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Synthèse du cours de droit des obligations 2006-2007

Professeur : P.A. Foriers

Par Hélène Volkova

Tome 1er

TITRE PRÉLIMINAIRE : NOTIONS – GÉNÉRALITÉS
1. La notion d'obligation
a. L'obligation civile  

Elle n'est pas définie par le Code civil. Selon la définition classique issue du droit romain (Institutes de Justinien), il s'agit du lien de droit par lequel une (ou plusieurs) personne(s) peu(ven)t contraindre une (ou plusieurs) personnes autre(s) à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose. L'obligation suppose donc trois éléments : (1) un lien entre un (des) CRÉANCIER(s) (sujet(s) actif(s)) et un (des) passif(s)) ; (2) un pouvoir de CONTRAINTE ; (3) un OBJET (donner, faire ou ne pas faire quelque chose).

DÉBITEUR(s)

(sujet(s)

(1) Il existe un autre concept, les devoirs généraux, qui sont des “obligations” de comportement imposées à tous par la loi et les usages ou la bonne foi et la prudence qui caractérisent le comportement du bon père de famille (ex. devoir de rouler à droite, de ne pas commettre d'infraction pénale...). Il n'y a donc pas de créancier ni de débiteur déterminé. Certains auteurs y voient toutefois une forme d'obligation dont tous seraient à la fois créanciers et débiteurs, mais cela semble artificiel. En revanche, la méconnaissance de pareil devoir peut donner naissance à une obligation, l'obligation de réparer le dommage causé (art. 1382 C. civ.). N.B. Selon certains, le principe de l'exécution de bonne foi des obligations (art. 1134 al. 3 C. civ.) ressemblerait davantage à un devoir général qu'à une obligation (en effet, l'idée de
cette disposition est assez proche de celle de l'article 1382 C. civ. puisqu'on se demande comment se serait comporté un débiteur normalement prudent et diligent placé dans les mêmes circonstances)

(2) >< obligations naturelles, engagements sur l'honneur (gentleman's agreement), engagements mondains. Ce pouvoir de contrainte va induire plusieurs principes : − art. 1174 C. civ. : nullité de l'obligation sous condition suspensive purement potestative dans le chef du débiteur ; − nullité de l'obligation dont l'objet n'est ni déterminé ni déterminable (ex. si je
m'engage à vous livrer du vin sans autre précision, le Code civil indique que dans ce cas le vin doit être de qualité loyale et marchande ; mais le problème n'est pas résolu car reste la question de savoir combien de vin je dois livrer. Vous n'avez pas de pouvoir de contrainte sur moi puisque je pourrais me libérer en vous livrant une goutte de vin) ;

nullité des clauses d'exonération de responsabilité en cas de manquement intentionnel ou volontaire (ce principe est aussi justifié par le principe de bonne foi).
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(3) L'objet de l'obligation peut être extrêmement variable : elle peut consister à − “donner” quelque chose (= constituer ou transférer un droit réel). par conséquent. − Un arrêt de la cour de cassation de 1970 a condamné l'analyse selon laquelle l'obligation prescrite serait une obligation naturelle : “la prescription (. ne se fondant en ce cas. • : ce sont des obligations civiles privées en raison de certaines circonstances du droit d'action en justice qui les sanctionne. qui peuvent avoir des effets juridiques si elles sont exécutées volontairement.) et dans le cadre des relations de travail (pensions pour d'anciens administrateurs / employés en dehors de toute obligation légale ou contractuelle.). En réalité. le “paiement volontaire même par ignorance.. ni sur la non existence. L'obligation morale et l'obligation naturelle   Obligation civile (sanctionnée juridiquement) >< juridiquement) OBLIGATION MORALE (pas sanctionnée Mais cette distinction n'est pas si nette. obligation des concubins de contribuer aux charges du ménage.. ou − “ne pas faire” quelque chose (l'objet est une abstention). bonne foi. mais seulement à son exigibilité” ..  il se peut que le droit positif prenne indirectement en compte des obligations morales au travers de diverses notions légales (bonus vir. ne donne pas ouverture à répétition. En effet.)  aux confins des obligations civiles et des obligations morales se trouvent les OBLIGATIONS NATURELLES. − “faire” quelque chose (l'objet est une prestation). OBLIGATIONS CIVILES DÉGÉNÉRÉES 2 . On en rencontre beaucoup en droit de la famille (obligation d'établir les enfants. Selon certaines décisions.. ni sur l'absence de cause de la dette” (alors que si on considérait que l'obligation prescrite était une obligation naturelle. c'est un problème de CONFIRMATION de la nullité. On a cité 2 hypothèses : ✗ Les obligations nulles de NULLITE RELATIVE pour vice de consentement.. rupture non fautive de fiançailles). on enseigne classiquement que celui qui paie volontairement une dette prescrite ne peut agir en répétition. Il doit être − déterminé ou déterminable et − possible en fait et en droit. b. celui qui répare un dommage qu'il OBLIGATIONS MORALES RENFORCÉES  n'est pas tenu juridiquement de réparer exécuterait une obligation naturelle (ex. voire même si elles sont reconnues volontairement. d'une dette prescrite. 2 catégories d'obligations naturelles : • : ce sont des obligations morales particulièrement fondamentales et que l'on juge dignes de protection juridique en cas d'exécution volontaire ou de reconnaissance volontaire. bonnes moeurs.) ne porte pas atteinte à l'existence de la dette. seul le paiement en connaissance de cause ferait obstacle à la répétition).. ✗ Les obligations PRESCRITES : − En effet... Un arrêt de la cour de cassation de 1950 a exclu cette idée.

Dans certains cas. La mort normale résulte du paiement volontaire = exécution volontaire de l'obligation c. seul le paiement libre et conscient fait obstacle à la répétition. En l'espèce. La vie de l'obligation a. mais celle-ci n'en a pas pour autant perdu toute utilité. le créancier avait usé de la contrainte pour obtenir le paiement de la dette.Cette solution était satisfaisante d'un point de vue juridique mais pouvait avoir des conséquences inéquitables si le débiteur payait par erreur une dette prescrite. C'est sans doute pour cette raison qu'un arrêt de la Cour de cassation de 1981 opère un revirement. une apparence). En effet. La naissance de l'obligation Toute obligation suppose un acte ou un fait générateur qui lui donne naissance : − contrat − quasi-contrat − délit / quasi-délit engendrant un dommage − engagement par déclaration unilatérale de volonté − le cas échéant. Parfois l'obligation s'éteint par son exécution forcée d. ce paiement donne ouverture à un droit à remboursement”. ll ne faut donc pas respecter les règles de forme propres aux libéralités et on échappe aux conséquences fiscales de celles-ci. une autre source (ex. pour certains. voire si le créancier utilisait la contrainte pour obtenir le paiement. La Cour estime que l'obligation prescrite est une obligation naturelle et “qu'il s'ensuit que lorsque le paiement de la dette a été effectué sous l'effet de la contrainte. Il est vrai que la reconnaissance de la déclaration unilatérale de volonté comme source d'obligations a eu pour effet de diminuer considérablement l'utilité de la notion d'obligation naturelle. l'obligation s'éteint autrement que par son exécution volontaire/forcée a. on s'est interrogé sur l'utilité de ce concept. alors que le droit positif reconnaît aujourd'hui pleinement l'engagement par déclaration unilatérale de volonté comme source d'obligations. sa reconnaissance ne constitue pas une libéralité. 3 . Dans cette analyse. NAISSANCE -----------------------------------------------------------------> MORT b. 2. puisque l'obligation naturelle préexiste.  Dans la mesure où l'efficacité de l'obligation naturelle suppose la volonté du débiteur de l'exécuter.

 • si elle impliquerait une contrainte physique2 (ce principe connaît toutefois des limites : ex. Mais il y a toutes sortes de manières d'obliger quelqu'un à exécuter quelque chose sans utiliser la contrainte sur sa personne : • les astreintes . remise de dette. condition résolutoire. et ce. le maître de l'ouvrage veut les faire remplacer alors qu'ils ont déjà tous été installés : c'est abusif). sauf si elle est devenue impossible ou insatisfactoire pour le créancier. • si elle procéderait d'un abus de droit (ex.  C'est aussi un DROIT DU DÉBITEUR. en dépit des termes de l'article 1142 du Code civil1. Ex. C'est un DROIT DU CRÉANCIER et le juge ne pourrait la lui refuser au motif que l'exécution par équivalent serait plus appropriée. c. Toutefois.b. impossibilité non fautive d'exécution. notamment par la force). L'extinction de l'obligation en dehors de son exécution volontaire ou forcée Ce mode exceptionnel d'extinction des obligations découle des dispositions de la convention ou du Code civil. PRINCIPE DE L'EXÉCUTION EN NATURE : l'exécution en nature constitue le mode normal d'exécution forcée tant des obligations de dare que de facere et de non facere. d. L'exécution volontaire de l'obligation C'est la situation normale. un maître de l'ouvrage a commandé des châssis de 4 cm de largeur . le jugement tiendra lieu d'acte authentique) . 4 . Tel pourrait être le cas à l'expiration d'un certain délai (livrer des sapins de Noël après le 25 décembre) ou si le créancier a à juste titre perdu confiance en l'entrepreneur débiteur etc. • • la contrainte indirecte (ex. le remplacement judiciaire. le créancier peut poursuivre l'exécution forcée de l'obligation en cause.. 1 2 Voir chapitre 4.. L'exécution forcée de l'obligation   En cas d'inexécution [fautive]. l'expulsion est possible. on livre des châssis de 4.5 cm de largeur . si un vendeur d'immeuble refuse de passer l'acte authentique. l'acheteur peut demander au juge de décider que si dans tel délai le vendeur ne signe pas l'acte authentique. il ne la lui accordera pas • si elle est impossible .

s'était répandue la pratique des clauses de “constitut possessoire” et de “tradition feinte” (=clauses de saisine-dessaisine) (par lesquelles les parties assuraient la remise juridique de la chose et le vendeur était constitué possesseur pour le compte de l'acheteur). mais même dans ce cas. Mais EN PRATIQUE. la propriété était transmise immédiatement car la tradition et le paiement du prix intervenaient tout de suite après l'accord des parties. à moins que le débiteur ne soit en demeure de la livrer . et que donc rien n'empêcherait qu'il y ait transfert de propriété du seul consentement des parties. dans le système du Code civil. du droit de propriété). encore que la tradition n'en ait point été faite. Dans les ventes au comptant d'une part. les choses se passaient différemment : en matière civile (>< commerciale) le transfert de propriété intervenait le plus souvent dès la conclusion du contrat. civ. En effet. L'OBLIGATION DE NE PAS FAIRE porte sur une abstention. si le vendeur était propriétaire . La raison en était économique : les vendeurs de blé ne voulaient pas supporter les risques du transport des provinces jusqu'à Rome. 3 5 . une telle obligation s'exécute en principe à sa conclusion . Classifications des obligations a. Elle rend le créancier propriétaire et met la chose à ses risques dès l'instant où elle a dû être livrée. d'autre part. La vente donnait essentiellement naissance à des obligations de faire : 1) livrer la chose et 2) garantir contre l'éviction. Le principe est confirmé par les articles 938 (en matière de donation) et 1583 (en matière de vente) du Code civil. Les obligations de facere / non facere / dare (i) Généralités    L'OBLIGATION DE FAIRE est la plus répandue. Dans les ventes immobilières. Sans doute y avait-il obligation de transférer la propriété. il y avait 2 grands types de vente : immobilières / au comptant.).. : “L'obligation de livrer la chose est parfaite par le seul consentement des parties contractantes. L'OBLIGATION DE DARE a pour objet le transfert ou la constitution d'un droit réel (et plus spécialement. et si le propriétaire se manifestait. auquel cas la chose reste aux risques de ce dernier. l'acheteur pouvait mettre en jeu le système de la garantie d'éviction. Elle porte sur toutes sortes de prestations. (ii) L'obligation de dare  C'est une obligation très étrange. à la fin du XVIIe siècle se répandent des idées philosophiques. La règle se déduit de l'article 1138 C. − En revanche. le transfert ne propriété n'opérait jamais solo consensu. à l'exception de la constitution ou de la transmission d'un droit réel. − Dans le DROIT ROMAIN (Justinien). une espèce d'OBLIGATION MORT – NÉE. En effet. D'autre part. les risques ordinaires (tempête.3. l'autre ne doit pas s'exécuter non plus). il fallait au moins la tradition de la chose pour que le transfert de propriété opère. La jurisprudence a donc accepté de considérer que l'acheteur supportait les risques. les risques étaient à charge de l'acheteur dès la conclusion du contrat. pirates.”3 ORIGINE HISTORIQUE : cette règle est le produit d'une erreur historique commise par les auteurs du Code civil. ce qui était complètement dérogatoire au droit commun des contrats synallagmatiques (selon lequel si l'un ne s'exécute pas.  − − Rien n'empêchait donc de vendre la chose d'autrui. ou en tout cas. L'ANCIEN DROIT FRANÇAIS faisait application des mêmes principes.. dont celle que le droit serait abstrait.

: “Si le vendeur avait vendu de mauvaise foi le fonds d'autrui. le transfert de propriété (et des risques) opère à la délivrance. civ.  en matière commerciale. le transfert de propriété à la conclusion du contrat n'a qu'une portée restreinte. Obligations de moyens / de résultat / de garantie Il y a une espèce de gradation : obligations de moyens obligations de résultat obligations de garantie  ~ les plus faibles ~ les plus fortes Dans l'OBLIGATION DE RÉSULTAT. 1141 et 2279 C. le dépossession par l'effet de la revendication du vrai propriétaire4.− Les auteurs du Code civil discutent de cela et disent qu'il est évident qu'en droit français le transfert de propriété s'opère par consentement. en vertu de l'usage. lorsqu'ils sont applicables. civ.). en revanche. c'est en principe la possession de la chose par le propriétaire qui le rendra propriétaire à l'égard des tiers (art. Le débiteur peut toutefois échapper à la responsabilité en prouvant une cause exonératoire de responsabilité (force majeure. Finalement. c'est-à-dire à la tradition de la chose.).. Sur le plan pratique. mais pas sur le plan théorique. 6 . Il s'ensuit que le créancier de l'obligation inexécutée est dans une situation aisée.“ On envisage celui qui a vendu la chose d'autrui. il y avait transfert de propriété immédiat. ne présentent de réel intérêt pratique qu'en ce qui concerne la RÉPARTITION DE LA CHARGE DES RISQUES entre parties. Donc même entre parties. 4 5 V.  en cas de vente d'une chose future.  b.. les articles 1138 et 1586 C. Dans les ventes de meubles corporels.  en cas de vente de choses de genre. le transfert opère au plus tôt lorsque les choses sont spécifiées (même justification) . Or. aussi l'article 1635 C. Ils ont donc été TROMPÉS PAR LA PRATIQUE. les droits réels sont opposables aux tiers. même voluptuaires ou d'agrément. A l'égard des tiers. puisqu'il lui suffit de démontrer que l'obligation existait et que le résultat n'a pas été atteint. • Le transfert de propriété n'opère par l'échange de consentements qu'entre parties. En matière immobilière. Ils reproduisent la règle d'origine romaine res perit emptori en lui conférant une portée générale. que celui-ci aura faites au fonds.. • Il y a de NOMBREUSES EXCEPTIONS au transfert de propriété entre parties solo consensu :  rien n'interdit de convenir du contraire (clauses de réserve de propriété) . le transfert de propriété n'opère que lorsque la chose vient à existence (car un droit réel sans assiette réelle est inconcevable) .  Le régime qui en résulte est assez étrange et INCOHÉRENT : • La vente de la chose d'autrui est nulle puisqu'elle est impossible quant à l'objet (il est impossible de transférer la propriété si on ne l'a pas). le débiteur s'engage à un résultat bien déterminé. la propriété ne se transfère pas solo consensu5. c'est la transcription de l'acte de vente à la conservation des hypothèques qui rendra le transfert opposable aux tiers. Il est donc contradictoire de dire qu'il y a transfert d'un droit réel entre parties seulement. il sera obligé de rembourser à l'acquéreur toutes les dépenses. en cas de vente de marchandises. ce qui est contradictoire. Mais le Code civil place parmi les obligations du vendeur la garantie d'éviction et retient expressément comme cas d'éviction. civ.

la responsabilité du mandataire à titre gratuit s'apprécie plutôt in concreto. il doit démontrer l'existence d'une faute.B. N. la loi peut... tandis que son OBLIGATIONS DE RÉSULTAT AMOINDRIES obligation de restituer la chose est de résultat. on admet que le débiteur puisse échapper à sa responsabilité en démontrant qu'il s'est comporté comme un dépositaire/preneur moyennement prudent et diligent (l'appréciation s'effectuera même in concreto dans le chef du dépositaire à titre gratuit). créer des situations intermédiaires.2 La tendance est de réduire le champ des obligations de moyens au profit des obligations de résultat.Autrement dit. son obligation d'introduire un recours dans le délai légal est une obligation de résultat). A priori il y a une contradiction. Comment déterminer si une obligation est de résultat ou de moyens? Il faut d'abord vérifier si la question n'est pas réglée par une disposition légale particulière. moins sévèrement. ou en tout cas. Celui-ci se référera à l'intention des parties (les parties peuvent expressément ou implicitement qualifier une obligation de résultat ou de moyens). les parties peuvent prévoir ce qu'elles veulent. qu'il ne s'est pas comporté comme se serait comporté un débiteur normalement prudent et diligent placé dans les mêmes circonstances. en matière de bail. obligation du médecin de guérir le malade. Ex. l'obligation de garde du dépositaire à titre gratuit . S'il y a plusieurs obligations.  Dans l'OBLIGATION DE MOYENS. qui sera favorisé sous l'angle de la charge de la preuve. bien entendu. sans doute dans un souci de protéger le créancier. l'obligation du preneur de jouir des lieux en bon père de famille est de moyens. obligation de délivrance de l'acheteur. Le créancier devra donc démontrer. 7 . (un des rares cas du Code civil) : la garantie des vices cachés du vendeur.. N. à la précision de l'obligation et à l'aléa que le débiteur a raisonnablement accepté d'assurer.. : l'obligation du dépositaire de conserver la chose est de moyens. de moyens. outre l'existence de l'obligation et le fait que le résultat escompté n'est pas atteint. obligation des courtiers immobiliers de trouver des amateurs. Tel est le cas notamment lorsqu'une obligation de résultat est adossée à une obligation de moyens.. la Cour de cassation considère que c'est au juge à trancher ce problème in specie. l'obligation de l'avocat de garantir le succès d'un procès est une obligation de moyens .  L'OBLIGATION DE GARANTIE est une super obligation de résultat. le débiteur s'engage à faire diligence pour arriver à un certain résultat. obligation de restitution du dépositaire. tandis que son obligation de restituer le bien loué est de résultat. qui joue même en cas d'ignorance invincible du vendeur. Si la chose déposée/louée a été endommagée. le bailleur ou le déposant attendra donc la fin du bail pour intenter un procès?? En réalité. elles ne sont pas nécessairement toutes de moyens ou de résultat (ex. • OBLIGATIONS DE MOYENS AMOINDRIES : le manquement à de telles obligations s'apprécie non pas in abstracto par rapport au critère du bonus vir (comme c'est normalement le cas dans les obligations de moyens). Ex. De même.B. toutefois. même en démontrant une cause exonératoire de responsabilité Ex. Ex.   La distinction entre obligations de résultat et de moyens a donc une importance considérable sur le plan de la charge de la preuve. le fait que le débiteur a manqué à son obligation de diligence. de garantie. De même. (très nombreuses en pratique) : le débiteur pourra se libérer en démontrant qu'il n'a commis aucune faute. il doit démontrer qu'il n'a pas commis de faute. Le débiteur ne peut en principe pas y échapper. mais in concreto • Ex. en d'autres termes. Si tel n'est pas le cas... Autrement dit. Il peut donc y avoir des situations intermédiaires entre les 3 catégories décrites ci-dessus.  SITUATION INTERMÉDIAIRES : à défaut de disposition légale indiquant si une obligation est de résultat.

Elle passe à l'acquéreur du bien en cause en même temps que la propriété. l'ex-propriétaire qui a vendu l'immeuble.  Il existe des OBLIGATIONS “ordinaires” qui se transmettent en même temps qu'une chose (“PROPTER REM”) à titre d'accessoire juridique (art. Obligations à sujets multiples b. Ex. Les obligations pécuniaires (ou dettes de somme)   Elles portent sur une somme d'argent dès l'origine. Obligations à objets multiples c. ce qui signifie que l'on ne tient pas compte de la dévaluation monétaire . Dans ce cas. 4. en effet. et parmi eux il peut y avoir des actions en justice. l'action en garantie décennale contre l'entrepreneur en cas d'aliénation d'un immeuble récemment construit. la règle “genera non pereunt”. − leur retard d'exécution ne peut donner lieu qu'à des intérêts moratoires . il est fait exception à la transmission de l'action si le vice s'est manifesté avant la vente et que le vendeur a déjà intenté l'action. d. clause d'habitation bourgeoise. en principe. en matière d'obligation de délivrance du vendeur)6.. civ. Les obligations réelles et les obligations se transmettant “propter rem”  Une OBLIGATION RÉELLE est une obligation intimement liée à l'usage et à la propriété d'une chose. − elles sont soumises au principe du nominalisme monétaire. 8 . − on leur appliquera..” : il y a notamment des accessoires juridiques. Dans cette logique. tandis que l'acheteur final l'est. l'existence du vice s'est normalement répercutée sur le prix de la vente. Ex. Les modalités des obligations (voir infra) a. n'est normalement plus intéressé à intenter cette action. Obligations assorties d'un terme ou d'une condition 6 “L'obligation de délivrer la chose comprend ses accessoires et tout ce qui a été destiné à son usage perpétuel. 1615 C. La raison de cette transmission est que le commerçant qui a vendu l'objet. Elles présentent certaines caractéristiques et sont soumises à certaines règles particulières : − elles sont toujours exécutables en nature . : l'action en garantie d'éviction ou en garantie des vices cachés en cas de ventes successives.c.

au nom et pour le compte d'une autre partie. L'existence de deux parties au moins   Tout contrat suppose donc deux parties ou plusieurs parties qui échangent leur consentement >< engagement par déclaration unilatérale de volonté. le mécanisme de représentation repose sur une espèce de fiction selon laquelle le représentant exprime la volonté du représenté. rien n'empêche qu'une partie contracte avec elle-même en double qualité (d'une part. en qualité de mandataire).” S'il est vrai que pour les auteurs du passé convention et contrat ne recouvraient pas véritablement la même chose. modifier. 9 . En effet. par exemple. l'existence de deux parties au moins • c. Cette définition met en lumière deux éléments : • b. donne une définition assez singulière du contrat : “Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent. On préfère par conséquent la définition de DE PAGE suivant laquelle le contrat est un accord entre deux ou plusieurs volontés dans le but de produire des effets juridiques. DEFINITION a. l'exigence de la volonté de produire des effets en droit (d. d'autre part. à faire ou à ne pas faire quelque chose. aujourd'hui ce sont des synonymes. à donner. civ. Généralités  L'article 1101 C.TITRE I – LES CONTRATS CHAPITRE PRÉLIMINAIRE : PRINCIPES FONDAMENTAUX NOTIONS ET A. en son nom et pour son compte personnel. Sur un plan conceptuel. ceux-ci doivent se situer sur le plan patrimonial)  b. c'est-àdire créer. transmettre ou éteindre des obligations. envers une ou plusieurs autres.

un consultant est consulté par deux firmes du même secteur. les parties peuvent conventionnellement y déroger. ce sont ces derniers qui ont des intérêts contradictoires. Doit-il s'abstenir? Il suffit d'examiner les textes qui règlent les conflits d'intérêts pour s'apercevoir qu'il n'existe PAS DE PRINCIPE GÉNÉRAL D'OBLIGATION D'ABSTENTION. en considérant que le mandataire qui accepte un double mandat à l'insu de ses mandants manque de loyauté vis-à-vis de chacun d'eux et est tenu de réparer le dommage éventuellement subi par eux du chef de ce manquement. Le double mandat est INTERDIT en dehors • d'usages particuliers (ex. cette idée a été soulevée dans le cadre de l'affaire Suez-Tractebel). il suffira d'informer le client pour s'assurer qu'il n'a pas d'objection).. 1596 C. une telle situation est vue avec méfiance en raison du conflit d'intérêts aigu qui pèse sur le représentant. 1596 C. l'article 523 C. où le mandataire conclue aussi avec luimême. sanctionné de NULLITÉ RELATIVE (le mandant peut la confirmer).  Des auteurs défendent l'idée qu'il existerait un PRINCIPE GÉNÉRAL DE DROIT QUI IMPOSERAIT UNE OBLIGATION D'ABSTENTION EN CAS DE CONFLIT D'INTÉRÊTS (ex.Néanmoins. Or. les intermédiaires en instruments financiers peuvent se porter contrepartie de leurs clients pour les transactions à exécuter sur un marché réglementé car ils ont reçu un ordre de la part de ces clients et parce qu'il n'y a pas de véritable négociation). • Il y a des exceptions légales (ex. la véritable question est celle de savoir s'il existe un tel principe général de droit imposant de s'abstenir EN DEHORS DU PROBLÈME DE LA CONTREPARTIE ET DU DOUBLE MANDAT. et il serait plus approprié d'allouer des dommages et intérêts. qui n'est pas nécessairement l'abstention (parfois. Cette interdiction est sans doute plus faible que celle de se porter contrepartie. Par exemple. Diverses dispositions légales font une application expresse de cette règle (art. la nullité constitue une sorte de réparation en nature de la faute qu'il a commise. soc. à propos du tuteur. 450 C. La règle ne s'applique donc pas aux sociétés fermées. dans le domaine des services financiers.. civ. Si elle n'est pas d'ordre public. le situation n'est pas pareille. civ. n'impose une abstention dans le chef de l'administrateur sous l'empire d'un conflit d'intérêts que dans les sociétés cotées en bourse. Mais est-ce vraiment la solution la plus adéquate? En effet. civ. Il n'a donc pas d'intérêt personnel opposé à ses mandants . Exceptions et limites de cette règle : • Cette interdiction ne relève pas de l'ordre public. •  Cette interdiction ne crée pas une véritable incapacité. il est EN PRINCIPE INTERDIT au représentant DE SE PORTER CONTREPARTIE. art. On considère que la sanction de cette interdiction est la NULLITÉ POUR EXCÈS DE POUVOIR. laisse penser. le procédé est autorisé pour les commissionnaires en marchandises à condition que les ordres des deux commettants soient suffisamment précis quant à la quantité et au prix) ou • de l'accord exprès ou implicite des parties. ici. C'est pourquoi. mais cette fois-ci pour le compte de deux mandants.) et la Cour de cassation l'a élevée au rang de principe général de droit. en matière de vente. L'hypothèse de la contrepartie se distingue de celle du DOUBLE MANDAT (très fréquent en matière commerciale et sur les marchés boursiers). Par exemple. sauf dans certains cas. mais qu'il est pour le reste demeuré dans les limites de son double pouvoir de représentation. BONNE FOI 10 . En réalité. Il faut plutôt considérer que le PRINCIPE DE impose au prestataire de services en situation de conflit d'intérêts de prendre une certaine attitude. dans le cas du représentant qui s'est porté contrepartie. contrairement à ce que la formulation de l'art.

Exigence de la volonté de créer des effets juridiques   Les parties doivent avoir l'intention de véritablement s'engager en droit. B. Les effets juridiques doivent être d'ordre patrimonial Le contrat doit tendre à créer des effets juridiques dans la sphère patrimoniale. La jurisprudence considère que c'est un contrat sui generis d'occupation précaire et non un bail car le bail suppose une certaine stabilité). • certains contrats apparemment innommés sont en réalité des contrats nommés ex. contrat d'ouverture de crédit. d'accorder à l'autre le droit d'exiger l'accomplissement de ce qui est promis. le propriétaire d'un immeuble vétuste souhaite le rénover mais consent à un bail au profit d'un vendeur de tapis qui souhaite l'occuper pour la Noël. contrat d'occupation précaire (ex. Ne constituent donc pas des contrats : • un engagement mondain • un “gentleman's agreement” • de simples lettres d'intention dans le cadre de la négociation d'une convention (pour autant qu'il ne résulte pas de ces lettres que les parties aient entendu s'engager sur tel ou tel point).c.   11 . ce qui les rapproche des contrats nommés (ex. ils sont souvent organisés de manière assez précise par les usages. Ni l'adoption. Ils procèdent de l'invention des parties ou constituent des contrats bien connus dans certains secteurs. En effet. contrats d'hôtellerie. Les CONTRATS INNOMMÉS sont par opposition ceux que la loi ne régit pas. • d'autres sont une combinaison de contrats nommés (= contrats complexes) ex. A noter que dans ce dernier cas. Il ne faut pas abuser de la notion de contrat innommé. factoring. d. le bail de carrière s'analyse aujourd'hui comme une vente ou un bail (alors que le locataire “abîme” la chose) . CLASSIFICATIONS DES CONTRATS 1. Exemples de vrais contrats innommés : location-financement (mais certains de ces contrats font l'objet d'une réglementation). ni le mariage... de compte courant). Contrats nommés >< innommés   Les CONTRATS NOMMÉS sont ceux que la loi réglemente (Code civil ou dispositions particulières). mais que la loi ne réglemente pas. ne constituent donc des contrats.

 Entre les deux se trouvent les CONTRATS SYNALLAGMATIQUES IMPARFAITS. prêt à usage. le cas échéant. 2. le mandant doit rembourser les dépenses éventuelles du mandataire . • L'intérêt pratique se situe essentiellement au niveau du régime applicable aux contrats : • le régime des contrats nommés est déterminé par la loi . Toutefois. Contrats à titre onéreux >< à titre gratuit   Les CONTRATS À TITRE ONÉREUX sont ceux qui impliquent une contrepartie. échange. dans le mandat à titre gratuit. Ex. prêt de consommation. droit que la loi accorde au preneur en matière de baux commerciaux.B. Les CONTRATS À TITRE GRATUIT (ou contrats de bienfaisance) sont ceux qui impliquent un avantage gratuit. ont prétendu avoir un droit de résiliation triennale. Ils se composent des libéralités (qui se caractérisent par l'animus donandi de leur auteur) et des autres contrats à titre gratuit. puisqu'elles se trouvent en dehors de leur champ d'application. des usages. au moins une obligation dans le chef de chaque partie contractante. mandat gratuit. nantissement.  Le CONTRAT UNILATÉRAL ne fait naître. souhaitant se dégager de ces conventions en raison de la crise pétrolière. où il n'était pas évident que l'on puisse faire des contrats innommés (N. • le régime des contrats véritablement innommés sera déterminé par le juge en fonction des principes généraux des obligations et de la convention des parties. Cette catégorie n'a pas d'intérêt fondamental. C'est un système qui peut exister pour les contrats en général. Jusqu'en 95 il n'existait pas de sociétés innommées puisque s'appliquait la théorie des cadres légaux obligatoires. Ex. Les parties ont dès l'origine des obligations réciproques qui doivent. Il faut un certain degré de sophistication du droit pour estimer que l'on puisse faire n'importe quel contrat s'il n'est pas contraire à la loi et aux bonnes moeurs). Des sociétés pétrolières locataires de stations service en vertu de contrats de location-financement. Ceux-ci sont originairement unilatéraux mais font naître en cours d'exécution des obligations dans le chef de l'autre partie. les juges ont considéré qu'il s'agissait de contrats sui generis et non de baux commerciaux et que le droit de résiliation triennale ne s'appliquait pas en l'espèce. dans leur pensée. en matière commerciale en tout cas. elles peuvent déroger aux règles même impératives gouvernant ce contrat nommé. qui avaient été qualifiés “baux commerciaux” par les parties. A noter que même si les parties se rattachent conventionnellement à des fins de facilité au cadre contractuel d'un contrat nommé (ce qui est souvent le cas en matière de location-financement immobilière). 12 . dans le dépôt à titre gratuit. sans contrepartie. dépôt gratuit. INTÉRÊT PRATIQUE de cette distinction : • celui-ci a fort diminué par rapport aux périodes anciennes du droit romain. Ex. bail. au moment de sa formation. vente. 3. d'obligations que dans le chef d'une seule partie contractante. Contrats synallagmatiques >< unilatéraux  Le CONTRAT SYNALLAGMATIQUE PARFAIT crée. Ex. le déposant devra rembourser au dépositaire les dépenses qu'il aura éventuellement faites en vue de la conservation de la chose déposée. ainsi que. dès le moment de sa formation. s'exécuter trait pour trait.

 Un CONTRAT est RÉEL lorsque sa formation nécessite. La question de l'application de ces institutions aux contrats synallagmatiques imparfaits. les parties connaissent dès l'origine quelles seront leurs prestations. rien n'empêche de conclure une promesse de contrat réel (ex.) . Ex. Il prend date à la remise de la chose. Ils sont l'expression du principe du consensualisme.. • La théorie de la lésion ne concerne. que les contrats commutatifs. Prêt. Les contrats consensuels sont la règle. • la règle des originaux multiples. Vente. la vente à tempérament y ressemble aussi dans la mesure où il faut un début d'exécution pour que le contrat sortit ses effets. ce dans un but de protection (ex. le prêt à intérêt) et a considéré qu'économiquement. la remise effective de la chose qui en est l'objet. outre l'échange des consentements.   5. le prêt à intérêt) est controversée. Dans le CONTRAT ALÉATOIRE. C'est un résidu de l'histoire. don manuel. L' iNTÉRÊT PRATIQUE de cette distinction est plutôt limité. il s'agissait de contrats synallagmatiques. bail. 13 . La contrepartie ne sera donc pas nécessairement l'équivalent économique de la prestation. INTÉRÊT de cette distinction : certaines règles sont spécifiques aux contrats synallagmatiques parfaits : • la résolution pour inexécution fautive (art. 4. − En principe. en principe. ils dépendent d'un aléa). ainsi qu'aux contrats unilatéraux en raison de leur caractère réel (ex. − Le caractère réel du contrat a cependant une importance quant à la détermination de sa date. mandat. Les exemples sont rares dans le Code civil mais sont en train de se multiplier dans un but de protection de certaines catégories de contractants (protection de la partie faible). le respect de certaines formalités. aux contrats aléatoires est controversée. • l'exception d'inexécution . la promesse de contrat réel est nulle ou sans effet. la prestation et la contrepartie consistent en une chance de gain ou de perte d'après un événement incertain (en d'autres termes. de gage. • Certaines règles ne s'appliquent qu'aux contrats aléatoires. 1184 C. Exceptionnellement. promesse de vente à tempérament. solennels  Un CONTRAT est CONSENSUEL lorsqu'il est entièrement et valablement formé par le seul échange des consentements des parties. la contrepartie est vue comme l'équivalent économique de la prestation. gage..). promesse de prêt. Une partie de la jurisprudence a estimé que le caractère réel de certains contrats leur conférait un caractère artificiellement unilatéral (ex.civ. • L'application de l'article 1184 C. Ex. outre l'échange des consentements. promesse de don manuel). dans la réalité des faits. Contrats consensuels. En d'autres termes. civ. Contrats commutatifs >< aléatoires  Dans le CONTRAT COMMUTATIF.  Le CONTRAT SOLENNEL est le contrat dont la formation nécessite. dépôt. de dépôt. réels.

l'avocat de renom a une possibilité de substitution beaucoup plus large que le peintre de renom). Même si la loi confère un caractère intuitu personae à certains contrats (ex. de contrats qui ont été considérés comme intuitu personae : − les contrats conclus avec les représentants de professions libérales.  En réalité. cautionnement. − les contrats de sociétés de personnes. Dans ces deux cas. textes plus récents : résiliation amiable des baux commerciaux et des baux à ferme (doit être passée devant notaire ou constatée dans une déclaration devant le juge de paix). − souvent. il y a des DEGRÉS dans l'intuitus personae : − il y a de cas où l'intuitus personae est tellement fort qu'il y a une véritable identification de la personnalité du débiteur avec l'objet de la prestation (ex. la détermination du caractère intuitu personae d'un contrat apparaît comme une question de fait qu'il faudra résoudre à partir de l'analyse de la volonté des parties. 14 . PRINCIPAL est le contrat qui existe et s'exécute indépendamment de tout autre Le CONTRAT ACCESSOIRE est un contrat qui suppose l'existence d'une obligation principale. Contrat principal >< contrat accessoire    Le CONTRAT contrat. 7. 6. Contrats intuitu personae   Un CONTRAT INTUITU PERSONAE est un contrat dans lequel la considération de la personne de l'un des contractants est pour l'autre partie l'élément déterminant de son consentement. loi Breyne. − les contrats de mandat dans le chef des parties . − dans d'autres cas. − les contrats d'ouverture de crédit bancaire. donc lorsque ces formalités tendent à protéger le consentement de l'une ou l'autre des parties. législations protectrices des consommateurs. vente immobilière). hypothèque. assurance. le mandat). dans le chef des deux parties . convention passée avec un avocat de renom) . transaction) . crédit à la consommation. dans le chef de ces derniers en tout cas . le contrat est en réalité conclu en fonction des qualités d'une entreprise (intuitu firmae). Il en résulte d'un aménagement nuancé des règles généralement appliquées à ce type de contrat (ex. dans le chef de l'employé . et non lorsque − les formalités sont imposées à titre de preuve (ex. commande d'un portrait à un peintre de renom) . − les contrats d'emploi. donation. N'est véritablement solennel que le contrat dont la validité dépend de formalités. bail. INTÉRÊT PRATIQUE de cette distinction : l'existence et l'exécution du contrat accessoire sont liées au contrat principal. − les formalités sont imposées à titre de publicité (ex. la personnalité du débiteur apparaît plutôt comme une garantie de la bonne exécution de la prestation (ex. Ex. gage. la méconnaissance des formalités n'a pas d'incidence sur la validité du contrat des parties mais se répercute respectivement sur la preuve du contrat ou sur son opposabilité aux tiers.Ex. hypothèque. Ex.

8.  INTÉRÊT PRATIQUE de cette distinction : certaines institutions auront des effets différents selon qu'elles s'appliquent à un contrat successif ou à un contrat instantané : • l'annulation et la résolution d'un contrat instantané produiront leurs effets rétroactivement. 15 . − Un tel contrat est en principe DISSOUS DE PLEIN DROIT EN CAS DE DÉCÈS. L'ERREUR contrat. C'est ce qu'on enseigne traditionnellement.  Un CONTRAT est INSTANTANÉ lorsqu'il s'exécute en une seule fois ou. Le caractère intuitu personae d'un contrat entraîne sa soumission à un RÉGIME PARTICULIER qui est l'expression technique de l'importance de la personne en considération de laquelle la convention est conclue. la vente (il importe peu que le cas échéant le paiement du prix soit échelonné sur plusieurs mois). cessible. • à la différence de l'annulation et de la résolution d'un contrat successif. être exécutées par lui (ex. qui produiront leurs effets rétroactivement. mais en réalité il s'agit plutôt d'une problème de divisibilité ou indivisibilité du contrat dans l'esprit des parties. le bail. FAILLITE OU D'INCAPACITÉ de la personne dans le chef de laquelle il a ce caractère et n'est pas. plus exactement. − INTERDICTION DE SUBSTITUTION : le débiteur d'une obligation contractée en fonction de sa personne ne peut en principe se substituer un tiers dans l'exécution de ses obligations. en cas de fusion. en principe. dans l'esprit des parties. Mais la règle doit être nuancée : par exemple. Ex. Contrats successifs >< instantanés   C'est une distinction claire à priori mais complexe en pratique. à savoir dans tous les cas où la convention devient objectivement impossible à exécuter en raison d'une perte de confiance due à des éléments imputables à la personne en fonction de la personnalité de laquelle le contrat a été conclu. les contrats intuitu personae sont en principe transmis à la société absorbante car il s'agit en réalité en règle de contrats conclus intuitu firmae. lorsque sa prestation caractéristique s'exécute en une seule fois Ex. Mais le principe doit être nuancé en tenant compte de l'objet du contrat et de l'intention des parties : le débiteur en question pourrait se substituer un tiers pour l'exécution de certains aspects de ses obligations qui ne devaient pas raisonnablement. on ne demande pas à un artiste qu'il prépare sa toile lui-même). SUR LA PERSONNE − − constitue un vice de consentement dans ce type de On admet assez facilement que de tels contrats puissent être RÉSILIÉS UNILATÉRALEMENT POUR MOTIF GRAVE. Un CONTRAT est SUCCESSIF lorsque les parties ou l'une d'entre elles s'engagent à des prestations périodiques.

9. − il s'est réduit au cours du siècle dernier à un régime de liberté contractuelle surveillée . de plus. soumis aux règles du droit commun.) Principe du consensualisme Principe de la liberté contractuelle Principe de l'exécution de bonne foi (art. 3 C. − le contrat n'est pas le pur produit de la volonté subjective des parties. C. 1 et 2 C. il doit interpréter la convention en faveur de celui qui a contracté l'obligation . 1134 al. 1134 al. ne constitue d'un point de vue historique nullement une évidence et est le produit d'une longue maturation. commerciaux. Les contrats civils. Si le juge doit rechercher la commune intention des parties. Il suffit pour s'en convaincre de se référer aux règles d'interprétation des conventions.) 1. Les CONTRATS ADMINISTRATIFS sont des contrats conclus par l'administration dans l'exercice de la puissance publique (ex. [Ce principe s'est d'abord développé dans la philosophie de Kant (2ème moitié du 19ème siècle) et a ensuite été récupéré par les juristes à un moment où ce principe connaissait justement de fortes limites]. pour une part importante. 1134 al. 1 C. Le principe de la convention-loi a. civ. l'interprétation sur base de l'intention 16 . Ils restent. civ. sans formalités.” FONDEMENT HISTORIQUE ET PHILOSOPHIQUE : − L'idée que les parties puissent s'engager par leur seul consentement. : “Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. administratifs   Les CONTRATS COMMERCIAUX sont soumis aux usages commerciaux. marchés publics). explique la force obligatoire des conventions par le principe de l'AUTONOMIE DE LA VOLONTÉ. LES GRANDS PRINCIPES DU REGIME CONTRACTUEL • • • • Principe de la convention-loi (art. − Une première approche. Notion et fondements   Art. qui s'est particulièrement développée au 19ème siècle (époque du libéralisme). et en dehors de tout cadre légale organisant un “contrat nommé”. dans le doute. civ. mais sont soumis à certains principes de droit administratif. Cette approche soulève des OBJECTIONS : − le principe d'autonomie de la volonté est postérieur au Code civil .

(“ [. Ainsi que le prévoit la deuxième partie de l'art. L'interprétation subjective sur base de la volonté des parties est donc limitée par deux règles objectives.. le prestataire n'y ayant qu'un intérêt financier7. On a par conséquent développé l'idée que le principe de l'article 1794 C. En d'autres termes. 17 . ne vise d'ailleurs que les “conventions légalement formées”. Mais dans ce cas c'est bien encore une règle de droit objectif extérieure à la seule volonté des parties qui fonde l'effet contraignant des contrats. à savoir qu'historiquement le respect dû à la parole donnée ne semble pas constituer la préoccupation dominante. Elle est très ancrée et constitue quelque chose de tout à fait constant. le client devra indemniser le prestataire de services (mais l'indemnisation du lucrum cessans ne se retrouve pas en matière de mandat et de dépôt). − Il faut partir du constat que la force obligatoire des conventions puise sa source dans le droit objectif. Elle explique par ailleurs certaines choses. Le client devra bien entendu indemniser le prestataire de services. et de tout ce qu'il aurait pu gagner dans cette entreprise”). l'un d'eux. les contrats seraient obligatoires parce que chaque cocontractant devrait pouvoir avoir confiance dans la parole de l'autre. Demogue. C'est-à-dire un mandat dans lequel le mandataire ou un tiers a un intérêt autre que purement financier.. En effet. en l'occurrence dans la loi.. X. − Par exemple. en dépit du texte qui indique que 7 8 Le Code civil prévoit ce principe en matière de marchés à forfait (art. L'échange de consentements doit par ailleurs être exempt de vices et le contrat doit comporter un objet certain en une cause. seul le client a un intérêt à l'exécution en nature de la convention.commune des parties trouve une limite dans la foi due aux actes. au contraire.. Exemple de mandat d'intérêt commun : il y a deux propriétaires indivis. civ. se trouvant à l'étranger. L'accord de volontés des parties n'est pris en compte sur le plan juridique que dans la mesure et les conditions fixées par la loi.. L'art. En revanche (contre-épreuve). LES CONTRATS NUISIBLES À LA SOCIÉTÉ (en tant que contrats contraires à la loi ou aux bonnes moeurs). quoique l'ouvrage soit déjà commencé. : “Le maître peut résilier. Cette idée d'utilité se retrouve chez les auteurs du Code civil et chez de grands auteurs (Laurent. 1794 C. le marché à forfait. les parties doivent observer les formalités prévues par la loi (dans les contrats formels). [. par sa seule volonté. 1 C. civ. le dépôt et les autres contrats de service. La doctrine moderne française et une partie de la doctrine belge expliquent à nouveau que les conventions ne sont obligatoires que parce que et dans la mesure où cela est utile. le mandat d'intérêt commun (ou dans l'intérêt d'un tiers)8 est irrévocable. 1794 C. Il doit émaner de personnes capables de s'engager et être licite. − Une 2ème approche. elle explique le DROIT DE RÉSILIATION UNILATÉRALE DU CLIENT DU PRESTATAIRE DE SERVICES. de mandat ainsi qu'en ce qui concerne le dépôt. Mais encore faut-il rechercher le fondement que le droit objectif attribue à la force obligatoire des conventions. d'autre part. De Page. en principe. de tous ses travaux. voire remettre la chose faisant l'objet du contrat (dans les contrats réels). C'est pourquoi LA LOI NE PROTÈGE PAS. à la société. civ.. dans l'entreprise. 1134 al. Cette approche soulève une OBJECTION. explique la force obligatoire des contrats par l'idée de sécurité juridique ou de RESPECT DÛ À LA LÉGITIME CONFIANCE. fort ancienne.] en dédommageant l'entrepreneur de toutes ses dépenses. donne mandat à l'autre de vendre le bien (des décisions ont estimé que dans pareil cas le mandat ne cessait pas par la mort du copropriétaire mandant). Dieux a récemment défendu cette thèse dans son ouvrage Le respect dû aux anticipations légitimes d'autrui. − Une 3ème approche basée sur le concept d'UTILITÉ colle de beaucoup plus près à l'histoire de l'article 1134 du Code civil. et ce. le mandat.]”). Le contrat légalement obligatoire suppose que les parties aient la volonté de produire des effets en droit et de se lier sur le plan juridique. d'une part. civ. Utile aux parties.). Le cas échéant. s'appliquait à tous les contrats de prestations de services.

le mandant peut résilier unilatéralement le contrat. ses limites dans l'intérêt que les parties ont à l'exécution en nature des obligations découlant de celui-ci. 3) INTERDICTION POUR LE JUGE DE RÉVISER UNE CONVENTION : il ne pourrait par exemple réduire les prestations de l'une ou l'autre des parties. il y a une limite à la force obligatoire des conventions par le fait qu'elles ne seraient obligatoires que dans la mesure de l'intérêt des parties à l'exécution en nature. Celle-ci est dominée par le critère de proportionnalité : abuse de son droit non seulement celui qui en use avec l'intention de nuire ou sans intérêt mais aussi celui qui en use sans intérêt raisonnable et suffisant. qui contient le principe d'exécution de bonne foi et constitue dans la jurisprudence de la Cour de cassation la base de la théorie de l'abus de droit. Portée (quels sont les effets concrets de l'art. Mais l'art. A fortiori ne pourrait-il pas se substituer aux parties pour combler une lacune qui affecte la validité du contrat (par exemple pour déterminer avec précision son objet). 1134 al. le juge ne pourrait refuser d'appliquer une clause au motif qu'elle serait inéquitable. civ. notamment lorsque le préjudice causé est sans proportion avec l'avantage recherché ou obtenu par le titulaire du droit. Exemple de mandat intéressant un tiers : mandat de constituer hypothèque (la banque qui octroie un prêt y est intéressée). Même en cas de survenance de circonstances imprévisibles? En principe oui. il y a des exceptions traditionnelles à ce principe (ex. la théorie de l'abus de droit confirme que la force obligatoire du contrat trouve son fondement et. donc parce qu'il est utile aux parties. bien entendu. Dernière remarque : le contrat n'est utile socialement que parce qu'il est utile à la vie économique. 1907 ter C. mais ce qui est utile aux parties n'est pas nécessairement utile à la société. par conséquent. la théorie de l'ABUS DE DROIT aboutit exactement à cela. parce que le mandant n'est pas le seul à avoir un intérêt à l'exécution en nature de la convention. de manière générale. civ. en principe. peut trouver à s'appliquer dans pareille situation. la compléter par des dispositions légales supplétives et interpréter la convention sur base de la commune intention des parties. la Cour de cassation déduit de la gratuité traditionnelle du mandat un principe permettant au juge de réduire le salaire du mandataire). car la théorie de l'imprévision est en tant que telle rejetée en droit positif. 18 . l'art. Si l'on garde à l'esprit que l'abus de droit n'est autre que le reflet de la limite de ce droit. En principe. • Mais la loi peut l'y autoriser (ex. En réalité. b.?) 1) OBLIGATION D'APPLIQUER LE CONTRAT : le principe de la convention-loi implique que le contrat lie les parties dans toutes ses dispositions. 1 C. − On peut se demander si. 2) INTERDICTION D'AJOUTER AU CONTRAT DES CLAUSES QU'IL NE COMPORTE PAS : le juge ne peut. ajouter à une convention des clauses qu'elle ne contient pas . permet au juge de réduire un taux d'intérêt excessif dans un prêt). 1134 al. 3. mais il peut. • De même.

le client peut mettre fin unilatéralement au contrat . civ. La loi peut déroger au principe du consensualisme (ex.   19 . • En vertu d'une règle d'ordre public. 2 : “Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel. puisque le concept d'autonomie de la volonté est apparu bien plus tard. indépendamment du principe selon lequel la convention n'est contraignante que dans la mesure de l'utilité que présente son exécution pour les parties : Le principe de la convention-loi connaît de sérieux tempéraments : • les uns résultent de la nature des choses. Mais ce principe connaît tellement d'EXCEPTIONS que d'un point de vue statistique il y a un droit de résiliation unilatérale dans la majorité des cas. Les tempéraments au principe de la convention-loi. • Dans tous les contrats de services. pour des considérations d'utilité générale) .” En principe donc. la résiliation peut intervenir pour motif grave lorsque la poursuite de la relation contractuelle s'avère objectivement impossible en raison d'une perte de confiance .1 Le principe du consensualisme n'exclut pas un régime de preuve réglementée.B. 2. N. contrats solennels et contrats réels).2 L'exigence d'une cause était le prix à payer pour accepter le principe du consensualisme.4) INTERDICTION DE RÉSILIATION UNILATÉRALE : art. Il exprime l'idée que le contrat est valablement formé par le seul échange des consentements. qui constitue la base de la théorie de l'abus de droit dans la jurisprudence de la Cour de cassation.B. et caducité des obligations par disparition de leur objet) . • les autres résultent du principe d'exécution de bonne foi des conventions contenu dans l'art. en l'espèce de l'idée d'impossibilité d'exécution (notamment art. • Dans les contrats intuitu personae. où le preneur a souvent le droit de résilier unilatéralement le bail). 3 du Code civil. chacune des parties à un contrat à durée indéterminée peut y mettre fin moyennant un préavis raisonnable (le droit positif interdit de s'engager indéfiniment. ou pour les causes que la loi autorise. Quoi qu'il en soit. alors que cela est une impossibilité historique. • Des lois particulières consacrent un droit de résiliation unilatérale (c'est fréquent. le principe du consensualisme est rattaché depuis la fin du 19e siècle au principe d'autonomie de la volonté. 1184 C. notamment en matière de bail. c. 1134 al. pour autant qu'il ait un objet et une cause licites et que les parties soient capables de s'engager. l'origine de la convention-loi. du consensualisme et de la liberté contractuelle résiderait dans l'autonomie de la volonté. 1134 al. Le principe du consensualisme  Pour de grands auteurs. N. les conventions ne peuvent être résiliées unilatéralement.

1134 al. 1134 al. civ. 3 C. règles de droit communautaire.  4. depuis la fin du 19e siècle. Ce principe connaît toutefois beaucoup de LIMITES. se sont multipliées les dispositions d'ordre public ou à tout le moins impératives venant réduire considérablement la liberté des parties .” On s'accorde aujourd'hui sur le fait que la bonne foi visée à l'art. civ.. Le principe de l'exécution de bonne foi a. les parties ne peuvent porter atteinte à l'ordre public et aux bonnes moeurs. le refus de contracter dans des cas extrêmes constitue un abus de droit.. Notion et fonctions   Art. : “[Les conventions légalement formées] doivent être exécutées de bonne foi.)  une limite du fait que de manière constante. à tel point que les zones de liberté se sont rétrécies à l'extrême : • en ce qui concerne le 2ème aspect. Il est mis en oeuvre dans des conditions semblables à l'article 1382 du Code civil. Le principe de bonne foi doit aussi s'entendre dans un sens objectif. le principe d'exécution de bonne foi comporte deux autres aspects : un aspect complétif et un aspect dérogatoire. mais encore à toutes les suites que l'équité. qui est par ailleurs sanctionnée par un principe spécial dont la Cour de cassation a consacré l'existence : “fraus omnia corrumpit”. 1135 C. ne se résume pas à l'absence de mauvaise foi subjective. 3 et 1135 du Code civil ont été compris essentiellement comme des règles interprétatives. civ. Dans son sens sens objectif.3. • en ce qui concerne les 1er aspect. il connaît  des limites classiques (droit administratif)  des restrictions découlant du droit économique (lois antitrust.” Cette disposition est traditionnellement rapprochée de l'art. Traditionnellement. La liberté contractuelle  Le principe de liberté contractuelle a un double aspect : • il implique que les parties sont libres de choisir leur cocontractant et de contracter ou non • il implique que les parties sont libres de fixer le contenu de leurs conventions à leur guise. suite à un développement extraordinaire au cours des 50 dernières années. les articles 1134 al. le principe de bonne foi apparaît comme l'expression d'un devoir général des cocontractants de se comporter comme des cocontractants normalement prudents et diligents se comporteraient dans la même situation.   20 . Cependant. selon lequel “Les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé.3 C. A cet égard. donc de fraude. l'usage ou la loi donnent à l'obligation d'après sa nature.

DEVOIR DE MODÉRATION : ce devoir interdit au créancier d'exiger l'exécution à la lettre de la convention alors qu'en réalité le débiteur exécute ses obligations de manière globalement satisfaisante. la jurisprudence a particulièrement mis l'accent sur le devoir d'information des “professionnels” face aux profanes (ex. FONCTION COMPLÉTIVE OU NORMATIVE : Elle constitue une amplification de la fonction interprétative. • Le principe de bonne foi impose des obligations au prestataire en cas de conflit d'intérêts (voir ci-dessus). • Le devoir de loyauté impose aux parties de s'abstenir de toute attitude qui pourrait soit priver l'autre partie des avantages découlant du contrat. il lui impose de compléter la convention en se demandant ce qu'auraient raisonnablement convenu des cocontractants normalement diligents. une partie ne pourrait pas suspendre l'exécution de l'ensemble de ses obligations au titre de l'exception d'inexécution alors que l'autre partie n'aurait commis qu'un manquement mineur). 3 recouvrent en partie et se complètent : 1. DEVOIR DE LOYAUTÉ ET D'INFORMATION : le devoir de loyauté a de nombreuses facettes. Le principe d'exécution de bonne foi a donc. un cafetier qui a souscrit à une clause d'approvisionnement exclusif ne pourrait vendre une bière concurrente dans une caravane installée sur le parking de la brasserie . à l'heure actuelle. Plus encore. même si le contrat ne contient aucune clause de non-concurrence). • Le devoir de loyauté interdit à un cocontractant de surprendre l'autre en résiliant une convention de manière intempestive. qui sont à la mesure de la complexité du contrat et de la qualification des parties. qui se C'était la fonction la plus développée au moment de la rédaction du Code civil. FONCTION INTERPRÉTATIVE : GRANDES FONCTIONS. Il a le devoir de m'en informer pour voir ma réaction). par exemple en en exploitant les lacunes accidentelles. Le principe de bonne foi impose au juge de rechercher la volonté réelle des parties plutôt que de s'arrêter aux termes de la convention pour empêcher une partie de s'abriter de mauvaise foi derrière le texte. 2. même s'il est parfaitement en droit de le faire en vertu d'une clause expresse. de renseignement et d'information en cours d'exécution des contrats. 21 . A cet égard. prudents et de bonne foi. Il se retrouve notamment dans le choix des sanctions contractuelles (ex. soit aggraver les charges résultant pour l'autre de l'exécution de la convention (ex. ii. une compagnie pétrolière qui vient de conclure un contrat d'exclusivité avec un pompiste ne pourrait installer en face de celui-ci une autre station service. une partie à une convention de vente sous seing privé ne pourrait retarder infiniment la passation de l'acte authentique au motif qu'aucun délai n'est prévu dans le compromis de vente à ce propos . un garagiste répare ma voiture et s'aperçoit qu'il faut remplacer le moteur. • Les parties ont des devoirs de conseil. Elle consiste à dire que les parties à un contrat ont des DEVOIRS IMPOSÉS PAR LA BONNE FOI : i.

le maître de l'ouvrage a l'obligation de faciliter l'exécution de l'entreprise en donnant à l'entrepreneur les informations nécessaires. • la victime d'un manquement contractuel a l'obligation de prendre loyalement des mesures raisonnables pour limiter son préjudice . 3. etc.] 22 . qui pourraient également prendre appui sur le principe de bonne foi. de la “rechtsverwerking”. elle a rejeté les théories de l'imprévision. iv. un assureur a intenté une action récursoire contre un assuré qui avait causé un accident en plein jour. Elle permet donc de résoudre nombre de difficultés. en utilisant sa fonction dérogatoire. Par exemple. en coordonnant ses travaux avec ceux d'autres intervenants. Cependant. La Cour de cassation a pour sa part estimé qu'il y avait abus de droit de la part de l'assureur. puisqu'il s'agit de déterminer les limites de leur accord. compte tenu des circonstances. • • N. [De même. Ce qui est tout à fait normal.. INTERDICTION D'AGGRAVER LA SITUATION DU COCONTRACTANT : • par exemple.iii. la Cour de cassation. En revanche. Il est notamment possible d'appréhender par son biais certaines situations qui pourraient être résolues par les théories de l'imprévision. il convient de souligner que la théorie de l'abus de droit est dégagée de toute idée d'intention malicieuse puisqu'elle interdit non seulement d'user d'un droit dans une intention malicieuse. puisque l'abus de droit n'est autre que le dépassement de la limite d'exercice de ce droit imposée par le principe de bonne foi . etc. l'accès aux lieux.. ce qui constituait selon le contrat d'assurance une faute lourde obligeant l'assuré à rembourser l'assureur. du bouleversement de l'économie contractuelle ou de la caducité des obligations par disparition de leur cause. • • FONCTION DÉROGATOIRE : Elle conduit à écarter l'application de dispositions contractuelles dans les hypothèses où objectivement il serait manifestement inconcevable. Le juge du fond donne raison au conducteur au motif que la circonstance qu'il n'avait pas de certificat de visite n'avait en l'espèce pas eu d'incidence sur l'accident.B. elle pourrait être abordée sous l'angle de l'interprétation de la volonté des parties. COLLABORATION À LA CHARGE DE LA PREUVE : renvoi. La Cour de cassation rattache la théorie de l'ABUS DE DROIT au principe d'exécution de bonne foi. La fonction dérogatoire est intimement liée à la fonction interprétative du principe d'exécution de bonne foi des conventions. au motif qu'il n'avait pas au moment de l'accident de certificat de visite au contrôle technique. DEVOIR DE COLLABORATION : OBLIGATION DE FACILITER L'EXÉCUTION DU CONTRAT. de la rechtsverwerking. le juge du fond par le biais de la fonction interprétative du principe de l'exécution de bonne foi. La théorie de l'abus de droit offre par ailleurs une gamme de remèdes particulièrement souples passant de la non application d'une disposition contractuelle à sa réduction ou à des dommages et intérêts. Les deux juridictions ont donc abouti à la même solution. Elle va ainsi jusqu'à permettre un certain réaménagement des contrats. qu'elles puissent recevoir application. • . le concept de force majeure est inutile sur le plan conceptuel parce qu'il reflète en réalité la limite du devoir de diligence des contractants. mais il est utile sur le plan pratique. . D'un certain point de vue. mais il est utile sur le plan pratique. Sur le plan conceptuel la notion d'abus de droit est inutile. si ces théories n'avaient pas été rejetées. Or. le certificat de visite avait été refusé au conducteur uniquement parce qu'il n'était pas en possession du certificat de conformité et parce qu'il avait un phare mal réglé. mais fait aussi obstacle à l'utilisation d'un droit sans intérêt ou sans intérêt suffisant au regard des inconvénients qui en résultent pour l'autre partie.

de devoir d'information. ce qui est conforme aux idées des auteurs du Code civil.b. on a vu le principe de l'exécution de bonne foi déborder le cadre strict de l'exécution du contrat • vers le STADE PRÉCONTRACTUEL. pour lesquels il allait de soi que les contrats devaient aussi être conclus de bonne foi . 23 .. où il a été invoqué à l'appui de l'idée de loyauté dans les négociations. etc. Le principe de l'exécution de bonne foi comme principe général de droit Au fur et à mesure qu'il s'étendait en matière contractuelle. vers la responsabilité extra-contractuelle : le principe de l'exécution de bonne foi est appliqué à l'exécution de toutes les obligations. • EN DEHORS MÊME DU CHAMP DES CONTRATS.

− l'obligation précontractuelle de renseignement . (“le consentement de la partie qui s'oblige”). tantôt au consentement (elle sert alors à apprécier si le consentement était réel)). • une cause (= le pourquoi de la convention) (cet élément ne s'impose pas rationnellement. à l'engagement et à l'obligation comme s'il s'agissait de synonymes. LA FORMATION DES CONTRATS D'UN POINT DE VUE STATIQUE Art. civ. 1. • un objet (c'est logique car un contrat sans objet ne se conçoit pas) . c'est en quelque sorte le prolongement de l'exigence des consentements) .CHAPITRE 1 : LA FORMATION DES CONTRATS A. − des lois impératives ou d'ordre public qui comportent des mesures préventives tendant à éclairer le consentement (ex. • la capacité des parties (c'est logique. 24 . faisant référence à la convention. Un objet certain qui forme la matière de l'engagement . 4 éléments sont nécessaires à la formation d'un contrat : • le consentement des parties (c'est logique) . : “Quatre conditions sont essentielles pour la validité d'une convention : Le consentement de la partie qui s'oblige . la naissance d'un contrat suppose un ACCORD DE VOLONTÉS. Le consentement a. Généralités En dépit des termes de l'article 1108 C. exprès ou tacite. 1108 C. Une cause licite dans l'obligation. civ. il est imposé par le droit objectif) (elle est tantôt liée à l'utilité des contrats (son but est alors de mesurer l'utilité du contrat). Sa capacité de contracter . formalisme de protection).” Cette disposition peut paraître très claire mais en réalité elle est source d'ambiguïtés. La PROTECTION DU CONSENTEMENT est assurée par − la théorie des vices du consentement .

le fils d'un père très catholique qui a soutenu une oeuvre catholique reçoit la visite de la mère supérieure du couvent. civ. Ex. qui l'informe que celui-ci souhaitait donner le couvent à la congrégation. 1110 C. dans l'erreur obstacle il y a absence totale de consentement). celui-ci avait changé d'avis). Ex. Toutefois. c'est-à-dire sur un élément qui l'a déterminée principalement à contracter “de telle sorte que. L'erreur substantielle peut être de fait ou de droit. est [dès lors] susceptible de confirmation”). SANCTION : l'absence totale de consentement devrait conduire à constater l'inexistence de la convention. Le fils se conforme à la demande de la mère supérieure. Toutefois.  L'ERREUR : c'est une sorte de discordance entre la volonté réelle et la volonté déclarée. Cette analyse a été consacrée par un arrêt de la Cour de cassation du 21 octobre 1971 : “le défaut de consentement ne rend pas la convention inexistante. puis RELATIVE. l'un croit louer.b. le contrat n'aurait pas été conclu” (selon la Cour de cassation). Les vices du consentement  L'ABSENCE TOTALE DE CONSENTEMENT (ce n'est pas à proprement parler un vice de consentement) (ex. absolue au départ (car elle se rapproche le plus de l'inexistence). C'est un cas d'école. la réticence de la doctrine et de la jurisprudence à l'égard du concept d'inexistence a conduit à sanctionner l'absence de consentement par la NULLITÉ. en réalité. De nouveau il s'agit d'un cas d'école. • l'ERROR IN NEGOTIO : c'est le malentendu fondamental sur la nature du contrat. cette nullité “qui ne protège que des intérêts privés est relative et. Il y a un malentendu à tel point fondamental entre les parties que leurs consentements ne se sont pas rejoints. On distingue 3 sortes d'erreurs obstacles : • l'ERROR IN CORPORE : c'est le malentendu fondamental sur l'objet du contrat. sans cet élément. • l'ERREUR SUR LA CAUSE ESSENTIELLE : c'est un cas de figure plus fréquent.. SANCTION : l'erreur obstacle comme l'absence totale de consentement est sanctionnée de NULLITÉ RELATIVE. Il y a eu erreur sur la cause essentielle : le mobile du fils était d'exécuter ce qu'il croyait être la volonté de son père . la loi écarte dans certains cas l'erreur substantielle de droit en raison de la nature même de la convention ou • • 25 . mais simplement nulle” . or. En d'autres termes. une des parties s'est trompée sur une qualité substantielle de l'objet. : “L'erreur [vice de consentement] n'est cause de nullité que lorsqu'elle tombe sur la substance même de la chose qui en est l'objet”. • l'ERREUR SUR LA SUBSTANCE : NOTION : • Art. L'erreur substantielle peut porter soit directement sur la nature de l'objet (je crois acheter un tableau ancien mais il s'agit d'une copie moderne) soit sur l'aptitude de l'objet à réaliser tel but (j'achète de la peinture que je crois pouvoir résister aux intempéries mais tel n'est pas le cas). mais ensuite il s'aperçoit qu'en réalité son père avait finalement décidé de garder le couvent dans la famille. une partie est ivre morte . le vendeur croit vendre le lot I et l'acheteur acheter le lot II. l'autre croit acheter.. Une partie s'engage pour une raison déterminante qui apparaît inexistante ou erronée (ex. On distingue 2 catégories d'erreurs : • l'ERREUR OBSTACLE n'est pas à proprement un vice de consentement.

• soit parce qu'il s'agit de qualités normalement et objectivement considérées comme substantielles dans l'opinion commune (ex. le standard de l'”homme raisonnable” ou du “bon père de famille” est à contenu variable : il est fonction de la qualité du contractant. Ex. Si l'acheteur accepte ces conditions générales. ERREUR • • SUR LA SUBSTANCE. Elle peut aussi résulter des usages et. qui est classique. La question est actuellement posée à la Cour de cassation de savoir si l'erreur sur la cause peut être inexcusable. si le contractant est un professionnel. L'ERREUR SUR LA PERSONNE n'est cause de nullité que dans les contrats intuitu personae. La prise en charge peut être tacite. • Toutefois. • Selon une première explication. Tel est le cas de l'aveu et de la transaction. Selon la Cour de cassation. il 26 . la Cour de cassation considère qu'il résulte de la conception française de l'erreur substantielle qu'elle doit être excusable. il faut donc refuser l'action en nullité en guise de réparation en nature. le caractère excusable de son erreur sera apprécié plus sévèrement. le caractère inexcusable de l'erreur doit s'apprécier en se référant au caractère de l'”homme raisonnable” et non pas “in concreto”. de la loi. Cette thèse est défendable. il ne pourra pas se plaindre. ERREUR MATÉRIELLE OU DE CALCUL. En effet. le rejet de l'erreur inexcusable se fonderait sur l'article 1382 du Code civil. Par exemple. La partie qui a commis l'erreur inexcusable a commis une faute. 3) L'ERREUR DOIT AVOIR EXISTÉ À LA FORMATION DU CONTRAT : elle ne peut résulter d'un événement ultérieur à la formation du contrat. ERREUR SUR LA VALEUR. j'achète un pot de peinture en précisant clairement au vendeur qu'elle devra résister aux intempéries car elle sera appliquée à l'extérieur). a fortiori. il arrive que des vendeurs antiquaires indiquent dans les conditions générales de vente qu'ils ne garantissent pas l'authenticité. si ce n'est dans certains cas limites. ERREUR SUR LA PERSONNE. • soit parce qu'elles ont été expressément mentionnées par l'une des parties lors de la négociation et la conclusion du contrat (ex. l'erreur-obstacle doit être excusable aussi. Si l'on suit cette thèse. CONDITIONS REQUISES POUR QUE L'ERREUR SUBSTANTIELLE ENTRAÎNE LA NULLITÉ (3) : 1) L'ERREUR DOIT ÊTRE COMMUNE : cela signifie que les qualités substantielles sur lesquelles a porté l'erreur doivent être entrées dans le champ contractuel. Toutefois. Son fondement est toutefois controversé. une personne qui achète un tapis d'Orient s'attend normalement à ce que ce tapis provienne d'Orient). Il semble donc que l'on ne puisse transposer la théorie de l'erreur excusable aux autres types d'erreur. ERREUR SUR LA SUBSTANCE ET PRISE EN CHARGE DU RISQUE D'ERREUR : les parties peuvent convenir de la prise en charge par l'une ou l'autre d'entre elles du risque d'erreur. 2) L'ERREUR DOIT ÊTRE EXCUSABLE : elle aurait été commise par toute personne de même qualité normalement prudente et diligente placée dans les mêmes circonstances. Le principe est constant.de l'acte. L'ERREUR SUR LA VALEUR n'est pas en elle-même cause de nullité.

GARANTIE DES VICES CACHÉS ET OBLIGATION DE DÉLIVRANCE EN MATIÈRE DE VENTE : en pratique. 27 . L'erreur de calcul est une erreur dans le calcul. Foriers.• n'y a pas de théorie générale de la lésion dans le système du Code civil. Toutefois. preuve qu'il peut 9 Alors que dans l'erreur sur la substance. il n'y a en principe pas de dommages-intérêts. Il incombe au demandeur en nullité de prouver l'erreur qu'il invoque. une obligation de parler résultant soit de la loi. manquement à l'obligation de délivrance). SANCTIONS – CONDITIONS MISES À LA NULLITÉ POUR DOL : (1) DOL PRINCIPAL ET DOL INCIDENT : • Le DOL PRINCIPAL est celui sans lequel la victime n'aurait pas contracté. Le demandeur en nullité a la charge de la preuve du dol. ACTIONS EN NULLITÉ POUR ERREUR. al. Il implique en principe des manoeuvres malicieuses et se distingue en cela de la simple négligence dans des pourparlers. dans un tel cas en vérité il y a une erreur-obstacle. 1116. Faut-il redresser la convention si les parties ont commis une erreur de calcul en cours de négociation et ont marqué leur accord sur un chiffre global? Par exemple. Le demandeur peut obtenir des dommagesintérêts complémentaires dans le cas où les restitutions résultant de la nullité ne répareraient pas totalement son dommage. L'ERREUR MATÉRIELLE OU DE CALCUL n'est en principe pas cause de nullité mais donne normalement lieu à rectification. La réticence dolosive suppose. 1 C. d'un dol. voire délictuel9. Ces dommages-intérêts présentent un caractère quasi-délictuel. puisque normalement il n'y a pas de faute extracontractuelle. sauf en cas de faute non intentionnelle in contrahendo. serait-il raisonnable que le juge corrige le montant global alors que le décompte ne se trouve pas dans la transaction? Selon P. Il est sanctionné de NULLITÉ RELATIVE. il est parfois difficile de distinguer une erreur substantielle d'une erreur de la part du vendeur (vices cachés. preuve qu'il peut rapporter par toute voie de droit. si deux personnes ont transigé sur les dommages et intérêts à la suite d'un accident de la route en se mettant d'accord sur un montant global (6 millions de francs belges) auquel elles ont abouti en commettant une erreur de calcul (en réalité la somme était de 16 millions de francs belges). les parties ne se sont pas mises d'accord. outre une intention malicieuse. L'erreur matérielle est celle qui apparaît à la seule lecture d'un document. Le demandeur en nullité ne peut obtenir des dommages-intérêts complémentaires que s'il prouve que l'erreur est le produit d'une culpa in contrahendo (il s'agira de dommages-intérêts à caractère quasi-délictuel). soit de la qualité de professionnel d'une des parties. ces manoeuvres ne doivent pas nécessairement être actives. elles sont souvent passives : dans ce cas on parle de réticence dolosive. soit du devoir de répondre aux questions posées (devoir de loyauté). civ. Elle peut toutefois être révélatrice d'une erreur sur la substance.) : NOTION : Le dol consiste en une tromperie commise par une partie à l'égard de l'autre qui conduit à provoquer une erreur. En réalité. SANCTION : L'erreur substantielle donne lieu à une action en NULLITÉ RELATIVE. soit des circonstances (donc du principe de l'exécution de bonne foi).A. d'une lésion qualifiée.  Le DOL (art.

• les donations entre vifs et les engagements par déclaration unilatérale de volonté peuvent être annulés pour cause de dol émanant d'un tiers. Il s'agit d'une solution romaine et il n'est pas logique qu'il n'en aille pas de même dans le dol.rapporter par toute voie de droit. – La violence incidente qui n'a influencé que les conditions du contrat ne peut donner lieu qu'à des dommages et intérêts. C'est ce que considère à juste titre la Cour de cassation. la violence morale ne l'est pas toujours]. mais il doit être brandi au moment de la conclusion du contrat. LES CONDITIONS DE LA VIOLENCE : (1) LA VIOLENCE DOIT ÊTRE INJUSTE : la violence doit être injuste et illicite. une erreur substantielle) . Dans pareil cas le risque est grand que le juge applique le principe Fraus omnia corrumpit. (2) VIOLENCE PRINCIPALE OU INCIDENTE : – Seule la violence déterminante du consentement peut entraîner la NULLITÉ. • le dol d'un tiers peut évidemment emporter la nullité d'un contrat si une des parties s'en est rendue complice . (3) LA VIOLENCE NE DOIT PAS NÉCESSAIREMENT ÉMANER DE LA PARTIE : à la différence du dol. • Le DOL INCIDENT est celui sans lequel la victime aurait contracté. (5) LA VIOLENCE DOIT ÊTRE CONTEMPORAINE DE LA CONCLUSION DE L'ACTE : c'est en ce sens que l'article 1112 parle d'un mal “présent”. Il donne lieu à des dommages-intérêts. d'un état de nécessité dont une partie profite injustement. (4) LE DOL DOIT ÉMANER D'UNE DES PARTIES : la règle résulte de l'article 1116 C. • encore faut-il que ce soit un vrai tiers et non un représentant .  La VIOLENCE (art. civ. et est issue d'une vieille tradition romaine qui n'a pas de véritable raison. ou celle de ses proches. (2) L'ERREUR CAUSÉE PAR LE DOL NE DOIT PAS PORTER SUR LA SUBSTANCE DE LA CHOSE. C. En réalité. Ce mal peut être futur. Le dol émanant d'un tiers ne donne en principe lieu qu'à des dommages-intérêts contre ce tiers. UN FAIT DE VIOLENCE : l'acte ou le fait dénoncé doit être de nature à peser sur la volonté d'une personne normalement raisonnable.. Elle peut être physique ou morale. 28 . ou sa fortune. Car fraus omnia corrumpit. • à moins que la victime du dol ne puisse se prévaloir d'une autre cause de nullité (ex. mais à d'autres conditions. par exemple. (4) L'ACTE OU LE FAIT CRITIQUÉ DOIT OBJECTIVEMENT ET COMPTE TENU DES CIRCONSTANCES POUVOIR ÊTRE CONSIDÉRÉ COMME UN ACTE. [Si la violence physique est toujours injuste. Elle ne saurait résulter de l'usage normal d'un droit ou de la seule différence de puissance économique des parties. à un mal considérable et présent. (3) LE DOL EST RÉPRIMÉ MÊME SI L'ERREUR QUI EN RÉSULTE EST INEXCUSABLE . civ. Mais le dol par réticence dolosive peut-il en traîner une erreur inexcusable? La jurisprudence n'est pas très claire à ce sujet.) (rare en pratique) : NOTION : la violence est le fait d'inspirer à une partie la crainte d'exposer sa personne. 1111 et s. elle peut émaner d'un tiers ou simplement des circonstances. souvent il s'agira non d'un dol mais d'un autre genre de faute : une partie sait que l'autre commet une erreur inexcusable mais se tait..

L'art. La charge de la preuve de la violence incombe au demandeur. Cette sanction est sans doute démesurée. • la doctrine et la jurisprudence ont développé une théorie de la lésion qualifiée. le cas échéant. sans préjudice. civ. • le Code civil connaît la lésion des mineurs et certains cas de lésion objective . En outre. 29 . de dommages-intérêts complémentaires. dommagesintérêts). dol. LA LÉSION OBJECTIVE : elle n'est en principe pas cause de nullité.  La LÉSION (art. sans préjudice d'éventuels dommages-intérêts complémentaires. DEUX FONDEMENTS sont en général retenus pour justifier la théorie de la lésion qualifiée : • Selon un arrêt de la Cour de cassation de 1936. La SANCTION de la lésion est alors MODULABLE (nullité. 1907 C. ce qui n'est pas illicite en soi. fait application de ce principe en matière de prêt à intérêts en permettant au juge de réduire l'intérêt à l'intérêt légal. lésion de plus de 7/12èmes dans les ventes immobilières). sauf si la loi le prévoit (ex. des faiblesses. Toutefois. on peut douter du fait que l'auteur de la lésion serait animé par une cause illicite. LA LÉSION DES MINEURS : les actes accomplis par les mineurs sans l'assistance de leur tuteur (pour autant qu'il ne s'agisse pas d'actes soumis à une autorisation spéciale. • • • • La sanction de la lésion qualifiée est dans ce cas la NULLITÉ ABSOLUE.) (à noter que pour beaucoup d'auteurs. Ce sont les moyens qu'il utilise qui sont critiquables. auquel cas l'acte accompli sans ladite autorisation est nul de droit) sont susceptibles d'être annulés pour lésion s'ils sont lésionnaires en eux-mêmes ou hors de proportion avec les moyens du mineur. civ. La théorie de la lésion suppose en principe un contrat commutatif et ne peut s'appliquer en règle aux contrats aléatoires. Cet semble avoir consacré pour la première fois la théorie de la lésion qualifiée. qui peut la rapporter par toute voie de droit. Le juge pourra intervenir dans cette hypothèse marginale. violence). LA LÉSION QUALIFIÉE : • Elle consiste en une disproportion grave des prestations des parties à la suite de l'abus par une des parties du besoin. La majorité de la doctrine et de la jurisprudence des juges du fond préfère donc rattacher la lésion qualifiée à l'idée de culpa in contrahendo ou d'abus de droit : commet une faute quasi-délictuelle ou un abus de droit celui qui exploite abusivement la position de faiblesse de son cocontractant. 1118 C. réduction. la lésion ne constitue pas un véritable vice du consentement) : NOTION : La lésion s'analyse en un grave déséquilibre économique des prestations des parties existant au moment de la conclusion du contrat. ne justifie pas sa remise en cause si ce déséquilibre ne provient pas d'un autre vice de consentement (ex. En effet. des passions ou de l'inexpérience de l'autre partie. En principe. son but est de s'enrichir. la convention porteuse d'une lésion qualifiée doit être annulée car elle est entachée d'une cause illicite. même important. mais sous cet angle particulier.LA SANCTION : La violence principale est sanctionnée de NULLITÉ RELATIVE. le simple déséquilibre d'un contrat.

• au sens courant. la chose vendue. • Les cas d'impossibilité matérielle sont exceptionnels et les exemples cités relèvent souvent du cas d'école (ex. • L'objet d'une obligation ne peut être impossible en fait ou en droit (impossibilité matérielle – impossibilité juridique). toucher la lune du doigt). La capacité (renvoi au cours de droit des personnes) 3. − en principe. L'OBJET DOIT ÊTRE POSSIBLE ET RÉALISABLE : LE CAS DE CHOSES FUTURES – PACTES SUR SUCCESSION FUTURE : • Les obligations peuvent porter sur des choses futures. L'objet doit être possible et réalisable  L'OBJET DOIT ÊTRE POSSIBLE – GÉNÉRALITÉS : “A l'impossible. c'est qu'elles l'estimaient possible (en revanche.  L'objet de l'obligation correspond à ce sur quoi porte l'obligation. ce terme désigne l'objet de la prestation caractéristique de ce contrat. CARACTÉRISTIQUES GÉNÉRALES QUE déterminé. l'impossibilité d'exécution qui survient après la conclusion du contrat est appréciée moins strictement). nul n'est tenu”.  L'objet du contrat est une notion ambiguë car elle peut couvrir deux choses : • au sens technique. c'est-à-dire la prestation qui permet de définir un contrat par rapport aux autre ex.  30 . à ce à quoi s'oblige le débiteur. • Sanction : − NULLITÉ ABSOLUE dans les cas où l'impossibilité de l'objet trouverait son origine dans une règle d'ordre public ou un principe touchant aux bonnes moeurs . qui devient caduc si cette chose ne vient pas à existence . l'objet du contrat correspond à l'objet de toutes les obligations qui découlent du contrat . DOIT REVÊTIR L'OBJET  : pour être valable. Notion – généralités  OBJET DE L'OBLIGATION ET OBJET DU CONTRAT : les dispositions du Code civil relatives à l'objet ne sont pas limpides parce qu'elles parlent indifféremment de l'objet de l'obligation et de l'objet du contrat. • Les cas d'impossibilité juridique sont plus fréquents en pratique. possible et licite. l'objet doit être b. NULLITÉ RELATIVE dans les autres cas. vente d'un coup de filet). qui est un contrat aléatoire qui sort ses effets même si la chose espérée ne vient pas à existence (ex. • L'impossibilité de l'objet est appréciée strictement parce que si les parties se sont engagées à une prestation. L'objet a.2. • le contrat qui porte sur une espérance (rare). vente d'un bien hors commerce. Deux hypothèses : • le contrat qui porte sur une chose future. Il s'agit des cas où l'exécution de l'obligation est impossible en raison d'une règle de droit que les parties n'avaient pas aperçue ex.

donc déterminé ou déterminable. Toutefois. puisqu'il lui appartient d'interpréter celle-ci. L'objet doit être certain • GÉNÉRALITÉS : l'objet doit être certain. La loi déroge parfois à l'interdiction des pactes sur succession future. peut se libérer en livrant quelques gouttes de vin. la loi l'y autorise dans certains cas ex. quelle utilité y a-t-il pour le créancier si le débiteur. selon laquelle tout acte juridique doit avoir une utilité pour pourvoir bénéficier d'une protection en droit. les usages peuvent venir au secours des parties (ex. l'exigence d'un objet déterminé n'est pas au premier chef justifiée par l'idée qu'il faut que les parties sachent à quoi elles s'engagent. fixé conformément aux usages). il appartient aux parties de déterminer l'objet des obligations essentielles ou substantielles de leur convention. à défaut de précision. qui s'est engagé à livrer du vin. Il convient cependant de nuancer ce principe. même en dehors de ces hypothèses. et donc de rechercher la commune intention des parties. le juge ne peut se substituer aux parties dans la détermination de l'objet. le créancier n'a aucun pouvoir de contrainte sur le débiteur puisque celui-ci peut définir à sa guise l'étendue de son obligation. • Par contre. le prix du courtage est. il convient de nuancer le principe selon lequel le juge ne peut intervenir dans la détermination de l'objet de la convention. Certes. En effet. Enfin. le Code civil précise que le débiteur qui s'est engagé à délivrer une chose de genre dont la qualité n'a pas été précisée ne doit pas la délivrer de la meilleure espèce mais ne peut non plus la délivrer de la plus mauvaise espèce. De même. • L'objet est déterminé lorsqu'il est désigné complètement par les parties. • L'objet est déterminable lorsque le contrat comporte des éléments objectifs permettant de le déterminer sans qu'un nouvel accord des parties soit nécessaire. mais il s'agit d'une fonction dérivée. DÉTERMINABILITÉ DE L'OBJET PAR LA LOI OU PAR LES USAGES : la loi peut venir au secours des parties ex. Il se distingue des conventions à terme de décès (qui ne sont pas prohibées). • DÉTERMINATION DE L'OBJET PAR LE JUGE : en principe. qui sont contraires à l'ordre public et aux bonnes moeurs. l'exigence d'un objet certain est sans doute plus liée au concept de CONTRAINTE : si l'objet est indéterminable.• Toutefois. en matière de renouvellement des baux commerciaux ou de révision triennale du loyer dans les baux commerciaux et dans les baux de résidence principale. c. On peut considérer que de manière générale toutes les règles • • • supplétives et impératives. elle peut être utilisée par une partie en vue de se protéger contre l'arbitraire de l'autre partie. MODES DE DÉTERMINATION DE L'OBJET : • LA DÉTERMINATION DE L'OBJET PAR LES PARTIES : en principe. • Toutefois. 31 . Le pacte sur succession future est la stipulation qui attribue un droit sur tout ou partie d'une succession non encore ouverte. le Code civil prohibe les pactes sur succession future. FONDEMENT : • L'exigence d'un objet certain est sans doute liée à l'idée d' UTILITÉ DE L'ACTE JURIDIQUE. lorsqu'elles s'appliquent. complètent l'accord des parties.

il suffit que le tiers désigné par les parties soit déterminé ou déterminable. l'arrêt comporte vraisemblablement une erreur matérielle puisque. (2) Selon une deuxième opinion. civ.• MODALITÉ PARTICULIÈRE DE DÉTERMINATION DE L'OBJET (DU PRIX) : LA DÉTERMINATION DE L'OBJET (DU PRIX) PAR UN TIERS : (a) ✗ ✗ PRINCIPES : ✗ ✗ ✗ L'objet de l'obligation (en particulier : le prix) est déterminable si les parties sont convenues de charger un tiers de le fixer. En réalité. C. l'article 1592 du Code civil s'applique et il ne faut pas lui donner de critères d'évaluation du prix . il est étrange : il (1) reproduit la règle de l'arrêt de 1953 mais en se fondant sur l'article 1592 du Code civil et (2) estime qu'il ne faut pas appliquer cette règle dans le cas d'espèce (il s'agissait d'une promesse de vente qui constituait l'accessoire d'une convention d'une autre nature). si le tiers chargé de l'estimation ne veut ou ne peut faire l'estimation. a été rendu dans le cadre d'une vente à dire d'experts. Cette thèse méconnaît la notion de condition qui doit présenter un caractère extérieur à l'obligation. Il s'agit d'une règle traditionnelle qui trouve une application dans les articles 159210 et 1854 du Code civil. qui sont en apparente contradiction. l'arrêt de 1953. A. A. La Cour déduit au contraire la règle selon laquelle la convention doit indiquer les éléments objectifs en vue de la détermination du prix par le tiers de l'article 1591 du Code civil. 32 . ces principes s'appliquent à toutes les clauses qui confient à un tiers la mission de délimiter l'objet d'une obligation. : “Le prix de la vente doit être déterminé et désigné par les parties. il sera désigné par telle autorité. la vente “à dire d'experts” (où l'expert n'est pas désigné) est soumise non à l'article 1592 du Code civil. Foriers. c'est à l'article 1591 du Code civil qu'il aurait fallu se référer. Cet arrêt a été critiqué (2) tout d'abord sous ce dernier angle : pourquoi le caractère accessoire d'une vente (ou promesse de vente) aurait-il une incidence sur la détermination du prix? (1) En outre. on a beaucoup discuté sur la question de savoir si et dans quelle mesure la convention doit. il s'agirait d'une convention sui generis (ceci n'est pas une bonne 10 Art. − en revanche. Selon P. Il convient d'examiner deux arrêts de la Cour de cassation de 1953 et de 1972. sans autre précision.” Art. Quant à l'arrêt de 1972. Selon P. qui semble indiquer que la convention doit comporter les éléments objectifs sur lesquels le tiers devra se fonder. il n'y a point vente”. Aujourd'hui on considère que : − si le nom de l'expert est indiqué dans la convention . : “Il peut cependant être laissé à l'arbitrage d'un tiers. il n'y a point vente. civ. − les parties pourraient en principe aussi prévoir que le prix sera déterminé par un tiers à désigner de commun accord et qu'à défaut d'accord. Quelle est dès lors la nature juridique de la convention? (1) Selon une première explication. (b) INCIDENCE DE L'ABSENCE DE L'INTERVENTION DU TIERS : Selon l'article 1592 du Code civil. selon lequel le prix de la vente doit être déterminé ou déterminable. Toutefois. Foriers. semble-t-il. outre l'identité du tiers. la vente dont le prix serait laissé à l'appréciation d'un tiers serait conclue sous condition suspensive de la détermination du prix par le tiers. donc en dehors du champ d'application de l'article 1592 du Code civil. mais à l'article 1591 et la convention doit donc indiquer les éléments objectifs sur lesquels les experts devront se fonder pour déterminer le prix (c'est ce qu'a dit l'arrêt de 1953) . 1592. et non à l'article 1592. 1591 C. si le tiers ne veut ou ne peut faire l'estimation. indiquer des éléments objectifs sur base desquels le tiers devra décider.

par exemple. Selon P. il est impossible de couvrir la nullité. en droit belge toute obligation doit avoir une cause et cette cause doit être licite (v. un contrat ne suppose qu'un échange de consentements éclairé sur un objet déterminé ou déterminable. puisqu'il a le pouvoir de contrainte. la vente est parfaite mais si le tiers ne détermine pas le prix la vente devient caduque (disparition d'un élément essentiel). qui doit déterminer de bonne foi l'importance des travaux à réaliser et qui doit avertir son client si ceux-ci lui semblent plus importants que ce qui était normalement prévisible. cass. (c) L'ERREUR GROSSIÈRE ET LA FRAUDE DU TIERS : La décision du tiers lie les parties (= mécanisme de la tierce décision obligatoire). En effet. Certains (les anticausalistes) estiment dès lors que la cause est une notion inutile.explication). • MODALITÉ PARTICULIÈRE DE DÉTERMINATION DE L'OBJET (DU PRIX) : LA DÉTERMINATION DE L'OBJET (DU PRIX) PAR UNE DES PARTIES : en dehors du domaine de la vente. rationnellement. NULLITÉ 4. Les auteurs du Code civil ont imposé l'exigence d'une cause (licite) pour assurer que les conventions soient utiles. de mandat et de dépôt. En matière d'entreprise. 33 . Les cours et tribunaux assurent cette protection par le biais du principe d'exécution de bonne foi des conventions. La règle ne suscite pas de difficulté fondamentale lorsque c'est le créancier qui se voit investi de ce pouvoir. dès lors que les parties ne peuvent agir que dans les limites du principe d'exécution de bonne foi. A. La cause a. du garagiste chargé de réparer une voiture. on tend aujourd'hui à considérer que les parties peuvent en principe convenir que l'une d'elles sera chargée de préciser l'étendue exacte de l'objet de certaines obligations de leur convention. rien n'empêche que le débiteur soit chargé de fixer le quantum exact de ses obligations. Tel est d'ailleurs en pratique le cas. Ex. sauf erreur grossière ou fraude commise par le tiers. • SANCTION : l'obligation qui n'est pas déterminée ou déterminable est frappée de RELATIVE. Foriers. Généralités La notion de cause forme l'un des domaines les plus obscurs en droit des obligations. pour les parties d'une part. 13 novembre 1969 et 5 novembre 1976). (3) Selon P. qui leur permet d'exercer un contrôle marginal sur le prix fixé. Foriers. Les parties pourraient agir en dommages-intérêts contre le tiers en guise de réparation du dommage résultant de la perte des avantages qui auraient résulté pour elles de la conclusion de l'opération à des conditions normales. Dans ce cas. Le seul problème qui se pose dans ce cas est celui de la nécessité de protéger le débiteur contre les excès du créancier. Toutefois.A. par la nature des choses. Toutefois. on admet que le prestataire de services puisse se voir confier le soin de fixer le prix du service. l'objet (le prix) devient indéterminable et il n'y a pas vente (caducité – voir point précédent). pour la société d'autre part.

Elle distingue 2 types de cause : (1) la CAUSE ILLICITE : pour déterminer si un engagement est entaché d'une cause illicite. − • LA CONCEPTION MODERNE DE P. Cette opinion a fortement influencé la doctrine et la jurisprudence belges.en tout cas pour les actes à titre onéreux (il semble en aller autrement pour les libéralités). On peut dégager deux grands courants : • LA CONCEPTION CLASSIQUE : L'APPROCHE OBJECTIVE : c'est la conception issue des écrits de Domat et consacrée au 19ème siècle par les commentateurs du Code civil. VAN OMMESLAGHE : L'APPROCHE SUBJECTIVE : P. donc mesurer l'utilité de la convention pour les parties. En effet. la Cour de cassation estime que “la cause d'une libéralité ne réside pas 34 • . . louer un bureau pour y organiser un trafic de drogues) . les obligations d'une des parties constituent la cause des obligations de l'autre. La notion de cause Les thèses sur la cause sont innombrables. − dans la plupart des contrats à titre onéreux. En principe. n'entreront dans le champ contractuel que les objectifs normalement poursuivis par la conclusion de telle ou telle convention. la cause est appréciée de manière subjective pour les donations). Il s'agit des mobiles déterminants qui ont conduit les parties à contracter (ex. ou sur une cause illicite. les parties peuvent introduire un mobile particulier (il faut que ce mobile soit accepté au moins tacitement par l'autre partie). − comment défendre que l'article 1131 (qui énonce que “L'obligation sans cause. Mais que se passe-t-il pour les donations. Van Ommeslaghe a défendu en 1970 une approche subjective de la notion de cause qui définit la cause de manière uniforme comme étant le ou les mobiles qui ont déterminé les parties à s'engager et qui sont entrés dans le champ contractuel. ne peut avoir aucun effet”) ait utilisé le mot “cause” en deux sens différents . − quelle est son utilité si dans les contrats synallagmatiques l'absence de cause (ou l'erreur sur la cause) correspond de toute façon à une absence d'objet (ou à une erreur sur l'objet). Toutefois. C'est la même idée dans le prêt (qui n'est un contrat unilatéral que parce qu'il est un contrat réel). selon lui. − elle devient subjective pour les donations . − en ce qui concerne les actes à titre gratuit. la doctrine et la jurisprudence conservent une conception très largement objective de la cause. Domat part des contrats synallagmatiques. qui se caractérisent par l'absence de contrepartie économique? Domat dit que dans les donations il n'y a pas de cause mais quelque chose qui tient lieu de cause. où. LES APPROCHES SUBJECTIVES ET OBJECTIVES – ESSAI D'UNE RÉCONCILIATION : il ne faut pas exagérer la différence entre ces deux conceptions de la cause. la cause est appréciée de manière subjective. la contrepartie économique est justement la cause subjective de l'obligation . (2) la CAUSE – ELEMENT CONSTITUTIF : pour déterminer si un engagement a une cause. En France. ou sur une fausse cause. qui est l'intention libérale (c'est en réalité le mobile déterminant. qui ont des points de contact. donc mesurer l'utilité sociale d'une convention. mais ne fait pas l'unanimité en Belgique. La théorie de Domat a été critiquée pour plusieurs raisons : elle fait une distinction entre deux causes alors que − l'article 1108 du Code civil ne fait pas une telle distinction lorsqu'il pose une cause licite comme condition de validité d'une convention . leur cause réside dans des éléments subjectifs pour les deux théories.b. la cause est appréciée en principe de manière objective. A cet égard.

TYPOLOGIE DES ACTES ABSTRAITS : (1) LES ACTES ABSTRAITS ISSUS DE LA LOI : − le cautionnement : le contrat de cautionnement a une double cause : − objective (il a pour objet de garantir une obligation principale) − subjective (déduite de la relation de la caution avec le débiteur : amicales. qui se superpose au mobile objectif. mais dans celui des mobiles qui l'a inspiré principalement et qui l'a conduit à donner ou léguer”. • c. mais la pratique connaît des actes dits abstraits de leur cause. Les actes abstraits de leur cause • NOTION : tout acte doit en principe avoir une cause. mais ma nomination est annulée avec effet rétroactif. dans la mesure où il faut que les mobiles des parties soient entrés dans le champ contractuel pour qu'on puisse en tenir compte. parentales. Ex. 35 . • CAUSE DE L'ENGAGEMENT CONTRACTUEL OU CAUSE DU CONTRAT : traditionnellement. seule la conception subjective permet de tenir compte de ce mobile subjectif. ERREUR SUR LA CAUSE OU FAUSSE CAUSE : elle se rencontre dans de nombreuses hypothèses. j'achète telle maison car je crois que j'ai été nommé dans telle ville. Toutefois. résultant de la combinaison des mobiles des parties. La cause du contrat serait sa raison d'être objective et subjective. à l'exclusion des mobiles secondaires ou accessoires.B. • SANCTION : l'absence de cause ou la fausse cause sont sanctionnées de appartient au demandeur de prouver l'absence de cause. EXCLUSION DES MOBILES SECONDAIRES OU ACCESSOIRES : il est constant que seuls les mobiles déterminants (en principe entrés dans le champ contractuel) s'incorporent à la cause de l'engagement.. la cause est envisagée dans le chef de chacune des parties (= cause de l'engagement contractuel). Dans pareil cas. NULLITÉ RELATIVE. La seule nuance entre les deux conceptions se manifeste dans les cas où une partie à un contrat à titre onéreux est animée non seulement par un mobile objectif (la contrepartie) mais aussi par un mobile déterminant spécifique qui est entré dans le champ contractuel. Ex. Il s'agit d'actes qui tout ayant une cause sont dans une certaine mesure détachés dans leur cause en sorte que les avatars de cette dernière ne retentissent en principe pas sur eux. Il d. La cause comme élément constitutif du contrat (à l'exclusion de la cause illicite) – applications • • ABSENCE TOTALE DE CAUSE : elle relève du cas d'école..). Le cautionnement est abstrait de sa cause subjective mais non de sa cause objective : on dit qu'il présente 1 degré d'abstraction11 (N. on peut parler de cause du contrat. il présente un début de 2ème degré d'abstraction puisque la caution ne peut invoquer les exceptions purement personnelles au débiteur principal.exclusivement dans l'intention libérale du disposant. la 11 • Cependant. Un tel accepte de payer tel prix pour acquérir telle maison à Aixen-Provence car il pense y être nommé. d'affaires.

Elle présente deux degrés d'abstraction : l'engagement du délégué vis-àvis du délégataire est abstrait à la fois des relations entre le délégué et le déléguant et des relations entre le déléguant et le délégataire. la délégation : opération par laquelle un débiteur (déléguant) obtient d’un tiers (délégué) qu’il s’engage dans les mêmes termes que lui envers un créancier (délégataire). le donneur d'ordre d'une garantie à première demande pourrait agir contre le bénéficiaire s'il s'avérait que celui-ci avait appelé la garantie à mauvais escient. 36 .− − garantie à première demande. Ainsi. puisque si elle ne l'est pas. seulement. quoique la cause n'en soit pas exprimée”). L'article 1132 se borne à présumer l'existence d'une cause. • • Le degré d'abstraction est variable selon les cas. garanties bancaires abstraites (abstraites de toute cause). abstraite à double degré). l'acte conserve une cause qui peut sortir ses effets. En effet. parce que les articles 1108 et 1131 du Code civil ne seraient pas d'ordre public en tant qu'ils subordonnent la validité d'un acte juridique à l'existence d'une cause. Le billet non causé a une cause et n'est pas détaché de celle-ci. billets à ordre. (2) LES ACTES ABSTRAITS ISSUS DES USAGES OU DE LA PRATIQUE : Les usages sont à l'origine d'actes abstraits ex. crédit documentaire (par lequel le banquier s’engage à payer un exportateur moyennant présentation de certains documents). Il est à noter que le problème de la validité des actes abstraits ne se pose que si le détachement est total. (3) LES ACTES ABSTRAITS CONVENTIONNELS : doctrine et jurisprudence belges admettent la création d'actes abstraits par la voie conventionnelle. est quant à elle. le tiré d’une lettre de change amené à payer le tiers porteur peut se retourner contre le tireur sur base de l’acte de vente q'il s'avère que les marchandises délivrées n'étaient pas conforme . même si la Cour de cassation estime qu'un acte ne peut être abstrait de sa cause que si la loi l'admet. la majorité de la doctrine interprète cette jurisprudence en ce sens qu'il suffit. • ACTES ABSTRAITS ET BILLET NON CAUSÉ : il ne faut pas confondre les actes abstraits avec les billets non causés visés à l'article 1132 du Code civil (“La convention n'est pas moins valable. les titres négociables abstraits : lettre de change (le tiré accepteur d’une lettre de change ne peut opposer au tiers porteur des exceptions liées au contrat qui a justifié la création de la lettre de change entre le tireur et le tiré). • L'abstraction peut-elle tenir en échec une règle impérative? --------------------à compléter----------------------------------------------------------• L'abstaction est destinée à assurer l'exécution des obligations rapidement et avec sécurité mais n'exclut pas nécessairement l'existence d'un recours parallèle ou d'un recours ultérieur. ACTES ABSTRAITS – PORTÉE DE L'ABSTRACTION : • L'abstraction d'un acte ne saurait avoir pour effet de valider un engagement inspiré par une cause illicite ni de couvrir une fraude ou un abus de droit manifestes. que la loi ne s'y oppose pas. pour qu'il soit possible de créer un acte abstrait. la jurisprudence belge a admis la validité des garanties bancaires abstraites avant qu'elles ne soient devenues de pratique courante. chèques. sa cause n'est pas exprimée. alors qu'en France un tel procédé est en général rejeté en raison du fait que la cause serait un élément essentiel du contrat. − − Ex.

− (b) EXEMPLES public : − − − − − − − − − − − − − − − DE DISPOSITIONS D'ORDRE PUBLIC : sont d'ordre la plupart des dispositions de droit public les lois fiscales les lois pénales les lois relatives à l'organisation judiciaire et administrative la règlementation de la concurrence la règlementation des prix la règlementation applicable à l'accès à certaines professions les règles relatives à l'état et à la capacité des personnes les principes fondamentaux du droit des successions l'article 815 du Code civil le principe du respect des droits de la défense en procédure civile le régime général de la faillite et du concordat judiciaire la garantie décennale des architectes et des entrepreneurs l'interdiction de s'engager à perpétuité etc. Elles sont sanctionnées de NULLITÉ ABSOLUE. les bases juridiques sur lesquelles repose l'ordre économique ou moral de la société. Les RÈGLES IMPÉRATIVES. même s'il tend à protéger les actionnaires minoritaires de OPA. 37 . Par contre. elle doit offrir inconditionnellement au public la possibilité de céder tous les titres qu'elle possède]. en revanche. n'ont pour but que le protection d'intérêts privés et non de l'intérêt général. pratiques et usages du corps social et qui sont jugées à ce point importantes qu'elles sont sanctionnées par le droit. 6. Elles peuvent évoluer dans le temps et dans l'espace. Elles sont sanctionnées de NULLITÉ RELATIVE.). Ordre public – bonnes moeurs – lois impératives  LES BONNES MOEURS : il 'agit d'un ensemble de règles de conduite ou d'ordre moral découlant des traditions. Affaire Wagons-Lits : l'article 41 de l'arrêté royal du 8 novembre 1989 [en vertu duquel lorsqu'une personne physique ou morale a acquis des titres d'une société ayant fait ou faisant publiquement appel à l'épargne (OPA). la Cour de cassation a estimé que les dispositions relatives à la modération des loyers étaient d'ordre public parce qu'elles visaient à combattre l'inflation. 1131 et 1133 C. est d'ordre public parce qu'il vise à garantir un bon fonctionnement des marchés boursiers. La distinction n'est pas toujours aisée. Les obligations illicites : l'objet et la cause illicites a. Exemples : − − Les lois sur les baux commerciaux ou sur les baux à ferme sont impératives (protection des preneurs). civ. b.5. L'ORDRE PUBLIC : (a) •  L'ORDRE PUBLIC PROPREMENT DIT ET LES LOIS IMPÉRATIVES : • • Les RÈGLES D'ORDRE PUBLIC proprement dites sont les dispositions qui touchent aux intérêts essentiels de l'Etat ou de la collectivité ou qui fixent dans le droit privé. Généralités Les obligations doivent avoir un objet et une cause licites (art. La garantie décennale des architectes et entrepeneurs est d'ordre public parce qu'elle vise à protéger la sécurité publique. qui lui confèrent le contrôle exclusif ou conjoint de celle-ci et que le prix payé ou la contrepartie attribuée pour l'acquisition des titres était supérieur au prix du marché lors de ladite acquisition.

la loi de 1961 sur la résiliation des concessions de vente exclusive à durée indéterminée est impérative en faveur du concessionnaire . − Tout tiers intéressé (ex. − Lorsque seule une clause d'un contrat est illicite. concernant les pouvoirs du ministère public en matière civile. parfois le fisc) et le Ministère public peuvent agir en nullité (ce dernier ne peut toutefois agir d'office en matière civile que “dans les cas spécifiés par la loi et en outre chaque fois que l'ordre public exige son intervention”). on admet que le mobile illicite entraîne la nullité de l'acte même s'il n'est pas entré dans le champ contractuel. le régime du contrat de travail est impératif en faveur du travailleur (parfois en faveur des deux parties) . la question est plus délicate si la cause de la convention est illicite tandis que l'objet de celle-ci est licite. − • ILLÉCÉITÉ COMMUNE AUX PARTIES OU NON : • De ce point de vue. ainsi que le régime applicable aux baux de résidence principale comprennent de nombreuses dispositions impératives en faveur du preneur et du bailleur .  ORDRE PUBLIC : AUTRES NOTIONS : la notion d'ordre public reçoit des acceptions spéciales dans certains domaines particuliers. aucun problème ne se pose si l'objet de la convention est illicite. En d'autres termes. chacune des parties pouvant (normalement) apprécier la licéité de cet objet. La sanction de l'ordre public et des bonnes moeurs • PRINCIPES : Les dispositions contractuelles contraires à l'ordre public ou aux bonnes moeurs sont frappées de NULLITÉ ABSOLUE. l'ordre public international belge constitue le noyau dur de l'ordre public auquel il ne peut être dérogé même si selon les règles de droit international privé. faut-il annuler la clause ou le contrat tout entier? Il est admis aujourd'hui que si ni la loi (ex. clause réputée “non écrite”) ni les parties n'ont réglé la question. : il s'agit d'un concept de droit international privé qui fait échec à l'application ordinaire des règles de conflits de lois lorsque l'application par le juge ou les autorités belges d'une disposition de la loi étrangère heurte des principes fondamentaux.(c) EXEMPLES DE DISPOSITIONS IMPÉRATIVES : sont impératives : − − − − − −  la loi sur les baux commerciaux. en matière judiciaire. Ainsi. il faudra annuler seulement la clause illicite si celle-ci est accessoire ou dissociable). − L'action en nullité est soumise à la prescription de droit commun. la loi sur le contrat d'agence est impérative en faveur de l'agent . En revanche. telle règle étrangère devrait régir la situation. c. − L'exception de nullité doit être élevée d'office par le juge. Ex. un officier d'état civil belge ne pourrait prêter son concours à un ORDRE PUBLIC INTERNATIONAL BELGE mariage polygamique même si la loi nationale des futurs époux permet un tel mariage. la loi sur les baux à ferme. 38 . etc. • [Il est constant aujourd'hui qu'en cas de pluralité de mobiles déterminants il suffit qu'un des mobiles soit illicite pour que le contrat soit affecté. la plupart des dispositions de la loi Breyne sont impératives en faveur du client du promoteur ou de l'entrepreneur . il conviendra d'annuler la convention si la clause est dans l'esprit des parties et l'économie de leur convention inséparable de celle-ci (au contraire.] • Les deux parties doivent-elles être au courant de l'intention illicite pour que la nullité soit prononcée? ✗ Pour les libéralités. − La nullité ne peut être couverte par voie de confirmation.

Cet adage n'est donc qu'une application de l'article 1131 du Code civil et ne constitue pas un principe général de droit autonome.”13 : ces adages complètent la sanction de la (a) L'ADAGE “NEMO AUDITUR. Le juge appréciera s'il convient ou non de l'appliquer au regard des nécessités de la sanction du comportement illicite et des nécessités de l'ordre public.. Pourquoi cet adage est-il devenu une exception au principe de la restitution? La règle In pari causa.” (RAPP.) En Belgique. − Selon la Cour de cassation de France. Foriers. Il ne fait pas obstacle à ce qu'une des parties à un acte illicite en pousuive la nullité. In pari causa turpitudinis cessat repetitio... le mobile illicite doit être entré dans le champ contractuel pour que la nullité soit prononcée. parmi lesquels les deux suivants : − Selon P. aujourd'hui les règles impératives et d'ordre public sont tellement nombreuses que beaucoup de cocontractants ne les violent que parce qu'ils les ignorent ou en ignorent la portée impérative.) Cet adage a en revanche un contenu propre. Mais cette solution est critiquée par une partie de la doctrine. la convention peut être annulée même si une seule des parties était animée d'un mobile illicite. (b) L'ADAGE “IN PARI CAUSA. “IN PARI CAUSA. − La partie de bonne foi victime d'une nullité pourrait demander des dommages-intérêts en raison de la culpa in contrahendo commise par l'autre partie. selon lequel la nullité emporte une obligation de restitution de ce qui a été exécuté en vertu de la convention..✗ Pour les autres actes. dans une telle situation. C'est pourquoi la jurisprudence lui reconnaît aujourd'hui un caractère facultatif (v. en raison de sa faute précontractuelle. ART. 1965 C.. en guise de réparation en nature de celle-ci. La Cour de cassation de Belgique a suivi cette thèse dans deux arrêts récents (2000 et 2004). CIV. Il fait obstacle à ce que la nullité de la convention contraire à l'ordre public ou aux bonnes moeurs donne lieu à des restitutions si la turpitude est partagée.. Cette solution n'est pas déraisonnable mais elle pose le problème de la protection de la partie de bonne foi. L'application de cet adage consolide donc la situation illicite qui a été consommée.. 1967 C. AUDITUR. celle-ci pourra se prévaloir de la règle Nemo auditur propriam turpitudinem allegans. cet adage n'a pas de contenu propre puisqu'il est interprété en ce sens qu'il fait obstacle à ce qu'une partie poursuive en justice l'exécution d'une convention contraire à l'ordre public ou aux bonnes moeurs.”12 ET • LES ADAGES “NEMO nullité absolue.. 39 . a une connotation morale évidente. − Selon P. CIV. de privilégier la partie qui n'a pas exécuté ses obligations mais qui a déjà bénéficié des paiements ou prestations de son cocontractant? 12 13 Nemo auditur propriam turpitudinem allegans. Serait-il justifié.. sauf dans les actes à titre gratuit.” (RAPP. ART. Van Ommeslaghe. par dérogation au droit commun. − Si la convention a été exécutée. Or. l'on pourrait soutenir que la partie en faute serait privée du droit d'invoquer la nullité. à défaut de quoi il ne constituerait pas une cause au sens technique du terme. 24 septembre 1976). ce qui peut conduire à des situations paradoxales ou inéquitables.. plusieurs systèmes ont été envisagés. A. cass.

l'explication de cette règle est que le simple fait que les parties n'aient pas élevé en conclusions une contestation relative à une règle impérative n'implique pas nécessairement que la partie protégée par cette règle ait entendu y renoncer14. • RAPPROCHEMENT DES SANCTIONS DES DISPOSITIONS D'ORDRE PUBLIC OU IMPÉRATIVES : sous réserve de cette différence de sanctions.d. Cette nullité est donc susceptible de confirmation lorsque la protection légale est acquise. 40 . de rechercher dans chaque cas quand la protection légale est acquise. Parfois la loi elle-même précise quand la confirmation peut intervenir (ex. − − Seule la partie protégée peut invoquer la nullité relative. mais saisi d'une demande de renouvellement irrégulière. La forme comme condition de validité des contrats La forme est une condition de validité des contrats solennels. doit donc en principe élever la contestation et s'il ne le fait pas. la partie protégée peut invoquer le moyen pour la première fois devant la Cour de cassation. − une demande de renouvellement d'un bail commercial formée hors délai est nulle et le bailleur ne peut par avance renoncer à cette nullité. on appliquera les mêmes principes que ceux applicables à la nullité absolue. Toutefois cette règle n'est pas absolue et il convient. Comment expliquer cette solution si l'on considère que le juge ne peut soulever d'office la violation d'une règle simplement impérative parce que la partie concernée peut renoncer à la protection? Comment soutenir que la juge a commis une illégalité alors qu'il ne pouvait soulever d'office la nullité? Selon P. loi Breyne). En ce qui concerne l'étendue de la nullité. 6. A cet égard. − les parties à un contrat de travail ne peuvent à l'avance convenir d'un délai de préavis mais après que le congé soit donné elles peuvent valablement convenir sur ce délai ou sur l'indemnité compensatoire de préavis . le régime des lois d'ordre public et des lois impératives est proche. il est de jurisprudence constante que la violation d'une disposition légale impérative peut être invoquée pour la première fois devant la Cour de cassation. − les parties ne peuvent convenir d'un bail à ferme d'une durée inférieure à 9 ans mais elles peuvent le résilier de commun accord (moyennant toutefois certaines formalités) . il peut valvablement renoncer à invoquer cette irrégularité. tantôt de NULLITÉ RELATIVE. en réalité. la renonciation ne peut se déduire que de faits non susceptibles d'une autre interprétation. qui doit appliquer aux faits de la cause les règles de droit nécessaires à sa solution. En revanche. on enseigne souvent que la confirmation peut intervenir lorsque la contestation est née. le juge ne pourrait élever une contestation sur celle-ci et la partie protégée ne pourrait plus invoquer la violation de la disposition en cause devant la Cour de cassation. si le défaut de contestation des parties implique de manière certaine une renonciation à la protection légale. Le juge. 14 En effet. La sanction des dispositions impératives • − − PRINCIPES : Les lois impératives sont sanctionnées de NULLITÉ RELATIVE. Foriers. à l'instar d'une disposition d'ordre public. A cet égard. Cette forme est sanctionnée tantôt de NULLITÉ ABSOLUE. Par exemple.A.

“en raison de la perte matérielle totale du bien donné à bail. civ. de sorte que la convention est résolue”. L'auteur de la faute contractuelle peut donc se prévaloir de la perte de l'objet du bail qu'il a provoquée pour demander la dissolution de celui-ci. En bref.7. suivant les circonstances. − la jurisprudence montre que la disparition de la cause n'est pas totalement sans effet sur le rapport contractuel . celui qui a commis la faute ne pourrait s'en prévaloir contre la victime (en l'espèce. de remplir leurs engagements.” Art. Les locataires avaient néanmoins continué à habiter dans le corps de logis et avaient sous-loué les terres. En effet. Toutefois. 2036 C. qui aborde le problème de la caducité dans toute sa pureté (en effet. il n'y a lieu à aucun dédommagement. La disparition de l'objet de l'obligation  LE PRINCIPE : La disparition de l'objet de l'obligation entraîne la caducité de celle-ci. statuant en degré d'appel. la bailleresse ne pourrait s'en prévaloir contre les fermiers). la Cour de cassation avait énoncé dans des arrêts antérieurs que − l'article 1722 suppose une destruction par cas fortuit (or. : “Si. Le tribunal de première instance de Gand. le bail est résilié de plein droit. Les éléments essentiels à la formation du contrat : condition de subsistance du contrat valablement formé? Le contrat peut-il subsister en cas de disparition d'un des éléments essentiels à sa formation (consentement. 174116. La Cour de cassation l'a clairement admis dans un arrêt du 28 novembre 1980. Les fermiers se pourvoient en cassation. 2°. La Cour de cassation admet que effectivement les articles 1741 et 1722 ne sont pas applicables en l'espèce. avait donc pu légalement déclarer la résolution du bail à la suite de cette perte totale et de l'impossibilité qui en découlait de continuer l'exploitation agricole. Dans l'un et l'autre cas. − ce principe connaît une exception importante en ce qui concerne l'objet . a. si elle n'est détruite qu'en partie. − l'article 1741 constitue une application de l'article 1184 du Code civil. Le jugement attaqué. Divers textes du Code civil consacrent ce principe (art.. 1592 C. dans la mesure où il avait constaté que les bâtiments d'exploitation avaient été détruits. souvent une autre cause de dissolution est applicable). 1865. 1722. la destruction avait été causée par la faute de la bailleresse) .” 41 . Les bâtiments étaient composés de bâtiments d'exploitation et d'un corps de logis. [. en l'espèce.. − il en est de même parfois de la capacité. cause)? Une réponse nuancée s'impose en fonction de chacun de ces 4 éléments. demander ou une diminution du prix. sur demande de la bailleresse. pendant la durée du bail. aussi art. le preneur peut. Toutefois. capacité. Les faits étaient les suivants : un bail à ferme portait sur une exploitation agricole composée de bâtiments et de terres. La bailleresse avait à tel point manqué à son obligation d'entretien que les bâtiments d'exploitation étaient tombés en ruine. civ. et par le défaut respectif du bailleur et du preneur. il n'existe aucun principe général selon lequel la disparition de l'un des éléments essentiels à la formation d'un contrat aurait pour effet de frapper celui-ci de caducité.] en effet il devient impossible dans ce cas pour le bailleur de fournir la jouissance du bien loué. objet. voy. et dès lors. avait prononcé. soutenant que ni l'article 1722 ni l'article 1741 ne sont applicables en l'espèce. 1741. 15 16 Art. la résolution du bail en raison notamment de la perte des bâtiments d'exploitation qui avait rendu impossible la poursuite de l'exploitation agricole. le contrat de bail devient sans objet . la chose louée est détruite en totalité par cas fortuit. 172215.). ou la résiliation même du bail.. ce qui ne manque pas de frapper. : “Le contrat de louage se résout par la perte de la chose louée.

On ne peut apprécier la perte de l'objet de manière abstraite et dans l'absolu – au contraire. En effet. depuis l'arrêt de 1980. LE FONDEMENT ET LA GÉNÉRALISATION DU PRINCIPE : La Cour donne une justification précise et concrète à sa décision : par la perte de la chose louée qui en est l'objet. la Cour de cassation a pu estimer que l'exécution du bail était devenue impossible parce que le bailleur n'a pas l'obligation de recontruire le bien loué en cas de perte de celui-ci. La nature des choses impose donc de constater la dissolution du lien obligatoire. Sur base de ce fondement. dans l'affaire des fermiers. − l'impossibilité d'exécution est à la mesure des obligations des parties. Ainsi. dans l'arrêt du 28 novembre 1980. la convention disparaîtra rétroactivement. ✗ ✗ La Cour de cassation a. On retombe dans la théorie de la disparition de l'objet.  CAUSE SUBJECTIVE (la cause d'une libéralité ou d'un acte à titre gratuit ou le mobile déterminant subjectif spécifique d'un acte à titre onéreux) : La situation est plus délicate. les juges du fond avaient pu considérer que la perte était totale et non partielle parce qu'il s'agissait d'un bail à ferme (qui a pour objet une exploitation agricole) et non d'un bail d'habitation. on peut généraliser le principe de la dissolution d'un contrat pour disparition de son objet et en préciser les limites. tandis que le contrat ne deviendra normalement caduc que s'il s'agissait d'une obligation essentielle de celui-ci. Ainsi. en nature. s'il fallait admettre que la disparition de la cause devait entraîner la caducité de l'obligation. ✗ Dans la mesure où c'est une impossibilité d'exécution qui est à l'origine de la dissolution du lien contractuel. A. le bail devient impossible à exécuter . il faut avoir égard à l'économie générale de la convention. la vente où le prix est laissé à l'arbitrage d'un tiers et où celui-ci n'exécute pas sa mission). et n'exclut pas. Exceptionnellement. − il est logique de considérer moins strictement l'impossibilité de l'objet de l'obligation lorsqu'elle est survenue en cours de contrat que lorsqu'elle était présente à la formation même du contrat. le droit de l'autre partie de lui réclamer des dommages et intérêts. où il faut partir du principe que si une partie s'est engagée à une prestation. Elle est à la mesure de l'impossibilité d'exécution. dans le cas où la disparition de l'objet résulterait de la faute d'une des parties. La disparition de la cause  CAUSE OBJECTIVE (la contrepartie dans les contrats synallagmatiques) : La perte de la cause objective correspond à la perte de l'objet. ✗ La disparition de l'objet d'une obligation en rend l'exécution impossible. l'obligation n'en conserve pas moins une cause objective. Foriers. ✗ L'impossibilité d'exécution survenue en cours de contrat doit être appréciée de manière relative. admis le principe dans une série d'hypothèses. La disparition de l'objet de l'obligation provoque sa caducité (dissolution pour l'avenir). ajoute P. encore faudrait-il limiter cette règle aux cas où la disparition de la 42 . qui ne serait pas satisfactoire pour les parties (ex. Récemment elle a dit qu'il s'agissait d'un principe général de droit. s'il ne se justifie pas de maintenir le début d'exécution. b. Quelques réflexions : − Si une partie à un contrat à un titre onéreux est animée par un mobile subjectif spécifique qui vient à disparaître. cette dissolution a un effet limité. ✗ ✗ La théorie de la caducité des obligations par disparition de l'objet de l'obligation s'applique tant à la disparition matérielle qu'à la disparition juridique. − En toute hypothèse. du moins en nature. c'est qu'elle l'estimait possible .

1722.  DISPARITION DE LA CAUSE SUBJECTIVE ET PRINCIPE DE BONNE FOI – ARRÊT DU 21 SEPTEMBRE 1989 (SOMMAIRE) En l'espèce. qui était général (voir supra) . Deux arguments supplémentaires plaident en faveur de cette thèse 43 . Le temps passe. soit relatives à des contrats à titre onéreux. Or le donataire a ensuite divorcé et l'intérêt fiscal a disparu par voie de conséquence. La Cour de cassation a abordé le problème dans 3 arrêts. le cours du dollar monte. la raison déterminante de la donation vient à défaillir ou à disparaître. La société américaine fait reprendre ce contrat par une société belge. Ensuite elle dit que “lorsque par l'effet d'un événement indépendant de la volonté du donateur. certains ont soutenu que la règle énoncée par l'arrêt était générale en tirant argument du libellé du moyen. lorsque le cours du dollar baisse. Elle énonce tout d'abord que la cause d'une libéralité “ne réside pas exclusivement dans l'intention libérale du disposant. En effet. admettre la caducité de l'obligation en raison de la disparition volontaire de la cause d'une des parties reviendrait à lui accorder un droit de résiliation unilatérale. à l'exclusion de tout texte spécifique aux libéralités). La Cour de cassation suit cette argumentation. la Poste avait conclu un contrat de leasing avec un fournisseur américain. mais dans celui des mobiles qui l'a inspiré principalement et qui l'a conduit à donner ou à léguer”. le juge du fond peut constater la caducité de cette libéralité. M. mais la société belge ne pense pas à réviser le prix (ce qui était de bon sens). En d'autres termes.  DISPARITION DE LA CAUSE SUBJECTIVE – caducité d'une donation. Van Ommeslaghe soutient dans le pourvoi que l'arrêt aurait violé les articles 1108 et 1131 du Code civil et un principe général de caducité des obligations par disparition de leur cause ou de leur objet “consacré notamment par les articles 1108. Le sommaire (rédigé par le ministère public et non par la Cour) va un peu plus loin lorsqu'il énonce que le principe d'exécution de bonne foi peut faire obstacle à ce qu'une partie poursuive envers et contre tout l'exécution d'une disposition contractuelle qui a perdu sa raison d'être. ARRÊT DU 16 NOVEMBRE 1989 : important arrêt relatif à la Une donation avait été consentie à un époux parce que l'opération présentait un intérêt fiscal tant qu'il était marié. si. • D'autre part. dont le principe de bonne foi. Le pourvoi de la Poste a critiqué tous ces motifs. il est impossible de la séparer des circonstances qui l'ont amenée et sans lesquelles elle n'aurait pas de raison d'être”. sauf celui tiré de la bonne foi. 1865 et 1867 du Code civil” (il s'agit de dispositions soit générales. notamment à des contrats à prestations successives). dans pareil cas. La Cour d'appel de Liège refuse de constater la caducité de la donation au motif que les cas de caducité des donations seraient limitativement prévus par la loi. la Poste demande de réviser le prix! Sa demande est rejetée en première instance et en appel. Puis. la Cour casse l'arrêt.cause serait due à des raisons objectives. Quelques observations : ✗ Cet arrêt a provoqué une grande émotion chez les notaires puisqu'il admet que la disparition de la cause puisse entraîner la caducité d'une libéralité alors qu'elle a déjà sorti tous ses effets! (Alors que normalement. La Cour d'appel de Bruxelles se base sur plusieurs raisons. 1741. il y a abus de droit. d'après les termes mêmes de cette disposition ou l'interprétation de la volonté de son auteur. − La disparition de la cause subjective d'un acte juridique n'emporte en règle aucune impossibilité d'exécution (sauf dans des cas limites comme le décès de la partie en considération de la personne de laquelle la convention a été conclue dans les contrats intuitu personae). le libellé de l'arrêt permet de penser que seules les libéralités sont visées. la caducité s'applique à des actes en cours d'exécution. Contre toute attente. Ce contrat comprenait une clause d'indexation par rapport cours du dollar (logique à cause des coûts de change). Le défendeur a donc soulevé une fin de non-recevoir basée sur le fait que l'arrêt attaqué avait décidé que les prétentions de la Poste étaient contraires au principe de bonne foi et que cette motivation n'avait pas été critiquée par le pourvoi. ✗ La portée de cet arrêt était discutée : la règle qu'il énonçait était-elle propre aux libéralités ou était-elle au contraire applicable à tout contrat? • D'une part. 1592.

Contre toute attente.A. Foriers explique la solution adoptée par la Cour par l'idée de condition résolutoire implicite : en effet. de T. son père le déshérite au profit de ses trois petits-enfants pour faire échapper le patrimoine familial aux poursuites des créanciers de son fils. de T. la volonté du donateur ne doit pas subsister jusqu'à son décès. ou du moins la circonscrirait dans de strictes limites (P. mais l'un d'eux refuse. le juge a le pouvoir de prononcer la caducité de la donation. Foriers. Foriers : ne pouvait-on pas prétendre qu'il y avait nullité pour erreur sur la cause?). A. mais dans ce cas il ne se pose aucun problème puisqu'il y a disparition de l'objet (donc caducité par disparition de l'objet). Mais un certain temps après. L'un des petits-enfants introduit un pourvoi contre l'arrêt de la cour d'appel. 44 ..  DISPARITION DE LA CAUSE SUBJECTIVE – ARRÊT DU 21 SEPTEMBRE 2000 (REVIREMENT) : S. est impliqué dans une affaire internationale importante d'escroquerie et de recel. fils unique. Elle précise à cet égard que la loi présume que la volonté du testateur a persisté jusqu'à son décès et que cette présomption implique que la cause de la libéralité testamentaire subsiste jusqu'à ce moment. − peu importe que le donateur survive à la donation puisque les donations sont irrévocables et que. il est impossible de la séparer des circonstances qui l'ont amenée et sans lesquelles elle n'aurait pas de raison d'être” mais énonce ensuite que “la disparition de la cause ne peut entraîner la caducité [d'une] libéralité [testamentaire] que pour autant qu'elle survienne avant le décès du testateur”. En effet. A. Peu après.. Celui-ci est acquitté en première instance puis condamné en appel à 5 ans de prison ferme (1982).✗ ✗ restrictive : (1) le caractère gratuit d'un acte conduit souvent à admettre plus facilement sa remise en cause et (2) dans les actes à titre onéreux. mais certainement. avec deux de ses enfants. d'agir pour contester la validité (a) du testament de son père et (b) de ses actes de renonciation. Foriers : dans le cas où les parties auraient implicitement. décide donc. (P. A.. entendu faire de la disparition de la cause de leur acte une véritable condition résolutoire casuelle). si la Cour de cassation devait se prononcer aujourd'hui à propos d'une donation. elle abandonnerait sa jurisprudence du 16 novembre 1989. qui aboutit effectivement à un arrêt d'acquittement (1989)! Il demande dès lors à ses enfants de lui restituer la succession. il n'y aurait aucune raison de traiter différemment les libéralités testamentaires et les donations sur ce plan : − les donations sortent tous leurs effets et deviennent irrévocables comme les testaments au moment du décès de leur auteur . la cause ne peut disparaître complètement que si la contrepartie objective disparaît. A. Après son placement en détention préventive. le juge a un pouvoir d'appréciation dans la mesure où il doit examiner si la libéralité et sa cause sont inséparables dans l’esprit du donateur. il introduit une procédure en révision. si [. Les juges du fond ont accueilli la demande au motif que le testament et les actes de renonciation seraient devenus caducs. Selon P. Cet arrêt marque donc un revirement par rapport à celui du 16 novembre 1989. (a) DISPARITION DE LA CAUSE SUBJECTIVE ET LIBÉRALITÉS (à propos du testament) : la Cour rappelle qu'une libéralité peut être frappée de caducité par suite de la disparition de sa cause si “d'après les termes mêmes de cette disposition ou l'interprétation de la volonté de son auteur. rien n'empêche de prévoir dans une convention que celle-ci prendra fin si sa cause disparaît. en 1980. Les termes “le juge du fond peut constater la caducité de cette libéralité. De T. P. ou qu'il a un pouvoir d'appréciation? Selon P. bien entendu. où il remet en cause la jurisprudence de l'arrêt du 16 novembre 1989. Foriers donc. renonce à sa succession. S. le père décède et S.]” telles conditions sont remplies signifient-ils que dans ce cas. la Cour de cassation accueille de pourvoi.

mais dans ce cas il ne s'agit pas à proprement parler d'un cas de caducité. Dans ce cas. c'est la seule explication que l'on peut donner à l'arrêt du 16 novembre 1989. tellement il est vrai qu'il n'existe aucune disposition légale ni aucun principe général de droit dont on pourrait déduire que les éléments nécessaires à la formation d'un contrat sont aussi nécessaires à sa survie. Selon. Toutefois. il existe des EXCEPTIONS à ce principe : − lorsque la disparition de la cause entraîne une impossibilité d'exécution (tel est notamment le cas si c'est la cause objective qui est affectée ou en cas de décès ou faillite de la partie en considération de la personne de laquelle le contrat a été conclu dans les contrats intuitu personae) . il ne s'agira pas de caducité. Par ailleurs. − lorsque la poursuite de l'exécution d'une convention qui a perdu sa raison d'être serait constitutive d'un abus de droit . Cette solution doit être approuvée. d. P. en règle. spécialement lorsque la convention a sorti tous ses effets. la Cour rappelle que la cause est en règle une condition de validité d'un acte juridique mais poursuit en énonçant que “sa disparition ultérieure demeure. dans de nombreux cas la disparition du mobile déterminant n'affecte pas à tel point la raison d'être de la convention que celle-ci ne puisse raisonnablement être maintenue. En effet. − si les parties ont entendu de manière certaine assortir leur convention d'une condition résolutoire consistant dans la disparition de ce mobile. toutefois. après avoir relevé que d'après les énonciations du juge du fond.  DISPARITION DE LA CAUSE – CONCLUSION : En règle donc. c. fussent-ils à titre gratuit. La disparition de la capacité La disparition de la capacité d'une des parties n'entraînera la caducité de la convention que si elle entraîne une impossibilité d'exécution. ce qui est plutôt exceptionnel (tel est notamment le cas en principe dans les contrats intuitu personae). 45 .A. La disparition du consentement La disparition du consentement d'une des parties ne pourrait affecter la validité d'un contrat sauf si elle a un droit de résiliation unilatérale. En effet. la disparition de la cause d'une acte ne devrait pas l'affecter. rien en opportunité ne justifierait d'aller plus loin.(b) DISPARITION DE LA CAUSE SUBJECTIVE ET AUTRES ACTES JURIDIQUES (à propos de la renonciation à la succession) L'arrêt du 21 janvier 2000 semble exclure la caducité pour disparition de la cause pour les autres actes. les renonciations litigieuses ne constituaient pas des libéralités. sans effet sur la validité de l'acte”. Foriers.

Les pourparlers préliminaires peuvent présenter un intérêt sous l'angle de l'interprétation du contrat qui sera conclu. un accord d'exclusivité. la conclusion d'un contrat est précédée de pourparlers durant lesquels les parties formulent des propositions exploratoires sans volonté de s'engager définitivement (qui ne constituent donc pas des offres). Le plus souvent. • Les parties peuvent aussi s'adresser des “lettres d'intention” et signer des “memorandum of understanding”. dans de nombreux cas (spécialement lorsqu'il s'agit d'opérations complexes). La portée de ces documents peut être variable et selon les cas. un simple appel d'offres. Structuration des pourparlers préliminaires Les pourparlers préliminaires sont souvent structurés lorsqu'ils sont complexes. Le contrat se forme lorsque les volontés des parties se rencontrent sur les éléments essentiels et substantiels de celui-ci. on dira que le contrat se forme progressivement. la formation du contrat s'opère de manière progressive. Dans ce cas. De tels accords constituent de véritables accords qui lient les parties. • Les parties peuvent signer un accord de confidentialité. les pourparlers préliminaires sont étrangers à la responsabilité contractuelle.. il peut s'agir d'accords définitifs sur certains éléments du contrat à conclure. ni. 46 . 1. nous aborderons la question de savoir quand un contrat se forme. b.. Ils peuvent en revanche donner lieu à la culpa in contrahendo sanctionnée sur base des articles 1382 et 1383 du Code civil. Généralités Souvent. − Traditionnellement. les parties réservant leur accord sur l'opération à conclure . ne constituent pas des offres. Les pourparlers préliminaires a. par une succession d'accords partiels. et que le contrat se forme lorsque l'autre partie accepte cette proposition (acceptation).B. ils peuvent avoir un caractère obligatoire ou non : − ils peuvent contenir une véritable offre ou constituer un véritable contrat dont il ne reste plus qu'à négocier les éléments accessoires .. et ce n'est qu'exceptionnellement qu'il est le produit de deux volontés concomitantes. Ex. En règle. − Mais cette analyse est en général assez artificielle vu qu'en réalité. − enfin. LA FORMATION DES CONTRATS DU POINT DE VUE DYNAMIQUE Ici. − il peut aussi s'agir de documents destinés uniquement à encadrer la négociation. Si ces conventions revêtent un caractère obligatoire. a fortiori. des “protocoles d'accord” ou des “accord de principe”.. on considère qu'une partie formule une proposition (l'offre). elles peuvent donner lieu à une culpa in contrahendo de nature contractuelle. une proposition “sans engagement”. la conclusion d'un contrat est précédée d'une phase de négociations.

c. il faut que cette offre le lie) − ou dans une sorte de contrat tacite distinct du contrat à conclure (cette analyse est artificielle. 2. on a contesté le caractère obligatoire de l'offre en tant que telle (ce qui était illogique) . Elle peut donc être révoquée pour autant que la révocation parvienne au destinataire au plus tard en même temps que l'offre elle-même. l'offre trouve sa force obligatoire dans un engagement unilatéral de volonté (arrêt de la Cour de cassation de 1980). les auteurs continuent à chercher le fondement de la force obligatoire de l'offre. surtout en cas d'offre au public). qui sera apprécié par le juge. on a tenté de chercher un fondement le fondement obligatoire de l'offre et on l'a trouvé − dans l'article 1382 du Code civil (cette analyse procède d'un raisonnement circulaire puisque pour que l'offrant commette une faute en retirant son offre. N.2. pendant un délai raisonnable. 47 . ce qui a eu pour conséquence que : − dans un premier temps. L'engagement par déclaration unilatérale de volonté comme source autonome d'obligations a dans un premier été rejeté. Les effets de l'offre • • • L'OFFRE À UNE PERSONNE DÉTERMINÉE constitue un acte unilatéral réceptice qui lie son auteur lorsque le destinataire en a eu connaissance ou lorsqu'il a raisonnablement pu en avoir connaissance. Notion L'offre implique l'émission d'une volonté définitive par l'une des parties. En France. La force obligatoire En droit positif belge. Elle implique la volonté du pollicitant de se lier définitivement par le seul fait de l'acceptation de l'autre partie. 3. L'offre a. b.B. Elle doit être volontairement portée à la connaissance de l'autre partie. − rapidement. DURÉE DE LA FORCE OBLIGATOIRE : l'offre lie le pollicitant − pendant le délai qu'elle indique − ou à défaut. L'offre suppose donc 3 éléments essentiels : 1. de sorte que cette volonté puisse être immédiatement acceptée par l'autre partie en vue de former le contrat. L'OFFRE AU PUBLIC constitue un acte unilatéral non réceptice qui lie l'offrant dès qu'il s'est extériorisé. le cas échéant suivant les usages propres à tel type de profession. L'offre doit contenir tous les éléments essentiels et substantiels du contrat à conclure.

• Le simple silence ne constitue cependant pas en soi une acceptation. elles ont une force obligatoire qui n'est pas purement contractuelle. L'acceptation peut être expresse ou tacite. sauf texte légal ou usage particulier contraire. l'acceptation doit porter sur tous les éléments de l'offre. b. le délai de livraison des sapins de Noël). qui doit être acceptée par l'autre partie pour que le contrat se forme. Eléments sur lesquels l'acceptation doit porter   Dans une conception classique. L'acceptation a. en matière commerciale. Seul le silence circonstancié peut avoir un effet. il peut qu'elles ne fassent que codifier les usages propres à un secteur d'activité. Elles peuvent être propres à une entreprise ou élaborées par une association professionnelle. − − Tel est le cas de conditions générales lisibles figurant au verso d'une offre si une mention du recto y renvoie. En revanche. la non protestation au reçu d'une facture ou d'un décompte relatif à une opération implique en général un accord sur cette opération . Ex. l'accepation ne forme le contrat que si elle est pure et simple. : − − − − tacite reconduction d'un bail en matière civile . c. il s'agit d'une nouvelle offre. Dans cette deuxième hypothèse. dans certains secteurs. l'exécution du contrat par l'autre partie au reçu de l'offre implique bien entendu son acceptation . le prix et la chose dans la vente). En ce cas. si elle s'accompagne d'une contre-proposition. Les conditions générales   Elles se recontrent fréquemment dans la vie des affaires. Principes   En principe. • Les parties peuvent convenir de la nécessité d'une acceptation expresse. Mais aujourd'hui on considère généralement que pour que le contrat se forme il suffit qu'il y ait un accord sur les éléments essentiels et substantiels de celui-ci. • Ce qui suppose tout d'abord qu'elles aient été PORTÉES À LA CONNAISSANCE de l'autre partie au plus tard au moment de la conclusion du contrat. sauf si les parties étaient en 48 . Les éléments substantiels sont les éléments qui sont accessoires ou secondaires en droit mais qui sont considérés comme essentiels aux yeux des parties (ex. qu'ils soient essentiels ou accessoires. le défaut d'opposition dans un certain délai vaut acceptation de l'offre (en vertu des usages).3. − − Les éléments essentiels sont les éléments sur lesquels l'accord des parties est requis par le droit (ex. Mais en règle on ne pourrait tenir compte de conditions figurant au verso d'une facture (la question est toutefois controversée).  Deux principes s'appliquent en matière de conditions générales (sauf si elles ne font que reproduire des usages) : 1°/ Les conditions générales ne lient les parties que pour autant qu'elles aient été ACCEPTÉES.

selon laquelle en règle. La responsabilité précontractuelle – fondement • Selon l'opinion généralement admise en Belgique et en France. Un autre grand courant s'oppose à la théorie de la réception. Il faut distinguer la problématique de la culpa in contrahendo de celle du retrait abusif d'une offre. 49 . C'est la solution la plus logique. les éventuelles fautes commises lors des pourparlers préliminaires ne peuvent en principe être que de nature extra-contractuelle. ou si les conditions ne font que reproduire le droit commun ou les usages. les conditions générales contradictoires s'annulent réciproquement. 2°/ Les conditions générales doivent CÉDÉR DEVANT LES CLAUSES SPÉCIALES QUI Y DÉROGENT. Certains estiment toutefois que la responsabilité précontractuelle serait de nature contractuelle en raison d'un contrat tacite de négociation. le contrat naît au moment et à l'endroit où l'offrant a pris ou a pu prendre connaissance de l'acceptation émanant du bénéficiaire de l'offre : il s'agit de la THÉORIE DE LA RÉCEPTION. Les conditions générales doivent ensuite être ACCEPTÉES par l'autre partie. l'article 39 de la loi sur les pratiques du commerce établit que “les énonciations du bon de commande obligent celui qui l'a établi. Ce système n'est pas d'ordre public et les parties pourraient donc convenir d'une autre formule.  La loi règle parfois l'opposabilité de certaines conditions générales. 5. 4. En effet. La formation du contrat entre parties non présentes • Selon la Cour de cassation de Belgique. on considère généralement qu'en cas de conflit de conditions générales. autres ou contraires”.• relation d'affaires et ont implicitement convenu de soumettre l’ensemble de ces relations à ces conditions. aussi bien sur le plan interne qu'en droit comparé : il s'agit de la THÉORIE DE L'ÉMISSION. • • Les parties peuvent toutefois entourer leurs négociations de conventions (“avant-contrats”) dont la violation donne lieu à la responsabilité contractuelle de la partie en tort. Elle part de l'idée que l'acceptation est un acte unilatéral réceptice. sans qu'elle ne doive toucher l'offrant. il suffit que l'acceptation se soit exprimée pour que le contrat naisse. ce qui semble artificiel. nonobstant toutes conditions générales ou particulières. Tel n'est pas le cas si l'acceptation se réfère elle-même à des conditions générales qui excluent les conditions de l'autre partie. en Belgique. La culpa in contrahendo (faute commise dans le cadre des pourparlers préliminaires) a. • • L'acceptation émise pourrait donc être retirée pour autant que l'acte de retrait parvienne à l'offrant au plus tard en même temps que l'acceptation. Ex.

50 . la bonne foi impose au cocontractant d'avertir en temps utile l'autre partie de son intention de ne pas renouveler un contrat en cours (en cas de relation d'affaires de longue date. Sanction En règle. c. il y a une inexécution du contrat. etc. Le reproche est d'avoir exposé l'autre partie à certains frais pour les besoins de la poursuite de la négociation et éventuellement de l'avoir empêchée de négocier plus rapidement avec une autre partie. DÉFAUT D'INFORMATION – MANQUEMENT AU DEVOIR DE CONSEIL : même si le contrat n'est pas frappé de nullité. Remarques : − Dans la jurisprudence. dans certains cas. parfois de défaut d'information. NON RENOUVELLEMENT BRUTAL D'UN CONTRAT (ALORS QUE RIEN NE LAISSAIT PRÉSAGER CE NON RENOUVELLEMENT) : dans certaines circonstances. Cas d'application principaux − RUPTURE : cette faute consiste à tirer des négociations en longueur en laissant croire à l'autre partie que le contrat sera conclu et ensuite à rompre les pourparlers pour un motif qui aurait pu être invoqué plus tôt. DEVOIR DE CONFIDENTIALITÉ : constitue une faute. rien n'empêche de négocier avec plusieurs parties pour conclure la même opération. Toutefois. Ex. ou si l'on provoque la conclusion d'un contrat contraire à des dispositions impératives ou d'ordre public). ou si les circonstances peuvent légitimement faire penser à l'autre partie qu'il y aura renouvellement). en principe. − − − EXCLUSIVITÉ : si les parties n'ont pas conclu un contrat d'exclusivité (dont les manquements donnent lieu à la responsabilité contractuelle). il n'y aura pas de faute si on l'annonce sans tarder. celui-ci ne l'accorde pas . les manquements à celui-ci donnent lieu à la responsabilité contractuelle de la partie en tort. tel que les frais des négociations rompues tardivement. la perte de la chance d'avoir pu contracter avec une autre partie parce que le négociation impliquait une certaine exclusivité. CONCLUSION D'UN CONTRAT NUL : le fait de provoquer le conclusion d'un contrat affecté d'une cause de nullité peut. Dans ce dernier cas. − AUTRES HYPOTHÈSES : il y a culpa in contrahendo si une partie manque à la bonne foi qui doit présider aux négociations. − La rupture tardive de négociations n'est pas nécessairement fautive. − − − Les dommages-intérêts seront en général limités. qui relève de la responsabilité contractuelle. dans certaines circonstances. il y a souvent une confusion entre la rupture tardive de négociations et le refus par une des parties à la négociation de reconnaître la naissance d'un contrat valablement formé suite à un accord sur les éléments essentiels et substantiels de celui-ci (par exemple parce les parties ne sont pas d'accord sur certains éléments accessoires du contrat). Mais si les parties ont conclu des accords de confidentialité. être constitutif d'une faute (en cas de dol. si le contrat n'est pas conclu.b. on TARDIVE DE NÉGOCIATIONS annonce que le contrat ne sera conclu que si le conseil d'administration donnera son aval . le fait de divulguer des informations confidentielles communiquées dans le cadre d'une négociation. Elle ne pourrait que demander la réparation d'un autre préjudice. il se peut qu'il soit sous-entendu que les parties ont un devoir d'exclusivité. la victime ne peut demander la perte du bénéfice du contrat escompté.

c. 1382 du Code civil. le refus de contracter individuel peut aussi être illicite dans certaines conditions.. la brusque rupture d'une relation d'affaires peut être abusive. DE CERTAINES CATÉGORIES SOCIALES : ex. implique le droit de contracter ou de ne pas contracter. une action en cessation est alors ouverte). (b) DROIT ANTITRUST (droit européen et droit belge) Le refus de vente est illicite − s'il procède d'un accord ou d'une pratique concertée contraires à la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique ou à l'article 85 du traité CE − s'il procède d'un abus de position dominante réprimé par la loi du 5 août 1991 ou l'article 86 du traité CE. permet au ministre de l'Economie de conclure des contrats de programme et de fixer des prix maximaux. abus de droit. Ainsi. par exemple s'il tend à éliminer une entreprise du marché. Ce principe connaît toutefois de très nombreuses exceptions. Le contrat obligatoire – le refus de contracter a. Le refus de contracter et le droit commun : art.. − − − divers actes de boycott ont été condamnés lorsqu'ils avaient pour but d'éliminer un concurrent ou une entreprise gênante sur le marché . . b. DROIT ÉCONOMIQUE : PUBLIC : ÉTAT D'OFFRE PERMANENTE : il s'agit d'un principe (a) DISPOSITIONS LIÉES À LA RÉGLEMENTATION DES PRIX On peut citer à cet égard la loi sur la réglementation économique et les prix (arrêté-loi du 22 janvier 1945 modifié par la loi du 30 juillet 1971). lié au principe de la liberté du commerce et de l'industrie. s'il tend à causer un préjudice à un concurrent en procédant à une discrimination totalement injustifiée. qui interdit de vendre à des prix anormalement élevés (= principe du “prix normal”). 51 . : renouvellement quasi automatique ENTREPRISES EXPLOITANT UN SERVICE traditionnel de droit administratif. Les limites légales spécifiques au droit de ne pas contracter • • • PROTECTION SPÉCIFIQUE du bail à ferme. acte contraire aux usages honnêtes en matière commerciale Le refus de vente peut dans certaines circonstances être constitutif − d'un abus de droit − ou d'une faute : tel est le cas s'il constitue un acte contraire aux usages honnêtes en matière commerciale (articles 93 et 94 de la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce . . et instaure l'infraction pénale de refus de vente. Principe : liberté contractuelle et liberté du commerce et de l'industrie (décret d'Allarde des 2-17 mars 1791) Le principe de la liberté contractuelle.6.

à son option. DURÉE ET MODALITÉS DE LA PROMESSE DE CONTRAT : − Les conditions de validité de la promesse de contrat sont celles de tout contrat. M. un contrat dont tous les éléments essentiels et substantiels sont déterminés ou déterminables. Régime de la promesse unilatérale de contrat  CONDITIONS DE VALIDITÉ. promesse de don manuel. un bail). − Ce type de convention est en principe licite. • La nature du pacte de préférence est controversée. La promesse unilatérale de contrat a. La promesse unilatérale de contrat peut être assortie de modalités. La durée de la promesse est généralement fixée par les parties. Notion – cas d'application – pacte de préférence  DÉFINITION : convention par laquelle une personne (le promettant) s'engage vis-à-vis d'une autre (le bénéficiaire) à conclure avec cette dernière. promesse de bail. promesse d'hypothèque. • Le pacte de préférence est souvent l'accessoire d'un autre contrat (ex. Van Ommeslaghe objectait à cette analyse que le droit sur l'objet du pacte de préférence était doublement éventuel. le pacte de préférence peut porter sur un autre contrat qu'une vente (par exemple un bail).. LE PACTE DE PRÉFÉRENCE : • Il s'agit d'une convention par laquelle une partie (le promettant) propriétaire d'un bien s'engage vis-à-vis d'une autre personne (le bénéficiaire) à lui offrir ce bien en vente à telles conditions déterminées ou déterminables au cas où elle déciderait de le vendre. mais il peut poser des problèmes en cas de contrats réels ou solennels si le caractère réel ou solennel du contrat vise à protéger le promettant (ex. Mais il ne faut pas confondre le contrat lui-même. A défaut de durée expresse ou implicite. et le droit sur la chose objet du droit de préférence. CAS D'APPLICATION : options d'achat et de vente. QUELQUES OBSERVATIONS : − Les parties stabilisent donc une offre dans le cadre d'un engagement contractuel (la promesse de contrat est un contrat à la différence de l'offre). P. qui est conditionnel. Elle peut être consentie à titre gratuit ou onéreux. d'hypothèque. Il faut − notamment qu'elle comprenne tous les éléments nécessaires pour que le contrat puisse valablement se former au moment de la levée de l'option. puisqu'il supposait (1) une volonté de vendre et (2) la levée de l'option. promesse de prêt. − Le contrat final naît à la levée de l'option sans effet rétroactif.). qui est éventuel.. en sorte qu'elle serait préférée à un autre acquéreur. Exceptionnellement.7.    b. Foriers estime qu'il convient d'appliquer les principes relatifs aux contrats à durée indéterminée (le promettant pourra donc résilier unilatéralement la promesse moyennant un préavis raisonnable). − − 52 . En général on considère qu'il s'agit d'une promesse unilatérale de contrat assortie d'une condition suspensive simplement potestative.A.

un contrat parfait se substitue à la promesse de contrat mais sans rétroactivité. Cette obligation de faire engendre en général une obligation dérivée de ne pas faire : ne rien faire qui puisse empêcher l'exécution du contrat promis lors de la levée de l'option (ex. Le bénéficiaire a un droit de créance cessible sauf convention contraire. En principe. le cédant ne doit pas garantir la solvabilité du cessionnaire vis-à-vis du promettant. C'est à ce moment que la validité du contrat devra être appréciée. (d) EFFETS DE LA PROMESSE DE CONTRAT À L'ÉGARD DES TIERS : En vertu de l'article 1165 du Code civil. (c) EFFETS SI LA PROMESSE N'EST PAS LEVÉE DANS LE DÉLAI : Dans ce cas. ne pas vendre le bien faisant l'objet d'une option d'achat). En cas d'inexécution de la promesse. la promesse de contrat ne produit aucun effet interne à l'égard des tiers. dans l'hypothèse d'une option d'achat. que le promettant ait la propriété du bien lors de la levée de l'option. le bénéficiaire pourra agir contre le promettant et le tiers pour faire déclarer inopposable le contrat conclu avec ce dernier. même en cas d'option d'achat. (b) EFFETS À LA LEVÉE DE L'OPTION : • • Si la levée de l'option est régulière. La promesse unilatérale de contrat peut donc porter sur la chose d'autrui et il suffit. Les risques sont à charge du promettant. S'il est de mauvaise foi. cours de contrats spéciaux). puisque l'inexécution de la promesse serait inconcevable. la promesse de contrat est caduque et le promettant est délié de son obligation. Si le tiers est de bonne foi. Ceci a amené des auteurs français à enseigner que la promesse de contrat ferait naître un droit potestatif au profit du bénéficiaire. le bénéficiare n'aura donc en principe qu'un recours en dommages et intérêts contre le promettant. qui demeurent donc libres de contracter avec le promettant sauf tierce complicité. cette analyse est inexacte (v. sauf controverse. • soit lever l'option et agir sur base du contrat né et inexécuté (demander son exécution en nature si elle est possible). • 53 . Le promettant a donc tout intérêt à interdire la cession ou subordonner celle-ci à l'engagement solidaire du cédant. Le promettant ne peut empêcher la naissance du contrat promis. en guise de réparation en nature de la fraude ou de la faute du tiers. EFFETS DE LA PROMESSE DE CONTRAT ENTRE PARTIES : (a) EFFETS AVANT LA LEVÉE DE L'OPTION : • • • • • Le promettant est tenu d'une obligation de faire : maintenir la promesse aux conditions convenues. Toutefois. même si celui-ci peut être frappé de nullité. le bénéficiaire pourra le plus souvent • soit agir sur base de la promesse inexécutée pour demander ne principe des dommages-intérêts.

− si les parties peuvent attacher un effet de représentation au mandat. cette institution. • •  DISTINCTION ENTRE REPRÉSENTATION CONVENTIONNELLE. On peut citer respectivement le mandat. récemment. La REPRÉSENTATION IMPARFAITE. une procuration dans l'intérêt personnel du mandataire (en droit romain. le tribunal de commerce de Bruxelles a estimé qu'il y avait une telle procuratio in rem suam dans une espèce où une mère avait ouvert un carnet de dépôt en banque au nom de sa fille. la procuratio in rem suam. il n'y a pas d'actions directes entre le mandant et le tiers cocontractant du mandataire non représentatif et le bénéfice de l'acte sera certes transféré au mandant. − les organes des personnes morales sont-ils des représentants légaux ou conventionnels?? − certains “mandataires de justice”. mais par un mécanisme étranger à celui de la représentation. au prête-nom ou à l'associé gérant d'une association en participation. en sorte que l'acte conclu par le représentant puisse naître directement dans le chef du représenté. Notion de représentation  DISTINCTION ENTRE REPRÉSENTATION PARFAITE. le mandataire n'agit pas pour le compte du mandant. On soulignera le caractère très relatif de cette distinction. Il s'agit en quelque sorte d'une situation intermédiaire entre représentation parfaite et imparfaite. il est des cas où la REPRÉSENTATION opère EN DEUX TEMPS. en droit positif belge.C.en revanche. c'est parce que la loi a consacré ce concept . LÉGALE ET JUDICIAIRE : Cette distinction traditionnelle se fonde sur la nature de la source de la représentation. comme les curateurs de faillite. IMPARFAITE ET EN DEUX TEMPS : • La REPRÉSENTATION PARFAITE est un mécanisme permettant à une personne (le représentant) d'accomplir un acte juridique qui produira directement ses effets à l'égard d'une autre personne (le représenté). 54 . ne fait naître. Enfin. QUESTIONS PARTICULIERES FORMATION DU CONTRAT 1. Cette notion est le plus souvent appliquée au commissionnaire. aucune représentation (sauf controverses – voir ci-après). la représentation légale des incapables et l'administrateur provisoire d’une société désigné par le juge des référés. Elle suppose que le représentant (1) ait le pouvoir de représentation et (2) agisse au nom du représenté (et en principe pour le compte du représenté17). mais voient leurs pouvoirs définis par la loi. La théorie de la représentation A LA a. On peut citer principalement la ratification et la clause de réserve d'élection de command. En effet. On a. 17 Dans de rares cas. Sauf controverses (voir ci-après). sont certes désignés par le juge. était utilisée pour réaliser des cessions de créance . carnet sur lequel elle déposait de l'argent mais sur lequel elle avait aussi un mandat grâce auquel elle pouvait utiliser cet argent). dans ces cas.

Il en résulte que le mandataire jouit d'une certaine immunité. si cette règle s'applique à l'organe. Par conséquent. Si le représentant agit en dehors de ses pouvoirs ou sans pouvoir. mais celle-ci est due non à un mécanisme de représentation. Le représentant semble donc être un tiers au contrat conclu par son entremise. puisqu'il n'est pas lié par celui-ci. tandis que le représentant s'efface de la relation juridique et n'est donc pas. Foriers qui souligne que le mandataire n'est pas un tiers au contrat – il est une partie au contrat. Classiquement. − le représentant n'est pas non plus lié sur le plan contractuel. Von Kuegelgen ont soutenu que le tiers cocontractant ne pouvait demander la nullité du contrat pour dol que si l'erreur qu'il avait provoquée était substantielle et excusable. Il en résulte que le tiers cocontractant du représentant ne pourrait demander des dommagesintérêts au représenté en raison d'un dol ou d'une culpa in contrahendo du représentant. La représentation parfaite  MÉCANISME GÉNÉRAL : La représentation parfaite suppose (1) un pouvoir de représentation (conventionnel. Mais cette thèse est très discutable (voir ci-après). le contrat est conclu par sa volonté à lui (le représentant) et c'est dans son chef que les vices de consentement seront appréciés. le tiers cocontractant devra donc démontrer non seulement que le manquement contractuel commis par l'intermédiaire du mandataire constitue aussi une faute aquilienne. En effet.b. on enseigne que la représentation ne peut avoir pour objet que des actes juridiques. Il ne pourrait donc pas avoir de représentation du chef des délits ou quasi-délits commis par le représentant dans le cadre de ses fonctions.  REPRÉSENTATION PARFAITE ET FAITS JURIDIQUES : LA QUESTION DE LA RESPONSABILITÉ DU REPRÉSENTÉ DU CHEF DES MANQUEMENTS COMMIS PAR LE REPRÉSENTANT : C'est une question controversée. Le représentant est une partie au contrat. A cet égard. Cette analyse est cohérente sachant qu'il semble qu'il faille assimiler le mandataire qui intervient dans l'exécution d'une obligation contractuelle au nom du mandant à un substitué ou à un agent d'exécution du mandant. il n'en est pas ainsi : en effet. garant de la bonne exécution des obligations du représenté. Il pourrait néanmoins demander la nullité du contrat en cas de vice de consentement19. sauf convention contraire. il pourrait se prévaloir de l'interdiction jurisprudentielle du cumul des responsabilités contractuelle et extracontractuelle à l'égard du tiers cocontractant qui envisagerait d'agir contre lui sur la base quasi-délictuelle18.A. mais une partie particulière. M. Classiquement. jurisprudence relative aux agents d'exécution). on considère que le représentation ne peut avoir lieu que pour des actes juridiques et non pour des faits juridiques. Foriers déduit cette règle de l'arrêt de la Cour de cassation du 7 novembre 1997. de sorte qu'il ne serait pas “un tiers au regard de l'exécution du contrat en cause” (v. légal ou judiciaire) (2) que le représentant agisse au nom du représenté. cette analyse ne convainc pas P. et n'est donc pas lié par le contrat. dans de 18 19 En l'absence d'une infraction pénale. mais encore qu'il a subi un dommage pas purement contractuel. Grégoire et M. selon lui. Mais il pourrait voir sa responsabilité aquilienne engagée s'il a induit le tiers cocontractant en erreur sur l'étendue de ses pouvoirs. en sorte que le tiers cocontractant accepte de conclure avec ce dernier. qui assimile l'organe d'une société qui exécute une obligation contractuelle au nom de la société qu'il représente au sous-traitant. comment le tiers cocontractant pourrait-il se prévaloir du dol (en tant que tel) alors qu'il provient du mandataire et ne peut être imputé au mandant (sachant que le dol n'est cause de nullité que s'il émane d'une partie au contrat)? Toutefois. − le représenté n'est pas lié. Toutefois.e mais pour autrui. au préposé ou à l'agent d'exécution : en effet. sauf pouvoir apparent de représentation ou ratification . P. ceci n'est pas tout à fait exact (voir ci-après). puisqu'il a agi au nom d'autrui. 55 .A. si on examine le droit positif. Mais en réalité. qui ne sont pas à l'abri de toute critique. L'acte accompli par le représentant lie directement le représenté. En réalité. mais aux règles des cumuls de responsabilités. elle devrait aussi s'appliquer au mandataire. même s'il est une partie particulière puisqu'il stipule non pour soi-mêm.

il répond de ses manquements. cette règle découle du fait que les actes ou les faits de l'organe sont réputés être les actes ou les faits de la personne morale. Ainsi. (a) LES SITUATIONS CLAIRES : (i) Les manquements du mandataire à ses obligations vis-à-vis du mandant :  Le plus souvent. En effet : (1) Il est constant que le mandant. Le mandant doit donc supporter les manquements du mandataire à son égard. être étendue aux autres cas de représentation. en principe. ou. le fait que le mandataire aura mal servi les intérêts de son mandant lui sera favorable). le représenté répond des manquements contractuels ou extra-contractuels du représentant. si le mandataire exécute mal ses obligations à l'égard de son mandant. Les “zones claires” sont bien plus vastes que les “zones d'ombre”. la règle s'explique par l'idée que le débiteur qui se substitue en tout ou partie un tiers pour l'exécution d'une obligation est tenu des manquements de son substitué. Mais la règle ne concerne pas seulement les obligations contractuelles. Si néanmoins la faute du mandataire retentit sur le tiers (ce qui est rare). A défaut de dommage. Il semble que la solution puisse. parfois. ne saurait se prévaloir du fait fautif de son mandataire à titre de cas de force majeure ou de cause étrangère. le tiers ne pourra donc agir en responsabilité contre le mandataire ou le mandant. S'agissant des organes des personnes morales.nombreux cas. elle s'applique aussi par exemple au respect d'un délai de procédure. Pourquoi? − Si le représentant est un organe. − Dans les autres cas. (ii) Les représentants chargés de l'exécution d'une convention conclue ou non par leur entremise : responsabilité du représenté du chef de leur manquement au contrat :  Si le mandant (représenté) charge son mandataire (représentant) de l'exécution d'une convention conclue ou non par son entremise. la solution s'explique par le fait que l'organe s'identifie à la personne morale qu'il représente. Cette solution se déduira dans la plupart des cas des dispositions relatives au mandat. le mandant ne pourrait s'en prévaloir comme cas de force majeure. d'ailleurs. (2) Si le mandataire excède ses pouvoirs. sauf son recours contre celui-ci. ou plus généralement le représenté. de la théorie générale de l'apparence. si l'avocat ou l'huissier laisse passer un délai de procédure. il sera très largement protégé. le mandant ne pourrait s'en prévaloir à l'égard du tiers de bonne foi. le tiers cocontractant ne sera pas concerné (souvent. par le biais de divers détours (ces détours entretiennent néanmoins d'étroites relations avec l'idée de représentation).   56 .

civ. 3 C. au sens d'exécution volontaire d'une obligation. la solution peut s'expliquer de deux manières. al. cette action récursoire pourrait être limitée par l'article 18 de la loi sur le contrat de travail. N. 3 du Code civil : Si le représentant a la qualité de préposé du représenté. A cet égard. des règles spéciales peuvent apporter des limites à cette responsabilité. − L'organe est personnellement responsable de ses fautes quasi-délictuelles. al. tels l'article 18 de la loi sur le contrat de travail ou les règles relatives à la prise à partie des magistrats. Si l'organe est dans les liens d'un contrat de travail. en raison du principe de l'identification de l'organe à la personne morale qu'il représente. Si l'organe est un magistrat. S'agissant du mandat. 3 C. 57 . • elle peut s'expliquer par la responsabilité d'une partie à un contrat à l'égard de l'autre du chef des manquements de son sous-traitant. (iii) Les fautes délictuelles ou quasi-délictuelles des organes des personnes morales : Il est constant que la règle classique selon laquelle la représentation ne vaut que pour les actes juridiques ne s'applique pas à la représentation organique. − Si l'organe bénéficie d'une immunité personnelle. cela n'empêche pas d'agir contre la personne morale qu'il représente. celui-ci est responsable de ses fautes en vertu de l'article 1384.B. A nouveau. ce dernier répond des manqements du représentant sur base de l'article 1384. (responsabilité des commettants du chef des fautes de leurs préposés). ce recours peut être limité par les règles relatives à la prise à partie. est (en général) considéré comme un acte juridique . mais nous préférons la deuxième : • selon une explication artificielle. cette analyse est contestable et il vaut mieux y voir une responsabilité objective du commettant (objective puisque le commettant ne peut y échapper en démontrant par exemple qu'il aurait parfaitement exécuté son obligation de surveillance). il faut noter que le mécanisme de responsabilité contractuelle pour autrui a parfois été expliqué par l'idée de représentation (le préposé représenterait le commettant). Remarque : la responsabilité des commettants pour les fautes de leurs préposés Nous avons vu que si le représentant a la qualité de préposé du représenté ou est chargé par celui-ci de l'exécution d'une convention. Toutefois. − La personne morale peut intenter une action récursoire contre son organe dans la mesure autorisée par le contrat ou le régime statutaire qui les lient. 7 novembre 1997). al. elle découlerait du mécanisme de la représentation puisque le paiement. de son substitué ou de son agent d'exécution (responsabilité contractuelle pour autrui – article 1384 alinéa 3 du Code civil). (iv) Les représentants préposés au sens de l'article 1384. Encore faudra-t-il que les règles de concours de responsabilités contractuelle et extra-contractuelle ne s'opposent pas à l'action en responsabilité du tiers (cass. civ.

parce qu'il est complice du dol. ni préposés dans le cadre de l'accomplissement de leurs fonctions.. Dans ce système. Il s'agit essentiellement de mandataires indépendants. L. mais avec plus de prudence. parce qu'il n'a rien fait pour ramener son mandataire à la raison alors qu'il savait qu'il s'engageait sur une voie critiquable. Néanmoins. un sérieux tempérament doit être apporté : la responsabilité du mandant peut être engagée directement s'il a lui-même commis une faute... dans cette espèce. L'immunité est l'exception (dépassement du mandat ou infraction pénale). accompli un acte juridique qui constitue en même temps un quasi-délit à l'égard des tiers.. Le tiers cocontractant du mandataire ne pourrait donc demander des dommages-intérêts au mandant en raison d'un dol ou d'une culpa in contrahendo du mandataire. le mandant est en règle responsable des fautes accomplies par le mandataire dans le cadre de sa mission (dol. suite à quoi il était devenu mandant.). simple faute. (ii) Le droit positif – appréciation :   Le droit positif se démarque de la doctrine classique. et notamment “pour les actes illicites que le [mandataire] a commis lors de la conclusion de son contrat avec le cocontractant et qui sont inhérents à l'acte juridique [. En d'autres termes. fraude. La Cour de cassation de Belgique s'est engagée dans la même voie. L'arrêt du 21 septembre 1987 confirme cette analyse. En droit français. Mais ce tempérament est étranger à toute idée de représentation. Si l'on suit la thèse classique selon laquelle la représentation ne vaudrait que pour les actes juridiques. le tiers cocontractant victime d'un dol du mandataire pourrait non seulement demander la nullité de l'acte pour vice de 20 En réalité.. sa portée semble devoir limitée à l'hypothèse où le mandataire a. un tiers avait ratifié une convention de porte-fort. dans les limites de son mandat. La Cour de cassation casse l'arrêt aux motifs que “les fautes commises par le mandataire dans l'exécution de sa mission sont imputables au mandant” et que l'arrêt n'a pas constaté que le  • mandataire avait outrepassé ses pouvoirs. • Dans l'espèce ayant donné lieu à l'arrêt du 22 avril 1985. le mandataire qui les a commis a dépassé les limites de son pouvoir et le mandant ne peut donc être tenu – et vice versa (dixit De Page). dans deux arrêt de 1985 et 1987. Ex. en raison des termes injurieux de la lettre. En effet.]”20. La Cour du travail de Gand a considéré que l'envoi de la lettre constituait l'exécution d'un mandat conféré par l'employé et a décidé que le congé n'était pas valable parce que la faute émanait du mandataire (le syndicat) et ne pouvait engager la responsabilité du mandant (l'employé).. selon lesquels le mandant est responsable de la faute extra-contractuelle du mandataire si celle-ci est intimement liée à l'objet qu'il accomplit. suite à quoi celui-ci avait licencié l'employé pour motif grave. parce qu'il l'a encouragé à commettre un fait illicite. 58 . détournement. le mandant est tenu des délits et quasi-délits indissociables de l'acte juridique sur lequel le mandat porte. Il décide que le mandant est responsable des actes du [mandataire] accomplis dans le cadre de sa mission. s'ils ne sont pas indissociables de l'acte juridique à accomplir. Tout au plus pourrait-il demander la nullité du contrat en cas de vice de consentement.(b) LES ZONES D'OMBRE : (i) Thèse classique : Reste à analyser l'hypothèse des fautes extra-contractuelles commises par des représentants ni organes. Simont a montré que malgré les termes généraux de cet arrêt. le secrétaire du syndicat d'un employé avait envoyé au nom de ce dernier une lettre injurieuse à son employeur. ces fautes ne pourraient lier le mandant (représenté) et n'engageraient que le mandataire (représentant).

l'affirmation selon laquelle la représentation ne vaut que pour les actes juridiques n'a pas de fondement rationnel. même dans l'exécution de son mandat. commet un quasi-délit causant à autrui un dommage. La solution est traditionnelle pour les organes (même si elle est critiquée notamment par V. s'il le faisait. il commettrait lui-même une faute de sorte que le tiers lésé pourrait agir directement contre lui sur base de sa faute personnelle). Ce n'est qu'à cette condition qu'il pourra lier le mandant. tenu personnellement de le réparer..• •  consentement. De manière générale. Les fautes extra-contractuelles du mandataire excèdent normalement l'objet de sa mission.A. mais aussi réclamer des dommages-intérêts au mandant. on n'aperçoit pas a priori pourquoi le représentant qui commet un délit ou un quasi-délit devrait échapper à l'application de l'article 1382 du Code civil. Simonart en raison de l'identification de l'organe à la personne morale) et vaut a fortiori pour les mandataires. Il s'ensuit qu'on conçoit que des dérogations puissent être apportées au principe. qui occupent des fonctions permanentes) est souvent chargé d'une mission spéciale. • (iii) Représentation en matière aquilienne responsabilité personnelle du représentant :  et Classiquement. les actes illicites commis par le mandataire dans l'accomplissement de son mandat entrent dans les limites de celui-ci. en principe. ce n'est qu'assez rarement que le représenté pourra échapper aux conséquences des fautes de son représentant qui se rattachent aux yeux des tiers à sa mission. en sorte que le mandant ne pourrait en principe être lié. même s'ils ne sont pas inséparables de l'acte juridique que le mandataire conclut. Foriers. mais la voie est ouverte.   Un important arrêt de la Cour de cassation du 5 avril 1921 se prononce en ce sens : “le mandataire qui. d'autant plus que les tiers (1) peuvent se fier aux termes de la procuration et (2) le cas échéant se prévaloir des pouvoirs apparents du mandataire (théorie du mandat apparent) (il ne s'agit donc dans ces cas pas de tenir compte des pouvoirs réels du mandataire). A ce jour. un recours contre le mandant”. Ainsi. Dans un tel système. • La représentation organique et l'exemple français montrent qu'il n'y a pas d'obstacle de principe à un mécanisme de représentation pour des faits juridiques. Pour P. ce qui fait qu'il ne s'identifie que rarement aux teux des tiers à son mandant. dans les limites du raisonnable : il faut apprécier de manière raisonnable si le quasi-délit du mandataire est apparu à la victime comme s'inscrivant dans le mandat. Selon lui. En effet. Cette jurisprudence a été confirmée de manière très claire est 2000.. on peut par ailleurs s'interroger sur le fondement même de la règle selon laquelle la représentation ne se conçoit que pour des actes juridiques. le cas échéant. le motif qui conduit à l'affirmation que la représentation ne vaut que pour des actes juridiques est qu'on conçoit mal que le mandant donne le pouvoir au mandataire d'accomplir un délit ou un quasidélit (d'ailleurs. Il s'agit donc d'une question de pouvoir et non d'une impossibilité conceptuelle. – il serait excessif de rendre le mandant responsable des infractions pénales que le mandataire accomplirait à l'occasion de sa mission et qui ne consisteraient pas en des manquements contractuels ou ne s'identifieraient pas à des actes juridiques . • • • En matière de représentation conventionnelle. en outre. ex. sans préjudice du point de savoir si le tiers n'a pas. il faut considérer qu'aux yeux des tiers. la Cour de cassation ne semble pas avoir été plus loin. la circonstance que le représenté puisse être tenu des quasi-délits de son représentant n'exclut pas la responsabilité personnelle de ce dernier sur base de l'article 1382 du Code civil. il serait déraisonnable de considérer que le mandant serait tenu de réparer les conséquences d'un accident de circulation causé par son mandataire alors qu'il accomplissait sa mission. – le mandataire (à la différence du préposé ou de l'organe. Mais ce. L'arrêt du 7 novembre 1997 apporte un tempérament à ces principes en assimilant 59 .

mais la Cour de cassation opère un revirement et revient en quelque sorte à sa jurisprudence de 1921 dans un arrêt du 20 juin 2005. il étendrait la solution de l'arrêt de 1997 à la phase précontractuelle. d'une part. et représentant.l'organe qui exécute une obligation contractuelle au nom de la société qu'il représente à un agent d'exécution ou un substitué. ✗ Selon la seconde interprétation.  L'arrêt (révolutionnaire) du 16 févier 2001 va encore plus loin. la responsabilité personnelle de l'organe mais coexiste avec celui-ci”. selon P. substitué et sous-traitant. Cet arrêt a été critiqué et on peut notamment lui reprocher le fait qu'on n'aperçoit pas en quoi il serait opportun de considérer que le fait pour une personne d'agir comme mandataire ou comme organe la dispenserait de son devoir général de prudence à l'égard des tiers et la ferait ainsi échapper. à des rapports extra-contractuels et non contractuels. cet arrêt opère un revirement total par rapport à l'arrêt de 1921. Selon P. engage non pas la responsabilité de l'administrateur ou du mandataire. Foriers. Mais elle conduit aussi à cette conséquence surprenante que si des administrateurs (organes) commettaient des fautes de gestion qui constituent un quasi-délit. • L'arrêt du 16 février 2001 décide que “lorsqu'un organe d'une société ou un mandataire agissant dans le cadre de son mandat commet une faute ne constituant pas un délit au cours de négociations donnant lieu à la conclusion d'un contrat. la distinction entre agent d'exécution. celui-ci ne peut être déclaré responsable sur le plan extracontractuel que si la faute mise à sa charge constitue un manquement non à une obligation contractuelle mais à l'obligation générale de prudence et que si cette faute a causé un dommage autre que celui résultant de la mauvaise exécution du contrat”. lorsqu'ils exécutent une obligation contractuelle. est ténue et qu'il peut paraître inéquitable de traiter les mandataires plus sévèrement que de simples agents d'exécution. et qu'il ne saurait donc être question de concours de responsabilités contractuelle est extra-contractuelle. qui semble la plus probable. en l'absence d'un texte le prévoyant. cette règle vaut aussi pour les mandataires. ce dernier arrêt ne semble pas remettre en cause la solution de l'arrêt du 7 novembre 1997. en règle. à l'application de l'article 1382 du Code civil. puisque leur dommage serait nécessairement contractuel. en principe. Cette solution n'est pas dénuée de pertinence parce que dans la pratique. Notons qu'il ne semble pas remettre en cause l'enseignement de l'arrêt du 7 novembre 1997. cette faute. un préposé ou un agent pour l'exécution de son obligation contractuelle. 60 . Quelle est la portée de cet arrêt? ✗ Selon certains. d'autre part. L'arrêt du 20 juin 2005 doit être approuvé.A. Foriers. • Heureusement. Cette analyse semble inexacte puisqu'il est constant que la phase précontractuelle donne lieu. ce qui entraîne l'application à son égard des règles relatives au concours de responsabilités contractuelle et extra-contractuelle : “lorsqu'une partie contractante agit par un organe.A. cette responsabilité n'exclut pas. mais celle de la société ou du mandant”. l'arrêt du 20 juin 2005 décide que “si la faute commise par l'organe d'une société au cours de négociations préalables à la conclusion d'un contrat engage la responsabilité directe de cette personne morale. les créanciers impayés ne pourraient agir contre eux. En revanche.

le mandataire agit en nom personnel pour compte de son mandant. Or par définition le tiers cocontractant du prête-nom ignore que celui-ci agit pour le compte d'un tiers et il ne participe à aucun accord simulatoire. Le droit suisse admet que le commettant agisse directement contre le tiers cocontractant du commissionnaire. p. le commettant. Certains auteurs analysent toutefois l'opération de prête-nom comme une simulation par interposition de personnes et considèrent dès lors que le tiers cocontractant du prête-nom pourrait agir en déclaration de simulation et après avoir obtenu gain de cause. mais suite à une double mutation puisqu'elle transite d'abord par le patrimoine du commissionnaire – v. il faudrait distinguer le régime des prête-nom de celui du commissionnaire (ou de l'associé d'une association en participation). en opportunité. le transfert de propriété ne s'opère pas directement entre le tiers vendeur et acheteur et le commettant. se prévaloir de l'existence d'un mandat représentatif. mais ne doit pas dissimuler sa qualité d'intermédiaire. 172). Cette thèse repose sur une conception extensive de la simulation qui aboutit à confondre simulation et dissimulation. des opérations juridiques intéressant la circulation des biens. P.  LA QUESTION DU PRÊTE-NOM : les mêmes principes s'appliquent à la convention de prête-nom. mais aussi dissimuler son propre rôle. ne fût-ce qu'une nanoseconde (en effet..  Mais la règle selon laquelle la commission ne fait pas naître de recours directs entre le commettant et le tiers cocontractant du commissionnaire est constante en Belgique. la propriété est en principe transmise immédiatement du tiers cocontractant au commettant dans la commission à l'achat. La propriété transite par le patrimoine du commissionnaire. La représentation imparfaite ou l'absence de représentation  GÉNÉRALITÉS : Cette notion est le plus souvent appliquée au commissionnaire. à l'exclusion des associés occultes. La simulation par interposition de personnes suppose en effet un accord entre les trois parties en présence. 2. Le commissionnaire accomplit en son propre nom mais pour le compte d'une autre personne. A cet égard. Dans ces institutions. L'on n'aperçoit pas pourquoi. en réalité. par ailleurs. Il en découle que dans la commission à l'achat et à la vente (comme dans les autres mandats sans représentation). qui doit non seulement taire le nom du mandant. au prête-nom ou à l'associé gérant d'une association en participation. du commettant au tiers cocontractant dans la commission à la vente. la représentation imparfaite se caractérise par. l'absence de représentation. ce qui est contestable.  LA QUESTION DE L'ASSOCIÉ GÉRANT D'UNE ASSOCIATION EN PARTICIPATION : cette absence de recours directs résulte de la loi. Il a l'obligation de ne pas indiquer le nom du commettant. LA QUESTION DU COMMISSIONNAIRE : – En France.A. on souligne que le commissionnaire n'a l'obligation de taire que le nom de son commettant. mais non sa qualité de commissionnaire. la relation contractuelle se noue en principe entre le mandataire personnellement et son cocontractant et il n'existe en principe (sauf controverses) pas de recours directs entre le mandant et ce dernier et vice-versa. une partie de la doctrine française (mais cette idée a été condamnée par la Cour de cassation française) estime que le tiers cocontractant du commissionnaire pourrait agir contre le commettant s'il était amené à apprendre son identité. à la différence du prêt-nom. Foriers conteste cette analyse en droit et en opportunité : 1. une partie de la doctrine estime que le commettant pourrait agir directement contre le tiers – – – – cocontractant du commissionnaire.. En d'autres termes. Enfin. tandis que le 61 . qui. Le contrat de commission ne fait naître aucune représentation. est en principe licite. syll. qui prévoit que seul l'associé-gérant est tenu à l'égard des tiers avec lesquels il contracte en son nom propre. En droit positif belge.c.

LA RATIFICATION : (a) MÉCANISME DE LA RATIFICATION : • La ratification est l'acte unilatéral par lequel une personne approuve. Foriers écarte cette analyse aux motifs que − en dehors des règles de la simulation. mais aussi sa qualité de prête-nom.  62 .  L'HYPOTHÈSE DU MANDATAIRE REPRÉSENTATIF QUI AGIT EN NOM PERSONNEL : le mandataire représentatif qui par accident agirait en nom personnel s'engage personnellement. et le prête-nom qui dissimule son rôle parce qu'il le doit? Pourquoi donner un recours au tiers contre la mandant dans le deuxième cas. Il est admis en Belgique et en France que le mandant n'a dans pareille hypothèse aucune action directe contre le tiers cocontractant du mandataire. Il est en outre admis en Belgique que le tiers ne pourrait agir directement contre le mandant. Mais faut-il faire une distinction entre des marchands qui font en général des opérations pour leur propre compte et agissent de manière occasionnelle comme commissionnaires. En revanche. d. – soit en se portant fort avec promesse de ratification).A. En revanche. et donc d'un recours direct contre le tiers. – soit en se présentant comme mandataire alors qu'il ne l'était pas. certains auteurs français admettent un recours du tiers contre le mandant aux motifs (1) que le tiers pourrait se prévaloir de la situation réelle et (2) que le mandant a de toute façon accepté d'être le débiteur et le créancier des prestations qui font l'objet du contrat. − “se prévaloir de la situation réelle”? Le tiers cocontractant du mandataire occulte n'a pas l'intention de contracter avec son mandant mais bien avec le mandataire! − l'on ne pourrait supputer que le mandant se serait engagé à reprendre les contrats conclus à l'intermédiaire de son mandataire. les principes de droit commun. En cas de prête-nom illicite.B. Mais P. et ne lie pas le mandant. Comment la doctrine française qui admet une action directe du commettant contre le tiers pourrait-elle justifier qu'il n'y ait pas d'action directe ici? Une explication serait que le tiers saurait qu'il contracte avec un commissionnaire en sorte qu'il accepterait l'éventualité d'un recours du commettant. alors qu'il n'en a pas dans le premier? N. Représentation imparfaite et représentation en deux temps  OBSERVATIONS LIMINAIRES : le représentation imparfaite ne donne donc lieu à aucun mécanisme de représentation. et accepte donc de reprendre à son compte. ✗ soit par un mandataire qui a excédé ses pouvoirs. Certes. et notamment la règle Fraus omnia corrumpit.prête-nom doit non seulement dissimuler l'identité de son mandant. car cela aurait pour conséquence qu'il serait tenu vis-à-vis du tiers cocontractant sans toutefois bénéficier des avantages de la représentation. ✗ soit par un tiers qui a agi sans mandat. Mais cette distinction est artificielle. il n'existe aucun principe permettant au contractant d'une partie d'agir directement contre le bénéficiaire économique ultime de la convention qu'il conclut . tout en estimant peu opportun de dévoiler leur qualité de commissionnaire (et rien ne les y oblige puisqu'il n'existe aucune obligation pour le commissionnaire de dévoiler sa qualité). une convention qui a été conclue en son nom. les commissionnaires de profession apparaissent comme tels aux yeux des tiers. suffisent à protéger le tiers cocontractant du prêtenom. le droit positif connaît des hypothèses de représentation en deux temps.

puisque c'est à ce moment qu'il exprime son consentement. On dit que ratihabitio mandato aequiparatur. Cette rétroactivité s'impose – au cocontractant du mandataire et – aux tiers. elle est sans effet à l'égard du représenté. génératrice d'obligations dans le chef du tiers cocontractant. Or. Celui-ci est une partie au contrat. est artificielle. avant la ratification. puisque le bail renouvelé constitue un nouveau bail et que le locataire n'est ni partie au nouveau bail à naître. on pourrait expliquer cet effet rétroactif par la combinaison de l'accord du mandant de reprendre l'acte ratifié à sa date et de l'accord implicite de l'autre partie de l'avoir conclu à celle-ci. Mais cette explication.B. d'un droit préférable. est le produit de la volonté du représentant. et non celle du représenté. Le locataire était bien un tiers. De plus. Celui-ci ne peut. on affirme que la ratification opère avec effet rétroactif. Le mécanisme de la ratification n'est donc pas sans rapport avec la théorie de l'après-acte. il n'est pas. il est constant que la ratification opère avec effet rétroactif. • • • On peut donc conclure que l'acte est le produit de la volonté du tiers cocontractant et de celle du représentant. en principe. mais. selon lesquelles le contrat conclu à l'intervention d'un représentant n'est pas le simple produit de la volonté du représenté censée exprimée par le représentant. La différence avec le mécanisme de la ratification est que si la représentation est parfaite. puisqu'il stipule pour autrui. Nous examinerons ci-après deux hypothèses où les tiers pourraient ou non se prévaloir de droits acquis. la convention a une existence et si. Par l'effet de la ratification. ni partie à l'acte unilatéral à ratifier. la ratification a pour effet de conférer un pouvoir de représentation à titre rétroactif à l'intermédiaire. en effet. Si le tiers cocontractant de l'intermédiaire ne peut remettre le contrat en cause avant l'expiration du délai prévu pour sa ratification. Certes. sous réserve des droits acquis par des tiers. sauf acquisition par ces derniers. elle est.B. 1ère hypothèse : arrêt de la Cour de cassation du 6 février 1953 : une opposition au renouvellement d'un bail commercial formulée par un organe incompétent de la société bailleresse ne pouvait être valablement ratifiée après le délai légal d'opposition. et que donc apparaît l'accord de volontés nécessaire à la formation d'un contrat. mais ne peut porter préjudicé à des droit acquis par des tiers dans l'intervalle. le ratifiant le ferait naître. se dégager de la convention avant l'expiration du délai prévu pour sa ratification (la solution contraire serait illogique). elle intervient instantanément au moment de la conclusion du contrat. La volonté de ce dernier n'est nécessaire que pour que l'acte sorte des effets à ses égards. même s'il est une partie particulière. dans l'intervalle. 63 . N. qui permet dans certaines conditions à un tiers à un contrat de devenir partie à celui-ci en y adhérant. tenu de l'exécuter. Cette analyse rejoint les théories modernes en matière de représentation. (c) L'EFFET TIERS : RÉTROACTIF DE LA RATIFICATION ET LES DROITS ACQUIS PAR LES   Rappel : traditionnellement. en revanche. qui présume la volonté des parties.• • Il est constant que la ratification opère avec effet rétroactif. Telle semble la solution qu'il faut déduire d'un arrêt de la Cour de cassation du 18 septembre 1964. au contraire. bien entendu. le contrat naît-il? Ou est-ce autre chose qui se passe? Quel est le statut de l'acte avant sa ratification? (b) STATUT DE L'ACTE ACCOMPLI SANS POUVOIR AVANT RATIFICATION – UNE APPROCHE DE LA REPRÉSENTATION : • • • On pourrait penser qu'en approuvant l'acte. N. avant sa naissance.2.

cette solution se justifie par le fait que le travailleur n'est pas un tiers au contrat auquel il est mis fin pour motif grave.. cette décision ayant par la suite été ratifiée par le Conseil d'administration (compétent).A.En tout cas. Cela semble logique. La Cour rejette son pourvoi au motif que ✗ le congé moyennant préavis donné à un travailleur au nom de l'employeur par un mandataire qui excède ses pouvoirs ne lie pas l'employeur . mais sous un autre angle. il ne pourrait se prévaloir de droits acquis pour s'opposer à l'effet rétroactif de la ratification. lorsque ni le mandant. le travailleur n'a pas pu acquérir de droits sur base de cette loi! Ce raisonnement est curieux puisque s'il est vrai que le congé donné sans pouvoir ne lie pas l'employeur. Foriers. N'étant pas un tiers par rapport à ce contrat. Selon P. 21 64 . mais en dehors du délai de 3 jours. Il fait donc naître dans le chef de celui-ci une situation nouvelle sous réserve d'un refus de ratification par l'employeur. il ne peut plus nier ultérieurement l'existence du mandat.A.). même s'il est un tiers par rapport au congé21. mais dans une espèce qui se distingue nettement de l'hypothèse du congé pour motif grave ensuite ratifié. sauf dans un délai raisonnablement court. Il rejette le pouvoi formé par un travailleur qui avait été licencié pour motif grave par un cadre qui agissait en dehors de ses pouvoirs.  Un arrêt de la Cour de cassation du 13 janvier 2003 semble confirmer la jurisprudence de 1969. si l'acte en question est un contrat.   Deux arrêts de la Cour de cassation abordent la question de la possibilité de se prévaloir de droits acquis. Un arrêt de la Cour de cassation du 7 mars 1969 semble répondre par l'affirmative. ni le mandataire ne contestent celui-ci. la cour du travail de Liège avait admis la rétroactivité de la ratification d'un congé donné à un travailleur moyennant préavis. sans qu'il y ait besoin qu'il les accepte. Le travailleur ratifie la demande.2ème hypothèse : le congé pour motif grave. Foriers. Par définition. si un tel acte s'inscrit dans le cadre d'un contrat. un travailleur protégé est licencié. Selon P. La Cour de cassation rejette le pourvoi de l'employeur au motif que l'employeur ne peut pas contester de sa propre initiative les pouvoirs du représentant alors qu'il a accepté de traiter avec lui et que ni le mandant. le congé avec préavis ne sort aucun des effets que la loi sur le contrat de travail attache au congé avec préavis. suite à quoi son syndicat demande sa rétégration (cette demande doit être introduite dans un certain délai). à l'évidence. qui ne pourrait se prévaloir de l'excès de pouvoir. en tout cas. La question ici est de savoir qui sont les tiers susceptibles d'acquérir un droit acquis auquel la ratification ne pourrait porter atteinte.Qu'en est-il des tiers destinataires d'un acte unilatéral réceptice? La situation est plus délicate. il lie en revanche le travailleur. comme il le ferait en cas de licenciement. ✗ donc. ni le mandataire ne contestent le mandat. pas un tiers. la ratification des congés pour motif grave ne pose plus de difficultés. Une décision de congé pour motif grave prise par un cadre de la société employeur sans pouvoir pour prendre une telle décision peut-elle être ratifiée en dehors du délai de 3 jours? Oui selon P. s'il s'en abstient et ne se présente plus au travail. • Dans l'affaire de l'arrêt de la Cour de cassation du 18 septembre 1964.A. alors que celui-ci prétendait que cette rétroactivité le privait de droits qu'il aurait acquis en vertu de la loi du 3 juillet 1978 (dispositions qui accordent au travailleur licencié avec préavis le droit de s'absenter pour chercher du travail. . Foriers. Aujourd'hui. Dans cette affaire. • Un arrêt du 6 février 2006 confirme cette jurisprudence en matière de licenciement pour motif grave : le travailleur peut demander la production de la procuration pour se convaincre de l'existence du mandat . le tiers cocontractant du pseudo-représentant n'est.. Contrairement à ce qu'il affirmait. l'autre partie du contrat n'est pas un tiers au regard de l'acte unilatéral en question. L'employeur ne réagit pas et puis un beau jour il prétend que la demande est irrégulière parce que le syndicat était sans pouvoir pour l'introduire. le destinataire subit les effets de l'acte. mais l'employeur prétend qu'il ne pourrait porter atteinte à ses droits acquis. le travailleur ne pouvait se prévaloir d'une rupture irrégulière du contrat d'emploi pour réclamer l'indemnité qui est due dans pareil cas. ✗ aussi longtemps qu'il n'est pas ratifié. .

Mais dans une sortre de détournement de l'institution. A l'exception de l'hypothèse de l'article 1590 du Code judiciaire. il est constant que la clause de réserve d'élection de command doit être acceptée par le vendeur. en matière de saisie exécution immobilière. ou plus précisément une sorte de commissionnaire qui dévoile sa qualité. qui consisterait à acquérir un bien avec élection de command pour trouver ensuite un sous-acquéreur. Elle s'impose au tiers cocontractant qui. La vente avec élection de command se distingue donc de la vente à un prête-nom en ce que dans la première. cette jurisprudence s'explique par plusieurs idées : – les règles sur l'excès de pouvoir sont protectrices du représenté et non du tiers représenté – le mandat peut être tacite – . se réserve la faculté de se substituer. lui. Le commandé. à défaut de quoi le commandé sera censé avoir acheté pour son propre compte. Cette disposition a pour conséquence qu'en pratique. ✗ une disposition du Code des droits d'enregistrement s'y rapporte : il s'agit de l'article 159. le vendeur a accepté le risque de se retrouver avec un autre cocontractant. En cas d'élection de command. le command. tout se passera comme si le command      65 . Cependant. afin d'éviter que les prix ne grimpent. le commandé agit sur ordre de son command. Il s'agit d'une institution issue des usages dont le but est de permettre aux acquéreurs de dissimuler leur identité. disparaît de l'opération. où le prête-nom a dû dissimuler qu'il agissait pour le compte d'autrui. Elle n'est pas réglementée par le Code civil. Le but de cette disposition est d'éviter un détournement de l'institution dans des buts fiscaux. la ratification de la vente de la chose d'autrui par le vrai propriétaire prive l'acheteur de son droit de poursuivre la nullité de la vente sur pied de l'article 1599 du Code civil. un tiers. En effet. notamment dans les ventes publiques. Si le commandé agit en son nom propre sur ordre d'un commandé (mais non s'il découvre un command sur le tard). le ratification ne se résume pas à une simple renonciation par le ratifiant à se prévaloir de l'absence de pouvoir du mandataire ou du porte-fort.  LA CLAUSE DE RÉSERVE D'ÉLECTION DE COMMAND :  La vente avec réserve d'élection de command est la vente dans laquelle l'acheteur. en cas d'élection de command. tout se passe comme si le command avait été le véritable acquéreur dès le départ. ✗ l'article 1590 du Code judiciaire autorise. sinon l'élection de command sera considérée comme revente sur laquelle sera par conséquent prélevé un droit de mutation. il est possible de trouver un command entre la vente et l'élection. sauf dans l'hypothèse de l'article 1590 du Code judiciaire.. En conclusion. En réalité. il n'y a guère de ventes immobilières avec élection d'un command découvert après la vente . et le vendeur est donc en principe dépourvu de tout recours contre ce dernier. mais non le nom de son mandant. mais pas dans la seconde. Le commandé ne garantit pas l'exécution par le command de ses obligations. l'adjucataire à “élire command à la condition d'en faire la déclaration devant le notaire commis ou de la lui signifier au plus tard le premier jour ouvrable qui suit celui où expire le délai légal de surenchère”. qui prévoit que le commandé a 48 heures pour payer le command. dans l'hypothèse où il était en mesure de se prévaloir de l'absence de pouvoir de l'intermédiaire (ce qui est exceptionnel). comme cocontractant direct du vendeur. dans un certain délai. Ex. qui prendre sa place.. le commandé. est privé de ce droit. il est une sorte de mandataire non représentatif. Dans l'esprit original de l'institution. tout en évitant de payer un double droit de mutation grâce au fait qu'il y a eu un seul transfert de propriété.

Foriers. mais avec le représenté. Néanmoins. • Ce mécanisme n'est possible que si le représentant a déclaré agir au nom d'autrui ou s'est expressément réservé la possibilité d'agir au nom d'autrui. soit postérieure à l'acte (ratification). si la représentation est acquise. En effet. sauf promesse de porte-fort. le représentant s'efface et n'est nullement garant de la bonne exécution de la convention. Il faut évidemment que le tiers cocontractant accepte cette formule. Un mandat non représentatif se transforme en mandat représentatif. • Il n'est pas nécessaire que le représenté soit nommément désigné lors de l'acte. s'il a agi sur ordre d'un mandant insolvable ou incapable.  REPRÉSENTANT AGISSANT AU NOM D'UN TIERS À DÉSIGNER : Selon P. En revanche. rien n'empêche qu'un représentant contracte au nom d'une personne à désigner ultérieurement. jud. • Sauf dérogation légale (ex. pour autant que le tiers cocontractant du représentant l'ait accepté. 1590 C. Il y a donc dans ce cas représentation parfaite avec effet rétroatif. • Dans ces hypothèses. Tout au plus pourrait-il voir sa responsabilité engagée s'il a désigné comme représentant une personne manifestement insolvable ou incapable. Mais il peut y avoir représentation en 2 temps. art. En effet. le commettant ne pourrait transformer la commission en mandant représentatif parce que le tiers cocontractant du commissionnaire n'a pas accepté de prendre le risque de se retrouver avec un autre contractant. ou un manquement à la bonne foi qui doit présider à la désignation du tiers. il faut que le tiers cocontractant ait accepté de traiter non avec le représentant. s'il n'a pas agi sur ordre d'un mandant).) ou conventionnelle.avait dès l'origine agi comme mandataire au nom et pour compte d'autrui.  ESSAI DE SYNTHÈSE :  En droit positif belge. • Le représentation opère avec effet rétroactif. mais par un mécanisme étranger à toute idée de représentation. dont la solvabilité pourrait être moindre.A. Le bénéfice de l'opération conlue par le mandataire non représentatif est certes transféré au mandant. le représentant ne pourrait être tenu responsable d'un défaut de ratification. il pourrait engager sa resposabilité s'il savait ou devait savoir que son donneur d'ordre ou la personne q'il a désignée était manifestement insolvable ou incapable (on pourrait lui reprocher une culpa in contrahendo. qui lui fait courir un double risque : – celui de la solvabilité de la personne qui sera désignée (comme dans la vente avec réserve d'élection de command) et – celui du défaut de ratification. L'opération fait penser à la vente avec réserve d'élection de command si l'on supprime la possibilité du commandé d'acquérir en nom propre s'il n'élit pas command. le fait générateur de la représentation est l'acceptation du représenté. la représentation imparfaite ne donne lieu à aucun mécanisme de représentation.  66 . soit antérieure à l'acte (mandat ou engagement de ratifier).

pour autant que cet acte interprétation ne s'écarte si loin de ces clauses qu'il puisse être considéré comme une contre-lettre. elle est illicite lorsqu'elle tend ✗ soit à frauder les droits des tiers. La théorie de la simulation a.  ✗  si par acte séparé. La simultanéité de l'acte apparente et de l'acte secret doit être au moins intellectuelle : l'accord simulatoire a pour but de masquer la réalité sous les dehors d'un acte apparent (élément intentionnel).   CONDITIONS DE LA SIMULATION :  La simulation suppose (1) l'existence de deux conventions contemporaines l'une de l'autre (la convention apparente et la convention secrète) . l'identité des parties à l'accord simulatoire . Certains la définissent de manière très large. la simulation est en quelque sorte synonyme de dissimulation volontaire d'une situation réelle derrière une situation réelle ostensiblement différente. On considère généralement que la simulation ne saurait s'appliquer aux actes unilatéraux. 67 . tandis que d'autres la définissent de manière restrictive. Généralités  NOTIONS :   La notion de simulation est controversée. cette notion perd tout intérêt parce qu'il est impossible de rassembler un ensemble de règles communes à tous les cas qu'elle peut couvrir. Par ailleurs. ou plus exactement. Définie de manière aussi large. La jurisprudence et la doctrine belges définissent dès lors la simulation de manière plus restrictive. l'acte apparent constituera le plus souvent un faux intellectuel pénalement sanctionné.  LICÉITÉ :   La simulation est licite dans son principe. En effet. mariage simulé. C'est la définition de De Page qui est en général retenue : il y a simulation lorsque les parties font un acte apparent dont elles conviennent simultanément de modifier ou de détruire les effets par une autre convention demeurée secrète. Cette notion dépasse donc le droit des obligations conventionnelles ex. Dans pareil cas. dans ce cas l'acte secret s'apparente à une réserve mentale sans effet. l'article 1321 du Code civil ne constitue pas l'expression d'un principe général de droit. Cette définition restrictive a été adoptée par la Cour de cassation depuis son arrêt du 6 juin 1961. les parties précisent l'interprétation à donner à certaines clauses. (2) l'identité des parties à l'acte apparent et à l'acte secret. selon la Cour de cassation. ✗ si les parties à une convention unique la qualifient mal . ✗ soit à échapper à des dispositions impératives ou d'ordre public.sociétés fictives. Pour une partie de la doctrine et de la juriprudence françaises. Toutefois.2. On ne sera donc pas en présence d'une simulation : ✗ si les parties modifient une convention par un accord subséquent .

tout en contournant l'interdiction du pacte commissoire exprès du gage (à défaut de paiement. sinon. ✗ la théorie de la fraude à la loi est classique en droit international privé. un argument est très relatif en droit puisqu'il existe de nombreux cas en droit où une situation peut être abordée par le biais de notions différentes.A. selon P. total ou partiel. l'autorité de la loi est bafouée. Van Ommeslaghe a dit que la théorie de la fraude à la loi est inutile et dangereuse..A. Selon P. et d'ailleurs. Foriers toutefois. le cas échéant. Toutefois.place le créancier exactement dans la même situation que le créancier gagiste d'une créance . Tel est le cas du déguisement. la fraude à la loi. vente fictive entre deux parents en vue de faire échapper un bien à des poursuites. donation déguisée sous la forme d'une vente. SIMULATION ET FRAUDE À LA LOI : • • La simulation se distingue fondamentalement d'une autre institution. M. qui entendait régir une situation de fait et non une présentation juridique. il est évident que la cession de créance à des fins de garantie constitue une fraude à la loi parce qu'elle . suivent une voie juridique formellement légale. la Cour de cassation a utilisé plusieurs fois la notion de fraude à la loi . b. comme l'abus de droit. s'il n'y a pas de simulation il n'y a pas de fraude possible à la loi. Par exemple. selon P. Partant de cet arrêt. La Cour de cassation a décidé qu'en matière fiscale. fraude aux droits des tiers. TOTALE lorsque l'acte secret détruit totalement les effets de l'acte Ex. ✗ Elle serait dangereuse car elle impliquerait une appréciation très subjective quant à la réunion ou non de ses conditions d'application. il y a fraude à la loi lorsque dans le but d'échapper à une disposition d'ordre public ou impérative.). 68 . Selon P. ✗ Elle serait inutile car on pourrait utiliser d'autres concepts pour sanctionner ce type de convention (cause illicite.. Degrés de la simulation  GÉNÉRALITÉS : • • La SIMULATION est apparent. Foriers. mais qui les place dans une situation à ce point proche en fait de la situation interdite que le juge ne peut se dispenser d'intervenir. Elle sanctionne les comportements tendant à se placer artificiellement en dehors de la loi du for normalement applicable. les parties. sans recourir à aucune simulation. Foriers. Cette dernière théorie est contestée par certains des plus grands auteurs. La SIMULATION est PARTIELLE si l'acte secret ne détruit pas complètement les effets de l'acte apparent. La fraude à la loi tend finalement à protéger la volonté du législateur.A. La théorie de la fraude à la loi est consacrée par le droit positif : ✗ en matière civile. le créacier gagiste ne peut s'appropier ou disposer de l'objet du gage sans recourir au juge : = contrôle judiciaire de la résolution du gage) • • • Il n'y a pas fraude à la loi seulement si la situation nouvelle dans laquelle les parties se placent pour éviter l'application d'une loi qui les gêne est véritablement différente de la situation prohibée . ce qui ne signifie pas que certaines d'elles seraient inutiles en pratique. la notion de fraude à la loi n'est pas plus floue que d'autres mécanismes. Ex.A. on pourrait l'envisager de façon tout à fait objective : il suffit de comparer le résultat obtenu avec la situation prohibée. simulation. Foriers. abus de droit. • Il y a déguisement total lorsque le contre-lettre modifie la nature juridique de l'acte apparent.

C. de la convention apparente. Par ailleurs. parce que la simulation par interposition de personnes suppose un accord simulatoire entre les trois acteurs. parce qu'il ne serait pas cohérent de considérer que le prête-nom serait un cas de simulation. l'autre peut donc intenter une action en déclaration de simulation.• • Il y a déguisement partiel lorsque la contre-lettre se limite à modifier le contenu de certaines clauses de l'acte apparent. Civ. la loi interdit pareille action. l'acte réel dépend quant à sa validité de la validité de l'acte apparent. Pareille simulation suppose que les 3 personnes soient parties à l'accord simulatoire : dans l'exemple. FIDUCIE ET ASSOCIATION EN PARTICIPATION (voir • • Selon certains. Enfin. ✗ ensuite. 1321. selon P. ✗ d'abord. Ex. un patient mourant qui souhaite gratifier son médecin frappé d'incapacité spéciale de recevoir donne un bien à sa nièce pour que celle-ci le lui remette. agir en déclaration de simulation pour se prévaloir de l'acte secret. la SIMULATION peut intervenir PAR INTERPOSITION DE PERSONNE. s'ils le souhaitent. le patient. Ces observations valent aussi pour le contrat de fiducie.” 69 . civ.  EFFETS À L'ÉGARD DES TIERS : • • • Les tiers peuvent s'en tenir à l'acte apparent et ne peuvent se voir opposer l'acte secret (art. elles n'ont point d'effet contre les tiers. connaissance de l'acte secret au moment où il est intervenu (“bonne foi”). Foriers. Effets de la simulation  EFFETS ENTRE PARTIES : • • • • En principe.)22 s'ils n'ont pas eu. une donation entre époux ne pourrait être déguisée sous la forme d'une vente en raison de la prohibition de la vente entre époux. le médecin et la nièce. 1321 C. mais non une simulation. Les tiers peuvent aussi. la solution est controversée. Aujourd'hui.A. le prix convenu en secret est plus élevé que le prix mentionné dans l'acte authentique. c. la donation déguisée n'est valable que si l'acte apparent est lui-même valable. Dans ces institutions. il y a bien une volonté de dissimulation. Si la convention réelle est contestée par une des parties. Ex. alors qu'il est constant que tel n'est pas le cas de la commission et de l'association en participation. : “Les contre-lettres ne peuvent avoir leur effet qu'entre les parties contractantes. seule la convention réelle lie les parties. dans une vente immobilière. Ex. 22 Art. le tiers cocontractant du prête-nom n'est pas partie à un accord simulatoire . le prête-nom est licite en soi. Tel n'est pas le cas. PRÊTE-NOM. le prête-nom serait un cas de simulation par interposition de personnes. les uns préférant se prévaloir de la convention secrète et les autres.  SIMULATION supra) : • PAR INTERPOSITION DE PERSONNES. Si plusieurs tiers agissent en des sens contradictoires. on fait le plus souvent prévaloir l'acte apparent en se basant sur l'article 1321 du Code civil (alors que dans le passé on faisait prévaloir l'acte réel). Il leur suffit de démontrer un simple intérêt à agir sans qu'ils doivent se prévaloir d'un préjudice. Ainsi. ou n'ont pas pu avoir. Mais parfois. Parfois. Or.

■ Mais il se peut aussi que seul l'accord simulatoire soit illicite. Les tiers peuvent faire la preuve de la simulation par toute voie de droit. e. application de l'article 1341 du Code civil en matière civile. le prix convenu secrètement est supérieur au prix mentionné dans l'acte authentique en vue de réduire le montant des droits d'enregistrement. 70 .d. La preuve de la simulation   Entre les parties. Un arrêt du 18 mars 1988 semble confirmer cette solution. Ex. tant la convention apparente que la convention réelle sont illicites et ne peuvent sortir leurs effets. dans une vente immobilière. même s'il a été interprété dans des sens divers. Selon un arrêt de la Cour de cassation du 10 novembre 1949. cet accord simulatoire n'affecte pas la validité de la vente elle-même. Conséquences d'une simulation illicite ■ Si une convention apparente dissimule une opération illicite.

c'est rechercher le sens et la portée des dispositions de celle-ci . 1602 C. la qualification. Toutefois. Le juge doit interpréter soit parce que les parties se sont mal ou incomplètement exprimées. elle. ✗ si les parties ont qualifié leur convention. La qualification intervient après l'interprétation : après avoir déterminé la portée de l'accord des parties. • lorsqu'il interprète. il y a une certaine interaction entre ces deux procédés : • l'interprétation peut avoir une incidence décisive sur la qualification . l'interprétation et la qualification sont deux moments distincts. en pratique. Il faut veiller à ne pas confondre l'interprétation avec la qualification. Dans la pureté des principes. civ. soit. le juge ne peut pas faire abstraction des catégories juridiques : ✗ si les parties n'ont pas qualifié leur convention. du pouvoir souverain du juge du fond car l'article 1156 impose de rechercher la commune intention des parties (donc un élément de fait). de manière plus générale. le juge doit déterminer la catégorie juridique à laquelle appartient la convention. en matière de vente. le juge en interprétera la portée en ayant à l'esprit les deux ou trois qualifications possibles . le juge aura tendance à interpréter la convention en fonction de cette qualification. en principe. Le but est de déterminer le portée réelle de l'accord des parties. INTERPRETATION – NOTION – DISTINCTION AVEC LA QUALIFICATION  Interpréter une convention. La Cour de cassation exerce donc son contrôle sur la manière dont le juge a qualifié les faits qu'il a constatés. qu'elles soient écrites (ce qui est le plus souvent le cas) ou verbales. Si l'interprétation relève. parce que tout texte nécessite une interprétation. qui déroge 71 . Art. LES PRINCIPES DIRECTEURS RELATIFS A L'INTERPRETATION 1. Règles applicables Les principes d'interprétation des conventions sont énoncés aux articles 1156 à 1164 du Code civil.CHAPITRE 2 : INTERPRÉTATION DES CONTRATS A. touche directement une question de droit.    B. On retrouve également des règles d'nterprétation dans la réglementation de certains contrats particuliers (ex.

Longtemps. Principe de base : l'article 1156 du Code civil a. ✗ La foi due aux actes (art. En vertu de ce principe de base. Mais depuis une dizaine d'années. al.) interdit au juge qui interprète une convention écrite de conférer à celle-ci une portée inconciliable avec ses termes (ce qui ne signifie pas que le juge ne pourrait s'écarter du sens normal des mots en s'appuyant sur des éléments intrinsèques ou même extrinsèques à l'acte). du Code civil. Il faut spécialement avoir ce principe à l'esprit lorsqu'on interprète un contrat multipartite (ex. Pour rechercher l'intention des parties.). la Cour reconnaît au contraire à ces dispositions le statut de règles de droit à part entière. Comment concilier cette jurisprudence avec les articles 1135 et 1156 et suivants du Code civil. civ. Les limites aux pouvoirs du juge du fond Le pouvoir souverain d'interprétation du juge connaît toutefois certaines limites : ✗ Le juge du fond doit observer les articles 1156 et s.partiellement à l'article 1162). qui voudrait que le juge ne pourrait pas interpréter les conventions claires. qui pouvait s'en écarter. ✗ L'article 1134. on considère que ce principe s'oppose au concept de la “barrière du verbe”. être motivée et la Cour de cassation exerce son contrôle sur la régularité de cette motivation. et non pas la volonté de l'une d'elles. 1341 et 1353 C. le juge peut se fonder sur des éléments intrinsèques ou extrinsèques à l'acte (ex. La recherche de la commune intention des parties est en principe souveraine en fait. la Cour de cassation a considéré que ces dispositions constituaient de simples conseils adressés au juge du fond. le contenu des pourparlers préliminaires ou l'exécution donnée au contrat) C'est la volonté commune des parties que le juge doit rechercher. même si certains de ces articles laissent une grande latitude au juge. 72 . plutôt que de s'arrêter au sens littéral des termes”. qui constituent des règles de droit à part entière. l'intention des fondateurs n'est pas nécessairement connue de ceux qui ont rejoint la société par la suite). : “On doit dans les conventions rechercher quelle a été la commune intention des parties contractantes. b. dans la mesure où ils peuvent conduire le juge à combler les lacunes de l'accord des parties? ✗ Le juge du fond ne peut admettre la preuve d'une disposition contractuelle outre ou contre l'acte écrit lorsque la loi s'y oppose (art. 1320 et 1322 C. 1319. 1 (principe de la convention-loi) permet parfois de censurer un juge qui ajoute à un contrat une clause qu'elle ne comporte pas. 2. Recherche souveraine en fait de la commune intention des parties       Article 1156 C. Aujourd'hui. dans les sociétés anonymes. Il faut que cette volonté se soit exprimée d'une manière ou d'une autre. civ. civ. ✗ La décision du juge sur une question d'interprétation doit. comme toute décision de justice. le juge doit rechercher la commune intention des parties pour faire prévaloir leur volonté réelle sur leur volonté déclarée. L'intention secrète d'une des parties ne peut avoir d'effet en droit.

Le jurisprudence fait une application extensive de cette disposition lorsqu'elle en déduit que quand une clause est valable dans un sens. Cette disposition est une application de l'idée selon laquelle l'usage est une source de droit supplétif. La clause limitative de responsabilité stipulée par un transporteur s'interprète donc. : “On doit suppléer dans le contrat les clauses qui y sont d'usage. donner à la convention un sens défavorable au débiteur. Art. civ. en matière de vente)  Article 1162 C. civ. choisir une autre interprétation. Il peut. il faut appliquer l'article 1162 non pas globalement au contrat. art. civ. mais obligation par obligation. c'est le débiteur de l'obligation qui stipule et le créancier de l'obligation qui s'oblige.: “Dans le doute. et en faveur de celui qui a contracté l'obligation”. La Cour de cassation a précisé que cet article n'est applicable qu'en cas de doute sur la portée de la convention.    4. Il faut que le juge ne parvienne pas à déterminer la volonté des parties pour recourir à cette disposition. En vertu de cette disposition. Art. il faut l'interpréter dans le sens où elle est valable. : “Lorsqu'une clause est susceptible de deux sens. En ce qui concerne les clauses limitatives de responsabilité. nulle dans l'autre. en cas de doute. contre le transporteur. Article 1162 du Code civil (comp. il faut l'interpréter contre le débiteur de l'obligation (c'est-à-dire celui qui a limité sa responsabilité). quoiqu'elles n'y soient pas exprimées”. Cette règle constitue plus un principe d'équité qu'une application de l'article 1156. a. 73 . 1157 C. on doit plutôt l'entendre dans celui avec lequel elle peut avoir quelque effet. en se fondant sur les éléments de la cause. b. civ. que dans le sens avec lequel elle n'en pourrait produire aucun”. civ. Les autres préceptes légaux d'interprétation Le Code civil contient des règles particulière d'interprétation qui sont souvent de bon sens. Comment appliquer l'article 1162 aux les contrats synallagmatiques et aux conventions comportant des clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité ? En réalité.3. Art. Article 1157 C. Cet article ne signifie pas que le juge doive toujours entendre une clause dans un sens où elle est susceptible d'avoir quelque effet. 1160 C. 1160 C. la Cour de cassation estime que puisqu'au regard de cette clause. 1602 C. le juge ne peut. civ. en cas de doute. la convention s'interprète contre celui qui a stipulé.

de manière à ce que la convention forme un tout cohérent. f. les conditions auxquelles est subordonnée l'existence d'un usage conventionnel ou d'une règle coutumière sont les mêmes (ils doivent avoir un caractère général et être reconnus par tous comme applicables à défaut de convention contraire). L'incidence des usages et des coutumes  Selon les articles 1135 et 1160 du Code civil.c.. il vaut mieux interpréter une convention en considérant l'ensemble de ses clauses et non ses dispositions prises isolément. La Cour de cassation a décidé qu'un usage ne s'incorpore à la convention. et g. en vertu d'une volonté tacite des parties. 1159. qui ne s'étendent pas à la faute lourde. Selon P. en donnant à chacune le sens qui résulte de l'acte entier”. : “Toutes les clauses des conventions s'interprètent les unes par les autres. civ. Art. 1161 C.. 6. qui s'appliqueraient en tant que telles. qui n'auraient d'effet qu'en raison d'une référence implicite des parties. sauf stipulation expresse. Il en est de même des clauses d'exonération de responsabilité. 1161 C.  74 . d. Et en réalité. aux conventions de cette nature. 1158. Art. e. On en a déduit une curieuse distinction entre • les règles coutumières proprement dites. (lire ces textes) 5. c'est à tort que l'on fait cette distinction.A. que s'il présente dans la région un caractère général et est reconnu par tous comme applicable à défaut de stipulation contraire. et • les usages dits conventionnels. civ. civ. Foriers. Les autres préceptes d'interprétation dégagés par la jurisprudence    Les clauses exorbitantes au droit commun sont d'interprétation restrictive. En d'autres termes. spécialement en matière des contrats d'adhésion et des contrats d'adhésion. les conventions doivent s'entendre non seulement des clauses que les parties y ont insérées. Cette tendance est parfois critiquée par la doctrine. mais aussi des suites que les coutumes et les usages imposent. La jurisprudence dénote une tendance à passer de l'interprétation contre le créancier à l'interprétation en défaveur du rédacteur de la convention. Art. 1163 et 1164 C.

le juge tranche en droit. 75 . • En effet. les parties ont intérêt à qualifier leur convention dans les cas limites. tout d'abord. L'exécution que les parties ont donnée à la convention avant la naissance du litige peut être un indice de la portée qu'elles ont entendu donner à la convention. Mais cela ne signifie pas que la qualification donnée par les parties n'ait aucune utilité. Or. La jurisprudence belge n'applique pas des règles d'interprétation différentes aux conditions générales ou aux clauses de style. aujourd'hui. un entrepreneur ou un employé? Si les parties n'ont pas qualifié le contrat. le juge décidera qu'il s'agit d'un contrat de travail (pour protéger le marchand). 8. C'est pourquoi. le juge ne peut la redresser que s'il constate que la convention comporte des éléments inconciliables avec cette qualification. Ex. lorsqu'il qualifie une convention. Au contraire. il doit le cas échéant l'écarter pour donner à la convention sa qualification légale. la Cour de cassation a fondé cette solution sur la foi due aux actes. le problème sera plus délicat. Appendice : la qualification et les pouvoirs du juge du fond   Il est constant que le juge du fond n'est pas tenu par la qualification que les parties ont donnée à leur convention. Mais si les parties ont mentionné expressément qu'il s'agissait d'un mandat ou d'un contrat d'entreprise.7. Remarques générales    Le juge peut rectifier les erreurs matérielles. • Ensuite. indépendamment de l'interprétation de la convention. Dans un premier temps. un marchand de journaux dans une gare est-il un mandataire. la Cour de cassation se fonde sur les règles organiques des actes en cause. Il ne peut donc être question de foi due aux actes.

qui veut que ces dernières ne lient que les parties contractantes. les représentants (ceux-ci sont néanmoins dans une situation particulière puisqu'ils ne sont pas tenus par les effets essentiels de la convention). s'impose aux tiers. les parties qui ont participé à la convention en leur nom personnel. civ. et qui sont les tiers? Il s'agit d'une question très controversée. 1165 C. • Les effets externes découlent de l'existence même du contrat. PARTIES ET TIERS – NOTION Se pose donc la question de base : qui sont les parties. Les parties a.A. en principe. • Les effets internes sont directement liés aux droits et obligations générés par le contrat. Finalement. Les parties sensu stricto ou les parties à la “procédure contractuelle” Sont parties. 1. qui. POSITION DU PROBLEME : ARTICLE 1165 C.CHAPITRE 3 : EFFETS DES CONTRATS A. Certains auteurs ont une conception réductrice des parties : pour eux. elles ne nuisent point aux tiers et elles ne leur profitent que dans le cas prévu à l'article 1121”. Foriers préfère avoir une vision large des parties. – Seules. selon P. il faut distinguer les effets internes et les effets externes des conventions. c'est une question de mots.A. Foriers. ainsi que. Le principe de la relativité des conventions ne s'applique qu'aux effets internes des contrats. les parties peuvent directement puiser des droits dans un contrat. 76 . – Seules les parties sont tenues des obligations dérivant du contrat. en tant que telle. B. seules les parties à la procédure contractuelle sont des parties. Mais ces auteurs sont obligés de faire des distinctions dans les tiers. P. : “Les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes . En réalité.    Art. Cet article est à la base du principe de la relativité des conventions. CIV.

les tiers au sens de l'ancien article 1690 du Code civil. auxquels celle-ci n'était opposable que moyennant l'accomplissement de certaines formalités. c. les ayants cause universels ou à titre universel doivent être considérés comme des parties aux conventions conclues par leur auteur. au nom et pour le compte de ce dernier. – des personnes qui s'ajoutent comme partie à un contrat multipartite ouvert . Les ayants cause universels ou à titre universel   En principe.) Il s'agit des créanciers qui agissent l'action oblique contre les créanciers de leur débiteur inactif. Les “tiers”   Sont des tiers. toutes les personnes qui ne sont pas considérées comme parties à la convention. Les parties représentées Les personnes représentées forment aussi une catégorie de parties. se prévaut de sa réserve pour réduire une donation. Créanciers agissant par voie oblique (art. Mais parfois il y a des tiers particuliers. 2. – du tiers qui ratifie un acte passé en son nom (mais n'est-il pas une partie représentée?). • les tiers au sens de la loi hypothécaire : les tiers que la loi hypothécaire entend protéger sont ceux • qui ont acquis des droits sur l'immeuble concerné. Par exemple. tenu d'exécuter les engagements de ses parents.b. Ex. e. Ils ne peuvent se voir imposer ni profiter des effets internes de la convention. la loi par exemple. Toutefois. Les parties qui adhèrent au contrat postérieurement à sa formation Il s'agit – des cessionnaires d'une position contractuelle . par application de l'article 1122 du Code civil. 1166 C. Ils doivent être considérés comme parties aux conventions conclues par leur débiteur inactif. ils cessent d'être parties aux conventions conclues par leur auteur lorsqu'il invoquent un droit propre = un droit qu'ils ne tiennent pas d'une convention conclue par leur auteur. un héritier. d. en matière de cessions de créance. mais d'une autre source. civ. 77 .

C. OPPOSABILITE AUX TIERS DES EFFETS EXTERNES DES CONVENTIONS
1. Généralités :
a. Principe  

Rappel : la règle de l'article 1165 du Code civil concerne les effets internes des conventions, mais non leurs effets externes qui sont liés à l'existence même de la convention, existence qui s'impose aux tiers. Ce principe a été consacré par la Cour de cassation dans un arrêt de principe du 27 mai 1909, qui a décidé que les tiers pouvaient constater l'existence d'une convention et tirer argument de cette existence, non pour réclamer à leur profit l'exécution des obligations qu'elle stipule, mais pour en déduire des conséquences favorables ou défavorables pour les parties.

b. Cas d'application 

RECONNAISSANCE DES EFFETS EXTERNES : On trouve de nombreuses applications de ce principe dans la jurisprudence. Ainsi, • l'auteur d'un accident de la circulation peut invoquer le contrat d'emploi conclu par la victime pour • • •
obtenir une diminution dans l'évaluation de la réparation du dommage parce que la victime percevra des indemnités en vertu de ce contrat ; la victime peut invoquer la convention liant un exploitant de taxis à un taximan pour établir que l'exploitant est le commettant de celui-ci et le faire déclarer civilement responsable des actes commis par le taximan ; une partie à une convention de vente peut se fonder sur une convention conclue par son cocontractant avec le tiers pour en déduire que ce cocontractant a renoncé à la vente et ne peut par conséquent en poursuivre l'exécution ;

les tiers peuvent se prévaloir non seulement de l'existence du contrat, mais aussi des effets qu'il produit entre les parties contractantes, soit pour justifier le fondement de l'action qu'ils intentent contre une de ces parties, soit pour se défendre contre l'action qui leur est intentée par l'une d'elles ; la Cour de cassation a affirmé dans un arrêt de 1950 que les parties peuvent aussi se prévaloir à l'égard des tiers des effets externes de la convention qu'ils ont conclue, sans toutefois qu'ils puissent leur opposer les effets créateurs de droits ou d'obligations de cette convention.
En l'espèce, un propriétaire avait donné en location un immeuble en mauvais état. Le locataire s'était engagé à le remettre en état, moyennant une dispense de payer le loyer pendant deux ans. Devenu insolvable, il ne peut payer l'entrepreneur, qui se retourne alors contre le propriétaire, en prétendant que celui-ci s'est enrichi sans cause. Celui-ci répond qu'il ne s'est pas enrichi sans cause, puisqu'il n'a pas perçu de loyers. Son raisonnement est suivi par le juge du fond, et la Cour de cassation rejette le pourvoi de l'entrepreneur.

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CLAUSES D'EXCLUSIVITÉ OU DE PRIX IMPOSÉS : EFFET INTERNE : De telles clauses sont licites dans la mesure où elles ne se heurtent pas au droit interne ou européen de la concurrence. Elles ne créent pas d'obligations à l'égard des tiers, sauf application de la théorie de la tierce complicité.

2. La théorie de la tierce complicité dans la violation d'une obligation contractuelle : cas d'application des effets externes des contrats
 L'existence d'une convention s'impose aux tiers mais ceux-ci ne sont pas directement tenus des obligations qui découlent d'une convention. Toutefois, le tiers qui se rend tiers complice de la violation par une des parties au contrat de ses obligations contractuelles commet une faute extra-contractuelle.
Ex. un cafetier conclut un bail commercial avec une brasserie et signe avec elle un contrat d'approvisionnement exclusif. Un brasseur concurrent n'est a priori pas tenu par cette disposition contractuelle. Toutefois, il pourrait engager sa responsabilité extra-contractuelle s'il encourageait le cafetier à violer son devoir d'exclusivité.

 

La théorie de la tierce complicité a connu une certaine évolution. • Au départ, la Cour de cassation considérait qu'on ne pouvait déduire qu'un tiers s'était rendu tiers complice du seul fait qu'il connaissait l'existence de la convention dont les obligations ont été violées avec sa participation : ✗ Arrêt du 24 novembre 1932, à propos d'un brasseur qui avait fourni des bières à un cafetier alors qu'il savait que celui-ci était lié à un autre brasseur par une clause d'approvisionnement exclusif : “il faut en outre et nécessairement qu'il ait agi en vue d'aider [le débiteur] à violer ses engagements”. ✗ Arrêt du 17 juin 1960 : l'arrêt attaqué ne pouvait décider que les tiers sont tenus de s'abstenir d'importer
et de vendre des produits dont ils savent qu'un commerçant en a obtenu d'un cocontractant le monopole d'importation et de vente car cela aurait pour effet, au mépris de l'article 1165 du Code civil, de lier en toutes circonstances les tiers. Le juge du fond aurait dû rechercher notamment si les tiers en question “ne s'étaient pas rendus tiers complices d'une faute contractuelle commise par la firme à laquelle ils avaient acheté les produits”.

Cette jurisprudence de la Cour de cassation a été critiquée par une partie de la doctrine et de la jurisprudence qui estimait que le simple fait de prêter sciemment son concours à la violation d'une obligation contractuelle constituait une faute aquilienne. Plusieurs arrêts de la Cour de cassation ont consacré cette thèse, notamment les arrêts du 21 avril 1978 et du 22 avril 1983. Ce dernier rejette le pourvoi formé contre un arrêt qui avait
considéré que le demandeur en cassation, qui avait collaboré à la violation d'une clause de réserve de propriété, avait commis une faute parce qu'il savait ou devait savoir qu'il plaçait la défenderesse dans l'impossibilité de faire valoir son privilège : “l'arrêt déduit par conséquent la faute quasi-délictuelle du demandeur de la connaissance qu'il avait ou devait avoir de la situation existante et de la collaboration qu'il a néanmoins apportée à la violation des obligations contractuelles ; [...`] ces considérations sont suffisantes pour en déduire la responsabilité de la demanderesse fondée sur les articles 1382 et 1383 du Code civil”.

Depuis cet arrêt, on enseigne généralement qu'il y a tierce complicité dès lors que le tiers sait ou doit savoir que le contrat qu'il conclut implique la violation par son cocontractant d'une obligation contractuelle. Mais en réalité, selon P.A. Foriers, tout est question d'espèce. Il faut voir dans chaque cas s'il y a eu violation de l'article 1382 du Code civil, donc se demander ce qu'aurait fait un bon père de famille. D'ailleurs, si l'on admet que dans tous les cas, le tiers qui participe à la violation d'une obligation contractuelle qu'il connaît se rend tiers complice de cette violation, cela revient en réalité à imposer les effets internes de ce contrat. ✗ Ainsi, selon P.A. Foriers, une personne qui acquiert un immeuble libre d'occupation, alors qu'elle sait ✗
que cet immeuble est loué, ne se rend pas normalement pas tiers complice des obligations du bailleur parce qu'elle peut raisonnablement penser que ce dernier a l'intention de résilier la bail à l'amiable. Les verriers belges se fournissent en carbonate de soude auprès de Solvay. Puis, suite à la chute du

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dollar, ils prennent des engagements à l'égard de fournisseurs américains, devenus compétitifs. Solvay, pour qui cela est catastrophique, puisqu'il sera obligé de fermer ses usines, se tourne alors vers le ministre des affaires économiques, qui parvient à convaincre les verriers de traiter avec Solvay. Les fournisseurs américains se retournent contre Solvay en lui reprochant de s'être rendu tiers complice des violations des obligations des verriers. Mais la Cour d'appel rejette leur action parce que compte tenu des circonstances, aucune faute ne pouvait être reprochée à Solvay.

La tierce complicité suppose une coopération directe à la violation d'une obligation contractuelle. Ainsi, un importateur parallèle qui se fournit légalement à l'étranger chez un distributeur peut
vendre les produits en Belgique même s'il existe en Belgique un concessionnaire exclusif pour ce type de produits.

3. Les exceptions à l'opposabilité des effets externes
a. Conventions sans effets externes – – –

Les contre-lettres sont inopposables aux tiers (mais ceux-ci peuvent s'en prévaloir). Les actes frauduleux sont inopposables aux tiers (Fraus omnia corrumpit les rend inopposables). ...

b. Effets externes soumis à formalités – – –

L'ancien article 1690 c. civ. subordonnait l'opposabilité de la cession de créance aux tiers intéressés à l'accomplissement de certaines formalités. La publicité hypothécaire protège les tiers au sens de la loi hypothécaire. (Pour les autres tiers, on applique les principes de droit commun.) ...

D. INOPPOSABILITE DES EFFETS INTERNES DES CONTRATS
1. Principe
En vertu de l'article 1165 du Code civil, – seules les parties sont tenues des obligations dérivant du contrat ; – seules, en principe, les parties peuvent directement puiser des droits dans un contrat.

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En France. Les exceptions Ce principe connaît toutefois des exceptions assez nombreuses. d'électricité. clauses insérées dans les contrats passés entre une administration communale et des sociétés de distribution d'eau. si le tiers a déclaré vouloir en profiter”. a. • charge au profit d'un tiers (ex. civ.2.. la stipulation pour autrui doit respecter trois conditions spécifiques. Sauf controverse. assurance vie au profit d'un tiers : la société de l'assuré.    • • disposition d'un contrat d'entreprise réservant au sous-traitant le droit d'obtenir paiement directement du maître de l'ouvrage. un droit direct dans le contrat en cause. La stipulation pour autrui  NOTION :  Article 1121 C. rente viagère) dans le cadre d'une donation . • • LA STIPULATION POUR AUTRUI EST L'ACCESSOIRE D'UN CONTRAT ENTRE LE STIPULANT ET LE PROMETTANT : • Cette condition est prévue expressément par l'article 1121 C. Exemples : • la stipulation pour autrui est fréquente en matière d'assurance (ex. 1. par l'effet de cette stipulation.) . Il s'agit d'une règle traditionnelle qui n'a pas de fondement rationnel. 81 .. de faire ou ne pas faire ou donner quelque chose au profit d'un tiers (le tiers bénéficiaire) qui puisera. de gaz. Par conséquent. : “On peut pareillement stipuler au profit d'un tiers. la jurisprudence l'interprète très libéralement. Toutefois. Cet engagement est toutefois particulier puisqu'il dérive d'un contrat. Dès lors. elle doit respecter les conditions de forme qui s'appliquent le cas échéant au contrat principal. qui accepte (le promettant). on semble même admettre que la stipulation pour autrui ne soit pas l'accessoire d'un contrat entre le stipulant et le promettant. ne peut plus la révoquer. un ami. en vertu desquelles ces sociétés contractent des obligations visà-vis des habitants de la commune. dont il est l'accessoire. Elle n'est soumise à aucune exigence de forme. Toujours est-il que la stipulation est l'accessoire du contrat principal.. civ. Celui qui a fait cette stipulation. on considère que le promettant s'engage à l'égard du bénéficiaire par déclaration unilatérale de volonté. la nullité ou la résolution de ce dernier entraîne la nullité ou la résolution de la stipulation. lorsque telle est la condition d'une stipulation que l'on fait pour soi-même ou d'une donation que l'on fait à un autre.. La stipulation pour autrui est l'opération par laquelle une partie à un contrat (le stipulant) impose à une autre partie. En outre.  CONDITIONS DE LA STIPULATION POUR AUTRUI :    La stipulation pour autrui suppose tout d'abord que soient réunies toutes les conditions de validité des contrats en général. en dehors de toute action directe . un frère.

✗ il ne doit pas être déterminé ou déterminable au moment de la conclusion du contrat. La loi du 25 juin 1992 sur le contrat d'assurance terrestre fait application de ces principes lorsqu'elle prévoit qu'il est possible de stipuler une assurance au profit d'un tiers. L'assurance-vie au profit des héritiers légaux de l'assuré constitue-t-elle une stipulation pour autrui? Il faut examiner si l'assuré a voulu conférer un droit propre et direct ou s'il a stipulé pour lui-même et donc ses ayants droit. la jurisprudence considérait qu'il n'y avait pas de stipulation pour autrui en cas d'assurance responsabilité civile parce que l'assuré entendait se couvrir lui-même des conséquences de sa condamnation. et non conférer un droit direct à la victime. le tiers bénéficiaire ne doit pas être au courant de la stipulation. Si l'assurance-vie revient à conférer des capitaux aux héritiers légaux dans la mesure de leurs droits légaux. il ne s'agit pas d'une stipulation pour autrui. Le tiers ne doit pas accepter. mais doit être déterminable au jour de l'exigibilité des prestations d'assurance. art. Ce principe connaît une seule exception : la stipulation pour autrui sera nulle si le tiers bénéficiaire est frappé d'une incapacité spéciale de recevoir (ex. de la loi du 25 juin 1992 sur le contrat d'assurance terrestre). Les créanciers du stipulant ne pourraient donc effectuer une saisie-arrêt sur les droits du tiers bénéficiaire. ni même être au courant de la stipulation pour acquérir ce droit. 107 et s. Il en résute qu'il ne doit en principe pas être capable ou doté d'une volonté capable de se manifester. • • LE TIERS DOIT ÊTRE DÉTERMINÉ OU DÉTERMINABLE : Parfois.   Par ailleurs. (b) RAPPORT ENTRE STIPULANT ET PROMETTANT : Le stipulant et le promettant sont liés par le contrat principal qui prévoit la stipulation. la loi vient au secours du stipulant pour préciser le bénéficiaire désigné avec une certaine ambiguïté (ex. LES EFFETS DE LA STIPULATION POUR AUTRUI : (a) PRINCIPE DE BASE :  La stipulation pour autrui a pour effet de faire naître au profit du tiers bénéficiaire un droit direct et immédiat contre le promettant.2. 3. assurance vie contractée par le malade mourant au profit de son médecin). L'acceptation du bénéficiaire a pour effet d'empêcher la révocation de la stipulation. ✗ il ne doit pas exister au moment de la conclusion du contrat ex. qui ne s'exerce pas par l'intermédiaire du patrimoine du stipulant.  82 . En revanche. et l'inexécution de la stipulation peut faire l'objet d'une clause pénale au profit du stipulant. • • • • INTENTION DE STIPULER POUR AUTRUI ET NON POUR SOI-MÊME : Le stipulant doit être animé de la volonté de stipuler pour autrui et de créer un droit direct et propre au profit du tiers bénéficiaire. tiers qui ne doit pas être désigné ni même conçu au moment de la conclusion. Avant la loi du 25 juin 1992. un enfant à naître dans quelques années ou une société à constituer peuvent être bénéficiaires . Le stipulant peut donc agir contre le promettant en exécution de la stipulation. Le tiers doit être déterminé ou déterminable au moment où le droit s'ouvre.

L'action directe  NOTION :  Il y a action directe (au sens technique du terme) lorsque la loi confère à une personne. le droit du bénéficiaire disparaît. le tiers a un droit direct contre le promettant.     83 . L'action directe produit par ailleurs des effets analogues à ceux d'une saisie-arrêt. 1753 al. et sans qu'il puisse opposer des payements faits par anticipation”. Il s'ensuite que si le promettant a exécuté la stipulation. Elle est née dans notre droit au départ de trois dispositions légales : • Art. charpentiers et autres ouvriers qui ont été employés à la construction d'un bâtiment ou d'autres ouvrages faits à l'entreprise. que jusqu'à concurrence de ce dont il se trouve débiteur envers l'entrepreneur. On a déduit de cet article une action directe du bailleur contre le sous-locataire. IL EST EXCLU QU'UNE CONVENTION IMPOSE DES OBLIGATIONS À UN TIERS.. sauf application d'une règle spéciale. • si le contrat principal est résolu. ou de toute stipulation pour autrui. : “Le sous-locataire n'est tenu envers le propriétaire que jusqu'à concurrence du prix de sa sous-location dont il peut être débiteur au moment de la saisie. le stipulant ne peut en principe plus révoquer la stipulation. dont il devient le créancier direct. civ.  En revanche.(c) RAPPORT ENTRE LE STIPULANT ET LE TIERS BÉNÉFICIAIRE :    En principe. On a déduit de cette disposition que certains sous-traitants dans le domaine de la construction avaient une action directe contre le maître de l'ouvrage. • Art. le stipulant et le bénéficiaire ne sont liés par aucun lien de droit. effet de privilège puisque son produit est acquis à son titulaire sans passer par le patrimoine du débiteur. civ. • si le promettant peut se prévaloir de l'exception d'inexécution en ce qui concerne le contrat principal. Si le bénéficiaire accepte la stipulation. b. il peut aussi suspendre l'exécution de la stipulation pour autrui. comme la révocabilité des donations entre époux si la stipulation tend à réaliser une donation indirecte entre conjoints. le droit d'exercer un recours contre un cocontractant de son débiteur sans passer par le patrimoine de ce dernier. en principe. Cependant. Par conséquent. L'action directe a. Le stipulant peut révoquer la stipulation aussi longtemps qu'elle n'a pas été acceptée par le bénéficiaire. 1798 ancien C. n'ont d'action contre celui pour lequel les ouvrages ont été faits. le titulaire de l'action directe peut exiger à son profit l'exécution des obligations découlant du contrat conclu par son débiteur et le débiteur de celui-ci. (d) RAPPORT ENTRE LE PROMETTANT ET LE TIERS BÉNÉFICIAIRE :   Par dérogation à l'article 1165 C. Il s'agit d'une dérogation à la relativité des conventions puisque d'une certaine manière. il peut agit en répétition de l'indu . civ. 1 C. au moment où leur action est intentée”. en dehors de toute cession à titre d'accessoire. et donc sans devoir subir un concours avec les autres créanciers de celui-ci. L'action directe est un concept d'origine entièrement doctrinale (au contraire de l'action oblique). : “Les maçons. le droit direct du bénéficiaire demeure l'accessoire du contrat principal qui prévoit la stipulation pour autrui.

en cas de substitution non autorisée. civ) 84  . • TYPOLOGIE : la doctine a fait une distinction entre • les actions directes parfaites : celles-ci confèrent à leur titulaire un véritable droit autonome. le concours cristallise son patrimoine. née par la représentation.. ✗ Quant au recours prévu à l'article 1994 al.en cas de substitution autorisée. 1994. le mandant peut agir directement contre la personne que le mandataire s'est substituée”. : “Dans tous les cas. A l'image de la jurisprudence du Parlement de Paris. 1994 al. Par ailleurs. • Curieusement.). . le législateur a créé des actions directes (modification de l'article 1798 C. action directe de l'article 1798 C. d'origine légale.B.  Art. on a considéré qu'il en établissait une. Ensuite. 2 C. il prévoit expressément une action oblique. on a déduit le concept d'action directe de ces dispositions. est intimement lié au privilège du bailleur sur les biens garnissant les biens loués (peu importe en principe qu'ils appartiennent ou pas au locataire).) Action du mandant contre le mandataire sunstitué (art. civ. mais plutôt un autre type d'action. auquel il apporte en réalité une limite. ne créait pas une action directe. Ce concept a été consacré par la Cour de cassation française. il existe une relation contractuelle. civ. civ. • Toutefois. si l'on se penche sur le texte de ces dispositions et leur histoire. civ.. On en a déduit que le mandant avait un recours direct contre le substitué de son mandataire. Foriers. et textes particuliers). Toutefois. CAS D'ACTIONS DIRECTES : (a) ACTIONS DIRECTES DU CODE CIVIL : – – – Action du bailleur contre le sous-locataire (art. 1798 C. L'action directe imparfaite serait ainsi paralysée au cas où le débiteur intermédiaire aurait fait faillite. Depuis qu'il a été modifié. selon P.A. N. Elles sont prévues par des textes particuliers (spécialement en matière d'assurance responsabilité). il peut en réalité s'expliquer autrement : . le législateur en a créé de véritables. En Belgique. on s'aperçoit qu'aucune d'elles n'établit une action directe : ✗ L'article 1753 C. cette disposition protège le sous-locataire contre un exercice trop large du privilège du bailleur. où le titulaire de l'action directe s'emparerait de l'action de son débiteur contre son sous-débiteur défendeur à l'action au moment de l'introduction de celle-ci (ex. civ. 1753 C. en réalité. sous l'impulsion de certains auteurs. Cette analyse correspond à une certaine jurisprudence de la Cour de cassation belge. au XVIIe siècle. ✗ L'article 1798 ancien. En effet. • les actions directes imparfaites.) Action du sous-traitant contre le maître de l'ouvrage (art. civ. al. entre le mandant et le mandataire substitué . pour des raisons d'opportunité (par souci de protection des sous-traitants en question). • Les types d'exceptions que le défendeur à l'action peut opposer au demandeur diffèrent selon qu'il s'agit d'une action directe parfaite ou imparfaite (voir ci-après). 2 C. l'article 1753 de parle pas de recours. la solution s'explique par le fait que le substitué serait un tiers qui adhèrerait au contrat de mandat originaire.. 2 C. civ.

. – – – –  Exemples : loi du 25 juin 1992 : droit propre au profit du du propriétaire sur l'indemnité due par l'assureur de la responsabilité locative.  EFFETS DE L'ACTION DIRECTE : (a) EFFET GÉNÉRAL : Le demandeur obtient condamnation du débiteur de son débiteur à son profit propre et exclusif sans passer par le patrimoine du débiteur intermédiaire (donc. le défendeur. le maître de l'ouvrage peut opposer l'exception d'inexécution dont il peut se prémunir à l'égard de l'entrepreneur . civ. le défendeur à l'action directe peut opposer au demandeur une double série d'exceptions : – toutes les exceptions que le débiteur intermédiaire aurait pu opposer au demandeur ex.(b) ACTIONS DIRECTES RÉSULTANT DE TEXTES PARTICULIERS : Le législateur a créé des actions directes (spécialement en matière d'assurances.. . tant en cas de location que de sous-location . – toutes les exceptions que lui. loi sur les accidents de travail : droit propre au profit des victimes contre l'assureur accidents du travail . 2. En principe donc. . Une créance certaine et exigible du demandeur contre le débiteur intermédiaire. En ce qui concerne cette deuxième série d'exceptions. Un texte légal qui l'organise. on considère généralement en Belgique qu'elles doivent être nées avant l'exercice de l'action directe ex. 3. aurait pu opposer au débiteur intermédiaire ex. si le sous-traitant agit contre le maître de l'ouvrage sur base de l'article 1798 C.. le sous-traitant ne peut agir contre le maître de l'ouvrage qu'à concurrence de ce que celui-ci doit à l'entrepreneur . loi du 21 novembre 1989 relative à l'assurance obligatoire de la responsabilité en matière de véhicules automoteurs : droit direct au profit de la victime de l'accident contre l'assureur de l'auteur de celle-ci. effet de privilège).. (b) OPPOSABILITÉ DES EXCEPTIONS : (i) Le droit commun (actions directes imparfaites) : En principe. celui-ci peut lui opposer la prescription de la créance de l'entrepreneur à l'égard du sous-traitant. le maître de l'ouvrage ne peut faire obstacle à l'action du sous-traitant en payant sa dette vis-à-vis de l'entrepreneur après l'intentement de l'action. 85 . il n'y a pas d'action directe si cette créance est éteinte par prescription ou par paiement.. la nullité du contrat qui lie l'entrepreneur au sous-traitant. loi du 25 juin 1992 : droit propre au profit de la personne lésée sur l'indemnité due par l'assureur de la responsabilité . au profit des victimes) dans un double souci de simplification de procédure et de protection de certains types de créanciers. CONDITIONS DE L'ACTION DIRECTE (3) : 1. Une créance du débiteur intermédiaire contre le défendeur à l'action.

ni stipuler en son propre nom. en principe. Le porte-fort sera tenu de dommages-intérêts si le tiers ne s'engage pas. elle peut en principe porter sur tout type d'obligation (de faire.. l'article 1120 C. La convention de porte-fort est la convention par laquelle le porte-fort s'engage vis-à-vis de son cocontractant à rapporter soit l'engagement. 60 du Code des sociétés). soit la ratification d'autrui. en général. Les parties peuvent convenir d'un tel système. l'expiration ou suspension du contrat intervenues avant l'accident. En cas de ratification. en ce sens qu'elle ne lie que le promettant et non le tiers concerné. tout se passera. pour lesquelles la loi du 25 juin 1992 prévoit que l'assureur ne pourra opposer à la victime aucune exception liée au contrat d'assurance sauf l'annulation. à défaut de quoi il sera tenu de dommages-intérêts. On y recourt notamment en cas d'urgence ou lorsque le tiers est inaccessible. pour les engagements pris au nom d'une société en formation (art. Tel est le cas dans les assurances obligatoires de la responsabilité civile. Puisque la promesse de porte-fort ne lie pas le tiers concerné. de ne pas faire ou de donner) et sur tout type de convention (consensuelle ou solennelle). selon lequel “On ne peut. et ces textes peuvent être rédigés et interprétés différemment. civ. • • • • • • 86 .(ii) Régimes dérogatoires (actions directes parfaites) :  La loi déroge parfois à l'opposabilité des exceptions liées à la créance du débiteur intermédiaire à l'égard du sous-débiteur. Il faut examiner les actions directes au cas par cas. La promesse de porte-fort (pas une véritable exception)  NOTION : • Par dérogation à l'article 1119 C. Tel est le cas. Classiquement la promesse de porte-fort peut – soit consister dans la promesse de l'engagement ou du fait d'un tiers. – soit consister dans la promesse d'un acte accompli sans pouvoir au nom d'un tiers. n'accomplit pas le fait ou ne ratifie pas l'acte. s'engager. dispose que “Néanmoins on peut se porter fort pour un tiers. voire n'existe pas encore (société à constituer). il arrive que le porte-fort s'engage à exécuter l'acte lui-même au cas où il ne serait pas ratifié ou repris par le tiers. en promettant le fait de celui-ci . Toutes doivent être instituées par un texte. Mais en pratique (par dérogation au droit commun du porte-fort). sauf l'indemnité contre celui qui s'est porté fort ou qui a promis de faire ratifier si le tiers refuse de tenir l'engagement”. que pour soi-même”. civ. comme s'il y avait eu un mandat valable dès l'origine. c. sauf convention contraire. L'obligation du porte-fort est une obligation – de faire – de résultat – personnelle.  La loi déroge parfois au principe suivant lequel seules les exceptions antérieures à l'intentement de l'action sont opposables au demandeur.   La loi peut détacher la prescription directe de la prescription des actions liées au contrat qui y donne naissance. Tel est le cas dans les autres catégories d'assurances de la responsabilité civile. la résiliation. pour lesquelles la loi du 25 juin 1992 prévoit que l'assureur ne pourra opposer à la victime que les exceptions trouvant leur cause dans un fait antérieur au sinistre (mais le Roi peut soumettre certaines catégories d'assurances responsabilité civile non obligatoires au régime des assurances responsabilité civile obligaroires en ce qui concerne ce problème d'opposabilité des exceptions).

clause d'habitation bourgeoise. On a parfois vu des promesses pour autrui dans des mécanismes tels les actes collectifs où une majorité peut lier la minorité. prohibe les promesses pour autrui. • d. Ex. civ. Les exceptions liées à la transmission d'un bien : les obligations réelles et propter rem (pas une véritable exception) Certaines obligations peuvent se transmettre activement et passivement avec un bien : – la transmission d'un bien peut emporter cession à titre d'accessoire de certaines créances qui se rattachent à ce bien et qui n'ont d'utilité que pour son propriétare. La promesse pour autrui    L'article 1119 C. Le porte-fort est délié et est dans la même situation qu'un représentant. en cas d'inexécution. – certaines obligations. cession à titre d'accessoire de l'action en garantie des vices cachés ou de la garantie décennale. il prend naissance à sa date et le porte-fort est délié. Ex. A l'égard du tiers visé. – soit de mécanismes prévus par un contrat qui organise une procédure de décision de la partie (“partijbeslissing”). la convention ne produit aucun effet (donc il n'y a pas de véritable exception à l'article 1165 du Code civil). Si le tiers ratifie l'acte accompli avec promesse de ratification. e. En réalité. (b) APRÈS L'ENGAGEMENT DU TIERS OU LA RATIFICATION : • • Si le tiers conclut l'acte promis. sauf dérogations légales ou conventionnelles en vertu desquelles le porte-fort sera tenu personnellement. se transmettent en même temps que le bien auxquelles elles sont liées. dites réelles.). il s'agit – soit de mécanismes légaux dérogatoires au droit commun. l'acte est censé avoir été conclu comme s'il y avait mandat dès l'origine. se résoudra en dommages-intérêts. La rétroactivité de la ratification ne peut toutefois porter atteinte à des droits acquis par des tiers dans l'intervalle (art. EFFETS : (a) AVANT L'ENGAGEMENT OU LA RATIFICATION DU TIERS : • Entre parties à la convention de porte-fort : le porte-fort a une obligation de faire qui. civ. 1338 C. 87 .

– V. développée par Demogue. – Cette théorie explique les effets du contrat de transport à l'égard du destinataire qui n'y est pas partie au sens de la substitution non autorisée du mandataire. Foriers.A. – La ratification est. une application de la théorie de l'après-acte. consiste à reconnaître que. Exemples : – Arrêt de la Cour de cassation du 28 novembre 1975 : un assuré avait prêté sa voiture à un ami. La Cour de cassation a admis que la compagnie d'assurance puisse se retourner contre le conducteur. dans certaines conditions. qui avait causé un accident.f. 88 . La théorie de l'après-acte Cette théorie. alors qu'il n'était pas partie au contrat d'assurance. parce que celui qui prend le volant adhère implicitement aux stipulations de la convention d'assurance qui le concernent. selon P. cession des contrats synallagmatiques. un tiers puisse bénéficier d'une convention et être tenu de ses charges en y adhérant expressément ou même tacitement.

en dehors de la théoride l'abus de droit : la théorie de l'imprévision et la théorie des sujétions imprévues. le phénomène est appréhendé au travers de la théorie de l'abus de droit et de la bonne foi. – de la théorie de la lésion. En Suisse. La théorie de l'imprévision a. politiques. technologiques. en ce que l'exécution de la convention ne devient pas impossible. b. Normalement. Cette théorie se distingue donc – de la théorie de la force majeure. le Code civil permet la résolution ou la révision du contrat en cas d'excessiva onerosita. Deux institutions peuvent apporter des tempéraments à ces principes. Dans les droits du common law. Il peut s'agir de circonstances économiques. voire naturelles. Exécution en nature    Les obligations découlant des conventions doivent être exécutées de bonne foi en nature. Principes de la convention-loi et de l'exécution de bonne foi. 89 . 2. L'EXECUTION DES DECOULANT DU CONTRAT OBLIGATIONS 1. L'imprévision en droit comparé – – – – En Allemagne. il est possible de contraindre à l'exécution en nature. mais exceptionnellement lourde .CHAPITRE 4 : LE CONTENU CONTRATS ENTRE PARTIES DE L'EFFET DES A. ce genre de problème est réglé à l'aide de la théorie du Wegfall der Geschäftsgrundlage et du principe d'exécution de bonne foi. le concept de frustration vise tant des hypothèses de force majeure que d'imprévision. En Italie. sauf abus de droit. en ce que le contrat est équilibré au départ. Notion    Cette théorie consiste à admettre qu'un contrat puisse être modifié ou résilié au cas où des circonstances inexistantes à la conclusion de celui-ci et totalement impévisibles viendraient par la suite en bouleverser l'économie en alourdissant de manière considérable les obligations des parties.

• La théorie de la FORCE MAJEURE pourrait intervenir dans certains cas.) le mettant dans l'impossibilité d'exécuter ses obligations. parce que peut-être que les parties ont justement voulu supporter le risque de l'imprévision. • La jurisprudence tourne autour de l'idée de CADUCITÉ PAR PERTE DE LA RAISON D'ÊTRE de la convention. (En revanche. En revanche. s'il a subi un préjudice très important. sujétions imprévues. De plus. qu'il y aurait une clause d'imprévision implicite? Il faut être très prudent à cet égard. Peut-on considérer. la jurisprudence aborde des cas d'imprévision par le biais d'AUTRES NOTIONS (à tel point qu'on peut d'ailleurs se demander s'il n'y a pas de théorie de l'imprévision sans le nom). est généralement rejetée comme telle en DROIT PRIVÉ : le contrat est la loi des parties.. la révision ou la résiliation du marché. l'appréciation dépendra de la qualité de cette partie (spécialiste des contrats internationaux? jeune ménage?) et des rapports de force. dans certaines circonstances. la théorie de l'imprévision est assez largement admise en DROIT ADMINISTRATIF en vertu de la loi de continuité du service public (en effet. – ou. • La théorie de l'ABUS DE DROIT peut faire obstacle à ce qu'une partie exige envers et contre tout l'exécution d'une convention devenue ruineuse pour l'autre partie. en cas de circonstances exceptionnelles (événements raisonnablement imprévisibles et inévitables – cas de force majeure.. Il s'agit souvent d'éléments géologiques. qui n'est prévue par aucun texte général. A cet égard. mais elle peut s'appliquer à d'autres domaines. Droit positif belge     En Belgique (et en France). Elle tend à remédier au bouleversement de l'économie d'un marché à forfait en raison de la découverte en cours d'exécution de celui-ci d'éléments préexistants mais raisonnablement imprévisibles qui entravent la réalisation de l'ouvrage.c. imprévision. Rien n'interdit aux parties d'introduire dans leur convention une CLAUSE D'IMPRÉVISION permettant la résiliation ou la révision du contrat dans certaines circonstances. Pour résoudre la question.. ce principe s'oppose à ce qu'un cocontractant de l'administration ait de telles difficultés financières qu'il risquerait de faire défaut). l'article 16 § 2 du cahier général des charges relatif aux marchés de l'Etat prévoit expressément que l'adjucataire peut demander – une prolongation des délais d'exécution. la force majeure devant s'apprécier de manière raisonnable. il faut vérifier si celui qui se prévaut des circonstances imprévisibles aurait dû insérer une telle clause. la théorie de l'imprévision. Sur ce point.. On rencontre de telles clauses dans la pratique contractuelle internationale. le droit canon permettait la révision des conventions en cas de modification des données de base). 90 . 3. Notion    Cette théorie est née en matière d'entreprise. La théorie des sujétions imprévues a.

91 . s'il s'agit d'un contrat synallagmatique. l'annulation de la convention ne se justifie pas. et le cas échéant. Dans pareil cas. Elles doivent avoir été “normalement” imprévisibles lors de la conclusion du contrat.  La théorie des risques dans les contrats synallagmatiques s'applique à l'inexécution non fautive de ces contrats. demander la réparation du dommage que lui a causé l'inexécution du contrat en cause (responsabilité contractuelle) (voir tome II) . La jurisprudence requiert en général la réunion des conditions suivantes : 1. la théorie des sujétions imprévues a été assez aisément admise. B. peut parfois opposer un droit de rétention . la question est expressément abordée par l'article 16 § 2 du cahier général des charges de l'Etat. demander des astreintes ou l'application des articles 1143 et 1144 du Code civil . Elles doivent avoir aggravé sérieusement les charges de l'entrepreneur. si elle est possible. 4. il peut se prévaloir de l'exception d'inexécution ou demander la résolution pour inexécution fautive. 2. 3. L'INEXECUTION CONTRACTUELLES 1. on considère que dans pareille hypothèse il y a eu ERREUR SUR LA SUBSTANCE (excusable) (erreur sur l'objet du marché). Les difficultés rencontrées (d'ordre technique ou géologique) doivent avoir existé au moment de la conclusion du contrat. on pourrait réviser la convention sur base du principe de l'EXÉCUTION DE BONNE FOI. parfois.  EN DROIT PRIVÉ. Principes  DES OBLIGATIONS En cas d'inexécution fautive. ce qui permet d'annuler la convention. qui doit notamment veiller à réaliser ou faire réaliser les études du sol requises.b. le créancier de l'obligation contractuelle inexécutée – – – – peut poursuivre l'exécution en nature. – Traditionnellement. peut.La théorie des sujétions imprévues en droit positif  En matière de MARCHÉS PUBLICS. par ailleurs. – Or. Jugé que tel n'est pas le cas de la brusque montée inattendue d'une nappe aquifère (événement de force majeure). Leur origine doit être totalement étrangère au fait ou à la faute de l'entrepreneur.

les articles 1143 (dans le cas d'une obligation de ne pas faire pas exécutée) et 1144 (dans le cas d'une obligation de faire non exécutée) donnent précisément des illustrations d'exécution nature (remplacement judiciaire). Art. Néanmoins le créancier a le droit de demander que ce qui aurait été fait par contravention à l'engagement. 1144. sauf quand elle est impossible ou implique une véritable contrainte sur la personne (sauf exception) . s'il y a lieu. L'exécution en nature est de droit.2. “l'exécution en nature constitue le mode normal d'exécution forcée tant des obligations de faire que de celles de ne pas faire” . soit détruit. L'article 1145. qu'elles soient de donner. avec un tiers. de faire ou de ne pas faire. sauf exception. en cas d'inexécution. 92 . être autorisé à faire exécuter lui-même l'obligation aux dépens du débiteur. on considère que cette section du Code civil est la traduction du droit commun : il est possible de poursuivre l'exécution forcée en nature. semble faire une espèce de retour en arrière. 1145. et il peut se faire autoriser à le détruire aux dépens du débiteur. civ. civ.? On a beacoup discuté sur les articles 1142 à 1145. sans préjudice des dommages et intérêts. “lorsque l'exécution en nature n'est pas ou n'est plus possible. selon la Cour de cassation . En réalité. Art. A. 1143. et ce. la jurisprudence de la Cour de cassation est claire : • Arrêt du 27 avril 1962 : rejet d'un pourvoi contre une décision qui ordonnait certains travaux en guise de réparation en nature de l'obligation de ne pas nuire à des propriétés voisines par l'exploitation d'un établissement insalubre et incommode (obligation de ne pas faire).“ • • • • L'article 1142 semble dire que le créancier de l'obligation inexécutée n'a d'autre solution que de demander des dommages et intérêts. Art. dans ce cas. celui qui y contrevient doit des dommages et intérêts par le seul fait de la contravention. Il résulte de ces arrêts que le créancier n'a aucun choix entre l'exécution forcée en nature et l'exécution par équivalent. civ. Sur ce point. . en dépit des termes de l'article 1142 C. ne serait donc que l'expression d'une règle dont le contenu est très précis : il est interdit. l'exécution par équivalent s'impose”.DE L'OBLIGATION DE FAIRE OU DE NE PAS FAIRE. En effet. 1142 C. 1142. qui s'applique en principe à toutes les obligations. Toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts. tandis que l'exécution par équivalent n'a lieu que “subsidiairement. • Arrêt du 30 janvier 1965 : rejet d'un pourvoi contre une décision qui avait annulé une vente conclue en violation d'une promesse de vente. notamment dans les cas où l'exécution en nature n'est pas ou n'est plus possible”. on peut réclamer des dommages et intérêts. • “SECTION III. – est incompatible avec les articles 1143 et 1144. en cas d'inexécution de la part du débiteur. Art. ce qui – est contraire au principe de l'exécution en nature. l'article 1145 énonce simplement qu'en cas de non-exécution d'une obligation de ne pas faire on peut exiger des dommages et intérêts immédiatement. Foriers.  Mais quelle est donc la portée de l'article 1142 C. L'art. Comment combiner ces textes? En droit belge. selon P. Si l'obligation est de ne pas faire. Le principe de l'exécution en nature de l'obligation – rappel et précision  Le principe de l'exécution en nature s'applique à toutes les obligations. complice de la violation de l'obligation du promettant . qui concerne les obligations de ne pas faire. Le créancier peut aussi. de contraindre physiquement quelqu'un à exécuter quelque chose (Nemo praecise cogi ad factum). sans qu'il soit nécessaire de mettre le débiteur en demeure (c'est logique puisqu'une mise en demeure n'aurait pas de sens avec des obligations de ne pas faire).

la situation . un problème d'exécution forcée ne se poserait que si l'Etat refusait de rembourser le coût du remplacement. ✗ Il est permis de recourir à un remplacement judiciaire à des conditions analogues à celles qui autorisent l'anticipation sur la résolution d'un contrat synallagmatique : – il faut en principe qu'il y ait urgence . le faculté de remplacement unilatéral est organisée par les usages (ex. En réalité. ✗ Dans certains cas limites. 93 . mais fait obstacle à ce qu'il autorise la victime à se substituer à L'Etat pour procéder à l'exécution de la condamnation aux frais de celui-ci (arrêt de la Cour de cassation du 26 juin 1980). – le remplacement doit intervenir sans retard à l'expiration du délai prévu par la mise en demeure . procédure d'expulsion) . • le créancier peut demander au juge d'appliquer les articles 1143 et 1144 C. le créancier d'une obligation de faire ou de ne pas faire. On parle d'”exécution trait pour trait”.  3. en ce sens qu'il ne se conçoit pas que l'une des parties exécute ses obligations sans que l'autre exécute les siennes à son tour. les obligations des parties sont liées par un rapport de connexité. civ. le locataire doit faire effectuer les travaux urgents nécessaires à la conservation du bien loué si le bailleur est absent). le principe de l'exécution est nature est limité par la règle selon laquelle en principe. lorsqu'il ne s'agit pas d'une condamnation à payer une somme d'argent. fautivement inexécutée. Toutefois. (remplacement judiciaire). Il faut veiller à ne pas confondre le droit à l'exécution en nature du droit à en obtenir l'exécution forcée. si possible contradictoirement. nemo praecise cogi ad factum. manquement total à l'obligation de délivrance). à s'adresser à un tiers pour exécuter l'obligation aux frais du débiteur fautif. – le créancier doit s'efforcer de faire constater. même si celle-ci ne doit pas nécessairement être simultanée. la bonne foi pourrait obliger le créancier à procéder au remplacement unilatéral pour sauvegarder les intérêts du débiteur (ex. • parfois la loi déroge à ce principe en autorisant l'exécution forcée en nature avec contrainte sur la personne (ex. – il doit mettre le débiteur défaillant en demeure . ✗ Le remplacement intervient aux risques et périls du créancier et le juge pourra en vérifier a posteriori le bien-fondé et les conditions. ✗ Parfois. Les règles propres aux contrats synallagmatiques Dans les contrats synallagmatiques. n'interdit pas au juge de condamner l'Etat à l'exécution en nature de ses obligations à l'égard d'un particulier. Celleci. dans les ventes commerciales. procéder à un remplacement sans demander l'autorisation du juge (remplacement extrajudiciaire). en vertu desquels le juge peut aurtoriser à titre subsidiaire. demander au juge d'assortir son injonction d'une astreinte . • On admet par ailleurs que la victime du manquement puisse. Il s'agit d'une forme d'exécution en nature facultative pour le juge. dans des cas exceptionnels. Donc. • le créancier peut. en effet. – le créancier doit procéder au remplacement de bonne foi. Cette distinction a une importance en ce qui concerne l'immunité d'exécution de l'Etat. ou même principal.

la résolution pour inexécution fautive . D'un point de vue conceptuel donc. A vrai dire. l'acheteur) ne sera pas pour autant délié de ses obligations (en cas de vente. ne s'applique pas seulement aux obligations portant sur une chose (il peut aussi s'agir d'une prestation). vendeur) ne peut exécuter cette obligation en raison d'un cas de force majeure. ces règles sont traduites dans deux adages latins qui créent des confusions : 1. le débiteur est en faute. dans la mesure où l'on ne peut admettre qu'il soit obligé de s'exécuter. selon lequel la 23 Celui-ci résulte de (1) l'impossibilité d'exécution en nature et (2) de l'absence de faute du débiteur. elle est libérée (au moins temporairement) de cette obligation (effet libératoire de la force majeure23). Cette règle est la conséquence de l'article 1138 du Code civil. Ex. a. il ne sera pas payé. Elle signifie que si le débiteur de l'obligation de délivrance (ex. On dit souvent que le cas de force majeure doit non seulement être insurmontable mais aussi imprévisible. La force majeure se situe à la limite de l'obligation de diligence du débiteur. c'est le débiteur de l'obligation impossible en raison du cas de force majeure qui supporte la charge économique de celui-ci. l'absence de faute est le coeur même de la force majeure. • •  LES RÈGLES “RES PERIT DEBITORI” ET “RES PERIT DOMINO” OU “CREDITORI” : Malheureusement. res perit creditori. bien que libéré. en réalité.B. En effet. le créancier de cette obligation (ex. Souvent. l'entrepreneur qui ne peut exécuter son marché en raison d'un cas fortuit sera privé de rémunération. Elle signifie qu'en raison de la libération réciproque des parties.Cette nature particulière des contrats synallagmatiques entraîne l'application de 3 principes en cas d'inexécution de ces contrats. qui exclut toute exécution par équivalent. Si l'impossibilité d'exécution est définitive. Si l'impossibilité d'exécution est temporaire. Le créancier de l'obligation inexécutée est également libéré (au moins temporairement). il faut se référer au caractère exempt de faute. la théorie des risques dans les contrats synallagmatiques . L'inexécution non fautive des contrats synallagmatiques : la théorie des risques  PRINCIPES : • Lorsqu'une partie à un contrat synallagmatique se trouve dans l'impossibilité d'exécuter ses obligations suite à un cas de force majeure ou d'un cas fortuit. c'est une notion inutile. N. En réalité. 2. b. l'exception d'inexécution. outre les sanctions de droit commun : a. Ce n'est pas tout à fait vrai. 94 . il devra quand même payer le prix) : ici. alors que son cocontractant est libéré et que leurs obligations se trouvent dans un rapport étroit de connexité. Res perit creditori ou domino : règle qui déroge à la première dans les contrats synallagmatiques translatifs de propriété. le contrat est suspendu. c. le bailleur qui ne peut fournir la jouissance des lieux en raison de leur perte par cas fortuit sera privé du loyer . le contrat est dissout. si l'événement était prévisible. Res perit debitori : règle de droit commun (“la chose périt pour le débiteur” de l'obligation impossible à exécuter en nature en raison d'un cas de force majeure) qui. Mais ce n'est pas toujours le cas.

 CONSÉQUENCES : (a) IMPOSSIBILITÉ DÉFINITIVE D'EXÉCUTION : Dissolution du contrat. En effet.propriété de la chose et les risques y attachés se transfèrent solo consensu. cette défaillance est alors sans lien de causalité avec l'événement de force majeure. en cas de mise en demeure antérieure à la survenance du cas fortuit ou de force majeure. il faut. civ. On dit souvent qu'elle n'a lieu que pour l'avenir.A. En effet. Sur ce point. Tel est bien le cas dans les contrats successifs. Toutefois. Historiquement. La jurisprudence avait considéré que res perit emptori ou creditori parce que les exportateurs ne voulaient pas supporter les risques du voyage des provinces jusque Rome. dans les deux cas. sauf clause contraire. il est fait exception à ce principe et on applique le droit commun dans l'hypothèse où l'événement de force majeure se serait de toute façon produit avec les mêmes conséquences en l'absence de la défaillance ayant donné lieu à la mise en demeure. Par conséquent. Depuis que le transfert de propriété s'opère solo consensu. selon P. – la règle “res perit debitori” ne s'appliquera pas. où le transfert de propriété ne se transférait pas solo consensu. 1722 C. (c) PERTE PARTIELLE DE L'OBJET DU CONTRAT : Le créancier de l'obligation inexécutée pourra selon les circonstances demander la résolution du contrat ou demander une adaptation de ses obligations en conséquence (art. • 95 .). Mais la règle est contestable et connaît de fréquentes dérogations en cas de contrats instantanés. appliquer les mêmes règles qu'en cas de résolution pour inexécution fautive. de sorte que le créancier de l'obligation de délivrance ne devra plus payer le prix de la chose. (d) ABSENCE DE DOMMAGES-INTÉRÊTS À DÉFAUT DE FAUTE  RENVERSEMENT DE LA CHARGE DES RISQUES : • L'un des effets de la mise en demeure est de renverser la charge des risques. de sorte que la partie qui a fait l'objet de la mise en demeure ne sera pas libérée . Foriers. (b) IMPOSSIBILITÉ TEMPORAIRE D'EXÉCUTION : Suspension du contrat. – le règle“res perit domino (ou creditori)” ne s'appliquera pas . cette règle est toutefois issue du droit romain. la dissolution a le même fondement : l'interdépendance des obligations réciproques des parties. l'adage Res perit domino traduit aussi cette idée.

b. L'inexécution fautive des contrats synallagmatiques 

L'ARTICLE 1184 DU CODE CIVIL ET LA RÉSOLUTION POUR INEXÉCUTION FAUTIVE : (a) PRINCIPES :  Selon l'article 1184, “La condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l'une des deux parties ne satisfera point à son engagement. Dans ce cas, le contrat n'est point résolu de plein droit. La partie envers laquelle l'engagement n'a point été exécuté, a le choix de forcer l'autre à l'exécution de la convention lorsqu'elle est possible, ou d'en demander la résolution avec dommages et intérêts. La résolution doit être demandée en justice, et il peut être accordé au défendeur un délai selon les circonstances”.  Cette disposition ouvre une option au profit du créancier de l'obligation inexécutée : – soit poursuivre l'exécution forcée en nature, si elle est possible, et le cas échéant demander le remplacement judiciaire, sans préjudice de dommages et intérêts complémentaires ; – soit poursuivre la résolution du contrat (le maintien de ses obligations n'étant plus justifié en raison de l'inexécution des obligations de l'autre) et le cas échéant demander des dommages-intérêts complémentaires (couvrant le dommage éventuel non réparé par les restitutions découlant de la résolution). C'est le “pacte commissoire tacite”.  En principe, l'art. 1184 C. civ. s'applique à tous les contrats synallagmatiques, même innommés, et notamment aux contrats de travail. Toutefois... – Traditionnellement, des doutes ont été émis quant à son application à la transaction. La Cour de cassation a tranché la question en faveur de l'application de l'article 1184 à la transaction. – L'application de l'article 1184 à l'emphytéose est controversée en raison de la nature spéciale de ce contrat et des sanctions spécifiques prévues par la loi de 1824. – L'application de l'article 1184 aux contrats aléatoires (ex. contrat d'assurance, bail à nourriture) est également controversée, certains auteurs
considérant qu'il faut appliquer l'article 1978 C. civ. prévu en matière de rente viagère24. Ils considèrent en effet que la résolution avec effet rétroactif serait incompatible avec la nature aléatoire du contrat, puisqu'il serait impossible de supprimer rétroactivement les bonnes ou mauvaises chances courues par les parties. Toutefois, à la supposer exacte, cette analyse ne pourrait être retenue qu'à l'égard des contrats aléatoires à prestations successives.

  

Selon P.A. Foriers, rien n'empêche d'appliquer l'article 1184 aux contrats aléatoires, seulement, il faudra le cas échéant tenir compte de leur caractère successif. – L'article 1184 ne s'applique pas au partage. En revanche, l'article 1184 ne s'applique pas aux contrats unilatéraux. Toutefois, il existe une controverse quant à son application au prêt à intérêt, vu que celui-ci n'est uniléral que parce qu'il est réel. L'application de l'article 1184 aux contrats synallagmatiques imparfaits est controversée. L'article 1184 n'est ni d'ordre public, ni impératif. Les parties peuvent donc y déroger, soit pour supprimer l'action en résolution, soit pour supprimer le recours au juge (pacte commissoire exprès).
Art. 1978 C. civ. : “Le seul défaut de payement des arrérages de la rente n'autorise point celui en faveur de qui elle est constituée, à demander le remboursement du capital, ou à rentrer dans le fonds par lui aliéné; il n'a que le droit de saisir et de faire vendre les biens de son débiteur, et de faire ordonner ou consentir, sur le produit de la vente, l'emploi d'une somme suffisante pour le service des arrérages”.

24

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(b) MISE EN OEUVRE DE L'ARTICLE 1184 C. CIV. (i) L'option appartient au créancier de l'obligation inexécutée : En principe, le créancier, et lui seul, peut choisir entre l'exécution forcée et la résolution, et ce choix ne peut lui être imposé par le débiteur ou le juge. Le débiteur ne pourrait agir en résolution que si l'autre a lui-même fautivement manqué à ses obligations. Dans ce cas, il pourrait y avoir résolution aux torts réciproques des parties. (ii) L'option et sa mise en oeuvre : l'intervention du juge : En principe, le créancier, et lui seul, peut choisir entre l'exécution forcée et la résolution de la convention. Toutefois, le juge peut intervenir dans trois séries de cas :

“A L'IMPOSSIBLE, NUL N'EST TENU” :

L'article 1184 ne permet de poursuivre l'exécution forcée que si elle est possible. Si en revanche l'exécution en nature est impossible, seule la résolution sera en principe possible, si le manquement est suffisamment grave (voir ci-dessous). Tout au plus, le créancier pourra-t-il poursuivre l'exécution forcée par équivalent.

DÉLAI DE GRÂCE :

Le résolution est une mesure grave. C'est pourquoi, l'article 1184 impose l'intervention du juge pour lui prononcer et lui permet de donner un délai au débiteur pour s'exécuter. Le pouvoir du juge est ici plus large qu'en matière de délai de grâce en général. Le débiteur ne doit pas nécessairement être “malheureux et de bonne foi”.

L'ABUS DE DROIT :

1°/ Gravité du manquement : Selon une jurisprudence ancienne, le juge doit vérifier si le manquement invoqué est suffisamment grave pour justifier la résolution (principe de proportionnalité) (application de la théorie de l'abus de droit : le juge vérifie si le demandeur a un intérêt suffisant). On constate une certaine réticence des juges à l'égard de la résolution, vue comme une mesure grave. La gravité du manquement ne doit pas s'apprécier in abstracto en fonction de la disposition violée, mais in concreto en fonction des conséquences de cette violation et notamment du dommage causé. Ex. la conclusion d'une sous-location partielle en violation
flagrante d'une clause d'interdiction peut-elle justifier la résolution du bail, alors qu'a priori, on ne voit pas quel préjudice en résulterait pour le bailleur? Selon P.A. Foriers, il faut que le demandeur ait

subi au moins un dommage minime pour que la résolution puisse lui être accordée. Abus de l'exercice du droit de poursuivre l'exécution forcée : De même, l'exercice du droit de poursuivre l'exécution forcée et non la résolution peut être abusif.
Ex. la Cour de cassation a admis qu'un bailleur puisse, dans certaines circonstances, abuser de son droit de poursuivre l'exécution du bail jusqu'à son terme (alors que, par exemple, lui n'aurait pas de difficultés pour trouver un autre locataire, tandis que le locataire aurait des difficultés financières et aurait proposé une résiliation amiable à des conditions raisonnables).

2°/

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(iii) Nécessité d'une mise en demeure préalable : Le créancier de l'obligation inexécutée doit mettre son débiteur en demeure avant de demander la résolution du contrat. Toutefois, – la mise en demeure n'est pas nécessaire si l'exécution de l'obligation a cessé d'être utile pour le créancier ; – la citation introductive vaut mise en demeure, ce qui vide en réalité l'exigence d'une mise en demeure préalable de son contenu. (c) LA DISPENSE DE RECOURIR AU JUGE : (i) L'anticipation sur la résolution judiciaire : • Même si l'article 1184 C. civ. impose de recourir au juge pour prononcer la résolution du contrat, la jurisprudence admet depuis longtemps que dans certains cas de manquements particulièrement graves, la victime de ce manquement puisse notifier ellemême la résolution pour, le cas échéant, conclure avec un tiers un contrat de remplacement.
Cette jurisprudence est liée à la jurisprudence permettant à la victime d'un manquement contractuel d'anticiper sur la résolution judiciaire. Mais conceptuellement, les deux hypothèses sont distinctes puisque le remplacement est une forme d'exécution en nature qui exclut donc la résolution.

• • • •

La doctrine justifie cette solution par la considération que si le recours au juge est imposé, c'est dans le but de lui permettre de donner un délai de grâce au débiteur. Cela n'a donc pas de sens si un délai de grâce serait inconcevable Parfois, l'usage permet le remplacement en cas de manquement grave (ex. en matière commerciale). En dehors de tout usage, le créancier peut à ses risques et périls provoquer la résolution en cas de manquement patent, dans tous les cas où un délai de grâce serait inconcevable ou sans objet, donc chaque fois que l'intervention du juge n'aurait pas de sens. Telle est la tendance actuelle de la jurisprudence.
Ex. :

• •

✗ urgence ✗ impossibilité d'exécution ✗ perte de confiance réciproque empêchant objectivement l'exécution ✗ disparition de l'intérêt du créancier dans l'exécution de l'obligation après le terme convenu Parfois, l'obligation qu'a la victime du manquement de réduire son dommage l'oblige même de cesser la relation contractuelle. Cette jurisprudence relative à l'anticipation sur la résolution judiciaire a vocation à s'appliquer à tous les contrats synallagmatiques. La Cour de cassation a consacré cette tendance jurisprudentielle dans un arrêt du 2 mai 2002, toutefois dans des termes étranges. En effet, il fonde la nécessité de recourir au juge pour prononcer la résolution sur la sécurité juridique et l'équité (!) et ne précise pas dans quelles conditions une anticipation sur la résolution judiciaire peut intervenir. (ii) Le pacte commissoire exprès :

• •

Normalement, rien n'empêche les parties de déroger à l'article 1184 du Code civil en supprimant le recours au juge en cas de survenance d'un manquement qu'elles précisent. Une telle clause s'appelle “pacte commissoire exprès”. Toutefois, la loi s'oppose parfois à une telle clause (ex. art. 1762 bis C. civ. qui interdit les clauses résolutoires expresses en matière de bail).

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sauf dans des cas exceptionnels (ex. ✗ Parfois. Dans ce cas. Quelle que soit sa formulation. (b) CONDITIONS D'APPLICATION : 1.  2.  L'EXCEPTION D'INEXÉCUTION (EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS) : (a) NOTION :  L'exception d'inexécution est un principe général de droit qui s'applique à tous les contrats synallagmatiques. Il doit mettre son débiteur en demeure et si le manquement persiste. et même aux situations synallagmatiques25. tel que celui-ci a été défini dans le contrat. Elle permet à une partie de suspendre l'exécution de ses obligations jusqu'à ce que l'autre s'exécute. ✗ Les parties peuvent prévoir que le contrat sera résolu de plein droit et sans mise en demeure préalable dans telle ou telle hypothèse. Toutefois. simple et efficace. – En principe. il se bornera à constater la résolution. Elle constitue une arme rapide. ce qui a pour conséquence que. (d) LES EFFETS DE LA RÉSOLUTION : voir plus loin. Le juge considérera que tel est le cas si le pacte n'est pas assez précis. INEXÉCUTION CONSOMMÉE : En principe. ✗ Les parties peuvent prévoir que le contrat sera résolu de plein droit en cas de manquement à telle ou telle obligation précisée. sans devoir la prononcer. le pacte commissoire exprès demeure en principe une sanction d'un manquement contractuel. le juge se bornera à vérifier l'existence du manquement. dans les ventes commerciales de marchandises à fluctuations rapides de prix. il lui suffit de faire connaître sa volonté de résoudre la contrat. qui en règle s'exécutent trait pour trait. même s'il n'est consacré par aucun texte général. le contrat se borne en réalité à reproduire l'article 1184 C. Le débiteur peut saisir le juge pour contester le fondement de la résolution.. si un contrat de vente prévoit que la paiement doit s'effectuer avant la livraison. la partie en tort ne pourrait se prévaloir de sa propre faute pour provoquer la résolution. Dans ce cas.• • Les pactes commissoires exprès peuvent présenter des degrés divers. c'est le droit commun qui s'applique. 99 . EXÉCUTION TRAIT POUR TRAIT : L'exception d'inexécution suppose que les obligations des parties doivent s'exécuter trait pour trait et que les parties n'aient pas modifié leur ordre d'exigibilité. S'il estime que le manquement est établi. la défaillance doit être consommée et l'exceptio timoris (exception sur base de la crainte de la défaillance future de l'autre partie) est rejetée. 25 Résultant par exemple de l'annulation d'un contrat synallagmatique entraînant des restitutions réciproques.. le créancier victime du manquement ne doit pas recourir au juge pour résoudre le contrat. ce principe connaît des exceptions et est appelé à évoluer. Ex. Elle résulte de la nature même du contrat synallagmatique. l'acheteur ne pourrait refuser de payer le prix au motif que le vendeur n'aurait pas encore exécuté son obligation de délivrance. et ne pourra pas accorder de délai de grâce. civ. Dans ce cas. – Le créancier peut donc y renoncer pour poursuivre l'exécution forcée. en cas de défaut total de délivrance dans le délai conventionnel).

– Ainsi. convetion de Vienne sur la vente internationale des marchandises. 3. le débiteur dit qu'il ne s'exécutera pas à la date prévue mais plus tard. Ex. Tel est le cas de l'article 1655 C. en matière de vente (résolution de la vente d'un immeuble en cas de crainte de non-paiement .  26 100 . l'exception d'inexécution peut être invoquée à chaque fois que le manquement apparaît comme certain. Il est le suivant : dans les contrats synallagmatiques. En revanche. PRINCIPE DE L'EXÉCUTION DE BONNE FOI : L'exception d'inexécution (proportionnalité). Foriers. Or. civ. même si en raison d'un délai il n'est pas actuel. Ex. doit être à la mesure du manquement Ex. un locataire n'a pas le droit de retenir tout le loyer parce que le bailleur n'a pas remplacé quatre tuiles qui percent. Il doit donc prouver qu'il a exécuté celle-ci. il faut s'entendre sur ce qu'est un manquement acquis. et il est probable que dans quelques années. ABSENCE DE RENONCIATION À L'EXCEPTION : Les parties peuvent conventionnellement exclure l'exception d'inexécution. le maître de l'ouvrage ne peut pas se plaindre d'un retard si c'est lui-même qui n'a pas remis les plans. on admet que l'acheteur puisse mettre en oeuvre la garantie d'éviction s'il a de justes craintes d'être troublé. doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation”. civ. un simple risque d'inexécution ne suffit pas. 2 C. Il va de soi que ne pourrait invoquer l'exception d'inexécution la partie qui a en réalité été à l'origine du manquement. civ. – Des textes internationaux prévoient des hypothèses où l'exception d'inexécution peut être opposée en cas de crainte d'un manquement. Toutefois. Mais ce n'est pas la solution généralement acceptée par la Cour de cassation. Selon P. même si le trouble doit être actuel. Il se peut qu'in specie le créancier de l'obligation inexécutée y ait renoncé. 4. le créancier qui poursuit son débiteur en exécution de son obligation doit avoir exécuté sa propre obligation.. 2 C. les obligations doivent s'exécuter trait pour trait dans leur ordre d'exigibilité.on craint pour les intérêts du vendeur). Leur raisonnement se fonde aussi sur l'article 1315 al. Selon deux arrêts de la Cour de cassation de 1947 et 1949. en principe c'est à celui qui soulève l'exception d'inexécution qu'il incombe de prouver que l'autre partie ne s'est pas exécutée et que les obligations sont réciproques. Ex. (c) LA CHARGE DE LA PREUVE :   Qui doit prouver le manquement ou l'absence de manquement? Cette question n'est pas claire. – – Même si on adopte une conception traditionnelle. Il s'agit d'une application de l'adage Reus in excipiendo fit actor et de l'article 1315. la doctrine et la jurisprudence ne sont pas toujours convaincus par cette solution. Certains considèrent que c'est celui qui exige le paiement qui devrait prouver qu'il ne pouvait y avoir exception d'inexécution26. en matière de garantie d'éviction. Une partie qui s'est vu opposer l'exception d'inexécution ne peut elle-même opposer à son tour l'exception d'inexécution. on acceptera que l'on puisse se prévaloir de l'exception d'inexécution en cas de justes craintes d'inexécution.A. en vertu duquel “Celui qui se prétend libéré. nous sommes en train d'assister à une évolution. al. Sous l'influence des textes internationaux notamment. D'autre part. certains textes dérogent à ce principe.

En cas de vente à terme. en retenant la chose. il peut refuser la livraison du bien et échapper ainsi au concours. Le vendeur peut-il échapper au concours en opposant l'exception d'inexécution aux créanciers de l'acheteur? • S'il s'agit d'un immeuble. qualité dont elle est titulaire à l'encontre de la personne qui réclame la livraison de la chose. le vendeur faut être resté possesseur de la chose (car possession vaut titre). peut. L'exception d'inexécution que le débiteur aurait pu opposer au créancier cédant peut être opposée au cessionnaire d'une créance (voir plus bas). (e) CONVENTIONS DÉROGATOIRES : Elles sont licites. il n'y a pas d'action en revendication. • 4. l'opposabilité est liée à l'inscription du privilège à la conservation des hypothèques. (ii) A l'égard des tiers : • • Dans une certaine mesure et à certaines conditions. l'exception d'inexécution a des effets à l'égard des tiers. le vendeur ne pourra pas récupérer l'immeuble. car l'inscription limite la possibilité d'hypothéquer) et qu'il y a concours. lorsqu'elle a décidé que le bénéfice de l'exception d'inexécution demeurait acquis même s'il résultait de la faillite du débiteur que l'inexécution de ses obligations revêtait un caractère définitif. Elle est même allée plus loin en 1973. l'exception d'inexécution peut se transformer de mesure temporaire en une espèce de mesure de garantie. Le droit de rétention : principe applicable à tous les contrats susceptibles d'y donner ouverture a. Le problème de base qui se pose est celui de savoir dans quelle mesure des sanctions contractuelles peuvent être opposées aux tiers. refuser d'exécuter cette obligation en vertu de sa qualité de créancier d'une obligation inexécutée liée à la chose même. 101 . obligée de livrer une chose à une autre personne. • En matière de meubles. par contre. Notion  Il s'agit du droit en vertu duquel une personne.(d) EFFETS DE L'EXCEPTION : (i) Entre parties : L'exception d'inexécution permet la suspension des obligations de celui qui s'en prévaut. et il s'ensuit que pour rendre l'exception d'inexécution opposable. mais la Cour de cassation a écarté cette objection dès 1935. Si le privilège n'a pas été inscrit (ce qui est fréquent. le vendeur peut introduire pendant un bref délai une pseudo-action en revendication. aussi longtemps que l'autre partie ne s'exécute pas. Certains se sont demandé si cela n'était pas contraire au principe “Pas de privilège sans texte”. L'acheteur fait faillite. Ainsi. Si tel est le cas. Nous prendrons l'exemple d'un vendeur n'a pas été payé. en cas de vente au comptant.

1612 C. – créance d'indemnité due au rétenteur ensuite d'un dommage que lui a causé la chose retenue . EXIGIBLE ET LIQUIDE impayée. LIEN DE CONNEXITÉ ENTRE LA CRÉANCE DU RÉTENTEUR ET LA CHOSE RETENUE “DEBITUM CUM : c'est ici que commencent les discussions. La filature peut-elle retenir des fils relatifs au dernier contrat car l'autre partie n'exécute pas une obligation découlant d'un contrat antérieur? Selon le procureur général Krings. Le droit de rétention se distingue de la compensation. la conclusion et l'exécution des différents contrats sont indépendants (juxtaposition de contrats) : dans ce cas. Plusieurs dispositions du Code civil consacrent l'existence d'un droit de rétention 27. • L'on admet des cas de connexité juridique découlant d'un contrat : ✗ lien résultant d'un contrat synallagmatique (ex. Une partie donne de la laine à REJUNCTUM” la filature. il est unanimement admis que ce lien peut être objectif et matériel : – créance d'impense . à certaines conditions. il convient de faire la distinction suivante : ✗ ou bien. Ex. Les parties procèdent par contrats successifs. gage. Certains textes constituent des applications de l'exception d'inexécution ou de mécanismes contractuels connus : art. P. dépôt. droit de retenir la chose mise en gage jusqu'à paiement. civ. 867 C. mais quelle doit être l'intensité et quelle doit être la nature de ce lien? • En tout cas. 27 Il y a des textes qui se situent en dehors de tout mécanisme contractuel : article 570 C. civ (droit de rétention lié aux impenses). 1749 en matière de bail.. effective et permanent.. Van Ommeslaghe y voit l'expression d'un principe général de droit qui s'applique à toutes sortes de contrat. L'OBJET RETENU : objet corporel (mobilier ou immobiler) et aliénable.. le droit de rétention ne peut pas s'exercer sur des marchandises relatives à un autre contrat que celui qui a été inexécuté . qui constitue une forme d'extinction des obligations et suppose des obligations réciproques fongibles. ou du moins. DÉTENTION DE LA CHOSE PAR LE RÉTENTEUR : détention réelle. Le droit de rétention et l'exception d'inexécution se confondent chaque fois que l'exception d'inexécution permet de ne pas délivrer une chose. 4. relatif à l'indemnité en cas d'expulsion du locataire qui a accepté une clause d'expulsion (le locataire peut rester dans les lieux tant qu'il n'a pas reçu l'indemnité). Il s'agit d'une condition certaine. – . 102 . ✗ connexité juridique prévue par la loi ex. chaque contrat est conclu après que le précédent soit exécuté. 1613. Mais le droit de rétention peut s'appliquer à d'autres types de contrats et porte nécessairement sur une chose. 3. (accession mobilière : la jurisprudence considère que l'artisan qui doit restituer une chose faite à partir d'une matière ne lui appartenant pas a un droit de rétention tant que sa main-d'oeuvre n'a pas été remboursée).   b. L'exception d'inexécution constitue un cas classique de droit de rétention. CRÉANCE CERTAINE. ✗ On s'est demandé s'il y avait connexité juridique en cas de contrats successifs conclus dans une relation d'affaires. tel est le cas dans l'exemple 2 . 2. art. le garagiste retient la voiture qu'il a réparée jusqu'à paiement du prix) ou d'un rapport synallagmatique . : le cas des filatures. civ. qui lui rend des fils. Conditions d'application du droit de rétention 1. 1948 concernant le droit de rétention jusqu'à paiement de ce qui est dû pour le dépôt.

Selon P. Une clause créant une connexité juridique entre des biens et des créances n'aura de valeur à l'égard des tiers que si l'on peut considérer que dans la réalité des faits. On se demande dès lors dans quelle mesure les parties peuvent créer une connexité. elles ne pourront pas l'opposer aux tiers. BONNE FOI DU RÉTENTEUR : comme dans l'exception d'inexécution. On part donc de l'idée d'un contrat cadre implicite. la chaise. Mais si les parties créent une connexité artificielle dans le cadre d'opérations distinctes. donc concours. effective et permanente). dans ces domaines. oui. Le droit de rétention est en principe opposable aux tiers. même si ces commandes procèdent de rapports juridiques distincts. sous peine de perdre son droit (cf. Souvent. Van Ommeslaghe. ✗ ✗ Entre parties. 5. pour autant qu'elles aient été conclues de bonne foi et non en fraude des droits des tiers. il n'y a qu'un seul contrat. le droit de rétention peut s'exercer sur toutes les marchandises en possession de la partie impayée. d'un point de vue économique. En effet. Il aboutit donc à une impasse si son débiteur tombe en faillite. c. Le problème se pose en cas de faillite.. teinture de tissus. Van Ommeslaghe. : clause par laquelle les parties prévoient que toutes les marchandises se trouvant dans la possession du créancier seront affectées au paiement de ses créances et que l'ensemble des commandes sera censé former un tout indivisible. les effets externes des contrats sont opposables aux tiers. les clauses créant une connexité juridique sont valables. En effet. l'opposabilité du droit de rétention aux créanciers hypothécaires ou bénéficiant d'un privilège spécial est controversée. il arrive souvent que les rétenteurs réalisent quand même la chose à leur profit. – Cette thèse a été rejetée par la Cour de cassation. l'ensemble des relations contractuelles procède. etc.✗ ou bien. les usages justifieront le droit de rétention.). mais cela serait difficilement conciliable avec la règle “pas de privilège sans texte”. Réponse : impossible sauf si les dettes sont économiquement liées. d'un seul contrat (les contrats forment un tout indivisible) : dans ce cas. en dépit de la règle “pas de privilège sans texte”. il est vrai que les effets externes des conventions sont opposables aux tiers. ces clauses sont licites et opposables aux tiers. il reste coincé avec les fils. condition de la rétention : détention réelle. le droit de rétention crée une situation d'attente en ce sens que le rétenteur peut refuser d'exécuter son obligation de livraison ou de restitution de la chose tant que son cocontractant n'a pas exécuté ses obligations. maintenir la possession de la chose et ne peut la réaliser à son profit. On applique souvent cette solution dans les contrats de travail à façon (filage de laine. • Dans quelle mesure les parties peuvent-elles créer conventionnellement une connexité artificielle entre certaines choses et certaines créances? Ex. Entretemps. Cette clause sera-t-elle opposable aux tiers participant au concours? – Selon M. Il vaudrait donc mieux reconnaître un privilège au bénéfice du rétenteur. Les effets du droit de rétention • • • • • Entre parties. en pratique. Il peut y avoir compensation après concours en cas de connexité. Le même problème se pose en cas de compensation. 28 103 .. Il n'a plus qu'à espérer que le curateur trouve une solution. Le rétenteur doit. Toutefois. mais ceux-ci pourront dire : cette connexité ne correspond pas à la réalité28.

La résiliation opère ex nunc. baux commerciaux. 2 C. La suspension peut résulter de clauses conventionnelles expresses (ex. être résilié de commun accord. en principe. suspension d'une police d'assurance à défaut de paiement de la prime dans telle et telle condition). LES CAUSES CONTRATS DE DISSOLUTION DES 1. Parfois. la loi prévoit des causes spéciales de suspension (ex. de la loi relative au contrat de travail). B. LES CAUSES CONTRATS – – – DE SUSPENSION DES Exception d'inexécution et théorie des risques dans la contrats synallagmatiques Parfois. 26 et s. 104 . la résiliation est soumise à certaines formes.  RÉSILIATION DE COMMUN ACCORD (ART. même lorsque la convetion résiliée est consensuelle. Les divers modes de dissolution a. CIV. La résiliation unilatérale ou bilatérale  NOTION : Il y a résiliation lorsque les parties mettent fin soit de commun accord soit unilatéralement à une convention en dehors de toute idée de manquement contractuel. 1134 AL.CHAPITRE 5 : LES MODES DE DISSOLUTION LES CAUSES DE SUSPENSION DES CONTRATS ET A.) : Tout contrat peut. Ex. art. baux à ferme.

Cependant. Toutefois. ✗ Le déposant peut en tout temps résilier le dépôt et reprendre sa chose même si un terme a été prévu (art. 2004 C. en la subordonnant au respect d'un préavis déterminé ou en ne l'autorisant qu'à certaines échéances .. Ces dispositions s'expliquent par le fait que dans les contrats de services. – etc. ✗ Selon l'article 1794 C. sauf dans le mandat (cette règle s'explique par le caractère en principe gratuit du mandat). intérêt à l'exécution en nature du contrat. Le client qui résilie le contrat doit couvrir son cocontractant – du travail fourni – le cas échant. Cette faculté tient à l'ordre public. Elle est liée à la prohibition des engagements perprétuels. d'ailleurs. (b) LA RÉSILIATION UNILATÉRALE DES CONTRATS DE SERVICES : • Plusieurs dispositions prévoient un droit de résiliation unilatérale au profit du client des prestations. statistiquement. (d) CLAUSES AUTORISANT LA RÉSILIATION : Rien n'empêche les parties d'organiser conventionnellement la résiliation de leur convention. les cas de résiliation unilatérale sont très nombreux. de ses frais (damnum emergens) – et de son manque à gagner (lucrum cessans). il est constant que le mandant peut révoquer le mandat (art. – droit du prêteur de reprendre la chose donnée en commodat en cas de besoin urgent . même si cela n'est prévu par aucun texte légal. RÉSILIATION UNILATÉRALE : En principe. seul le client a. en dédommageant l'entrepreneur de toutes ses dépenses. rien n'empêche de modaliser contractuellement la résiliation ex. 105 .). de tous ses travaux. – droit des parties de résilier un contrat de travail . Mais ces clauses ne pourraient pas supprimer le droit de résiliation. la résiliation unilatérale devrait être exceptionnelle. le marché à forfait. mandat et dépôt. en principe. (a) LA RÉSILIATION UNILATÉRALE DU CONTRAT À DURÉE INDÉTERMINÉE : • • • Dans ces contrats.). “Le maître peut résilier. civ. moyennant le respect d'un préavis raisonnable (sauf motif grave). civ. l'on considère que le mandant ne peut révoquer un mandat d'intérêt commun. par sa seule volonté. le prestataire n'y ayant normalement qu'un intérêt financier. quoique l'ouvrage soit déjà commencé. 1944 C. vu qu'elle déroge au principe de la convention-loi. • • • (c) AUTRES CAS DE RÉSILIATION UNILATÉRALE : Divers autres textes organisent des droits de résilation unilatérale : – droit de renonciation du mandataire . chaque partie a un droit de résiliation unilatérale. civ. en matière de marché à forfait. et de tout ce qu'il aurait pu gagner dans cette entreprise”. On peut donc se demander si le principe de la convention-loi n'est pas à la mesure de l'intérêt que les parties ont à l'exécution du contrat. ✗ En matière de mandat. C'est pourquoi.

il s'agit d'une anticipation sur la résolution judiciaire. à la limite de la résiliation et de l'anticipation sur la résolution judiciaire) : IMPLIQUANT UNE COLLABORATION ÉTROITE • Dans beaucoup de contrats intuitu personae ou impliquant une collaboration étroite. (f) LA RÉSILIATION DES CONTRATS INTUITU PERSONAE EN CAS DE DÉCÈS. mais procède d'une impossibilité d'exécution. il ne s'agit pas d'une résiliation) : • En réalité. FAILLITE OU INCAPACITÉ (en réalité. injures. le contrat doit donc prendre fin. • On assimile souvent le motif grave au manquement grave. Toutefois. • La résiliation est donc justifiée par une impossibilité d'exécution. suivant la Cour de cassation.La résolution  PRINCIPES : • La résolution résulte techniquement ✗ soit de l'effet d'une condition résolutoire ✗ soit de l'effet d'un pacte commissoire (art. infraction pénale grave étrangère à l'exécution du contrat. laquelle ne saurait. menaces ne constituant pas de véritables manquements au contrat). • Il faut plutôt considérer que le contrat est frappé de caducité suite à la perte de sa cause subjective entraînant une impossibilité d'exécution. Si le motif grave est aussi un manquement contractuel.(e) RÉSILIATION POUR MOTIF GRAVE DES CONTRATS INTUITU PERSONAE OU (dans certains cas. 1184 C. Tel est le cas en matière de contrat de travail et de contrat d'agence commerciale. Elle est parfois subordonnée au respect d'un préavis ou au paiement d'une indemnité. chaque partie a le droit de mettre fin à la convention pour motif grave. le contrat intuitu personae doit être exécutée personnellement par la partie choisie en raison de ses qualités personnelles. Si elle ne peut plus exécuter ses obligations personnelles en raison de son décès ou d'une cause d'incapacité.  LES EFFETS DE LA RÉSILIATION : • • La résiliation opère pour l'avenir : ex nunc. il s'agit d'une notion plus large qui vise tous les cas où en raison d'un fait imputable à une des parties la poursuite de la relation contractuelle s'avère impossible (ex. recevoir la qualification de clause pénale (= clause fixant forfaitairement les dommages-intérêts résultant d'un manquement contractuel) (il est donc impossible de la réduire). La même idée de motif grave se retouve dans la loi sur les baux à ferme comme motif justifiant le non renouvellement du bail. En réalité. b. civ. • 106 . C'est un des rares cas où le perte de la cause entraîne une impossibilité d'exécution. En effet. La résolution opère en règle avec effet rétroactif. le principe est écarté pour les contrats à prestations successives lorsqu'ils sont divisibles (voir ci-après). cette cause de dissolution ne s'analyse pas une résiliation. ou pacte commissoire exprès).

bail). Traditionnellement. on explique cette exception par le fait qu' (1) il est impossible de restituer des prestations déjà accomplies (2) et qui. s'il est normal que la nullité d'un contrat. En d'autres termes. dans ce cas. qui opère avec effet rétroactif. ce qui pourrait 29 En effet. cela signifie que la cause objective de l'engagement de l'autre partie. Et on ne voit pas pourquoi il faudrait réserver un sort différent au contrat selon que la cause était inexistante dès le départ ou ne s'est pas réalisée. et ce. c'est l'idée de “cause” qui explique la rétroactivité de la résolution prononcée sur pied de l'article 1184 C. Ex. s'équilibreront le plus souvent. DANS L'ESPACE CONTRACTUEL ET QUANT AUX PARTIES : (i) Etendue dans le temps :  ✗ ✗ GÉNÉRALITÉS : ✗ ✗ La résolution pour inexécution fautive opère en principe avec effet rétroactif. la Cour de cassation considère en général que la date précise de la résolution ex nunc en matière de bail se situe à la date d'introduction de la demande. ne s'est pas réalisée. Foriers. il est tout aussi naturel que la déception ultérieure de l'attente qui a déterminé le créancier à contracter conduise au dénouement du lien contractuel ab initio. la condition résolutoire doit être extrinsèque tandis que la résolution résultant d'un pacte commissoire est liée à un manquement. jusqu'au jour du manquement. Dieux. le contrat n'a de sens que s'il est pleinement exécuté. ce raisonnement est inexact parce que (1) l'impossibilité de restituer en nature n'est pas en soi un obstacle à la résolution rétroactive puisque l'on admet classiquement. par exemple pour fausse cause ou absence de cause au moment de la conclusion du contrat. la solution résulte de l'assimilation par les auteurs du Code civil du pacte commissoire tacite de l'article 1184 à la condition résolutoire de droit commun. ✗ – Toutefois. que les restitutions puissent être réalisées par équivalent. PRÉCISIONS QUANT À LA RÉSOLUTION JUDICIAIRE : (a) L'ÉTENDUE DE LA RÉSOLUTION DANS LE TEMPS.  ✗ CONTRATS À PRESTATIONS SUCCESSIVES : Ces principes connaissent une exception classique en matière de contrats à prestations successives (ex. si une partie commet un manquement justifiant le résolution du contrat. qui consistait en les prestations de son cocontractant. En effet. non seulement dans les contrats instantanés. Il n'y aurait donc aucun sens à maintenir un début d'exécution. civ. On pourrait aussi expliquer cette rétroactivité par la volonté commune des parties de créer un rapport d'interdépendance entre leurs obligations réciproques.A. 107 . Mais la pertinence de cet argument est discutable tant le pacte commissoire (exprès ou tacite) se distingue de la véritable condition résolutoire29. Ex. sortisse ses effets à ce moment. dans le bail. D'un point de vue littéral. où l'on admet généralement que la résolution opère ex nunc. Il n'y aurait aucun sens à maintenir l'acompte payé en vue d'une livraison qui n'interviendra pas. puisque le contrat était affecté d'un vice fondamental. Ainsi que l'a dit X. Selon P. Pour les parties. mais aussi dans les contrats à prestations successives comme le bail. jusqu'au jour du manquement en tout cas. le loyer versé correspondra à la jouissance des lieux aux yeux des parties et d'ailleurs cette jouissance ne pourrait pas être restituée en nature.

Ce critère. En revanche. C'est donc plus le caractère divisible ou indivisible du contrat qui importe. la Cour de cassation ne fait pas remonter. il faudrait la fixer non à la date de l'introduction de la demande comme le fait la Cour de cassation. pour un contrat d'entreprise (ex. la résolution peut sortir ses effets à la date où le locataire a arrêté de payer le loyer et a quitté les lieux) – (3) la date de la résolution peut remonter à une date postérieure lorsque des prestations effectuées en exécution de la convention après l'introduction de la demande ne sont pas susceptibles d'être restituées en nature (ex. voire à la date de son exécution. . selon P. la rétroactivité ne se justifierait pas si le manquement ne remet pas en cause l'équilibre des prestations effectuées dans le passé. la rétroactivité ne se justifie pas dans les contrats à prestations successives divisibles dans le temps. beaucoup de contrats dits instantanés ne s'exécutent pas immédiatement. la date de l'introduction de la demande en résolution correspond effectivement au moment où la partie demanderesse en résolution – 30 La date précise de la résolution ex nunc en matière de bail est controversée. mais à la date du jugement prononçant la résolution. leur inexécution poue le futur n'affecte normalement pas l'équilibre contractuel pour le passé. il est tout à fait possible de procéder à des restitutions par équivalent dans l'hypothèse d'une rente périodique ou de livraisons successives pendant un certain temps. mais en réalité il n'est nullement certain que le loyer équivaut exactement à la valeur locative objective des lieux loués. – (1) Il est vrai qu'en règle. Faut-il la fixer au moment du manquement. Ensuite. A la lumière de ces idées. il en est de même. la résolution d'un contrat à prestations successives à la date du manquement justifiant la résolution. le loyer équivaut à la jouissance du locataire en raison de la seule volonté des parties. qui se base sur l'idée de cause objective ou d'indivisibilité de la convention dans son économie voulue par les parties (voir ci-dessus). a l'avantage de permettre d'éviter de discuter sur ce qu'est un contrat instantané ou un contrat à prestations successives. de la citation. si le locataire est resté dans les lieux.. construction d'une maison) . vente avec paiement d'un acompte ou délai pour la délivrance ne s'exécute pas immédiatement . mais à la date d'introduction de la demande. ont estimé que leurs prestations étaient équivalentes. ✗ Comment expliquer rationnellement la dérogation à la rétroactivité? Il faut partir du fondement même de la rétroactivité. Ex. Mais (1) en général. Le contrat ne sera donc dissout que pour l'avenir. en principe. en concluant le contrat. même si elle reste marquée de la tradition. ✗ La jurisprudence de la Cour de cassation confirme-t-elle cet analyses? Oui. – (2) Enfin. Ex. 108 . du jugement ou du moment où le locataire quitte les lieux? Si l'on veut être cohérent. En effet.A. en règle. dans l'exacte mesure où sa cause est affectée. s'il est vrai qu'il y a équilibre des prestations en ce sens que les parties. En effet. Elle dépend en réalité de la nature de l'obligation en cause. Foriers. cette distinction n'est pas du tout claire puisqu'en réalité. outre qu'il est exact. Ex. La résolution ne devrait être rétroactive que si le manquement affecte l'économie de l'ensemble de la convention. plus fondamentalement encore. il n'y a pas nécessairement un équilibre objectif des prestations. que son caractère instantané ou successif. la question de la possibilité ou de l'impossibilité de procéder à des restitutions en nature est indépendante du caractère instantanté ou successif du contrat..– donner lieu à des restitutions par équivalent30. – Il est vrai aussi qu'elle paraît attacher quelque importance à la possibilité de procéder à des restitutions en nature puisqu'elle décide que – (2) la date de la résolution peut remonter à une date antérieure “lorsqu'aucune prestation de nature à être restituée n'avait plus été effectuée dès ce moment” (ex. le locataire a continué d'occuper les lieux après l'introduction de la demande).

Tout d'abord.. ces clauses sont divisibles du “coeur” du contrat résolu. Par ailleurs.A. si le contrat est divisible quant à ses parties. le contrat subsiste dans la mesure où il est générateur de dommages et intérêts. La question de l'indivisibilité du contrat ne se posait donc pas.le problème des contrats multiparties : Ex.– – manifeste sa volonté de ne plus poursuivre la relation contractuelle parce que l'équilibre en est rompu. 109 . toutes les clauses qui organisent la résolution. l'exécution du contrat a été stoppée. (3) Seuls les arrêts faisant remonter la résolution à une date postérieure à l'introduction de la demande en raison d'une impossibilité de restitution en nature sont plus difficiles à justifier et semblent empreints de la tradition. (iii) Etendue quant aux parties . ✗ Tout d'abord. les parties dans une société sont indispensables car il s'agit d'un contrat intuitu personae. – de manière générale. Cette solution n'est donc pas applicable à tous les contrats multipartites. dans l'esprit des parties et par leur nature. La jurisprudence examinée ci-dessus concernait par ailleurs des contrats successifs manifestement divisibles (il s'agissait essentiellement de baux). il se déduit d'un arrêt de la Cour de cassation de 1996 que la simple circonstance que la construction d'un ouvrage s'effectue de manière successive n'implique pas qu'il soit dérogé à la règle de la rétroactivité. Ensuite. le Code des sociétés semble dire que tout le contrat tombe si un associé est défaillant. n'est-il pas commode de maintenir le bail jusqu'à son départ ou jusqu'au prononcé de la résolution et donc de le condamner au loyer. Toutefois. sinon par équivalent. – les clauses de droit applicable . En effet. autrement dit. il faut examiner si l'exclusion de la partie en faute ne rend pas impossible l'exécution du contrat en cause ou ne bouleverse pas son économie. Foriers. Selon P. il est vrai que cette solution semble commode (si le locataire a continué d'occuper les lieux. (ii) Etendue de la résolution dans l'”espace contractuel” : La doctrine classique affirme que la résolution s'étend à la totalité du contrat. (2) Si dès avant la demande. ✗ Ensuite. (b) LES RESTITUTIONS : Les restitutions découlant de la résolution s'effectuent si possible en nature. il n'est pas illogique de faire remonter la date de la résolution à ce moment puisque le contrat n'était plus exécuté de manière satisfactoire. Toutefois. Cet arrêt a en effet cassé une décision qui avait prononcé la résolution ex nunc d'un contrat d'entreprise portant sur des travaux d'aménagement dont seulement 51 % avaient été effectués (ce qui avait pour conséquence que ces travaux devaient être payés au prix prévu par la convention). y aura-t-il résolution de toute la société ou seulement à l'égard de l'associé défaillant? C'est une question obscure car peu analysée par la doctrine. les parties pourraient convenir d'une résolution limitée ne valant qu'à l'égard de la partie en faute. ceci n'est pas tout à fait vrai. qui est par définition satisfactoire?). si un associé n'effectue pas ses apports etc. – les clauses pénales applicables en cas de résolution . certaines clauses subsistent à la résolution : – les clauses arbitrales ou d'élection de for . Cela s'explique par le fait que pour les auteurs du Code civil.

cette dissolution opère pour l'avenir uniquement. mais dans les autres cas elle doit avoir lieu rétroactivement. f. Les nullités  NOTION : La nullité sanctionne les vices affectant la formation d'un contrat. qui n'affecte pas la validité de l'acte entre parties. ce qui sera le plus souvent le cas. civ. de la jurisprudence et de l'esprit de la loi. Toutefois. art. selon P.  LES CATÉGORIES DE NULLITÉS : (a) NULLITÉS TEXTUELLES ET VIRTUELLES : La reconnaissance d'une nullité ne suppose pas un texte exprès sanctionnant un vice grave particulier. art.La rescision La rescision est un mode exceptionnel de dissolution en cas de lésion (ex. C.).c. Elle recouvre (1) la résolution pour inexécution fautive (ex. Selon De Page. 953 et 955 C. La théorie des risques La théorie des risques dans les contrats synallagmatiques peut conduire à la dissolution du contrat. e. mais ses effets à l'égard de tiers (ex. acte authentique signé par un notaire incompétent) n'a en règle pas de conséquence sur la validité du negotium. cela est inexact et en réalité il faut appliquer les mêmes principes qu'en cas de résolution pour inexécution fautive.). civ. Si le contrat est successif et divisible. 1167 C. d. – de l'inopposabilité. elle peut donner lieu à une réadaptation du contrat qui fera obstacle à la nullité (cf. 1674 et s. Les nullités virtuelles résultent des travaux de la doctrine. Elle se rapproche de la nullité.) et (2) la résiliation unilatérale ou bilatérale lorsqu'elle est permise (ex. Toutefois.La révocation des contrats La révocation est une cause de dissolution propre aux libéralités. révocation d'une donation entre époux). civ. 110 . Foriers. Mais cette question est controversée. civ.A. (b) NULLITÉ DU NEGOTIUM ET DE L'INSTRUMENTUM : La nullité de l'instrumentum qui ne répondrait pas à certaines formalités (ex. 1681 et 1682 C. Les nullités textuelles sont prévues par un texte de loi. révocation d'une donation pour inexécution des charges et art. action paulienne). la dissolution opèrera donc ex nunc. Distinguer – de la caducité . art.

absence totale de consentement ou d'objet) . Depuis les travaux de De Page. NULLITÉ RELATIVE : • Jadis.(c) INEXISTENCE. – l'inexistence sanctionnait l'absence totale d'un élément essentiel à la formation d'un contrat (ex. Assez rapidement. En l'absence de disposition légale ou de clause conventionnelle réglant expressément la question. vice de consentement). il faut rechercher si dans l'intention des parties la clause est ou non indivisible de l'ensemble de la convention. – la nullité relative sanctionnait en principe les simples vices affectant la formation du contrat (ex. par l'effet d'une modification législative). si la cause de nullité venait à exister (ex. – l'élargissement de la notion de nullité absolue. Ce n'est que si elle est indivisible de la convention que celle-ci tombera dans son ensemble. il fallait quand même que le juge en prononce l'inexistence . • • (b) NULLITÉ ABSOLUE : Les nullités absolues sanctionnent la violation de l'ordre public et des bonnes moeurs. Parallèlement. le concept d'inexistence a été limité à certains cas limites. on a assisté à – une large admission des nullités virtuelles . – la nullité absolue frappe les conventions qui violent des dispositions d'ordre public ou qui sont contraires à l'ordre public .). l'assureur peut opposer à la vitcime qui agit contre lui l'exception tirée de l'inexistence du contrat d'assurance) .. 111 . certaines clauses pourraient. Si le contrat est nul. La nullité d'une clause n'entraîne pas nécessairement la nullité de toute la convention. absence d'objet ou objet indéterminable). NULLITÉ ABSOLUE. – la nullité relative sanctionne les autres vices touchant la formation du contrat ainsi que les violations des règles impératives ne protégeant que des intérêts privés. – la propagation de l'idée que même si un contrat était inexistant. qui sanctionnait des défauts graves à la formation du contrat (ex. Il en résulte quatre règles spécifiques : (1) Absence de confirmation positive de l'acte nul : Tout au plus les parties pourraient-elles procéder à la réfection ou à la réitération de l'acte nul. – la nullité absolue sanctionnait en principe les conventions contraires à l'ordre public . – le principe est généralement écarté pour les contrats à prestations successives divisibles.. Toutefois. subsister (clauses arbitrales. Aujourd'hui. nullité d'une société anonyme) . la nullité opère avec effet rétroactif. • •  RÉGIME DES NULLITÉS : (a) GÉNÉRALITÉS : • En principe. – l'inexistence a pratiquement disparu en droit civil comme sanction d'un défaut affectant la formation du contrat (ex. clauses d'élection de for. la matière a été réorganisée. – des textes particuliers dérogent à ce principe (ex. le cas échéant.

• • La confirmation doit être prouvée par celui qui s'en prévaut. (c) NULLITÉS RELATIVES : La nullité relative ne protège que des intérêts privés. alors que les nullités relatives se prescrivaient par dix ans (art.. Le juge doit veiller à respecter les droits de la défense.. (3) La nullité absolue doit être prononcée d'office. Cette jurisprudence est conforme à celle qui autorise à invoquer devant pour la première fois devant le Cour de cassation une disposition impérative. l'action en nullité absolue était soumise à la prescription trentenaire. La nullité découlant d'une violation d'un texte impératif ne pourra être confirmée que lorsque la protection légale sera acquise. 3 C. 1304 C. (2) La nullité relative ne peut être invoquée que par la partie protégée. L'exécution d'un contrat nul ne peut donc valoir confirmation que s'il résulte des circonstances de l'espèce qu'elle est intervenue en connaissance de cause avec l'intention de confirmer. Mais un arrêt de la Cour de cassation de 2005 oblige le juge à rechercher d'office les règles de droit nécessaires à la résolution du litige. Elle suppose que son auteur ne soit plus sous l'emprise du vice. (3) La nullité relative ne peut être soulevée d'office par le juge. civ. et peut être invoquée pour la première fois devant la Cour de cassation. 112 . La renonciation tacite doit donc être certaine.). si la contrat est nul en raison de l'incapacité d'une des parties. cette partie ne peut en règle confirmer la nullité que lorsqu'elle sera reconnue capable. Il en découle trois principes essentiels. La règle est la même qu'en matière de ratification. mais elle ne peut se déduire que de faits ou d'actes ne permettant pas une autre interprétation. Comme toute renonciation. Ex. mais cette différence a été supprimée (donc prescription décennale). (4) La nullité absolue était soumise à un régime spécial de prescription : A l'origine. 1338 al. Elle suppose que son auteur soit au courant du vice. • • • La confirmation suppose une volonté libre et non affectée d'un vice de consentement. (1) La nullité relative peut être confirmée par la partie protégée : • • La partie protégée peut renoncer à invoquer la nullité = confirmer l'acte nul de nullité relative.). civ.(2) La nullité absolue peut être demandée par toute personne justifiant d'un intérêt. Elle ne peut porter atteinte aux droit acquis par des tiers dans l'intervalle (art. la confirmation peut être expresse ou tacite. Le juge peut donc soulever la question de savoir s'il y a eu confirmation. sous réserve des dispositions transitoires.

Ces restitutions sont régies par le principe de l'enrichissement sans cause. g. – ou si la dissolution remontait à l'introduction de la demande. (d) DEUX INSTITUTIONS QUI PERMETTENT DE SAUVER LA NULLITÉ : • LA CONVERSION DES ACTES NULS : On ne pourrait pas dire que la théorie de la conversion des actes nuls constitue un principe général de droit. on a parfois admis la conversion d'une société commerciale nulle en raison de son objet désintéressé en ASBL (ce qui est peut-être contestable). à la suite de la disparition d'un élément qui était essentiel à sa formation et sans lequel il ne pourrait survivre. Les effets de la dissolution des contrats a. mais la jurisprudence en porte la marque dans certaines hypothèses classiques. elle peut impliquer certaines restitutions en nature ou par équivalent. Ex. en principe de plein droit. Un chèque ou un billet à ordre nuls en la forme peuvent valoir reconnaissance de dette. • LA RÉGULARISATION DES ACTES NULS : Elle permet de sauver avec effet rétroactif un acte nul en le corrigeant. Ex. 113 . Il arrive que des juges modifient la qualification d'un acte nul pour le sauver.(4) Particularités de la nullité d'un contrat faute d'objet ou d'objet déterminable : Il semble qu'un contrat nul faut d'objet ou d'objet déterminable ne puisse être confirmé parce qu'un nouvel accord des parties devrait intervenir quant à l'objet. Dans ce cas il y aurait “réfection” et non simple renonciation à se prévaloir de la nullité. 2. le juge pourrait aussi renoncer à prononcer la nullité d'un acte et le convertir s'il constatait que cet acte correspond aux conditions de validité d'une autre opération licite et susceptible de répondre aux objectifs que les parties s'étaient fixés. Ex. Selon certains. Elle opère en principe pour l'avenir (ex nunc). une vente avec lésion de plus de 7/12èmes peut être sauvée si l'acheteur paie le prix complet. comme un aval nul en la forme pourrait valoir comme cautionnement. Dissolution ex nunc • • La dissolution ex nunc ne pose en principe pas de difficultés puisque le contrat ne prend fin que pour l'avenir. La caducité des actes par disparition de leur cause ou de leur objet ou par la survenance d'une cause d'incapacité rendant leur exécution impossible La caducité est le mécanisme par lequel un contrat tombe . un acte authentique nul pour avoir été passé par un notaire incompétent territorialement peut valoir comme acte sous seing privé. Tel est le cas – si une des parties avait anticipativement exécuté une de ses obligations. Toutefois. ce qui est le cas de la résolution pour inexécution fautive d'un contrat à prestations successives.

rien pour les impenses somptuaires ou voluptuaires). (f) LES ACTES D'ADMINISTRATION (TEMPÉRAMENT PROPRE À LA RÉSOLUTION) : La résolution ne porte pas atteinte aux actes d'administration. La Cour de cassation. et des règles particulières en matière immobilière découlant de la prescription acquisitive ou de la loi hypothécaire. (d) SITUATION DES TIERS : SITUATION DES SOUS-ACQUÉREURS : La nullité et la résolution s'imposent aux tiers. la restitution doit être limitée aux choses et services qui ensuite du contrat ont été consommées ou dont une partie a bénéficié alors que l'autre partie n'en avait pas eu de contrepartie. (b) LIMITES AUX RÉPÉTITIONS : En principe. qui est réputé se compenser avec les fruits. (e) NULLITÉ RELATIVE À LA REPRÉSENTATION DES INCAPABLES : Application de l'article 1312 C.  TEMPÉRAMENTS À LA DISSOLUTION EX TUNC : (a) CAS OÙ LES RÉPÉTITIONS PEUVENT (TEMPÉRAMENT PROPRE À LA NULLITÉ) : – – ÊTRE REFUSÉES EN CAS DE NULLITÉ au titre de l'adage “In pari causa. sous réserve de l'application de l'article 2279 C. (c) IMPENSES : La théorie des impenses s'applique à la partie qui doit restituer une chose à laquelle elle a apporté une amélioration (remboursement du coût des travaux pour les impenses nécessaires.. en guise de réparation en nature d'une culpa in contrahendo causée par la partie demanderesse en nullité qui aurait provoqué la conclusion d'un contrat nul. (g) LIMITES AUX EFFETS DE LA RÉSOLUTION À L'ÉGARD DES TIERS : V. civ. cours de contrats spéciaux à propos de la résolution de la vente. ni l'intérêt du prix. Les restitutions se font si possible en nature.” . 114 . faisant application de l'enrichissement sans cause. sinon par équivalent. la résolution d'une vente ne porte pas atteinte aux baux conclus par l'acheteur avec des locataires de bonne foi. Dissolution ex tunc  PRINCIPE : • • • La dissolution rétroactive de la convention suppose que chaque partie doive restituer ce qu'elle a reçu en vertu de la convention.. et notamment aux sous-acquéreurs. Ex. de la plus-value plafonnée au coût pour les impenses utiles. considère à juste titre qu'en cas de restitution par équivalent. les fruits ne se restituent pas. civ.b. La résolution d'un contrat d'architecture ne permet donc pas à l'architecte d'obtenir une allocation pour des plans que le maître de l'ouvrage n'a pas utilisés.

dans lesquelles un groupe de personnes prend des décisions liant l'ensemble de celles-ci ou la personne morale aux organes desquelles elles participent. il résulte d'une convention (forme de “partijbeslissing”).A. Ce processus décisionnel découle en général de dispositions légales particulières. Ces situations sont tellement disparates qu'il n'existe aucune théorie générale complète des actes collectifs. et ce en principe à la faveur d'une décision majoritaire. Il en est ainsi pour les – décisions des assemblées générales des sociétés anonymes – décisions des assemblées générales d'obligataires    – décisions des assemblées des créanciers en matière de faillite et de concordat – conventions collectives de travail – etc. Parfois. Foriers.TITRE II – LES AUTRES ACTES JURIDIQUES CHAPITRE 1 : LES ACTES JURIDIQUES COLLECTIFS A. selon P. NOTION  La notion d'actes juridiques collectifs regroupe des situations. à vrai dire disparates. rien n'empêcherait de prévoir que des associés prennent des décisions à la majorité. Ex. 115 .

comme c'est le cas.  116 . soit d'une autorité administrative (ex. EFFETS  Les actes collectifs ne sortent pas nécessairement leurs effets de plein droit. mais – cette transposition doit être opérée avec prudence compte tenu des particularités de ces actes ..). rien ne s'oppose à la transposition aux actes collectifs des principes relatifs aux contrat.B. ils nécessitent l'intervention d'une autorité. de minorité. des décisions des assemblées générales des sociétés commerciales.. Parfois. En principe. procédure concordataire). soit d'une juridiction (ex. – des mécanismes correcteurs sont nécessaires (abus de majorité. conventions collectives de travail : rendues obligatoires par arrêté royal). en principe.

CHAPITRE 2 : L'ENGAGEMENT PAR DÉCLARATION UNILATÉRALE DE VOLONTÉ – ACTES UNILATÉRAUX

A. NOTION
1. Position du problème
La question de savoir si, en dehors des cas expressément prévus par la loi, une personne peut s'engager par déclaration unilatérale de volonté, a été très controversée. Arguments : Les opposants disaient que... • L'engagement par déclaration unilatérale de volonté n'a pas été consacré par l'ancien droit et n'est pas prévu de manière générale par le Code civil. Mais les partisans répondaient que... • Et alors? Ce rejet reposait sur un présupposé doctrinal et n'impliquait nullement que de tels engagements n'aient pas existé ou aient été privés d'effet, spécialement dans le domaine commercial.

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Il faut protéger celui qui s'engage (on n'osera plus promettre quelque chose de peur d'être engagé). Il serait inconcevable qu'une personne devienne créancière à son insu. Pareil acte pourrait être révoqué unilatéralement, puisque c'est unilatéralement qu'il est né. Ce concept est inutile dans la mesure où les différents cas envisagés pourraient être expliqués différemment.

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Oui mais l'engagement implique évidemment une intention réelle de s'engager. Non, rien n'empêche qu'une personne acquière des droits à son insu. D'ailleurs c'est se qui se passe dans la stipulation pour autrui. Non, s'il est source d'obligations, il ne peut être révoqué unilatéralement sans conditions. Non, par exemple, les autres explications de la force obligatoire de l'offre sont artificielles.

En France, la jurisprudence et la doctrine sont prudentes quant à cette source. En Belgique, la doctrine commercialiste a constaté que beaucoup d'institutions commerciales ne pouvaient s'expliquer autrement (ex. souscription à une augmentation de capital d'une société anonyme, garantie à première demande, billet à ordre...).

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M. Van Ryn estimait que de tels engagements étaient valables en cas d'adhésion à une institution préexistante (ex. souscription à une augmentation de capital, crédit documentaire, etc.). Ces discussions ont cessé depuis que la Cour de cassation (arrêt du 9 mai 1980) a reconnu l'engagement par déclaration unilatérale de volonté comme source d'obligations, sans qu'elle doive adhérer à une institution préexistante.

2. Engagement par déclaration unilatérale de volonté et acte unilatéral
L'engagement par déclaration unilatérale volonté constitue une variété d'acte unilatéral. L'acte unilatéral est une manifestation unilatérale de volonté entraînant des effets juridiques.
Ex. résiliation unilatérale, renonciation pure et simple : sont des actes unilatéraux mais non des engagements par déclaration unilatérale de volonté.

La validité des actes unilatéraux qui ne constituent pas des engagements par déclaration unilatérale de volonté a toujours été admise, même s'ils peuvent indirectement générer des obligations (ex. la résiliation unilatérale d'un contrat peut obliger au paiement d'une indemnité).

3. Cas d'application
Constituent des engagements par déclaration unilatérale de volonté, notamment : – l'offre – la garantie bancaire à première demande

– – –

l'engagement du banquier vis-à-vis du bénéficiaire d'un crédit documentaire irrévocable la promesse de récompense la souscription à une augmentation de capital d'une société anonyme.

Constituent des actes unilatéraux, la renonciation, la résilation unilatérale...

B. FORMATION – ACTES RECEPTICES ET NON RECEPTICES
 L'engagement unilatéral se forme en règle par la seule volonté de celui qui s'engage (principe du consensualisme). Toutefois, en pratique, un certain formalisme (engagements cambiaires) ou un certain littéralisme (crédit documentaire, garantie à première demande...) s'imposent souvent. On distingue... – Les actes unilatéraux réceptices, qui sont adressés à une personne déterminée et ne produisent leurs effets que pour autant que le destinataire en ait eu ou pu avoir connaissance (théorie de la réception) (ex. offre, souscription à une augmentation de capital). – Les actes unilatéraux non réceptices, qui concernent la généralité des sujets de droit et qui produisent leurs effets dès que la volonté s'est extériorisée (ex. promesse de récompense).

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Du point de vue statique, la formation des actes unilatéraux est soumise mutatis mutandis au régime des conventions (vices de consentement, objet, cause, capacité). Toutefois, il faut tenir compte des particularités de l'acte unilatéral : – l'erreur sur la substance ne doit pas être commune (mais ce point est discutable) ; – le dol émanant d'un tiers est cause de nullité ; – en ce qui concerne la cause, on discute de la question de savoir si les mobiles déterminants de celui qui s'engage peuvent entrer en ligne de compte s'ils ne sont pas connus de l'autre partie ; – la théorie de la simulation est en principe inapplicable, puisque s'il y a un acte caché, il s'agit d'une réserve mentale.

C. INTERPRETATION
On applique le droit commun des contrats mutatis mutandis. Il faut se rappeler que si l'on peut tenir compte de la volonté implicite d'une partie, elle doit, d'une certaine manière, s'être extériorisée.

D. EFFETS
1. Irrévocabilité (condition de l'utilité)
L'acte est irrévocable dès qu'il a sorti ses effets, sauf exceptions légales ou réserve expresse d'un droit de résiliation moyennant certaines conditions. Différence entre les actes réceptices et non réceptices : voir ci-dessus. En vertu du droit commun, l'engagement à durée indéterminée peut être révoqué moyennant un préavis raisonnable. N.B. La révocabilité des testaments ne déroge pas à cette règle, le testament ne sortant ses effets qu'au décès du testateur.

2.Indivisibilité
Le bénéficiaire ne l'acte ne peut retirer de l'acte ce qui lui plaît et écarter ce qui ne lui plaît pas.

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Cette exception se justifie-t-elle. civ.Effets quant aux obligations engendrées L'acte unilatéral peut avoir pour objet toutes sortes d'obligations. 711 et 1138 C.). il ne saurait à lui seul avoir un effet translatif de droits réels (art.Effets internes et effets externes Actes réceptices : application de l'article 1165 C. de ne pas faire ou de donner. civ.3. CHAPITRE 3 : L'OBLIGATION NATURELLE (RENVOI) 120 . on semble considérer que sauf exception (ex. DISSOLUTION En principe. Actes non réceptices : la question est délicate. application mutatis mutandis du régime applicable aux contrats. qu'elles soient de faire. alors que par ailleurs le transfert de propriété opère solo consensu (ce qui est critiquable)? E. testament). Toutefois. 4.

1372 et s. en dehors de toute obligation légale ou conventionnelle. Dispositions légales applicables : art. Ex. La gestion d'affaires peut intervenir – alieno nomine (au nom du maître) – non alieno nomine (pour le compte du maître mais au nom du gérant). les quasi-contrats ne procèdent pas d'un accord de volontés. mais parce que son intervention est nécessaire aux intérêts du maître de l'affaire. civ. – éviter les immixtions injustifiées ou intempestives dans les affaires d'autrui. faire procéder en l'absence prolongée du voisin à des travaux conservatoires à son immeuble endommagé par une tempête . 121 .TITRE III CONTRATS – LES QUASI- A la différence des contrats. C. certains actes de sauvetage.     – – – recueillir un animal perdu . Le régime de la gestion d'affaires répond à un double souci : – indemniser celui qui rend un service indispensable . sans en avoir été chargée. Ils résultent d'une situation de déséquilibre de deux patrimoines qui apparaît comme injuste et anormale. CHAPITRE 1 : LA GESTION D'AFFAIRES A. Ils reposent tous sur l'idée d'enrichissement sans cause. NOTION  Il y a gestion d'affaires lorsqu'une personne (le gérant) accomplit de manière spontanée et volontaire dans l'intérêt et pour le compte d'une autre personne (le maître de l'affaire) un acte matériel ou juridique.

DE LA GESTION ABSENCE D'OBLIGATION LÉGALE OU CONVENTIONNELLE D'AGIR : Ex. – le service des pompiers qui intervient dans sa commune pour éteindre un incendie . mais aussi dans l'intérêt de la masse. Ex. LES CONDITIONS D'AFFAIRES 1. La gestion d'affaires s'applique donc assez fréquemment à des actes de sauvetage. – l'hôpital qui reçoit des indigents . 2. Selon P. la volonté de gérer l'affaire d'autrui et non d'agir dans son propre intérêt. la concubine qui organise les funérailles de son concubin dans son propre intérêt. notamment lorsque le sauveteur a subi un préjudice. ne font pas une gestion d'affaires : – le dépanneur qui agit sur ordre de la police . sans même faire mention du nom des enfants de ce dernier dans le faire-part. ABSENCE D'INTENTION LIBÉRALE DANS LE CHEF DU GÉRANT : La preuve de l'intention libérale incombe au maître de l'affaire. jugé que ne gère pas l'affaire d'autrui. La jurisprudence se montre stricte lorsque le gérant est mu par une intention mixte. Conditions positives 1. – – l'entrepreneur qui. Cependant. procède au déplacement de canalisations électriques appartenant à une intercommunale ne gère pas l'affaire de cette dernière mais agit dans son propre intérêt . ces frais n'ayant pas été exposés exclusivement dans l'intérêt d'autrui. INTENTION DE GÉRER L'AFFAIRE D'AUTRUI : La gestion implique une certaine bienveillance. 122 . Ex. Foriers. même si le gérant y puise aussi un certain intérêt personnel. 3.B. 2. pour éviter un retard dans ses travaux. ne gère pas l'affaire des héritiers. on admet assez généralement que l'article 422 du Code pénal (non assistance à personne en danger) ne constitue pas une norme assez précise pour écarter la gestion d'affaires. le curateur qui consent à des frais de chauffage et d'électricité dans un immeuble abritant un stock de marchandises qu'il était chargé de vendre. ABSENCE D'OPPOSITION OU DE DÉFENSE DE LA PART DU MAÎTRE DE L'AFFAIRE : Cette absence d'opposition n'implique pas un mandat tacite. – l'équipe médicale du service des urgences d'un hôpital. Conditions négatives 1. il y a gestion d'affaires si le but essentiel est de gérer les affaires d'autrui. Elle peut d'ailleurs résulter de l'ignorance de l'acte de gestion.A.

le gérant n'a pas droit à une rémunération. le Code civil a transposé. En fait. : mêmes obligations que celles du mandataire (bien exécuter sa gestion et rendre des comptes au maître). mais ce n'est pas toujours le cas dans l'hypothèse de situations urgentes et graves. 1372 al. cette condition implique que le maître de l'ouvrage soit dans l'impossibilité d'agir. on admet qu'il puisse être indemnisé du temps. l'indemniser de tous les engagements personnels qu'il a pris. Le gérant est tenu de “continuer la gestion qu'il a commencée. et de l'achever jusqu'à ce que le propriétaire soit en état d'y pourvoir lui-même : il doit se charger également de toutes les dépendances de cette même affaire” (art. 1 C. Relations entre gérant et maître a. 1378 C. 1374 al. 1372 al. b. Le plus souvent.2. civ. 2 C. et lui rembourser toutes les dépenses utiles ou nécessaires qu'il a faites. civ. Elle tend à éviter des immixtions injustifiées dans les affaires d'autrui. L'art. 31 Il est intéressant de les comparer à celles du mandataire. En principe. Obligations du maître de l'affaire • • • • Le maître doit couvrir les dépenses nécessaires ou utiles (cette condition s'apprécie au moment où la dépense est faite et non en fonction du succès de la gestion). jusqu'à ce que l'héritier ait pu prendre la direction”. les règles applicables au mandataire. Toutefois. 123 . C. : apporter à la gestion tous les soins d'un bon père de famille. 1 C. l'alinéa 2 permet au juge de modérer les dommages-intérêts compte tenu des circonstances qui ont conduit à la gestion d'affaires. en matière de gestion d'affaires. LES EFFETS DE LA GESTION D'AFFAIRES 1. La ratification du maître implique en principe reconnaissance de ce que les dépenses étaient utiles. Art. civ. Obligations du gérant31 • • • Art. 1373 ajoute que le gérant “est obligé de continuer sa gestion.). : le maître dont l'affaire a été bien administrée doit remplir les engagements que le gérant a contractés en son nom (alieno nomine). civ. encore que le maître vienne à mourir avant que l'affaire soit consommée. Art. Toutefois. LA GESTION D'AFFAIRES DOIT ÊTRE NÉCESSAIRE : Cette condition s'apprécie au moment de l'acte et non en fonction du succès de la gestion. de la science et de l'habileté professionnelles qu'il a consacrées aux affaires d'autrui.

à condition que celui-ci ait ratifié ou que les conditions de la gestion d'affaires soient réunies. et ce.2. 124 . Relations entre le gérant. le maître et les tiers a. Gestion “non alieno nomine” Le gérant est tenu à l'égard de ses cocontractants et la ratification pourrait tout au plus donner lieu à un recours supplémentaire contre le mandant. b. Gestion “alieno nomine” Le gérant ne contracte aucune obligation personnelle et les tiers avec lesquels il contracte ne peuvent se retourner que contre le maître.

– l'accipiens qui a laissé prescrire son action contre le vrai débiteur à la suite du paiement indu . 1 C. − PAIEMENT À PERSONNE QUI N'EST PAS CRÉANCIÈRE : La dette existe mais est payée à la mauvaise personne. Dispositions légales applicables : art. En revanche. civ. Elle s'applique à – l'accipiens qui a libéré ses sûretés . 3) C'est une règle d'équité.. 1377 al. pareil paiement aboutirait à enrichir injustement l'accipiens. CONDITIONS REQUISES 1. civ. : “Tout paiement suppose une dette : ce qui a été payé sans être dû. 3. même dans l'ignorance de la prescription. UN PAIEMENT (exécution d'une obligation supposée). 1235 C. L'ACCIPIENS DOIT NE PAS AVOIR DÉTRUIT SON TITRE (art. 1235 et 1376 à 1381 C. LE PAIEMENT DOIT ÊTRE INDU : 3 cas de figures possibles : − ABSENCE DE TOUTE DETTE (art.) : Paiement d'une dette déjà payée / paiement excédentaire / paiement d'une obligation sous condition suspensive si la condition ne s'est pas réalisée / paiement en vertu d'un contrat par la suite annulé / . NOTION Art. 125 . mais non le paiement d'une dette prescrite. B. civ.CHAPITRE 2 : LE PAIEMENT DE L'INDU A. En effet. 2. il ne peut agir contre le vrai débiteur.. si l'accipiens a détruit son titre. est sujet à répétition”. − PAIEMENT PAR ERREUR PAR UNE PERSONNE QUI N'EST PAS DÉBITRICE : Une personne qui a payé parce qu'elle pensait par erreur être débitrice peut agir contre le créancier. En effet. civ. Cette règle est interprétée largement. 1235 al. le paiement volontaire par un tiers n'est pas indu s'il répond aux conditions de l'article 1236 C.

ne peut plus exercer son recours contre le tireur. 2. oui. Obligations de l'accipiens a. qu'il ait été de bonne ou de mauvaise foi. suite à un arrêt de la Cour de cassation de 1970 suivant lequel “celui qui répète le montant d'un paiement indu ne doit prouver qu'il a fait ce paiement par erreur que si un doute existe quant à la cause dudit paiement. LES EFFETS DU PAIEMENT INDU 1. civ. Aujourd’hui on considère en Belgique que l'erreur n'a qu'un rôle probatoire. et partant. S'il l'a revendue. – – paiement fait par un tiers au créancier d'une dette existante . la violence). Foriers. 126 . Principe L'accipiens doit restituer le paiement indu. Dans ces cas. L'erreur inexcusable peut-elle être admise? Selon P. lorsqu'un assureur responsabilité civile fait un paiement à la victime d'un accident en pensant que son assuré est responsable. Ex. il faudra démontrer l'erreur pour prouver le caractère indu du paiement dans des cas limites où des doutes planent quant à son caractère indu. Accipiens de bonne foi • • • • Obligation de restituer dès qu'il s'aperçoit du paiement indu. Dans ce cas. 2268 C. L'ERREUR COMME CONDITION DE L'INDU ? – On a beaucoup discuté sur la question de savoir si l'erreur était une condition distincte du paiement indu. en effet. à la suite du paiement d'une lettre de change par un tiré non accepteur. Pas tenu des intérêts et peut conserver les fruits.A. C. il n'est tenu que de sa faute. On assimile à l'erreur les autres vices de consentement qui altèrent la liberté du solvens (ex. Mais s'il était de mauvaise foi. il devra seulement en rembourser le prix. 4. En d'autres termes. on se demande s'il a agi sous l'emprise de l'erreur ou s'il a souhaité régler la situation transactionnellement. Si la chose corporelle (mobilière ou immobilière) reçue en paiement a été détruite.).à l'accipiens qui. dans la a mesure où l'erreur ne joue qu'un rôle probatoire de l'indu. l'auteur du paiement indu ne pourra agir que contre le vrai débiteur sur base de l'enrichissement sans cause. du caractère indu de celui-ci”. sa situation est aggravée (art.

127 . EFFETS SUR ACQUEREURS LES TIERS SOUS- C'est une question controversée. Il doit restituer les intérêts et les fruits. civ. 3. lorsqu'une somme payée indûment a été transmise sans fraude par l'accipiens et en paiement d'une créance légitime à un tiers. PRESCRIPTION Application du droit commun sauf texte dérogatoire. civ. D. Le demandeur à l'action doit payer les impenses nécessaires ou utiles même à l'accipiens de mauvaise foi. Le sous-acquéreur devrait cependant être protégé par l'article 2279 C.b. Ex. la répétition ne peut pas être demandée à ce dernier (cass. Obligations du solvens : art. 8 décembre 1994). en matière mobilière. Il est tenu de la destruction de la chose reçue même par cas fortuit. E. Accipiens de mauvaise foi • • • • Il doit restituer le ce qu'il a reçu. Il peut être tenu de dommages-intérêts complémentaires. 1381 C.

128 . CONDITIONS D'APPLICATION 1. NOTION • • • Il y a enrichissement sans cause lorsqu'une personne. la loi (ex. demander remboursement des travaux au bailleur propriétaire qui en profite) . un enrichissement sans que ni cet enrichissement ni cet appauvrissement corrélatif n'aient de cause les justifiant. sans le service de ce généalogiste. ou dans le délai de prescription.CHAPITRE 3: L'ENRICHISSEMENT (ACTIO DE IN REM VERSO) SANS CAUSE A... il a négligé d'introduire un recours dans le délai légal. civ. Les applications de ce principe sont rares. il a été admis de longue date pour des considérations d'équité. la volonté même de l'appauvri (tel est le cas s'il a agi dans une intention libérale. ou manqué à certaines obligations contractuelles) . l'entrepreneur qui a été chargé de certains travaux par un locataire ne peut. généalogistes. 599 C. par un fait personnel. art. 549. dans son intérêt personnel ou dans un but spéculatif : ex. 2. L'enrichissement sans cause n'est pas consacré de manière générale par le Code civil. – – – – – une convention entre l'appauvri et l'enrichi . procure à autrui en s'appauvrissant. Ex. un contrat conclu avec un tiers. celui qui expose des frais pour soigner un parent malade en vue de capter son héritage . qui escompte seulement la rémunération de son service). Néanmoins. recours contributoire entre débiteurs solidaires in solidum. Il y a cause lorsque l'enrichissement trouve son origine dans. il ne se serait pas découvert héritier) . en cas de défaillance de ce dernier. la faute de l'appauvri (ex. • • UN ENRICHISSEMENT DU DÉFENDEUR ET UN APPAUVRISSEMENT CORRÉLATIF DU DEMANDEUR. un généalogiste découvre une succession . mais il n'en va pas de même du généalogiste. et 8 de la loi du 10 janvier 1824 sur l'emphytéose) . B. ABSENCE DE CAUSE À L'ENRICHISSEMENT DU DÉFENDEUR ET À L'APPAUVRISSEMENT DU DEMANDEUR : Absence de cause signifie absence de justification. La Cour de cassation lui reconnaît la qualité de principe général de droit. l'héritier ne peut lui opposer le fait qu'il puise son enrichissement dans la loi alors que. qu'il s'agisse d'un contrat entre un tiers et l'appauvri ou l'enrichi (ex. à condition qu'elle soit la cause concrète de l'enrichissement (ex.

548 et 555 C. LIEN DE CAUSALITÉ ENTRE L'APPAUVRISSEMENT ET L'ENRICHISSEMENT : On appliquera la théorie de l'équivalence des conditions. développée par M. Traditionnellement. La jurisprudence de la Cour de cassation est aujourd'hui fixée en ce sens (arrêts du 11 septembre 1970 et du 25 mars 1994). dans le cas du généalogiste. c'est au moment de l'introduction de la demande que le juge se place pour apprécier le montant de l'indemnité.3. Aucune distinction n'est faite selon que l'enrichi est de bonne ou de mauvaise foi. 4. Mais cette thèse a été rejetée par la Cour de cassation. le caractère subsidiaire de l'enrichissement sans cause ne serait que l'expression procédurale des autres conditions de l'institution. si l'appauvri a laissé s'écouler le délai de prescription de l'action qui lui aurait permis d'être compensé. Dès lors. EFFETS CAUSE • • • • DE L'ENRICHISSEMENT SANS L'enrichi doit rembourser à l'appauvri le montant de son appauvrissement. Ex. civ.  C. on considère qu'il s'agit d'une condition spécifique distincte de l'enrichissement sans cause. Parfois le législateur intervient pour régler les modalités de la compensation (art. De Bersaques. En principe. il n'y a pas de lien de causalité si l'héritier aurait de toute façon découvert sa qualité. 129 . sans que ce montant puisse excéder l'enrichissement. Selon une autre thèse. Le seul intérêt pratique de cette théorie est que l'appauvri qui a laissé s'écouler le délai de prescription de son action sans qu'un négligence ne puisse lui être imputée pourrait recourir à l'enrichissement sans cause (hypothèse étrange). SUBSIDIARITÉ DE L'ACTIO DE IN REM VERSO :   Elle ne peut être introduite qu'à défaut d'un autre recours et d'une cause justifiant l'enrichissement. il ne peut pas y remédier en agissant sur base de l'enrichissement sans cause.). de l'absence de cause.