Fundamentos de História do Direito

Capítulo 1 O DIREITO NAS SOCIEDADES PRIMITIVAS Antônio Carlos Wolkmer Toda cultura possui um aspecto normativo, que engloba os padrões, regras e valores que caracterizam modelos de conduta. Este aspecto demonstra a tentativa de cada sociedade a fim de assegurar uma determinada ordem social, utilizando como instrumentos normas de regulamentação essenciais, que sirvam de maneira eficaz para o controle social. Pode-se notar a carência de uma explicação cientificamente correta com relação às origens de uma grande parte das instituições jurídicas do período pré-histórico, uma vez que, sem o conhecimento da escrita, não se considera a existência de um direito entre os povos que possuíam modos de organização social primitiva. ³Falar, portanto, de um direito arcaico ou primitivo implica ter presente não só uma diferenciação da pré-história e da história do direito, como, sobretudo, nos horizontes de diversas civilizações, precisar o surgimento dos primeiros textos jurídicos com o aparecimento da escrita(...) Autores como John Gillisen questionam a própria expressão µdireito primitivo¶, aludindo que o termo µdireito arcaico¶ tem um alcance mais abrangente para contemplar múltiplas sociedades que passaram por uma evolução social, política e jurídica bem avançada, mas que não chegaram a dominar a técnica da escrita´ Direito arcaico é denominado para os sistemas legais que regeram as populações sem escrita. Realizando um paralelo com muitas populações existentes na segunda metade do século XX, vê-se que muitas delas ainda hoje vivem de acordo com esse direito primitivo. O processo contemporâneo de colonização acarretou u surto de pluralismo jurídico, havendo m a presença de um direito europeu para os não indígenas e um direito arcaico para as populações autóctones. A família deu as bases para o direito primitivo, que nasceu nos antigos princípios que nortearam a sua constituição, tendo sido derivado das crenças religiosas universalmente admitidas na idade primitiva desses povos, exercendo seu domínio sobre as inteligências e vontades. Vê-se a fundamentação em revelações divinas e sagradas, no período anterior às legislações escritas e os códigos formais. A transmissão das práticas primárias de controle era feita oralmente. O medo de uma vingança divina, pelo desrespeito aos seus ditames, fez com que o direito passasse a ser respeitado religiosamente. Portanto, as sanções leg ais estavam profundamente associadas às sanções rituais. Na evolução do direito, o autor identifica três estágios: ³o direito que provém dos deuses, o direito confundido com os costumes e, finalmente, o direito identificado com a lei´. Inicialmente, o direito era considerado sagrado, como expressão das divindade Tal prática s. desenvolve-se na direção da prática normativa consuetudinária, sendo a expressão de um conjunto disperso de usos, práticas e costumes. No direito antigo pode ser identificada uma mescla de prescrições civis, religiosas e morais, sendo que, neste cenário, o povo romano foi o que mais avançou para uma autonomia diante da religião e da moral. A tradição conservava a regulamentação no chamado direito arcaico, que não era passível de legislação. Além disso, cada uma das organizações sócias possuí um direito único, sendo a este direito profundamente influenciado pelas crenças dos antepassados, pelo ritualismo

é essencial realizar uma retrospectiva histórica das instituições jurídicas nas sociedades primitivas para compreender a evolução dos sistemas legais. através da reforma dos legisladores e tiranos. Com o advento de tais mudanças. No entanto. moral e jurídico. a utilização da moeda. além das regras jurídicas sancionadas por um aparato social com poderosa força cogente. Retirar da aristocracia o poder foi papel dos . mas assum um e caráter positivo através da recompensa para os que cumprem e respeitam as regras de convivência´.. o direito matriarcal definia o parentesco. O direito matrimonial possui destaque em todos os sistemas legais das sociedades primitivas. a colonização permitiu que os gregos se espalhassem pelo Mediterrâneo. estimulando de maneira ímpar o comércio e a indústria. subsistiam outros tipos diferenciados de normas tradicionais gerados por motivos psicológicos. a lei é expressão dos próprios costumes autóctones. O direito é parte integrante da dinâmica de uma estrutura. obedecidos automaticamente por pura inércia. surgiram os plutocratas. Tal força procederia de uma tendência psicológica natural pelo interesse pessoal. meados do século VIII a. como. preceitos verbais. portanto. Neste sentido.C. Nas sociedades aborígines. por exemplo. as regras de direito civil compreendiam um conjunto de obrigações impositivas consideradas como justas por uns e reconhecidas como um dever pelos outros. às decisões pela tradição etc. resumindo -se aos costumes. enquanto a aristocracia manteve apenas o poder político. caracterizando um sistema independente. Capitulo 3 O DIREITO GREGO ANTIGO Raquel de Souza ³Para o estudo do direito grego é particularmente interessante o período que se inicia com o aparecimento da polis. socialmente completo em si mesmo. De acordo com Wolkmer. Para Malinowski. pergunta qual seria a motivação -se capaz de fazer os homens cumprirem as regras de direito civil. O autor tenta desmistificar a lei criminal entendida como núcleo exclusivo de todo e qualquer direito primitivo.C. e. e vai até o seu desaparecimento e surgimento dos reinos helenísticos no século III a. ³a lei civil primitiva não tem apenas um aspecto negativo no sentido de que todo o descumprimento resulta num castigo. Enfim. se não há sanção religiosa ou castigo penal. que as sociedades foram apresentando até os dias atuais. havendo no religioso um sincretismo entre as regras de cunho social.simbólico e pela força das divindades. A antropologia tradicional criou a falsa afirmação de que inexiste um direito civil. Este poder também foi retirado das mãos dos aristocratas. dentro do qual se demarcam estas ações obrigatórias. transmitido através das mulheres e pelo qual advinham todos os privilégios sociais.´ Antes que tais reinos helenísticos se formassem. As fontes do direito das sociedades primitivas são poucas. A época arcaica foi cenário de várias transformações e inovações.

a sociedade grega negava a profissionalização do direito. As leis passaram a ser inscritas nos muros das cidades e o monopólio da justiça foi retirado da aristocracia. Os escritores eram. Por sua vez. junto com as inscrições democráticas que passaram a contar com a participação do povo. ³A escrita surge como nova tecnologia. Tal codificação das leis só foi possível com o surgimento da escrita. na maioria. os aristocratas perdem também o monopólio da justiça´. A participação de um advogado não era considerada manifestação profissional. De qualquer modo. A retórica predominava. a escrita ainda não vivia o seu auge. A parte processual era formada por logógrafos (considerados os primeiros advogados da história). provocando a inexistência de juízes. a Assembléia do Povo era a principal instituição grega. Atuando como legislador. ele realizou uma reforma que transformou o sistema legal da época. possibilitado o acesso de todos à legislação. que forneciam os discursos para os litigantes que recitavam como de sua autoria. com o estabelecimento de instituições democráticas. fato que explica por que o Direito grego não influenciou muito outras civilizações. Os gregos preferiam falar a escrever. sob o comando de Dracó que n. Capítulo 5 DIREITO ROMANO CLÁSSICO: SEUS INSTITUTOS E SEU LEGADO Francisco Quintanilha Véras Neto . considerado o pai da democracia grega. O governo estava dividido em instituições políticas. como a diferenciação dos tipos de homicídio e a gradação das penas de acordo com a gravidade dos delitos. a Comissão Permanente do Conselho e magistrados. que era uma versão do alfabeto semítico usado pelos fenícios. Diante disso. constata-se que a sociedade grega deixou importantes legados na área jurídica. sendo que eles não recebiam pagamento. Atenas conheceu o seu primeiro código de leis. dessa forma. com participação popular. a escrita foi utilizada para escrever e publicar leis. Deste modo. Sólon realizou uma reforma institucional. social e econômica. que compilaram a tradição e os costumes e os modificaram a fim de apresentar uma estrutura legal em forma de leis codificadas. permitindo a codificação de leis e sua divulgação através de inscrições nos muros das cidades. Além disso. o direito grego é considerado um direito retórico. Dessa forma. Entretanto. onde as decisões eram tomadas. O direito ateniense criou o tribunal popular. Somente a partir da primeira olimpíada ocorreu a adoção do alfabeto fonético. Uma nova Constituição foi instalada por Clístenes. introduziu importantes princípios do direito penal.legisladores. como a Assembléia do Povo. promotores e advogados nos termos atuais. o Conselho. oradores e professores de retórica.

que inicialmente são as magistraturas únicas. sendo que as instituições apresentavam um caráter teocrático. foi caracterizada pelo poder dos dois cônsules. A elaboração da Lei das XII Tábuas representou o auge da revolta dos plebeus e possibilitou algumas melhorias para a classe. A ciência jurídica conheceu a sua autonomia. a lei e os editos dos magistrados. que era disciplinada pelo direito privado. clientes e dos escravos´. através do povo romano. pode-se identificar o direito romano. primeiramente. Nas instituições liberais individualistas. do ponto de vista jurídico. mediante o qual o casamento era realizado de maneira informal e oral. provocando uma desigualdade que refletiu nas instituições políticas e jurídicas. Posteriormente. Eram inexistentes as sanções. surgiram conceitos de co-propriedade. que. dominavam as c lasses pobres e livres dos plebeus. No campo da propriedade. A cultura romana atribuiu a esse universo escravagista uma forma material ao direito romano. beneficiando os mais fortes com poderes econômicos e militares. o império centralizou todos os poderes nas mãos de Augusto. . Apesar de respeitar as instituições públicas em Roma. uma vez que cultuavam os ancestrais enterrados em tais áreas. teorias subjetivas sobre a posse e conceito de pessoa jurídica. Os patrícios dominavam as classes inferiores. conceitos de ato e fato jurídico e também na questão da irretroatividade das leis civis. A propriedade era considerada perpétua e impassível de contestação dos outros. por sua vez. Apenas um contrato de dote selava a união matrimonial. O direito era costumeiro e a jurisprudência estava nas mãos dos pontífices. Na seqüência. principalmente no que concerne ao direito de propriedade e ao direito das obrigações. em que o motor do desenvolvimento econômico estava nas grandes propriedades apropriadas pela aristocracia patrícia. A república. o rei era magistrado único e o Senado funcionava como uma espécie de Conselho do Rei.O sistema baseado no trabalho escravo caracterizou o império Romano e suas etapas históricas. As fontes do direito na República são o costume. a coerção pública e a autoridade para as decisões judiciais. Devido ao seu caráter sagrado. controlando os meios de produção. Os romanos foram pioneiros na construção dos conceitos jurídicos de direito objet e ivo subjetivo. foi marcado pela sua cristianização e pela decadência política e cultural. as terras e as ferramentas necessárias ao trabalho agrícola. nas províncias imperiais agia como um déspota. O Corpus Júris Civilis representou a sistematização do direito romano. surgiram os censores e aos poucos os plebeus vão ganhando espaço dentro do governo. a propriedade era perpétua das famílias. mas o poder dos proprietários não era ilimitado. Já o baixo Império. realizada a mando do imperador Justiniano. merecendo grande importância para os romanos. Nesse período destacam-se alguns jurisconsultos e criadores de conceitos tópicos da ciência jurídica romana. Essa relevância decorria tanto da parte econô mica como da religiosa. Durante a realeza. Como exemplo pode ser citada a instituição matrimonial. ³O Império Romano e suas várias etapas históricas estariam fixadas cronologicamente no modo de produção escravagista.

o Império Romano foi substituído pela fragmentação da Europa ocidental em unidades de produção descentralizadas. O chamado regime feudal. os deveres contratuais entre senhor e vassalos são fixos. No entanto. O primeiro deixava os homens livres sem trabalho. ³Objetiva-se perceber. que legitimou a postura autoritária imposta pela Igreja Católica na Idade Média. Roma se sustentava politicamente em três pilares: a proteção militar da população. vê-se que a dogmática foi utilizada como mecanismo de controle e manipulação social. o Direito Romano foi incorporado pelo Ocidente por satisfazer os burgueses em relação às praticas capitalistas. uma vez que não são obrigatórios e arbitrários os deveres de tal relação. Sendo assim. organizados através dos vínculos de subordinação. que constituíram o antigo feudalismo. manutenção e manipulação da verdade. Como ápice do declínio desses pilares tem-se a invasão dos bárbaros. ³De forma condensada. o incentivo ao comércio e a facilidade de comunicação com os outros lugares. bilaterais e obrigatórios. ele passou a se r cautelosamente estudado e aplicado mais concretamente. Tal trama encontrava-se abalada pelo modo de produção escravocrata e o cristianismo como religião oficial. As invasões germânicas originaram numerosos sistemas de governo menores e autônomos. Neste período.Entretanto. notavelmente com o advento do sistema romano-germânico. veio como uma junção das características do regime escravocrata e do regime comunitário primitivo das tribos nórdicas. de forma evidentemente introdutória. A relação feudal traz um caráter ambíguo na questão da fidelidade. enquanto o segundo fazia aparecer seitas heréticas que traduziam o descontentamento da plebe. Com o passar do tempo. a institucionalização dogmática será encarada como elemento de construção. então. levando em conta que os dois máximos legados da Igreja Católica para a construção do direito ocidental moderno foram a dogmática e o inquérito. O direito derivado da Igreja serviu para sedimentar o poder institucional através de fundamentações ³racionais´ na interpretação da verdade. principalmente através do sistema jurídico´. Capítulo 8 A INSTITUCIONALIZAÇÃO DA DOGMÁTICA JURÍDICO -CANÔNICA MEDIEVAL Rogério Dultra dos Santos Este capítulo busca identificar no período medieval a evolução do direito canônico como construção dogmática. poder-se-ia dizer que dois foram os institutos máximos legados pela Igreja Católica para a constituição do direito ocidental moderno: a dogmática e o inquérito´. serviu de µceleiro¶ para a instituição da dogmática como elemento discursivo de controle e manipulação social. como o direito canônico medieval. . a Igreja era a única instituição centralizada. no seu estado de topos privilegiado. Fundamentalmente. Deste modo. essencialmen mediante o sistema te jurídico. O responsável político por essa junção foi a Igreja Católica Romana.

associadas aos aspectos políticos e ao contexto social nos quais a inquisição encontrou potenciais aliados para atingir seu apogeu´. tem-se a descentralização da justiça. Segundo a tipologia de Max Weber. um pecado. vê-se que o texto sistematizado na Idade Média se apresenta como discurso dogmático que busca construir a verdade. essa a cruzada religiosa da Igreja Católica contra os hereges. Para o autor. era uma caça às bruxas e hereges. tal carisma estava ligado à qualidade de uma personalidade e apresentava um certo caráter ³mágico´. cunhada de Inquisição. até os reis recebiam o seu poder dela e estavam sujeitos a serem excomungados. o direito germânico foi usado para resolver conflitos. o direito canônico se levanta como um objeto de amor daqueles que estão subordinados às suas regras. sendo que o poder da Igreja atingiu seu apogeu na Baixa Idade Média. As regras jurídico-sagradas que determinavam a maneira correta de interpretação e resolução dos litígios eram representadas pelos cânones. Em princípio. Do ponto de vista jurídico. o processo penal consistia numa ³forma ritual de guerra´ entre o ofendido e o acusado. o sistema penal foi modificado sob a influência da Igreja. apresenta -se a Inquisição Medieval. . ³o fundamento de toda dominação. a Igreja passou a monopolizar a produção intelectual judiciária. Toda a Europa ocidental e as suas colônias presenciaram o desenvolvimento dessa operação judicial. e a sua desobediência. maior latifundiário. e. A jurisdição eclesiástica passou a julgar. censurando a realidade. Capítulo 9 ASPECTOS HISTÓRICOS. Os cânones eram como ve rdades reveladas por um ser superior. Utilizando esses mecanismos. Diante disso. POL ÍTICOS E LEGAIS DA INQUISIÇÃO Samyra Haydêe Naspolini Um dos fatos históricos mais controvertidos de todos os tempos. ³Enfoca principalmente as mudanças no direito penal. proprietário de muitas terras e do poder espiritual e temporal em toda Europa. por conseguinte de toda obediência.Na Idade Média. mediante os tribunais canônicos principalmente. Nesse período. certamente. como precondição neces sária para o acontecimento desse fato histórico. como única instituição sólida da época medieval. direito de família e os casos relativos ao casamento. O direito germânico trouxe uma característica ao feudalismo: uma autoridade baseada no carisma de um líder guerreiro. A fim de combater eficazmente esses ³males´ e caracterizá -los como crimes. A Igreja se consolidou. Implantou -se um sistema onde dificilmente o acusado escapava sem condenação. realizada nos séculos XII e XIII. marcado pela ausência de um poder judicial organizado. Em um aspecto superior ao da legitimidade. Ela despontou como se fosse um grande senhor feudal. Desse modo. é uma crença: crença no prestígio do que manda e dos que mandam´. os casos envolvendo o .

inclusive nas colônias. constata-se que o direito recebeu uma enorme influencia da Igreja. o condenado era levado a uma praça pública. a ação penal era desencadeada por uma pessoa privada e o juiz decidiria contra o acusado. O direito canônico era o único escrito e formalizado durante grande parte do período Medieval. principalmente. O julgamento intensivo dos hereges proporcionou uma mudança no sistema penal. pois o novo sistema se mostrava muito mais eficiente em relação ao combate às heresias e o acusador não tinha responsabilidade alguma em caso de inocência do réu. banimento. no fundo. quando se passou para um sistema racional do direito. O termo heresia foi utilizado para qualquer manifestação contrária às definições da Igreja. A tortura foi constantemente empregada pelos juizes e inquisidores. que. com muita violência. no que concerne às provas. demonstrando o seu caráter político. de natureza psicobiológica e de exclusão. a fim de se obter confissões ou informações. recorria -se à intervenção divina (o ordálio).. os bens do condenado eram confiscados. Portanto.É evidente que a Inquisição foi criada para combater qualquer contestação aos dogmas da Igreja Católica. sendo que. na medida em que proibiu a participação dos clérigos nos ordálios. No momento em que o acusado era torturado. que levou ao acirramento da Inquisição. onde seria executado na fogueira. chamado de auto-de-fé. a Europa vivia um momento de tensão e miséria. Antes. trabalho nas galeras dos navios. Se não bastasse. A Igreja teve um papel fundamental nesta transformação. prisão e confisco dos bens. . Depois. O instrumento mais utilizado era o strappado. fazendo o possível para que elas confessassem e em seguida eram levadas à condenação. no sistema acusatório.. O poder da Igreja refletiu sobre os princípios e na lógica de ordenação do direito laico. em caso de dúvida. via-se obrigado a confessar sua culpa e o seu arrependimento. Os tribunais aprisionavam as pessoas. Capítulo 11 DA ³INVASÃO´ DA AMÉRICA AOS SISTEMAS PENAIS DE HOJE: O DISCURSO DA ³INFERIORIDADE´ LATINO-AMERICANA José Carlos Moreira da Silva Filho ³O sistema teórico latino-americano na área penal é de um sincretismo assombroso. interrogavam-nas. a pretexto de custear o processo. As condenações englobavam a execução pelo fogo. Já no processo por inquérito era atribuído ao juízo humano um papel essencial com regras racionais do direito. No início da Idade Moderna. As mudanças no sistema penal e o processo da Inquisição demonstram a efetiva participação da Igreja Católica na construção do direito penal moderno. Ela foi utilizada pela nobreza. Para melhor entendimento dessa situação faz-se necessário ter conhecimento do processo histórico-social que nos conduziu até o presente momento´. esconde um discurso extremamente racista. Assim foi feito. e dificilmente os familiares escapavam dos processos. No início da Idade Moderna já havia a divisao entre Tribunais Eclesiásticos e Tribunais Seculares.

Bartolomé de Las Casas debateu a questão indígena. não por defender a natureza humana dos índios. o religioso deu lugar à matriz cientificista naturalista. A terceira modalidade era a transmissão inconsciente de doenças. o ultimo representava o deus Quetzalcóatl. na América Latina. Todo o processo de conquista estava envolvido com o mercantilismo e com a evangelização. Durante este domínio. A quarta foi a ³conquista espiritual´. e não de soldados. como a simulação de que estavam adotando a cultura estrangeira. foram nascendo os bastardos e os crioulos. Os índios acreditaram. de natureza psicobiológica e de exclusão. o navegador chamou os habitantes nativos de índios. quando marcaram a futura América Latina à cruz e espada. Por acreditar que estava na Ásia. que implica ³uma prática de extermínio em massa e de segregação social sem precedentes´. os ameríndios perceberam que estavam diante de homens. sendo que a religião indígena era totalmente desprezada. É imprescindível entender o que levou a ³invasão´ da América a se transformar em sua ³descoberta´. Desde o início a civilização encontrada naquelas terras e a sua cultura foram desprezadas. Nesse estagio. Assim. mesmo apresentando uma resistência acirrada. Outros navegadores chegaram a região. sendo obedientes e pacíficos. na verdade. e tem inicio em 1492. uma vez que os espanhóis não reconheceram a condição dos índios de sujeitos. . Logo. Essa ³constatação´ justificou o uso da violência e da escravidão. Bartolomé caracterizou os índios como dotados naturalmente de virtudes cristãs. quando na verdade estavam preservando a sua vida e a sua cultura. e o começo da domesticação. Segundo ele. A segunda foi a escravidão. o sistema penal vem adquirindo um caráter extremamente cruel. preponderantemente. primeiramente. a pretexto de ³converte-los´. com a chegada dos navegadores. foram considerados inferiores. Algumas vezes. os índios foram considerados ³iguais´. Quando Cristóvão Colombo chegou ao ³Novo Mundo". Desde essa época fundou-se um saber antropológico adotando. Tais pensamentos. provêm do primeiro mundo. Ele defendia a obtenção de um consenso indígena. onde os índios eram considerados criaturas ³p uras e infantis´. através dos padres. Formou-se na América Latina uma cultura popular bastante peculiar. entende-se que todos os avanços da modernidade são o resultado de um desenvolvimento natural do próprio europeu. que esconde um caráter racista. uma forma teológica. mas. A primeira estratégia utilizada para exterminar a população residente nas terras ³descobertas´ foram os massacres e as guerras. e os nativos passaram a ser rotulados de ³naturalmente inferiores´. Na visão do Eurocentrismo. que eles fossem deuses. Somente com os acontecimentos posteriores. os infiéis eram os espanhóis que realizavam as guerras. para os astecas. do que hoje se chama de ³direitos humanos´. O contato de Montezuma com Cortez demonstrou que. Eles utilizavam alguns artifícios.Nesse tipo de sociedade. O sistema penal latino-americano detém um absurdo sincretismo. certamente. os índios foram vencidos. já existiam relatos de contato com as novas terras. provocando uma ocupação desordenada e uma matança generalizada. mas sim defender a sua natureza cristã. apesar do esforço dos europeus para que não sobrassem vestígios da cultura americana. ele foi considerado o primeiro defensor.

Os nativos apresentavam um modo de vida totalmente contrário ao liberalismo do século XIX. em especial. Em seguida. foram oprimidos pelo capitalismo. os marginais oferecem seu trabalho a preços desumanos. geralmente. forçando a continuidade de um cenário de mão-de-obra explorada e oprimida. o princípio do bem e do mal. o neocolonialismo industrial e o atual tecnocolonialismo. vê-se que. Tendo em vista o conteúdo exposto. no concernente às terras. como a propriedade privada. facilitou as relações de domínio. o princípio do interesse social e do delito natural. o estudo dos elementos culturais e econômicos. como resposta. foram os únicos que tiveram uma ³consciência feliz´ da América. onde a ciência jurídica está conectada à concepção geral da sociedade.) . a resistência dos escravos também foi contínua. Capítulo 12 O DIREITO NO BRASIL COLONIAL Cláudio Valentim Cristiani ³O enfoque procurará privilegiar. Os mestiços não detinham uma personalidade racial e cultural definida. Os crioulos (filho branco de europeu nas Índias). mestiços e crioulos. Outro ponto a ser destacado será o da formação da legislação no Brasil colonial(. e não foram tão oprimidos como os índios e os negros. o princípio da culpabilidade. O direito penal.. Por fim. mas também acabaram sendo alvos de racismo. uma vez que a obediência perante o poder espanhol foi imposta pela força. serão analisados os fatores e influências trazidos pelas diversas etnias. desde o início. de um povo oprimido. os camponeses fixados no campo foram explorado e s oprimidos pelas oligarquias rurais que dominaram o poder político e econômico até metade do século XX. não havia verdadeiramente um direito na América latina. durante a época colonial da América Latina. Os ³rostos do Brasil´ eram compostos pelos índios. onde a maioria da população vive à margem do poder e da violência do sistema penal. brancos. presentes no Brasil colonial. muito marcantes na formação histórica do nosso país. como o colonialismo mercantil. por sua vez. o que caracteriza uma evidente cultura de ³marginalização´. Os quatro ³rostos´ acima citados formavam um ³bloco social´. Dando continuidade à história. Os operários. O Quilombo dos Palmares é o grande exemplo dessa luta contra o domínio... Essas origens criaram uma ³sociedade às avessas´. num primeiro momento. mas eram dominados por outras classes na Espanha.. o princípio da finalidade ou da prevenção. por sua vez. vem enfrentando violentos processos d e domínio. Toda essa ideologia da defesa social desconsidera a existência de diferenças culturais. são princípios presentes na base teórica do nosso sistema penal. uma vez que ³escondeu´ os interesses de determinadas classes. A classe operária disponibilizou mão-de-obra barata. e a influência no campo específico da formação do direito. A escravização nunca havia ocorrido em número tão elevado e. A mistura racial também foi vitima das práticas jurídicas da época.. devido à existência de um grande ³exercito´ de reservas em busca de trabalho. O princípio da legitimidade. o princípio da igualdade.. Não é de se espantar que hoje existam os problemas com as reservas indígenas. O povo latino-americano. O uso comunitário da terra era oposto aos aspectos liberais.

cabia aos donatários a função de legislar e julgar. por outro lado. a elite local tratou de se aproximar dos magistrados que desembarcavam por aqui. para os colonizadores a intenção era acabar com as bases da formação jurídica nacional brasileira e impor os seus próprios meios de coerção. a atenção voltará para uma leitura de quem eram os operadores (juristas) que ocupavam os cargos mais importantes do Poder Judiciário. através do governador -geral e da centralização administrativa. o direito surgiu de maneira imposta pela ação dos colonizadores. Os tabus e o misticismo representavam os mecanismos de resoluções jurídicas para os índios. As Manuelinas visaram um melhor entendimento das leis vigentes. produziu-se uma modificação profissional e burocrática no poder judiciário. Foi dessa maneira que surgiu ³o mito da imparcialidade´ nas praticas jurídicas brasileiras. A herança trazida pelos portugueses influenciou o modelo jurídico atual. Conseqüentemente. Sendo assim. Para a composição do tribunal. que detinham os meios de produção que movimentavam a economia. e sim de uma minoria dominante. no Rio de Janeiro. As Afonsinas representaram a primeira grande compilação das leis em vigor. O sistema não funcionou para Portugal e. foram enviados inúmeros agentes públicos de Portugal para o Brasil. Vê-se que o direito nacional não representa os interesses do bem comum da coletividade.Posteriormente. Burocratas que eram. Ao final. que só estava subordinado à Casa da Suplicação em Lisboa. sendo que predominava a aplicação dos forais. No entanto. um Tribunal de Relação. Pode-se analisar o surgimento do direito sob o ponto de vista de três etnias distintas. ³os magistrados partiam de Portugal a fim de ocuparem os postos do Poder Judiciário local. Em 1751 foi implantado no Brasil. Para os negros. A colonização tinha como objetivos ocupar o novo chão. ou dos negros e índios. conservam-se as esperanças de mudança no cenário jurídico. a situação era muito mais de objeto do que de sujeitos de direto. Nada foi feito no sentido de formar uma vontade local que representasse as vontades da colônia. nunca foi levada a serio no Brasil a construção de uma cultura e identidades nacionais. tinham por finalidade representar os interesses da Metrópole e não as aspirações locais´. as Filipinas tiveram aplicabilidade por um longo período de tempo. que venham a dirimir tais desigualdades. gerando um cenário de troca de favores entre os agentes da Metrópole e a elite local dominantes. as Ordenações Afonsinas. que realizava intervenção somente em casos excepcionais. Ordenações Manuelinas e Ordenações Filipinas. Capítulo 13 INSTITUIÇÕES. serão expostas algumas sugestões sobre a formação do direito nacional´... Por fim. No Brasil Colônia. Finalmente. Prontamente. No momento em que a Colônia foi dividida em capitânias hereditárias. Eram consideradas vigentes no Brasil-Colônia a aglutinação de três grandes ordenações. RETÓRICA E O BACHARELISMO NO BRASIL José Wanderley Kozima . explorar os seus bens e submeter os nativos ao imperativo da força.

influenciaram as idéias da elite dirigente. O ensino jesuítico privilegiava autores. Até então.³Impunha-se efetivar uma análise em que restasse privilegiado o estudo das raízes históricas das instituições jurídicas e que. que foram imprescindíveis para a consolidação do projeto de Estado Nacional. O bacharelismo é um fenômeno político-social. revelados os fatos históricos. necessário à ocupação de cargos públicos. em 1827. Os estudantes de direito tiveram uma formação preponderantemente autodidata. somente para os filhos da elite colonial. nos cursos de direito oferecidos no Brasil prevalece o recurso à fonte indireta e apenas em alguns casos à fonte direta. só a Universidade de Coimbra em Portugal disponibilizava o ensino superior. mostra-se marcante a ênfase na retórica. propiciasse realizar uma releitura crítica e desmistificadora dessas instituições´. e a Faculdade de Medicina. cursos jurídicos no Brasil. Após o estabelecimento da família real portuguesa no Brasil. pois nos falta um Estado racional e despersonalizado. Entretanto. que não sintetizavam a visão capitalista. Das práticas do Estado patrimonialista surgiram a administração privada da justiça. que eram norteados pelas idéias do iluminismo francês. e não a originalidade das fontes. para os filhos da elite colonial. Além disso. Diante desta necessidade. Tais cursos. em contradição ao jurisdicismo. Com a maioria dos professores portugueses. o liberalismo democrático ainda não esta presente na realidade brasileira. Até a fuga da família real ao Brasil. que é associado à produção técnico -filosófica. não houve a preocupação com a formação de bacharéis nas primeiras faculdades brasileiras. mas a relevância das faculdades de direito estava no status que elas proporcionavam. Ainda verifica-se uma intervenção do Estado na economia. Analisando os acontecimentos políticos que desenharam a história brasileira. como Aristóteles e Tomás de Aquino. sendo resultado da herança portuguesa. As experiências jesuíticas da Companhia de Jesus resumiam o desenvolvimento do ensino superior brasileiro. percebese a participação constante dos bacharéis. só a Universidade de Coimbra em Portugal disponibilizava o ensino superior. Costuma-se tipificar o Estado brasileiro como patrimonialista. que evidencia a burocracia. Ele encontra-se associado à atividade política. e um ótimo mecanismo de controle ideológico era a formação na universidade de Coimbra. O mais importante é o fato registrado. a metrópole precisava manter a dependência da colônia. no Rio de Janeiro. Em especial. os vastos latifúndios e a economia baseada no modo de produção escravista. Capítulo 14 O ESCRAVO ANTE A LEI CIVIL E A LEI PENAL NO IMPÉRIO (1822 -1871) Arno Wehling . fundou-se a cadeira de Artes Militares. oferecidos na faculdade de São Paulo e do Recife. finalmente foram implantados. No cenário político. na Bahia.

sendo que o executivo podia faze-lo a titulo oneroso. fica evidente a contradição filosófica e jurídica entre os preceitos constitucionais advindos da tradição iluminista e a realidade escravocrata brasileira. nem políticos e também não poderia atuar em atos como testemunhar em juízo. família. Mesmo apontando para o fim inexorável da escravidão. onde estuda-se do período pré- . Contraditoriamente. entretanto apenas uniões de fato. que ocasionou um problema de direito público. percebe-se a existência de um conflito constante entre o fato histórico concreto e a concepção de justiça predominante.Do ponto de vista civil o escravo era considerado simultaneamente coisa e pessoa. testar. É feita uma viagem ao longo da história. Em caso de dano delituoso praticado pelo escravo em usufruto. pois era considerado incapaz. portanto. Ain da. coisa e pessoa simultaneamente. CONSIDERAÇÕES FINAIS Após a leitura do livro Fundamentos de História do Direito. No entanto. Ele podia ser sujeito ativo ou agente do crime. Não possuíam direito civis. e. de direito. conviveu em geral com a escravidão como uma situação de fato. o escravo não detinha direitos civis. constitucional e infraconstitucional. o discurso liberal garantia. ainda. na lei penal. O processo de independência e organização institucional do país teve como marca essencial o controle do poder central pela elite de proprietários rurais reunida em torno do programa político do µpartido regressista¶. por exemplo. através dos preceitos constitucionais que determinavam o sufrágio censitário. Além dessas medidas repressivas. A corrente liberal. e não o usufrutuário até o seu valor. Neste intuito. ampliou os casos de penas de morte previstos pelo Código de 1830. Destarte. como imputável. A Assembléia Geral era a única maneira pela qual o Estado poderia alfor iar os r escravos gratuitamente. privado de toda a capacidade. o instituto jurídico ditava que o nu-proprietário deveria repara-lo. uma vez que poderia ceder o escravo como maneira de indenização. a exclusão de escravos do processo político. políticos e também não podia atuar em atos como testemunhar em juízo. não constituía. respondia por seus atos. não participando da vida da civitas. de acordo com o dispositivo do artigo 201 do Código Criminal do Império. O dano causado ao sujeito passivo era considerado ofensa física. analisando o direito brasileiro em relação à escravidão. outras leis tinham o fim de combater a insurreição. o escravo era considerado res. A lei de 10 de junho de 1835. Surgiram vários atos legislativos sobre o tem entre 1840 e 1860. contratar ou exercer tutela. Os efeitos civis no casamento eram mínimos. ele não participava da vida da civitas. Civilmente. Sendo assim. Para finalizar. o escravo era considerado pessoa e não coisa. o Código de Processo Criminal restringiu a locomoção de escravos e criou inúmeras a fim de facilitar a prevenção ou a repressão das insurreições dos escravos. predominante ideologicamente desde a independência. percebe-se que a obra consiste em uma explanação detalhada e objetiva sobre os assuntos mais relevantes do Direito ao longo da história.

haverá uma espécie de direito. O resultado disso é que. este debate nunca deve ser inibido. justo e injusto. estudar a história do direito torna-se essencial para o progresso de um povo. obras que permitem uma reflexão d diferente. Este tipo de leitura é de extrema importância. O grande problema da atualidade é que a sociedade deposita na justiça. não só para quem vive e trabalha com o direito. Em cada período da história humana houve características próprias do direito. por tornar-se tendenciosa e condescendente. o projetam no cidadão a tarefa de poder cobrar de seus governantes atitudes sérias em relação às políticas públicas. no passado. Portanto. os pilares para que uma sociedade mais justa possa existir. quanto a sociedade civil. . sociedades indígenas. Uma reflexão que busca identificar no passado o que funciona ou não. inclusive.histórico até o direito cotidiano. que e busca o aperfeiçoamento da sociedade. O quão primitivo for. A quantidade de informações depositadas na obra leva o leitor a refletir sobre as diversas épocas e sociedades e. não única. E é justamente isso o que incrementa ainda mais o valor da obra. é profunda. a Inquisição. da resolução de tais mazelas. Assim sendo. frutos das mazelas de um sistema injusto e imperfeito. possui também um carát r crítico. passando por importantes e relevantes fases da sociedade como Roma e Grécia Antiga. impondo o sistema judiciário como parte. é muito importante para a evolução do direito atual. haverá maneiras de julgar entre legal e ilegal. tanto a justiça. por combater apenas as conseqüências e não as causas de seus problemas. Apesar de simples. A didática apresentada no livro fornece ao leitor uma simplicidade e facilidade de leitura. a sua esperança para resolução de problemas estruturais. Além de ser um estudo romântico. o direito na sociedade atual. com algumas mesclas naturais de quem estuda o passado para progredir no futuro. Visto a posição de destaque que o Direito toma na sociedade. observando. Onde existe uma sociedade. pois nos remete a épocas remotas interessantíssimas e fomenta a curiosidade da população frente à história. incorrerão ao erro. mas para qualquer pessoa.