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Tribunal Oral en lo Criminal Nro.

12 de la Capital Federal

AGRAVANTES ~ ANTECEDENTES PENALES ~ COHECHO ~ COHECHO PASIVO ~ DELITO IMPOSIBLE ~


EXACCIONES ILEGALES ~ GRADUACION DE LA PENA ~ INDICIO ~ PENA ~ PRINCIPIO DE CONGRUENCIA
~ PRINCIPIO DE EJECUCION ~ PROCEDIMIENTO PENAL ~ PRUEBA DE PRESUNCION ~ SENTENCIA PENAL

Tribunal: Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 12 de la Capital Federal

Fecha: 09/06/1999

Partes: W., C.

Publicado en: LA LEY 1999-E, 333 - DJ 1999-3, 566

Sumarios

1. 1 - - En la figura de cohecho pasivo se configura el delito en el preciso instante en que el


acuerdo o pacto espurio se anuda entre las partes. Por ello, si se tiene en cuenta que la
estructura del mentado injusto no permite escindir los actos ejecutivos de los
consumativos, es de observar que no admite tentativa. Hasta el momento consumativo
antes indicado, todo el obrar que antecede es constitutivo de simples actos preparatorios
no punibles.

2. 2 - - La diferencia entre el cohecho pasivo y la concusión radica en que en el primero


existe un acuerdo espurio, mientras que en el segundo no hay tal acuerdo: la víctima da
una dádiva por miedo al poder público o bien inducida por el funcionario público que
abusa de su cargo o por una persona interpuesta. En consecuencia, el reproche penal sólo
se dirige hacia el funcionario que recibe, ya que el consentimiento de la víctima aparece
viciado.

3. 3 - - Para que se configure el delito de concusión del art. 266 del Cód. Penal no se
necesita llegar a la exigencia extorsiva, pues basta con persuadir o convencer al sujeto
pasivo mediante uso abusivo del cargo.

4. 4 - - La distinción entre las exacciones ilegales y la concusión se encuentra dada por la


circunstancia de que en la primera la exigencia de una prestación (contribución o
derecho) es para la administración, que sabe que el particular no debe, pero actúa
intimidado o atemorizado por la autoridad pública que inviste el funcionario. En ese
supuesto el ilícito se perfecciona con la mera exigencia; en cambio en la concusión
implícita no basta con la inducción o persuasión dirigida contra la inteligencia y voluntad
del sujeto pasivo para hacerse pagar o entregar una dádiva si, con tal conducta, el agente
no logra su finalidad, pues en este supuesto el corrupto no habrá llegado en el iter
criminis al grado de consumación, sino, por el contrario, el ilícito penal, por ser una figura
de resultado, puede válidamente ser tentado.

5. 5 - - No puede hablarse de delito imposible si a través de la exteriorización de la voluntad


del agente de querer realizar el verbo típico, a través de quien creía erróneamente era su
personero, dándole precisas instrucciones para que cumpliera su cometido, puso en
peligro el bien jurídico tutelado y, consecuentemente, ha habido principio de ejecución,
traspasándose los meros actos preparatorios.

6. 6 - - Los indicios que se basan en una técnica científica precisa --como grabaciones de
voz-- tienen un valor superior a los que se basan en una vaga observación corriente, pues
si bien se trata de pruebas indirectas, más o menos complejas y generalmente
fragmentarias, tienen la ventaja de ser objetivas y estar basadas en hechos.

7. 7 - - El principio de congruencia no sufre mengua alguna si no se ha mutado ningún


elemento del hecho, sino únicamente se está ante la posibilidad de que difiera la
calificación jurídica sustentada en el requerimiento de elevación a juicio.
8. 8 - - Si el agente pasó a la acción típica --dando consejos, sugerencias e indicaciones
precisas a quien creyó erróneamente era su personero, a fin de que persuadiera a la
víctima para que entregara diversas sumas dinerarias para obtener información de un
expediente--, sostener que no hubo principio de ejecución en la especie es un criterio
equivocado e implica desconocer que el "iter criminis" no se detuvo en la simple
exteriorización de la idea delictiva.

9. 9 - - Todos aquellos elementos --como la carencia de antecedentes, el buen informe


socioambiental realizado, etc.-- que sirven para elaborar una buena prognosis
criminológica, a poco que se analizan en profundidad sirven, como contrapartida, de
argumento agravante porque deja la conducta delictiva del agente inmotivada y sin razón.

TEXTO COMPLETO:

Buenos Aires, junio 9 de 1999.

Resulta: I. Fundamentos relacionados con la validez del requerimiento de elevación a juicio de fs.
1250/1261:

a) El defensor particular doctor R.A.P.V. planteó la nulidad del requerimiento de elevación a


juicio, por considerar que el mismo contenía tres hechos; que el tribunal, pasó por alto el hecho
por el cual el imputado C. W. fue absuelto por la Excma. Cámara Nacional de Casación Penal, es
decir la tenencia de arma de guerra, leyéndose sólo la imputación de los otros dos hechos. Agregó,
el mencionado letrado, "que si bien no estaba en el ánimo de la defensa solicitar la nulidad por
una cuestión meramente formal, lo cierto era que en el referido requerimiento fiscal de elevación
a juicio cuando se describía el segundo hecho", se hablaba de "un acuerdo verbal" o "un pacto
verbal" entre el geólogo Kreimer y su defendido, y por tanto al ser absuelto Kreimer "ya no hay dos
personas, y solo quedó la imputación exclusivamente al doctor W. por lo que la base fáctica
cambió totalmente". Es decir originariamente en el mentado requerimiento había dos imputados,
uno de los cuales --Kreimer-- fue absuelto por el hecho, y ahora sólo queda para ser juzgando su
defendido por ese requerimiento anterior. Por tanto, la defensa, sostuvo que "al no poder incluirse
las declaraciones del debate anterior se estaría menoscabando el derecho de defensa del doctor
W.".

b) Por su parte el fiscal general, discrepó con la petición de la defensa en virtud de que el análisis
del requerimiento fiscal de elevación a juicio debía realizarse conforme se habían planteado los
hechos en la causa, agregando, que el art. 347 del Cód. Procesal Penal, establece con toda
claridad las razones por las cuales podía declararse la nulidad del citado requerimiento, las cuales
no se daban en este caso. Expresó el citado representante del Ministerio Público, que la nulidad no
estaba en el requerimiento, sino por haber dictado el otro tribunal una sentencia arbitraria que
fue declarada nula por la Cámara de Casación. Esta situación que se dio con respecto a la
absolución del perito Kreimer no significaba una modificación sustancial del requerimiento de
elevación a juicio en atención a que la declaración de nulidad fue emitida contra la sentencia y no
en relación al acta de debate en donde este Ministerio dio su opinión. Agregó, asimismo, que la
circunstancia de que Kreimer haya sido absuelto no implicaba que W. pudiera ser condenado por el
delito de cohecho. Que los jueces con la base fáctica del requerimiento podrían fallar conforme el
encuadre legal que estimasen oportuno, incluso por cohecho. Por otra parte, destacó que de
acuerdo al principio de congruencia, los hechos eran los mismos, que no se alteraban las
circunstancias fácticas del requerimiento fiscal de elevación a juicio. Por último afirmó que
Kreimer resultó absuelto en el juicio anterior, en virtud de no haber habido acusación fiscal
respecto al mismo. Finalmente hizo hincapié en que había que remitirse a la propia resolución de
este tribunal, de fecha 26 de abril de 1999, por la que se había resuelto que por el momento no se
hacia lugar a la declaración del perito Kreimer, teniendo la facultad de ordenar su incorporación
por lectura. Por todo ello no se mostró de acuerdo con lo solicitado por la defensa,

c) Analizados los argumentos de las partes y demás constancias obrantes en autos, este Organo
Colegiado, llegó a la conclusión que la absolución del perito Roberto Kreimer en modo alguno
entraña la mutación del "factum" con relación a uno de los objetos procesales del juicio, toda vez
que no genera un hecho diverso, sino que --por el contrario--, tal circunstancia apunta
exclusivamente a la subsunción jurídica del suceso de que se trata. Ello es así habida cuenta que el
acuerdo o pacto venal de que hace mérito la mentada pieza procesal, puede darse
voluntariamente entre dos sujetos; o bien anudarse el señalado pacto con la voluntad constreñida
o inducida a error por una de las partes mediante la presión que ejerce sobre la otra en su contra.
En otros términos, el preindicado acuerdo de voluntades puede existir con la particularidad de que
el consentimiento de uno de los intervinientes en el mismo se encuentre viciado.

En las condiciones apuntadas, el principio de congruencia no sufre mengua alguna, ni tampoco se


ha afectado en la especie el derecho de defensa en juicio, de raíz constitucional (art. 18,
Constitución Nacional), que se ejerció con plenitud sobre la plataforma fáctica antes expuesta, y,
sin perjuicio de haber dispuesto el tribunal, la incorporación por lectura de las declaraciones que
prestó el susodicho experto, tanto en el sumario administrativo como en el presente proceso y en
ningún momento la asistencia técnica del imputado solicitó la convocatoria del aludido para ser
oído en debate.

En síntesis, como se expresó, no se está frente a un hecho diverso, sino --en todo caso--, frente a
la posibilidad de que el agravio que esgrime la defensa provoque una diversa calificación jurídica
sustentada en el documento acusatorio que se pretende nulificar.

Puede haber cambio de calificación, y no hecho diverso, cuando al imputado W. se lo intimó por la
misma acción, consistente, en prieta síntesis, en pretender compartir los honorarios que le fijaría
en el juicio donde precisamente lo había designado a Kreimer como perito geólogo. Y justamente
sobre ese aspecto fáctico giró la indagatoria y la defensa técnica del imputado.

Por lo demás, existe mutación cuando se modifica uno de los elementos siguientes: acción u
omisión, evento, relación de causalidad, elemento psicológico, condiciones de punibilidad,
circunstancias agravantes. Ello es, en puridad, lo que no ha acontecido en la especie, donde el
objeto procesal de que se trata ha permanecido inalterable (Ver por todos: "Barbera de Riso, María
C.", t. I, p. 349, edición 1993).

Por lo expuesto, teniendo en cuenta los coincidentes fundamentos del fiscal general, tal como se
refleja en el acta de fs. 1946 y siguientes, que el tribunal hizo suyos, y en aplicación de lo
dispuesto en el art. 168 "a contrario sensu" del Cód. Procesal Penal, este Colegio Judicial resolvió
rechazar la nulidad articulada.

II. Prueba producida:

Omissis...

Considerando: I. Enunciación:

El tribunal tiene por plena y fehacientemente acreditado que en el transcurso del mes de marzo
de 1996, C.W. titular del Juzgado Civil N° 29, intentó requerir al periodista Bernardo Neustadt, a
través de otro juez, el doctor N., la entrega de diversas sumas de dinero a cambio de beneficiarlo
en los autos "Macri c. Neustadt por daños y perjuicios" que se encontraban radicados en el Juzgado
Civil N° 29 desde el 13 de febrero de 1996.

II. Exposición de los fundamentos del fallo (caso Neustadt). Valoración de la prueba:

Como lo ha sostenido la Excma. Cámara Nacional de Casación Penal, debe descartarse el carácter
de nulidad absoluta que la defensa --en una oportunidad anterior-- pretendía atribuir a las
grabaciones logradas por el juez N. en sus conversaciones mantenidas con el entonces juez W.,
pues dichos actos "no ha invadido justificables expectativas de intimidad constitucionalmente
protegidos". Al no tratarse de medidas procesales dispuestas "contra legem", resulta aplicable la
doctrina sentada por la sala I "in re": "Stanislawsky".

Estas grabaciones constituyen indicios que --como se verá más adelante-- encuentran plena
corroboración en otros varios elementos probatorios, llevando al ánimo de los juzgadores la plena
convicción de la actitud delictiva del encausado.
En este punto concordamos "in integrum" con los múltiples y variados argumentos esgrimidos por el
fiscal general. Estos indicios de cargo, revisten el carácter de abundantes (el tribunal escuchó en
diversas sesiones, como consta en las respectivas actas e hizo oír a las partes y órganos de prueba,
los dos microcassettes Maxell 1 y 2 y el marca T.D.K. certificados judicialmente a fs. 747/748,
756/7/8 por el secretario doctor Hugo Decaria y firmados por la juez de Cámara doctora Gladys
Alvarez entonces Presidente de la Excma. Cámara Nacional en lo Civil, sobre cuya presentación a
la causa da cuenta el sumario N° 691/96 del referido tribunal, así como dichos de su secretaria
general doctora Estela B. Fernández la audiencia del 27/5/99 especialmente en lo referente al
sobre fotocopiado a fs. 6 del expte. civil.

Estas grabaciones transcriptas con carácter de instrumento público, constituyen indicios


concordantes, de presencia y manifiestos, siguiendo la metodología de Francois Gorphe en su
magnifica obra "La apreciación judicial de las pruebas", ps. 288, 359, 306, 360, 265 y concs. (FED y
E La Ley, Buenos Aires, 1967).

Si analizamos desapasionadamente ("sine ira et cum studeo") estas tres cintas, advertiremos sin
hesitación que pese a las dificultades técnicas y precariedad de medios, propios de las
circunstancias de persona, tiempo y lugar en que fueron obtenidas, se advierte sin la menor duda:
1) La coherencia de las propuestas ilícitas; 2) Continuidad discursiva; y 3) Ausencia de cualquier
artilugio para incriminar ilícitamente a quien aparece con un reiterado protagonismo en actitudes
reñidas con elementales reglas de decoro propias de la función judicatoria.

No podemos dejar de preguntarnos por qué razón si para los tres integrantes del tribunal, la gruesa
y característica voz del doctor W., así como su leve tartamudeo, aparecen evidentes en tales
grabaciones, como también la voz de su entonces colega doctor N., el primero puede llegar a
afirmar que solo en partes la misma es suya y que "hay preguntas que no coinciden con las
respuestas y respuestas que no condicen con las preguntas" y que se trata de respuestas inducidas
por el doctor N.; cuando se trata de un "discurso" corrido, coherente y sólo interrumpido según
observación actuarial, cuando no incursionaba en términos comprometedores para el aquí juzgado.

Bien sostiene Gorphe (op. cit. p. 263) que los indicios "que se basan en una técnica científica
precisa --como grabaciones de voz-- tienen un valor muy distinto (superior) a los que se basan en
una vaga observación corriente" pudiendo ofrecer un "alcance decisivo", pues si bien se trata de
pruebas indirectas, más o menos complejas y generalmente fragmentarias, "tienen en cambio la
ventaja de ser objetivas, basadas en hechos".

Cuando tales grabaciones de la voz de los protagonistas (N. y W.) se realizaron, ambos no sólo eran
jueces de igual jerarquía y materia, vecinos y con cierta amistad, al punto de reemplazarse
mutuamente, almorzar reunidos en el Círculo de Gendarmería Nacional y haber concurrido el
primero al juramento del segundo; sino que en las mismas se advierten circunstancias que indican
claramente el lugar donde fueron efectuados llamados telefónicos, ruidos, indicaciones sobre la
presencia de la hija del Presidente de la República, etc.).

No es cierto que el juez N. aparezca en las mismas induciendo respuestas a su entonces colega.
Por el contrario, es W. quien con toda claridad habla --conociendo el grado de confianza existente
entre N. y el periodista-- de utilizar los oficios de N. (tarea que éste jamás aceptó) para cobrarle
espuriamente primero veinte mil pesos luego diez mil a fin de dejarle ver el juicio Macri c.
Neustadt que tramitaba entonces ante el juzgado del doctor W. evidentemente antes de
notificarse la demanda a sus apoderados, gozando así de un privilegio y mayores posibilidades que
el término acordado por la ley rituaria civil.

A ello siguieron dos propuestas posteriores del aquí juzgado, para cobrarle también indebida y
espuriamente a un demandado ante su tribunal, primero cien mil pesos y luego doscientos mil para
"correr con el caballo del comisario", vale decir ganar el pleito, a lo que se adunó el requerimiento
de designar a un ex socio de W. (el doctor G. L.) que ignoraba totalmente esta maniobra (ver su
sobreseimiento, fs. 1197) y a quien se damnificó con reiteradas "promociones" (confrontar dichos
del entonces secretario del juzgado doctor J. P. R., obrantes en el acta de fs. 1967, en el sentido
que "... esperaba poder empezar a designar al doctor G. L. en un determinado lapso que no
recuerda...").

Omissis ...
Por cuanto ha quedado debidamente fundamentado que los actos cumplidos por C. W. han
significado un principio de ejecución del delito que se propuso cometer, el argumento esgrimido
por la defensa en el sentido de que el periodista antes mencionado no fue receptor de ningún
pedido de dádiva, si bien ello es cierto --ya que se compadece con la reconstrucción histórica del
episodio-- también lo es que en el contexto en que acaecieron los sucesos que vincularon al sujeto
activo con el testigo N., la mentada circunstancia resultó totalmente irrelevante, pues antes de
que --por vía de hipótesis-- se diera la posibilidad de que ello ocurriera --lo que de hecho no iba a
suceder por no oficiar aquél de personero-- ya se estaba en el ámbito ejecutivo del ilícito. En otros
términos: que Neustadt se enterara de la finalidad delictiva de W. por los medios de
comunicación, por sus letrados o por cualquier otro conducto no quitaba ni ponía rey a los fines
señalados.

Por todo lo expuesto, sostener que no hubo principio de ejecución en la especie es un criterio
equivocado e implica desconocer que el "iter criminis" no se detuvo en la simple exteriorización de
la idea delictiva --como se pretende-- ni siquiera en la preparación de los medios u oportunidad
para emprender la consumación del delito propuesto (actos preparatorios) sino que, por el
contrario, el agente pasó a la acción típica vgr. dando consejos, sugerencias e indicaciones
precisas a quien creyó erróneamente era su personero (N.) para que éste, favorecido por su
condición de amigo del periodista Neustadt lo persuadiera para que entregara diversas sumas
dinerarias para los fines prenunciados.

De todo lo expuesto, surge diáfanamente que lo actuado por el autor, cabe sin dificultad ubicarlo
propiamente en la etapa ejecutiva --valga la reiteración-- y no en los simples actos preparatorios
no punibles.

La voluntariedad, pasó en W. el límite de la mera manifestación de un deseo --como lo sostiene la


defensa-- para ingresar claramente en la expresión consciente y finalmente dirigida hacia la
realización del verbo típico. Puso en marcha su plan, según surge del tenor de sus sugerencias que
así lo acreditan.

Omissis ...

En otro orden de cosas, la defensa técnica impugnó como órgano de prueba a N., calificándolo de
testigo sospechoso.

"Ab initio" este tribunal rechazó tal calificación, pues valoró el cuestionado testimonio a la luz de
la sana crítica racional, y tal valoración no le permitió avizorar circunstancia alguna que ponga en
crisis su credibilidad.

En efecto: la mentada declaración no ha sido motivada por interés, odio o cualquier sentimiento
subalterno. Recuérdase que el magistrado mencionado y el ex juez, habían trabado una relación
de amistad personal, favorecida por tener despachos vecinos además, se veían diariamente,
mantenían todo tipo de conversaciones personales e incluso almorzaban juntos.

Si fuera exacto lo que sostuvo el sujeto activo en cuanto a que su ex colega lo acosaba para que le
suministrara información, y el doctor W. llegó a una instancia en que --según sus dichos-- tuvo que
ir al despacho de N., donde luego de increparlo le retiró el expediente que previamente le había
prestado, ello por sí solo no permite inferir que provocara una enemistad o resentimiento de tal
gravedad como para montar una compleja maquinaria con intervención de terceras personas para
perjudicar a W.

Lo expuesto no se concilia con las reglas de la lógica, de la psicología, ni de la experiencia, y


únicamente tendría fundamento la alegación del autor si su ex colega fuera portador de una
personalidad psicopática, lo que no fue advertido en el debate, nadie lo alegó y, por lo demás, no
existe en autos constancia alguna sobre tal hipótesis. No puede tampoco decirse, con un mínimo
de seriedad, que un juez de la Nación por el simple hecho de que un colega no le facilite datos
sobre un juicio en que es parte un amigo, va a orquestar por eso una venganza de tal magnitud y
gravedad.
En tal valoración probatoria de las atestaciones de N. se tuvo en cuenta que depuso de ciencia
propia y acerca de hechos en cuya realización intervino personalmente, vgr. grabando las
mentadas proposiciones ilegales.. etc.; vale decir que tales contingencias le constaban
personalmente por haberlas presenciado y como ya se dijera escuchó en forma directa las
conversaciones mantenidas para realizar por parte de W. las operaciones delictuosas que propuso,
aunque sin alcanzar su consumación.

Finalmente, la circunstancia de que N. haya conectado a un abogado de Neustadt con su ex colega


para que aquél pudiera ver el expediente, si bien no escapa a criterio de los juzgadores que no es
precisamente una conducta correcta ni propia de un juez y, por lo demás, puede llegar a constituir
una falta administrativa, tal situación no le resta credibilidad al cuestionado testimonio, pues
aparte de coherente, sostenido, firme y serio, encuentra una sólida base de respaldo no sólo en las
grabaciones --que revisten un mero valor indiciario-- sino en la prueba testimonial recibida por el
tribunal y que ya ha sido materia de análisis.

Omissis...

Por todo lo expuesto, ha quedado suficientemente acreditada tanto la materialidad del hecho
delictual referido a sus indebidos requerimientos en el juicio "Macri contra Neustadt como la
consiguiente autoría que en el mismo le cupo a C. W. y responsabilidad penal, no habiéndose
invocado causas de justificación o inculpabilidad, surgiendo de los informes médicos forenses su
plena capacidad para comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones.

III. Calificación legal:

Ya desde las leyes de Partidas, en España se reprimió con severidad la corrupción de los jueces
(Partida 3ª, Título 22, Ley 24: "Maguer el Juzgador diere juizio tortizero ... por cosa alguna que le
hayan dado o prometido", estableciendo la Ley 25 la pena de perpetuo destierro y confiscación de
los bienes del magistrado para "la Cámara del Rey, si non oviese parientes que suban o desciendan
por línea derecha hasta el quarto grado", sic).

Con anterioridad uno de los integrantes de este Organo Colegiado aludió --con citas del Digesto
(Ulpiano, Libro V, Título I, Ley 15, párr. 1°)-- al gravísimo daño que causa un juez que "hace suyo
un pleito" o con "dolo malo sentencia in fraude legis"; ya que quienes imparten justicia
"aequitatem ante oculos habere debit", aludiéndose a las graves penas en que incurría el pretor
que no cumplía con sus funciones (Digesto, Ulpiano, Libro XIII, Título IV, Ley 4ª, párr. 1°).

Estas sabias normas del Derecho Romano, pasaron a las Siete Partidas del Rey Alfonso el Sabio, y la
antes mencionada ley 24 del Título 22, Partida 3ª, conforme la edición "Repertorio de las Siete
Partidas", por el Lic. Gregorio López de Tovar (Salamanca 3ª edición, 1576; ver asimismo LA LEY,
1995-B, 1080 y sigtes.).

Un autor ya clásico: Enrique Ramos Mejía, en su libro "El delito de concusión (Exigencia de dádivas
en el ámbito de la función pública" (ps. 16 y 17, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1963) también alude a
estas viejas normas y sostiene que "... en el derecho romano está el origen remoto del actual
delito de concusión".

En el Capítulo III de tal obra, se trata la exégesis de los arts. 266 y 268 del Cód. Penal.

Concusión, delito específico que le atribuyó al ex juez W. el fiscal general (art. 266, Cód. Penal),
es un término que proviene de la palabra latina "concussio", derivada del verbo "concutere" (agitar
violentamente), significa --precisamente-- una conmoción violenta, un sacudimiento; pero también
una ilegalidad, una tropelía, un cobro arbitrario hecho por un funcionario público en provecho
propio; y esta fuerte conmoción fue --precisamente-- la que sacudió a la sociedad argentina al
conocerse las propuestas ilegales e indecentes de un entonces juez de la Nación, dirigidas a un
periodista de nota, usando como intermediario a otro juez relacionado con el mismo.

Dentro del campo del Derecho Penal, es un tema asaz complejo fijar la línea divisoria entre las
figuras de la concusión y del cohecho, habida cuenta que suelen presentarse zonas grises donde la
caracterización entre una y otra no se puede hacer fincar en la sola afirmación de que el cohecho
es un delito bilateral y la exacción unilateral, porque con ello no se pone fin al problema
dogmático que se suscita.

En efecto: con relación a la primera de las figuras antes invocada, basta recordar la llamada
concusión implícita o fraudulenta y, por otro lado, el supuesto en que la iniciativa con entidad
corruptora parte del propio funcionario que puede llegar a configurar el delito de cohecho pasivo,
por vía de hipótesis.

Lo que define al cohecho pasivo es el compromiso o pacto espurio cuando está orientado a alguna
de las conductas descriptas y reprimidas por el art. 256 del Cód. Penal.

En el preciso instante en que el mentado acuerdo o pacto se anuda entre las partes (cohechante
activo y pasivo, respectivamente) recién se configura el delito. Por ello, teniendo en cuenta que la
estructura del mentado injusto no permite escindir los actos ejecutivos de los consumativos, es de
observar que no admite tentativa; vale decir, que hasta el momento consumativo preindicado,
todo el obrar que antecede es constitutivo de simples actos preparatorios no punibles.

Así lo reconoció la más autorizada doctrina (confr. inter alios, Sebastián Soler, "Derecho Penal
Argentino", t. V, p. 183; Carlos Creus, "Derecho Penal. Parte Especial", t. 2, p. 284, 4ª ed. y
Ricardo Nuñez).

Respecto del autor citado en último término corresponde señalar que, si bien es cierto que en su
"Tratado", t. 5, vol. 2, p. 100, admitió la posibilidad de la tentativa en el cohecho pasivo también
lo es que, en su "Manual de Derecho Penal", parte especial, que vio la luz con posterioridad a su
anterior obra, variando su anterior posición, descartó categóricamente el conato, tanto en el
cohecho activo cuanto en el pasivo (vid. op. cit., p. 423 y sigtes., edición 1976).

Como ya se adelantara, Ricardo Nuñez, en su "Tratado" expresa que el cohecho pasivo admite
tentativa porque es posible la realización de actos ejecutivos del fin de recibir el dinero o las
dádivas sin lograrlo. Por el contrario, no es posible la tentativa --afirmó-- respecto de la
aceptación de la promesa.

De todas maneras, el mentado criterio del maestro Núñez que no es el que sostiene --como se
recordara en su "Manual" donde rechaza enfáticamente la tentativa--, no resulta convincente
porque los actos ejecutivos del fin de recibir el dinero o dádiva sin lograrlo, presuponen un
acuerdo previo entre las partes que es el que consuma el delito; vale decir, serían en dichas
hipótesis actos que avanzan en la consumación ya operada --por el acuerdo-- hacia el agotamiento
del tipo que se trata.

Es por ello que este Colegio Judicial considera que la tesis correcta del doctor Nuñez es la que
plasma en su Manual, donde --como se adelantó-- excluye tanto en el cohecho activo como en el
pasivo la posibilidad ut supra señalada de la tentativa.

Por tanto, bien sostuvo Sebastián Soler que: "... Difícilmente podrá admitirse la tentativa, ya que
el delito queda consumado por el acuerdo, de manera que la ulterior recepción de lo prometido
resulta irrelevante" (op. cit., p. 183).

De tal manera, focalizado el tema jurídico materia de análisis, y, teniendo en cuenta que no se
llegó a perfeccionar dicho acuerdo o acto venal entre el sujeto activo y el periodista Bernardo
Neustadt o personero alguno, ninguna dificultad ofrece llegar a la terminante conclusión de que en
el caso "sub examine" mal puede ser atribuible al mencionado incuso el delito agravado o
especializado de cohecho pasivo (art. 257 ibidem).

En otras palabras, en tal ilícito se produce --valga la reiteración-- un perfecto acuerdo de


voluntades entre los sujetos activos y pasivos y recién cuando el mismo se perfecciona se configura
el delito. Por tanto, es tan culpable quien da como el que recibe. En cambio, en la concusión (art.
266, Cód. Penal), tal acuerdo no existe: la víctima da una dádiva por miedo al poder público
("metus publicae autoritatis") o bien inducida por el funcionario público que abusa de su cargo o
por una persona interpuesta. En consecuencia, el reproche penal, sólo se dirige hacia el
funcionario que recibe, ya que el consentimiento de la víctima aparece viciado, toda vez que la
dádiva no es libremente entregada: antes bien, pierde toda espontaneidad, aún en el supuesto que
el agente no ejerza violencia moral, sino por el contrario, persuada o mueva a otro a la entrega
susodicha (inducción). En tales condiciones, quien accede al requerimiento lo hace sabiendo que
tal entrega está destinada al beneficio particular del funcionario.

Así las cosas, en lo atinente a la figura penal de la concusión implícita que es la que convoca a
este tribunal, corresponde realizar a continuación diversas disquisiciones.

El citado art. 266 del ordenamiento penal vigente --pese a lo que podemos calificar de poco feliz
redacción-- contempla tanto las exacciones ilegales cuanto la concusión.

La distinción entre una y otra es clara: en la primera la exigencia de una prestación (contribución
o derecho) es para la administración, que sabe el particular que no debe, pero actúa intimidado o
atemorizado por la autoridad pública que inviste el funcionario. En ese supuesto el ilícito de que
se trata se perfecciona con la mera exigencia (delito formal o de actividad); en cambio en la
concusión implícita no basta con la inducción o persuasión dirigida contra la inteligencia y voluntad
del sujeto pasivo para hacerse pagar o entregar una dádiva si, con tal conducta, el agente no logra
su finalidad, pues en este supuesto el corrupto no habrá llegado en el "iter criminis" al grado de
consumación, sino, por el contrario, el ilícito penal por ser en dicha hipótesis una figura de
resultado, puede válidamente ser tentado (confr. por todos, Creus, p. 316 "in fine", op. cit.).

En esa misma línea de pensamiento, y, siguiendo las enseñanzas del Profesor Enrique Ramos Mejía
("El delito de concusión", p. 39, Ed. Depalma 1963), cabe destacar que "exacción, vocablo que
tiene una firme tradición etimológica y jurídica vale tanto como recaudación o cobranza arbitraria
de rentas, tributos, derechos o contribuciones, esto es, de algo que se puede adeudar o pagar al
Estado, en cuyo nombre y en cuyo aparente beneficio actúa y debe actuar el agente ...".

"Por eso, ese tipo de exigencia importa una exacción ilegal y se halla reprimida en el art. 266 del
Código Penal Argentino agravando la pena el art. 268 en caso que el funcionario convirtiere la
respectiva exacción en provecho propio o de tercero, desviándola del destino primitivo: las arcas
fiscales...". "Pero cuando lo exigido o inducido es una dádiva, esto es algo que nunca puede
suponer la víctima como adeudado regularmente al Estado, el agente actúa desde un principio
invocando su propio nombre y en su exclusivo beneficio, sin posibilidad, por lo tanto, de convertir
luego en provecho propio lo obtenido de aquella manera, y no infringe el art. 268 sino solamente
el 266. Agrega el autor: debe tenerse en cuenta, asimismo, que el art. 266 no usa el término
"exacciones", sino que sólo menciona las diversas exigencias según se trate de contribución,
derecho o dádiva y, por ello, cuando el art. 268 se refiere a las "exacciones" expresadas en los
artículos anteriores, no hay razón para entender comprendidas todas las hipótesis del art. 266,
sino sólo aquellas que constituyen verdaderas y propias exacciones, o sea la exigencia extorsiva y
engañosa de derechos o contribuciones no debidas al Fisco, únicos que pueden convertirse luego
en provecho personal.

De lo expuesto, se barrunta que la concusión sustancialmente es el delito que comete el


funcionario público (y los jueces se encuentran comprendidos en el género) en su beneficio propio
y la dádiva (lo obtenido graciosamente) no está destinada a la administración sino, por el
contrario, exclusivamente al peculio del agente.

Por eso, a diferencia de las exacciones, aquéllas no pueden convertirse en beneficio propio o de
terceros, como lo sostiene algún sector de la doctrina, por la simple razón de que no ingresan al
Fisco.

Todo lo expresado precedentemente, permite afirmar, de acuerdo con el maestro ya citado, que
el art. 266 (Cód. cit.) acuña un delito con pluralidad de hipótesis, pues la acción externa puede
ejecutarla tanto el que exigiere como quien hiciere pagar o entregar. Evidentemente, la acción de
exigir es bien distinta de la de hacerse pagar o dar una dádiva.

En sentido coincidente, Fontán Balestra, pese a haber opinado con anterioridad que cuando el
funcionario público recibe para sí una dádiva era aplicable el art. 268, considera al igual que
Ramos Mejía, que tal conducta debe ser subsumida en el art. 266 (op. cit., p. 308).
En el caso de la exacción, el funcionario demanda imperativamente y con esa sola conducta
consuma el delito; vale decir, con la mera exigencia. En cambio, en el supuesto de la concusión
--como se viera "ut supra"-- cuando el sujeto activo con la simple inducción procura hacerse pagar
o entregar sin llegar al resultado previsto incurre en el delito tentado de concusión implícita, ya
que en dicho supuesto legal, se está en presencia de un delito material o de resultado que, como
tal, admite la tentativa conforme se adelantó anteriormente.

Precisamente W. intentó, como se expusiera "in extenso", mediante quien creyó su personero o
partícipe criminal, inducir a Bernardo Neustadt a que le entregara una dádiva para poder ser
beneficiario de resoluciones favorables en el juicio que por daños y perjuicios le promoviera Macri
("correr con el caballo del comisario", conforme sus propios términos).

Es cierto que no obtuvo el resultado propuesto, por circunstancias ajenas a su voluntad, pero
también lo es que desde su posición y creyendo que su colega, a la sazón el doctor N., iba a oficiar
de partícipe, realizó todos los actos ejecutivos relacionados con el ilícito penal que pergeñó y que
estaban a su alcance.

Si bien el agente no quiso usar violencia moral --la que obviamente era innecesaria en el caso-- sí
quiso persuadir a la persona que eligió como víctima para que le entregara una dádiva, en la
seguridad --por cierto errada-- que, mediante persona interpósita iba a obtener su ilícito propósito
final.

Se puede replicar a los doctrinarios que sostienen que en la concusión debe mediar, aunque más
no fuera una velada amenaza, que en la especie no hubo tal amenaza expresa, porque la misma no
se quiso ejercer abiertamente, sino que iba sobreentendida en los términos con los cuales se
pretendió persuadir o convencer al sujeto pasivo mediante uso abusivo del cargo. Ello es suficiente
para que tal conducta configure el delito de concusión, art. 266 ibídem. Por lo demás, el "metus
publicae autoritatis" de la figura de la que anteriormente hablamos, no necesita llegar a la
exigencia extorsiva.

Como recuerda el insigne Garraud (R. Garraud "Traité theorique et pratique du Droit Penal
Français", comentando la Lex Julia: "Committitur concussio quando, in officio constitutus, aliquid a
subditis per metum extorquet" (vale decir --en traducción libre-- que se comete concusión cuando
quien desempeña un cargo u oficio público a algún subordinado por temor le quita algo).

Aguisa de síntesis y para delimitar correctamente la exacción ilegal de la concusión, cabe


puntualizar que entre ambas adviértense rasgos comunes y ciertas diferencias. "En la una y en la
otra el elemento esencial es el abuso del cargo; en la una y en la otra es necesario un doble nexo
de causalidad entre el abuso del cargo y la exigencia o la inducción y entre la exigencia o la
inducción y la entrega o la promesa; en la una y en la otra finalmente, la voluntad del sujeto
pasivo se determina bajo la influencia del "metus publicae potestatis" (o "autoritatis). La
diferencia radica en el medio usado para la producción del resultado: en una la exigencia, en otra
la determinación mediante persuasión o error" (confr. Enrique Ramos Mejía, ob. cit. p. 67).

En suma: si es exacto --como ya se adelantó-- que la redacción del art. 266 (ibídem), no es feliz,
tal circunstancia no es óbice para que en él queden comprendidas tanto la exacción ilegal cuanto
la concusión. Sin perjuicio de ello, pese a la clara delimitación ya señalada, sería oportuna la
modificación legislativa del texto legal como lo ha postulado el doctor F. en su alegato. Ella se
vería favorecida si se adoptara vgr. la fórmula del proyecto preparada en 1960 por el doctor Soler
ya que en él se abre camino la correcta distinción entre las dos figuras prenotadas. Fue el art. 384
bajo el nombre de concusión, el que arrojó tal claridad sobre estos temas en estos términos: "Se
impondrá prisión de 2 a 8 años y multa no menor de 60 días al funcionario público que, abusando
de su calidad o sus funciones, obligare o indujere a alguien a dar o prometer indebidamente para
sí o para un tercero, un bien o un beneficio patrimonial"; y el art. 349, que bajo la designación de
"Exacción ilegal" dispone: "Será reprimido con prisión de un mes a un año el funcionario público
que, abusando de su cargo, exigiere o hiciere pagar o entregar una contribución o un derecho
indebidos o mayores que los que le corresponda".

IV. Tentativa de delito imposible:


Por último, respecto a la supuesta "Tentativa de delito imposible" planteada por la defensa, cabe
destacar que después de admitir la asistencia técnica del imputado --en forma subsidiaria a la
absolución peticionada para ambos delitos-- la calificación fiscal de tentativa de concusión (arts.
42 y 266 Cód. Penal), --respecto del referido al juicio "Macri c. Neustadt--, sostiene que puede
tratarse de una "tentativa de delito imposible" (arts. 42 y 44 "ibídem") y --para el caso de
compartir el tribunal esta calificación-- pide que se exima de pena a su patrocinado.

Bien sostiene Eugenio R. Zaffaroni ("Tratado de Derecho Penal. Parte general", t. IV, p. 465, Ed.
Ediar, Buenos Aires 1988,) que "La tentativa de un delito imposible es una tentativa inútil, porque
nunca pudo creerse que fuera a causar el resultado típico, fuera de la imaginación del autor".

El delito puede ser imposible por varias razones: a) Porque no existe algún elemento del tipo
objetivo (en forma fundamental su objeto); y b) Porque el medio es "burdamente inidóneo para
causar el resultado". En el primer caso no existe tentativa y debe descartarse --de plano-- el
planteo de la referida hipótesis al "sub iudice".

Debemos centrar nuestra atención --entonces-- a la consideración sobre si el medio empleado por
W. fue "burdamente inidóneo para causar el resultado".

Ello equivale a "medios burdamente errados que nunca hubiesen causado el resultado",
significando una tentativa inútil (vid. Zaffaroni. op. cit. t. IV, p. 465).

En el caso "in examine", el acusado usó un medio totalmente idóneo para comunicar sus variados
requerimientos dinerarios a Neustadt (la intermediación de una persona de su conocimiento pleno,
como lo era y es su entonces colega N.). Este --escandalizado-- transmitió lo sucedido al abogado
P. I. letrado y apoderado del periodista. Al enterarse el nombrado pudo aceptar o rechazar la
ilegal oferta. El dilema que se le planteaba ante un asunto judicial de magnitud era ese, y lo es en
todos los casos, pese a la honorabilidad que cabe presumir, al igual que la inocencia (art. 18,
Constitución Nacional) en todas las personas, mientras no se demuestre lo contrario.

Si pensáramos en que no existe tal dilema, la tentativa difícilmente pudiera tener lugar, en
circunstancias parecidas. Aquí el libre albedrío juega un rol primordial. Por eso este Organo
Colegiado sostiene que se empleó un medio totalmente idóneo al que --además-- jamás podría
calificarse de burdo.

También cabe concordar "in totum" (en este aspecto) con el fiscal general, doctor F.: el acusado
hizo "todo lo que estaba a su alcance" para obtener su ilícito cometido. Su tentativa fue completa,
pues más no podía hacer para buscar las dádivas.

Los actos cumplidos por W. con el significado intencional de que N. persuadiera a Bernardo
Neustadt, a fin de que mediante las entregas dinerarias tantas veces citadas, éste se asegurara
resoluciones favorables en el juicio de marras, por su conexión inmediata con la conducta
aprehendida por el art. 266 del Cód. Penal, consistente en hacerse pagar o entregar con la
intervención del citado magistrado, una dádiva por parte de dicho periodista, demuestran con toda
evidencia y claridad que el autor pasó a la fase ejecutiva del susodicho delito que tuvo en miras.

La ignorancia por parte del agente, en el sentido de que N. no era un participe en el delito y que,
antes bien, actuaba como un tercero desvinculado del proceso ejecutivo del mismo --luego de
conocer el fin criminoso que guiaba al ex juez W. ya que obró exclusivamente con una finalidad
probatoria de aquel ilícito, a través de los medios prenotados, sin permitir la consumación; no
constituye una contingencia que haya paralizado el "iter criminis" en la etapa de los actos
preparatorios de la perpetración del injusto, sino, por el contrario, una circunstancia ajena a su
voluntad que impidió la mentada consumación. A dicha conclusión, en lo que hace a la
interpretación dogmática del elemento material de la tentativa delictiva representada por el
comienzo de ejecución del delito cuya comisión persigue el autor (art. 42, Cód. Penal), se arriba,
siguiendo tanto los lineamientos de la teoría que Nuñez, denomina subjetiva-objetiva ("Manual", p.
268, parte general, 3ª edición), como la que Zaffaroni denomina criterio objetivo-individual (op.
cit, t. IV, p. 455).
La exteriorización de la voluntad de W. de querer realizar el verbo típico, a través de quien creía
erróneamente era su personero (N.), dándole precisas instrucciones para que cumpliera su
cometido, puso en peligro el bien jurídico tutelado (el buen funcionamiento de una administración
pública --la de Justicia--) y, consecuentemente, ha habido principio de ejecución, traspasándose
los meros actos preparatorios. No se trataron --entonces-- de meros "actos preparatorios" sino de
una "tentativa acabada" (F. dixit); y esta tesitura exculpatoria (meros actos preparatorios en el
"iter criminis") no se compadece --más bien se excluye en el plano de la lógica formal-- con el de
una "tentativa de delito imposible", que como bien sostiene Zaffaroni (op. y página cit.), no deja
de ser una tentativa y se incluye en tal género.

Se trata --empero-- de una deficiencia en el campo filosófico, de una esforzada y muy correcta
defensa.

Finalmente, en lo que hace a la probabilidad de que se diera en la especie un delito imposible,


según lo esbozara la defensa, cabe rechazar de plano tal posibilidad, porque el obrar delictivo de
W. era perfectamente idóneo, si se tiene en cuenta la amistad que unía al doctor N. y a Bernardo
Neustadt, y si este último en vez de actuar en la forma en que lo hizo, hubiera persuadido a su
amigo como lo quería el autor; el tipo de injusto en cuestión --a no dudarlo-- se hubiera
configurado.

V. Graduación de la pena:

Al individualizarse la pena impuesta a C. W. se tuvieron en cuenta las pautas de mensuración


establecidas por los arts. 40 y 41 del Cód. Penal.

Así pues obra en su favor el positivo informe ambiental que concluye que el entrevistado encuadra
sus actividades dentro de las pautas que establece la sociedad, agregando que era buen padre, y
esposo, y apasionado en lo que emprendía. También menciona su adecuado nivel de educación,
habitacional, económico y de sus hábitos laborales desde temprana edad. A ello hay que agregar la
carencia de antecedentes penales y favorables informes del Servicio Penitenciario Federal. No
obstante, muchos de estos elementos que sirven para elaborar una buena prognosis criminológica,
a poco que se analizan en profundidad sirven, como contrapartida, de argumento agravante
porque deja a su conducta inmotivada y sin razón.

Por un lado, su nivel educacional, su falta de antecedentes y las buenas relaciones de familia han
constituido la base de su designación como juez de la Nación, y, por tanto, no pueden jugar un
papel preponderante a la hora de disminuir una sanción directamente relacionada con un hecho
personalmente relevante cometido durante el ejercicio de esa función.

Por otro lado también su buen nivel económico puso al descubierto su ambición desmedida al
pergeñar el ilícito por el que fuera condenado. Ni el sueldo, ni sus bienes personales le fueron
suficientes para saciar sus particulares ambiciones patrimoniales, sino que debió recurrir al delito
para contentarlas.

Tampoco pensó al momento de delinquir en la noble tarea que la Nación le había confiado, es
decir en la de administrar justicia en un punto de equidistancia entre las partes para lograr un
fallo justo.

No reparó en la notoriedad del demandante y demandado; y que de seguro, tal como ocurrió, de
no aceptar ellos sus indebidas peticiones, tenían la posibilidad de ocasionar tal "strepitus foris" que
resultó en terrible demérito del Poder Judicial.

No dudó en intentar valerse como personero suyo de otro juez de la Nación, quien a la sazón tenía
estrechas relaciones no sólo con él sino también con el demandado. Tampoco desdeñó durante el
debate la oportunidad para endilgar falsamente a ese otro juez el delito, poniéndolo como
protagonista del mismo, para soslayar su propia responsabilidad.

Por último, no cuidó la paz, tranquilidad y honorabilidad de sus más cercanos colaboradores, como
lo eran su secretario --doctor R. -- y sus empleados más directos. Todos debieron soportar las
vicisitudes, inconvenientes, y grado de exposición que conlleva la tramitación de un sumario
administrativo y otro criminal, como los labrados.

En este punto, es menester detenerse en la angustia soportada por su secretario, quien siendo
responsable de los expedientes que tramitaban en su ámbito, sintió la necesidad de ponerse a la
par de las investigaciones y recolección de pruebas iniciadas por el doctor N. para conjurar
cualquier acción que por reflejo pudiera involucrarlo delictualmente, tal como el dar a conocer en
forma indebida los fundamentos de la demanda.

Por todo ello, el tribunal consideró adecuado aplicar el máximo de la pena prevista para el delito
--art. 266, Cód. Penal--, efectuadas las reducciones del art. 42 de la ley de fondo, esto es la de
dos años de prisión e inhabilitación especial de tres años y cuatro meses.

VI. Multa:

Así mismo, y dado el ánimo de lucro que inspiró al autor al planear su delito, habida cuenta su
demostrada intención de obtener algún provecho o ganancia evaluables económicamente a través
del ejercicio abusivo de su función (Baigun-Zaffaroni, "Código Penal", t. I, p. 285, Ed.
Hammurabi,), el tribunal estimó que se daban los extremos del art. 22 bis del Cód. Penal y, en
consecuencia, impuso la pena de multa complementaria determinada por dicha norma,
graduándola de un modo que coadyuvase a la prevención especial, es decir, a su aptitud para
evitar nuevas reincidencias y no para provocar un empobrecimiento del autor que lo indujera a
recaer en acciones antisociales. De allí que se estipuló la suma de $10.000 como eficaz para
alcanzar tal fin.

VII. Denuncia relacionada con el informe a "Telecom" por el doctor J. P. R.

En la declaración testimonial prestada en el debate por el doctor J. C. R., otrora secretario del
Juzgado de Primera Instancia en lo Civil N°. 29, manifestó que para ayudar a su memoria "pidió un
informe a la empresa "Telecom" del listado de llamados que efectuó desde el N° ... que era el
teléfono particular que tenía en aquel entonces" (ver acta obrante a fs. 1965 vta.), agregando,
"que el ayuda memoria que solicitó a Telecom" lo obtuvo mediante un oficio que hizo con firma y
sello de secretario, porque como usuario no lo había obtenido" (ver acta obrante a fs. 1970 vta.).

A raíz de esta circunstancia, la defensa requirió que el testigo aportara el respectivo informe, y el
tribunal, ante la oposición del fiscal, resolvió no hacer lugar a la petición por los argumentos
vertidos en el acta de fs. 1988, quedando como remanente, para el momento de dictar sentencia
el análisis y decisión sobre el aspecto intrínseco de la cuestión, esto es la actitud de R. de pedir,
en su calidad de secretario a "Telecom", un informe.

Este Organo Jurisdiccional no cuenta con la contestación de "Telecom" por entender, por un lado
que se trataba de una superabundancia probatoria, pero, por el otro, por la posibilidad de que el
texto contuviera algún elemento autoincriminante que tornara la exigencia al declarante de su
agregación en una grave afectación a la garantía que emana del art. 18 de la Constitución
Nacional.

En la inteligencia, entonces, de que sea otro tribunal el que conozca en el hecho, practique las
averiguaciones pertinentes en "Telecom", y resuelva en definitiva si los términos en que se dirigió
el doctor R. implicaron alguna infracción en el orden penal, se estimó prudente efectuar la
pertinente denuncia.

VIII. Hecho relativo al perito geólogo Roberto Kreimer. Exposición de los fundamentos del fallo
absolutorio.

El fiscal general tuvo por cierto que en los primeros días del mes de marzo de 1996, el doctor W.
en su calidad de juez a cargo del Juzgado Civil N° 29, requirió al perito geólogo Roberto Kreimer
que aceptara el cargo en autos "Chalup, Jorge A. y otra c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires" que "una vez regulados sus honorarios recibiría una participación de los mismos". Encuadró
este supuesto ilícito en las previsiones del art. 266 del Cód. Penal (delito consumado).
1) Para arribar a este juicio de reproche se basó en lo manifestado por el doctor B. N., en el
sentido de haberle comunicado W. y haberse grabado sobre la designación de un perito geólogo en
el juicio de mención "y que no sabía cómo arreglar con él". Que W. lo había llamado pero éste "se
encontraba en la costa" y que cuando regresó lo llamó por teléfono y lo designó en el juicio y
"...una letrada de la actora se había enojado por el nombramiento del perito sin su notificación..."
... Que "... había llegado a un acuerdo" con dicho profesional. Que "...cuando llegara el momento
de los honorarios, el perito se anotaba un poroto y él otro" de donde dedujo que W. compartiría
ilícitamente honorarios con Kreimer.

2) A esto añadió la grabación del 26 de marzo de 1996 (transcripta a fs. 855/857) de la que surge
la frase "Usted se anota un poroto y yo me anoto un poroto", a la que siguió una respuesta de
Kreimer: "doctor, lo que usted disponga, lo que usted disponga" y la posterior referencia a un "ana-
ana" (reparto por partes iguales) referido a otros profesionales.

3) Añadió la declaración de la abogada S. B. D. C. incorporada por lectura en el sentido que "era


una irregularidad que el perito fuera notificado antes de que la parte hubiera instado el
procedimiento"; a diferencia de la perito Iris Ilona Lieber, que fue notificada por cédula de su
designación no había recibido ninguna comunicación por parte directa del juez" (ver sus dichos
también incorporados por lectura de fs. 398/399).

4) Sumó a ello el "trato diferente" brindado a Kreimer por parte de W. conforme dichos de los
empleados Gerola y Redondo, según afirma el fiscal general a fs. 2002 vta., a quienes el ex juez
les había solicitado que "atendieran con especial atención al referido perito".

5) También la reglamentación de la Cámara Civil, relacionado con el nombramiento de peritos.

6) El contenido de la agenda telefónica del acusado (con el número particular del perito).

7) La desgrabación oficial de fs. 791, en la que el nombrado, refiriéndose a W. manifiesta a su hijo


"...yo te dije a vos que me había él pedido una coima..." (sic).

8) Así como las constancias del juicio "Chalup c. Municipalidad de Buenos Aires".

Si bien existen los prenotados indicios cargosos no es menos cierto que los mismos no reúnen los
requisitos que tradicionalmente les ha asignado la doctrina, en el sentido de tener que ser graves,
precisos y concordantes, toda vez que se dan en la especie los contraindicios que a continuación se
mencionan:

1) De lo escuchado y transcripto en la grabación efectuada por N. el entonces juez W. brindó en su


indagatoria explicaciones coherentes sobre la designación del único perito de la lista y la
importancia que poseía para la dilucidación del juicio sin que pueda dársele el valor penalmente
vinculante que N. le atribuyó, quien, por otra parte, en la audiencia claramente expresó que se
trataba de una deducción suya.

2) El sentido anfibológico de la expresión "usted se anota un poroto y yo me anoto un poroto", a la


que no necesariamente puede atribuírsele sentido de propuesta ilegal, sino también de realizar un
buen trabajo para posibilitar una regulación y poder dictarse una sentencia justa.

3) El sentido similar de la frase de Kreimer a W. "doctor, lo que usted disponga...", que también
puede ser una fórmula de cortesía.

4) Las firmes y sostenidas negativas y explicaciones brindadas por el acusado W.

5) Los dichos del juez de Cámara doctor M. que relatando la declaración del perito Kreimer, ante
el Tribunal de Superintendencia de la Cámara Civil, en la parte final de los mismos, afirmó
textualmente: "... Que al perito Kreimer en su declaración lo notó extrañado de la situación y
sincero de no haber actuado en negociación ilícita con el juez".
6) Las constancias de fs. 19 del expte. de Superintendencia 691/96 "Juzgado Civil N° 29
s/denuncia" (expte. 691/96) donde Kreimer, ante los jueces de Cámara doctores M. y S. con la
presencia del fiscal de Cámara doctor S., la secretaria general y el prosecretario, manifestó que no
tuvo "... ninguna anomalía ni circunstancia particular que referir, ni hizo referencia alguna el
magistrado al tema de honorarios, en las entrevistas que mantuvo y que tampoco se le hubiera
ocurrido al dicente preguntar sobre esa cuestión...".

7) Las posteriores negativas de Kreimer. doctor en Geología obrante en su indagatoria de fs.


916/925 vta., también incorporada por lectura, donde ratificó las anteriores manifestaciones,
negando acuerdo alguno propuesto por W. para repartir los honorarios que le correspondieran y
afirmando que la frase sobre apuntarse un poroto ambos le impresionó en el sentido "... que lo
hizo por su interés para que las cosas salieran bien". Que nunca el entonces juez utilizó los
términos ana-ana, cuyo significado conoce (ibidem, parte central).

Admitió poder haber hablado con su hijo (ver conversación grabada el 5 de agosto de 1996,
incorporada por lectura a fs. 791), como consta a fs. 923 vta. "in fine" y 924, y no recordar si
empleó la palabra coima.

Debemos destacar por ser un hecho de pública notoriedad y coincidir con sus afirmaciones sobre
actividades científicas la notable labor profesional del doctor Kreimer en campos de su
especialidad y la circunstancia de haber sido absuelto en esta causa firme en este punto.

Ante esta situación sus dichos grabados en conversación con su hijo bien pudieron estar influidos
por la trascendencia en los medios de otras conductas aquí juzgadas ya que en dicha grabación se
hizo mención al estado público que habían tomado los sucesos motivo de juzgamiento.

De más está decir que la aludida grabación fue realizada por orden del juez de Instrucción el 5 de
agosto de 1996 con posterioridad a la denuncia contra W. en sede administrativa de la Cámara
Civil. Por otra parte, el conjunto de indicios cargosos, como ya se viera, son neutralizados por
otros, de tal manera que aquéllos no pueden dar pábulo a la base fáctica de la imputación y, ante
ello, se genera en este órgano colegiado --sólo con referencia a este hecho-- un resquicio da duda
que, por aplicación del art. 3° de la ley rituaria criminal, deberá hacerse jugar en favor del
imputado W. receptándose así un viejo principio de raíz romanista, plasmado en la frase "in dubiis
semper benigniora praeferenda sunt" (ver Digesto de Justiniano, Libro L, Título XVII, Gallo: Ley 56)
y lo obliga a pronunciar un fallo absolutorio a su respecto.

IX. Cómputo:

De acuerdo a las constancias de la presente causa, el condenado C. W., fue detenido el día 31 de
julio de 1996, permaneciendo en esa situación hasta el día 4 de noviembre de 1998 en que fue
puesto en libertad al habérsele concedido el beneficio de la excarcelación bajo caución real de
veinte mil pesos. En el período comprendido desde su detención hasta el día 30 de julio de 1998 el
nombrado cumplió en prisión preventiva un total de 2 años. Asimismo en el período que va del 31
de julio de 1998 al día 4 de noviembre de 1998, cumplió en prisión un total de 3 meses y 4 días,
tiempo que corresponde que se compute doble en atención a lo dispuesto en la ley 24.390, por lo
que en ese último período C. W., cumplió en detención 6 meses y 8 días. Sumados los tiempos
parciales se desprende que en total cumplió en detención 2 años, 6 meses y 8 días.

Por tal razón la pena impuesta en la sentencia se dio por compurgada por el tiempo de detención
sufrido.

Por ello, de conformidad con los arts. 3, 378, 383, 385, 391, 392, 393, 394, 396, 398, 399, 400,
401, 402, 403 y concs. del Cód. Procesal Penal, el Excmo. Tribunal Oral en lo Criminal N° 12 de la
Capital Federal, resuelve: I) Rechazar la nulidad del requerimiento de elevación a juicio de fs.
1250/1261 propugnada por la defensa, teniendo presente la reserva de ocurrir en Casación. II)
Condenar a C. W., de las condiciones personales antes señaladas, a la pena de 2 años de prisión de
efectivo cumplimento y costas e inhabilitación especial por el plazo de 3 años y 4 meses como
autor penalmente responsable del delito de concusión, en grado de tentativa (arts. 29 inc. 3°, 42,
45 y 266 Cód. Penal y arts. 530, 531 y 533, Cód. Procesal Penal), pena de prisión que se da por
compurgada en atención al tiempo de detención cumplido. Asimismo, impónesele multa de $
10.000 --art. 22 bis Cód. Penal-- (Hecho "A" del requerimiento de elevación a juicio de fs,
1250/1261). III) A los fines de la inhabilitación especial impuesta (art. 20 del Código Penal),
remítase copia del fallo y sus fundamentos a la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación, al
Honorable Consejo de la Magistratura y al Ministerio de Justicia de la Nación. IV) Absolver a C. W.
de las condiciones personales antes mencionadas, en orden al delito de concusión (art. 266, Cód.
Penal) por el que fuera acusado por el fiscal general, respecto al hecho descripto en el
requerimiento fiscal de elevación a juicio de fs. 1250/1261, bajo la letra "B". V) Extraer fotocopias
del acta de debate respectiva, del presente pronunciamiento y fundamentos, remitiéndolos a la
Excma. Cámara Criminal y Correccional de la Capital Federal, para que --por sorteo de estilo--
determine el Juzgado del fuero que deberá decidir si la actitud del doctor J. C. R. --al pedir en su
calidad de secretario un listado de las llamadas que efectuó desde el teléfono particular-- implicó
alguna infracción al Código Penal. VI) Intimar a C. W. para que dentro del quinto día satisfaga la
suma de $ 69,67, en concepto de tasa de justicia, bajo apercibimiento de aplicarle una multa
equivalente al cincuenta por ciento de la citada suma. VII) Devolver, mediante oficio de estilo, el
sumario administrativo N° 691 a la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la
Capital Federal, el expediten N° 167-0V-96 a la Comisión de Juicio Político de la Honorable
Cámara de Diputados de la Nación y el expediente 31.202/96 caratulado "Chalup, Jorge A. c.
Municipalidad de la Cuidad de Buenos Aires s/daños y perjuicios" al Juzgado nacional en lo Civil N°
41. VIII) Agregar a la causa los testimonios de expedientes y la documentación certificada a fs.
1780/1781, reservando en Secretaría los dos video cassettes marca T.D.K. con la inscripción
"Tiempo Nuevo 2/4/96" y "El Primero de la Semana 1/4/96"; dos mini cassettes marca "Maxell"; un
cassette marca T.D.K. con la inscripción "cassette entregado por el doctor N. 23/3/96" y seis
cassettes, certificados a fs. 1780/1781. IX) Devolver a C. W. sus efectos personales certificados a
fs. 1780/1781. X) Remitir --en calidad de depósito-- la pistola automática C 11,25 mm. marca
"Ballester Molina" con cartuchera de cuero color marrón N° 41.53526000001 al Comando de
Arsenales del Ejército, para que sea entregada a quien acredite ser su legítimo dueño. -- Alfredo
H. Rizzo Romano. -- José L. Méndez Villafañe. -- Carlos A. Bruno.

Cohecho y concusión

De Luca, Javier A.

Voces

COHECHO

Título: Cohecho y concusión

Autor: De Luca, Javier A.

Publicado en: LA LEY 1999-E, 331

Fallo Comentado: Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 12 de la Capital Federal (TOralCrim)(Nro12) ~


1999/06/09 ~ W., C.

Sumario: SUMARIO: I. Los hechos probados y la calificación jurídica. -- II. Aclaraciones y temas
excluidos. -- III. Diferencias clásicas entre el cohecho y la concusión. -- IV. Cómo están
legislados el cohecho y la concusión en la Argentina. -- V. Qué clasificación corresponde
cuando el funcionario inicia el trato. -- VI. Tentativa y autoría. -- VII. Agente provocador y
tentativa inidónea.

I. Los hechos probados y la calificación jurídica


En la sentencia anotada se tuvo por probado que el juez nacional W. había intentado requerir al
demandado en un expediente que tramitaba bajo su juzgado y antes de que en éste se corriera
traslado de la demanda, a través de otro juez, N., que era conocido de ambos, la entrega de
diversas sumas de dinero a cambio de beneficiarlo en dicho proceso. Estos beneficios serían los de
darle una ventaja procesal al dejarle conocer el contenido de la demanda antes de su notificación
formal y el de "correr con el caballo del comisario", aprobar y rechazar pruebas, darle "toda la
mano que quiere", "tener el juzgado a favor suyo", "otorgar una póliza de seguro" o "una llave",
"que vaya con una primera instancia buena", etc., que el tribunal oral interpretó como ganar el
pleito. También dio por probado que W. requirió al demandado N. designase como abogado a su ex
socio, así como que el magistrado N. que actuó como la persona interpuesta entre el imputado
requirente y el particular demandado no lo había inducido al primero y estaba fuera de toda
sospecha de algún grado de intervención criminal en los sucesos y de haber confabulado en contra
del juez imputado. Finalmente, en lo que aquí interesa, se acreditó que el magistrado interpuesto
comunicó las intenciones del imputado al requerido, a sus abogados y a colegas, así como su
determinación de grabar las conversaciones con el primero que lo creía un interlocutor válido de
sus propuestas. Entendió el tribunal oral que se trataba de actos de ejecución al haber dirigido W.
sus propuestas a través de N. que creía su personero, y aunque ellas no llegaran al demandado por
esa vía.

Con adhesión a la tesis de Enrique Ramos Mejía (1) el tribunal calificó este hecho como tentativa
de concusión, previsto en el art. 266 del Cód. Penal, y descartó la de cohecho pasivo (arts. 256 y
257, Cód. Penal) en grado de tentativa por considerar que este delito no admitía conato, todo ello
por entender que W. intentó mediante quien creyó su personero o partícipe criminal, inducir a N.
a que le entregara una dádiva para poder ser beneficiario de resoluciones favorables en el juicio
que por daños y perjuicios le promovieran. A ello no obstaba que no hubiera obtenido el resultado
propuesto por circunstancias ajenas a su voluntad, porque desde su posición realizó todos los actos
ejecutivos relacionados con el ilícito penal que pergeñó y estaban a su alcance.

En relación con este punto, descartó la presencia de tentativa inidónea o delito imposible (art. 44,
Cód. Penal) porque el medio empleado por W. había sido idóneo para causar el resultado; su
tentativa había sido completa porque más no podía hacer para buscar las dádivas, y no obstaba a
ello el error sobre el rol que había jugado la persona interpuesta a través de quien dirigió sus
peticiones porque ésta era amiga del demandado N. de modo que, si en lugar de alertar sobre sus
intenciones hubiera persuadido a su amigo como lo quería el autor, el injusto se hubiera
configurado.

II. Aclaraciones y temas excluidos

Los asuntos a que la actividad de estos investigadores "particulares" que hicieron


recomendaciones, reuniones, grabaciones y trazaron planes para atrapar al magistrado que estaba
desarrollando un delito en lugar de hacer de entrada la denuncia penal, dan lugar en derecho
penal y procesal penal a problemas muy serios y, aunque no podrán ser tratados con la
exhaustividad necesaria corresponde mencionarlos para disuadir de su repetición en el futuro. Así,
el problema del delito experimental, ya que todos sabían menos el autor que su conducta jamás
podría llegar a consumarse; también han quedado en el tintero las consecuencias que acarrearían
el tratar a la persona interpuesta como un agente encubierto y cuál es el límite de su
comportamiento como agente provocador o no, ya que se tuvo por probado que este magistrado,
en definitiva, transmitió al destinatario las pretensiones pecuniarias del autor.

Otra cuestión que excede el objeto de este trabajo es el de algunas consideraciones sobre las
grabaciones realizadas por la persona interpuesta en su particular rol (2).

III. Diferencias clásicas entre el cohecho y la concusión

Existen algunas características y distinciones esenciales entre ambos delitos que lamentablemente
no provienen de la ley, cuya redacción siempre es imperfecta, sino de su historia. Aquí se hará
referencia solamente a aquellas esenciales para el comentario del fallo que, cabe recordar, tuvo
por probado que un funcionario público dirigió sus requerimientos de dinero a un particular para
realizar conductas relativas a sus funciones que favorecerían al segundo.
Tal situación de hecho pone de manifiesto un supuesto vacío legal de nuestro derecho positivo,
porque los intérpretes no se ponen de acuerdo si se trata de un cohecho pasivo o de concusión, en
cualquiera de ambos casos, consumados o tentados.

Corresponde adelantar que se trata de dos delitos en los que hay un abuso de las funciones, de la
autoridad que le fue conferida al funcionario, y el fin perseguido es la codicia. En cualquiera de
ambos casos hay lesión al bien jurídico Administración Pública, pero sólo en la concusión también
hay lesión al patrimonio del particular. En el cohecho, el particular consiente su disposición a
sabiendas y libremente, y por ello no hay violación al derecho de propiedad. Por eso la concusión,
como hay dos bienes jurídicos lesionados, siempre se consideró más grave que el cohecho (3).

El significado de la palabra concusión se reduce a la idea del temor infundido mediante poder
público. Constituye concusión el hecho especial de los que obtienen lucro de otros, "metu publicae
potestatis" (por miedo al poder público) (4). El lucro debe ser indebido (5).

La concusión se distingue del delito de corrupción, porque en éste se da espontáneamente, y en


aquél a causa del miedo. No es necesario para la concusión que el mal con que se amenaza sea
grave y permanente, basta la amenaza de simples molestias y persecuciones(6).

No es fácil en la práctica distinguir entre concusión y corrupción. Carrara señalaba en un párrafo


célebre: "Mientras se configure el caso simple y obvio, todo parece fácil; pero no siempre el oficial
se dirige a cara descubierta contra el particular para decirle: "O me das cien pesos o te hago poner
preso", o bien, "O me das cien pesos o dicto una sentencia en tu contra"; estos medios son
demasiado bruscos, y por esto son precisamente los más raros. El empleado venal no pide, sino que
da a entender que recibiría; no amenaza, pero hace que se tema su poder. Entonces el particular
(tenga o no tenga motivos justos de temor) comprende y teme, y ofrece el dinero. No es él el
autor del pensamiento criminoso; de buena gana habría prescindido de ese sacrificio, confiando en
su conciencia y en la justicia de sus propios derechos; pero se le ha hecho conocer que no bastaba
tener razón, que era preciso saber recomendarse, y ha aceptado esta forma de recomendación
como una dura necesidad, dolorosa para él. ¿Será un corruptor que merece ser castigado, o más
bien una víctima infeliz de la maldad ajena? Este es el punto que me parece delicadísimo y difícil
de definir"(7).

También hay concusión cuando el oficial público ha puesto en venta su autoridad, porque los
particulares se resignaron, aunque de mala gana, a las exigencias de aquél, para no provocar su
enojo y sufrir sus tristes consecuencias en detrimento de sus derechos personales o reales. La
criminosidad de la corrupción, a su vez, no debe buscarse en el decreto o en el acto realizados
venalmente, sino en la corrupción causada en el ánimo del oficial público (8).

Otros distinguen si el acto por el cual se dio dinero al oficial público era justo o injusto. Si era
injusto no puede haber concusión, y el particular que lo quiso y lo compró con dinero ya no podrá
tomar la actitud de víctima ni sustraerse a los efectos de una voluntad que en él no pudo dejar de
ser abiertamente perversa. En cambio, si el acto era justo, ya no podrá hablarse de corrupción, ni
puede imponérsele pena al ciudadano que ante la venalidad del juez se vio obligado a confiar más
en la fuerza del oro que en la fuerza de la razón; si el particular tuvo que hacer un sacrificio
pecuniario para obtener un acto justo, habrá que creer que lo realizó porque la falta de pulcritud
del juez lo hacía necesario; y debe creerse que lo hizo "metu potestatis" (por temor al poder), es
decir, por el temor de que sus derechos, por sagrados que fueran, se vieran conculcados por el
oficial en venganza de no haber recibido recompensa. Entonces el particular es un mero sujeto
pasivo del delito; en la sustancia, ni conoció ni quiso la violación de la justicia; en la forma, esta
violación es culpa enteramente de la venalidad del oficial; el particular no hizo sino someterse a
costa de su dinero (9).

Para tener el título de concusión, es preciso que el "metus publicae potestatis" (miedo al poder
público), haya sido la causa directa por la cual el particular se resignó a permitir que lo despojara
de sus derechos el oficial público (10).

IV. Cómo están legislados el cohecho y la concusión en la Argentina


Hay opiniones para todos los gustos y mezcladas. Para citar sólo unos pocos ejemplos --más autores
están citados en la sentencia comentada--, están los que consideran que la concusión como tal, es
decir, cuando el funcionario público exige una dádiva para sí mismo, no está prevista en el Código
Penal Argentino(11). Otros entienden que esta situación de hecho está inserta dentro del artículo
266 que se refiere --también-- a las exacciones ilegales simples (12). Algunos la ubican en el art.
268 según el giro que dan al verbo convertir (13).

No es este el lugar apropiado para realizar una exégesis de todos los argumentos, pero sí debe
advertirse que no es posible entender cabalmente la concepción que cada uno de estos y todos los
autores tienen del cohecho pasivo (art. 256, Cód. Penal) si no se tiene en cuenta lo que sostienen
respecto de la concusión. Los resultados son variadísimos, en especial para el supuesto de hecho
que aquí se analiza. Así, es posible sostener que cuando el funcionario inicia las tratativas para
lograr un acuerdo con el particular, nunca puede haber cohecho pasivo, sino que habrá concusión,
exacción o extorsión. También es posible considerar que la situación es impune, porque el cohecho
pasivo no prevé esa situación de hecho y porque tampoco está prevista la concusión clásica. O
bien, es posible concluir en que el cohecho pasivo admite mayor o menor actividad del funcionario
--explícita o implícita, según el autor-- dirigida a lograr la oferta del particular, lo cual no es un
caso de concusión, siendo indiferente que esté o no legislada en nuestro Código Penal. También se
oyen voces que introducen el tema de la tentativa en el cohecho para considerar la situación de
hecho analizada, y de ahí extraer distintas conclusiones según entiendan que el cohecho pasivo la
admite o no.

Creus (14) adhiere a quienes piensan que no puede existir cohecho pasivo si no ha existido cohecho
activo. El funcionario que no se limita a recibir o aceptar, sino que requiere, impone o procura el
ofrecimiento o la promesa, sale de este delito para entrar o en el capítulo de las exacciones o en
los delitos contra la propiedad; sin embargo, la mera sugerencia, o los actos tendientes a facilitar
el ofrecimiento o la promesa, no quedan comprendidos en esta última categoría y pueden dar pie
al cohecho (15). En cuanto al delito del art. 266 del Cód. Penal, entiende que del concepto de
dádiva no se extrae que lo requerido deba ser para el funcionario sino que considera posible sea
para la administración (16). Finalmente, llama concusión al delito del art. 258 del Cód. Penal,
pero donde el término convertir significa dar a lo detraído un destino distinto del que se invocó
como motivo de la detracción, es decir, no ingresarlo en la administración haciéndolo entrar en el
patrimonio propio o de un tercero. El objeto tiene que haber sido exigido o percibido para la
administración. La prestación que el funcionario requiere para sí con conocimiento de la víctima
de ese destino, no es exacción, no puede ser convertida y no cabe en la tipicidad de la concusión.
Rechaza la tesis de Ramos Mejía (17).

Soler tiene una interpretación completamente diferente. La concusión, nuestra exacción, es una
especie de extorsión, en la que actúa como elemento coactivo el temor a la autoridad. La
corrupción es un delito bilateral; la concusión no. Un hecho no se transforma en concusión por la
sola circunstancia de que el funcionario solicite la dádiva, si se produce el acuerdo (18). Cuando el
funcionario sale de una actitud pasiva para entrar a requerir, imponer o procurar el dinero,
fácilmente se penetra en el terreno de la concusión (19). La corrupción pasiva que se manifiesta
en la forma de insinuación para que la promesa corruptora sea formulada, ofrece una diferencia
muy tenue con respecto a la exacción (20).

En la corrupción, sea cual sea la parte que toma la iniciativa, los dos sujetos llegan a un acuerdo
voluntariamente perfecto; el corruptor da porque quiere dar. En la exacción, aun cuando se llegue
a una resolución común, el acuerdo dista mucho de existir, porque el "extraneus" se determina por
temor al poder del sujeto activo o por error, es decir, con voluntad viciada (21).

Para que exista concusión no será indispensable que el funcionario exija algo que afirme debido al
fisco; pues con este criterio quedarían fuera las concusiones más arbitrarias y más graves, las
concusiones explícitas, consistentes, según la definición de Carrara, en amenazar con un acto del
propio poder, que se confiesa injusto (22). La expresión convirtiere (art. 268, Cód. Penal)
pareciera imponer un giro especial a la figura básica, de manera que para que exista concusión
sería necesario que la víctima hubiere en todo caso pagado algo que suponía destinado al Estado, y
que no mediando ese error, no se podría hablar de concusión.... Ello no obstante, insistimos en
creer que teóricamente es un criterio falaz el de basar la figura de la concusión en las suposiciones
que haga la víctima acerca del destinatario de la exacción. Claro que ésta debe ser impuesta en
nombre de la autoridad o so color de contribución; pero por lo mismo que se trata de una medida
arbitraria, en la que lo exigido es indebido y el pago se hace por temor, resulta casi
contradictorio, y en el fondo derogatorio de la figura de la concusión explícita, la exigencia de un
requisito por el cual resulta que el particular creería pagar al Estado algo indebido, por temor a la
autoridad, cuya función debería ser en el tal caso precisamente la de ampararlo. Es evidente que
para determinar el pago, será preciso suponer de parte del funcionario una conducta muy distinta
de amparar al ciudadano. Este, en la concusión explícita, paga por temor al órgano, no al Estado
y, cuando menos, sospecha que la conducta incorrecta de aquél no es desinteresada (23). Por lo
tanto la expresión convierte tiene el sentido puramente negativo, equivalente a no deposita o
entrega a las arcas fiscales. La expresión es más adecuada para los casos de exacción tácita (error)
que para los de exacción explícita (coacción). Además, esa conversión debe ser hecha por el
funcionario antes de que el dinero ingrese a la caja fiscal, porque cuando esto ha ocurrido, la
acción de sustraer los fondos constituye una malversación.... Este es otro detalle que muestra el
alcance con que se ha empleado la palabra conversión (24).

Las posiciones de Soler y de Ramos Mejía parecen más convincentes que las negativas. Veamos.

Con sustento en una interpretación que se dice literal Rimondi (25) sostiene que el art. 266 prevé
el primer delito del Capítulo denominado Exacciones llegales de modo que allí se establece la
figura básica de ese nombre, la cual está perfectamente relacionada con los dos artículos
subsiguientes que a ella se refieren. Si el artículo no menciona el "nomen iuris" y está primero en
el Capítulo de las "exacciones ilegales" es porque se refiere únicamente al delito conocido con ese
nombre y así, cuando el art. 268 hace referencia a las exacciones, debe incluirse en ellas a todos
los supuestos del tipo básico.

A este razonamiento se podría responder que no observa estrictamente el tipo de interpretación


literal, sino el de la sistemática, porque recurre a las normas que "rodean" al texto interpretado y
lo hacen jugar con ellas para hacerlo armónico. Pero aún así, tampoco respeta la letra de la ley
porque no es natural ni técnico que una dádiva sea exigida en nombre del Estado. Con igual
autoridad se puede sostener que una contribución puede ser requerida en provecho propio y no del
Estado (ver diccionario).

Ahora bien, nada dice el hecho de que otro artículo se refiera a las exacciones del anterior,
porque puede referirse a una parte o a todo su enunciado, o porque, y esto es fundamental, la
concusión también es una exacción. Debe quedar en claro que el Estado tiene derecho a realizar
exacciones legales, y por ello el delito se presenta cuando aquéllas son ilegales (26). Según la Real
Academia, la primera acepción de la palabra exacción, es la acción y efecto de exigir, con
aplicación a impuestos, prestaciones, multas, deudas, etc., con lo que el adjetivo ilegales cae
perfecto para los funcionarios que están facultados a exigir todas esas cosas pero no ilegalmente.
Pero en su segunda acepción exacción es el cobro injusto y violento, con lo cual el adjetivo
ilegales no encaja por redundante; sería un pleonasmo, ya que un cobro injusto y violento siempre
es ilegal. No se trata entonces aquí de la primer exacción y no es derivación lógica sostener que
cuando se exige una dádiva de esa forma estamos en presencia del delito de exacción ilegal.

En cambio, la concusión es un cobro injusto y violento. Y de esta premisa se deriva lógicamente


que lo exigido al cobro necesariamente tiene que ser otra cosa que aquellas a que está facultado
el funcionario a requerir; y la menciona, es una dádiva.

El autor citado también critica el conocido argumento derivado de que el Estado no está habilitado
a pedir dádivas. Sostiene que puede haberlas en favor del erario público. Propone el ingenioso
ejemplo de los policías que piden comida a los comercios de la zona para alimentar a los detenidos
alojados en las comisarías. De este modo, una dádiva puede ser objeto de exacciones ilegales y el
término no es indicativo de que allí se hable de concusión.

Sin embargo, en el ejemplo mencionado el funcionario público no está exigiendo una dádiva (27),
sino una contribución indebida para el Estado (art. 266, Cód. Penal) cuyos funcionarios se
encargarán de distribuir entre los presos (o convertirán en provecho propio, art. 268), porque la
alimentación de los presos está a cargo del Estado y la debe solventar con los impuestos y
contribuciones (28) de los contribuyentes (perdónese la redundancia).

Pero aún así, el concepto de dádiva no es el problema. El asunto pasa por el destino original de la
contraprestación exigida. En este punto parece que ya se ha olvidado el significado de cada delito.
Cuando de entrada el funcionario exige para sí nunca hay exacción ilegal, llámese como quiera
llamarse a lo exigido, sino una concusión. No es la palabra dádiva lo que define el delito, lo que
determina que allí esté la concusión, sino que es el delito lo que define a la palabra. Una exacción
también es ilegal cuando el funcionario exige una prestación indebida (primera acepción del
diccionario) pero no por las características del objeto pedido, sino por el destino que desde el
inicio le da: el Estado. En cambio, si "ab initio" exige para sí esa misma prestación, habrá
concusión.

El último argumento que se dirige contra el reconocimiento de la figura de concusión dentro del
art. 266 del Cód. Penal (o del art. 268, Cód. Penal) es el de la desarmonía de las penas. No puede
sostenerse --se alega-- que el legislador se ha equivocado y que la estructura punitiva del Código
Penal carece de criterio. Si en el art. 268 del Cód. Penal donde el agente exige para el Estado pero
luego convierte para él se prevé una pena de 2 a 6 años de prisión, no es coherente que en el 266
del Cód. Penal donde el agente abusando del cargo directamente pide para sí inspirado en un
móvil meramente particular se prevea una pena de 1 a 3 años de prisión.

La solución es atractiva y podrían agregársele más argumentos en su favor, tal el de comparar la


pena del 266 con las del cohecho (arts. 256 a 258). Si en este delito sólo tenemos un damnificado,
la Administración Pública, porque el particular dispone libremente de su propiedad al ponerse de
acuerdo con el funcionario, no se entiende cómo puede preverse más pena que para la figura del
art. 266 del Cód. Penal donde los damnificados son dos: la Administración Pública y el particular,
víctima que no dispuso libremente de su patrimonio. Peor resultado daría el cotejo con el delito de
extorsión (art. 168) donde se prevé una pena muy superior y pese a que la modalidad es muy
parecida a la de la concusión.

Pues bien, razones reales de esta discordancia pueden encontrarse en el proceso legislativo que
llevó a la sanción del Código Penal tal como quedó redactado en esta parte. Sin embargo, no es
buen método de intepretación de la ley recurrir a la voluntad del legislador histórico, porque es
totalmente falible y porque en definitiva, aquélla pudo no haber quedado reflejada en la ley
misma.

Los preceptos penales contienen dos partes. Una es la descripción de la conducta punible y la otra
la consecuencia punitiva deparada a quien se considere la ha realizado. Lo lógico es que las
razones de política criminal que motivan la necesidad de inclusión de una conducta dentro del
catálogo de acciones prohibidas o debidas, vayan de la mano con las que se tuvieron en cuenta
para asignarle mayor o menor gravedad y que serán las que generen la amenaza de mayor o menor
pena para el autor. Sin embargo, se trata de dos procesos distintos, en dos niveles de análisis, y la
inconsecuencia de uno no tiñe al otro.

De modo que el criterio de la desarmonía de escalas punitivas no es un criterio válido de


dogmática penal para determinar si una conducta ha sido seleccionada por el legislador histórico y
después incriminada en la ley sancionada. En todo caso, será un motivo de crítica a la política
criminal del Estado.

V. Qué calificación corresponde cuando el funcionario inicia el trato

V.1) Ya se adelantaron varias opiniones sobre este asunto. Hay más estudios sobre este tema.
Orgeira(29) hace una síntesis de las opiniones de los autores argentinos, adhiriendo a la de Ricardo
Núñez y Ernesto Ure. No basta que el funcionario insinúe o pida sin ejercer coerción o sin valerse
del error ajeno; cuando en estas condiciones el tercero paga o entrega, se tratará de cohecho. La
iniciativa no puede aceptarse "sic et simpliciter", como criterio distintivo, ya que puede haber
cohecho cuando el funcionario simplemente propone y el particular acepta con plena libertad de
consentimiento, y puede haber exacción cuando el funcionario prepara el terreno, con tal
habilidad y artería, que coloca a la víctima en situación de incitarla a la iniciativa. Como colofón,
resulta erróneo establecer como regla invariable que en la exacción el funcionario pide, en el
cohecho el funcionario acepta.

Por su parte, en esta misma causa, el juez de instrucción(30) había entendido que no había
evidencia de que W. hubiera querido infundir temor en el particular, para el logro de sus fines, o
que hubiera propuesto un accionar que de no ser aceptado podría acarrearle consecuencias
negativas a la posición procesal del demandado, contexto propio de la concusión. Los elementos
de convicción le sugirieron que W. estaba proponiendo la recepción de una suma de dinero para
que la situación procesal del demandado fuera francamente favorable. W. intentaba arribar a un
acuerdo para la recepción del dinero, lo que ubicaba su proceder en la figura del cohecho y no en
la exacción. Admitió la tentativa y entendió que el episodio demostraba que había habido principio
de ejecución y que sólo razones ajenas al juez impidieron que el hecho pudiera consumarse. W.
hizo todo lo que tenía que hacer en el concreto caso analizado, atendiendo a que la proposición
debía arribar a N. por intermedio de un conocido de ambos, a la sazón, el personero según lo creía
W. (31).

La Cámara de Apelaciones (32) llegó a la misma conclusión de que el imputado había pretendido
por intermedio de su entonces colega, obtener para sí una suma de dinero, pactando la venta de
actos de autoridad que debían ser oficiosa y funcionalmente cumplidos, lo que ubicaba su proceder
dentro de la figura del cohecho, y no de la exacción. Agregó que en la exacción, tal como está
legislada, se exige un ardid, o una coacción, de modo que la "dádiva" es el resultado de la presión
psicológica ejercida por la solicitud del oficial público que suprimió todo acuerdo y espontaneidad
en la entrega. Para que exista una exacción no basta que el funcionario insinúe o pida
indebidamente sin ejercer coacción o sin valerse del error ajeno. Si ante esta conducta el tercero
paga o entrega o si la iniciativa de la entrega parte del tercero y el funcionario recibe, no se
tratará de una exacción sino de un cohecho (con cita de Núñez) En los presentes, no hay duda de
que el funcionario público, en este caso el juez, no ha coaccionado, ni ha montado un ardid, sino
que, mediante actos idóneos pretende llegar a un acuerdo mediante el pago de dinero.

Pero en su comentario a la sentencia de la Cámara Nacional de Casación Penal en esta misma


causa, que descalificara el fallo del anterior tribunal oral, Rimondi(33) se inclina por la tesis que
sostiene que en el cohecho siempre el acuerdo venal debe surgir de la iniciativa del particular
corruptor. Ello así porque hay disparidad de fuerzas entre las partes. La situación de prevalencia
del funcionario, dada por la autoridad pública que ostenta, impide la posibilidad de un acuerdo
entre pares con el particular. Si la propuesta viene del particular, el funcionario puede o no
corromperse, pero si parte del funcionario no hay libertad del particular porque ella se encuentra
cercenada.

V.2) Crítica y toma de posición

Como primer cuestión conviene recordar que la ley no califica las dos formas de cohecho como
pasivo y activo, sino que se trata de adjetivos puestos por los juristas para simplificar el lenguaje y
describir modalidades delictuales muy antiguas y generalizadas. Tampoco debe olvidarse que en la
concusión también hay un acuerdo y que puede ser procurado por cualquiera de las dos partes,
mas se trata de un pacto al que el particular llega con su consentimiento viciado por el temor a la
autoridad.

Además, el argumento de la preeminencia de la autoridad por sobre el particular puede no reflejar


la realidad de todos los casos. Puede haber situaciones de perfecta igualdad e, inclusive, otras en
que el particular sea más poderoso que el funcionario.

La esencia del problema no está en quien procura o propone el acuerdo sino en lo que el pacto
buscado significa para ambas partes. Si no aparece un perjuicio posible para el particular (34), ese
acuerdo será igualitario y sin consentimiento viciado por el temor; por el contrario, siempre que se
acuerde por temor habrá exacción o concusión. Entiéndase que perjuicio no es equivalente a ser
privado de una ventaja y esta distinción puede ser muy útil a la hora de determinar el estado
anímico del particular. A ello cabe agregar, que no basta con que el funcionario quiera un acuerdo
y crea que su propuesta no es expoliadora, pues de actitud y contexto pueden generar temor y un
menoscabo a la libertad de contratación del particular, y habrá concusión (35).

Entre los hechos que se dieron por probados en la sentencia (36) está el de haber sugerido o
procurado recibir dinero a cambio de mostrar la demanda antes de que se haya notificado el
correspondiente traslado, para que el futuro demandado obtuviera una ventaja. Se ve aquí que la
parte puede rechazar el pacto sin esperar ningún mal futuro y por ello, el acuerdo sería
igualitario. Es más, le quedaba después la facultad de recusar al juez, con lo que se despeja toda
duda acerca una posible coacción sobre el particular.

Sin embargo, las intenciones de W. que el tribunal tuvo por probadas, fueron más allá. Las
expresiones entrecomilladas en el punto 1. de este trabajo, ponen de manifiesto que la parte
requerida pudo temer por su suerte en el proceso si no llegaba a un acuerdo con W., ya que si no
"corría con el caballo del comisario" le podían deparar males que también le fueron anunciados,
como no obtener una sentencia favorable ("a contrario sensu" de la propuesta). En este contexto,
los reclamos del juez dejaron de ser la propuesta de un pacto igualitario y se transformaron en una
exigencia. El juez no se colocó en un mismo nivel de contratación que la parte, sino que se
mantuvo en el de su autoridad señalándole el camino que debía adoptar para "que las cosas le
fueran bien". Todo indica que se trata de una exigencia, de una concusión.

Retumba en mi mente la sentencia que cita Carrara: "el ruego de los poderosos es una manera
violenta de mandar"(37).

VI. Tentativa y autoría

Puede sostenerse hoy día que la consideración de si un delito admite o no tentativa y de si una
persona es o no autora, depende de varias circunstancias. Una, la concepción que de los institutos
de la autoría y de la tentativa tenga el jurista. La otra, una correcta interpretación del tipo penal
en análisis que no excluya los datos de la realidad, porque la tipicidad es la conducta de una
persona determinada en un contexto determinado realizadora del tipo penal.

Aquí se parte de un criterio objetivo-subjetivo del fundamento de la punición de la tentativa, es


decir, debe haber tanto dolo como alguna afectación al bien jurídico; se adhiere a la que sustenta
la separación entre actos preparatorios y de ejecución en el plan individual y concreto del autor
(Welzel) (38), y la que funda la autoría en el dominio del hecho (39).

Los tipos penales en juego describen conductas que permitirán decidir en un caso concreto si el
delito está consumado o tentado, pero ello no autoriza a sostener que antes y después de ellas
nada ha existido, tanto objetivamente como en el plan llevado a cabo por el autor hasta ese
momento. El sentido común indica que antes de cualquiera de estas situaciones debe haber habido
algún tipo de negociación, y allí es donde se enmarca el plan individual del autor quien, con
dominio sobre el hecho que está causando, es señor sobre la realización del tipo, tentado o
consumado. Cada caso de la realidad es el que permitirá deslindar si hubo actos preparatorios, de
tentativa o consumados, y entre los elementos de esa realidad no puede prescindirse de la
planificación del autor o autores. Tanto en el cohecho como en la concusión todo lo anterior a los
momentos descriptos por la ley, podrán encuadrar en tentativa si hay dolo y afectación --peligro--
para el bien jurídico en la concreta situación generada por la conducta del autor. Si se adoptan
teorías formal-objetivas y hasta objetivo-materiales será muy difícil aceptar la tentativa en el
cohecho del funcionario (40). Si se adhiere a teorías preponderantemente subjetivas (41), el marco
de punibilidad se ampliaría notoriamente.

En cambio si se tiene como guía rectora para evaluar el aspecto objetivo (comienzo de ejecución)
la subjetividad individual del autor, la cuestión cambia radicalmente. Delito determinado, en los
términos del art. 42 del Cód. Penal, no es un tipo determinado, sino que es la figura legal más la
modalidad que el sujeto eligió para cometer ese acto típico. El fin engloba, pues, el hecho total
que se propuso el agente en su modalidad concreta, según su plan (42).

Es que las posibilidades de realización del delito son ilimitadas, por ello sólo se podrá averiguar si
hay actos de ejecución cuando se conoce exactamente el fin perseguido por el autor con su
conducta. Esta concepción trae como consecuencias: a) el comienzo de ejecución del delito no es
el comienzo de ejecución de la acción típica. b) El comienzo de ejecución del delito abarca
aquellos actos que, conforme el plan del autor, son inmediatamente anteriores al comienzo de
ejecución de la acción típica (y lógicamente, también del comienzo de ejecución de la acción
típica). c) Un acto parcial será inmediatamente precedente de la realización de la acción típica
cuando entre éste y la acción típica no exista otro acto parcial. d) Para determinar si hay o no otro
acto parcial intermedio debe tomarse en cuenta el plan concreto del autor, y no lo que pueda
imaginar un observador ajeno (43).

Para concluir con este asunto de la tentativa. Nada autoriza a sostener que el calificativo de
pasivo significa que el funcionario debe quedarse quieto y simplemente recibir o aceptar. Cuando
una persona recibe o acepta, antes de ello ha realizado una serie de acciones constitutivas de un
acuerdo, donde hace valer su posición, y estos son actos positivos.
De más está decir que todas estas consideraciones son aplicables a las exacciones ilegales y a la
concusión, aún bajo la modalidad en la que el delito se consuma con la mera exigencia.

VII. Agente provocador y tentativa inidónea

En el caso de autos la persona interpuesta elegida por el autor para transmitir sus pretensiones le
hizo creer que actuaba en favor de la consumación del delito, mas en realidad no fue así, sino que
fue quien lo delató y recolectó pruebas en su contra. Sin embargo, pese a que se dio por probado
que no instigó a W. a dirigir las propuestas dinerarias, de la simple lectura del fallo surge que
efectivamente fue él quien comunicó esas propuestas al demandado y sus abogados. En otras
palabras, ayudó al autor a comunicar sus requerimientos. Su situación podría ser calificada --a
primera vista-- como la de un agente provocador, una persona que colabora pero que no quiere la
consumación del hecho por el autor (44).

Sin embargo, si el plan del autor era que la propuesta dineraria llegara por esa vía, si
efectivamente llegó al destinatario, y si se concluyó que esa propuesta estuvo teñida del "metu
publicae potestatis", es evidente que hay concusión y consumada, porque el delito se consuma con
la mera exigencia.

Al haber consumación se descarta la posibilidad de tentativa y por consiguiente, la posible


tentativa inidónea o delito imposible.

Veamos si esta conclusión puede ser corroborada por el camino inverso. Podría pensarse que hay
una tentativa inidónea porque el delito nunca llegaría a consumarse. En el caso de la concusión,
porque el destinatario no creyera en la exigencia debido al deficiente plan del autor (inidoneidad
del medio elegido) que seleccionó a un interpuesto que en realidad no colaboró del modo en que
lo tenía pensado. En tal caso habría un error del autor, que es invertido al error de tipo, porque el
autor cree que con esos medios va a consumar un delito (dolo completo) pero objetivamente no lo
logrará (tipo objetivo incompleto).

Hay algo más. Esto puede ocurrir porque el sujeto pasivo del delito y demás actores estén al tanto
de lo que está ocurriendo y monten un plan que dé lugar a lo que se llama delito experimental,
que es aquel en el que el bien jurídico protegido nunca corrió peligro alguno. Es un simulacro de
delito (45).

Véanse las consecuencias de lo dicho hasta aquí si se calificara el accionar de W. como tentativa
de cohecho pasivo (que ya se vio es dogmáticamente posible).

Pero para determinar la ineficacia o inidoneidad del programa causal hay que estar al plan
concreto del autor, porque ella existe desde el momento en que se concibe el plan. Es una
cualidad intrínseca del programa concreto, es decir, que existe antes del hecho y continúa
existiendo en el momento del hecho(46). De modo que aquí no hubo inidoneidad de la tentativa,
porque el programa no era insuficiente desde su concepción. La interpósita persona no aceptó,
pero pudo haberlo hecho y no era irrazonable que lo hiciera. La nota de ineficacia productiva debe
ser la consecuencia de un proyecto concebido por el autor, cosa que no se dio aquí, porque el plan
de W. fracasó por una causa ajena a la ineficacia de su programa, que era viable "ab initio". No se
trata de una causa ajena a su voluntad --art. 42, Cód. Penal-- porque esta es una característica de
las dos tentativas. La diferencia está en que en la inidónea o delito imposible esa voluntad de
querer realizar el tipo, que también existe, no cuenta con la deficiencia del programa trazado.

En conclusión, por esta vía también se demuestra que en el caso no hubo tentativa inidónea o
delito imposible, sino un plan individual idóneo. A ello se suma que sus acciones no se detuvieron
por causas ajenas a su voluntad en la etapa del comienzo de ejecución, sino que según el tipo
penal seleccionado (art. 266, Cód. Penal) se llegó a su consumación.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

(1) RAMOS MEJIA, Enrique. "El delito de concusión (Exigencia de dádivas en el ámbito de la función
pública)". Ed. Depalma, Buenos Aires, 1963. Como es sabido, el problema es que la exacción ilegal
se da cuando el funcionario público exige al particular una contraprestación indebida para el
Estado (art. 266, Cód. Penal) y se agrava si después la convierte en provecho propio (art. 268), de
modo que parece no estar previsto el delito de concusión que se caracteriza porque el funcionario
de entrada exige para sí mismo. Ramos Mejía sostuvo, y su tesis fue seguida por innumerable
jurisprudencia, que el delito de concusión está inserto en el art. 266 del Cód. Penal (contemplada
junto a la exacción ilegal simple) cuando incrimina el hecho del funcionario que exige la entrega
de una dádiva --que es una de las contraprestaciones que el artículo menciona--, porque como el
Estado no puede recibir dádivas es evidente que desde el origen requiere para sí y no para el
Estado.

(2) El problema no es el de su invalidez, como bien lo resolvió el tribunal oral, sino el de su


interpretación como prueba de cargo, porque al no haberse dado intervención al juez de
instrucción competente apenas se tuvo conocimiento de las proposiciones delictivas y antes de
lanzarse a realizar actividades investigativas de "motu proprio", se puso en seria duda el
conocimiento del real origen de todo este entuerto. Para poner un ejemplo: si dos personas se
ponen de acuerdo en practicar el guión de una obra de teatro por teléfono en la que esos actores
representan un crimen y un tercero graba esa conversación sin saber o sin revelar el origen del
diálogo, cualquiera podría interpretar erróneamente que se encuentra ante dos delincuentes.

En este contexto, sin la debida aclaración, no se comparte la refutación del tribunal acerca de que
la defensa debió pedir un peritaje con anterioridad y no agraviarse ahora del valor probatorio de
esas grabaciones, porque esa es obligación de la acusación en función del principio de inocencia.

Y tampoco parece del todo acertada la calificación de instrumento público que asignó el tribunal a
las desgrabaciones realizadas por el secretario, a lo que agregó que su cuestionamiento debía
incluir un juicio de redargución de falsedad por parte de la defensa. En efecto, al no ser el
secretario un perito experto en grabaciones, el instrumento en que las volcó escrituralmente no da
más fe de lo que él oyó, como un simple, inexperto y falible oyente. En otras palabras, el acta de
las desgrabaciones realizada por un secretario, da fe de lo que él oyó, pero no de lo que las
grabaciones realmente pudieran decir. Se trata de un documento que sólo sirve de ayuda al
tribunal y las partes, porque se pierde menos tiempo leyendo que oyendo y se puede hacer un
análisis más minucioso de la escritura que de la voz, pero no debe ser confundido con la prueba
misma, que son los casetes y su contenido.

(3) CARRARA, Francesco. "Programa de Derecho Criminal", Ed. Temis, Bogotá, 1977, parágrafo
2543.

(4) CARRARA, ob. cit., parágrafos 2566 y 2567.

(5) CARRARA, ob. cit., parágrafos 2568 y 2570.

(6) CARRARA, ob. cit., parágrafo 2572. Véanse las diferencias en la forma de infundir temor entre
el art. 266 y el 267 del Cód. Penal.

(7) CARRARA, ob. cit., parágrafo 2575.

(8) CARRARA, ob. cit., parágrafo 2577.

(9) CARRARA, ob. cit. parágrafo 2581.

(10) CARRARA, ob. cit., parágrafo 2885.

(11) CREUS, Carlos, "Derecho Penal, parte especial", t. 2, p. 280 y sigtes., Ed. Astrea, Buenos
Aires, 1990. Llama concusión al delito del art. 268 del Cód. Penal que se da cuando el funcionario
exige para la Administración y luego convierte lo pedido para sí mismo. Cuando el funcionario
exige de entrada para sí mismo podrá haber otro delito, como extorsión. Del autor conviene leer
su obra específica "Delitos contra la Administración Pública".
RIMONDI, Jorge L., "La tipificación de la concusión en el artículo 266 del Código Penal", LA LEY
Suplemento Penal, del 30/7/99, p. 11. Estima que no está prevista ni en el 266 ni en el 268 del
Cód. Penal.

(12) RAMOS MEJIA, ob. cit.

(13) SOLER, Sebastián, "Derecho Penal Argentino". Actualizado por Manuel A. Bayala, Basombrío, p.
206 y sigtes., Ed. TEA, Buenos Aires, 1988.

(14) CREUS, ob. cit., p. 280.

(15) CREUS, ob. cit., p. 280/1.

(16) CREUS, ob. cit., p. 316.

(17) CREUS, ob. cit., p. 318/9. El sistema de Creus puede resultar atractivo, porque la conducta
del funcionario público que exigiera algo para sí con el fin de hacer o no hacer algo relativo a sus
funciones, al no estar legislada la concusión clásica, encuadraría en el delito de extorsión que
tiene una pena severísima, más en consonancia con las del cohecho agravado del juez y con la
gravedad del hecho en comparación al funcionario que exige para el Estado.

(18) SOLER, ob. cit., p. 206/7.

(19) SOLER, ob. cit., p. 211.

(20) SOLER, ob. cit., p. 253.

(21) SOLER, ob. cit., p. 253.

(22) SOLER, ob. cit., p. 254, cita de CARRARA, parágrafo 2572.

(23) SOLER, ob. cit., p. 261.

(24) SOLER, ob. cit., p. 262.

(25) RIMONDI, ob. loc. cit.

(26) Pasa lo mismo con los apremios.

(27) Dádiva es lo que se da graciosamente, es decir, un beneficio, don o favor que se hace sin un
merecimiento particular, que se da en balde.

(28) Contribución es la cuota o cantidad que se paga para algún fin, y principalmente la que se
impone para las cargas del Estado. Mas técnicamente es una forma de tributo, que se da para
obtener beneficios o ventajas para personas o grupos sociales como consecuencia de obras públicas
o de actividades estatales (Giuliani Fonrouge). En el ejemplo comentado, es indebida, porque esos
funcionarios no están autorizados a recaudar de esa forma, por más que la seguridad, salud y
alimentación de los presos sea una cuestión de interés público y una actividad estatal.

(29) ORGEIRA, José María, "El Funcionario Público que "Pide" una Dádiva: conducta delictiva o
atípica", LA LEY, 1983-A, 725/7.

(30) Juez Juan Esteban Cicciaro, titular del Juzgado de Instrucción N° 20, causa 27.616/96,
resolución del 15 de agosto de 1996.

(31) Hay cita de NUÑEZ y de VIDAL, Humberto S., "Cohecho". Boletín de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales, año XXXII, número 4-5, Córdoba, 1968, p. 221. Vidal: la oferta o promesa no
aceptada o la insinuación corruptiva del funcionario no aceptada por el particular, pueden ser y de
hecho están introducidas como figuras delictivas en un capítulo de cohecho... la práctica y la
experiencia jurídica han determinado la incorporación de otras formas --diríamos cuasi
cohechantes-- a fin de atrapar conductas evidentemente delictivas que no podrían existir sino bajo
el epígrafe del cohecho. Con esto se quiere significar que lo trascendente en el cohecho es la
concertación de un convenio verbal y venal en vista a un acto funcional, en un contexto donde el
accionar del funcionario no es expoliador --caso de la concusión--. Es indiferente que la iniciativa
parta del funcionario. (También cita a Soler).

(32) Cámara Criminal y Correccional, sala I, causa 5587, resuelta el 18 de septiembre de 1996.
Jueces Edgardo Donna y Carlos Tozzini.

(33) RIMONDI, LA LEY, 1999-B, 306.

(34) Particular se llama aquí al sujeto pasivo de la concusión o al sujeto activo del art. 258, porque
lo es en relación con el funcionario que abusa del cargo. Pero puede tratarse de otro funcionario
no relacionado con las funciones de que se abusa.

(35) El cohecho agravado (art. 257, Cód. Penal) es el cometido por un juez, con el fin de dictar o
demorar u omitir dictar una resolución o fallo, en asunto sometido a su competencia. Con la tesis
de la posición dominante de la autoridad este delito nunca se podría dar en la realidad porque las
partes sometidas a la jurisdicción de un juez siempre se encontrarían en la situación del art. 266
del Cód. Penal --cuanto menos-- ya sea que el juez sugiera ("el puente de plata") o que la parte
ofrezca, porque de no arreglar el particular sabe que le esperan seguros perjuicios para su
situación procesal, incluido el considerar que si no arregla él lo hará la otra parte. Es más, cuando
una de ellas ofrece y el juez quiere más dinero, nunca podría hablarse de tratativas previas a un
acuerdo igualitario. La inserción de esta figura como cohecho demuestra que un juez, pese a su
posición dominante sobre las partes, también puede concertar un acuerdo igualitario con una de
ellas. El problema no pasa por quien propone, sino por el contenido de lo propuesto.

(36) En este trabajo no se hace valoración de la prueba. El juez de instrucción y la Cámara de


Apelaciones tuvieron por probados distintos acontecimientos que el Tribunal Oral, pero eso no es
de nuestra incumbencia.

(37) CARRARA, ob. cit., nota al parágrafo 2575.

(38) ZAFFARONI, Eugenio R. y PIERANGELLI, José H., "Da Tentativa (Doutrina e Jurisprudéncia)", 3ª
ed., Editora Revista Dos Tribunais, San Pablo, Brasil, 1992.

(39) "Puede hoy considerarse prevalente en la doctrina la concepción del dominio del hecho para
explicar la autoría, según ella, es autor quien mediante un dominio consciente del fin es señor
sobre la realización del tipo, tiene en sus manos el curso del suceso típico, el voluntario moldeado
del hecho. Por ello, ya no interesa tanto la realización de una acción típica en el sentido literal de
la palabra, menos cuando el resultado tiene lugar mediante la cooperación de varias personas, sino
que la autoría estará dada por un hacer equivalente desde el punto de vista valorativo. En la
medida en que el sujeto no reconozca una voluntad que domine la suya, aparecerá como autor y
dueño del suceso, siendo él quien podrá decidir el sí y el cómo, de suerte tal que en los supuestos
en que varias personas concurran en un hecho, será autor el que actuó con una plenitud de poder
tal que sea comparable con la del autor individual. La determinación acerca de cuándo alguien
tiene dominio del hecho, no es posible efectuarla por la aplicación de una regla rígida, sino que
surgirá de la descripción del fenómeno como concepto empírico" (Cámara Criminal y Correccional
Federal, causa N° 44 "Camps", sentencia del 2 de diciembre de 1986, con cita de las obras de
Welzel, Maurach, Jescheck, Stratenwerth, Zaffaroni y Bacigalupo; a los que pueden agregarse una
larga lista de autores. Ver por ej., GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, "Autor y cómplice en Derecho
Penal", Universidad de Madrid, Facultad de Derecho, 1966; las obras de ROXIN, Claus tanto de su
tratado como de su libro "Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal", Ed. Marcial Pons,
Madrid, 1998; DONNA, Edgardo, "La autoría y participación criminal", Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos
Aires, 1998).

(40) CARNELLI, Lorenzo, "La tentativa en el cohecho", Jurisprudencia Argentina, t. 55, secc.
Doctrina, entiende que fundado el cohecho en el concierto de las voluntades, si el sujeto hace
todo lo que puede para la consumación del delito, ese concierto tendrá necesariamente que
producirse, no quedando entonces, espacio para la frustración. Si intervienen causas que disuaden
al sujeto antes de resolverse, dicho sujeto no ha puesto de su parte todo lo necesario para que el
cohecho se realice; y si intervienen causas para impedir la ejecución, estas causas no frustran el
cohecho, pues ya está consumado con anterioridad, en el momento mismo de haberse concertado
las dos voluntades. Con la autoridad de autores italianos, se sostiene que si el delito de corrupción
se cumple cuando hay mutuo consenso, sin necesidad del acto funcional que ha de ejecutarse por
la dádiva aceptada o recibida, no cabe la tentativa cuando se ha manifestado la oferta y esta
oferta ha sido admitida. Y con más razón cuando la dádiva ha sido ya entregada. En resumen, no
puede existir antes del mismo concurso de voluntades, porque, en el cohecho pasivo, si el
funcionario solicita sin éxito la merced, el delito que se comete es concusión; y en el cohecho
activo, si el particular ofrece un precio, que no es aceptado, por determinado acto funcional,
injuria al funcionario y a la administración cometiendo un delito "sui generis". Si el cohecho se
construye recién cuando dos voluntades coinciden, por más que una haga todo lo posible para
lograr el acuerdo, no hay nada. Lo que haga cada voluntad antes del acuerdo, es en esencia,
diferente de lo que constituyen las dos voluntades combinadas. No puede encontrarse en ninguna
de éstas un principio de ejecución de lo que forman las dos juntas y concertadas por libre
convenio.

El cohecho puede ser considerado como delito "qui perficuntur unico actu", como una infracción
que se crea en el instante del convenio. No tiene diversos y sucesivos episodios. No forma una
secuela de actos sino una unidad. No puede ser fraccionado. Antes del concurso de voluntades no
hay nada; logrado ese concurso el cohecho queda perfecto, cumpla o no el funcionario el acto que
vendió por una determinada dádiva. En consecuencia, la tentativa, que es un delito "in itinere", no
tiene cabida en esta construcción delictuosa en una sola pieza.

(41) Hay que tener especial cuidado en seguir acríticamente la posición de autores alemanes en
este asunto de la tentativa, especialmente cuando se esfuerzan en sustentar teóricamente lo que
señala su ley que ha cristalizado una posición subjetiva. El Código Penal Alemán para la tentativa
inidónea prevé: $ 23.3 "Habiendo desconocido el autor, por incomprensión grosera, que conforme
a la clase de objeto o de medios con que el hecho hubiese debido cometerse, la tentativa no podía
haber conducido en general a la consumación, podrá el tribunal prescindir de pena o disminuirla
conforme a criterio ($ 49, párrafo 2)".

(42) LEDESMA, Guillermo A. C., "¿Abuso deshonesto o tentativa de violación?" Doctrina Penal, Año
5, p. 541, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1982.

(43) ZAFFARONI - PIERANGELLI, ob. cit.

(44) MONTOYA, Mario Daniel. "Informantes y técnicas de investigación encubiertas, p. 35 y sigtes.,


Ed. Ad-Hoc, 1998.

(45) CAVALLERO, Ricardo J., "El delito imposible", p. 187, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1983.

(46) PESSOA, Nelson, "Delito imposible", p. 73, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1989.