro viole o bem da vida de outrem. A inviolabilidade consiste na prerrogativa ou privilégio outorgado a certas coisas ou pessoas. ou que o bem "inviolável" da liberdade seja despojado pelo próprio titular que se submete a participar de programas como Big Brother. poder sofrer grandes restrições em razão do princípio da função social da propriedade. quando alguém abre mão de um direito seu. Mas é por meio da interpretação sistemática que se chegará a essa conclusão. se for conceituada como a impossibilidade de qualquer indivíduo. ao visualizar-se que a inviolabilidade do bem possa ser afastada na hipótese de legítima defesa. indicativo da coisa de que não se pode dispor. ao contrário do sentido depreendido da palavra inviolabilidade. III. e 186. o que efetivamente corrobora esse entendimento de que os direitos . nos arts. e possam sofrer restrições estipuladas pela própria Lei Maior. grupo ou instituição retirar o bem da vida de uma pessoa. auto-atingindo ou autoviolando esse direito.

previsto no Capítulo I do Código Penal. mas quem vai decidir se irá se submeter a ele é o paciente. se um paciente se recusa a realizar o tratamento médico indicado. opta-se pela morte antes que a vida tenha realmente começado. como a das mais importantes na solução de um conflito de normas. A semelhança entre as duas práticas está no fato de que ocorre uma opção pela morte. que versa sobre os crimes contra a vida. uma eutanásia negativa. ou pior. e a eutanásia ativa ser legalizada na Holanda. dependendo do caso concreto. com o caso concreto da paciente. pois. são atitudes que optam pela morte. Neste ponto da pesquisa se buscará fazer uma correlação das demais situações previstas no ordenamento de proteção do bem da vida. em outras palavras. de modo a demonstrar a vontade do sistema em cada caso. o médico sugere a realização de uma cirurgia para retirar a parte afetada pela doença. no segundo. Este é o tratamento indicado. mesmo sendo o único tratamento viável e capaz de salvar a sua vida. O direito brasileiro considera a prática de aborto crime. e será punida como crime de homicídio (art. doença que se sabe não existir cura. Nas palavras de Dworkin. que é condenado pelo ordenamento jurídico brasileiro. Este ato de escolha pela morte. mas recomenda como tratamento pós-operatório a radioterapia e a quimioterapia como forma de evitar que a doença volte a se desenvolver. um feto. 121 do CP) ou como o crime de induzimento. O aborto só não será considerado crime em duas situações: se for o único meio de salvar a vida da gestante e em caso de gravidez resultante de estupro (art. Deixemos de lado os motivos religiosos por causarem ainda mais polêmica. depois que tenha terminado. ou se existe uma só vontade geral. A eutanásia significa matar deliberadamente uma pessoa por razões de benevolência. não há nenhuma lei que o obrigue a realizar o tratamento sugerido. também é proibida pelo sistema brasileiro. instigação ou auxílio ao suicídio (art. procurar-se-á anotar semelhanças e diferenças entre os exemplos mencionados. 122 do CP). com a morte do feto. 128. como a eutanásia e o aborto. não natural. Configura o método segundo o qual o intérprete busca dar uma visão estrutural ao sistema. juntamente com a teleológica. é o mesmo ato de aceitação ou de recusa de um tratamento médico por parte de um paciente? Não parece que seja. Em outras palavras. não se pode dizer que ele faz uma escolha pela morte ou. A interpretação sistemática é tida. e consiste numa ação voltada à interrupção do processo da gravidez. no primeiro caso. nem a doutrina mais arraigada ao direito . I e II do CP). e busquemos o exemplo de um paciente diagnosticado com câncer em um de seus órgãos. um ato positivo ou negativo que resulte na morte de uma pessoa ou futura pessoa. querem que o fim inegável de todas as criaturas ocorra por uma vontade diretamente humana. interpretando a norma sob a perspectiva de todo o resto do ordenamento. [31] Portanto.fundamentais não possuem caráter absoluto é obtido através da interpretação sistemática da Constituição Federal. se alastrar por outros órgãos do corpo humano. apesar do aborto ser legalizado em vários outros países.

e que. ou que sempre façam as melhores escolhas. pode interferir no modo como o outro deve agir. não configura uma vontade absoluta. seriam meras "invenções". de acordo com uma concepção de autonomia defendida por Dworkin..à vida entende que se deva forçar uma atitude do doente. portanto. desempenhar a neutralidade possível a que já nos referimos. Reconhece que as pessoas freqüentemente fazem escolhas que refletem fraqueza. é ela que está sofrendo com as ponderações de seu foro íntimo e de seus sentimentos contraditórios. fazem parte do seu livre-arbítrio.. é ela que está com sua vida em risco. segundo os seus próprios critérios. sem o tratamento. ou por nenhum deles. Admitir a livre fundamentação de cada um é.não pressupõe que as pessoas competentes tenham valores coerentes. As motivações e as convicções de cada pessoa dizem respeito apenas a ela. porque é da esfera exclusiva da autonomia da pessoa. por todos estes motivos juntos. ou que sempre levem vidas estruturadas e reflexivas. por pura vaidade. no entanto. capricho ou simples irracionalidade. por depressão. O jurisfilósofo Ronald Dworkin admite: Apesar de acreditarmos freqüentemente que alguém cometeu um erro ao avaliar quais são seus interesses. portanto. na maioria dos casos. a melhor pessoa para fazer isso é a própria doente. este sentimento que beira a ingenuidade não surpreende vindo de um ser que acredita ter sido criado à imagem e semelhança de seu criador. dependendo do órgão afetado. a experiência nos ensina que. e que nesses casos. já que nenhum tratamento médico promete certeza de cura. e. portanto. Dwokin sugere que é melhor reconhecer o direito geral à autonomia e respeitá-lo sempre. [34] Assim. essa vontade geral contém exceções. centrada na integridade. [33] O homem costuma pensar que o outro deve pensar e sentir igual a ele. sua própria vivência e com um olhar externo ao problema (visão de uma pessoa sadia). Nesse ponto. segundo a qual: . nós é que erramos ao pensar assim. O sistema não permite que o indivíduo possa matar um semelhante. se a morte é uma das poucas certezas da vida. indecisão.. Todos os demais seres. não está na alçada dos outros julgar a validade ou não desta motivação. a morte do paciente pode ser rápida. não cabe aos outros enumerar as motivações alheias em aceitáveis e inaceitáveis. ninguém melhor que o próprio indivíduo para saber se deseja ou não tentar adiá-la. sendo que o máximo que a medicina alcançou foi conseguir prorrogá-la. a razão pode sim decorrer de convicção religiosa. em vez de nos reservarmos o direito de interferir na vida dos outros sempre que acreditarmos que tenham cometido um erro. admitindo-se que nos casos de aborto e eutanásia o sistema pretendesse censurar uma escolha pela morte não natural. para o operador do direito. mas não pune aquele que mata em legítima defesa. do medo dos efeitos colaterais.. atitude de negação da doença. dentro desta visão egoísta. [32] Os motivos que levaram cada um a realizar ou não um tratamento médico dizem respeito à autonomia da pessoa. Não se pode censurar esta vontade porque. o sujeito não pode desempenhar sua autonomia. Os motivos que levam cada um a aceitar ou rejeitar um tratamento não cabem a um terceiro julgar. da mesma forma que não permite .

é mais cedo ou mais tarde inevitável aos seres vivos em geral. diferentemente deles. apesar de não prometer a cura. II-a cidadania. igualmente de suma importância para a solução de colisões de princípios fundamentais.a soberania. [35] 2. que é o art. 1º e seus incisos. é preciso lembrar que risco de vida existe em qualquer lugar e momento. busca desvendar a finalidade da norma dentro do ordenamento jurídico. constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I. não é um ato de escolha pela morte. este é apenas um procedimento indicado para restaurar a saúde do paciente. pois. III-a dignidade da pessoa humana. com toda a certeza. mesmo esses casos extremos sofrem restrições. in verbis: "Art. desde que tenha havido uma informação prévia de tal desejo.2. não se pode estender por via de interpretação sistemática. A recusa do paciente em efetuar transfusão sanguínea não pode ser comparada com os casos citados de aborto e eutanásia porque. Sem dúvida que os princípios em colisão pretendem proteger a vida humana e a liberdade de escolha. porque reconhecemos o direito que ele tem de estruturar sua vida de conformidade com seus próprios valores. do caso do indivíduo que se recusa a realizar um tratamento médico. as proibições jurídicas das primeiras para a última. se não há uma similitude entre as hipóteses fáticas do aborto e da eutanásia com a recusa da paciente em realizar uma transfusão sanguínea. porque essa não é uma conduta criminalizada. não se permite por via de interpretação extensiva que se restrinja a autonomia da pessoa nesse caso da testemunha de Jeová: Permitimos que um indivíduo prefira a morte a uma amputação radical ou a uma transfusão de sangue. sem impor qualquer hierarquia entre ambos. então. formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal. apresentam exceções legais. o que se pode falar. porém. mesmo em face de iminente risco de vida? Antes. mas não aplica nenhuma sanção àquele que tenta ou chega a praticar o suicídio. por configurarem direitos e garantias fundamentais do ser humano. 1º A República Federativa do Brasil. Definição e aplicação dos métodos teleológico e histórico Já a interpretação teleológica. Resta ainda averiguar um outro princípio da Constituição Federal de 1988 que preconiza os fundamentos do Estado Democrático de Direito em que vivemos. o que colocou a vida humana em risco foi uma doença ou a realização de um procedimento cirúrgico prévio que exige a realização da transfusão.que a pessoa escolha morrer de morte não natural. . Portanto. já que a morte. Se. A recusa em realizar a transfusão sanguínea não é a causa direta da morte da pessoa.

da mesma forma que não se pode falar em dignidade se o indivíduo vive em condições de miséria absoluta e não possui nem o alimento necessário à sua sobrevivência diária. Interessa para a solução do caso concreto o fundamento descrito no inciso III do art. Ainda. suas aspirações são incontáveis e variadas.). muito já se ponderou a respeito e uma doutrina moderna está se formando no sentido de relacioná-la tanto com a liberdade e valores do espírito como com as condições materiais de subsistência. seus temores. . da discriminação. considerando que o desprezo e o desrespeito pelos direitos do homem resultaram em atos bárbaros que ultrajaram a consciência da humanidade e que o advento de um mundo em que os homens gozem da liberdade de palavra. é ilimitada. de crença e da liberdade de viverem a salvo do temor e a necessidade foi proclamado como a mais alta aspiração do homem comum (. de sua moral. Se as diferenças físicas já são inúmeras. aprovada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 1948: Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade. enfim. pensar e criar. impossível de ser resumida. da incapacidade de aceitar o outro. é dotado de uma capacidade irredutível de pensar. [38] Não há dignidade quando os valores morais e religiosos mais arraigados do espírito da pessoa lhe são desrespeitados. em um sentido negativo. fazendo o espírito retroagir até a condição de "homem- bicho". a dignidade da pessoa humana representa a superação da intolerância. [36] Não há dignidade se a pessoa não tiver a liberdade de desenvolver em seu espírito os valores que julgar importantes. como se queira chamar. significa a valoração da liberdade de escolha em função das múltiplas diferenças na natureza humana. O espírito humano ou a natureza humana. [37] A dignidade da pessoa humana. Ainda não há um consenso doutrinário a respeito do conceito jurídico a ser atribuído à este princípio. passados quinze anos da promulgação da Constituição em vigor. V-o pluralismo político". e o respeito a elas significa o respeito à sua dignidade. é válido citar o preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos do Homem. Suas convicções... A pergunta que se faz é a seguinte: adianta viver sem dignidade ou com a dignidade profundamente ultrajada? Se a própria pessoa prefere a morte é porque o desrespeito às suas convicções espirituais configura uma morte pior: a morte de seu espírito. da exclusão social. da violência. Nas palavras de Barroso. de crer. pois a falta das necessidades básicas da pessoa lhe retira a condição de humana. na plenitude de sua liberdade de ser. da justiça e da paz no mundo. 1º da CF: a dignidade da pessoa humana.IV-os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. de ser. para corroborar este entendimento. desprezados. o diferente. a natureza humana é ainda mais complexa. concluindo. mas.

a análise resumir-se-á às normas equivalentes nas três últimas Constituições Federais do Brasil. que a Constituição assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos à vida.O Direito quer proteger a vida humana à custa da dignidade da pessoa? Quer proteger a vida de um indivíduo mesmo que isto represente ferir profundamente a sua dignidade? A resposta certamente é negativa para o Direito Brasileiro. no caso concreto. § 5º da Constituição de1969. nos termos de seus incisos. a partir de seus artigos 141. assegurando o livre exercício dos cultos religiosos. 153. para se fazer uma correlação com as normas equivalentes na atual Constituição de 1988. § 7º da Constituição de 1946. quais sejam. do que se infere do art 1º. quanto o art. Essa é uma grande prova da importância que os direitos fundamentais adquiriram ao longo do século passado e no Brasil. no final do século. que os proclama a partir de seu art. caso contrário este artigo teria proclamado como fundamento do Estado Democrático de Direito a vida humana. o texto das normas de proteção aos direitos e garantias fundamentais está contido no final das Constituições. em especial. para saber se. logo no início do diploma legal. 5º. O caput dos artigos acima referidos não diferem na essência do atual art. começa a valorização dos direitos fundamentais e. não se pôde vislumbrar mudança de conteúdo. à liberdade. respectivamente. A única mudança Constitucional aplicável ao caso concreto desse estudo. mas que é uma alteração bastante significativa. portanto. A fim de visualizar a importância do que foi acima subsumido da interpretação teleológica. [39] Fugiria do tema fazer uma análise muito profunda de estudo dos precedentes legislativos dos artigos emblemáticos desse trabalho. todos. tanto o art. Tal método consiste na busca do sentido da lei através dos precedentes legislativos. e não a dignidade da pessoa humana. como fez. 1967 e a de 1969. e afirmam. as Constituições de 1946. 141. proclamam a inviolabilidade da liberdade de crença e de consciência. Nesse trabalho pôde-se perceber que tanto na Constituição de 1946. muito diferente do que ocorre na atual Constituição Federal. 5º da CF/88. conseqüentemente. a valorização da teoria dos princípios jurídicos a fim de efetivar a defesa e proteção desses direitos. Concomitantemente a isso. 150. quando encerrado o período da ditadura militar e instaurada uma ordem democrática e um Estado de Direito. dos trabalhos preparatórios e da occasio legis. Em uma interpretação teleológica e também sistemática da Constituição Federal se percebe que um dos fins do Estado é a garantia da dignidade de todos os seus cidadãos. de 1967 quanto na de 1969. à segurança e à propriedade. ou. 5º da CF/88. a vida humana permite o sacrifício da dignidade e da liberdade é preciso ir ainda mais fundo na pesquisa através da aplicação do princípio da proporcionalidade. chamado de histórico. Mas. § 5º da Constituição de 1967. Também no que se refere ao atual inciso VI do art. também denominado de método histórico-teleológico. III da CF. foi a proclamação do princípio da dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito em que . portanto. 150 e 153. utilizar-se-á um outro método de interpretação que é inclusive considerado por muitos apenas como outro aspecto do método teleológico. quanto o art.

[44]Assim. no mundo dos fatos. é fundamental a aplicação do método sistemático e teleológico de interpretação. ou seja. da concordância prática. carente de conteúdo e deve ser levada em consideração por toda a sociedade e pelo governo escolhido por ela. Por fim. [40] E o modo como se busca essa correlação lógica de normas é através dos princípios jurídicos. o princípio da unidade é uma especificação da interpretação sistemática. por meio dos princípios fundamentais. temos o princípio da efetividade. e que sua interpretação deve se dar em conexão de sentido com as demais normas de modo a formar um sistema jurídico coordenado e harmônico. A aplicação dos princípios de interpretação especificamente constitucionais Ainda resta referir brevemente alguns princípios de interpretação especificamente constitucionais importantes para a solução de colisões de direitos fundamentais. sugere a aplicação do princípio da proporcionalidade para a solução deste tipo de antinomia. tão íntima quanto possível. far-se-á uma análise sucinta do seu significado. disposição que não se encontra em nenhuma das outras Constituições analisadas. o qual será abordado no próximo capítulo. em outras palavras. dos preceitos legais e simboliza a aproximação. tais como os princípios da unidade da Constituição. como os direitos fundamentais são os maiores responsáveis por uma integração política e social. III da CF/88. O princípio da concordância prática exige a ponderação de bens ou valores para que se possa chegar a uma harmonização dos direitos em colisão. 1º. a supremacia das normas constitucionais e. essa "novidade" constitucional influi e muito na maneira como se deve fundamentar as decisões emanadas pelo Poder Legislativo e pelos outros poderes desse Estado de Direito. O princípio do efeito integrador é um princípio de valoração dos pontos de vista formulados na interpretação. de maneira alguma. sejam diretas ou indiretamente prescritas na Constituição Federal. Esse artigo está a indicar a ótica sob a qual todos os membros desse Estado devam se comportar e decidir. que favoreçam a integração política e social e o reforço da unidade política. devem receber prevalência em face das outras normas jurídicas. art. [43] E. do efeito integrador e da efetividade. que representa a materialização. uma disposição vazia. 2. gerais e setoriais inscritos ou decorrentes da Lei Maior. os direitos . e impõe ao intérprete o dever de harmonizar as tensões e contradições entre normas. Não é. possuem supremacia sobre as demais normas do ordenamento jurídico. se a colisão se der num plano constitucional.vivemos. Sem dúvida. como se procurou fazer nos subtítulos anteriores. primeiro. há que se levar em conta. [42] De modo a dar prevalência àqueles que promovam e mantenham a unidade da Constituição. [41] Em face de um conflito de normas. entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social. Esse princípio prescreve que as normas de índole constitucional. Em outras palavras.3. Como o princípio da unidade da Constituição já foi anteriormente mencionado.

o princípio da proporcionalidade ainda estava intrinsecamente vinculado ao Direito Administrativo. Esse princípio chega a ser incorporado inclusive pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos.fundamentais. reconhecidos como normas jurídicas. devem ser realizados efetivamente. a situação de fato. o princípio da proporcionalidade. fenômeno que a doutrina passa a chamar de constitucionalização do princípio da proporcionalidade. [45] A interpretação dos direitos fundamentais deverá favorecer ao máximo a concretização de seu suporte fático e quando houver alguma restrição ou limitação ao seu conteúdo. [47]Sem dúvida. [53] . carecendo de fundamentação clara e precisa. Requer um juízo de peso. em razão de que a jurisprudência e a doutrina alemãs justificarão o princípio da proporcionalidade com base na Lei Fundamental. [46] Mais adiante ele completa: essa ponderação se realiza mediante a máxima da proporcionalidade e suas três submáximas ou máximas parciais. na concepção de Gentz. [52] ou seja. Trata-se da ponderação de bens. que a interpretação seja feita de modo restritivo. A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE: Antes de tratar da aplicação do princípio da proporcionalidade é preciso reafirmar a idéia resumida nas palavras de Steinmetz: Uma colisão de princípios não se resolve com uma cláusula de exceção nem com um juízo de (in)validez. é instituir a relação entre fim e meio. qual seja. decidir-se-á pela precedência de um princípio em relação ao outro. apenas no pós-guerra que o princípio passa a se desenvolver amplamente. E. meio e situação. com a qual. Baibrant acrescenta um terceiro elemento. também chamado de princípio da razoabilidade. [48] À essa relação meio-fim. [49] Em uma breve retrospectiva histórica. é a técnica mais freqüente na solução de colisão de princípios constitucionais. não podem ser reduzidos a meras declarações políticas ou exortações morais. como forma de controlar e limitar o poder de polícia. estabelecendo assim a relação triangular fim. confrontado o fim e o fundamento de uma intervenção com os efeitos desta para que se torne possível um controle do excesso. o princípio da proporcionalidade passa a ser o responsável pelo problema da limitação do poder legítimo por fornecer os critérios das limitações à liberdade individual. [50] A partir daí. [51] O que é importante ressaltar é que a vinculação do Princípio da Proporcionalidade ao Direito Constitucional ocorre por via dos direitos fundamentais. O objetivo deste princípio. pode-se visualizar que o princípio da proporcionalidade surge como técnica exclusivamente ligada à Administração Pública. o princípio só se desenvolve e passa a ser incorporado em outros sistemas constitucionais. tendo presente as circunstâncias relevantes do caso e o jogo de argumentos a favor e contra. até a metade do século XX. 3. Segundo Steinmetz. E é considerado hoje um princípio universal no âmbito de vigência das constituições dos Estados Democráticos de Direito.

Trata-se de investigar se a medida é apta. que cause uma intervenção menor na esfera de direito fundamental do indivíduo. A doutrina e a jurisprudência alemãs foram as responsáveis pela tripartição metodológica do princípio da proporcionalidade em três subprincípos: o princípio da adequação. útil. idônea. [57] . é o princípio da proporcionalidade que serve como mecanismo operacionalizador da proteção aos direitos fundamentais dentro de um Estado Democrático de Direito. porque irá definir qual o direito deverá receber prevalência diante de um caso concreto e quais sofrerão restrições. mas poucos chegam a afirmar que ele é capaz de abalar o princípio da separação dos poderes. esse princípio vem para conciliar o direito formal com o direito material em ordem a prover exigências de transformações sociais extremamente velozes. [55] Do ponto de vista negativo. ou seja. o TCF diz que será adequado quando o meio escolhido possibilitar alcançar o fim perseguido. Os subprincípios ou elementos parciais do princípio da proporcionalidade O primeiro subprincípio. [56] Dessa conceituação do TCF alemão se infere que pode haver. Sendo assim. o da adequação. Por essa razão é que também é chamado pela doutrina como princípio da escolha do meio mais suave. mas o princípio da adequação não irá escolher qual é o meio mais eficaz. apropriada para atingir o fim perseguido. 3. pretende fazer uma relação de adequação entre o meio empregado e o fim almejado com a realização de certo ato. O segundo subprincípio é o da necessidade. porque não possui esta capacidade metodológica. se for totalmente inadequado para atingir o fim perseguido. também denominado de princípio da idoneidade ou princípio da conformidade. pergunta-se se a medida restritiva é realmente necessária e indispensável ou se pode ser aplicada outra menos gravosa. mais de um meio para alcançar-se determinado fim. Em outras palavras. Do ponto de vista positivo. mas não qual meio dentre os vários disponíveis é o mais adequado. da indispensabilidade ou da intervenção mínima. o princípio da necessidade ou da exigibilidade e o princípio da proporcionalidade em sentido estrito ou da ponderação de bens. inquiri-se se o meio escolhido é realmente necessário à consecução do fim almejado ou se há outro meio que possa ser utilizado sem tanta restrição ao direito constitucional perseguido. o TCF alemão entendeu que uma medida é não-idônea se o for completamente.1. ou seja. Importa em escolher o meio que é menos gravoso ao exercício do direito fundamental. também conhecido como princípio da exigibilidade. e doutra parte juridicamente incontroláveis caso faltasse a presteza do novo axioma constitucional.Em outras palavras. igualmente capaz de alcançar o fim pretendido. Propõe-se apenas a determinar se um meio é ou não idôneo para a consecução de certo fim. e geralmente há. mais idôneo. [54] A controvérsia causada na doutrina se refere ao fato de que o princípio da proporcionalidade dá ao juiz uma ascendência muito maior que o legislador. de modo a concretizar efetivamente a atuação do escolhido.

formulando a seguinte máxima: cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio. o princípio da proporcionalidade seria um princípio geral assim como o é o princípio do Estado de Direito. qual deve prevalecer? Segundo a doutrina alemã a eficácia do meio menos prejudicial deverá ser. O TCF alemão. Os fundamentos do princípio da proporcionalidade Muitos são os fundamentos da normatividade do princípio da proporcionalidade. no entanto. essa é a posição de Ulrich Zimmerli. o princípio da proporcionalidade possui estatuto de princípio geral de direito. Ocorrerá a inconstitucionalidade quando a medida for "excessiva". A segunda é a presença do elemento da dúvida. logicamente. a realização de um juízo empírico. O princípio exige que na relação meio-fim haja uma reciprocidade razoável. el principio de proporcionalidad tiene rango constitucional. ou seja. Steinmetz aponta quatro notas essenciais. e é um princípio deduzível ou infere-se. a possibilidade de haver ao menos uma outra medida menos gravosa. [58] Ocorre que por vezes há um empate no juízo de prejudicialidade. Grisel. além do próprio Alexy. porque os princípios são mandados de otimização que realizar-se-ão mediante um juízo de possibilidade jurídica e fática. da própria natureza dos princípios. verifica-se qual é a medida mais eficaz. qual seja. "injustificável". A terceira já parte para a comparação entre todas as medidas de restrição utilizando o critério da menor prejudicialidade. É claro que isso só poderá ocorrer em face de um caso concreto. Se deriva del principio del Estado de Derecho. [61] 3. é o quarto elemento apontado por este autor. igual a do meio mais prejudicial. en razón de la esencia misma de los derechos fundamentales que. menos eficaz. Segundo Robert Alexy. racional. mas. se há um meio menos prejudicial que outro. operacionalizado por meio da aplicação da proporcionalidade. como expresión de la pretensión de libertad . razoabilidade entre a medida a ser aplicada e o fim perseguido. não será exigível a substituição deste por aquele. [59] No tocante à colisão de direitos fundamentais Alexy extrai do princípio da proporcionalidade em sentido estrito a sua lei da ponderação. ainda assim.2. Ou seja. a doutrina alemã dá maior relevância à prejucialidade do meio do que sua eficácia.Dentro deste princípio da necessidade. tanto mayor tiene que ser la importância de la satisfacción del outro. porém. considera o princípio da proporcionalidade derivado do princípio do Estado de Direito: en la Republica Federal de Alemania. em outras palavras. deve-se levar em conta o conjunto dos interesses em jogo. não couber na moldura da proporcionalidade. que pretende fazer um juízo de proporcionalidade. nesse caso. isso deverá ser analisado diante do caso concreto. caso contrário. A tendência de considerar-se o princípio da proporcionalidade como um princípio geral de direito está com força cada vez maior na doutrina. depara-se-nos o terceiro subprincípio chamado de proporcionalidade em sentido estrito. e este aspecto. [60] Para este critério. [62][62] Para esses autores. no mínimo. A primeira é a da intervenção mínima no exercício do direito fundamental pelo seu titular. Hans-Uwe Erichsen e A. Agora. o caráter de princípio implica o de proporcionalidade e vice-versa. Por fim.

em primeiro lugar. disposta no art. em verificar se há efetivamente uma colisão de normas-princípio. Outros ainda fundamentam normativamente o princípio da proporcionalidade no princípio da dignidade da pessoa humana. E como os americanos desenvolveram sua teoria de forma a fundamentar a racionalidade no due process of law. num sentido de proteger o núcleo central dos direitos fundamentais. portanto. no pueden ser limitados por el Poder Público más allá de lo que sea imprescindible para la protección de los intereses públicos. de origem norte-americana. A operacionalização do princípio da proporcionalidade e sua aplicação direta ao caso concreto desse estudo A operacionalização do princípio da proporcionalidade. os conceitos apresentados ainda são vagos e imprecisos. Mas. Depois de realizados estes tests prévios procede-se. 5º. inclusive. admitem uma pluralidade de fundamentos. [64] Em segundo lugar. dando prevalência a um deles. A crítica recorrente é a de que não há equivalência entre os dois princípios. ou seja. . LIV da CF/88. muitos autores. estatuídas na Constituição Federal de forma direta ou indireta (não-escritas). O Supremo Tribunal Federal também adere a esse posicionamento. principalmente quando há uma colisão de direitos fundamentais em que as normas em conflito apresentam uma alta carga do princípio da dignidade. sucessivamente. Resta.3. fundamentando o princípio da proporcionalidade no princípio do devido processo legal em sentido material ou substantivo. dentre os defensores destacam-se Mendes e Barroso. observando-se a inter-relação entre os princípios. aos exames de adequação. Apenas inicia-se o controle de proporcionalidade se o fim que se almeja tem legitimidade constitucional. O problema reside no fato de que é muito difícil definir o que seja dignidade da pessoa humana.general de los ciudadanos frente al Estado. onde se procurou identificar o conflito e delimitar as circunstâncias e os aspectos relevantes para a sua solução. sem excluir a pertinência dos demais. verificar a aplicação do princípio da proporcionalidade ao caso concreto. pode acarretar diferenças na suas fundamentações. a forma como ele deve ser empregado na solução de um conflito de direitos fundamentais consiste. não há um consenso doutrinário acerca da fundamentação normativa do princípio da proporcionalidade. Enfim. ainda. [63] Mas a doutrina constitucional brasileira de um modo geral tende a fundamentar o princípio da proporcionalidade na cláusula do due process of law. é fundamental descrever todas as situações e circunstâncias relevantes do caso em conflito. [65] A verificação desses tests prévios foi o que se procurou fazer ao longo dos capítulos um e dois dessa monografia. necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. o que. Esses últimos entendem que não há diferenças entre o princípio da proporcionalidade e o da racionalidade. tanto o primeiro quanto o segundo passo são temas que devem ser abordados antes da aplicação do princípio da proporcionalidade. esses autores também fazem o mesmo com a proporcionalidade. 3.

da sua racionalidade. primeiro deve-se proceder ao exame da adequação da decisão para. ou seja. qual seja. se verifica apenas o terceiro subprincípio. uma percepção do que é importante para ela e que possa inclusive. o direito à liberdade religiosa. só depois de verificada esta adequação. pode-se formular a seguinte pergunta: a liberdade religiosa é tão importante a ponto de permitir o sacrifício da própria vida humana? Se a resposta for positiva. enfim. [66]Ou seja. O princípio da dignidade. basta que se proceda à escolha de qual direito receberá prevalência. O motivo dessa ponderação está no fato de que por detrás do princípio de liberdade existe um outro princípio constitucional tão importante que foi capaz de desequilibrar a balança em favor do primeiro. maior deve ser a importância do outro que for protegido. o meio apto. é um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito e possui o objetivo precípuo de defender a integridade de uma pessoa. como já comentado. já especificada. não há maiores indagações acerca da aplicação dos subprincípios da adequação e da necessidade nesse caso específico. em que não existe um meio alternativo que consiga salvaguardar os elementos essenciais dos dois direitos envolvidos. E. se constatada tal exigibilidade ou necessidade. esse princípio permite que a pessoa possa conduzir sua vida de acordo com uma percepção individual de seu próprio caráter. nesse caso. porquê a liberdade religiosa recebe maior relevância do que a vida? Depois de realizada toda essa análise prévia de crítica e interpretação constitucional. ou seja. Em outras palavras. que irá determinar qual bem tem mais peso e valor para o sistema jurídico brasileiro nesse caso específico. inquirir-se da necessidade ou não da decisão e. o princípio da dignidade da pessoa humana. efetuar o exame da proporcionalidade em sentido estrito. de modo a permitir o desenvolvimento livre da autonomia do indivíduo e da formação de sua personalidade. Há entre os três princípios uma progressão de tipo lógico. será preciso fundamentar racionalmente o resultado da ponderação de bens. percebe-se que há apenas dois meio de resolver o dilema: obrigar o paciente a efetuar a indesejada transfusão ou respeitar sua vontade. por fim. [67] Partindo da análise do caso concreto de colisão do direito à liberdade religiosa em face do direito à vida. Assim. de suas próprias convicções e princípios. O primeiro meio privilegiará o direito à vida e o segundo. na hipótese de colisão de direito fundamental. já que só existem os dois meios citados para a resolução do conflito e ambos são igualmente gravosos ao direito que for preterido.No que tange ao princípio da proporcionalidade. Útil. a resposta que se chega é positiva. Utilizando a lei da ponderação de Alexy. o princípio da proporcionalidade em sentido estrito. morrer por essa percepção com dignidade. as etapas seguem uma ordem lógica e uma seqüência subordinada à satisfação dos requisitos do subprincípio anterior. o ponto de vista adotado é de que a liberdade religiosa deve receber prevalência em face do direito à vida. portanto. Esse é um caso. idôneo para a consecução do fim pressupõe a escolha de qual fim o Estado quer privilegiar. O que se pode afirmar é que os dois meios mencionados acima são aptos à concretização dos dois direitos em conflito. segundo a qual quanto maior for o sacrifício de um direito. já que a vida desprovida de valores e objetivos perderia por completo o seu sentido: .

porque o sacrifício desse ato de imposição acaba sendo muito maior: a morte moral do indivíduo. a alimentar diariamente as milhares de crianças que acabam morrendo de desnutrição por falta de alimento. Um Estado que pratica o referido juízo de peso também deveria ser compelido. porque essa proteção representa a proteção da dignidade humana. porque reconhecemos o direito que ele tem de estruturar sua vida de conformidade com seus próprios valores. todas as milhares de causas indiretas das incontáveis mortes diárias no Brasil de uma maioria excluída e miserável. porque entende que a vida humana tem mais valor. mas terá . Permitimos que um indivíduo prefira a morte a uma amputação radical ou a uma transfusão de sangue. exigir a proteção de uma vida à custa da dignidade dessa pessoa. seus objetivos de vida. de modo a que o direito individual de autonomia torne possível a autocriação. é preciso que o Direito proteja a capacidade da pessoa decidir em que medida e de que maneira procurará concretizar suas convicções. de impedir as decisões baseadas na vontade de apenas um ou de poucos indivíduos. pelo medo do vazio. para alguns. Mas o Direito é um dos instrumentos sociais mais capazes de frear os impulsos humanos. das convicções e interesses de cada um. pela angústia de não saber do depois. do nada. sem seus princípios norteadores. pessoas que morrem pela falta de medicamentos e de vagas nos hospitais. em vez de se deixar conduzir ao longo desta. aquilo que fez de si próprio. A vida humana deveria ser uma razão para promover a dignidade. na medida em que um esquema de direitos possa tornar isso possível. de doenças decorrentes da falta de saneamento básico. poderá até sobreviver à doença ou à operação. sem suas convicções íntimas e sua moral. para quem o Direito: Permite que cada um conduza a sua própria vida.1º. por sua vez. se o Estado decidir que um indivíduo tenha sua dignidade destruída ou ao menos profundamente abalada. a começar pela disposição do art. enfim. porque a lei está posta para indicar o caminho e os fundamentos das escolhas mais relevantes. [68] A conclusão alcançada é de que não há sentido forçar. angústia maior é uma vida sem dignidade. por exemplo. Mas o homem acaba esquecendo que. segundo a qual a questão da autonomia está relacionada à idéia de integridade. voltando à apreciação do caso concreto. é preciso que o Direito garanta a proteção da autonomia da pessoa ainda nesses casos delicados. ou seja. É preciso permitir que toda uma vida de convicções e de princípios não seja destruída na hora da morte do indivíduo. [69] Não se pode negar que há um impulso no ser humano em geral na tentativa de evitar a morte a qualquer preço pelo medo que o desconhecido lhe causa. Se a testemunha de Jeová for obrigada a realizar o procedimento que viola profundamente suas convicções. Portanto. há que se rever todo o fundamento do Estado de Direito na sociedade brasileira. Nessa mesma linha de pensamento.as pessoas as quais se nega a dignidade podem perder o amor-próprio que ela protege. III da CF. desde que tenha havido uma informação prévia de tal desejo. à permissão da valorização dos valores. está o jurisfilósofo americano Ronald Dworkin. e tal recusa. não para destruí-la. faz com que mergulhem em uma forma ainda mais terrível de sofrimento: o desprezo e a aversão a que passam a sentir por si próprias. de modo que cada qual possa ser.

. inclusive na América latina. em seu livro intitulado Domínio da Vida. pode recusar-se a fazer a operação.. [71] Mais adiante ele completa: Adota-se.uma sobrevida sem dignidade pessoal. Aborto. dando primazia à liberdade do indivíduo. e sim solidificar a idéia de que esse é um entendimento de inúmeros juristas e órgãos constitucionais dos mais variados países. eutanásia e liberdades individuais. mas está crescendo e tomando força em vários Estados Democráticos de Direito. e profundamente abalada em sua integridade. assim. a fortiori soy libre de cuidar o no de mi salud cuyo deterioro lleva a la muerte que. expressa a seguinte opinião: Nos contextos médicos. provavelmente apartada de seu meio social. a negativa. cuando su voluntad se torna seria y dotada de otras condiciones que la hacen relevante. a doutrina mais avançada vêm reconhecendo o direito à autonomia do paciente em circunstâncias desse tipo. suas perspectivas." [74] Enfim. essa autonomia está freqüentemente em jogo. [73] Esta mesma autora apresenta a posição da Corte Constitucional Colombiana sobre o tema: El sometimiento obligatorio de una persona a un tratamiento resulta inconstitucional porque "cada quien es libre de decidir si es o no el caso e recuperar su salud". mas que prefere morrer logo a viver sem as pernas. Em geral. Por exemplo. yo puedo infringirme. constituye una clara violación a su dignidad y a su integridad psíquica. é válida. a regra do consentimento prévio para o ato do médico. mas o intuito não é realizar uma coletânea de posicionamentos semelhantes. pois as transfusões ofendem suas convicções religiosas. não é uma posição isolada. uma testemunha de Jeová pode recusar-se a receber uma transfusão de sangue necessária para salvar-lhe a vida. "Si yo soy dueño de mi vida. Por todos esses motivos. conjugados com os que já foram referidos nos capítulos anteriores. mesmo contrariando o sugerido pelo médico e diante de uma situação de risco. diz que: . muitos outros autores poderiam ser citados. Ronald Dworkin. moral y hasta física. de sorte que a sua contraface. favorecendo sua autodeterminação. Por esta via chega-se a admitir o direito a recusar tratamentos médicos. O argentino Ricardo Luis Lorenzetti também sugere que o Direito adota progressivamente uma atitude cautelosa. lícitamente.. . [70](grifo da autora). [72] A colombiana Maria Patricia Castaño de Restrepo. seu amor-próprio. ao abordar o tema da autonomia da vontade. ao concluir um trabalho voltado especificamente ao estudo dos conflitos na eficácia jurídica da vontade do paciente. o direito norte-americano reconhece o direito de um paciente à autonomia em circunstâncias desse tipo. Uma paciente cuja vida só pode ser salva se suas pernas forem amputadas.el obligar a un paciente a someterse a un tratamiento que no quiere.

4. A responsabilidade civil e penal do médico Da conclusão que se chegou no capítulo anterior. também não poderá ser responsabilizado nem civilmente. o médico respeitará a vontade do paciente ou de seus responsáveis. também não pode sofrer qualquer punição. de que a liberdade religiosa deve receber prevalência em face do direito à vida. razão pela qual não há por que se falar em responsabilidade civil. extrai-se o dever do médico em respeitar esta vontade e não efetuar a transfusão sanguínea. não é justo que o médico seja responsabilizado por um ato que lhe é sugerido como correto pelo seu órgão superior. sendo o paciente menor de dezoito anos. o médico praticará a transfusão de sangue. [76] . diante do dissenso consciente do paciente capaz. mesmo que o paciente venha a falecer não lhe será imputado qualquer responsabilidade civil. seria impossível atribuir-lhe culpa. o médico atuou de forma legal e honesta. USA. ou seja. o médico. ou seja. se não a realizasse. como medida de cautela – e se as circunstâncias permitirem – requerer ao Juízo da Infância e a Juventude permissão para realizar o ato indesejado pelos responsáveis. ocorrido no Hospital Universitário de Brasília. Se o médico atuar seguindo essa orientação e obedecer ao dever de informação a que o paciente tem direito. De qualquer modo. uma alternativa para evitar a morte da pessoa seria a utilização de um substitutivo sintético de sangue que já está sendo empregado em experimentos em Salt Lake City. A Nogueira faz um comentário em defesa do direito à liberdade de escolha do paciente. p. inclusive o risco de vida. Não lhe poderá ser imputado culpa para caracterizar a responsabilidade civil se o próprio Conselho Federal de Medicina estipula como recomendação ética a seguinte diretiva: em caso de haver recusa em permitir a transfusão de sangue. nem penalmente. Segundo ela. se informar todos os riscos e danos que a decisão pode causar à saúde. no qual a Coordenadora de Direitos Humanos da OAB. obedecendo a seu Código de Ética. incumbirá ao facultativo. Caso o médico resolva praticar a transfusão de sangue sem o consentimento do paciente. independentemente do consentimento do paciente ou de seus responsáveis. Nevada. sem culpa. 2º Se houver iminente perigo de vida. a transfusão de sangue contra a vontade do paciente ou de seu responsável – provado o grave e iminente risco de vida. ex. [75] Se um médico atua segundo estas recomendações de seu Comitê de Ética. Essa é a opinião de Miguel Kfouri Neto: Entendemos que em nenhuma hipótese poder-se-ia buscar reparação de eventual dano – de natureza moral – junto ao médico: se este realizasse. um ato indicado como um dever de conduta médica pautada na ética. já que a matéria que é deveras controvertida. Simone T.. deverá observar a seguinte conduta: 1º Se não houver perigo de vida. estará agindo em conformidade com o ordenamento jurídico e.O anexo 2 (dois) traz um caso clínico muito semelhante ao do presente estudo. 3. Nesse caso.

divergentes e contestadores. o médico pode se negar a prosseguir no tratamento do paciente testemunha de Jeová: A restrição à realização de transfusões de sangue pode gerar no médico uma dificuldade em manter o vínculo adequado com o seu paciente.Também não se pode imputar uma responsabilidade penal ao médico que realiza a transfusão contra a vontade da paciente ou que respeita essa vontade. Da mesma forma que não se pode responsabilizar penalmente o médico no segundo caso por omissão de socorro se ele agiu em conformidade com o ordenamento jurídico vigente. muitas dúvidas iam surgindo e a chama da certeza ia se apagando até ser completamente substituída pela luz de argumentos opostos. para respeitar a vontade do paciente. mais perspicaz ou simplesmente mais justa para a solução do caso concreto. não é fácil para o médico lidar com essa situação porque. De qualquer forma. senão fundamental ao jurista saber mudar de opinião quando lhe seja demonstrado que outra tese é mais coerente. Enfim. como foi relatado na introdução. Essa guinada de opinião foi o que aconteceu ao longo da pesquisa empregada nesse trabalho de conclusão de curso. na qual se negou hábeas corpus ao médico que estava preso. Uma possível alternativa de resolução deste conflito moral é a de transferir o cuidado do paciente para um médico que respeite esta restrição de procedimento. na opinião de vários juristas. a ponderação não reside apenas na aplicação do princípio da proporcionalidade. mas na inter-relação das várias etapas percorridas. impressões irrefutáveis e que é saudável. . porque decidiu respeitar a vontade do paciente testemunha de Jeová que não permitia a realização de transfusão de sangue. ao abordar as limitações e as fraquezas humanas. teorias indestrutíveis. I do CP que não configura crime de constrangimento ilegal a intervenção médica e cirúrgica. No princípio. buscando a sistemática e a finalidade de todo o sistema jurídico. interpretativo. depois. § 3º. Ambos tem diferentes perspectivas sobre qual a melhor decisão a ser tomada. Passo a passo procurou-se construir um raciocínio lógico. No primeiro caso a lei penal estabelece no art. [77] CONCLUSÃO Após o desenvolvimento desse estudo a conclusão mais importante que se alcançou é a de que não existem verdades inabaláveis. se justificada por iminente perigo de vida. portanto. a linha adotada exprimia a certeza da prevalência do direito à vida em face do direito à liberdade religiosa. acusado de crime de homicídio. de modo a relacionar a crítica com a interpretação e a vontade maior do sistema. caracterizando um conflito entre a autonomia do médico e a do paciente. deverá agir contra as suas convicções médicas e sua autonomia. antes de tudo crítico. 146. proporcional. sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal. Se essa posição for adotada se evitará decisões como a do anexo 3 desse trabalho do Superior Tribunal de Justiça. À medida que as etapas eram percorridas. e por último.

Revista Forense. permitindo que as pessoas que a têm decidam em que medida. São Paulo: Saraiva. Interpretação e Aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 2001. Curso de Direito Constitucional. que deixe essa escolha a cargo do próprio indivíduo. Mas. pelo contrário. Esse princípio que merece receber prevalência no caso concreto é o da dignidade da pessoa humana. Impossível resumir todos os argumentos que levaram a fazer tal juízo de peso e relevância. é fundamental percorrer toda a trajetória desse trabalho. acabou salvando sua vida. errado é nunca levantar nenhuma dúvida. questionada. em função da existência verídica do caso concreto relatado. Mas o direito à autonomia protege e estimula essa capacidade em qualquer circunstância. Paulo. seu valor é inestimável. 4ª ed. para que o Direito aceite seu sacrifício. Quadro Comparativo. a todo o momento. para tanto. ter uma certeza não é errado. procurarão concretizar esse objetivo. para conseguir reformular as concepções erradas ou ultrapassadas do Direito. [78] BIBLIOGRAFIA BARROSO. A lógica do sistema precisa ser. e sim. 91-114. e outro bem mais importante mereça receber a proteção jurídica. Constituição da República Federativa do Brasil. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro (Pós-modernidade. Rio de Janeiro. DF: Senado. e de que maneira. refletido no princípio da liberdade religiosa dos seguidores da religião testemunhas de Jeová. Para concluir esse entendimento. vol. BONAVIDES. como acabou ocorrendo no caso concreto. Luís Roberto. 4ª ed. volto-me para as palavras de Dworkin sobre a importância da autonomia da pessoa: Talvez o principal valor dessa capacidade só se concretize quando uma vida realmente manifestar uma integridade e uma autenticidade absolutas. p. mas o ensinamento que fica de todo o estudo é que a racionalidade do Direito ultrapassa a pura discricionariedade de seus hermeneutas e o apego às teorias pré-concebidas. não é que o Direito decida entre a vida e a liberdade religiosa. teoria crítica e pós-positivismo). o importante afinal. o questionamento que resta volta-se para seu desfecho no Hospital Escola de Pelotas. 1982. mas não se sabe quais foram as outras conseqüências não visíveis de sua decisão. Brasília. São Paulo: Malheiros. 7ª ed. BRASIL. Enfim. tamanho pensamento lógico tenha que ser construído.A conclusão dessa ponderação não pretende afirmar que a vida humana não tem valor. 1998. ______. é tão grande que. A paciente internada em estado grave acabou retratando-se de seu desejo inicial e resolveu permitir a transfusão de sangue proibida pelos seus dogmas religiosos. 38. . Com esse ato. Todavia.

www. Juris Síntese nº 18 . Vicente. vol.htm. II.br/revista/411996/caso5. Introdução ao estudo do Direito: técnica. Lições preliminares de direito. O direito e a vida dos direitos. Ruy Samuel. Simone T. VENTURA. em 29/09/03. STEINMETZ. .) Los Derechos del Hombre Daños y protección a la persona.org/free/ajwrb/aspectosjurídicos. 1980.acta-diurna. Conceito de Princípios Constitucionais. De Plácido e. 228-229. decisão e dominação. 1998. Wilson Antônio. 2001. RÁO. apud Paulo Bonavides. Transfusão de sangue. Uma Questão de Princípio. 2ª ed.urgs.. São Paulo: Martins Fontes. 1999. SILVA. Deisy. em 04/08/03. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Companhia Editora Forense. NOTAS 01 Luís Diez Picazo. São Paulo: Resenha Universitária. ESPÍNDOLA. Los princípios generales del Derecho en el pensamiento de F. 1996. Eutanásia e Liberdades Individuais. 2003.com. Terapia Transfusional: Aspectos Jurídicos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. Aldir Guedes.br/HCPA/gppg/transfus. Colisão de Direitos Fundamentais e princípio da proporcionalidade. Carlos A. Transfusão de Sangue e Omissão de Socorro. pp. LORENZETTI. de Castro. em 03. 2002. São Paulo: Saraiva. 5ª ed. Transfusão de Sangue em Testemunhas de Jeová. 1997. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. FERRAZ JR. 1976. Vocabulário Jurídico. Fundamentos do Direito Privado. Ricardo Luis. Monografia Jurídica. Luiz Vicente. A.htm. CONSTANTINO. Domínio da Vida – Aborto.br/biblioteca/doutrina/d36. Tercio Sampaio.org.cfm. SORIANO. Ronald. José Roberto.03. Carlos Ernani.03.htm. REALE. GHERSI. GOLDIM. em 28. 2ª ed. NOGUEIRA. Porto Alegre: Livraria do Advogado. www. São Paulo: Atlas. 2001.JUL/AGO de 1999. Mendoza: Ediciones Jurídicas Cuyo.09. São Paulo: Martins Fontes. ______. (coord. http://anzwers.htm.11.CERNICCHIARO. www. Miguel. Porto Alegre: Livraria do Advogado. Caso Clínico. DWORKIN.

. 557. 248. . 230. Dworkin.. Taking Ritghts Seriously. 106. p. 20 Ibidem. 254. Cit.. 38.. p. 16 Ibidem. p. apud Paulo Bonavides. 07 V. Cit.239-240. 235. 14 Ibidem. 245. p. p. 05 Ibidem. p. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro (Pós-modernidade. p.Crisafulli. Op. 232. p. 106. La Constituizione e le sue Disposizione di Principio.. p. apud Paulo Bonavides. 18 Luís Roberto Barroso. apud Paulo Bonavides. 238. Op. Cit. 21 R. Crisafulli. p. 08 V..p. 246. p. 234. Op. 92. teoria crítica e pós-positivismo).02 Op. teoria crítica e pós-positivismo). p. 245. Taking Rights Seriously. Op. 04 Ibidem. 15 Ibidem. 11 Ibidem. Op. 234.vol. 22 Luís Roberto Barroso. 237. 19 Ibidem. p. p. 244. p. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro (Pós-modernidade. La Constituizione e le sue Disposizioni di Principio. p. Cit. teoria crítica e pós-positivismo). 23 Paulo Bonavides. 06 Luís Roberto Barroso. p. 10 Ibidem. Dworkin. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro (Pós-modernidade.. Cit. 259. 114. 13 Ibidem. 106. p. Cit. apud Paulo Bonavides. p. 17 R.. p.Cit. 09 Paulo Bonavides. 253. Op. 03 Ibidem. p. 12 Ibidem..

95. 319. 32 Ronald Dworkin. 37 Ibidem. 98. Interpretação e Aplicação da Constituição. Interpretação e Aplicação da Constituição. 95. p. vol. 95. p. 1. 27 Ibidem. 241. Op. 31 Ronald Dworkin. 819. Cit. p. p. p. 46 Ibidem. 34 Ibidem. p. 35 Ronald Dworkin. 28 Ibidem. Domínio da Vida "Aborto. p. 30 Ibidem. teoria crítica e pós-positivismo). 42 Wilson Antônio Steinmetz. teoria crítica e pós-positivismo). 192. 126. 36 Luis Roberto Barroso. p. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro (Pós-modernidade.. p. 43 Ibidem.. II.24 Konrad Hesse. 319. 319. preâmbulo. p. Wilson Antônio Steinmetz. 95. Cit. 26 Ibidem. 126 47 Ibidem. 131.. 90. p. 33 Ibidem. eutanásia e liberdades individuais". p. La interpretación constitucional. 45 Wilson Antônio Steinmetz. 94. p. p. 95. 110. 39 Luís Roberto Barroso. p. Op.. . p. Vocabulário Jurídico. p. 40 Luís Robeto Barroso. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro (Pós-modernidade. p. Cit. 192. p. 865. Op. 44 Luís Roberto Barroso. p. 110. Op. 41 Ibidem. Colisão de Direitos Fundamentais e o princípio da proporcionalidade. p.. 38 Declaração Universal dos Direitos do Homem.. Interpretação e Aplicação da Constituição. 29 De Plácido e Silva. Cit. 317. p. p. 25 Luís Roberto Barroso. apud.

. 62 Ibidem. 57 Paulo Bonavides. p. 364. 151. apud Wilson Antônio Steinmetz. 149. . Op.. p. 152. o princípio da proporcinalidade tem posto constitucional. como expressão da pretensão de liberdade geral dos cidadãos frente ao Estado. apud Wilson Steinmetz. Le Controle de Proportionnalité dans lês Jurisprudences Constitutionelle et Administrative Française. 342.. p. 67 Ibidem. Op. Teoría de los derechos fundamentales. p. 357. Op. Cit. 359. 359.. p. 49 Xavier Philippe. Cit. p. 56 Ibidem. p. Cit. 51 Ibidem. Curso de Direito Constitucional. Deriva do princípio do Estado de Direito. tão maior deve ser a importância da satisfação do outro.. Op. p. Cit.Wilson Antônio Steinmetz. p. 55 Ibidem. 146-147. p. 52 Paulo Bonavides. Op. 58 Ibidem.. p. Na República Federal da Alemanha. 357. 155. 53 Ibidem. Op. 65 Ibidem. 153. p. 361. Zur Verhältnismässigkeit von Grundrechtseingriffen. 61 Paulo Bonavides. 54 Ibidem. 361. p. pp. 66 Ibidem. 154. Cit. apud Paulo Bonavides. p. 150. Curso de Direito Constitucional. não podem ser limitados pelo Poder Público mais do que seja imprescindível para a proteção dos interesses públicos. em razão da própria essência dos direitos fundamentais que. 159-160. pp. pp. Op.48 Manfred Gentz. Quanto maior é o grau de não satisfação ou de afetação de um princípio. 60 Robert Alexy. apud Paulo Bonavides.154. Cit. 50 . 64 Wilson Antônio Steinmetz.Cit.. 146. 362-363. 63 BverfGE 19. p. p. p. 154. 59 Ibidem..

p. 4.. 187. constitui uma clara violação à sua dignidade e à sua integridade física. licitamente. Conflicto de Derechos y Deberes en la Determinación de la Eficacia Jurídica de la Voluntad del Paciente. Op. 72 Ibidem. 78 Ronald Dworkin. contra a sua vontade. 73 María Patricia Castaño de Restrepo. p. a princípio sou livre para cuidar ou não de minha saúde cuja deterioração leva à morte que. Transfusão de Sangue em Testemunhas de Jeová. A ação foi distribuída para a 3ª Vara da Justiça Federal. p. A submissão obrigatória de uma pessoa a um tratamento resulta inconstitucional porque "cada um é livre para decidir se é ou não caso de recuperar sua saúde". Ação Civil Pública. psíquica e moral.mpf. 186. 134. visando obter autorização judicial para realização de transfusão de sangue.134.prgo. 69 Ibidem. 319. na data de hoje (22/03/2002). AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA TRANSFUSÃO DE SANGUE O Procuradores da República Anastácio Nóbrega Tahim Júnior e Helio Telho Corrêa Filho ajuizaram.68 Ronald Dworkin. Cit. p. 316. 71 Ricardo Luis Lorenzetti. 75 Aldir Guedes Soriano. acessado dia 03/09/03.htm. Segue abaixo a íntegra da Inicial da ACP.. p. Op. 4. 335. apud Aldir Guedes Soriano. 77 José Roberto Goldim. Fundamentos do Direito Privado. com pedido de tutela antecipada. quando sua vontade se torna séria e dotada de outras condições que a fazem relevante. em virtude do risco de vida. 74 Ibidem. p. em paciente Testemunha de Jeová. . p.. 319-230. eu posso imputar-me". p.gov. ANEXO 1 ÍNTEGRA DA INICIAL DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA Fonte: Assessoria de Imprensa da Procuradoria da República de Goiás. Responsabilidade Civil do Médico.br/prgonova/imprensa/nota64. através do site www. 76 Miguel Kfouri Neto. "Se eu sou dono de minha vida. 1. p.Obrigar um paciente a submeter-se a um tratamento. Terapia Transfusional: Aspectos Jurídicos. p. 70 Ibidem. Op. Cit. onde Juiz Carlos Humberto deferiu a liminar. Cit. pp.

prontuário n. cx 131. a quem couber por distribuição legal.º omissis. a paciente omissis. recusam que seja realizado tal procedimento (. em tratamento de insuficiência renal crônica e complicações infecciosas (pneumonia. a paciente bem como a sua acompanhante.Goiânia. (. Setor universitário. pelas razões de fato e de direito a seguir aduzidas: I – Dos Fatos Por intermédio de Ofício (documento n. caput.ª Avenida. in fine.. km 2. nesta Capital.... de que seja feito transfusão de sangue. prontuário n. a paciente fatalmente irá a óbito. da Constituição da República e 287. 2 – omissis. . no entanto.. com fundamento no art. por meio dos PROCURADORES DA REPÚBLICA signatários. 22 de março de 2002 Assessoria de Comunicação Social Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da ___ Vara da Seção Judiciária do Estado de Goiás.. Campus II Samambaia.. leito omissis. omissis. ICB-4. Rodovia Goiânia-Nerópolis. portanto. (. 1. atualmente internada no Hospital das Clínicas. URGENTÍSSIMO Segredo de Justiça O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. desde 01/02/2002. traz ao conhecimento da Procuradoria da República o seguinte fato: "Encontra-se internada no leito omissis da Enfermaria da Clínica Médica do Hospital das Clínicas da Universidade Federal de Goiás. O Diretor Geral do Hospital das Clínicas.. da Universidade Federal deste Estado. infecção de escara sacral). do CPC. a religião não permite que os seus seguidores sejam transfundidos..)" . s/n.Universidade Federal de Goiás (Hospital das Clínicas).º 01). Goiânia/GO. Goiânia/GO. 127. vem à presença de Vossa Excelência propor AÇÃOCIVILPÚBLICA com pedido de TUTELA ANTECIPADA em face de 1 . Caso não seja autorizado o Hospital tomar tal providência. no menor espaço de tempo possível. fungemia.) necessitando. na pessoa da Magnífica Reitora Milca Severina Pereira..) alegam que sendo Testemunhas.

a Constituição da República." . legitimado a tutelar direito individual indisponível ¾ como o é o direito à vida ¾ . verbis: "Art. caput. no perfeito gozo de suas faculdades mentais. Ocorre que. alíneas "a" e "d". caput. pois. São Paulo.Ao final. solicita "autorização para realizar a transfusão de sangue na paciente acima mencionada com urgência.) d) outros interesses individuais indisponíveis. da Carta Republicana em vigor. José Afonso da Silva. ainda que esse procedimento viesse a se configurar a sua última tábua de salvação.". 5º. 9ª ed. e artigo 6º. não estando na esfera de disposição ou disponibilidade do indivíduo. consagra o princípio dainviolabilidade do direito à vida. 6º . da Lei Complementar n. em se submeter a este procedimento médico.. nada obstante a declaração de vontade da paciente. diante da recusa da paciente. sob pena da paciente vir a óbito. a não-aceitação do suicídio. No dizer de Jacques Robert: "O respeito à vida humana é a um tempo uma das maiores idéias de nossa civilização e o primeiro princípio da moral médica. homogêneos.. O direito à vida é. indisponível. É nele que repousa a condenação do aborto.) VII – promover o inquérito civil e a ação civil pública para: a) a proteção dos direitos constitucionais. até o presente.. do erro ou da imprudência terapêutica..º 75/93. consciente e.º 02). II – Do Direito No caso em epígrafe está-se cuidando de paciente maior de idade. com o propósito de preservá-la. provocada pelo Ministério Público. que antecipadamente manifestou sua objeção à transfusão de sangue. seja por que motivo for. via ação civil pública. Direito Constitucional Positivo. sociais. inciso VII. pág. nos termos do artigo 127. a fortiori da de outrem e. 182). 1994. até prova em contrário. o feto é considerado como ser humano". é legítima a intervenção judicial. em seu art. Isto porque está o Ministério Público.Compete ao Ministério Público da União: (. Ninguém terá o direito de dispor da própria vida. (apud. em virtude de convicção religiosa (observar documento n. (. mesmo que em razão de firmes convicções religiosas. Malheiros. que é testemunha de Jeová. difusos e coletivos. Por ser a vida indisponível.

d) a procedência do pedido. § 2º. no caso em tela. poderá salvar-lhe a própria vida. Rodopiano de Souza Florêncio. IV – Dos pedidos Por todo o exposto. a restrição contida no art. se necessário for. do CPC. querendo e no prazo legal. Ao contrário. determinando que a divulgação do fato só possa ocorrer com a omissão do nome do paciente. Dr. a ordem judicial ora pleiteada.000. via oficial de Justiça. Prof. qual seja. A intervenção judicial que ora se pede não trará qualquer prejuízo para a paciente.00. . 287. sob as penas da lei. por intermédio do Hospital das Clínicas. f) para preservar a intimidade e a privacidade do paciente. tendo em vista o risco de vida que corre o paciente em tela. que dispense à paciente em tela os tratamentos e procedimentos médicos que forem recomendados pela ciência para salvar-lhe a vida e colocá-la fora de risco. b) a citação dos réus. do CPC. a paciente em questão "necessita emergencialmente" do tratamento prescrito e a sua não realização o levará à óbito. a morte da paciente. para a hipótese de descumprimento da ordem requerida no item "b" acima.Também não é dado ao Hospital das Clínicas abster-se de realizar os procedimentos médicos recomendados pela ciência para salvar a vida do paciente. na forma prevista no art. e) a cominação de pena pecuniária. III – Da Necessidade da Antecipação da Tutela De acordo com o OF. apresentarem resposta à presente demanda. para. datado de hoje. daí não se aplicar. requer seja decretado Segredo de Justiça. Há fundado receio. expedindo-se mandado endereçado ao Diretor Geral do Hospital das Clínicas da UFG para que cumpra. assinado pelo Diretor Geral do Hospital das Clínicas da UFG. inaudita altera pars. colocando-o a salvo de eventual repercussão do caso na opinião pública. no sentido de determinar à Universidade Federal de Goiás. Embora a vida tenha valor inestimável. da ocorrência de dano irreparável. inclusive a transfusão sangüínea. N. incontinenti. 273. requer o Ministério Público Federal: a) a imediata e urgente antecipação dos efeitos da tutela. c) digne-se Vossa Excelência de requisitar cópia do Prontuário Médico da paciente e demais documentos pertinentes. para satisfazer o requisito legal dá-se à causa o valor de R$1. baseado no expediente firmado pelo Diretor Geral do HC. 047/02. sob o argumento de que o paciente os recusa. independentemente de seu consentimento ou apesar de suas objeções. nos termos em que requerido à título de antecipação de tutela.

em certas circunstâncias.cfm. em verdade. o que era vedado. Não significa que a própria pessoa se autocondene a morrer. ou que não possam ser pesquisados e utilizados outros expedientes e procedimentos médicos capazes de salvar-lhe a vida. à exceção. Coordenadora da Comissão de Direitos Humanos da OAB - Seção Distrito Federal e Membro da Comissão de Direitos Humanos do Conselho Federal da OAB. contudo.br/revista/411996/caso5. além de se chocar com a proibição geral de consumo de sangue de qualquer natureza (Deuteronômio 12:23-25) eqüivale a se alimentar de outro ser humano. necessitava de transfusão de sangue. o que ocorreu.htm acessado dia 15/10/03 CASO CLÍNICO . no Hospital Universitário de Brasília. pela interpretação bíblica peculiar dos Testemunhas de Jeová. No caso em tela. pelo procedimento médico padrão no seu tipo de enfermidade. site: www.org.Nestes termos. e descartando-se qualquer discussão acerca de ser "certa" ou "errada" aquela crença dos seguidores das Testemunhas de Jeová. tendo manifestado diretamente ao médico que o atendera ser contrário à transfusão. Fatos ocorridos recentemente. por sua crença religiosa. converteram-se em outro exemplo do cada vez mais inafastável papel da bioética como instrumento capaz de orientar a conduta dos profissionais da área médica. foi que se acabou por violar e desrespeitar a posição pessoal de uma pessoa. Apresentava-se perfeitamente lúcido e consciente. envolvendo um paciente pertencente ao grupo religioso dos Testemunhas de Jeová. não tem conotação niilista ou eutanásica. Nogueira. contudo. Goiânia/GO. com quadro de leucemia aguda. argumentando que. receber sangue de outra pessoa. Essa negativa. quanto na solução de possíveis conflitos que têm como objeto a própria vida. Pede deferimento. A.(continuação) Comentários . da transfusão de sangue humano. O paciente em questão. . 22 de março de 2002 Anastácio Nóbrega Tahim Júnior Helio Telho Corrêa Filho Procurador da República Procurador da República ANEXO 2 CASO CLÍNICO Fonte: Comissão de Ética de Direitos Humanos da OAB – Seção Distrito Federal. sem embargo das boas intenções que devem ter orientado a atitude. circunstancialmente paciente. apenas. pesquisadores e cientistas tanto na definição de suas ações. Todos os recursos da medicina são aceitos.(continuação) Simone T.

enquanto paciente – que sejam feitos o possível e o impossível para que tal tipo de paciente não seja transfundidos.br acessado dia 11/09/03. o substitutivo sintético de sangue. a vida. ANEXO 3 JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Fonte: site do STJ: www. vale consignar de imediato que o CRM-DF.Superior Tribunal de Justiça 30/10/2003 Pesquisa Textual . por pesquisadores membros dessa religião. STJ . presumivelmente pressionada por parentes do paciente.stj. num esforço elogiável e com grande correção bioética. vem empreendendo esforços junto aos dirigentes dos Testemunhas de Jeová com o objetivo de que seja enviado à Brasília. A tal propósito. tomou a iniciativa de submeter o caso ao Poder Judiciário. a medida teve êxito. produto hoje em fase de estudo avançado de pesquisas e experimentos em Salt Lake City. orienta e recomenda – em atenção a um princípio fundamental da bioética.Jurisprudência Acórdão RHC-7785/SP .:00169 PG:00285 . RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS 1998/0051756-1 Relator(a) Min. A equipe médica. USA.livre e conscientemente manifestada. Nevada. Sob a justificativa de preservação de um bem supremo. sede mundial daquela religião. ainda que contra seu expresso desejo – o que acabou acontecendo.gov. justamente respeitando essa concepção de vida e buscando resguardar as pessoas que a vivenciam. Paralelamente. com o deferimento e a expedição de alvará judicial que autorizou os médicos a submeterem o paciente à transfusão sangüínea. que é o respeito à dignidade e à autonomia de crença da pessoa humana. FERNANDO GONÇALVES (1107) Órgão Julgador SEXTA TURMA Data da Decisão 05/11/1998 Fonte DJ DATA:30/11/1998 PG:00209 RTJE VOL.

Ementa PROCESSUAL PENAL. HOMICIDIO. 3. NECESSIDADE. é aquela perceptível "ictu oculi". Impossível a verificação da existência ou não de crime na via estreita do "habeas corpus" em razão da necessidade de análise aprofundada de provas. 2. DENUNCIA. negar provimento ao recurso. IMPEDIMENTO. A justa causa. apta a impor o trancamento da ação penal. TRANSFUSÃO DE SANGUE. RHC improvido. AÇÃO PENAL. CRIME EM TESE. Resumo Estruturado DESCABIMENTO. RESPONSABILIDADE. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. 1. Decisão Por unanimidade. FALTA DE JUSTA CAUSA. ATIPICIDADE. onde a ilegalidade é patente e evidenciada pela simples enunciação dos fatos a demonstrar ausência de qualquer elemento indiciário que dê base à acusação. DESCRIÇÃO. TRANCAMENTO. CONDUTA. INEXISTENCIA. Referências Legislativas LEG:FED DEL:002848 ANO:1940 ***** CP-40 CODIGO PENAL ART:00121 ART:00146 PAR:00003 INC:00001 . REU. PROVA INEQUIVOCA. "HABEAS CORPUS". FALTA DE JUSTA CAUSA. TESTEMUNHA DE JEOVA. MEDICO. HIPOTESE. DILAÇÃO PROBATORIA.

RHC 6484-ES Número de Sucessivos 1 Sucessivos RHC 8091 RJ 1998/0085928-4 DECISÃO:23/02/1999 DJ DATA:22/03/1999 PG:00255 .LEG:FED CFD:****** ANO:1988 ***** CF-88 CONSTITUIÇÃO FEDERAL ART:00005 INC:00006 INC:00008 Veja STJ .