UNIVERSIDAD DE COSTA RICA SISTEMA DE POSGRADO MAESTRIA EN DERECHO PÚBLICO CURSO DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA PROFESOR: DR.

Jorge Enrique Romero Pérez TEMA: El Refrendo Contralor ALUMNO: Juan Manuel Barquero Vargas Noviembre, 2006
2 INDICE INTRODUCCIÓN«««««««««««««««««««..3 CAPÍTULO PRIMERO«««««««««««««««««.4 SECCIÓN PRIMERA La naturaleza jurídica, alcances y efectos jurídicos del refrendo««..4 La Aprobación««««««««««««««««««««««.4 El Refrendo«««««««««««««««««««««««.5 Alcances y Efectos««««««««««««««««««««. 7 SECCIÓN SEGUNDA Normativa y jurisprudencia«««««««««««««««««.8 Normativa««««««««««««««««««««««««8 Jurisprudencia de la Contraloría General de la República«««««..9 Jurisprudencia de la Sala Constitucional««««««««««««11 SECCIÓN TERCERA El Silencio positivo en el trámite de aprobación o Refrendo««««..12 El Silencio Positivo««««««««««««««««««««..12 Requisitos del trámite«««««««««««««««««««..16 SECCIÓN CUARTA El acto de Aprobación Interna««««««««««««««««..18 CAPÍTULO SEGUNDO««««««««««««««««««22 SECCION PRIMERA La nulidad absoluta del contrato ante la falta de Refrendo««««««22 SECCIÓN SEGUNDA Contratos irregulares, castigos y sanciones««««««««««««22 ³Castigos´ al contratista«««««««««««««««««««.24 Sanciones«««««««««««««««««««««««««32 CONCLUSIONES«««««««««««««««««««««33 BIBLIOGRAFÍA«««««««««««««««««««««..34 ANEXOS«««««««««««««««««««««««««36 3 INTRODUCCIÓN En el presente trabajo procederemos a realizar un breve análisis de la figura del ³Refrendo´ de los contratos administrativos. En el Capítulo Primero sección primera estudiaremos la naturaleza jurídica de este Instituto y posteriormente los alcances y efectos jurídicos del refrendo.

En la Sección segunda reseñaremos una serie de normas jurídicas relacionadas y la jurisprudencia que la Sala Constitucional ha desarrollado como la que administrativamente ha producido la Contraloría General de la República En la Sección tercera nos referiremos al silencio positivo en el trámite de aprobación o Refrendo, seguidamente nos cuestionaremos en este apartado si la verificación que realiza el ente Contralor de los elementos legales es discrecional o reglado luego de un análisis de la norma reglamentaria. En la sección cuarta de este trabajo nos avocaremos a estudiar el acto de Aprobación Interna que la Contraloría General de la República delegó a la Administración activa. De seguido en el Capítulo Segundo sección primera nos cuestionaremos la posibilidad de declarar una nulidad absoluta del contrato ante la falta de refrendo. En la sección segunda analizaremos el castigo que sufren los contratistas del rebajo de un 10% del monto total adjudicado en los casos de omisión de este requisito y la obligación de aquél de reclamar administrativamente (considero de forma errónea) una indemnización por los daños para que se le cancele al menos el 90% del monto válidamente contratado y las sanciones que la legislación dispone al servidor público. 4 CAPÍTULO PRIMERO SECCIÓN PRIMERA. La naturaleza jurídica, alcances y efectos jurídicos del refrendo. a. La Aprobación 1 Según el jurista nacional Ernesto Jinesta, la aprobación es ³un acto administrativo de control que se produce con posterioridad al acto aprobado. La aprobación, a diferencia de la autorización, opera ex post o a posteriori del acto definitivo que es válido y perfecto, por lo que constituye un requisito de eficacia del acto aprobado. La aprobación, supone que el acto administrativo aprobado alcanzó su plena perfección y formación pero que todavía no es eficaz por falta de un control confirmativo de su legalidad u oportunidad, de oficio o a instancia del órgano interesado. La aprobación, suele ser un acto administrativo interno que incide en la relación entre el órgano o ente contralor y el controlado tiene, eventualmente, relevancia externa para el

administrado cuya situación jurídica depende del acto sometido a ella, el cual puede impugnar la improbación que le impida un efecto favorable´.2 Señala el jurista argentino Roberto Dromi que: ³la aprobación es el acto administrativo de control ex post, que acepta como bueno el acto del adjudicante (acto controlado) con posterioridad a su dictado y le otorga eficacia jurídica incidiendo así en su perfeccionamiento. Los efectos jurídicos se producen a partir del acto aprobatorio ± y no con retroactividad a la fecha del contrato-, ya que la aprobación es un acto con efecto constitutivo perfectivo de la voluntad administrativa.
145 de la Ley General de la Administración Pública (Ley No. 6227) LOBO (Ernesto), ³Tratado de Derecho Administrativo´, tomo I (Parte General), primera edición, San José, Costa Rica, Editorial Investigaciones Jurídicas S.A., 2006, p. 627.
2 JINESTA 1 Artículo

5 La aprobación es una etapa en el proceso de formación de la voluntad y el contrato no estará perfeccionado sino con ella. Puede darse por un órgano superior de la misma Administración o por el Poder Legislativo´.3 Para Manrique Jiménez en la aprobación el acto se reputa existente y deviene válido y eficaz para su perfeccionamiento ³una vez cumplida la condición objetiva de pasar por el filtro de la tutela o fiscalización ante el órgano que lo aprueba («)´.4 De las citas anteriores se desprende que los elementos de validez y eficacia se presentan cuando se trata el tema de la aprobación. b. El Refrendo El catedrático costarricense Jorge Enrique Romero Perez se refiere al concepto de refrendo y señala: ³es un acto administrativo que hace posible la ejecución del convenio o su eficacia´. Manifiesta el profesor Romero que: ³Es un acto de aprobación que concede la Contraloría en materia de contratos administrativos. La Administración obligada deberá gestionar y obtener la aprobación previamente a dar la orden de inicio de ejecución del respectivo contrato´. Citando nuevamente a ROMERO PÉREZ 5 ³el contrato administrativo podrá ser válido y perfecto, pero sin el refrendo no sería ejecutable o eficaz (no podría surtir efectos jurídicos).

A falta de un significado claro y preciso del término. una aprobación o rechazo de los documentos contractuales que se someten a este trámite´. marzo . 468 y 469. 4 JIMENEZ MEZA (Manrique). 17. Buenos Aires. y creemos que es la aceptación que debe admitirse. p. Revista Ivstitia. ³Licitación Pública´. 125 y 126. 1995. con lo que posibilita que éste despliegue sus efectos. debe estimarse que comprende la posibilidad de revisar cuando menos la legalidad del contrato. Por su parte la Contraloría General de la República afirmó que el refrendo es un acto de aprobación que tiene por objeto verificar la adecuación de las contrataciones efectuadas por la Administración Pública con el ordenamiento jurídico vigente. originando según los resultados de dicha revisión. Al ubicarse como punto intermedio entre el procedimiento de contratación y su etapa de ejecución. Argentina.agosto. segunda edición. 1995.p. 101. Revista de la Contraloría General de la República. p. transformándose en un acto de control previo que concede eficacia al contrato. 6 Una de las conclusiones a las que el licenciado Randall Vargas Mata arriba es: ³el denominado refrendo contralor de las obligaciones que contrae el Estado Costarricense. 6 MURILLO (Mauro). ³El Refrendo Contralor´. Costa Rica. 5 ROMERO PEREZ (Jorge).El doctor Mauro Murillo señala que la palabra ³Refrendar´ puede ser entendido de la siguiente manera: 3 DROMI (Roberto). No. No. 2003. ³El Silencio positivo y la dimensión jurídica de las concesiones. p. cuya eficacia queda supeditada a que la revisión resulte favorable´. Revista de Ciencias Jurídicas. se resume en una verificación de legalidad de los contratos que suscribe la Administración Pública.p. bien podría decirse que pone fin a la fase de formalización contractual. autorizaciones y aprobaciones administrativas´. 94. año 8. Ediciones Ciudad Argentina. San José. 6 ³Refrendar («) en la práctica como sinónimo de aprobar. ³Refrendo de Contratos´. La División de Asesoría y Gestión Jurídica de la Contraloría General mediante resolución RC-328-2000 de las trece horas del veintidós de agosto de dos mil definió el Refrendo de la siguiente forma: ³El refrendo es un acto de aprobación que tiene por objeto verificar la adecuación de las contrataciones efectuadas por la Administración Pública con el ordenamiento jurídico vigente´. mayo.

el sector descentralizado territorial e institucional. 2002. Como acto de aprobación. Mediante el Reglamento sobre las Contrataciones de la Administración Pública del año 2000 quedó claro que la Administración Pública o sujeto pasivo de la actividad de fiscalización ejercida mediante el Refrendo Contralor. .7 c. mientras que la validez del contrato deviene de la conformidad de este con el ordenamiento jurídico´. b) La aprobación de contratos administrativos«´. Ciudad Universitaria Rodrigo Facio. u órgano desconcentrado. 4. los entes públicos no estatales y las empresas públicas. 8 Se exceptúan de la regla contemplada en el artículo anterior y desde que se dicten quedarán firmes los siguientes actos de la Contraloría General de la República: a)«.. Podemos manifestar que bajo el instituto del refrendo no puede formularse órdenes. instrucciones o directrices que impliquen injerencias abiertas o subterráneas a la potestad creadora de la administración que dictó el acto final. No. 5947-98 estableció que lo establecido en el artículo 182 de la Constitución Política es de aplicación para toda la Administración Pública. Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. sin excepción alguna. al no distinguir la norma constitucional si se trata de una institución autónoma.Actos no recurribles administrativamente 7 VARGAS MATA (Randall). el Refrendo Contralor no es recurrible administrativamente en los términos que señala el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Contraloría General: ³Artículo 34. año I. Alcances y efectos La Sala Constitucional por medio del voto No. o sustituir la voluntad de las partes en alguna medida. UCR. eliminar cláusulas. 7 Concluye de forma acertada a nuestro parecer el Licenciado Vargas Mata al señalar: ³el artículo 20 de la Ley Orgánica de la Contraloría General se puede concluir que la aprobación por parte de ese órgano permite la eficacia jurídica del contrato administrativo. ³El Refrendo Constitucional: ¿Requisito de alidez o Eficacia de los Contratos Administrativos?´. está constituida por el Estado.1968. De lo anterior podemos concluir que resultaría totalmente improcedente que la Contraloría General pudiese reformar el contrato.

Potestad de aprobación de actos y contratos Dentro de un plazo que no podrá exceder de treinta días hábiles. En todos los casos en que un acto o contrato exija legalmente la aprobación de la Contraloría General de la República o dentro de otro ente u órgano de la Hacienda Pública. por igual vía.´ El Artículo 20 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República apunta: ³Artículo 20.. previamente a dar la orden de inicio de ejecución del respectivo contrato. Normativa El artículo 184 de la Constitución Política de Costa Rica establece: ³Son deberes y atribuciones de la Contraloría: 1. Normativa y jurisprudencia. se excluyan de su aprobación. el interés público y la economía procesal. reglamentariamente. 9 en este caso. No se emitirá ninguna orden de pago contra los fondos del Estado. pero. la antigua Unidad de Autorizaciones y Aprobaciones. No están sujetos a este trámite obligatorio. las categorías de contratos que. La administración obligada deberá gestionar y obtener la aprobación. sino cuando el gasto respectivo haya sido visado por la Contraloría. de conformidad con la ley. SECCIÓN SEGUNDA. en razón del principio de conservación de los actos administrativos. la inexistencia o la denegación de la aprobación. ni constituirá obligación para el Estado la que no haya sido refrendada por ella. naturaleza o cuantía. cuáles de estas categorías estarán sometidas a a la aprobación por un órgano del sujeto pasivo. admite de forma regular el trámite de reconsideración de un criterio vertido sobre un contrato improbado. hoy en día Dirección de Contratación Administrativa. La falta de pronunciamiento dentro de este plazo de lugar al silencio positivo.A pesar de la normativa citada. La Contraloría General de la República determinará. los contratos de trabajo ni los que constituyan actividad ordinaria. Fiscalizar la ejecución y liquidación de los presupuestos ordinarios y extraordinarios de la República. impedirán la eficacia jurídica . la Contraloría aprobará los contratos que celebre el Estado y los que por ley especial deben cumplir con este requisito. a. por su origen.

1. No es posible desconocer que de 8 Reglamento R-CO-33-2006. en los casos que se exija la constitución de garantía de cumplimiento. Las etapas del proceso de contratación. Resolución RC-328-2000 de 13:00 horas del 22 de agosto del 2000: ³Como fue bien señalado por la División de Asesoría y Gestión Jurídica de este Órgano Contralor. 10 acuerdo al artículo 32. ésta sea válidamente otorgada´. los entes públicos no estatales y las empresas públicas. se entiende que la Administración Pública está constituida por el Estado.del acto o contrato y su ejecución quedará prohibida. que celebren los entes y órganos que integran la Administración Pública. b. Se debe entender entonces que la relación contractual con el Estado es válida . las contrataciones o convenios. 2.2 del Reglamento General de Contratación Administrativa la relación contractual entre la Administración y el contratista se perfecciona para todos los efectos legales y contractuales. Contraloría General de la República. interinstitucionales y con sujetos de derecho privado. Cuando la ejecución se dé. mediante actividades o actuaciones. Con las excepciones que se dirán. que se dirige a dotar de eficacia plena a las obligaciones contractuales adquiridas por el Estado. están claramente definidas por la ley y en ese contexto debe entenderse la norma constitucional del artículo 184 que indica que no constituye obligación para el Estado. en el tanto comprometan fondos públicos. la que no ha sido refrendada por la Contraloría General de la República. requerirán del refrendo de la Contraloría General de la República. el sector descentralizado territorial e institucional. El Reglamento sobre el refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública8 establece lo siguiente: Artículo 1º²Ámbito de aplicación. con los requisitos de validez que perfeccionan el contrato. Para los efectos anteriores. Jurisprudencia de la Contraloría General de la República i. estas generarán responsabilidad personal del servidor que las ordenes o ejecute´. ³cuando el acto de adjudicación adquiere firmeza y. so pena de sanción de nulidad absoluta. no es posible confundir los efectos jurídicos del refrendo contralor.

el cual. Esa misma obligación. Sobre este punto. Sin embargo en algunos casos. nos encontramos ante un CONTRATO ADMINISTRATIVO VALIDO Y PERFECTO. se ha rendido la garantía de cumplimiento. el acto que así lo declara se encuentra firme y se ha rendido validamente la garantía de cumplimiento. según lo establecido en el numeral 32 de la LCA. Sea las voluntades de las partes se han unido y hay µacuerdo entre precio y cosa¶. la que se entiende como la cualidad que tiene el contrato de producir los efectos jurídicos que las partes han convenido y. para usar una expresión del derecho civil.una vez que el acto de adjudicación está firme y si se exige. De igual manera no se puede olvidar. o bien. se exige un ³requisito de eficacia´ comúnmente conocido como ³refrendo´. además de las condiciones anteriores y de previo a iniciar la ejecución de un contrato. y la garantía de cumplimiento está debidamente rendida. emitido mediante Decreto Ejecutivo No. o por la Contraloría General de la República. Se puede entonces partir de que un contrato administrativo puede empezar a ejecutarse desde que ha quedado firme la adjudicación. Dependiendo de la naturaleza y monto del contrato. podrá formalizarse en simple documento o en escritura pública según la naturaleza del negocio. justamente porque la validez no se supedita a la eficacia de la prestación contractual´. ocasionada por cualquiera de las partes de la relación contractual perfeccionada con el Estado. Oficio 7168 del 17 de julio del 2000 (DAGJ-1092-2000): ³El perfeccionamiento se refiere al momento en el cual la oferta ha sido aceptada. / A partir de ese momento. siendo eficaz o no. se presenta la etapa que tanto la doctrina como la legislación reconocen como eficacia jurídica. una vez que el contrato ha surgido a la vida 11 jurídica. se otorga dentro de la misma Administración contratante. que la ruptura. sin embargo. el oficio 16281-96 referido señaló: / ³Ahora bien. genera responsabilidades de orden legal y pecuniario. cuando se exija tal garantía. ii. en relación con el artículo 32 del Reglamento General de Contratación Administrativa (RGCA). este refrendo o aprobación no es exigible. entonces.25038-H del 07 de marzo de 1996. se tiene que el negocio . será eficaz y en consecuencia ejecutable hasta el momento en que sea refrendada por el Órgano Contralor.

NO SERA EFICAZ. / Bajo este concepto.Los efectos del acto administrativo podrán estar sujetos a requisitos de eficacia.. c. de conformidad con el artículo 145 de la Ley General de la Administración Pública. que a su vez acoge aquellas condiciones y requisitos expresamente contemplados por el cartel de la licitación respectiva.. Jurisprudencia de la Sala Constitucional i. en cuanto pretende dictar normas y 12 directrices a fin de realizar una competencia que la propia Constitución Política le otorga.. fijados por el mismo acto o por el ordenamiento. Sentencia # 2000.´ . Ahora bien. es decir. aún cuando se da válido. el contrato de que se trate. ³. el punto de referencia (contrato y cartel) sujeta el inicio de la ejecución contractual a dos o más opciones diferentes (y esta disposición cartelaria no fue objetada en el momento oportuno). que constituye precisamente el reglamento específico de esa contratación. Si en tal caso.. no podrá producir los efectos jurídicos que del negocio podrían derivarse.03027 de las nueve horas y tres minutos del catorce de abril del dos mil. sino por el mismo contrato administrativo. toda vez que no se trata ni de un reglamento ejecutivo ±según la consideración del accionante-.jurídico puede ejecutarse de ese momento o a partir de la orden de inicio salvo que el ordenamiento jurídico ya por vía de ley o por vía reglamentaria exija el cumplimiento de algún requisito adicional. ³El Reglamento sobre el refrendo de las contrataciones de la Administración Pública no es violatorio de la potestad reglamentaria reconocida al Poder Ejecutivo en los incisos 3) y 18) del artículo 140 constitucional. al cual se hace referencia en el tantas veces citado oficio 1628196. / En ese sentido. debe acudirse a los principios generales que rigen la contratación administrativa. hasta tanto no se cumpla con el respectivo requisito. sino más bien de un reglamento autónomo de organización o funcionamiento. puede ser entonces que existan requisitos de eficacia fijados ya no por ley.´. perfecto e incluso. de modo que se produzca un equilibrio entre el interés público y los derechos de los particulares´. condicionando la eficacia a la verificación del mismo. se haya formalizado.

el diseñar diversos mecanismos y modos para efectuar el control de la contratación administrativa. Sentencia número 9524-99 de las nueve horas seis minutos del tres de diciembre de mil novecientos noventa y nueve. refrendo de contratos y aprobación de modificaciones presupuestarias. («) sino también a los órganos descentralizados y desconcentrados de la Administración Pública. con lo que se hace extensivo a los bancos que conforman el sistema bancario nacional. con lo que se incluye no sólo a los órganos que se financian con el plan de gastos de la Administración Central. los contratos de trabajo ni los que constituyan actividad ordinaria. la materia y la institución pública que realice la contratación. de conformidad con la ley. en razón del monto. El Silencio Positivo Para llevar a cabo la constatación de legalidad y verificación de la contratación. SECCIÓN TERCERA.ii.Competencia y validez de sus actos («) En los casos de autorizaciones.Potestad de aprobación de actos y contratos Dentro de un plazo que no podrá exceder de treinta días hábiles. y obviamente dentro del marco legal que le confiere su propia Ley Orgánica". La falta de pronunciamiento dentro de este plazo de lugar al silencio positivo´. («) Así. es competencia exclusiva de la Contraloría General de la República.9 La ley Orgánica de la Contraloría General de la República10 señala: 9 Ver en igual sentido el artículo 330 de la Ley General de la Administración Pública y el artículo 16 de la Ley de Contratación Administrativa. se entenderá el silencio positivo y la administración podrá ejecutar válidamente el acto respectivo´. la Contraloría aprobará los contratos que celebre el Estado y los que por ley especial deben cumplir con este requisito.. a. ³Artículo 30. el ente contralor tiene 30 días hábiles contabilizados a partir del ingreso de la gestión a ese Órgano. conforme a los principios que la propia Constitución Política da. 10Ley 7428 de 26 de agosto de 1994 La Gaceta 210 de 4 de noviembre de 1994 13 ³Artículo 20. El Silencio positivo en el trámite de aprobación o Refrendo. No están sujetos a este trámite obligatorio.(«) que el refrendo de la contratación administrativa a cargo de la Contraloría General de la República es de aplicación a toda la administración pública. al no existir pronunciamiento opera el silencio administrativo. "I. Particularmente el Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública establece: ..

La Contraloría General de la República atenderá las gestiones de refrendo de contratos en un plazo que no podrá exceder de treinta días hábiles. 749411 que dispuso: Artículo 32. La Administración deberá girar la orden de inicio.³Artículo 11. según corresponda. salvo resolución motivada en la cual se resuelva extender el plazo por razones calificadas. mediante reforma parcial de la ley de Contratación Administrativa. a falta de estipulación especial. martes 4 de julio del 2006. que empezará a correr a partir del día siguiente al del recibo de la solicitud en el órgano contralor. formalización e inicio del contrato. cuando este requisito proceda.²Plazo 1. señala que la aplicación del silencio positivo en la tramitación del Refrendo es errónea ya que ³este . [«] 11 La Gaceta No. El Licenciado Mata Vargas refiriendo al Voto 2001-01052 de la Sala Constitucional que reseña la inaplicabilidad del silencio positivo en las concesiones de taxis. ley No. dentro de un plazo de veinticinco días hábiles. dentro del plazo fijado en el cartel y. todo de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de este Reglamento´. 14 La Contraloría General de la República deberá resolver la solicitud de refrendo de los contratos. De conformidad con el nuevo Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa12 se indicó: ³Artículo 190. perfeccionamiento. Este plazo fue recientemente modificado y consecuentemente la normativa de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. según corresponda. 8511. resolución que deberá emitirse dentro del plazo inicial previsto´. La Contraloría General de la República deberá resolver la solicitud dentro de un plazo de veinticinco días hábiles cuando se trata de contratos resultado de una licitación pública y de veinte días hábiles en los restantes casos («)´. cuando se trate de licitación pública. ley No.²Validez. en los casos restantes.²Formalización contractual Suscrita la formalización. y de veinte días hábiles. la entidad contratante dispondrá de tres días hábiles para enviarlo a aprobación interna o refrendo. 128. lo hará dentro de los quince días hábiles contados a partir de la notificación del refrendo o de la aprobación interna.

Esta misma posición es compartida por el profesor ROMER PÉREZ quien señala que: ³en materia de refrendo no cabe el silencio positivo. quejas. resolviendo la apelación. 101. denuncias-. Universidad de Costa Rica. éste llega bajo la condición de un contrato válido. la Contraloría en una primera participación. el refrendo es un trámite de verificación de legalidad del contrato suscrito. apelación. el Superior Jerárquico (y sus asesores) quién emite el acto de adjudicación. revocatoria. 2003.mecanismo de sanción otorgaría eficacia jurídica a cualquier contrato sin tomar en cuenta la validez o invalidez que pueda caracterizar el acto administrativo´. generales o de la comunidad´. así las cosas. Instituto de Investigaciones Jurídicas. 13 No. los oferentes que participan con diversos recursos ±objeción. ya que durante todo su proceso fue revisado por los diversos servidores públicos. la Asamblea Legislativa que aprueba la Ley de Presupuesto. 33411-H del 2 de noviembre de 2006. la Comisión de Recomendación. la unidad gestora de la Administración que gestiona ante el superior responsable el inicio de la contratación (previo estudio de mercado). solo por citar algunos: el Departamento de Presupuesto que incluyó el gasto en el Presupuesto Institucional (previo estudio). la Proveeduría que recibe del Superior responsable la orden de inicio. la unidad técnica del Ministerio de Hacienda que revisa y formula el proyecto de Presupuesto. p. PEREZ (Jorge Enrique). el técnico que formula el cartel y analiza las ofertas con ayuda de las unidades involucradas. por la protección a los intereses públicos. ³Contratación Pública´. la Proveeduría que publica el Plan de Compras Anual sujeto a la Ley de Presupuesto. la Contraloría General de la República que otorga su visto bueno al Proyecto. Mi posición se fundamenta en que. 13 ROMERO 12 Decreto 15 Personalmente no comparto esta posición y me inclino a mantener como correcta el enfoque de la normativa (vigente y pasada) y ³castigar´ al ente contralor si en el plazo de señalado no hace la revisión correspondiente. la unidad legal de la Administración que otorga el visto bueno y finalmente la Contraloría en una segunda . Facultad de Derecho.

reduciendo los riesgos empresariales y posiblemente los costos financieros a la administración ya que reduce las posibles especulaciones. así como el procedimiento de concurso empleado. por su elevado volumen la influencia política podría influir para bien o para mal. controles y filtros. va en perjuicio del contratista que se vería sancionado a esperar que el ente Contralor decida ³cuando quiera´ sobre e Refrendo. considero que esta ³sanción´ de imponer el silencio positivo le garantiza al adjudicatario la ejecución del contrato. revalidar garantías de participación y renegociar con los fabricantes los equipos. en donde existe la fiscalización de una serie de sujetos (muchos de ellos abogados). 14 b. sin dejar de mencionar los controles que a posteriori pueden realizar la Auditoria Interna y la Contraloría General de la República. Observamos que son una serie de pasos. el respeto a la seriedad del concurso y la seguridad de contratar con el Estado. precios y otros aspectos técnicos. En algunos negocios. la Contraloría solo deba revisar aspectos de legalidad que deberían estar claramente enunciados en el reglamento. así que el analista 16 de la Contraloría verifique y coteje los citados requisitos y otorgue el Refrendo Contralor en el plazo estipulado. así que la garantía de los 30 días limita la discrecionalidad del Órgano Contralor. Por otro lado.instancia que debe refrendar el contrato. El silencio positivo en el trámite de refrendo refleja una garantía al contratista que le consagra la libertad de empresa. El dejar el plazo a discreción. . facilitan que cuando el negocio llegue para Refrendo. debiendo mantener vigente los precios ofrecidos indeterminadamente. Esta serie de trámites que deberían de garantizar la legalidad de la contratación. La solicitud de refrendo deberá cumplir con los siguientes requisitos de admisibilidad: a) Nota de remisión en la que se indiquen las partes y el objeto contractual. Requisitos del trámite En cuanto a los requisitos para tramitar el Refrendo el Reglamento sobre el refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública señala: ³Artículo 7º²Admisibilidad y requerimientos de información adicional 1.

Dentro de los ocho días hábiles siguientes al del recibo de la solicitud de refrendo. ³Los factores políticos en la toma de decisiones de contratación administrativa´. 17 c) Certificación de contenido presupuestario por medio de la cual se indique la existencia de recursos económicos en el presupuesto de la institución y que se encuentran debidamente separados y disponibles para cubrir el gasto que la respectiva contratación demande. el órgano contralor podrá rechazarla ad portas o bien solicitar la subsanación respectiva en el plazo razonable que fije a los efectos. durante el cual estará suspendido a su vez el plazo de resolución final regulado en el artículo 11 de este Reglamento. 14 FEIGENBLATT ROJAS (Hazel). el órgano contralor podrá formular los requerimientos de información adicionales que estime imprescindibles para el estudio de fondo del documento contractual respectivo. levantado con motivo de la celebración del negocio jurídico. la Contraloría General verificará el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad indicados en los incisos anteriores. Ciudad Universidad Rodrigo Facio. Costa Rica. tesis sometida a la consideración de la Comisión del Programa de Estudios de Posgrado en Ciencias Políticas para optar al grado de Magíster Scientiae. d) Garantía de cumplimiento vigente. debidamente firmado por las partes. cuando corresponda. para lo cual se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior acerca de la subsanación de requisitos de admisibilidad´. En caso de que se trate de una modificación. La citada norma pretende regular la forma de presentar la solicitud de refrendo que aclaro. foliado y en orden cronológico. Una vez admitida la solicitud de refrendo. 2. debe aportarse además el contrato original. Si la Administración no subsana dentro del plazo establecido el requerimiento del órgano contralor. e) Especies fiscales de ley correspondiente o mención de la norma jurídica que exime su pago. únicamente puede gestionar la Administración interesada. 3. f) Expediente administrativo. se procederá al rechazo de la solicitud de refrendo. 2005.b) Documento contractual original y una copia. o sea el adjudicatario . En caso de que la solicitud resulte incompleta.

si no que los funcionarios aprovechan para rechazar un trámite de refrendo alegando la falta de un requisito de estos. En cuanto a este tema me llama mucho la atención que se haya escrito tan poco. 18 Indica la norma que la Contraloría en los primeros ocho días hábiles debe verificar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad. factores y puntos que serán evaluados. considero que este Reglamento debe adicionarse e indicar con celo y precisión los requisitos. entonces uno si lo refrenda pero otro lo rechaza. delegación que fue cuestionada por inconstitucionalidad. ya que la Aprobación Interna fue delegada por la Contraloría General de la República a las Unidades Jurídicas de cada institución. Ministro. además es cuestionable la forma de cuantificar cuáles contratos requieren de Refrendo. hasta hora el nuevo Reglamento regula el plazo máximo para otorgarlo o denegarlo. El acto de Aprobación Interna. revisados o cotejados por los contralores. No existe. . Por otro lado. tanto ningún instructivo o manual sobre lo requisitos para gestionar la Aprobación Interna. esto para evitar interpretaciones de cada funcionario (ej: que un abogado de a Contraloría le gusta que le incluyan un tipo de cláusula en el contrato y otro no. convirtiendo el trámite de refrendo en un acto administrativo reglado y no discrecional. y así justifican de esta manera la ineficiencia o la falta de personal para resolver las gestiones en el plazo señalado. SECCIÓN CUARTA. perjudicando a la Administración y al contratista. Presidente Ejecutivo. por orden lógico pareciera que debería ser el Proveedor Institucional o Director de Suministros. plazo que por lo general no se cumple. Además. Director de la Unidad Gestora).no puede apersonarse ante la Contraloría para gestionar el refrendo ni tan siquiera para recibirlo una vez refrendado por aquél. Por otro lado no se dice nada de sanciones cuando un contrato requiere del Visto Bueno del Área Legal y no se consigna o si por el contrario este requerimiento es necesario previo a la gestión de Refrendo. creando inseguridad). cuáles requieren de Aprobación Interna y cuáles no. no queda claro en la norma quién o cuál funcionario es el encargado de gestionar el trámite (Presidente de la Junta Directiva.

La Administración deberá dictar las regulaciones que regirán el procedimiento de aprobación a cargo de la unidad interna. La unidad interna a la que se hace referencia en el párrafo primero de este artículo será la unidad de asesoría jurídica institucional y solo en su defecto.²Aprobación de la unidad interna para contrataciones que no requieran refrendo contralor 1. En aplicación de los artículos 128. El Reglamento sobre el refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública señala sobre este tema lo siguiente: Artículo 10. se extrae que la aprobación escrita de procedimientos de contratación administrativa. estarán sujetos a la aprobación de la unidad interna que se menciona en este artículo. 132 y 134 de la Ley General de Administración Pública. es decir debe indicar expresamente el procedimiento de . de forma que en su actividad contractual sean atendidos a cabalidad los objetivos dispuestos en el artículo 8 de la Ley General de Control Interno Nº 8292. La Dirección General de Administración de Bienes y Contratación Administrativa. 3. mediante oficio de fecha 17 de diciembre del 2003 consecutivo DNP 670-2003 manifiesta: 20 ³considera esta Dirección que es importante aclarar cuales son los requisitos mínimos con que debe contar el acto de aprobación interna emitido por la Unidad Legal designada para ello. Para tales efectos. será responsabilidad exclusiva de la Administración adoptar las medidas para el desarrollo del sistema de control interno. De previo a su ejecución. pretendiendo llenar un vacío legal. La unidad de auditoria interna no podrá asumir la tarea de aprobación aquí regulada. la cual deberá tener total independencia con respecto de la proveeduría. los contratos y convenios que conforme el artículo 2 de este Reglamento no requieran del refrendo contralor. emitida por la unidad interna encargada de ello en cada institución debe contener al menos los siguientes requisitos: 1) Ser clara y precisa.19 Tampoco indica el Reglamento que área específicamente de la Unidad Jurídica revisará los contratos. se deberá considerar con especial énfasis la necesidad de instaurar las medidas de control interno alternativas para la actividad contractual excluida tanto del refrendo contralor como de la aprobación de la unidad interna a la que hace referencia este artículo. de conformidad con los siguientes rangos« 2. el jerarca designará aquella que resulte idónea. En todo caso. de manera que se garantice su eficiencia.

16 Para el Dr. la Ley Orgánica de la Institución o el Reglamento de Organización omiten indicar quién es el órgano competente para la Aprobación Interna.17 . así como el número de contrato al que se refiere o si se prescindió de formalización contractual. Manrique Jiménez señala que se debe tener claro la autonomía que ostenta el acto de aprobación con respecto al acto aprobado y que además ³es improcedente hacer del acto de aprobación un elemento constitutivo del acto aprobado´. así como el objeto del procedimiento de contratación. se estaría afirmando implícitamente que el acto que se declara nulo carece de un elemento constitutivo. así como las estipulaciones legales que le autorizan para otorgar esa aprobación. 2) Abarcar todas las cuestiones de hecho y de derecho. además no existe un acto formal de delegación del superior jerárquico para ello. 6) La firma del sujeto autorizado para otorgar la aprobación.contratación de que se trata.²Formalización contractual («) De requerir la contratación aprobación interna la solicitud deberá resolverse en un plazo de quince días hábiles para licitaciones públicas y diez días hábiles en los restantes casos´.G. De conformidad con el nuevo Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa15 se estableció en cuanto el plazo el siguiente: ³Artículo 190. 3) El órgano que dicta el acto. 5) La fecha en que otorga la aprobación. 21 Finalmente debe indicar que en algunas ocasiones la Unidad encargada no está legalmente nombrada. La nulidad absoluta del contrato ante la falta de Refrendo. El actual artículo 20 de la Ley Orgánica de la C. así como el cargo que ocupa´. 22 CAPÍTULO SEGUNDO SECCION PRIMERA. 33411-H del 2 de noviembre de 2006.R. Ante una sanción de nulidad absoluta (a falta de refrendo o por inobservancia del requisito). es decir deberá indicar los hechos que dieron pie para realizar el estudio. provocando la nulidad de las aprobaciones internas por ser órganos incompetentes. confunde los efectos y sanciones ante la denegatoria de aprobación de los contratos del Estado. 15 Decreto No. 4) Indicar expresamente si otorga o no la aprobación al procedimiento de contratación.

Igual disposición será aplicable para el caso de modificaciones a los elementos esenciales del contrato. En esos casos. El contrato se tendrá como irregular. tales como. 2. omisión del procedimiento correspondiente o se haya recurrido de manera ilegítima a alguna excepción.La concepción del Refrendo Contralor como requisito de validez de las obligaciones del Estado se modifica con la promulgación de la Ley Orgánica actual. para fundamentar gestiones resarcitorias. La Administración interesada deberá gestionar y obtener el refrendo. Sintetiza el licenciado Vargas Mata que ³negando el carácter constitutivo del refrendo. ejecutadas sin contar con el refrendo contralor. y la ejecución contractual. Contratos irregulares. Op. no podrá alegar desconocimiento del ordenamiento aplicable ni de las consecuencias de la conducta administrativa. La inexistencia o denegación del refrendo. p. pareciera impropio jurídicamente hablando aplicar una sanción de nulidad absoluta sobre el acto que se someta a la respectiva aprobación´. 3. El actual Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa que entrará en vigencia a partir del año 2007 señala: ³Artículo 210.²Deber de verificación. éstas generarán responsabilidad personal del servidor que las ordene o ejecute. impedirán la eficacia jurídica del contrato y su ejecución 16 Artículo 17 JIMENEZ 166 de la Ley General de la Administración Pública. It. de fácil constatación. MEZA (Manrique).p 16-18. SECCIÓN SEGUNDA. no podrá serle . Es responsabilidad del contratista verificar la corrección del procedimiento de contratación administrativa. según lo establecido en este Reglamento. así como de quienes pudiendo impedirlo no lo hicieron. castigos y sanciones. Todo lo anterior de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República Nº 7428. Si a pesar de la inexistencia o denegación del refrendo la ejecución contractual se realiza mediante actividades o actuaciones. cuando en su trámite se incurra en vicios graves y evidentes. previo a ordenar el inicio de ejecución del respectivo contrato. En virtud de esta obligación. 23 quedará prohibida y sujeta a sanción de nulidad absoluta.²Eficacia contractual y responsabilidad 1. El Reglamento sobre el refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública expresamente manifestó: ³Artículo 12.

que se produzca un daño que afecte a pequeña proporción de los administrados o cuando la lesión sea de intensidad excepcional. indicó la Procuraduría." Ha señalado la Procuraduría General de la República que de la relación del artículo 190 con el 194 supra transcrito. y no intereses. 2. En este caso la indemnización deberá cubrir el valor de los daños al momento de su pago. es que se deben estar afectando derechos del administrado.cuando se den las circunstancias previstas en el último numeral citado. El Estado será responsable por los daños causados directamente por una ley. La Administración será responsable por sus actos lícitos y por su funcionamiento normal cuando los mismos causen daño a los derechos del administrado en forma especial.reconocido pago alguno al interesado. por la pequeña proporción de afectados o por la intensidad excepcional de la lesión. respecto a suministros. ³Castigos´ al contratista El artículo 194 de la Ley General de la Administración Pública establece: ³1. La no formalización del contrato no será impedimento para aplicar esta disposición en lo que resulte pertinente. En ese supuesto. 24 a. únicamente por los daños causados -no por los perjuicios. obras. sea. en que proceda con arreglo a principios generales de Derecho. por conducta lícita. no se reconocerá el lucro previsto y de ser éste desconocido se aplicará por ese concepto la rebaja de un 10% del monto total. pero no el lucro cesante. salvo en casos calificados. servicios y otros objetos. cuando ello sea exigido. ejecutados con evidente provecho para la Administración. para efectos de este estudio. Sobre la aplicación del artículo 194 de la LGAP es interesante para mi concepto hacer un pequeño esfuerzo y rescatar lo que la Contraloría General de la República ha señalado . que sean especiales de conformidad con el presente artículo. 3. Pero lo más importante de resaltar. Igual solución se dará a aquellos contratos que se ejecuten sin contar con el refrendo o aprobación interna. que la Administración sería responsable.

por citar solo algunos. o debido a que se acerca diciembre y la ejecución del presupuesto se acaba. generalmente este hecho se da por ignorancia de las partes (funcionario y contratista). es que la relación contractual se ejecute sin que se haya obtenido el contrato su aprobación o refrendo y por lo tanto esa relación sinalagmática deviene en irregular. vía jurisprudencia que el contrato se convierte en irregular. la División Jurídica o la misma Auditoria. Al carecer con uno de estos dos requisitos (validez o eficacia) la relación contractual se anula. ya sea la Contraloría General de la República. pero el contrato no fue refrendado. no se otorgó el plazo de firmeza. no se observó la resolución de un recurso de apelación. fundamentado en que en algunas veces el proceso de contratación presenta nulidades en la de validez o en la eficacia. no hay contenido presupuestario. la administración deberá cancelar el . el vicio en la eficacia por lo general corresponde a la negativa del ente Contralor de refrendar o de la Unidad Jurídica Institucional de aprobar los contratos respectivos. detectan que el contrato se ha ejecutado sin que se haya perfeccionado el negocio jurídico. no se publicó el aviso de invitación. en algunas otras con el fin de correr con la entrega y se debe cumplir con las exigencias de las altas esferas. se obvió la resolución de un recurso de objeción. ante esto el ente Contralor ha indicado. y es lo más normal. 25 Algunos vicios de validez. Este tipo de contrato que es producto de un proceso de contratación administrativa que se denomina ³Irregular´. El contratista ha entregado su producto o ha ejecutado el trabajo de forma completa. por otro lado la administración ha recibido el objeto del negocio de forma satisfactoria. Por otro lado. En algunos casos. se tramitó un proceso que por el monto no correspondía. por lo tanto.sobre el tema de la indemnización por contratos irregulares con relación al tema de Refrendo. son por ejemplo: no se notificó el acto de adjudicación. En todo caso.

que equivale a los costos del producto y no se le reconocerá el porcentaje de utilidad. la Contraloría ha asumido una posición bastante cuestionable ya que señala que la actividad de la Administración es ilegítima con culpa de la víctima. por enmarcarse dentro del concepto de perjuicio. asumiéramos que la Administración está obligada a reconocer el pago. rebajando del total a pagar el porcentaje de utilidad que obtendría el contratista. de la Ley General de la Administración Pública. el régimen de contratación administrativa general podría ser inobservado sin consecuencia ni sanción alguna para nadie. solo se le reconocerán los daños. del pago de un contrato válidamente atribuido al particular. cuando así se haya indicado en la oferta. si no se indica. bajo su entera y absoluta responsabilidad. rebajando un porcentaje fijo a título de lucro de la operación. o lucro censante. por principio... la Contraloría General ha señalado: ³[. Esa noción de indemnización. rebajando. según la doctrina que informa el numeral 194. debe determinar el costo puro y simple del bien o servicio. si ante una contratación irregular. el reconocimiento del lucro. excluye. la Administración. lo correspondiente a utilidad (siempre que corresponda a un margen razonable en relación con la actividad de que se trate). y no una indemnización por el provecho que pueda haber obtenido.]De este modo. por ejemplo la que se realiza sin cumplir con el procedimiento debido (por regla la licitación). el reconocimiento que haga la Administración en tales casos es sólo indemnizatorio. o bien. de acuerdo con los parámetros de mercado aplicables a la actividad. Sobre el particular tema. que . Por ello. En estos casos.monto adeudado vía reclamo administrativo como una indemnización. de modo que. no se trata así. motivado en principios de equidad y de no enriquecerse incausadamente. en forma razonada y documentada. por lo que ante el reclamo del administrado para que se le cancele la deuda. se presume 26 que corresponde al 10% 18 y paralelamente sancionado al funcionario de conformidad con lo establecido en la Ley de Contratación Administrativa.2.

´ Finalmente.´ (el subrayado es del original). para sentar las sanciones disciplinarias y pecuniarias del caso . como consecuencia necesaria y paralela de una erogación de esta naturaleza. funcionarios del Ministerio de Hacienda señalan: ³Proveedor comercial (adjudicatario): Si no se otorga la aprobación interna o no se obtiene el refrendo contralor. Así. en el caso que el contratista ejecute el contrato este procede con el reclamo administrativo para que se indemnice los gastos incurridos al participar en el procedimiento de contratación administrativa. 2003.. por lo que no compartimos la conclusión a la que llegó el Órgano Director. según lo previsto en el numeral 7º en relación con el 16. de que el pago sí procedía. Nuestro criterio es que no procede un pago si estamos ante una contratación irregular. se deducirá un 10% de la cotización´. de la Ley General de la Administración Pública. (como ya indicamos en nuestros oficios 14803/96 y 4414/97) es necesario determinar de inmediato a las funcionarios responsables de que el hecho se haya dado.1. como indicamos en nuestro oficio 4414 (DCGA-457-97) de 15 de abril de 1997. en un 10% del monto total que comprenda esa contratación irregular. deberá ser a título de indemnización y no de µpago¶ (puesto que) el pago es un consecuencia directa de una obligación válidamente originada y en esta clase de casos. aplicables en la especie. el porcentaje de utilidad contemplado en el monto cotizado.. elaborado por el Lic.José Andrés Blanco Chaves y la Licda. Con fundamento en lo anterior. por integración del ordenamiento jurídico administrativo. no podemos establecer esa condición. sino el reconocimiento de una indemnización -en los términos . ³la compensación económica que se otorgue. 27 razonablemente estableció la legislación anterior (artículo 272 del Reglamento de la Contratación Administrativa).18 Manual de procedimientos para la formalización contractual. deduciendo del precio. en caso de no poder determinar con exactitud ese porcentaje. el fundamento para indemnizar a particulares por la ejecución de contrataciones irregulares está fundado en principios jurídicos de equidad y el de no enriquecimiento sin causa. En conclusión. el contrato no debe ejecutarse. estimamos que queda atendida su consulta. Erika Solís Acosta en setiembre.

Ronald Hidalgo Cuadra. (. son muy serias para el régimen de Derecho Público que se ocupa de los contratos del Estado y para la ética que ha de prevalecer entre las partes. el descuido por parte del contratista de ese deber jurídico se aprecia como una ³culpa de la víctima´. con el fin de evitar enriquecimiento sin causa en favor de la Administración.) La sentencia del Tribunal contrae el reconocimiento patrimonial al contratista al daño. de algún modo.. y sin considerar que se trata de un reconocimiento bajo circunstancias anormales y excepcionales. sólo tiene por efecto obligare a que las partes se restituyan lo recibido o gastado en virtud del contrato dejado sin efecto´. 21 Recalca el jurista argentino que: ³en la materia.. 14803. profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de Costa Rica ³las consecuencias de permitir una indemnización sin mayor preocupación respecto de la buena fe del reclamante.expuestos-. con ajuste pleno a lo dispuesto por la ley. Oficio 13023 (DAGJ-297-99) de 12 de noviembre de 1999´. por cuanto.19 La sección Segunda del Tribunal Contencioso Administrativo en la resolución No. del . quien contrata con la Administración. que si bien no exime al Estado de la responsabilidad 19 Ver en igual sentido el oficio No. DGCA 1555-96 28 correspondiente a la prestación ejecutada. no así al lucro cesante. sí lleva a una sanción parcial del contratante por su participación y consentimiento en la negociación irregular.´20 Para el jurista Roberto Dromi ³la invocación de la teoría del enriquecimiento sin causa a pesar de la nulidad. Para el Msc.. una culpa parcial de su parte.La actora también reclama los intereses sobre los saldos debidos. visto el provecho que obtuvo la Administración por los servicios de fiscalización prestados por Indeca Ltda. Como la nulidad del contrato convierte el asunto en una responsabilidad por conducta ilícita de la Administración Pública. 3952000 de las 11:15 horas del 22 de diciembre de 2000 señaló: ³VI. los que en este caso particular deber ser denegados. hay. también está en el deber de velar e informarse por la validez de todo el procedimiento de contratación. el principio es el ³pago de lo debido´. Si así no lo hiciere.

es que existe un abuso del poder en este tipo de situaciones. La invocación de la teoría de la nulidad sólo tiene por efecto obligar a que las partes se restituyan lo recibido o gastado en virtud del contrato.³empleo útil´ si se quiere o. traducido en una obra que hasta puede haber sido 20 Asociación Costarricense de Derecho Administrativo. la única que puede coordinar el inicio de una remodelación a sus oficinas. en donde existe una contratación administrativa irregular. Julio 2005. La Administración es quién actúa de forma ilegítima y anormal. en resumen el contratista no puede ejecutar la obra o la entrega de los bienes si no es con el consentimiento de un funcionario público. independientemente de que exista. más específicamente. debemos identificar el daño que se le causa al contratista. Revista de Derecho Público # 1. del empobrecimiento es indubitable. el del enriquecimiento sin causa como fuente de la obligación de pagar. 29 entregada. o no una fuente contractualmente válida. por consiguiente. Ahora bien. El trabajo realizado debe pagarse de todos modos. este tipo de situaciones se dan por cuanto el contrato se ejecuta sin que cuenta con todos los requisitos exigidos por la ley. p. es la Administración la única que puede autorizar recibir un equipo en sus bodegas. ya que es esta la que ordena por lo general. la única que puede llevarle el vehículo al mecánico para que lo arregle. en este caso estamos ante una falta personal que consecuentemente acarrea una falta de servicio. sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera imputarse a los funcionarios que celebraron el contrato nulo´. 460. ³Licitación Pública´. el referendo o la aprobación interna.. y como en estos casos la Administración. por ejemplo. el inicio de las obras o la entrega de la mercadería. el principio de la indemnización del gasto y. quién en vista de .22 Mi posición al respecto. página 81. 21 DROMI (Roberto). Como lo hemos indicado. por regla general. no ha entregado nada y los contratistas en cambio han efectuado un trabajo bajo su contralor. veamos por qué.

y aun así existe una contratación irregular. si no se logra comprobar de previo. Como tercera hipótesis. En otras palabras. ante lo cual deberá según la posición del ente contralor se debe gestionar un reclamo por indemnización. éste tiene la obligación de verificar la legalidad del procedimiento de concurso en el que participa. si existe una contratación irregular y se logra determinar. estaríamos ante una responsabilidad objetiva del Estado por un funcionamiento ilícito y anormal. Consideran que existe culpa concurrente y por ende una causa eximente de la responsabilidad que disminuiría la responsabilidad del Estado. no hay pago de daños y perjuicios. debe cancelar los daños y perjuicios ocasionados. Es el saldo insoluto el que deberá reclamar mediante la vía administrativa. El daño se da pues. mediante un proceso previo la culpabilidad del contratista. 30 Asume. es que parte de que la administración actuó de forma legítima y . 22 Idem. fundamentado en una actuación ilegítima de la Administración en conjunto con ³culpa de la víctima´ no es correcto. sería la posición que mantiene la Contraloría en la resolución trascrita líneas arriba que justifica la negación del pago del lucro de conformidad con el artículo 194 inciso 2. estaríamos ante una causa eximente de responsabilidad.que se dio una contratación irregular. en la falta de pago de la factura comercial que presenta el contratista ante la administración. ya que el contratista no puede alegar desconocimiento de la ley y de conformidad con el artículo 21 de la Ley de Contratación Administrativa. Por otro lado. 461. p. tanto el Tribunal Contencioso Administrativo y el profesor Hidalgo que la indemnización se da como una conducta ilícita de la administración pero con culpa de la víctima por lo que lo único que deberá reconocerse es el daño o costo del bien o servicio y no el lucro cesante o sea la utilidad. la inexistencia de la buena fe del contratista. si el contratista actuó de buena fe. ya que no cumplió con los procesos de contratación respectivos. la administración no gira el pago por los medios normales. Creo que justificar la deducción del lucro cesante en una contratación irregular.

Por ende. Por lo general el reclamo es solicitando el pago del 90%. es bastante endeble y por ende reprochable. la posición de la Contraloría.2 de LGAP. o sobre la inexistencia de buena fe. La critica en cuanto a esta situación. pero ante este nuevo ³mix´ de conducta ilícita con culpa de la víctima. ya derogado. neutralizado a responsabilizar solidariamente al funcionario que lo hizo incurrir en una causal de nulidad. no habría necesidad de comprobar la culpabilidad del funcionario. y aún así se verificó una contratación una contratación irregular. es que la Administración rebaja la utilidad del negocio jurídico por cuanto asume (según la posición del Tribunal y secundada por el jurista Hidalgo) que existe una ³culpa de la víctima´. la Administración activa ha aplicado este criterio sin ningún 32 . Esta situación no sólo afecta al contratista que le rebajan el 10 % del monto total a facturar. la administración únicamente responde por los daños y no por los 31 perjuicios. sino que al funcionario que ordenó la ejecución del contrato. se sanciona al funcionario pero el contratista estaría de por sí. fundamentado en el artículo 194. Este ³término medio´ de la responsabilidad.. aplicando erróneamente el numeral 272 del Reglamento de Contratación Administrativa anterior.normal y el contratista actuó de buena fe. Por otro lado. además de los intereses que pierde y el atraso en el pago. situación que se califica sin un verdadero juicio valorativo sobre esta culpa. se ve afectado por cuanto se le inicia un proceso disciplinario en su contra de forma automática. una por conducta ilícita de la Administración y otra por culpa de la víctima ha justificado a la administración pagar los daños y no el lucro. que es compartida. ya que fundamento el NO pago del lucro cesante en una norma que fue derogada y en vista de que su jurisprudencia es vinculante para la administración. no existe un proceso previo de parte de la administración para constara la ausencia o no de la buena fe. por otro lado si ésta actuó de forma ilegítima y anormal debe responsabilizarse al funcionario. si se logra demostrar que la Administración actuó de forma legítima y normal. sin comprobarse de previo si existió o no buena fe en la relación contractual.

pero hemos señalado líneas arriba que esta nulidad es cuestionable.razonamiento en cuanto a la responsabilidad del Estado. el contrato irregular por falta de aprobación es declarado nulo por la Administración a falta de Aprobación o Refrendo. Considero que e lugar de un castigo económico al contratista debería implementarse una sanción de inhabilitación al que contrate con el Estado de forma irregular si actuó de mala fe. Por otro lado. el contrato es válido y la gestión de Refrendo o Aprobación Interna escapa de las manos del contratista. ya que cuando estamos en presencia de una contratación irregular. eventualmente el contratista al igual que el funcionario público podrían ser sujetos a sanciones ya sean disciplinarias o de exclusión del Registro de Proveedores mediante una inhabilitación. pero es sabido que en los casos de contratación irregular el que paga los platos rotos es el bodeguero quién recibió la mercadería o el funcionario que firmó la factura de recibido y no el actor intelectual de la irregularidad. b. Sanciones La Ley de Contratación Administrativa establece sanciones para los funcionarios de índole disciplinaria. perdiendo terreno claramente el sistema objetivo inspirador de la LGAP. Considero que los más prudente es cancelar íntegramente al contratista el valor de lo gastado o invertido según lo convenido. 33 CONCLUSIONES El interesante y apasionante tema del Refrendo Constitucional no es posible abarcarlo en su totalidad en este trabajo. la posibilidad de que la Contraloría General defina la forma . En algunas ocasiones este tipo de proceso se gestan debido a la presión ejercida por los jerarcas en recibir inmediatamente los bienes requeridos y les exigen a los funcionarios actuar con astucia. en el tanto que la Administración disfrute satisfactoriamente de los bines o servicios brindados. siendo este trámite una obligación que la Administración activa debe gestionar ante el contralor de legalidad correspondiente. pero el castigo con un rebajo del 10% me parece arbitrario y desproporcionado.

Instituto de Investigaciones Jurídicas. 2003. a veces por omisión y otras de las veces por imprecisión. p. ROMERO PEREZ (Jorge Enrique). segunda edición. 1995. Costa Rica. San José. provocando choques de criterio. Asociación Costarricense de Derecho Administrativo. tan es así que en ³corrillos´. permiten un alto grado de discrecionalidad a los funcionarios contralores. Revista de Derecho Público # 1. Libros DROMI (Roberto). JINESTA LOBO (Ernesto). Buenos Aires. en la apelación la Contraloría señalaba algo y en el refrendo este decía otra cosa. además a generado la incorrecta práctica de que la Administración adjudique una menor cantidad de mercadería o servicios de la originalmente licitada para evitar recursos de apelación y el Refrendo. 1995. 34 BIBLIOGRAFÍA a. p. 2006. ³El pago del Contrato absolutamente nulo´. ³Contratación Pública´.A. primera edición. El ³dolor de cabeza´ en que se convirtió el Refrendo era sufrido en muchas ocasiones por la Administración que en diversas oportunidades debían reunirse con los funcionarios contralores para explicar la situación y razonar su forma de actuar. Argentina. En ocasiones. 627. cosa que me parece incorrecta. 101. los oferentes se refieren al refrendo como la ³segunda apelación´. ³Tratado de Derecho Administrativo´. Universidad de Costa Rica.. esto a nivel de Refrendo. Facultad de Derecho. 468 y 469. ³Licitación Pública´. La indeterminación de los factores constatables en el trámite de refrendo.de ejercerlo de conformidad con el artículo 184 de la Constitución deja abierta una serie de imprecisiones que han sido respaldadas por los diputados y los funcionarios públicos encargados de tramitar las compras del Estado. generando distorsiones que han sido reducidas debido a que la Dirección de Contratación Administrativa reunió la Unidad de Autorizaciones y Aprobaciones y la Unidad de Gestión y Asesoría Jurídica de la Contraloría General de la República. . Ediciones Ciudad Argentina. b. Julio 2005.p. tomo I (Parte General). p. Revistas HIDALGO CUADRA (Ronald). Editorial Investigaciones Jurídicas S.

Decreto No. 33411-H del 2 de noviembre de 2006. 7494) Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos (Ley No. UCR.ac. Contraloría General de la República. MURILLO (Mauro). elaborado por el Lic. 2005. Erika Solís Acosta en setiembre. p. 101. 8422) Ley de Contratación Administrativa (Ley No. tesis sometida a la consideración de la Comisión del Programa de Estudios de Posgrado en Ciencias Políticas para optar al grado de Magíster Scientiae. 94. Revista de Ciencias Jurídicas.cr.hacienda. No. 35 d. 33411-H del 2 de noviembre de 2006. funcionarios del Ministerio de Hacienda f. ³El Refrendo Contralor´.go. año 8. 125 y 126. 8131) Ley General de la Administración Pública (Ley No. ROMERO PEREZ (Jorge). No. 2003. año I. 4. Costa Rica. ³El Silencio positivo y la dimensión jurídica de las concesiones. ³Los factores políticos en la toma de decisiones de contratación administrativa´. 6227) Reglamento R-CO-33-2006. 36 ANEXOS .cr www. Revista Ivstitia. ³El Refrendo Constitucional: ¿Requisito de alidez o Eficacia de los Contratos Administrativos?´.pp. Tesis FEIGENBLATT ROJAS (Hazel). 2003.cr www. No. Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. p. 2002. marzo 1968.go. e.ucr. mayo. 17. Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Ley No.cgr. Manuales Manual de procedimientos para la formalización contractual. 75-82.agosto. Direcciones en Internet consultadas www. c. Costa Rica.go. Leyes y Reglamentos Decreto No. autorizaciones y aprobaciones administrativas´. JIMENEZ MEZA (Manrique). Ciudad Universidad Rodrigo Facio.pgr. Ciudad Universitaria Rodrigo Facio. ³Refrendo de Contratos´. Revista de la Contraloría General de la República. San José.p.cr www.José Andrés Blanco Chaves y la Licda. VARGAS MATA (Randall).

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