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Premier dossier :
La régulation des marchés financiers.
Justification de l’intervention du législateur.
- Le législateur n’intervient que pour quelques règles et cela à chaque fois qu’il
est porté atteinte aux droits fondamentaux tels que la propriété.
o Cette atteinte est trop importante et doit donc émaner du législateur.
- Exemple : Le Code de commerce qui permet que le ou les actionnaires qui
détiennent au moins 95% des droits de vote d’une société dont les actions sont
admises en négociations sur un marché réglementé ou ont cessé de l’être,
peuvent déposer auprès de l’AMF un projet d’offre publique de retrait des
minoritaires.
L’AMF.
La compétence de l’AMF.
- L’AMF n’est compétente que sur les marchés financiers.
- L’AMF est compétente pour les sociétés cotées sur les marchés financiers.
o Les sociétés bancaires, d’assurances et toute société qu’elle soit régulée
par d’autres organismes ou non relève de l’AMF dès qu’elle fait l’objet
d’une cotation.
- Le critère d’application correspond à la notion de marché financier mais en
réalité c’est illusoire car seuls les marchés réglementés sont régulés par l’AMF.
- Néanmoins, même si une société n’est pas cotée sur un marché réglementé, elle
peut être soumise à la régulation de l’AMF dès lors qu’elle fait appel public à
l’épargne.
- Ce qui ne relève pas de l’AMF.
o Les entreprises prestataires de services d’investissement ont des normes
propres issues du comité des établissements de crédit et des entreprises
d’investissements, CECEI.
o Les assurances mutuelles et institutions de prévoyance relèvent de la
commission de contrôle des assurances des mutuelles et institutions de
prévoyance.
o Les sociétés de crédit relèvent de la commission bancaire et de la
CECEI.
L’organisation de l’AMF.
Le président de l’AMF.
- Rôle de représentation à l’étranger.
- Son mandat de 5 ans n’est pas renouvelable.
- Préside la commission plénière.
- A le pouvoir de défendre l’AMF.
- A un pouvoir d’injonction
o Peut enjoindre à une société de se conformer aux décisions AMF.
Le secrétaire de l’AMF.
- Chargé de la gestion.
- L. 621-9 COMOFI le secrétaire général a compétence exclusive pour exercer le
pouvoir de diligenter une enquête.
Le personnel
- Est composé d’agents contractuels de droit public et de salariés de droit privé.
Les ressources
- L’AMF dispose d’une autonomie financière et arrête son budget.
- Se sont des produits de droits fixes et des contributions.
o Droits
Visas lors d’APE, de déclarations de franchissement de seuil, du
contrôle du document de référence…
Les prescriptions.
La prescription est triennale.
Voies de recours.
- Les recours contre les décisions administratives relèvent de la compétence
d’attribution de la cour d’appel de Paris.
- Sanctions disciplinaires devant le conseil d’Etat.
- Il est possible de profiter du fait que l’AMF veut être efficace et aller vite.
o 5 février 1999.
Le rapporteur participe au jugement, l’impartialité n’est pas
sauvegardée est la cour de cassation annule la décision AMF.
o Le Président membre de la COB a signé l’autorisation d’enquête alors
qu’il était membre de la commission des sanctions ce qui est contraire au
principe d’impartialité.
o 27 octobre 2006, affaire Next Up, un professionnel nommé pour ses
compétences, connaissait l’une des personnes jugées alors qu’elle n’a pas
été condamnée et que les 3 autres également jugées l’ont été.
Violation du principe d’impartialité.
Avantages.
- L’AMF serait plus rapide et plus efficace.
o On souhaite une répression plus rapide.
o On souhaite une répression plus forte.
- L’individu conserve la faculté de faire appel au cas où ses droits n’auraient pas
été sauvegardés.
Limites
- Un système de double poursuite.
- Le fait d’accélérer le processus de sanction peut impliquer que la personne jugée
voit ses droits être violés.
- L’individu préserve sa faculté à faire appel mais une condamnation en AMF
peut avoir une incidence publicitaire négative envers une personne innocente du
fait de la publication de la condamnation dans les journaux.
- La convention européenne des droits de l’homme a été ratifiée par la France en
1981.
o Article 6 stipule que tout personne a droit à ce que sa cause soit entendue
équitablement par un tribunal indépendant et impartial.
o Equitablement
L’accusation et la défense doivent être sur un pied d’égalité.
o Impartial
Le juge doit tout ignorer du dossier.
- En principe la pouvoir d’énonciation ( ?) fait qu’après avoir annulé une décision
AMF la cour d’appel aurait du juger à nouveau les personnes concernées mais
cela n’a jamais était le cas.
Les effets.
- Existence de marchés multiples parallèles au marché réglementé.
1) Existence d’un marché réglementé.
2) Existence de systèmes multilatéraux de négociation, plateformes plus ou
moins réglementées.
3) Existence d’internalisations, des sociétés peuvent de par leur taille
organiser un marché interne.
4) Existence de marchés de gré à gré.
Principe d’intermédiation.
- Sur les marchés réglementés les PSI ou membres du marché (assimilé PSI) est
obligatoire.
- Ce principe ne s’applique alors-t-il plus aux marchés non réglementés ?
Troisième dossier.
L’appel public à l’épargne.
La notion.
- L’appel Public à l’épargne est caractérisé par un ensemble de règles qui
s’appliquent dès lors que le public se voit offrir une forme de placement.
- L’objet des règles caractérisant l’APE consiste alors à protéger le public.
La compétence.
- Toute société qu’elle soit cotée ou non est soumise à la régulation de l’AMF dès
lors qu’elle fait appel public à l’épargne.
- L’APE nécessite un prospectus AMF.
La sanction.
- Des sanctions civiles.
o Art 1841 C.C La nullité des contrats et des titres.
- Des sanctions pénales.
o Article L 353-2 du Code Monétaire et Financier, est pénalement
sanctionné.
Les dirigeants de SAS qui feraient appel public à l’épargne
s’exposent à une amende de 18000€.
- Peuvent faire l’objet d’une injonction de l’AMF qui constatant la non
soumission au règlement saisie le juge.
Il est interdit aux sociétés n'y ayant pas été autorisées par la loi de faire publiquement
appel à l'épargne ou d'émettre des titres négociables, à peine de nullité des contrats
conclus ou des titres
La Sortie de l’APE.
Article 215-1 du règlement général AMF :
1) La Société n’est pas cotée sur un marché réglementé et si elle l’était, la société
souhaite donc se radier de la cote.
o L’actionnaire majoritaire peut faire une Offre Publique de Retrait OPR,
suivie si nécessaire d’un retrait obligatoire.
L’actionnaire majoritaire offre au minoritaire un prix par action
qui ne peut être inférieur à la moyenne des cours (pendant 60
jours)
L’actionnaire doit alors détenir plus de 95% des droits de vote.
2) La société n’est pas cotée en bourse et ces titres financiers sont détenus par
moins de 100 personnes.
3) Les instruments financiers n’ont pas fait l’objet de l’une des opérations qui
précède.
La sortie doit connaître une certaine publicité dans le bulletin d’annonces légales
obligatoires, suivi d’une publication dans un quotidien de diffusion nationale.
Les conséquences du statut d’émetteur faisant APE.
Sont au nombre de deux.
- L’obligation de mettre en place un prospectus (L 412-1, 621-8 du COMOFI)
visé par l’AMF pour le placement des titres.
o L’objet est la protection de l’épargne publique par l’AMF.
o L’AMF peut contraindre l’émetteur à suivre ses préconisations.
« changez votre façon de faire APE. »
- L’acquisition du statut d’émetteur faisant APE.
o La réalisation d’une opération caractérisant l’APE fait acquérir le statut
d’émetteur faisant APE.
o Obligation de publications périodiques
Documents d’information annuelle.
Transparence des honoraires versés.
Rapports sur le gouvernement d’entreprise et contrôle interne.
4ème dossier.
L’information financière.
L’ information financiere est la frontiere entre une entreprise
qui fait APE et celle qui n’en fait pas
La communication comme problématique essentielle des marchés financiers. : Pourqoi
l’information financiere, pourquoi est-elle un element cardinal ?
Les directives européennes indiquent que la question de la communication est une
question impérative :
Directive prospectus : « Il faut communiquer, la communication est importante car elle
renforce la confiance du public dans les valeurs mobilières et donc contribue au
développement des marchés financiers. »
La présente directive a pour objectif d'améliorer la qualité de l'information
fournie aux investisseurs par les sociétés qui souhaitent lever des capitaux
dans l'Union européenne (UE). Pour ce faire, l'harmonisation des dispositions
liées à la préparation et au contenu des prospectus est renforcée. Un
système d'autorisation unique pour les prospectus utilisable dans tous les
États de l'Union européenne («passeport unique pour les émetteurs») est
également instauré.
Grace a cette directive, la qualité de l’information est la meme dans toute
l’Europe:
Pour renforcerla confiance sur les marchés
Assurer son fonctionnement régulier et loyale ( príncipe de loyauté)
Il s’agit là d’un argument qui l’emportera sur d’autres considérations.
- L’obligation incombe à celui qui émet des valeurs mobilières en faisant APE
depuis l’ordonnace du 8 janvier 2009 on parle d’emetteur de titre.
- Il s’agit d’une obligation d’information en 3 degrés :
o l’émetteur délivre un prospectus pour une opération ponctuelle.
o il lui revient de fournir une information périodique : annuelle,
semestrielle, trimestrielle.
o l’émetteur est chargé de fournir une information permanente quotidienne
Il s’agit de dévoiler les elément qui sont pertinents au marchés, dès lors
qu’il détient un élément dans la connaissance pourrait influencer le cours
du titre. (exemple de l’avertissement sur résultat).
Néanmoins s’il est contraint de dissimuler l’information dans
l’intérêt de la société, l’émetteur doit pouvoir préserver
l’information de manière extrêmement secrète. (c’est l’exemple
de la société générale).
Article 223-2 du règlement général AMF.
Les différents seuils en droit des sociétés. (c’est toujours plus de)
Le franchissement d’un seuil se déclare à la hausse comme à la baisse.
- 5%
o Droit de demander (ne signifie pas obtenir) la révocation d’un
commissaire aux comptes.
Peut avoir un impact significatif en termes de publicité.
o Droit de demander une justice la désignation d’un expert en gestion qui
va établir un rapport..
Peut avoir un impact significatif en termes de publicité.
- 10%
o N’a pas d’intérêt particulier en droit des sociétés.
- 33 1/3%
o Il s’agit du seuil de la minorité de blocage, c’est le droit de s’opposer en
Assemblée générale extraordinaire.
o Au sein des sociétés cotées ce seuil peut représenter l’actionnaire
majoritaire (le capital étant déjà très important).
- A ces seuils s’ajoutent les seuils réglementaires.
o Jusqu’à 20 seuils. (au minimum de 0,5%).
- Le franchissement passif de seuils.
o Doit se déclarer tout comme un franchissement de seuil normal.
Le tiers est celui qui peut réaliser une opération avec la société mais qui n’est pas encore
actionnaire.
Le dispositif anti-rumeurs.
- L 433-1 du code monétaire et financier.
o « toute personne dont il existe des motifs raisonnables de penser qu’elle
prépare une offre publique peut être tenue de déclarer ses intentions à
l’AMF, il en est ainsi en particulier lorsque les titres font l’objet d’un
mouvement significatif. (ça peut être autre chose)»
Si l’AMF l’interroge, la personne ne pourra pas lui omettre de
répondre.
Dans le cas où la réponse du tiers est négative alors il sera tenu
par sa déclaration pendant une période de 6 mois.
- Art 223-32 du règlement général AMF prévoit tous les cas possibles.
- Sanction par le règlement général AMF.
Article 223-32
Sans préjudice des dispositions de l'article 223-6, en particulier lorsque le marché des instruments
financiers d'un émetteur fait l'objet de variations significatives de prix ou de volumes inhabituelles, l'AMF
peut demander aux personnes dont il y a des motifs raisonnables de penser qu'elles préparent, seules ou
de concert au sens de l'article L. 233-10 du code de commerce, une offre publique d'acquisition,
d'informer, dans un délai qu'elle fixe, le public de leurs intentions. Il en est ainsi, notamment, en cas de
discussions entre les émetteurs concernés ou de désignation de conseils, en vue de la préparation d'une
offre publique.
L'information est portée à la connaissance du public par voie de communiqué soumis préalablement à
l'appréciation de l'AMF et selon les modalités fixées à l'article 221-3.
Ces principes sont présents dans le règlement général AMF et sont de l’ordre de 4,
générateur de sous principe:
- L’information peut-être rendue avec un certain délai à condition que cela soit
nécessaire afin de préserver les intérêts de la société et que l’information soit
très bien conservée.
- Art 223-2 du règlement général AMF.
o Il s’agit d’un principe fondamental : « tout émetteur doit dès que possible
porter à la connaissance du public toute information privilégiée. »
o « l’émetteur peut sous sa propre responsabilité différer la publication
d’une information privilégiée afin de ne pas porter atteinte à ses intérêts
légitimes sous réserve que cette omission ne risque pas d’induire le
public en erreur et que l’émetteur soit en mesure d’assurer la
confidentialité de l’avis d’information en contrôlant l’accès à cette
dernière.
Principe de transparence
A) L’actionnaire.
- Il est le premier destinataire de l’information.
B) l’AMF
o Est le deuxième destinataire de l’information. Soit l’AMF est un
récipient passif de l’information, soit il prend un rôle actif (de contrôle),
soit elle crée l’info soit elle répercute
C) Le marché.
- Il s’agit des investisseurs qui sont en position d’investir mais aussi les personnes
en charge de l’information aux investisseurs : analystes, journalistes etc.
- Le principe d’égalité de traitement vaut pour tout le monde.
Ce qu’il est
- R232-10 et suivants du code de commerce.
o L’information comptable doit être publiée au BALO.
- L’information financière imposée par l’AMF.
o Il s’agit d’un rapport financier annuel auquel sont annexés les comptes
annuels, un rapport financier semestriel et une information financière
trimestrielle.
Art 222-3 et suivants du règlement général AMF.
- Soit le code de commerce, soit le règlement général AMF, soit le code monétaire
et financier sont venus imposer :
o La publication des honoraires versés aux commissaires aux comptes.
222-8 du règlement général AMF.
o LA publication de la rémunération des mandataires sociaux, sachant que
cette information est déjà fournie à l’assemblée générale des associés.
o La publication relative aux parachutes dorés.
Obligation pour les sociétés de soumettre ces parachutes dorés à
la délibération de l’assemblée générale des associés et publication
par voie informatique.
- La loi sécurité financière 225-37 Code de Commerce.
o Lorsqu’une société fait APE, le conseil d’administration fait un rapport à
l’assemblée générale annuelle.
Depuis cette loi le président du conseil d’administration doit lui-
même faire un rapport sur le fonctionnement du conseil
d’administration et sur le contrôle interne.
C’est le rapport sur le contrôle interne ou sur le
gouvernement d’entreprise.
6) L’information et responsabilité.
Quel type de responsabilité engagés en cas de méconnaissance des régle de
l’information ?
La sanction.
Cf franchissement de seuil (privation du droit de vote
- Le risque encouru dépend de la gravité de la faute.
- Il y a l’existence de sanctions pénales avant même l’existence de sanctions
professionnelles.
o Publication de faux bilans, abus de confiance, abus de biens sociaux,
faux, délit d’initié.
- Le code pénal ne sanctionne pas le manquement contrairement au règlement
AMF qui peut sanctionner la méconnaissance par exemple.
La réparation.
- Longtemps le préjudice a été considéré collectif et non individualisable
o Personne ne pouvait alors demander un dédommagement personnel,
sinon le dédommagement au nom de la société.
o Aujourd’hui la jurisprudence a évolué et accorde désormais le
dédommagement individuel.
La mauvaise communication.
- L’information peut-être trompeuse non parce qu’elle est mensongère mais perce
qu’elle est trop optimiste par exemple.
- Cela peut donner lieu à sanction, cas Sidel dont l’actionnaire a déclaré des
perspectives trop optimistes et qui s’est vu contraint de dédommager les
actionnaires.
- Il y a des fautes à caractère para pénal.
ème
5 thème
Les outils du financier.
Outillage financier
I. Le process.
Définition
- Il s’agit de séquences juridiques originales dérogeant au droit commun et qui
vont permettre de réaliser des objectifs irréalisables si l’on applique le droit
commun.
Exemples de process.
Exemple de la titrisation de créances.
L’intérêt
Les établissements bancaires et financiers peuvent avoir intérêt à alléger les créances à
risque au sein de leur actif afin de satisfaire les ratios prudentiels issus de la
réglementation de Bâle II, pour cela les banques peuvent avoir recours à
l’externalisation de leurs créances par le biais du processus de titrisation.
Premier obstacle.
- Ce prêt n’a alors pas vocation a être cédé, faute de procéder aux mêmes
conditions rigoureuses à son origine :
o L’acte de prêt ayant été notarié il nécessite un acte notarié afin d’être
cédé
- La première réponse apportée par la loi à cet obstacle a été la création du
bordereau Dailly qui permettait alors la cession de créances.
Deuxième obstacle,
- Comment réaliser l’externalisation des créances ?
- Cela pose effectivement problème puisque le droit commun autorise la
constitution d’une filiale à cet effet.
o Mais cette filiale appartient alors inévitablement au champ de
consolidation de la maison mère.
Le risque ne serait alors que déplacé.
o La création d’une filiale suppose que celle-ci effectue alors une activité
d’affacturage qui relève elle-même d’une contrainte prudentielle sur la
suffisance de ses fonds propres.
L’intérêt de la titrisation n’est plus.
Les solutions apportées par la loi.
- La notion de fonds commun de créances.
o Il s’agit d’une copropriété de créances qui n’a pas de personnalité morale
et n’est donc la filiale d’aucune autre société.
o Ce fonds serait alors gérer par une société de gestions.
o Ce fonds ne dispose pas de la personnalité morale.
- Les difficultés liées à l’absence de personnalité morale.
o Ce fonds commun de créances possède à son actif les créances à l’origine
de la titrisation et au passif des titres cotés lui ayant permis de financer
l’actif.
Se pose alors la question de la validité de l’émission de titres
financiers de la part d’un organisme ne disposant pas de la
personnalité morale.
Le législateur a autorisé cette structure à déroger au droit
commun.
L’exemple de la défaisance.
L’intérêt
- Dans le cas d’une société qui souhaite diminuer son endettement obligataire
celle-ci peut émettre une offre publique de rachat de ces obligations.
o Mais le rachat de cet endettement obligataire peut s’avérer très coûteux
et la société peut alors ne plus avoir intérêt à le réaliser.
o Cette société peut alors avoir intérêt à l’externalisation de ses dettes.
La défaisance.
- Les obligations que la société souhaite externaliser sont portées au passif d’une
société crée à cet effet, simultanément un portefeuille d’actifs financiers est
porté à l’actif de cette même société ad hoc.
o Le portefeuille d’actifs a pour objet de permettre le paiement des intérêts
et le remboursement du portefeuille de dettes se trouvant au passif de la
société ad hoc.
- Cette cession est irrévocable et l’accord des prêteurs n’est pas nécessairement
requis, d’ailleurs la valeur des créances ainsi cédées augmente, étant donné
qu’elles ont comme contrepartie un portefeuille d’actifs le plus souvent sans
risque.
Le processus de Fiducie.
Art 2011 et suivants du code civil.
Définition.
- Il s’agit d’un transfert de propriété pendant une période donnée.
- Cette définition prévoit que le transfert aura lieu dans un patrimoine séparé du
patrimoine personnel du fiduciaire et que les biens transférés seront grevés d’une
charge de gestion.
Le fiduciant, constituant.
- Une société a la qualité de fiduciant dès l’instant où elle est propriétaire d’actifs
et débiteuse de passifs et qu’elle transfert des biens, droits ou sûretés.
- Seuls peuvent être constituants les personnes morales.
Le fiduciaire.
Il s’agit en principe d’une banque, mais il peut s’agir d’une société ad hoc.
Fonctionnement.
Le fiduciant, constituant, transmet la propriété des biens et des dettes au fiduciaire qui
se trouve ainsi avec la charge de les restituer au fiduciant ou à toute autre personne
indiquée par le fiduciant.
L’utilité du trust.
- Transmission du patrimoine, optimisation de la retraite des salariés, protection
du patrimoine privé contre les créanciers par affectation des biens personnels à
un trust.
- Trust et défaisance
o La défaisance peut se faire par l’intermédiaire d’un trust : le trust est
chargé du remboursement du passif grâce à l’actif qui lui a été apporté.
II. - Les instruments financiers mentionnés aux 1 à 3 du I ne peuvent être émis que par
l'Etat, une personne morale, un fonds commun de placement, un fonds de placement
immobilier ou un fonds commun de créances.
L’action.
- L’action constitue un instrument financier et plus précisément un titre financier
et plus précisément encore une valeur mobilière.
- Elle donne droit à son titulaire, l’actionnaire,
o La qualité d’associé d’une société par actions.
o A une part des bénéfices.
o A un droit de vote.
- Néanmoins lorsque celle-ci se trouve privée de ses caractéristiques principales la
question de savoir se elle constitue toujours une valeur mobilière.
La fongibilité.
- Les valeurs mobilières sont des titres fongibles.
o L’émission de fait dans le cadre d’un programme et chacun des titres est
interchangeable.
Ce qui suppose l’émission de plusieurs titres.
- L’émission de titres de créances négociables ne nécessite pas de fongibilité de
ces derniers.
o L’émetteur peut en effet émette un seul TCN.
Différence de forme
- Les TCN sont obligatoirement des titres au porteur, les VM peuvent être émises
soit sous une forme au porteur soit sous une forme nominative.
La cotation en bourse.
- Les TCN ne font pas l’objet d’une cotation en bourse.
Le terme.
- Les valeurs mobilières sont des titres de créance de court et moyen terme.
o La distinction étant plus ténue en ce qui concerne les BMTN
En droit commun.
Le transfert se fait par consentement mutuel sur la chose et sur le prix.
Si le compte de l'intermédiaire habilité de l'acheteur n'a pas été crédité des instruments
financiers dont il s'agit à la date et dans les conditions définies dans le règlement général
de l'Autorité des marchés financiers, le transfert est résolu de plein droit, nonobstant
toute disposition législative contraire, sans préjudice des recours de l'acheteur.
Quand plusieurs acheteurs sont affectés par cette résolution, celle-ci est effectuée au
prorata des droits de chacun.
II. - Le compte gagé prend la forme d'un compte spécial ouvert au nom du titulaire et
tenu par un intermédiaire habilité, un dépositaire central ou, le cas échéant, la personne
morale émettrice.
A défaut d'un compte spécial, sont réputés constituer le compte gagé les instruments
financiers mentionnés au premier alinéa, ainsi que les sommes en toute monnaie ayant
fait l'objet d'une identification à cet effet par un procédé informatique.
III. - Lorsque les instruments financiers figurant dans le compte gagé sont en forme
nominative et que le teneur du compte n'est pas une personne autorisée à recevoir des
fonds du public au sens de l'article L. 312-2, les fruits et produits mentionnés au I versés
en toute monnaie doivent être inscrits au crédit d'un compte spécial ouvert au nom du
titulaire du compte gagé dans les livres d'un intermédiaire habilité ou d'un établissement
de crédit. Ce compte spécial est réputé faire partie intégrante du compte gagé à la date
de signature de la déclaration de gage. Le créancier gagiste peut obtenir, sur simple
demande au teneur du compte spécial, une attestation comportant l'inventaire des
sommes en toute monnaie inscrites au crédit de ce compte à la date de la délivrance de
cette attestation.
IV. - Le créancier gagiste définit avec le titulaire du compte les conditions dans
lesquelles ce dernier peut disposer des instruments financiers et des sommes en toute
monnaie figurant dans le compte gagé. Le créancier gagiste bénéficie en toute
hypothèse d'un droit de rétention sur les instruments financiers et sommes en toute
monnaie figurant au compte gagé.
V. - Le créancier gagiste titulaire d'une créance certaine, liquide et exigible peut, pour
les instruments financiers, français ou étrangers, négociés sur un marché réglementé, les
parts ou actions d'organismes de placement collectif, ainsi que pour les sommes en toute
monnaie, réaliser le gage, civil ou commercial, huit jours - ou à l'échéance de tout autre
délai préalablement convenu avec le titulaire du compte après mise en demeure du
débiteur remise en mains propres ou adressée par courrier recommandé. Cette mise en
demeure du débiteur est également notifiée au constituant du gage lorsqu'il n'est pas le
débiteur ainsi qu'au teneur de compte lorsque ce dernier n'est pas le créancier gagiste.
La réalisation du gage intervient selon des modalités fixées par décret.
Pour les instruments financiers autres que ceux mentionnés à l'alinéa précédent, la
réalisation du gage intervient conformément aux dispositions de l'article L. 521-3 du
code de commerce.
- Plutôt que d’avoir des sûretés portant sur les titres eux-mêmes, il est possible de
mettre en place un gage portant sur un compte.
o Dans ce cas précis, le nantissement a pour objet le compte lui-même.
Le compte est alors bloqué au profit de la personne bénéficiaire
du nantissement.
o Il y a un effet de subrogation.
Ce qui compte n’est plus ce qui se trouve initialement en compte,
mais le compte dans son ensemble.
L’intérieur du compte peut alors évoluer selon les conditions
prévues par le contrat de nantissement.
o D’après l’article L 431-4 III
Le créancier et le débiteur fixent ensemble le fonctionnement de
ce compte.
Le créancier gagiste a un droit de rétention.
Droit de conserver la chose de part et vers lui.
- Limites
o Le droit de rétention n’empêche pas des nantissements successifs sur un
même compte.
Il y aura alors une classification des gagistes en fonction de la
notification de la sûreté.
6ème thème.
Actions et valeurs donnant accès au capital.
Sont des instruments financiers dont le point commun est qu’ils peuvent donner lieu,
immédiatement ou à terme, à une modification du capital social.
Les principaux principes régissant les actions et valeurs donnant accès au capital.
L’ABSOCAP.
- Actions à bon de souscription en obligations convertibles en actions de
préférence.
Les principaux généraux des Valeurs mobilières donnant accès au capital ou à un droit
de créance.
- L’ordonnance du 24 juin 2004.
o L’ordonnance a souhaité donner une liberté totale aux acteurs sous
réserve du respect de quelques principes (boutoirs), fondamentaux.
ORNANE.
- Obligations à option de remboursement en numéraire et en actions nouvelles ou
existantes.
OBSAR.
Obligations à bons de souscription et/ou d’acquisition d’actions remboursables.
Le principe d’inaliénabilité.
- Il est impossible de déclarer l’action inaliénable faute de quoi elle ne
constituerait plus une valeur mobilière.
- En Décembre 2007, la cour de cassation a reconnu la validité de ces clauses
pendant une durée de 10 ans.
Lors de la constitution de la société ou au cours de son existence, il peut être créé des
actions de préférence, avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute
nature, à titre temporaire ou permanent. Ces droits sont définis par les statuts dans le
respect des dispositions des articles L. 225-10 et L. 225-122 à L. 225-125.
Le droit de vote peut être aménagé pour un délai déterminé ou déterminable. Il peut être
suspendu pour une durée déterminée ou déterminable ou supprimé.
Les actions de préférence sans droit de vote ne peuvent représenter plus de la moitié du
capital social, et dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un
marché réglementé, plus du quart du capital social.
Toute émission ayant pour effet de porter la proportion au-delà de cette limite peut être
annulée.
- Les actions de préférence sont régies par l’article L 228-91 et suivants du Code
de Commerce. (lui-même modifié par l’ordonnance du 24 juin 2004).
- Les actions de préférence sont de véritables actions.
- Ces actions de préférence sont assorties de droits particuliers.
- Question :
o Jusqu’où peut aller la distorsion de la notion originelle d’action ?
- II. - Dans les sociétés par actions dont le capital est, pour un motif d'intérêt
général, en partie propriété de l'Etat, de départements, de communes ou
d'établissements publics, et dans celles ayant pour objet des exploitations
concédées par les autorités administratives compétentes, hors de la France
métropolitaine, le droit de vote est réglé par les statuts en vigueur le 1er avril
1967.
1) Les droits particuliers attachés aux actions de préférence les rendent plus
avantageuses que les actions ordinaires ?
a. S’agissant des actions de préférence, la loi autorise la suppression du
droit de vote, alors si les actions de préférence semblent plus
rémunératrices que les actions ordinaires, elles sont en revanche
dépourvues de droit de vote et de plus ce droit de vote étant supprimé le
porteur ne bénéficie pas d’une prime en cas d’OPA, il semble alors
difficile de dire que les actions de préférence soient meilleures que les
actions ordinaires.
b. De plus l’attribution d’avantages particuliers nécessite l’approbation
d’un commissaire aux apports.
2) Les droits particuliers attachés aux actions de préférence ne les rendent pas plus
avantageuses que les actions ordinaires mais les rendent spécifiques par rapport
aux actions ordinaires.
a. Il n’en reste pas moins des limites à cette spécificité des actions de
préférence :
i. Pactes Léonins prohibés.
ii. L’interdiction formelle en droit français d’opérer une cession du
droit de vote.
iii. L’attribution d’avantages particuliers nécessite l’approbation
d’un commissaire aux apports.
iv. En cas d’émission de titres « appauvris » les actionnaires
ordinaires ne deviennent-ils pas des actionnaires préférés ?
b. Il n’en reste pas moins qu’aujourd’hui il est admis que les actions
préférentielles constituent des actions particulières et non des actions
meilleures que les actions ordinaires.
Une société par actions peut émettre des valeurs mobilières donnant accès au capital de
la société qui possède directement ou indirectement plus de la moitié de son capital ou
de la société dont elle possède directement ou indirectement plus de la moitié du capital.
A peine de nullité, l'émission doit être autorisée par l'assemblée générale extraordinaire
de la société appelée à émettre ces valeurs mobilières et par celle de la société au sein de
laquelle les droits sont exercés, dans les conditions prévues par l'article L. 228-92.
- Article vrai dans le cadre des valeurs mobilières donnant accès au capital social.
- Suppose que les AGE des deux sociétés ont donné leur accord.
- Il en résulte que l’émission des actions de préférence peut se faire aussi bien au
sein d’une seule et même entité mais également au sein d’un groupe, il existe
donc une possibilité pour la mère ou la filiale d’émettre de valeurs donnant accès
au capital d’une autre société du groupe.
o Les droits particuliers peuvent être exercés dans la société qui possède
directement ou indirectement plus de la moitié du capital de l’entreprise
émettrice. Ou bien dans la société dont l’émetteur possède directement
ou indirectement plus de la moitié du capital.
o Les droits émis par la société mère d’exercent directement au sein de la
ou sociétés filiales et non au sein de la maison mère par exemple.
- Cela soulève les observations suivantes.
o L’attribution de ces actions préférentielles vient directement
concurrencer les droits des actionnaires ordinaires sur les sociétés
filiales.
o Il est donc porté atteinte.
Aux organes sociaux.
- Les actions émises par une société mère sur ces filiales constituent des actions
traçantes. (l’exemple Alcatel).
Le rachat.
- La décision du rachat des actions prioritaires résulte d’une AGO, la réduction de
la suppression des titres ainsi rachetés résulte ensuite d’une AGE, s’agissant
d’une réduction de capital, il y a modification des statuts.
- Le code de commerce autorise les statuts à prévoir le rachat des actions de
préférence.
o Il s’agit alors de l’émission d’actions pour une durée déterminée.
Le terme étant fixe.
Ou rachetables à compter d’une certaine date fixée d’avance et la
demande.
Soit de l’émetteur.
Soit du porteur.
o Dans cette dernière hypothèse peut se poser la
question de la différence par rapport aux
obligations.
La subordination.
La notion.
- Il s’agit de la possibilité d’émettre une valeur mobilière à caractère obligataire
obéissant à un principe de subordination.
o Ces titres seront donc remboursés après que les autres titres de créance
aient été remboursés.
TSBORA.
Titre subordonné rattaché de bons de souscription en obligations remboursables en
actions.
La position du minoritaire.
- L’actionnaire minoritaire peut par exemple être en désaccord avec l’émission
d’actions de préférence.
- La société n’est pas en obligation de racheter les droits du minoritaire et son
retrait et d’autant plus difficile que la société n’est pas cotée en bourse.
- Reste au minoritaire de démontrer l’abus de majorité.
Après l’ordonnance.
3ème apport.
L’aptitude à faire intervenir le versement de cash.
7ème thème.
Comportements sur les marchés.
I) Les abus de marché.
Le délit d’initié.
- Une infraction passible du correctionnel.
- L 465-1 COMOFI : le fait pour une personne sur un marché réglementé de
réaliser ou de permettre la réalisation d’opérations financières avant que le
public ait eu connaissance.
- Champ d’application.
o La commission doit se faire sur un marché réglementé et l’infraction
commise sur le territoire national.
On en déduit qu’il n’existe pas de délit d’initié sur un marché
libre, système multilatéral de négociation.
Le droit pénal c’est l’interprétation la plus restrictive des
textes de loi.
L’élément moral.
- En matière pénale, le délit nécessite l’élément intentionnel.
o Toutefois cet élément intentionnel est souvent présumé par le juge.
Le comportement délictueux.
- L’initié doit avoir réalisé ou permis de réaliser, directement ou par personne
interposée une ou plusieurs opérations.
- L’opération ne suppose pas un profit, le délit d’initié est qualifié même en
l’absence de profit.
A) Champ d’application.
- Négociations sur un marché réglementé.
- Titres pour lesquels une demande d’admission sur un tel marché a été présentée.
- Sur les marchés multilatéraux de négociation.
- Le code pénal ne sanctionne pas en dehors des marchés réglementés alors que
l’AMF oui.
C) Caractéristiques de l’information.
621 RG AMF.
- Information privilégiée, précise, confidentielle, susceptible d’influencer sur les
cours, le fait que l’information soit déterminante de l’acte d’achat ou de vente
n’est pas pris en considération par l’AMF.
- L’AMF considère qu’une information est précise est une information qu’une
fois publique serait susceptible d’influencer la valorisation du titre, c’est une
information qu’un investisseur raisonnable serait susceptible d’utiliser comme
l’un des fondements de ses décisions d’investissement.
o C’est donc ici une notion très large dont on peut se demander si elle ne
porte pas atteinte aux libertés.
D) L’élément moral.
- En matière administrative il n’existe pas d’élément moral particulier
contrairement à la matière pénale.
E) Comportement délictueux.
- Le règlement général AMF vise l’acquisition ou la cession
o L’AMF ne prend pas en considération les situations d’augmentation de
capital par exemple, contrairement à l’infraction pénale qui en la matière
est plus large car elle comprend la souscription à une augmentation de
capital.
- L’AMF sanctionne la tentative alors que le Pénal sanctionne les faits.
- La décision AMF peut-être soumise à la cour d’appel qui va juger selon le
règlement général AMF.
1) Sanction Pénale
- 2 ans d’emprisonnement
- Amende de 150 000€ (initié tertiaire) à 1500 000€
- La responsabilité engagée peut être celle de la personne morale (l’entreprise)
partagée avec celle du dirigeant.
o La personne morale pouvant être condamnée à mort.
- Le cumul des sanctions n’étant pas remis en cause, l’amende administrative peut
s’imputer sur l’amende pénale.
L 465-2 al 2 du COMOFI.
§1 La répression pénale.
- Sont punis de peines, deux ans d’emprisonnement et 1500 000€ les personnes
qui répandent dans le public des informations fausses ou trompeuses de nature à
influencer sur les cours.
- Ce règlement ne concerne que des titres côtés sur des marchés réglementés.
§2 La répression administrative.
632-1 al 1 RG AMF.
- Ici on ne parle pas de marché réglementé mais tous les instruments financiers
ayant fait l’objet d’APE.
- Champ d’application plus large que le délit.
- Les titres admis aux négociations d’un autre Etat de l’Union sont concernés si
l’infraction est commise sur le territoire français.
o L’AMF peut donc sanctionner alors même que les effets ne se sont pas
produits en France.
Ce que ne peut pas faire le juge pénal.
- Rumeur n’égal pas délit d’initié et ne le justifie pas.
- Informations inexactes, imprécises ou trompeuses, les rumeurs rentrent alors
dans ce cadre.
- Il n’est pas nécessaire de démontrer que l’information ait agi sur les cours.
- Informer sciemment.
- La sanction est la même que pour les délits d’initiés.
L465-2 al 1 COMOFI.
§1 La répression pénale.
- C’est le fait pour toute personne …..une manœuvre ayant pour objet d’entraver
le fonctionnement régulier d’un marché réglementé en induisant autrui en erreur.
o Seuls sont concernés les marchés réglementés.
o Manœuvre ou tentative de manœuvre.
o Elément moral : volonté d’entraver le marché en induisant autrui en
erreur.
§2 La répression administrative.
L 631-1 RG AMF.
« Toute personne …de cours »
- Aucun élément moral n’est à priori requis.
- Question des pratiques admises.
o A moins que la personne ayant effectué les opérations ou émis des ordres
établisse la légitimité des raisons de ces opérations ou de ces ordres ainsi
que leur conformité aux pratiques de marché admises sur le marché
réglementé concerné.
- La question qui se pose est celle de savoir comment concilier cette
réglementation avec la problématique du rachat d’actions.
o Le rachat d’actions influence le cours et qu’est-ce qui prouve que ces
rachats sont justifiés et ne vont pas dans le sens des intérêts du
dirigeant ?
Le rachat d’actions est justifié à fin de réaliser un programme de
croissance externe :
C’est le cas d’OPE, le rachat d’actions est donc une
pratique de marché admise et ne constitue donc pas un
abus de marché.
La méthodologie de l’examen.
Comment bâtir un exposé dans la logique du juriste ?
Le sujet et rien que le sujet : attention au hors sujet.
- C’est une culture rhétorique qui vise à convaincre.
- La nécessité impérative d’une structuration des idées.
Cas d’exemple :
Sujet : Les valeurs mobilières.
Exemple de plan hors sujet car une partie est consacrée en II aux instruments financiers.
I) Les Valeurs Mobilières.
II) Les instruments financiers
- Premier reflex
o Toujours invoqué l’intérêt du sujet : si le sujet est traité c’est bien parce
qu’il et intéressent et important.
Dans le cadre du sujet sur les valeurs mobilières, on peut alors
précisé que le droit français reste rattaché à cette notion, tous les
textes se référant à des titres s’y recadrent.
De plus cette notion est remise en cause à cause du projet de loi
sur la modernisation de l’économie.
- Deuxième reflex
o Présenter le sujet.
- Traiter le risque de hors sujet.
o Il faut alors se défaire de la notion d’instrument financier, qui est ici
nécessaire mais qui ne doit pas nous induire hors sujet :
Ex :
I) Comment la notion de valeur mobilière est en concurrence avec d’autres
notions.
- La notion de titre peut-elle alors être considérée comme concurrente ?
- On identifie la concurrence
o Les instruments financiers, la directive DSI de 93 transposée en 96.
o La notion de titre.
o La notion de titre de créance négociable.
o Les effets de commerce.
II) Il existe des notions dans lesquelles les valeurs mobilières s’y
insèrent.
- C’est le cas des titres par exemple, les VM étant des titres.
o Les titres sont correspondent plus à un constat qu’à une notion juridique,
se sont des titres par opposition aux contrats négociables ;
- Il peut être alors outil de préciser qu’au-delà de la notion de titre, les VM
s’inscrivent dans la notion d’instruments financiers. (là ce n’est plus hors sujet).