Voces: AGRAVANTES ~ APRECIACION DE LA PRUEBA ~ CALIFICACION DEL DELITO ~ CASACION ~ COHECHO ~ EXACCIONES ILEGALES ~ FUNCIONARIO PUBLICO ~ FUNDAMENTO DE LA SENTENCIA

~ GRABACION MAGNETOFONICA ~ INCORPORACION DE PRUEBA POR LECTURA ~ NON BIS IN IDEM ~ NULIDAD ~ NULIDAD PROCESAL ~ PENA ~ PROCEDIMIENTO PENAL ~ PRUEBA ~ SENTENCIA Tribunal: Cámara Nacional de Casación Penal, sala IV(CNCasacionPenal)(SalaIV) Fecha: 30/10/1998 Partes: Wowe, Carlos. Publicado en: LA LEY1999-B, 308 Cita Online: AR/JUR/2986/1998 Sumarios: 1. - En el proceso penal rige el principio de libertad probatoria por el cual todo se puede probar y por cualquier medio, siempre que el dato tenga pertinencia en relación al objeto de la prueba, vinculación temática con el objeto procesal y no medie prohibición legal. 2. - La exclusión como prueba de toda grabación furtiva de una conversación, sin atender a las particularidades del caso concreto, --cuando se trata de conductas de particulares con las que se pretende corroborar con los medios que la ciencia y la técnica ponen a sus alcances aquello que denuncian ante la autoridad pública-comporta una demasía en la inteligencia que cabe asignar a normas de grado constitucional a la vez que resulta incompatible con una razonable aplicación de los principios de la Carta Magna y de las leyes que gobiernan la prueba. 3. - Es deber de los magistrados extremar los recaudos en la búsqueda de la verdad conforme a principios de justicia que deben primar en todo el procedimiento judicial. Carece de fundamentación --y por consiguiente resulta nula-- la sentencia de condena que se ha limitado a la simple y llana enunciación de algunas de las pruebas producidas en el debate o introducidas a él por lectura, sin meritarlas, relacionarlas, ni poner de manifiesto el razonamiento seguido. 4. - Aun cuando el hecho indiciario admite una explicación compatible con otro hecho distinto del indicado --o al menos no es óbice para ella--, la podrá tornar probable para luego llegar, eventualmente, a la certeza. El indicio debe ser valorado en forma conjunta con la prueba restante de manera que la influencia de uno sobre otros elimine la posibilidad de duda, según las reglas de la sana crítica racional. (Del voto en disidencia del doctor Hornos). 5. - Por vía del recurso de casación no se puede provocar un nuevo examen crítico de los medios probatorios que dan base a la sentencia, pues corresponde a la propia potestad del tribunal de mérito evaluarlos y determinar el grado de convencimiento que puedan producir. Ello sin tener que justificar por qué se da mayor o menor mérito a una prueba que a otras. (Del voto en disidencia del doctor Hornos). 6. - La arbitrariedad requiere por su carácter excepcional, que el vicio padecido por la sentencia sea de tal entidad que torne al decisorio carente de fundamentación para autorizar su declaración de nulidad. Así, si se elimina la prueba viciada queda éste privado de motivación o se llega a justificar una decisión adversa a la adoptada. (Del voto en disidencia del doctor Hornos). 7. - El juez tiene también el deber de fundar su decisión respecto de la determinación de la pena aplicada en el caso concreto. Ese deber surge de los arts. 18 de la Constitución Nacional, 123 y 404 inc. 2° del Cód. Procesal Penal y del propio ordenamiento material, que en su art. 41 establece las pautas que deben ser meritadas en tal decisión. (Del voto en disidencia del doctor Hornos). 8. - Si al imputado se lo condenó por los delitos de cohecho pasivo y de exacciones ilegales, agravado por ser un juez, no puede considerarse como agravante la afectación a la administración pública, pues la gravedad de ese perjuicio en sí mismo ya fue considerado por el legislador al crear en el Código Penal las figuras típicas en cuestión. (Del voto en disidencia del doctor Hornos). 9. - Si el funcionario público insinúa o pide indebidamente dinero o dádiva sin ejercer coerción o sin valerse del error ajeno, no comete exacción sino el delito de cohecho. (Del voto en disidencia del doctor Hornos). 10. - El juez, al individualizar la pena, no puede volver a valorar como agravatorios o condenatorios los elementos del tipo penal, puesto que ya fueron tomados en cuenta por el legislador para trazar el marco punitivo y, además, atentaría contra el principio constitucional del "non bis in idem". (Del voto en disidencia del doctor Hornos). 11. - El delito de exacción se consuma con la mera exigencia de dinero o dádiva. Es irrelevante a dichos fines, que el particular haya dado realmente el dinero que quería sacársele con temor o engaño. (Del voto en disidencia del doctor Hornos). Texto Completo: Buenos Aires, octubre 30 de 1998. Resulta: 1. Que el Tribunal Oral en lo Criminal N° 27 de la Capital Federal, en la causa N° 267 de su registro por veredicto del 26 de setiembre de 1997 --cuyos fundamentos se dictaron el 3 de octubre de 1997--,
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condenó --Punto V de la parte dispositiva-- a Carlos Wowe a cumplir la pena de 7 años de prisión, e inhabilitación absoluta y perpetua, accesorias legales y costas, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de cohecho pasivo agravado por su condición de juez, en grado de tentativa, en concurso real con el delito de exacciones ilegales (arts. 12, 29 inc. 3°, 42, 45, 55, 257 y 266, Cód. Penal y 531, Cód. Procesal Penal). Asimismo impuso al nombrado la pena de $ 20.000 de multa (art. 22 bis, Cód. Penal) --punto VI de la parte dispositiva--. Por otra parte, no hizo lugar a la nulidad solicitada por la defensa del procesado Wowe "en relación a las cintas magnetofónicas" --punto I de la parte dispositiva--. Además, por el punto dispositivo IV absolvió de culpa y cargo al nombrado en orden al delito de tenencia ilegítima de arma de guerra que se le imputó (arts. 189 bis, párr. 3°, Cód. Penal y 402, Cód. Procesal Penal), y por el punto dispositivo II absolvió de culpa y cargo a Roberto Kreimer en orden al delito de cohecho activo agravado por ser juez el funcionario público involucrado, que se le imputó (arts. 258, 2° supuesto, Cód. Penal y 402, Cód. Procesal Penal). 2. Que contra dicha sentencia la defensa, representada por los doctores A.F.M. y A.J.M., interpuso recurso de casación, el que fue concedido por el tribunal de mérito a fs. 1563/1563 vta., y mantenido en la instancia a fs. 1575, sin adhesión del fiscal general ante esta Cámara doctor Juan Martín Romero Victorica. Estimó procedente el recurso en virtud de lo establecido en el art. 456, incs. 1° y 2° del Cód. Procesal Penal. I. Como errores "in procedendo", impetró la defensa los siguientes: 1. Que el tribunal incurrió en arbitrariedad en la valoración efectuada de los hechos y las pruebas reunidos en el debate, defecto que acarrearía la nulidad del fallo, lo que así solicita en virtud de lo dispuesto por los arts. 404, inc. 2°, y 123 del Cód. Procesal Penal, por transgresión directa a los requisitos que deben contener las sentencias de acuerdo a lo establecido en los arts. 398 y 399 del Cód. Procesal Penal. En sustento de ello afirmó que la sentencia resulta violatoria del principio de razón suficiente, pues se han asentado pruebas controvertidas, de las que se ha extraído como cierta una conclusión que luce meramente conjetural, pues no deriva necesariamente de aquéllas, y debido asimismo a que se evaluaron --a su entender-como indicios unívocos los que sólo resultan contingentes. De ello concluye que el razonamiento expuesto por la mayoría del tribunal no puede sustentar válidamente la declaración de certeza que debe contener un juicio condenatorio, lo que transforma a la sentencia en un acto jurisdiccional inválido por carecer de fundamentación. 1.a. En cuanto al voto del doctor Aragón: Destacó que el magistrado consideró que "Las probanzas allegadas a la causa y producidas en el debate, detalladas 'ut supra' son suficientemente elocuentes con respecto a la modalidad adoptada por el procesado Wowe de la que hacía gala, bajo un manto de bromas, pero quedan debidamente demostradas en la presente causa las dos conductas del mismo... Queda probado así --en relación al tema Neustadt-- que Wowe pretendió que, por medio de interpósita persona (N.) un litigante sometido a su jurisdicción (Neustadt) le ofreciera igualitariamente un indebido arreglo bilateral oneroso para obtener dinero de su parte, a cambio de determinadas decisiones suyas que beneficiarían al periodista. En relación al perito Kreimer (víctima), le exigió como contraprestación --sin conocer el límite de lo que resultaría-- una parte de sus honorarios a regularse en los autos "Chalup c. Municipalidad de Buenos Aires" que tramitaba ante el Juzgado Nacional Civil N° 29 que él --en ese entonces-- presidía". Que para ello tuvo en cuenta indiciariamente: la frase pronunciada por Wowe al asumir su cargo en 1995, quien dijo que "en seis meses me salvo" que fue escuchada por Gonzalo Lavalle, cuyos dichos fueron incorporados por lectura; los dichos de Claudia A. Redondo, quien recibió la propuesta del ahora condenado de que "si tenían algún conocido, pariente o amigo, en particular peritos, los iba a designar", agregando más adelante aquélla: "quiere agregar que el doctor Wowe siempre hacía bromas en este sentido: si ustedes ven algún expediente donde pueda hablar con el perito o viene el perito, se le puede hablar, si podemos ir a medias, miti y miti..."; con respecto a la designación del doctor L. "todos los empleados del juzgado coinciden en que, si bien... solía concurrir a menudo al despacho del doctor Wowe, no tenía juicios ni designaciones en dicho
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juzgado, aunque evidentemente estaba dentro de las previsiones del juez Wowe, según narra el secretario R. a fs. 216: "Wowe, le comentó 'yo espero que dentro unos 5 o 6 meses lo pueda empezar a nombrar a L.', aunque en el debate manifestó no recordar ello..."; que también comentó Rodríguez en tono de broma que "cuando venga un caso importante hay que hacer un acuerdo, porcentaje y caja de empleados", y que ahí el secretario "tuvo el convencimiento de que lo que decía N. era verosímil". Centró al respecto su crítica el recurrente, afirmando que no se explica en el voto por qué dichos "indicios" permiten tener por acreditada las dos concretas conductas que se le imputan al procesado, y que ellos sólo estarían indicando una supuesta personalidad de Wowe pero de ninguna manera una actuación cierta y concreta. En primer lugar, entonces, adujo que dicho voto carece de fundamentación, y valora prueba no incorporada al debate, por las siguientes razones: Que el único argumento que se expresa es que "indudablemente las expresiones arriba mencionadas van mucho más allá de una simple tendencia humorística, porque son bromas impropias en todo sentido de un juez, y que sólo tienen una explicación lógica como sondeo permanente de las reacciones del personal, sobre todo el de mayor responsabilidad funcional, ante una posibilidad de maniobras ilícitas, siempre en procura de posibles ventajas económicas". Dicha conclusión, señala la defensa, es una mera conjetura pues de los indicios tomados en cuenta sólo se podía derivar en su caso que Wowe hacía bromas impropias para un juez pero no que las mismas fueran un sondeo para ver la reacción del personal en procura de posibles ventajas económicas; siendo que tampoco se explica por qué dicha prueba resulta de significado unívoco para concluir en el sentido en que se hizo. En tal sentido, adujo que no se advierte razonamiento alguno por parte del tribunal de mérito que permita relacionar la frase atribuida a Wowe el día en que asumió su cargo, con las conductas que se le atribuyen. Con respecto al testimonio de R. y de R., alega que dichas declaraciones no fueron incorporadas en el debate, siendo también que no se dan razones para fundar por qué las manifestaciones hechas por la primera de los nombrados deben ser consideradas una propuesta, cuando la misma oficial las consideró como una broma, al igual que R. lo hizo respecto de lo que a él le habría dicho Wowe. Afirmó también que sólo se transcribieron párrafos consignados en la tercera grabación, cuya transcripción obra a fs. 857, pero sin valorarlos. En tal sentido agrega que si bien el propio tribunal la consideró sólo como un instrumento técnico que el doctor N. entendió necesario obtener, valoró como suficiente y "convincente" el testimonio de dicho magistrado, lo cual en su criterio no deja de ser una mera afirmación dogmática carente de adecuada valoración. Relacionado a ello agrega que los dichos de N., que se consideró fundamentales para determinar la autoría de Wowe en el delito de cohecho pasivo en grado de tentativa, no fueron valorados con el resto de la prueba. Tampoco, señaló, se expresó el valor convictivo de lo dicho respecto de la conversación telefónica de fs. 791, de la cual sólo dijo que "es incriminatoria para el acusado", agregando solamente que: "Se trata de una conversación sostenida entre el procesado Kreimer y su hijo, donde Kreimer le explica a su hijo que ha sido involucrado en la causa que se le sigue a Wowe, en forma por demás explícita. Cuando el hijo de Kreimer trata de tranquilizar a su padre de que las noticias periodísticas se refieren a la causa de Neustadt, éste le aclara "pero también hay una denuncia en que hay un perito designado... con un arreglo de coima y eso yo te dije a vos que me había él pedido de una coima, te acordás que habíamos hablado de eso-sí". Alegó que también resultó inmotivada la conclusión consistente en que el perito Kreimer es una "víctima y se ha visto compelido por una clara actitud del juez", pues "En realidad, Kreimer no estaba con libertad de elección sino que fue víctima de una exacción", cuando, por el contrario el perito negó que Wowe le haya pedido o dado a entender que era necesario que compartiese sus honorarios. En segundo término, alegó que el voto del doctor Aragón presenta contradicciones, sustentando su afirmación en los siguientes argumentos: En cuanto al hecho relacionado con el perito Kreimer manifestó el casacionista que es contradictorio sostener --por un lado-- que según el convincente relato de N. ante el tribunal, Wowe procuró establecer un marco de complicidad con él, "haciéndolo partícipe de alguna forma del arreglo que quería establecer con el perito y que finalmente estableció...", y concluir por otro luego de la transcripción de la conversación telefónica entre Kreimer y su hijo que "evidentemente, ha existido una exigencia tácita de acuerdo de honorarios...". Ello
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por cuanto ambas conclusiones por contradictorias se excluyen, ya que según la defensa: "o hubo un arreglo o hubo una exigencia". Que la razón que da el tribunal, agrega, es contraria al sentido común, pues consideró que el arreglo se efectuó pues el perito fue una víctima y "se vio compelido por una clara actitud del juez, de aceptar una participación de honorarios con el mismo, para poder trabajar y lograr la pericia en cuestión, siendo indudable que en el caso de haberse negado, estaba implícita la proposición que no se le iba a discernir el cargo de perito", cuando el perito negó tal circunstancia, que de haberla afirmado habría evitado estar sometido a un proceso penal durante algo más de un año. Alegó en este mismo orden de ideas que resulta contradictorio afirmar la existencia de una exigencia tácita respecto de Kreimer y negarlo respecto de Neustadt, caso en el que se estimó se carecía de una verdadera intimidación, o coacción que lo lleve al ofrecimiento de dinero, o a una promesa de dádiva para no ser víctima de perjuicios en el desarrollo de la causa, en caso de negarse a entrar en las maquinaciones intentadas por el juez Wowe. Diferencia que no se explica en el fallo. Que también resulta contradictorio a la luz de las reglas lógicas del entendimiento humano, que se afirme en el voto de mención, en relación a un diálogo que habría mantenido el procesado con el doctor N., donde el primero le comentó a éste que el monto de la demanda según su conocimiento extrajudicial iba a ser de $ 40.000.000, y que se le comunicara a Neustadt, a quien "se le iba a fruncir el ...", que con ello pretendió Wowe dar a suponer, según el a quo, que Neustadt "se vería obligado a aceptar el convenio igualitario y bilateral propuesto: el convenio venal". Ello ya que, según la defensa, si alguien realiza algo para que otro se vea obligado a aceptar un arreglo, el mismo deja de ser igualitario y bilateral. 1.b. En cuanto al voto del doctor Morales Penelas: Adujo en primer lugar que la motivación fue ilegítima en relación al hecho del expediente "Macri c. Neustadt", pues tal conducta se demostró por los dichos del secretario del Juzgado Rodríguez, del doctor N. de fs. 3/4, 14, 16/19, 271, 283/288, los del doctor R.B. de fs. 57/60 y del juez de la instancia, doctor J.L.B. de fs. 80/83, siendo que --según el recurrente-- a excepción de las fs. 3/4, que se incorporaron como integrantes de la denuncia formulada por la Presidente de la Cámara en lo Civil, doctora G.A., de la parcial lectura que se realizó de fs. 283 y de las remisiones que se realizan exclusivamente a los datos personales del doctor R.B. que constan a fs. 57 y del doctor B. de fs. 80, el resto de las declaraciones que considera el a quo para tener por acreditado el hecho no fueron incorporados por lectura ni de otra manera, lo cual afecta el derecho de defensa en juicio. Que de idéntico defecto padece la conclusión del magistrado en cuanto a que considera también probado "este tema del perito, por dichos del doctor R.B. ...del doctor B., y por dichos del doctor R., quien lo transmitiera al doctor M...". Ello debido a que con excepción de las de fs. 1/2 que se incorporaron como parte integrante de la denuncia formulada por la doctora G.A., de la remisión que se realiza exclusivamente a los datos personales del doctor R. que obran a fs. 39, de los del doctor R.B. a fs. 57, de los del doctor B. a fs. 80 y de los del doctor M. a fs. 144, así como también la lectura parcial que se realizó de fs. 221, el resto de las declaraciones enunciadas por el a quo no fueron incorporadas por lectura de ninguna manera, lo cual inhabilita por completo a su entender la consideración que de ellas se pretende analizar. También adujo que en el voto del doctor M.P. no se han dado las razones por las cuales ha considerado que ha sido mucho más convincente y contundente el testimonio ...del doctor N. en el debate, no pecando de ingenuo obviamente, el pedido nulificatorio defensista denegado, habida cuenta que las circunstancias dichas por el doctor N. en la audiencia sobre la conducta del incuso, encuentra coherentemente su debida armonía y relación con lo que surge de las grabaciones, con detalles verbales expuestos superativos de las mismas". Señaló al efecto que no se especificaron cuáles fueron los detalles superativos de las grabaciones, y reitera que, como en el voto anterior, tampoco se dijo por qué resultaban convincentes los dichos del magistrado. Que si bien se dice que las grabaciones serían un mero indicio, y que serían más convincentes los dichos de N., a criterio de la defensa se otorgó credibilidad a los mismos a partir de la coincidencia con las cintas, lo cual resulta un "círculo vicioso". Que no dice tampoco el sentenciante por qué y cómo se armonizan los dichos de N. con los de Neustadt, cuando éste dice que o llama por respeto a los jueces, mientras que aquél dice que Neustadt lo llamó para que vea el expediente Macri, o con la de P.J., en cuanto éste dice que fue al despacho de N. para que lo acompañe a
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lo de Wowe, mientras que N. dice que casualmente se lo encontró en un pasillo. De ahí que no resulte válido decir que el testigo N. resulta "seguro, objetivo y transparente". También en su criterio existen contradicciones en el voto de mención, que serían: En relación al expediente "Macri c. Neustadt", refirió que el sentenciante primero afirmó que F. le avisó a Neustadt de las intenciones de Wowe, a pesar de que al tribunal le quedó claro tanto por los dichos de F. como de Nuestadt que éste sólo sabía del proceder recusatorio, para luego volver a decir que Neustadt sabía de las intenciones de Wowe por dichos de F., aunque a él en concreto no le pidieron plata. Resaltó que no quedó claro entonces qué sabía Neustadt, y en relación a ello cuál concretamente es el principio de ejecución de las intenciones de Wowe si las que se expresan son negadas por el mismo sentenciante en el párrafo arriba. También apreció como contradictorio que en un primer momento el magistrado establezca que "el procesado --doctor Carlos Wowe-- intentó obtener un acuerdo en donde aceptaría dádivas" y agregó que "De suyo, quiso pactar onerosamente --en terreno igualitario-- mediante el tendido de un puente de plata, la venta de un acto de autoridad...", con lo cual arribó a la conclusión de que se trataría de un cohecho pasivo en grado de tentativa, a pesar de que el sentenciante tuvo por probado, en contradicción con lo antes señalado, que "...el imputado, insinuando y motivando verbalmente varias veces... quiso conseguir, abusando funcionalmente de su investidura, que... el periodista Bernardo Neustadt se comunicara con él, o que fuera a su despacho su letrado en la litis, con el fin personal de un acuerdo espurio..." y también que "los actos iniciados por el doctor Wowe, dieron a sus exteriorizadas exigencias y pretensiones un doloso principio de ejecución". La contradicción radicó entonces para la defensa en que si lo que se tuvo por principio de ejecución fueron las "exigencias" de quien actuaba abusando funcionalmente de su investidura, no es lógico concluir que se cometió un cohecho pasivo en grado de tentativa, pues tales circunstancias son contempladas en las exacciones ilegales. Máxime cuando el mismo sentenciante, al analizar la calificación legal que merecería a su criterio el hecho relacionado con el perito Kreimer, señaló que el delito de exacciones ilegales se configura con la sola exigencia. Concluyó la parte que no es lógico que se afirme que respecto del hecho del perito Kreimer "No hay pruebas que desmerezcan la participación activa... que tuvo el procesado Wowe" cuando ni siquiera valoró ni mencionó la indagatoria del perito Kreimer que niega que Wowe le haya pedido plata, máxime cuando la impresión de Kreimer resultó favorable para el juez de juicio oral. 1.c. Críticas comunes a los tres votos: Falta de valoración de la indagatoria de Kreimer: Afirmó el recurrente que se omitió valorar en la sentencia pruebas que resultaron dirimentes, como la indagatoria del perito Kreimer, quien tanto en la indagatoria como en el debate y en su declaración testimonial ante la Cámara Civil, manifestó que no hubo ninguna insinuación de Wowe con respecto a los honorarios, y que cuando Wowe le dijo que "tenían que anotarse un poroto ambos", interpretó que debía realizar un trabajo de gran valía. Que en instrucción dijo que con relación a la cinta afirmó que no reconocía su voz pero que podría ser, "hay un exabrupto subconsciente en contra de Wowe por todo lo que había escuchado de él. Lo que dijo fue por inducción o influencia de todo lo que se hablaba de coima (se refiere a la conversación entre él y su hijo) ...". Que la única valoración posible y lógica de tal prueba que estima dirimente conduciría a la inocencia de Wowe. En relación a ello agregó que si realmente Wowe le requirió una suma dineraria con la frase "anotarse un poroto", Kreimer no lo interpretó así, por lo cual también debería ser absuelto. Asimismo, adujo que si no se le creyó al perito se debió haber expresado la razón. Falta de consideración de la declaración del doctor Carlos Wowe: En relación a ello se omitió decir por qué los argumentos brindados por Wowe en su descargo --los que ni siquiera se mencionaron-- no resultaron creíbles para el tribunal.

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Destacó que en su declaración indagatoria de fs. 688/703 el nombrado describió los hechos adjudicando a N. las conductas que le son atribuidas a él en la presente causa --entre otras, que fue N., quien primero le habló de que la causa contra Neustadt estaba en su juzgado, que acompañó al abogado a su despacho sin que él se lo pidiera, que le preguntó si tenía contacto con L. porque Neustadt no tenía abogado, que N. quiso sacar fotocopias del expediente a lo que él se negó, que N. se interesaba por el expediente, preguntando por él reiteradas veces--. Que asimismo Wowe reconoció su voz en las cintas pero señalando que no se compadecían con los diálogos que tuvo con N., ya que fue este último quien hacía las propuestas, avanzando en la conversación el ahora condenado para ver a dónde llegaban las mismas, agregando que las cintas habían sido fraccionadas. Con respecto a Kreimer reconoció haberlo citado en su despacho, previa consulta con el secretario R. para preguntarle si estaba en condiciones de realizar la pericia, pero que en ningún momento le pidió una retribución a cambio de su nombramiento. Los motivos para tener por mendaz al encausado y por ciertos los dichos de N., alegó el recurrente, quedaron en la mente de los sentenciantes, pues no exteriorizaron las razones de su postura. Agregó, que mal se puede decir --como se hace en el primer voto-- que el procedimiento seguido por N. muestra su lealtad con las instituciones, fundamentalmente con la administración de justicia, cuando esas mismas instituciones le aplicaron una sanción por haberse interiorizado del expediente de un particular y haber recomendado que recusara a un juez. Dicho consejo, expresó la defensa, sólo podía darse por un profesional del derecho en el ejercicio de sus funciones. Además la lealtad a las instituciones no se comprende --estimó-- pues no cumplió con su deber de realizar la denuncia, la que fue formulada por R., a instancias del doctor M. cuando se enteró de que las grabaciones las estaba realizando un juez que tenía la obligación de denunciar. En abono de su razonamiento, alegó que el juez Soriano dijo que si bien N. había sugerido las conversaciones, el simple hecho de que negara haber inducido a Wowe las respuestas, fue suficiente para que así se tenga por probado, sin otra motivación; agregando que no se dijo por qué las declaraciones de R., R.B. y M. avalan los dichos de N. Que tampoco el juez Morales Penelas analizó ni fundó el rechazo de la postura de Wowe, sino que se limitó a valorar como creíble la versión de N. sin dar razones. Agregó en relación a ello que el a quo entendió que la actitud de N., de haberle comunicado la supuesta situación en que se encontraba a diferentes magistrados, erradica de plano cualquier atisbo de benevolente complicidad, transformando su actitud para con Wowe sólo en un fingimiento de connivencia; pero que ello no erradica la duda evidente que se plantea frente a dos versiones radicalmente opuestas de los hechos, más cuando la primera grabación que se conoce producida luego de 5 días durante los cuales, según el mismo magistrado, se grabaron conversaciones que no se conocen, fue realizada por N., quien no sólo concurrió al despacho de Wowe, sino que también sacó y sugirió el tema de la conversación. Cuestiona el recurrente por qué no se conocen las grabaciones realizadas entre los días 8 y 13 de marzo, y en base a ello por qué no es creíble la versión de Wowe en el sentido de que fue N. quien fue sacando y sugiriendo el tema cuando surge de la primera grabación que se conoce que N. le preguntó al imputado además de lo del abogado qué otra cosa debía proponerle a Neustadt. Ello demuestra, a criterio de la asistencia letrada del encausado, que N. sugirió tanto el tema como la respuesta. 2. Nulidad de las grabaciones: Sostuvo el recurrente que el art. 236 del Cód. Procesal Penal determina que el juez, entre otras facultades exclusivas, podrá ordenar, mediante auto fundado, la intervención de comunicaciones telefónicas o cualquier otro medio de comunicación del imputado, para impedirlas o conocerlas. Dicha disposición, junto con los arts. 26, 194, 195 y 196 del mismo cuerpo legal, agregó reglamenta la garantía del debido proceso legal contenida en el art. 18 de la Constitución Nacional, y al establecer que la investigación de los delitos esté en manos jurisdiccionales, garantiza el elemental principio de imparcialidad, preservando tanto el equilibrio entre las partes como la trasparencia del procedimiento. Ello fue violado en la causa, aduce la defensa, pues un juez civil (N.) tomó conocimiento, en su ámbito de trabajo y por ende en el ejercicio de sus funciones, de una supuesta conducta ilícita que otro magistrado quería cometer, ante la cual no cumplió con su deber de denunciar, consultando --entre el 7 u 8 de marzo-- a otros
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magistrados (R.B. y B.) quienes lo aconsejaron sobre los pasos a seguir. El recurrente estima como demostrativo de las irregularidades del proceso el hecho de que no haya N. formulado la pertinente denuncia cuando consiguió las dos grabaciones que le parecieron convincentes. En tal sentido refirió que debió primero denunciar y dejar que un juez penal, garantizando la imparcialidad en el proceso, realice la investigación que un secretario civil, en el caso R., asumió, y en forma conjunta llevaron a cabo. Que en el caso no medió ni justificación ni urgencia para haberse realizado la investigación del modo en que ocurrió violándose el principio de imparcialidad pues obró N. como un "agente encubierto privado", con parcialidad contraria a los intereses del imputado y fingiéndose interesado. Que es por ello que las grabaciones, así como los actos que son su consecuencia, son nulos pues fueron obtenidos con inobservancia de la intervención del juez en el proceso penal y a su participación en los actos en que ella es obligatoria (arts. 18, 26, 194 y 236, Cód. Procesal Penal), por lo que estima las falencias descriptas como comprendidas dentro de las nulidades generales establecidas en el art. 167, inc. 2°, del cuerpo adjetivo. En cuanto a la valoración que de las grabaciones que pretende ilegítimas se efectuó, destacó que si bien el tribunal dice haberlas valorado sólo como un indicio probatorio frente al convincente testimonio del doctor N., lo cierto es que para fundar la sentencia se recurre sistemáticamente a las grabaciones, y el testimonio mencionado sólo adquirió virtualidad y consistencia en tanto y en cuanto estuvo avalado por las cintas. 3. Falta de fundamentación en la aplicación de la pena, violación de los arts. 123 y 404, inc. 2°, del Cód. Procesal Penal: Entendió la defensa de Wowe que en el voto de cada uno de los sentenciantes sólo se han enunciado los cánones individualizadores del art. 41 del Cód. Penal, sin expresarse el sentido y alcance en que fueron valorados, pues no se formuló consideración alguna al respecto, salvo en lo relativo a su condición de juez, para graduar la pena. Adujo que sólo se explicó el incremento de la pena sobre pautas objetivas, sin fundar cuáles serían las subjetivas. Al respecto destacó que la valoración de la condición de juez del doctor Wowe como elemento agravante no resulta útil para fundar el "quantum" punitivo, desde que forma parte de los criterios reservados a la individualización legislativa de la reacción penal. Refirió que la condición de juez de una persona, el bien jurídico que la conducta ilícita afecta, así como también la repercusión y efecto social que tal hecho pueda generar, son pautas que sólo el legislador puede considerar para establecer el marco punitivo de tal accionar, debido a que son pautas objetivas que responden a criterios de prevención general y no especial. El mismo legislador estableció, explicó la defensa, la diferenciación entre los montos punitivos según que este mismo delito sea cometido o no por un juez de la Nación. Que, por otra parte y en relación al voto del doctor Aragón, refirió que la aplicación de una pena como la impuesta en autos, para, supuestamente, devolverle a la sociedad la confianza que perdió por la conducta de un juez y, a la vez, generar una intimidación para potenciales conductas similares, implica la aplicación de una condena por prevención general y no especial, y con ello la utilización de un hombre. Que ello, quebranta la garantía constitucional de la dignidad humana que prohíbe utilizar a un hombre --a través de la pena-- como medio para los fines de otros hombres y porque, además, el interés público no basta para justificar, respecto del afectado, lo que a él le ocasiona. II. Como errores "in iudicando" impetró la defensa los siguientes: 1. En primer lugar se agravió de que ha sido errónea la aplicación que del art. 257 del Cód. Penal realizó el tribunal respecto del hecho vinculado con el expediente "Macri c. Neustadt s/ daños y perjuicios". Que, en relación a ello, el hecho que se tuvo por probado, a través de los tres votos, fue el siguiente: Para el doctor Aragón: que "Wowe pretendió que, por medio de interpósita persona (N.) un litigante sometido a su
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jurisdicción (Neustadt) le ofreciera igualitariamente un indebido arreglo bilateral oneroso para obtener de su parte, a cambio de determinadas decisiones suyas que beneficiarían al periodista..."; para el doctor Soriano: "...ha quedado debidamente acreditado que el ex juez Wowe, intentó obtener una suma de dinero... Debe hacerse notar que la conducta de Wowe transitó por el carril del convencimiento hacia la otra parte...". Agregó que, finalmente sostuvo el doctor Morales Penelas que "Se probó... que el imputado insinuando y motivando verbalmente varias veces --al doctor B.N.-- quiso conseguir, abusando funcionalmente de su investidura, que ...el periodista Bernardo Neustadt se comunicara con él, o que fuera a su despacho suletrado en la litis, con el fin personal de un acuerdo espurio, y por el cual desarrollaría distintos pedidos económicos diagramados sobre el desenvolvimiento procesal futuro de los autos civiles referenciados". Refirió que tal como el hecho está descripto resulta atípico, pues el hecho de proponer el plan a un intermediario no constituye sino un acto preparatorio impune, una instigación a otro (N.), para que a su vez instigue a un tercero (Neustadt) para que éste realice un delito, el cual, en definitiva, no se realizó ni se comenzó a realizar. Es decir que nos encontramos --según el recurrente-- ante una instigación que de ningún modo determinó a nadie a cometer delito alguno. En referencia a ello afirmó que la acción típica del art. 45 del Cód. Penal estriba en el "determinar" y no en inducir, instigar o aconsejar, toda vez que quien no ha cometido o tentado el ilícito no ha sido determinado por el inductor. Que en nuestro derecho no es posible hablar de tentativa de instigación. En virtud de lo expuesto, deduce que el hecho en cuestión es atípico, pues tampoco Wowe realizó tentativa de delito alguno. Asimismo dijo que el delito de cohecho pasivo es de pura actividad, consumándose por el mero hecho de recibir el dinero (o cualquier otra dádiva) o aceptar la promesa, sin necesidad de que se produzca el acto en función del cual se recibió o aceptó, por lo que no es posible la tentativa. Que además la posibilidad de aceptar o no el ofrecimiento puede suponerse, incluso como probable, pero no tenerse por acreditado, más con el grado de certeza que requiere una condena penal, por lo que tampoco es posible determinar la tentativa de este delito, pues Wowe podía no aceptar el ofrecimiento que eventualmente se lo podría realizar. 2. En segundo término afirmó que aun cuando se considerase que la conducta de Wowe constituyó principio de ejecución lo fue del delito de exacciones ilegales y no del de cohecho pasivo. Ello por cuanto este último ilícito está constituido por dos acciones objetivamente descriptas: recibir dinero o cualquier otra dádiva, o aceptar promesa. Que en tal sentido el delito de cohecho no es un delito bilateral, pues no existe un único tipo delictual de cohecho, sino que existen tanto el cohecho activo como el pasivo. Señaló que el funcionario público que no se limita a aceptar o recibir, sino que requiere, impone o procura el ofrecimiento o la promesa, sale del delito de cohecho para entrar en el de exacciones ilegales, pues en éste el funcionario pide o exige y en la corrupción acepta. Es que, destacó, la imposición deviene no de una amenaza concreta de la ejecución de una medida injusta, sino del temor genérico que la autoridad suscita. Que por ello siempre que la propuesta parta del funcionario público estaremos ante la exacción ilegal y no frente a un supuesto de cohecho, porque frente a un requerimiento de la autoridad, el requerido siempre padecerá, en mayor o menor grado, el temor de una acción en su contra por parte del funcionario público, que podrá tomar ciertas decisiones que perjudiquen a quien no satisface lo que se le requirió. Ello surge también --agregó-- de los mismos artículos del Código Penal, pues mientras el art. 267 establece una agravante por haberse hecho uso de una intimidación, el 266 no la requiere, por lo cual el concepto de exigencia debe ser interpretado en una forma amplia que comprenda a aquel funcionario que pide, exigiendo sólo a través de su propio poder funcional. 3. En cuanto al hecho relacionado con el perito Kreimer, también entiende la defensa que se ha aplicado erróneamente el derecho sustantivo. Que lo que surgió probado es que Wowe quiso que al momento de la regulación de honorarios del perito,
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parte de los mismos le sean entregados. Que es así que consideró que el accionar de su asistido estuvo relacionado con un hecho futuro, que al no haberse producido no sólo este hecho sino el necesario presupuesto de éste, que es la regulación de honorarios, debe ser considerado un acto meramente preparatorio. Derivando ello de que los principios penales rechazan la posibilidad de punición de la expresión de ideas. En virtud de ello concluyó que mal puede tenerse por consumado un delito cuando el hecho se refiere a un hecho futuro incierto que, por diversas razones --incluso la decisión de su asistido--, podría no producirse. Que en todo caso, refirió que el hecho que se consideró acreditado sólo podrá ser considerado como principio de ejecución pero, de ninguna manera, la consumación de un delito, pues tal como lo sostiene Creus, hacerse pagar o entregar dinero es un delito de resultado, pues la actividad del agente tiene que haber provocado la conducta del sujeto pasivo que se determina en el pago efectuado o en la entrega realizada. Por ello, esta última forma de comisión de este delito, sí admite tentativa. Finalmente, adujo que la conducta de su defendido, tal como ha quedado comprobada en autos, estaba dirigida a hacerse entregar parte de los honorarios del perito Kreimer al momento de la regulación de los honorarios. Agregó que mal puede exigirse algo que todavía no existe, algo que dependía, entre otras muchas cuestiones, tanto del trabajo del perito como de la regulación que realizaría su asistido. Por lo que sólo al momento de la existencia de los honorarios, ellos podían ser exigidos pero no antes, momento que sólo puede ser considerado como un acto preparatorio --reiteró--, o a lo sumo, un principio de ejecución. Peticionó a esta Cámara en orden al motivo previsto en el art. 456, inc. 1°, del Cód. Procesal Penal, que case la sentencia y determine la atipicidad del hecho relacionado con el expediente "Macri c. Neustadt", o subsidiariamente, lo recalifique como tentativa de exacciones ilegales (art. 266 en función del 42 del Cód. Penal), y declare también la atipicidad del hecho vinculado con el perito Kreimer o, subsidiariamente, lo recalifique como exacciones ilegales en grado de tentativa (art. 266 en función del 42 del Cód. Penal). Por último, efectuó la defensa reserva para interponer el recurso extraordinario previsto en el art. 14 de la ley 48. 3. Que la defensa en la oportunidad establecida por los arts. 465 y 466 del Cód. Procesal Penal, a fs. 1585/1593 vta., amplió los referidos fundamentos reiterando las consideraciones efectuadas en el recurso de casación, y agregando respecto de la alegada falta de fundamentación de la aplicación de la pena, que fue sustentada además por el tribunal en "la repercusión social del hecho", la cual en la actualidad depende del interés que los medios de comunicación (radio, televisión, diarios) puedan despertar en la comunidad. Que admitir que la repercusión social de un hecho gravite sobre el monto de la pena, significa sin más eliminar el principio de culpabilidad como criterio rector en la imposición de una pena y con ello la violación del art. 18 de la Constitución Nacional. Refirió la defensa que los jueces deben circunscribirse a las normas legales y no pretender satisfacer los supuestos intereses que la comunidad tiene y que son pregonados por los medios de comunicación. 4. Que en la audiencia prevista en el art. 468 del Cód. Procesal Penal de la Nación, de la que se dejó constancia a fs. 1616, la defensa presentó las breves notas que obran a fs. 1600/1615, quedando las actuaciones en estado de ser resueltas. El doctor Hornos dijo: A) Corresponde liminarmente ingresar al estudio de los planteos encauzados por la vía del inc. 2° del art. 456 del Cód. Procesal. Los agravios formulados en tal sentido serán estudiados en el orden en que han sido expuestos por la defensa. I. En cuanto al voto del doctor Aragón --y también respecto del voto del doctor Soriano en cuanto adhiere al primero--:
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1. omissis Ahora bien, como lo señala el recurrente, los dichos atribuidos a Wowe a través de las declaraciones de los testigos precedentemente mencionados, fueron tomados en cuenta por el tribunal en el carácter de indicios. Cabe recordar al efecto, que aun cuando un indicio sea de carácter "anfibológico", es decir cuando el hecho indiciario admite --a diferencia del unívoco-- una explicación compatible con otro hecho distinto del indicado, o al menos no es óbice para ella, el mismo podrá tornar probable el hecho indicado, aunque no producir certeza. Dicha probabilidad podrá superarse, para llegar eventualmente a la certeza, valorando dicho indicio en forma conjunta con la prueba restante de manera de que la influencia de unos sobre otros elimine la posibilidad de duda, según las reglas de la sana crítica racional (cfr. Cafferata Nores: "La prueba en el proceso penal", ps. 182/184, Ed. Depalma, 1994, Buenos Aires). En base a ello, resulta improcedente el agravio de la defensa en cuanto no cumplió con el deber de señalar el interés jurídico que le asistía en su pretensión de que se declare nula la sentencia en cuanto a la valoración de los indicios referidos. Es que, no demostró por qué el defecto de motivación que alega determinaría la nulidad del fallo, pues no manifestó en qué medida la fundamentación del voto que critica dependió de la valoración que de tal prueba se realizó, es decir, que las frases atribuidas a Wowe fueron realmente eficaces y decisivas, influyendo efectivamente en el fallo, de modo que de prescindirse de ellas el decisorio quedare privado de motivación. Igual respuesta corresponde al cuestionamiento realizado a la valoración de los dichos en el punto formulados por R. y R., pues la regla enunciada rige también para este caso en que se aduce motivación ilegítima de la sentencia. 2. La afirmación de la defensa de Wowe en cuanto a que sólo se consignaron párrafos de la tercera grabación, cuya transcripción obra a fs. 857, sin valorarlos, no se compadece con el modo en que dicha prueba fue tenida en cuenta en la sentencia. ... omissis Es por ello, que, al no compadecerse la afirmación del recurrente con las constancias de la causa, cabe declarar mal concedido su planteo en orden a la falta de valoración de la prueba de mención. Lo dicho torna también inadmisible la afirmación de la defensa en cuanto a que los dichos de N. no fueron valorados con el resto de la prueba arrimada al proceso. 3. omissis 4. omissis No se advierte entonces la causal de arbitrariedad alegada, reduciéndose en el punto la postura de la defensa a una mera discrepancia con el criterio de valoración del material probatorio que empleó el tribunal de mérito, quien, y en virtud de que el valor de las pruebas no está predeterminado, correspondiendo a su propia potestad evaluarlas y determinar el grado de convencimiento que puedan producir, no tiene que justificar por qué da mayor o menor mérito a una prueba que a otra. Es por ello que el planteo efectuado en cuanto se pretende demostrar el mayor valor que se le debería haber otorgado a la indagatoria de Kreimer, por sobre las otras pruebas, sustentado en la conveniencia procesal para éste de haber declarado ser una víctima --de así haber sucedido--, para evitarse quedar sometido a proceso durante más de un año, no resulta sino una diferente conclusión extraída por la parte que interpuso el recurso en base a su particular modo de valorar los elementos probatorios arrimados al debate, insuficiente por ende para provocar el examen acerca de la arbitrariedad del fallo que se pretende se declare. Es que, por la vía del recurso de casación no se puede provocar un nuevo examen crítico de los medios probatorios que dan base a la sentencia, resultando improcedente aquél donde se discuten las conclusiones de hecho del tribunal de juicio y se formula una distinta valoración de las pruebas que sirven de base a la sentencia (cfr. De la Rúa, Fernando: "La casación penal", ps. 149/151, Ed. Depalma, Buenos Aires 1994, y sus citas).
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5. omissis II. En cuanto al voto del doctor Morales Penelas: 1. Adujo el recurrente en primer lugar la motivación fue ilegítima en relación a los hechos endilgados a Wowe, puesto que tales conductas se demostraron en base a prueba testimonial que no fue incorporada al debate (cfr. punto I.1.b. de los resultandos). En relación a ello, asiste razón a la defensa en cuanto a que parte de las pruebas que enuncia inicialmente el magistrado como base para considerar probados ambos hechos, no fueron incorporadas al debate. En efecto, si bien concurrieron a prestar declaración testimonial al debate oral tanto el doctor B.N., como los doctores R.B., B. y R. (tal como se desprende del acta de debate), las declaraciones prestadas durante la etapa instructoria de fs. 14, 16/19, 271, 283/288 --por N.--, 57/60 --por R.B.--, 80/83 -- por B.--, 39, 215/223 y 426 --por R.-- y 144/145 -- por M.-- no fueron incorporadas al debate, resultando ilegítima su valoración por parte del doctor Morales Penelas que en este aspecto entonces se basó consecuentemente --y en parte, como luego se verá-- en su conocimiento privado de actos procesales no incorporados por lectura. Sin embargo, y teniendo en cuenta que la arbitrariedad por su carácter excepcional requiere que el vicio padecido por la sentencia sea de tal entidad que torne al decisorio carente en su fundamentación para autorizar la declaración de nulidad, como precedentemente se dijo, aquella prueba para viciar de tal modo el voto en estudio que integra el acto sentencial debe haber sido decisiva para resolver el caso, al extremo de que eliminándola quede éste privado de motivación, o se llegue a justificar una decisión diversa a la adoptada. En base a ello, debió el recurrente haber demostrado tal extremo, omisión que torna improcedente el planteo. Máxime teniendo en cuenta que el voto aludido se sustentó en otros elementos de juicio válidos que a criterio del propio camarista resultaron suficientes, lo que no surge tampoco arbitrario. ... omissis En resumidas cuentas, no fincó la decisión del doctor Morales Penelas única, ni sustancialmente, en las declaraciones mencionadas ilegítimamente valoradas, circunstancia que no autoriza a declarar la nulidad del fallo en este aspecto. 2. En cuanto a la valoración que del testimonio del doctor N. prestado en el debate realizó el magistrado, afirmó el recurrente que se violó el principio de razón suficiente pues no se dieron las razones por las cuales se consideró que dicho testimonio resultó mucho más convincente y contundente, que las grabaciones en cuestión, presentando detalles verbales superativos de las mismas. Más allá de la personal percepción que de dicho testimonio tuvieron los jueces, que fueron los que inmediata y directamente escucharon al testigo en la audiencia oral, apreciando sus dichos como convincentes, su veracidad fue sustentada por el vocal en base a su valoración en relación con indicios y testimonios que se colectaron en el debate. En efecto, una de las pautas más frecuentemente citadas por los autores para establecer la fe en un testimonio es la presunción de que el testigo no quiere engañar (cfr. Carrara, "Programa de derecho criminal", t. 2, p. 426). En tal sentido, la veracidad de la declaración de N., que fue el directo receptor de las apetencias de Wowe --tal como lo dice el vocal--, fue corroborada en base al estado de ánimo de angustia, estupor e indignación, que evidenció N. ante R.B. --quien lo destacó en el debate como se resalta a fs. 1476, punto 4)-- y B. --como también lo expresó R.--. Magistrado (N.) que asumió comunicarle a los otros dos jueces los hechos que habían llegado a su conocimiento varios días antes de realizar las grabaciones de las conversaciones que mantuvo con Wowe, prueba que fue seriamente recomendada por R.B. y también por R., quien además escuchó las cintas junto a N., y formuló la pertinente denuncia al tribunal de superintendencia. Estas pautas fueron tenidas en cuenta --como ya se dijo-- para descartar cualquier atisbo de complicidad por parte de N. en la conducta de Wowe.

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Asimismo, se valoraron como indicios las aludidas grabaciones, que se evaluaron como coincidentes con los dichos del juez civil. De manera que en este punto aparece mínima pero suficientemente fundado el voto. La respuesta otorgada al precedente agravio demuestra que las grabaciones no fueron la única prueba en que se sustentó la credibilidad de los dichos de N. 3. Alegó el recurrente también que no resulta válido decir que el testigo N. resultó "seguro, objetivo y transparente", cuando no se dijo cómo se armonizan los dichos de N. con los de Neustadt cuando éste dijo que "no llama por respeto a los jueces", mientras que aquél dijo que el periodista lo llamó para que vea el expediente "Macri, Francisco c. Neustadt"; o, con la de P.I., por cuanto éste dijo que fue al despacho de N. para que lo acompañe a lo de Wowe, mientras que N. manifestó que se lo encontró casualmente en un pasillo. Al respecto, no señala el impugnante de dónde surgen esas manifestaciones que en su criterio no se armonizan, falencia que torna insuficiente la exposición de su agravio. Tampoco destaca la esencialidad de esas supuestas contradicciones, y en tal sentido por qué incidirían de modo crucial para impedir que se lo considere a N. como un testigo objetivo y transparente, con relación a la credibilidad que podría otorgársele a su testimonio en lo que sustancialmente se refiere a los hechos ilícitos endilgados a Wowe; falencias que tornan improcedente su queja. 4. Resaltó como contradictorio la defensa que el tribunal considerase probado por los dichos de F. y de su cliente (Neustadt), que éste sólo sabía del proceder recusatorio, cuando luego se refirió que el periodista sabía de las intenciones de Wowe por los dichos de F., aunque a él en concreto nadie le pidió plata. Agregó que entonces no quedó claro qué sabía Neustadt, y en relación a ello cuál concretamente es el principio de ejecución de las intenciones de Wowe. No define al efecto el recurrente cuál es el perjuicio concreto que la alegada contradicción le irrogó, puesto que claramente concluyó el camarista que lo que se tuvo como principio de ejecución del delito de cohecho pasivo agravado fue la exteriorización de las intenciones de Wowe a N. --en quien, consideró el vocal, confió y al que (para esa bilateralidad) consideró un válido interlocutor por el grado de amistad entre éste y Neustadt--, existiendo hacia él verdaderos actos y propuestas que indicaban un comienzo de ejecución. Asimismo se consideró que el ofrecimiento corruptor no arribó concretamente ni tuvo recepción favorable en la persona del verdadero destinatario al que ansiosamente se requería realmente (Neustadt), siendo desconocido por éste en tiempo oportuno. En resumen, de la generalidad del voto surge que no se enteró Neustadt de las intenciones de Wowe, al menos, en tiempo oportuno. Careciendo tal hecho, sin embargo, de relevancia en el caso, pues los actos que se consideraron --se reitera-- como ejecutivos del delito en cuestión fueron "los hechos volitivos (como lo fueron las palabras de Wowe que expuso el doctor N. y corroboran las grabaciones) y que por razones ajenas a la voluntad del incuso (como lo fue la decidida actitud del doctor N. y el debido conocimiento de la Cámara Civil, avalatorio de lo anterior y que motiva la denuncia penal) impidieron objetivamente que el hecho pudiere llegar a su consumación". 5. Párrafo aparte merece el agravio sustentado en que aparecen como juicios contradictorios aquellos que por un lado calificaron como "exigencias" y como abuso funcional de su investidura a la conducta desarrollada por Wowe, y por otro las afirmaciones en cuanto a que el procesado "quiso obtener un acuerdo en donde aceptaría dádivas", y que "quiso pactar onerosamente --en terreno igualitario-- mediante el tendido de un puente de plata, la venta de un acto de autoridad...". Si bien asiste razón al casacionista en cuanto a que es contradictorio mencionar, como se hace en el tercer voto, que existieron exigencias por parte de Wowe en el primer caso que se le endilga, concluyendo que dicho accionar encuadra en el delito de cohecho pasivo agravado --en grado de tentativa--, tal oposición de juicios resultó desprolija pero no sustancial, analizada en la totalidad del voto en estudio, al punto de tornarlo carente en su fundamentación al respecto, y por ende nulo. Ello, en virtud de que, si bien en un fragmento de la exposición se habló de exigencias, surge claro del análisis de la totalidad del voto cuestionado que lo que se consideró probado fue que Wowe realizó "un intento de acuerdo para receptar dinero", "lucubrando planificadamente ofertas y propuestas que se exteriorizaron
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varias veces al doctor N.". Asimismo se afirmó que los dichos de N. "señalan que el incuso, desmereciendo su investidura, pretendió la ansiada búsqueda de un espurio acuerdo persuasivo con Neustadt, acuerdo venal que le permitiría ser un simple receptor pasivo de dinero indebido a percibir...". Por otra parte, y a mayor abundamiento, no debe olvidarse que si bien la exposición del doctor Morales Penelas es desprolija, por las razones apuntadas, su voto conformaría una sentencia que encontraría sustento también en el voto de otros dos camaristas --los que, por la razones apuntadas y las que se dirán más adelante, resultan válidos--, por lo que el acto jurisdiccional debe ser estudiado en orden a su legitimidad, en su totalidad. En tal sentido, y en virtud de los coincidentes votos restantes, la sentencia no resultaría viciada de nulidad por los apuntados defectos. III. Críticas formuladas a los tres votos: ... omissis Dicho planteo tampoco será objeto del estudio casatorio reclamado, por cuanto sólo traduce un mero desacuerdo de la parte que recurre con la valoración que el tribunal de juicio efectuó de las pruebas arrimadas al debate, y con las conclusiones a las que en base a ello arribó. IV. Nulidad de las grabaciones: En relación a la nulidad de las grabaciones efectuadas por el doctor N., y de todos los actos que son su consecuencia, adujo la defensa que tal invalidez se funda en la violación de los arts. 18, 26, 194 y 235 del Cód. Procesal Penal, pues fueron obtenidas con inobservancia de la intervención del juez en el proceso penal y a su participación en los casos en que ella es obligatoria (art. 167, inc. 2°, Cód. Procesal Penal). Cabe remarcar que en el presente caso las grabaciones fueron obtenidas por el doctor N., quien --según lo que se consideró acreditado-- fue el receptor de las expresiones de Wowe, quien pretendió a través suyo y aprovechando su conocida amistad con el periodista Bernardo Neustadt que era demandado en una causa sometida a la jurisdicción del juzgado del que era titular el ahora condenado, que éste le ofreciera igualitariamente un indebido arreglo bilateral oneroso para obtener dinero de su parte, a cambio de determinadas decisiones suyas que beneficiarían al periodista; y en las que también le hizo comentarios respecto del hecho relacionado con el perito Kreimer. Las cintas entonces contienen específicamente la grabación de conversaciones entre el ahora encausado y el doctor N., relacionadas con los hechos referidos precedentemente, prueba que fue aportada por uno de los interlocutores (N.) como prueba documental en apoyo de su testimonio. De manera que no se trata en el caso estrictamente --y como lo resaltó el fiscal de juicio oral-- de intervenciones clandestinas de una comunicación telefónica realizada por terceros o asimilable en relación a lo que dispone el art. 236 del Cód. Procesal Penal --el propio recurrente cita dicha disposición-- realizadas en un proceso penal, sino que constituye una prueba arrimada al proceso por quien declaró haber sido utilizado como intermediario en la conducta que finalmente se encuadró en el art. 257 del Código de fondo --en grado de tentativa-- (en un caso), y receptor de las confidencias por parte del ahora condenado de haber realizado el hecho que a la postre fue encuadrado en el delito de exacciones ilegales (cfr. las consideraciones efectuadas "in re": "Stanislawsky, Jorge s/ rec. de casación", causa N° 838, reg. N° 1129, rta. por la sala I de esta Cámara el 6/9/96). Por lo expuesto, debe en el caso privilegiarse la situación de la persona a quien se pretendió involucrar en los hechos delictivos mencionados, y constituyó en el proceso su principal testigo. Considerándose además que, tal como se refirió en la sentencia, nos encontramos ante hechos en los que, por sus características, no resulta común la existencia de varios testigos. Es por ello que, y encontrándose descartado por el tribunal de juicio que fue Wowe determinado por N. a realizar las manifestaciones de que dan cuenta las grabaciones cuestionadas (así como que las cintas se hubiesen fraccionado o adulterado --lo que tampoco intentó demostrar la defensa--), sino que fue éste un mero receptor de las mismas, no se advierte en el caso la violación de garantía constitucional alguna, atendiendo, claro está, a las particularidades del caso.
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Es que, coincido con la doctrina sentada por los jueces de la sala I de esta Cámara en cuanto a que "la exclusión como prueba de toda grabación furtiva de una conversación, sin atender las particularidades del caso concreto, tratándose de conductas de particulares con las que se pretende corroborar con los medios que la ciencia y la técnica ponen a sus alcances aquello que denuncian ante la autoridad pública, comporta una demasía en la inteligencia que cabe asignar a normas de grado constitucional a la vez que resulta incompatible con una razonable aplicación de los principios constitucionales y legales que gobiernan la prueba, en tanto que es deber de los magistrados extremar los recaudos en la búsqueda de la verdad conforme a principios de justicia que deben primar en todo el procedimiento judicial" (cfr.: fallo citado). Las grabaciones constituyen prueba documental, y su veracidad en el caso fue comprobada por el reconocimiento de la voz de Wowe --por el propio imputado, y demás testigos antes mencionados--, siendo que la defensa no solicitó la realización de medidas tendientes a que se compruebe su adulteración. Cabe tener en cuenta de todos modos que fueron valoradas por el a quo sólo como prueba indiciaria. En efecto, ya se ha hecho referencia a que fueron los dichos de N. los que, de un modo no arbitrario, han sido considerados como convincentes por el tribunal del juicio, para dictar su pronunciamiento; sentencia que también se apoyó en otros elementos de prueba precedentemente mencionados. Por lo tanto y al no aparecer valorada de modo determinante aquella prueba, de manera que al excluirla el pronunciamiento se torne carente de fundamentación mínima y suficiente, extremo que tampoco demuestra la defensa, la nulidad del fallo deviene improcedente. B) Arbitrariedad en la fundamentación de la pena: ... omissis Ahora bien, según Jescheck, la individualización de la pena es la fijación por el juez de las consecuencias jurídicas de un delito, según la clase, gravedad y forma de ejecución de aquéllas, escogiendo entre la pluralidad de posibilidades previstas legalmente. Se concreta así la conminación penal establecida por la ley para el caso ("Tratado de Derecho Penal. Parte general", ps. 783 y sigtes. Ed. Comares Granada, 1993 Granada). La tarea del juez, es, podría decirse, un complemento de la del legislador, ya que logra un grado de precisión que el legislador no puede darle, ante la imposibilidad de reconocer particularizadamente los accidentes de cada caso. La fijación de la pena es un acto de discrecionalidad del juez pero que está vinculado jurídicamente, constituyendo sus límites la culpabilidad --que también es su fundamento-- y los principios establecidos por el art. 41 del Cód. Penal. Es decir, también el grado de injusto, admitiendo el correctivo de la peligrosidad. Este arbitrio entonces no puede confundirse con la arbitrariedad, puesto que está, como se vio, condicionado. El juez tiene asimismo el deber de fundar su decisión también en cuanto a la determinación de la pena efectuada en el caso concreto que es la cúspide de su actividad resolutoria; es decir que debe motivar por escrito las razones que justifican el juicio lógico que ella contiene, dando las razones que lo llevan a afirmar la necesidad de imposición de una pena concreta. Este deber no sólo surge de la Constitución Nacional (art. 18), sino también de los arts. 123 y 404, inc. 2°, del Cód. Procesal Penal, y del propio ordenamiento material que en el artículo 41 establece las pautas que deben ser meritadas en tal decisión. Ello permite que dicha tarea sea controlable, y comprobable desde el punto de vista jurídico. Así el art. 40 del Cód. Penal establece que "En las penas divisibles por razón de tiempo o cantidad, los tribunales fijarán la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artículo siguiente". Las directrices establecidas por el art. 41 del mismo cuerpo legal son: "1° La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados", y "2° La edad, la educación,
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las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad para ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en las que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad...". Formuladas las precedentes consideraciones, cabe ingresar en el estudio de la sentencia, con relación al agravio formulado. ... omissis Ahora bien, respecto de las directrices establecidas en el art. 41 del Cód. Penal, cabe recordar que las mismas no se pueden definir dogmáticamente de modo de llegar a un criterio totalmente objetivo y casi mecánico, ya que tal ponderación debe ser realizada en base a variables que no pueden ser matemáticamente tabuladas "desde que nos hallamos ante un derecho penal de acto, que incluye un juicio de reprobación jurídica, sin contar con que el fondo de la tarea judicial, al menos en su modelo ideal, impone al juez el dificilísimo esfuerzo humano, que en modo alguno puede ser suplido por una cuantificación determinada" (cfr. Zaffaroni, Eugenio R., "Tratado de Derecho Penal", Parte general, t. V, p. 271, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1983). Teniendo ello en cuenta, se formularán algunas consideraciones en cuanto al significado de los parámetros fijados legalmente para la cuantificación de la pena. Al efecto, cabe aclarar que si bien aquellos mencionados en el inc. 1° del art. 41 del Cód. Penal no se refieren directamente a la peligrosidad del autor, no pueden catalogarse de meramente objetivos, toda vez que en ellos existe una referencia a la mayor o menor culpabilidad del autor que aparece como pauta fundamental de individualización, a la par que la peligrosidad. En tal sentido, la forma en que se ha manifestado el hecho es el primer punto de partida para la graduación del ilícito por ser el más evidente. La naturaleza de la acción, que al decir de Zaffaroni es la "extensión del daño" como grado de afectación al bien jurídico (ob. cit., p. 296), comprende el o los particulares modos de ejecución de la acción. Los medios empleados son los instrumentos utilizados por el autor para cometer el delito, tanto objetivos (ej. armas), como subjetivos (ej. engaño, amenazas, u otras situaciones psíquicas), lo que deberá ser analizado en función de cada figura delictiva y en relación a la significación que adquiere en cada caso. Finalmente, la extensión del daño y del peligro causado tiene en cuenta particularmente el bien jurídico lesionado y el valor atribuido al mismo, ya que dentro de cada acción delictiva la extensión del daño --o en su caso peligro causado-- puede ser mayor o menor. Esto se relaciona con otras circunstancias como son el medio empleado, las condiciones de tiempo, lugar, modo y ocasión de la comisión del delito y las circunstancias determinantes de éste. Al efecto, tuvo en cuenta el doctor Aragón, en relación a la mayor afectación que sufrió en el caso el bien jurídico protegido, la administración pública, que Wowe trató de complicar a otro juez de la Nación en el hecho que finalmente se calificó como cohecho en grado de tentativa. Tal valoración aparece correcta, pero no aquella que consideró como agravante en el caso concreto el bien jurídico afectado, la administración pública, pues la gravedad de dicha afectación en sí misma ya fue considerada por el legislador al crear en el Código Penal las figuras típicas en cuestión --tanto el delito de cohecho pasivo previsto en el art. 257 como el de exacciones ilegales descripto en el art. 256--, y al establecer los respectivos marcos punitivos. Es que, el grado de afectación al bien jurídico así protegido que sí puede tener incidencia en la individualización de la pena, a cuyos fines puede el juez tenerlo en cuenta como agravante o atenuante, no debe confundirse con la mera afectación de ese bien que ya ha sido en abstracto considerado por el legislador. Si esto último se valorara a los fines de la imposición de una pena concreta, como ocurre en el caso, se violaría el principio de igualdad y la prohibición de la doble valoración que más adelante se mencionará. También se meritó la edad del encausado, su educación y su alto nivel de inserción socio cultural, circunstancias personales que revelan la capacidad del autor para reconocer la antijuridicidad del hecho y para
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determinarse conforme a ese conocimiento. Dichas pautas, así como las descriptas anteriormente, también sirven para demostrar la personalidad del autor del ilícito, a los efectos del reproche de la conducta; significa el estudio de la posibilidad de que su personalidad --sumada a otras circunstancias-- le ha brindado para actuar de modo diferente a como lo ha hecho. Esta valoración, es decir, el significado de dichos parámetros en el caso concreto, no ha sido especificado por el tribunal, quien sólo se limitó a enumerarlos en forma abstracta. Párrafo aparte merece la consideración de la condición de juez de la Nación del encausado como agravante, en lo que respecta al delito de cohecho pasivo agravado previsto y reprimido por el art. 257 del Cód. Penal por el que resultó también condenado; así como también la valoración como agravante de la repercusión social que los hechos investigados tuvieron. La referida disposición se caracteriza, y allí radica su distinción del cohecho previsto en el art. 256 del código de fondo, justamente por la calidad de juez del sujeto activo y la particular naturaleza de los actos sobre los cuales versa el acuerdo venal. En relación a ello, cabe recordar que como la función del juez es la de individualizar la pena a aplicar en el caso concreto, no puede volver a valorar como agravatorios o condenatorios los elementos del tipo penal, puesto que ya fueron tomados en cuenta por el legislador para trazar el marco punitivo (cfr. Jescheck: "Tratado de Derecho Penal. Parte general", 4ª ed., ps. 796 y 797, Ed. Comares Granada, 1993, Granada). Al transgredir ese límite estará invadiendo la esfera de aquel poder atribuyéndose sus funciones. La prohibición de la doble valoración, que es un requisito de coherencia interna de la sentencia vinculado doctrinariamente al principio de "ne bis in idem", alcanza no sólo a los elementos del tipo estrictamente, sino también al fin de la norma. Aunque se plantean supuestos en que los límites son mucho más difíciles de trazar, ilícito y culpabilidad son conceptos graduables, y el paso decisivo de la determinación de la pena es definir su gravedad. La gradación del ilícito es el terreno propio de la prohibición de la doble valoración (cfr. Ziffer, Patricia S.: "Lineamientos de la determinación de la pena", p. 107, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, junio 1996). En tal sentido el juez debe circunscribir la obligación de fundar la sentencia, dejando de lado en dicha motivación las particularidades del caso que ya fueron abarcados por el legislador en la disposición legal específica en la que se encuadró el hecho objeto del proceso. De lo expuesto es dable concluir que resulta improcedente la valoración como agravante, a los efectos de la fijación concreta de la pena que finalmente se estableció, de la condición de Juez de la Nación que tenía el encausado al momento de la realización del delito de cohecho pasivo agravado en grado de tentativa, pues dicha calidad ya constituye un elemento de dicho tipo penal. Por otro lado no se fundamentó --si ese hubiese sido el sentido de tal meritación por el a quo-- que la circunstancia de haber sido cometido el hecho por un juez de la Nación, resulta más grave, por ejemplo, que si hubiese sido realizado por un magistrado de otro carácter. La imposibilidad señalada no se advierte en el caso del delito de exacciones ilegales previsto en el artículo 266 del Código Penal, pues el sujeto activo de ese ilícito penal es un funcionario público, resultando lícito valorar como agravante al efecto que el acto prohibido haya sido cometido por un Juez de la Nación, valoración que también debe fundarse. La medición judicial de la pena debe respetar necesariamente el principio constitucional de igualdad (art. 16, Constitución Nacional), que ha de impedir tanto que por razones coyunturales (frecuencia de delitos, alarma social) se esgrima la prevención general para elevar la pena de algún o algunos individuos más que la de otros, como que la prevención especial se administre desigualmente (cfr.: Santiago Mir Puig, "Derecho Penal. Parte general", 4ª ed., ps. 750 y 751, Barcelona, 1996). Las razones expuestas son suficientes para declarar la nulidad parcial de la sentencia en relación a la determinación de la pena que se ha realizado, nulidad que postulo en orden a lo dispuesto por los arts. 404, inc. 2°, y 168, párr. 2°, del Cód. Procesal Penal. C) Planteos efectuados por la vía del art. 456, inc. 1°, del Cód. Procesal Penal:
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Corresponde el rechazo del recurso de casación en orden a dichos agravios, por las razones que se expondrán. I. En primer lugar, resulta adecuado el encuadramiento legal que ha realizado el tribunal de juicio del hecho enrostrado a Wowe en relación al expediente "Macri, Francisco c. Neustadt, Bernardo s/ daños y perjuicios", en el delito de cohecho pasivo agravado en grado de tentativa. En efecto, el hecho reprimido por el art. 257 del Cód. Penal es considerado por Moreno como una especie del delito reprimido por el art. 256 (cfr.: "El Código Penal y sus antecedentes", t. VI, N° 203); y según Creus, entre otros doctrinarios, es un delito autónomo (cfr.: "Derecho Penal. Parte especial", p. 285; Ed. Astrea, Buenos Aires, 1996, 5ª ed. actualizada). Pero lo cierto es que las notas que lo diferencian de la figura descripta por el art. 256 son --como se dijo en el acápite anterior-- la calidad del autor y la naturaleza de los actos que tiene en miras el acuerdo venal. En general la doctrina ha admitido que al cohecho del juez, opinión que se comparte, excepto en lo que atañe a las particularidades "ut supra referidas", le es aplicable el análisis respecto del art. 256 del Cód. Penal en cuanto a que, como claramente lo señala Núñez, los términos "que aceptare promesa o dádiva", sólo significan una remisión a los términos "que por sí o por otra persona interpuesta recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta" del artículo en este párrafo referido (cfr.: "Tratado de Derecho Penal", t. V, vol. II, p. 101, Ed. Marcos Lerner, junio 1992, Córdoba). De manera que el delito puede cometerlo el juez que por sí o por persona interpuesta aceptare promesa o dádiva para dictar o demorar u omitir dictar una resolución o fallo, en asunto sometido a su competencia. Si bien el delito se consuma con la recepción del dinero o de la dádiva, o la aceptación de la promesa por el juez o la persona interpuesta, ello no implica que el magistrado deba limitarse a esa mera recepción o aceptación, y el otro sujeto a dar la dádiva o promesa, sino que también existe la posibilidad de que el juez sea el que sugiera o facilite la dación o promesa, que la otra parte luego le efectúe y el primero finalmente acepte o reciba. Concuerdo entonces con la doctrina sentada por la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y correccional de la Capital Federal en cuanto a que cabe admitir la tentativa, cuando, y en lo que a este caso respecta, se realicen actos ejecutivos idóneos para llegar a un acuerdo a fin de recibir el dinero o la dádiva sin lograrlo (cfr. Núñez, Ricardo: ob. cit., p. 100). En relación a ello es necesario destacar que no basta para que exista la exacción ilegal en los términos del art. 266 del Cód. Penal que el funcionario insinúe o pida indebidamente, sin ejercer coerción o sin valerse del error ajeno. Si ante esta conducta el tercero paga o entrega, o si la iniciativa de la entrega parte del tercero y el funcionario recibe, no se tratará de una exacción sino, y como se resolvió en el caso, del delito de cohecho, pues en un caso el funcionario pide la dádiva sin abusar de su cargo por coerción o aprovechamiento del error de la víctima, y por el otro, se limita a aceptarla (cfr.: Núñez, ob. cit., p. 134). En este caso, la diferencia con la exacción del art. 266 es tenue, y deberá determinarse la configuración de uno u otro delito en cada caso concreto, esto es, teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo, lugar, y modo, unido a la forma de manifestarse las personas. Aunque es fundamental destacar que la iniciativa del corrupto no debe alcanzar una jerarquía tal que coarte la libre iniciativa de la otra parte (cfr. Vidal, Humberto S.: "Cohecho", publicado en la Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Córdoba, año 32, N° 4/5, oct.-dic. 1968, ps. 231 y sigtes.). En tal sentido cabe recordar, que en la sentencia sustancialmente se consideró probado que Wowe intentó por medio de interpósita persona (N.) que un litigante sometido a su jurisdicción (Neustadt) le ofreciera igualitariamente un indebido arreglo bilateral oneroso para obtener dinero de su parte, a cambio de determinadas decisiones suyas que beneficiarían al periodista (cfr. voto del doctor Aragón), no llegándose a concretar el acuerdo por razones ajenas a su voluntad. Del voto del doctor Morales Penelas surge coincidentemente como probado que "aprovechando una relación
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de amistad y conocimiento profundo, sabida dentro del fuero civil, entre el conocido periodista Bernardo Neustadt, con el titular del Juzgado Nacional en lo Civil N° 109, doctor B.N., el procesado --doctor Carlos Wowe-- intentó obtener un acuerdo donde aceptaría dádivas, consistentes las mismas en diversas entregas planificadas de dinero, exteriorizando sus propósitos en varias oportunidades al doctor N., y ofreciendo él, a título de pretendida contraprestación bilateral, el manejo jurídico-procesal de los autos caratulados "Macri, Francisco c. Neustadt, Bernardo s/ daños y perjuicios", que beneficiarían al demandado periodista. En base a las particularidades del hecho, se determinó que el accionar atribuido a Wowe no transitó por el camino de la coerción tendiente a viciar por error o por temor a su poder la voluntad del periodista para no ser víctima de perjuicios en el desarrollo de la causa, sino que sustancialmente se consideró acreditado que los actos que se le endilgaban transitaron por el carril del convencimiento a la otra parte (cfr. voto del doctor Soriano) para que así se arribara al acuerdo voluntariamente perfecto. Por las razones expuestas, cabe propiciar el rechazo del recurso impetrado, y la confirmación de la sentencia en cuanto condenó a Wowe por considerarlo autor del delito de cohecho pasivo agravado en grado de tentativa (arts. 257 y 42, Cód. Penal). II. Tampoco asiste razón a la defensa en cuanto pretende se declare erróneamente aplicado por el tribunal de juicio el art. 266 del código de fondo respecto del hecho enrostrado a Wowe en relación con el perito Kreimer. Es que, a diferencia del cohecho, en la exacción el funcionario pretende algo del tercero que es víctima de la coerción o del error, quien es el exigido o el que paga o entrega. El delito se consuma en relación a lo ahora pertinente, con la mera exigencia, resultando irrelevante a dichos fines que el particular haya dado realmente el dinero, que quería sacársele con temor o engaño (cfr. Carrara, Francesco: "Programa de Derecho Criminal", parte especial, v. V, p. 129), por lo que es un delito formal que no admite por ende tentativa. Es decir entonces, que en la exacción cometida mediante la exigencia del funcionario público todo comienza y concluye con el abuso de autoridad constituido justamente por esa mera exigencia, de manera que no es necesario que se produzca un resultado material, por lo cual resulta irrelevante que la regulación de honorarios --respecto de cuyo monto, aún a fijar, Wowe exigió a Kreimer una parte-- no hubiese sido aún realizada. D) En orden a las razones precedentemente desarrolladas, postulo el rechazo del recurso de casación interpuesto por la defensa contra la sentencia de fs. 1446/1447 y 1452/1482 vta., en cuanto a los agravios referidos en los puntos A) y C), y confirmándola en cuanto condena a Carlos Wowe por considerarlo autor del delito de cohecho pasivo agravado por su condición de juez, en grado de tentativa, en concurso real con el delito de exacciones ilegales (arts. 42, 45, 55, 257 y 266, Cód. Penal). Asimismo propicio que se haga lugar a la impugnación efectuada en relación a los agravios sindicados en el punto B) del presente voto y, consecuentemente, se declare la nulidad parcial del decisorio cuestionado en cuanto a la individualización de la pena allí efectuada, remitiéndose las actuaciones al tribunal a quo a los fines de que dicte al respecto un nuevo pronunciamiento de acuerdo a lo aquí establecido (art. 471, Cód. Procesal Penal). Así voto. Las doctores Berraz de Vidal y Capolupo de Durañona y Vedia dijeron: 1. Que, por resultar prioritario, corresponde en primer lugar abocarnos al planteo de nulidad formulado por la parte recurrente respecto de las grabaciones logradas por el juez N. en el curso de conversaciones por él mantenidas con el imputado en autos. Así, por el carácter de nulidad absoluta que la parte pretende asignarles, con las consecuencias que de ello podría derivar en relación a los actos procesales que le están directamente relacionados. Sin embargo, entendemos que no resulta admisible el reclamo nulidicente. En efecto, y por lo que diremos, adherimos al rechazo propiciado por el votante en primer término pues es claro que con las grabaciones cuestionadas no se han invadido justificables expectativas de intimidad constitucionalmente protegidas. Es que las cintas en cuestión se obtuvieron en el curso de conversaciones celebradas entre ambos, y fueron presentadas ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal por uno de los participantes, quien
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--precisamente-- dijo ser el pasivo receptor de sugerencias y/o confidencias no legítimas. No es pues el caso de medidas procesales dispuestas "contra legem", resultando aplicable la doctrina de la sala I de esta Cámara "in re" "Stanislawsky" citada por el colega preopinante. Atendiendo al principio de libertad probatoria en el proceso penal, todo se puede probar y por cualquier medio, siempre que en relación al objeto de la prueba el dato tenga pertinencia, "vinculación temática" con el objeto procesal, y no medie prohibición legal (confr. Cafferata Nores, "La prueba en el proceso penal", ps. 24 y concs., 2ª ed. actualizada, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1994) ni se afecte la garantía de la defensa en juicio; la que puede ser libremente ejercida en el proceso. De tal suerte, incorporadas al juicio las casetes que contienen las grabaciones, nada impide a los jueces de mérito valerse de ellas de considerarlo viable. Y previo escuchar las cintas en el debate --inspección judicial-- y confrontarlas con los restantes elementos de prueba allegados, asignarles el valor que --en ejercicio de sus potestades y en función de la sana crítica-- entiendan le es propio. Porque cierto es que lo que en definitiva constituiría "prueba" --aun cuando se entienda que no autónoma-- son las grabaciones en sí mismas y no sus transcripciones, en tanto el tribunal no asigne a estas últimas signos de autenticidad a través de su controlada compulsa con los elementos materia de desgrabación. Corresponderá entonces no hacer lugar a la nulidad que el recurrente en este punto propicia. 2. Congloba asimismo el recurso --art. 456, inc. 2°, Cód. Procesal Penal-- reclamos de anulación del fallo, el que --se sostiene-- deviene estructuralmente inválido por hallarse afectado de carencia de motivación (arts. 404, inc. 2°, y 123, Cód. Procesal Penal) y de arbitrariedad en la valoración efectuada por los sentenciantes en el análisis y ponderación de los hechos y pruebas reunidos en el debate (remite a igual cita). En cuanto a lo primero, sostienen los letrados defensores que la obligación de fundamentar la sentencia implica asentar por escrito las razones que justifican el juicio lógico que contiene; que la motivación del fallo debe surgir como un ligamen psicológico de extraordinaria importancia, donde el sentenciante debe valorar todos los elementos de prueba jurídicamente relevantes y que apuntan a distintas soluciones posibles para que la Casación pueda examinar las máximas de experiencia invocadas, o controlar el desconocimiento o violación de otras dentro de los límites de control de la logicidad del fallo. Que la fundamentación de éste requiere no sólo la enunciación expresa del material probatorio en que se fundan sus conclusiones con descripciones de su contenido, sino su evaluación, demostrando su ligazón racional con las afirmaciones y negaciones que se admiten, observando el principio de razón suficiente. Que la ausencia de tales pautas, la descriptiva o la intelectiva, priva al pronunciamiento de motivación. Que por tal desconocimiento se asentaron pruebas controvertidas de las que se extrajeron como ciertas conclusiones conjeturales. Que la sentencia no trasluce un pensamiento claro y recto de los jueces que demuestre cómo se pasó de la ignorancia a la certeza, o por qué se descartaron otras posibles diferentes interpretaciones. Que, además, se ha razonado sobre prueba no legítimamente incorporada al debate. Que en los votos de los doctores Aragón y Soriano --que en el aspecto probatorio adhiere al primero-- sólo se realiza una enunciación de prueba para, sin meritación alguna, cada uno por separado, tener por acreditados determinados hechos comprendidos en la imputación formulada al encausado. En cuanto al voto del doctor Morales Penelas cuestiona primordialmente la meritación de prueba no incorporada al debate, lo que torna su motivación ilegítima, al basarse en el conocimiento privado de actos que no han podido ser controlados por las partes, señalando las contradicciones en que el magistrado incurre. Que los jueces --todos-- han omitido, sin dar razón, valorar los dichos indagatorios de Wowe y Kreimer, y la convergencia que entre ellos existe. 3. Frente a dicho planteo de infundamentación del fallo, es del caso recordar que la antijuricidad, en cuanto juicio que el magistrado realiza acerca de la facultad lesiva del hecho --como sostiene Bettiol, "Derecho Penal", parte general, p. 194-- es distinta del objeto de la valoración del hecho en sus elementos naturales. De ahí que para hacer la afirmación del hecho, es necesario que el juez realice un juicio de valor, porque fuera de éste no es posible afirmar la existencia de un hecho lesivo". Y prosigue: "Todo hecho, en cuanto debe ser afirmado, supone lógicamente una valoración" tendiente a su verificación. Para ello, no es el caso de sumar los elementos de prueba rendidos en el juicio, sino de coordinarlos;
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sistematizarlos e interpretarlos entre sí para extraer del conjunto la verdad histórica a la cual habrá de adecuarse el tipo penal correcto que surja en términos claros. Es que dentro de un concepto racional de la justicia y particularmente de las pruebas --como bien dijo Gorphe (obra citada)-- la convicción que lleva a una decisión, debe ser la conclusión lógica de un examen analítico de los hechos y de la apreciación crítica de los elementos de prueba, permitiéndose de tal modo pasar del estado de simple creencia subjetiva, al de un verdadero conocimiento subjetivo racional, comunicable y controlable. Esa certeza subjetiva del juzgador supone la sana crítica o libre convicción como sistema de apreciación probatoria; y si bien ello implica que el juez no está sujeto a normas legales que establezcan el valor que se le deberá asignar a los distintos medios probatorios sino a su propia conciencia, no significa que pueda llegar a conclusiones arbitrarias, sino que debe, a través de la motivación, demostrar --justificar-- la certeza de sus inferencias, para hacer posible el control de corrección por vía de los recursos legales. Tiene, pues, la obligación de explicar, respecto de cada una de las pruebas, por qué es posible inferir de ellas la verdad o falsedad de todos o algunos de los elementos que dieran base a la imputación. Es que, como proclamaba Garraud (según cita de Gorphe "La apreciación judicial de las pruebas", p. 20, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1967), "cuando menos se inmiscuya la ley en el campo de su conciencia, más debe regirse el juez por la razón y la lógica. Actualmente él ya no se declara convencido ratione imperii, sino imperio rationis". 4. La valoración de la prueba exige reconstruir el conjunto de manera que no solamente los fragmentos concuerden entre sí después de haber examinado los elementos más importantes, sino que permitan reconstruir los hechos del modo más completo posible, estableciendo que de esa prueba no se pueden lógicamente extraer otras conclusiones. Exige también fijar el valor de cada una y su correspondencia con las restantes, pues todas ellas se interrelacionan y deben por lo tanto ser consideradas no sólo en sí mismas, sino comparándolas para examinar su concordancia e integrarlas en un todo coherente, a partir del cual las conclusiones sobre los hechos acreditados resulten legítimas. En cuanto a la apreciación de los hechos, la necesidad de motivación --confr. De la Rúa, "El Recurso de Casación", p. 162, Zavalía Editor, Buenos Aires, 1968-- impone al juez el deber de justipreciar la prueba o por una remisión genérica a las constancias del proceso o a las pruebas de la causa, o con un resumen meramente descriptivo de los elementos que lo conducen a la solución, pues si esto fuera posible el pronunciamiento viviría sólo en su conciencia. "La exigencia de que los fallos judiciales tengan una fundamentación suficiente y objetiva deriva concretamente de dos principios de naturaleza constitucional: el de la garantía de la defensa en juicio y el de la forma republicana de gobierno. Para que exista "juicio" en el sentido constitucional del término, es decir, para que se pueda considerar respetada la garantía de la defensa, es necesario que en el transcurso del proceso se hayan observado ciertas formas sustanciales relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia (Fallos: 116:23; 119:284; 172:188; 189:34 entre otros)" (del voto del doctor Tragant "in re": "Osnajansky, N. s/ rec. de casación", sala III de la CNCasación Penal, causa N° 135 --LA LEY, 1995-C, 528--). Como sostuvo la Corte Suprema de Justicia de la Nación en causa "Yemal, J.G. y otros" resuelta el 17/3/98 (fallo publicado en LA LEY, 1998-C, 854) "a la condición de órganos de aplicación del derecho vigente, va unida la obligación de los jueces de fundar sus decisiones. Y ello ha sido prescripto por la ley no sólo porque de ese modo los ciudadanos pueden sentirse mejor juzgados, ni porque se contribuya al mantenimiento del prestigio de la magistratura, sino porque así se persigue excluir la posibilidad de decisiones irregulares. En definitiva, la exigencia de que los fallos tengan fundamentos serios, que reconoce raíz constitucional, contiene el imperativo de que la decisión se conforme a la ley y a los principios propios de la doctrina y la jurisprudencia aplicables". Sostuvo reiteradamente el Alto Tribunal, que tanto la apreciación de las pruebas como la interpretación y aplicación de las normas de Derecho Procesal constituyen, por vía de principio, facultad de los jueces de la causa y no son susceptibles de revisión en la instancia extraordinaria. "Que sin embargo esa regla no es óbice para que el tribunal conozca en los casos cuyas particularidades hacen excepción a ella con base a la doctrina de la arbitrariedad, toda vez que con ésta se tiende a resguardar la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso, al exigir que las sentencias sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa (CSJN, mayo 6/97, "Zorrilla, F.H.", publicado en LA LEY, 1997-F, 843; Fallos: 297:100; 311:948 --LA LEY, 1977-B, 494; 1988-E, 395-- y 2402).

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Que el fallo en estudio es uno de los casos en que dicho principio rector --previsto además por la ley de rito bajo sanción de nulidad, arts. 123 y 404, inc. 2°-- ha sido desoído por cuanto el a quo al fijar los hechos que tuvo por probados, y en función a los cuales elaboró su sentencia de condena --en lo que a los dos primeros votos respecta-- se ha limitado a la simple y llana enunciación de algunas de las pruebas producidas en el debate, o introducidas a él por lectura, sin meritarlas, relacionarlas, ni poner de manifiesto el razonamiento seguido, lo cual no deja de ser una inaceptable generalización del material probatorio que se traduce en una discutible generalización de los hechos que cada magistrado tuvo por probados. 5. Esa falencia no alcanza --apreciamos-- a ser suplida con el desarrollo posterior que dichos magistrados realizan a los fines de la subsunción típica. Es que la obligación de fijar el hecho acreditado --art. 404, inc. 3°, del Cód. Procesal Penal-- obedece a la necesidad de controlar la corrección de la solución jurídica y determinar la cosa juzgada para asegurar el cumplimiento del principio del "non bis in idem". Hace también al requisito de autosuficiencia del fallo de modo tal que observado éste desde la óptica de quien no conoce el expediente, permita detectar con claridad incontrastable cómo, cuándo y de qué modo se cumplieron los hechos; en suma, contar con una descripción circunstanciada de ellos con relación a sus antecedentes y consecuentes, visión de conjunto que no es factible extraer de los mentados votos que --en cuanto afirman en comunidad haber analizado el material probatorio que citan, a la luz de la sana crítica-- conforman mayoría. Consecuencia de ello es que no se alcance a saber, por ejemplo, en mérito a qué prueba concluyeron los jueces que Wowe exigió al perito Kreimer parte de sus honorarios; o que la designación de éste lo fue --como sostiene el doctor Soriano-- bajo la condición de repartir sus honorarios a regular, siendo que del requerimiento de elevación a juicio leído en el debate surge --sin que ello se desvirtuara-- que el auto de nombramiento del experto se firmó el 21 de febrero de 1996 y la primera entrevista de éste con el entonces juez Wowe tuvo lugar, recién, el 4 de marzo de ese año, resultando además Kreimer el único perito en geología inscripto oficialmente. Sorprende igualmente que no obstante remitir los magistrados a las conversaciones grabadas por N. --a las que se tuvo como un medio más de prueba útil para el conocimiento de la verdad--, no hayan valorado su contenido con arreglo a la sana crítica. De modo tal que no existe en la fundamentación dada por el primer expositor (con adhesión del segundo) referencia alguna a su número, fechas de obtención, su real contenido; las inferencias que de ellas se extrajeron; su adecuación a los restantes elementos de convicción; la concordancia que media --o no-- entre las varias cintas traídas al juicio --al menos nueve, según certificación de fs. 1272-- y que tendrían relación con las conversaciones que N. dijo grabar. No exime a los magistrados de ese análisis, el que el tribunal considerara la prueba como indiciaria, o complementaria, pues cualquiera sea su carácter debió pasar por el tamiz de la valoración al no ser rechazada y sí utilizada para certificar los dichos del testigo o convalidar otras conclusiones. Es que --repitiendo a Vélez Mariconde "Derecho Procesal Penal", t. I, ps. 343/344, 2ª ed., Lerner Ediciones, Buenos Aires, 1969-- prueba es todo elemento o dato objetivo introducido legalmente al proceso que sea susceptible de producir una convicción cierta o probable acerca de los extremos fácticos de la imputación. En cuanto a las desgrabaciones de las cintas que probatoriamente se incorporaron al debate --ocho, según acta respectiva--, se ha obviado toda motivación que conduzca a saber si se compadecen con el elemento que las origina; ni por qué se seleccionó para su transcripción alguna de ellas, cuando la somera lectura de aquéllas que parecen responder a un mismo momento histórico, pone de resalto diferencias en sus textos que podrían quizás atentar contra la significación que se les quiera atribuir. Véase, a guisa de muestra, la frase consignada en el voto liderante "Se lee a fs. 848 'son cien lucas tuyas y cien mías'...", la que no aparece transcripta a fs. 44/47 pero sí a fs. 406. Igual respecto de la de fs. 857 mentada a fs. 1466 vta., la que difiere de las desgrabaciones de fs. 417/21 (en la que por ejemplo, no luce la frase "como me habías dicho antes" que Wowe dirige a su interlocutor) y 31/32. De advertirse desacuerdo en las pruebas --conforme sostiene Ellero, citado por Gorphe en su obra referida-el juez de mérito debe buscar su causa y resolver, si es posible, la contradicción; o cuando irreductible, optar entre las opuestas o desecharlas de modo fundado y en concurrencia con las restantes; pues es su obligación no sólo examinar los puntos específicos propuestos por las partes, sino también los que debió plantearse y que "ex officio" está obligado a comprobar, a no ser que se encuentren ya implícitamente resueltos. 6. En cuanto al tercer integrante del Colegio Judicial cabe decir, en primer lugar, que si bien el magistrado buscó motivar sus conclusiones fácticas, lo cierto es que media un defecto de fundamentación en su voto, configurado al echar mano de prueba ajena al debate para certificar los hechos imputados a Wowe. Es que aunque se diga que además de la prueba ilegítimamente considerada, el magistrado ameritó sus conclusiones
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también en otras probanzas que podrían conducir a iguales resultados, la interrelación de testimonios es de tal envergadura que no se alcanza a determinar dónde nace el convencimiento del sentenciante: si en la prueba írrita o en la del debate y si ese convencimiento habría alcanzado igual fuerza de omitirse la primera circunscribiendo la motivación a las pruebas del juicio. Es que no parece lógico suponer que si la sola prueba del debate resultaba suficiente para lograr convicción, haya sido necesario recurrir, a ese fin, a las probanzas no legítimamente incorporadas en dicho estadio del proceso. De ahí, que no se pueda simplemente decir sin pecar de dogmatismo, que erradicada del voto la probanza incorrecta, subsiste válido el razonamiento afincado en la restante. Ni es función de la casación determinar --función selectiva-- cuáles probanzas serían útiles para meritarlas luego. El defecto es tanto como decir que el fallo desatiende la 1ª parte del párr. 2° del art. 398 del Cód. Procesal Penal, desentendiéndose el sentenciante de las obligaciones que le incumben, lo que conlleva a la producción de una sentencia arbitraria. Tanto el fallo absolutorio como el de condena deben sustentarse únicamente en las pruebas recibidas en el debate directamente o por lectura (arts. 383, 391 y 392, Cód. Procesal Penal), y sólo ellas podrán ser apreciadas por libre convicción, dentro de las facultades de selección y valoración de probanzas que son privativas del Juzgador (cfr. D'Albora, Francisco J., "Código Procesal Penal de la Nación", p. 408, 1ª reimpresión, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994). En segundo término, le son aplicables en un todo las consideraciones ya expuestas respecto de las grabaciones y desgrabaciones traídas al debate (punto 4), con el agregado de que el magistrado tuvo por acreditado a través de los dichos de N., que éste comenzó a grabarle conversaciones completas a Wowe el 8 de marzo de 1996, para agregar luego que hay dos tomadas el 13 y el 15 de marzo de igual año. En tercer lugar, media en efecto la contradicción en el voto que la defensa marca; y además, la que emerge de la adhesión "in totum" que hace el juez a los votos de sus colegas, no obstante lo cual formula a conclusiones fácticas distintas. En el asunto de la designación del perito, el doctor Morales Penelas da por cierto que el imputado impuso a Kreimer que luego de aceptar el cargo debía repartir sus honorarios al momento regulatorio. El doctor Soriano afirma en cambio que Wowe designó a Kreimer bajo la condición de que, al regular honorarios los compartiera con él. Finalmente el doctor Aragón tiene por acreditado que Wowe le exigió a Kreimer, como contraprestación, una parte de sus honorarios a regular. Parecida situación se da respecto del tema relacionado con el periodista amigo de N.; se lee así --en cuanto a la parte del convenio ilícito a cargo del encartado-- que ofrecía el manejo jurídico procesal del expediente; que pidió dinero para torcer el curso del expediente; que quiso obtener dinero a cambio de determinadas decisiones suyas que beneficiarían al demandado. 7. Tal acúmulo de defectos --constitutivos de arbitrariedad-- apartan a la resolución judicial en recurso de disposiciones legales expresas --arts. 123 y 404, incs. 2° y 3° del Cód. Procesal Penal-- aparejando la nulidad absoluta del fallo por eludir la participación del tribunal en un acto esencial (arts. 167, inc. 2° y 168, párr. 2°, Cód. Procesal Penal) y afectar las garantías constitucionales de la defensa en juicio y del debido proceso legal. Habremos en consecuencia de propiciar se haga lugar a la impugnación del casacionista por inobservancia de normas procesales previstas bajo sanción de nulidad (inc. 2° art. 456 del ritual) y se declare --art. 471, Cód. Procesal Penal-- parcialmente nulo el fallo de fs. 1446/1447 y 1452/1482 vta. en cuanto condena a Carlos Wowe a la pena de siete años de prisión e inhabilitación absoluta y perpetua, como autor material y responsable de los delitos de cohecho pasivo agravado por su condición de juez en grado de tentativa y exacciones ilegales ambos en concurso real (arts. 12, 29 inc. 3°, 42, 45, 55, 257 y 266, Cód. Penal) y le aplica pena de multa de $ 20.000 (art. 22 bis, Cód. Penal), puntos V y VI del resolutorio; permaneciendo firmes todos los restantes puntos que no fueron materia del presente recurso, especialmente las absoluciones dispuestas en favor de Wowe por infracción al art. 189 bis del Cód. Penal, y a Roberto Kreimer por infracción al art. 258 del Cód. Penal, debiendo rechazarse el recurso en orden a la nulidad de las grabaciones incorporadas a la causa, sin costas; debiendo apartarse al tribunal actuante (art. 173, Cód. Procesal Penal). El resultado del acuerdo, nos exime del tratamiento de los restantes agravios. Por ello y en mérito del acuerdo que antecede, por mayoría, el tribunal resuelve: hacer lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto a fs. 1487/1560 vta. por los doctores A.F.M. y A.J.M., asistiendo a Carlos
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Wowe, por inobservancia de normas procesales previstas bajo sanción de nulidad y, consecuentemente, anular parcialmente la sentencia de fs. 1446/1447 y 1452/1482 vta. únicamente en cuanto a sus puntos dispositivos V y VI; y no hacer lugar parcialmente a dicho recurso en cuanto al punto I de la parte dispositiva de la referida sentencia; sin costas; apartándose al Tribunal Oral en lo Criminal N° 27 de la Capital Federal (arts. 173, 471, 530 y 531, Cód. Procesal Penal). -- Gustavo M. Hornos. -- Amelia L. Berraz de Vidal. -- Ana M. C. Durañona y Vedia.

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