LA REVISTA DE DERECHO

LA REVISTA DE DERECHO
DERECHO – SOCIEDAD – CULTURA
SEGUNDA ÉPOCA Año VIII, No 3 Enero – Diciembre de 2002

UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

SANTIAGO

La Revista de Derecho, ISSN 0716-5781 © Universidad Central de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Dirección de Extensión, Investigación y Publicaciones Lord Cochrane 417, Santiago, Chile Teléfono: 3895155 Inscripción Nº 68.079 Derechos reservados Representante legal: Luis Lucero Alday, Rector. Director: Víctor Sergio Mena Vergara Sub-director: Neville Blanc Renard. Coordinador editorial: Felipe Vicencio Eyzaguirre Administración: Nelly Cornejo Meneses Secretarios de redacción: Ariel León Bacián; Carlos López Díaz. Consejo editorial: Ángela Cattan Atala Manuel Astudillo Astudillo Ismael Bustos Concha Sergio Lira Herrera Mario Sepúlveda Pérez José Luis Sotomayor López Francisco Zúñiga Urbina
Consejo científico: Martín Agudelo Ramírez (Colombia); Enrique Aimoné Gibson; Dr. Xavier Arosemena (Ecuador); Dr. Jaime Astudillo Romero (Ecuador); José Bernales Pereira; Raúl Brañes Ballesteros (Chile-México); Bernardino Bravo Lira; Ismael Bustos Concha; Alfredo Caputo Tartara (Argentina), Jorge Carpizo (México); José Luis Cea Egaña; Juan Colombo Campbell; Dr. Carlos A. Cornejo (Perú); Dr. Alberto R. Dalla Vía (Argentina); Manuel Daniel Argandoña; Ricardo De Lorenzo y Montero (España); Rafael Dierkens (Bélgica); Alfredo Di Pietro (Argentina); Dr. Eduardo M. Dubois (Argentina); Antonio Dougnac Rodríguez; Héctor Fix Zamudio (México); Mario Garrido Montt; Rafael Gómez Balmaceda; Luis Alberto Gómez Araujo (Colombia); Dr. Aldo González-Cib M. (España); Alejandro Guzmán Brito; Juan Carlos Hitters (Argentina); Domingo Kokisch Mourgues ; Santiago Larraguibel Zavala; Abelardo Levaggi (Argentina); Dr. Julio Maier (Argentina); Hugo Llanos Mansilla; Rubén Oyarzún Gallegos; Hugo Pereira Anabalón; Efraín Hugo Richard (Argentina); Lautaro Ríos Alvarez; Elba Rizo Magaña (México); Sergio Rodríguez Garcés; Osvaldo Romo Pizarro; Carlos Romeo Casabona (España); Néstor Sagués (Argentina); Pedro Soria (Argentina); Agustín Squella Narducci; Dr. Carlos Tabasso Campi (Uruguay); Raúl Tavolari Oliveros; Antonio Torres del Moral (España); Dr. Diego Valadés (México); Massimo Vari (Italia); Mario Verdugo Marinkovic; Dr. José Vidal-Beneyto (España); Dr. Jorge Witker Velásquez (Chile-México)

Las opiniones vertidas por los autores son de su exclusiva responsabilidad, y no representan necesariamente la opinión de la institución editora de esta revista. Los originales de colaboraciones no solicitadas, no se devolverán a los autores. Proyectó la edición: Patricio Castillo Romero Nuestra tapa: Cicerón denunciando a Catilina en el Senado de Roma, óleo de Cesare Maccari, 1882-1888. Santiago de Chile, diciembre de 2002.

DIRECTIVOS DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES Decano: Prof. Víctor Sergio Mena Vergara Director de la Escuela de Derecho: Prof. Manuel Astudillo Astudillo Directora de Extensión, Investigación y Publicaciones: Prof. Ángela Cattan Atala Director de Licenciaturas y Titulación: Prof. Rubén Celis Rodríguez Director la Clínica Jurídica y Práctica Forense: Prof. Juan Carlos Cárcamo Olmos Secretario de Estudios de la Escuela de Derecho: Prof. Oscar Dávila Campusano Coordinadora Jornada Vespertina: Prof. Ximena Pulgar Nuñez

DIRECTORES DE DEPARTAMENTO Derecho Público: Prof. Fernando Guzmán Zañartu Derecho Privado: Prof. Hernán Sanhueza Ramírez Derecho Económico y Comercial: Prof. José Tomás Hurtado Contreras Derecho Procesal: Prof. José Bernales Pereira Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social: Prof. Osvaldo González Ranzanz Ciencias Penales: Prof. Luis Ducos Kappes Ciencias del Derecho: Prof. Antonio Dougnac Rodríguez

COMISIÓN DE PUBLICACIONES Nelly Cornejo Meneses José Luis Sotomayor López Felipe Vicencio Eyzaguirre

SUMARIO
EDITORIAL ESTUDIOS COOPERACIÓN A LA JUSTICIA, COMO ASPECTO FORMATIVO FUNDAMENTAL DEL ESTUDIANTE DE DERECHO Juan Carlos Cárcamo Olmos EL LLAMADO DERECHO PENAL DE LOS NEGOCIOS: BIEN JURÍDICO, ¿CÓMO DEBE LEGISLARSE EN LA MATERIA? Daniel P. Carrera UN PRIVILEGIO PARA EL CÓNYUGE SOBREVIVIENTE: CUESTIONAMIENTO DE SU APLICACIÓN Y PRÁCTICA Rubén Celis Rodríguez LA SOLIDARIDAD EN LA QUIEBRA Rafael Gómez Balmaceda
LA PRUEBA ILÍCITA: LAS REGLAS DE EXCLUSIÓN DE MEDIOS PROBATORIOS OBTENIDOS VULNERANDO DERECHOS FUNDAMENTALES

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Carlos Gutiérrez Moya y Alejandro Aguilar Brevis EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y LOS NOMBRES DE DOMINIO (REFLEXIONES SOBRE LA ADMINISTRACIÓN DEL DOMINIO TERRITORIAL CL, DESDE UNA PERSPECTIVA DE DERECHO PÚBLICO) Rodolfo Herrera Bravo CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL FUNDADAS EN LA CONDUCTA OS DEL AGENTE, POSTERIOR AL DELITO (ARTÍCULO 11 N 7, 8 Y 9 DEL CÓDIGO PENAL). Carlos Kunsemuller Loebenfelder COMENTARIOS SOBRE LA CONVENIENCIA DE REFORMAR EL ARTÍCULO 1° DEL CÓDIGO CIVIL Carlos López Díaz REGULACIÓN ECONÓMICA Y ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO Víctor Sergio Mena Vergara PRINCIPALES ASPECTOS DE LAS REFORMAS LABORALES DEL AÑO 2001 Y DISPOSICIONES DEL CÓDIGO DEL TRABAJO A QUE ÉSTAS AFECTAN Andrés Naudon Figueroa PENA DE MUERTE Y DERECHOS HUMANOS Nicolás Oxman Vilches LOS PROCESOS DECLARATIVOS ORDINARIOS EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL CIVIL ESPAÑOL Eduardo Picand Albónico LA LEY DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR, ASPECTOS SOCIOJURÍDICOS Y PROPUESTAS María Sandra Pinto Vega y Leonardo Estradé-Bráncoli LOS COLEGIOS PROFESIONALES Y EL COLEGIO DE ABOGADOS Lautaro Ríos Álvarez LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y LA ACCIÓN DIRECTA EN EL SEGURO Gastón Salinas Ugarte 137 153 207 215 233 85

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BIBLIOGRAFÍA RECOPILACIÓN DE TESIS DE LA ESCUELA DE DERECHO 2002 Nelly Cornejo Meneses ACTUALIDAD JURÍDICA EL RECURSO DE AMPARO ECONÓMICO REVISITADO. POST SCRIPTUM Francisco Zúñiga Urbina LAS COSTAS EN JUICIOS ANTE JUZGADOS DE POLICÍA LOCAL Leonardo Aravena Arredondo 255 263 249

JURISPRUDENCIA ALGO MÁS SOBRE LA INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO MORAL, CUYA REPARACIÓN COMPARTO,
PERO BAJO OTRO NOMBRE

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Rubén Celis Rodríguez SENTENCIA DE LA EXCMA. CORTE SUPREMA ROL N° 1.660-01 DE 8 DE AGOSTO DE 2001 Mario Sepúlveda Pérez PRIMERA JURISPRUDENCIA CHILENA FAVORABLE A LOS TESTIGOS DE JEHOVÁ, RELATIVA A SU DERECHO A RECHAZAR TERAPIAS TRANSFUCIONALES: Ariel León Bacián HOMENAJE ACADÉMICO A D. VALENTÍN LETELIER PRESENTACIÓN Felipe Vicencio Eyzaguirre ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO AL LEGADO JURÍDICO DE DON VALENTÍN LETELIER MADARIAGA Claudio Cáceres Moena BIO BIBLIOGRAFÍA DE DON VALENTÍN LETELIER Alamiro de Ávila Martel REFORMA DE LA ENSEÑANZA DEL DERECHO Valentín Letelier Madariaga VIDA ACADÉMICA EL DERECHO CHILENO FRENTE AL SIGLO XXI Luis Lucero Alday EL DESAFIO JURÍDICO Víctor Sergio Mena Vergara ÉTICA Y ABOGACIA Mario Garrido Montt CONCIENCIA DE LA CONSTITUCIÓN SIN ARISTOCRACIA DE TOGA José Luis Cea Egaña 377 381 385 395 307 313 283 291

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ACTA DE COMPROMISO POR EL DERECHO DE LAS PERSONAS María de la Paz Guzmán Morandé CONVENIO ENTRE LA EXCELENTÍSIMA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Y LA UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE ACTIVIDADES ACADÉMICAS EN EL EXTRANJERO EL TERCER CONGRESO DE AFEIDAL, EN CUENCA, ECUADOR OBITUARIO HUGO TAGLE MARTÍNEZ, por Antonio Dougnac Rodríguez LUCÍA VERDUGO ERNEST, por Osvaldo González Ransanz ÁLVARO PUELMA ACCORSI, por Eugenio Domingo Urrutia Zelada HERNÁN LARRAÍN RÍOS, por Rubén Celis Rodríguez

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COMENTARIOS Y RESEÑAS BIBLIOGRÁFICAS LOUIS FAVOREU [ET AL], Un nuevo derecho constitucional en Francia, por Francisco Zúñiga Urbina. HUMBERTO ROLANDO CARRASCO BLANC. Contratación electrónica y contratos informáticos, por Carlos López Díaz. RICHARD DAWKINS, Destejiendo el arcoiris. Ciencia, ilusión y el deseo de asombro, por Rogelio Rodríguez Muñoz. JUAN RIVANO, Tres piezas de teatro, por Rogelio Rodríguez Muñoz. SAMUEL P. HUNTINGTON, El choque de civilizaciones, por Francisco Zúñiga Urbina. JORGE WITKER, Las reglas de origen en los tratados de libre comercio, por Manuel Astudillo Astudillo. CARLOS A. CORNEJO GUERRERO, Las transformaciones del derecho de marcas y sus relaciones con el Derecho de Propiedad, por Santiago Larraguibel Zavala. FRANCISCO ZÚÑIGA URBINA, Elementos de Jurisdicción Constitucional, por Alejandro Silva Bascuñán. PEDRO BARRIA. Isapres, radiografía del sistema y consejos para los usuarios, por Sergio Fuentes Aguilar 427 430

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NORMAS EDITORIALES Normas editoriales 455

EDITORIAL

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acar adelante una publicación académica con la adecuada seriedad científica, cumpliendo con los plazos establecidos, no siempre ha resultado una tarea sencilla. Fue decisión de la dirección de esta revista haber editado en 2002 los dos ejemplares semestrales del año, tal cual ha sido la idea desde que apareció esta segunda época. Sin embargo los hechos no han permitido cumplir convenientemente con esa aspiración, por lo que –nuevamente–, este número ostenta la calidad de anuario. Se confía en que, decididamente a partir de 2003, las entregas respondan al plan editorial original. Con este fin, se incorporarán a partir de los primeros meses del año entrante nuevos cargos en el grupo de trabajo de la secretaría de redacción, conformando un equipo más amplio que el que hasta ahora ha tenido la responsabilidad editorial, posibilitando además que otros proyectos cuenten también con el debido respaldo que asegure su permanencia. Como una novedad, este número aparece con un CD que incluye digitalmente no sólo el contenido de esta entrega, sino también el de las dos anteriores. El propósito es ampliar el círculo de potenciales lectores por medio de un formato que permite una mayor difusión. Esperamos que con esta medida La Revista de Derecho se ponga a la altura de las principales publicaciones internacionales. En 1852, hace ciento cincuenta años, nació en Santiago D. Valentín Letelier, quien llegaría con el tiempo a tener una destacada participación en el desarrollo de la educación nacional, alcanzando el rectorado de la Universidad de Chile. Como político, radical de los de viejo cuño, propugnó ciertas reformas y nuevos planteamientos de corte social en el seno de su partido, lo que lo llevó a enfrentar posiciones doctrinarias en un memorable congreso de su tienda política, en 1906, con uno de los patriarcas del radicalismo, D. Enrique MacIver. También Letelier destacó como intelectual de fuste, en una época en que quienes se dedicaban al servicio público tenían una preparación que se echa en falta en la actualidad dentro de muchos de quienes participan de la cosa pública. La Facultad ha pretendido rendir un sentido homenaje a Valentín Letelier en el sesquicentenario de su nacimiento, dedicándole este número a su memoria, reimprimiendo uno de sus escritos más interesantes, relacionado con la reforma de los estudios de Derecho, y dando cabida a dos artículos originales: una síntesis biográfica redactada por el profesor D. Claudio Cáceres, avance de un trabajo suyo de más aliento, y una bio-bibliografía, preparada por D. Alamiro de Ávila Martel, y que hasta ahora estaba inédita.

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14 Las actividades académicas de la Facultad se han incrementado, ampliando su propio radio de acción: ya no solo podemos mostrar trabajo a nivel nacional, sino también importantes logros en el extranjero. Es en este ámbito que se entiende la inclusión de dos documentos que se estiman relevantes, como son: el “Acta de compromiso por el Derecho de las personas”, firmada entre la Clínica Jurídica de la Facultad y el Servicio Nacional de la Mujer, y que busca forjar de modo más acabado el espíritu solidario de los futuros abogados, y la “Declaración de Cuenca, Ecuador 2002”, suscrita por los miembros de la “Asociación de Facultades, Escuelas e Institutos de Derecho de América Latina (AFEIDAL), entidad asociada a la ‘Unión de Universidades de América Latina’ (UDUAL).

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ESTUDIOS

COOPERACIÓN A LA JUSTICIA, COMO ASPECTO FORMATIVO FUNDAMENTAL DEL ESTUDIANTE DE DERECHO*

JUAN CARLOS CÁRCAMO OLMOS Profesor titular de Derecho Penal, Universidad Central de Chile
RESUMEN El autor plantea que el acceso a la justicia por parte del estudiante de Derecho es de suma importancia para su formación plena como profesional, como lo es del mismo modo para los asistidos. Dentro de ese marco analiza los diferentes niveles de cooperación por parte de la Universidad para satisfacer tal necesidad social, tanto en sus aspectos de pregrado, a nivel estatal, comunal, y multidisciplinario, situación que el autor interpreta como esencial para el desarrollo de una sociedad abierta y pluralista.

I INTRODUCCIÓN gradezco, en primer lugar, a nombre propio, como también en el de la Universidad Central de Chile, la invitación que me formulara el prestigioso Instituto Internacional de Sociología Jurídica (IISJ), a participar en esta Jornada, sobre “Nuevos modelos de cooperación. Un enfoque socio jurídico”, coordinado por el destacado y acreditado Profesor Dr. D. Antonio Pedrals García de Cortázar y por la muy eficiente Dª. Malen Gordoa Mendizábal, circunstancias ambas, que comprometen nuestra gratitud y modesto concurso en tan trascendental como actual problemática, particularmente en la búsqueda de puntos de encuentro para una Justicia más plena. Mi pretensión no es otra sino que la de –gracias a ustedes– ampliar el horizonte de nuestras percepciones y vivencias que nos permitan perfeccionar el quehacer cotiEl presente trabajo ha sido elaborado en extracto, a partir de la ponencia presentada y expuesta en las Jornadas Internacionales sobre “Nuevos modelos de Cooperación. Un enfoque socio-jurídico”, convocadas por el INSTITUTO INTERNACIONAL DE SOCIOLOGÍA JURÍDICA (IISJ), y celebradas en la sede de la entidad, Oñati, España, en el curso del mes de Septiembre de 2002. Su autor, el Profesor D. Juan Carlos Cárcamo Olmos, abogado chileno, es Doctor en Derecho por la Universidad de Zaragoza (España), donde tuvo el privilegio de ser discípulo del Prof. Dr. D. José Cerezo Mir. En esta Universidad presentó su tesis doctoral intitulada “Descubrimiento y Revelación de Secretos” que obtuvo la calificación “sobresaliente por unanimidad (1980). Director del Curso de Clínica Jurídica de la Universidad Central de Chile desde el establecimiento mismo de ésta en la ciudad de Santiago (1991). Autor de diversos artículos de su especialidad, invitado a dictar cursos en varias Universidades, es miembro de la Associatión Internationale de Droit Penal (AIDP) y Secretario Ejecutivo del Instituto de Ciencias Penales-Chile.
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18 diano de la cooperación a partir del Derecho particularmente en nuestros días, como tarea principal y propia de esta nueva era que se ha dado en llamar de la globalización. Y en el ejercicio del diálogo franco y reflexivo, comunicar, dar noticia a vuestras inteligencias, en esta Jornada internacional, del quehacer de nuestra Casa de Estudios Superiores, en tema tan trascendental como el que nos ocupa en la presente oportunidad, desde el punto de vista de la cooperación a la Justicia en la realidad de un país lejano, así en cursiva y destacado por todo lo que ello implica, por tratarse de un sector de la humanidad, que enfrenta los desafíos de la nueva época luchando por ensanchar los espacios para un mejor desarrollo integral, en un entorno de abrupta y sobrecogedora geografía y de tan grandes bellezas como contrastes naturales, situado al extremo sur este del continente americano, bañado en toda la inmensidad de su longitud por la majestad del impredecible mar Pacífico1 2.

1 Chile, país marítimo-andino, está situado en el extremo suroccidental de la América del Sur y es, dentro del concierto de los sudamericanos, el más apartado de Europa y de Africa. Queda geográficamente alejado de los más grandes centros económicos y culturales del mundo. Sin embargo, tiene una situación extraordinaria en la cuenca del Pacífico frente a Oceanía y Asía suroriental. La superficie nacional se estima en 1.992.000 Kms. cuadrados, cifra que se conforma de la siguiente manera: 741.767 Kms. cuadrados correspondientes al continente americano y las islas de Pascua, Sala y Gómez, San Ambrosio, San Félix, y el archipiélago de Juan Fernández. Y, 1.250.000 Kms. cuadrados correspondientes al Chile antártico, extensión territorial ésta, que en razón del estado actual de la técnica, aún no puede ser íntegramente aprovechada por el hombre. El largo de Chile continental es de aproximadamente 4.270 Kms., y su ancho medio (entre cordillera y mar) es de 180 Kms. La cordillera de Los Andes presenta alturas de 6.908 metros sobre el nivel del mar en el Nevado Ojos del Salado, en tanto la fosa marina de Atacama alcanza su profundidad mayor en la fosa de Bartholomew, entre Caldera y Antofagasta, cercana a los 8.000 metros. Como preservación (existencia, conservación y desarrollo) y aprovechamiento de la fauna y flora marina, en Junio de 1947, Chile declaró jurisdicción hasta una distancia de 200 millas marinas mar adentro, postura que oficializó en Agosto de 1952, junto a Perú y Ecuador, conformando la Comisión Permanente del Pacífico Sur. En cuanto a clima, casi todas las gamas se desarrollan de Norte a Sur, desde las desérticas hasta las polares, pasando por las mediterráneas y las lluviosas, la estepa y la tundra. Sobre el particular, “Geografía de Chile”. pedro cunill grau. Editorial Universitaria. Santiago de Chile, 1977.; “La creación del nuevo derecho del mar: el aporte de Chile”. Hugo Llanos Mansilla. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile, 1991. 2 Quizás si acaso las peculiares características de nuestra “loca geografía”, como la ha denominado el célebre escritor Benjamín Subercaseaux, han marcado profundamente la psiquis del chileno, imprimiéndole el carácter imaginativo que le caracteriza, y la voluntad para desarrollarse como persona en torno de sus circunstancias. Pienso que una de las más sensibles y notables embajadas del espíritu, en tanto remonta mares y cordillera, lo es la obra de nuestros hombres y mujeres de artes y letras, que aquí rememoro en la poesía y en la prosa sin orden preconcebido: Gabriela Mistral, Pablo Neruda, Vicente Huidobro, Oscar Castro, Joaquín Edwards Bello, Juvencio Valle, María Luisa Bombal, Eduardo Barrios, Baldomero Lillo, Manuel Rojas, Enrique Lafourcade, Marta Blanco, Elizabeth Subercaseaux, Pablo Hunneus, Isabel Allende, Sara Vial, por citar sólo algunos, recordando en esta pléyade a tantos otros. A Jorge Edwards, destacado con el Premio de Literatura Miguel de Cervantes 1999, que le fuera entregado por el Rey de España D. Juan Carlos I., el 23 de abril de 2000, y a Francisco Coloane, fallecido recientemente, en el curso del crudo invierno chileno de 2002, quien, antes de abandonar este mundo terrenal, como sabemos, ya había alcanzado residencia en las altas cumbres de la inmortalidad de las letras.

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19 1. Acceso a la Justicia respecto del estudiante de Derecho: cooperación formativa con acento ético y solidario. La Universidad Central de Chile, es una joven entidad privada de educación superior de naturaleza pluralista (independiente de cualquier grupo económico, religioso, filosófico, político u otro) en cuyo universo convergen las más variadas manifestaciones y expresiones del pensamiento científico, artístico y cultural, en lo que se conoce como “la búsqueda de la verdad”3. Esta afirmación primaria, en la presente comunicación, no persigue otra finalidad sino que la de resaltar la perspectiva desde la cual se aprehenden los fenómenos del mundo mediato e inmediato (diagnóstico) y se estudian y determinan sus modos de búsqueda de solución que, vistos desde la óptica que nos reúne en esta Jornada, importan modalidades de cooperación toda vez que conllevan una actitud consistente en “obrar juntamente con otro u otros para un mismo fin”: tanto en lo que dice relación con quienes conforman la Universidad (intramuros); cuanto como Universidad (extramuros), toda vez que ambos se proyectan en el enfrentar las necesidades de un país en vía de desarrollo inserto en el universo de la globalización. En Chile, como en general en Latinoamérica, la enseñanza del Derecho se caracteriza por impartirse de manera tradicional, prevaleciendo hasta nuestros días lo que conocemos como “clase magistral”, cuya síntesis puede esbozarse en las lecciones verbales (con apoyo de material didáctico principalmente escrito y audiovisual) que dicta el Profesor respecto de una materia determinada, ante un auditorium participativo: receptivo, reflexivo y dialogante. Siguiendo en alguna ejemplar medida el cómo v.gr., Universidades de los Estados Unidos de Norteamérica, preponderantemente a partir de los años sesenta del siglo pasado implementan sistemas para el ejercicio práctico del Derecho dentro de sus programas de pregrado, es que se crea, entre nosotros, la cátedra de Clínica Jurídica, que constituye un aporte inmediato como nueva modalidad de cooperación a la Justicia, en tanto el futuro jurista, decantando aspectos cualitativos de su formación, se enfrenta a la solución de casos reales que se presentan en la comunidad, asistiendo, con la supervisión directa de sus maestros, a personas que de no existir esta posibilidad, estarían muy dificultadas, cuando no imposibilitadas, de acceder a la Justicia4.

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Concibo como misión primaria de la Universidad la “búsqueda de la verdad”, en torno de parámetros racionales-objetivos, y el formar cualitativamente en torno de dichos parámetros. La formación importa, por cierto, el formar inserto en la realidad. 4 Si bien la enseñanza del Derecho en los Estados Unidos de Norteamérica experimenta un cambio trascendente por la incorporación de los cursos de Clínica Jurídica en los programas de estudio, lo que ocurre a partir de los años sesenta del siglo XX, pueden encontrarse precedentes ya, a lo menos, tres décadas antes: en los años 30, Jerome Frank, publica su célebre artículo “Why Not a Clinical Lawyer School?” 81 U.Pa. L. Rev. 907 (1933). En la Revista del Abogado. Publicación del Colegio de Abogados de Chile, Nº 9, Abril de 1997, p. 20 y ss., se publica una muy interesante entrevista al abogado chileno Profesor D. Claudio Grossman, en su condición de Decano de la Facultad de Derecho de “The American University, Washington D.C.”, intitulada “Es necesario avanzar en el análisis de las destrezas que deben tener los abogados”, en tanto la Facultad de su Decanato meritoriamente posesionaba el programa de Clínica Jurídica que le correspondiera desarrollar, entre los tres más destacados y principales, correspondientes a Universidades de los Estados Unidos de Norteamérica.

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20 El desarrollo de este modelo entre nosotros, parte por cultivar conciencia en el estudiante del Curso, de la ineludible responsabilidad que conlleva el ejercicio del Derecho particularmente en un mundo globalizado y por ende caracterizado por la diversidad en su más amplio sentido, muchos de cuyos hitos y peculiaridades hoy imperceptibles o difusos, sólo estaremos en condiciones de conocer y explorar en el devenir, debido al vertignoso e impredecible avance de la ciencia y de la técnica, que sin duda influirán en determinante medida en el ser humano y sus circunstancias. Es en este acontecer disímil, en este universo afecto permanentemente al cambio, donde el jurista actor debe no tan solo poseer el conocimiento necesario e indispensable que le permita desenvolverse con acierto en el mundo profesional, sino que más aún, debe cultivar un criterio amplio y una actitud ética sostenida en su desempeño, que lo determinen –de acuerdo a su naturaleza gregaria– como persona al servicio de la humanidad (por cierto, humanidad en sentido amplio, comprensivo de lo propio del ser humano, de su persona y de su morada el planeta tierra, de su ineludible compromiso –en atención del atributo de ser la única especie premunida de razón– de vigilia y acción permanente para el justo equilibrio, en el más noble y elevado propósito, cual es el que permita el aseguramiento, preservación y optimización del ecosistema, para la vida de las presentes y futuras generaciones correspondientes a las más diversas especies). Solo en el dominio o disposición de estos factores, que importan, por cierto, el cultivo de la virtud de la solidaridad, estará el futuro jurista, a mi juicio, en condiciones de proyectarse como coadyuvante de la Justicia. Aparentemente, esta muy sinóptica, muy sumarísima visión del hombre de Derecho, en su concepto es más amplia que aquella propia de la temática que estoy tratando. Sin embargo, salvada ya la mera apariencia, me ha parecido ineludible (cuando no fundamental) referenciarla, porque marca, en mi opinión, un contenido final y un estilo del “deber ser” formativo docente, el núcleo de la cuestión, si en verdad pretendemos avanzar en sentido de cooperación para un mundo mejor. Así por lo demás lo hago frecuentemente en el ejercicio de mi cátedra, al asilo de un atributo de la libertad, cual lo es, por cierto... la libertad de cátedra. 2. Acceso a la Justicia respecto de los asistidos: la Universidad como factor de cooperación. En el marco de formación del futuro jurista, y como proyección del “deber ser” de la Universidad Central de Chile en cuanto factor de cooperación a la Justicia, el programa del Curso de Clínica Jurídica como pregrado, permite asistir regularmente un promedio anual de 510 casos de tribunales correspondientes a personas con escasísima posibilidad de acceso a ésta, en causas de la más variada índole y generalmente referido a situaciones complejas. A ello debe sumarse un promedio anual de 300 consultas que no desembocan necesariamente en los tribunales de justicia5. A no dudar, esta
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Al ser un Curso clínicojurídico, cuya pretensión es el que el estudiante adquiera las destrezas necesarias para la aplicación práctica de los conocimientos teóricos adquiridos, considerando que el aprendizaje del Derecho no es tan sólo lógica, sino que también en muy importante medida, experiencia, se procura que, con la supervisión de

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21 asistencia en lo jurídico constituye una de nuestras principales satisfacciones, toda vez que no tan sólo se involucra la relación profesor-alumno, sino que más aún, se concreta el desafío que importa el enfrentar activamente los problemas reales del país en una de las materias básicas o primarias del ámbito de nuestra competencia. Desde que la Universidad se estableciera en Santiago de Chile, el proyecto se desarrolla en el año 2002, por espacio de 11 períodos académicos anuales consecutivos, que cubren también, de la misma manera, los tiempos vacacionales en que se labora activamente6. El concebir la formación jurídica dentro de los parámetros explicitados, y por sobre todo, el asumir conciencia que la cooperación en el ámbito de nuestra vocación, cual lo es el Derecho, constituye un “deber ser” para la Universidad, nos ha llevado, con aliciente, al desarrollo de otros proyectos que, dentro de las metas anotadas, permiten enfrentar nuevos desafíos. En mayor o menor medida nos sentimos actores en la noble, magna y cotidiana tarea de búsqueda de mayores espacios de seguridad jurídica y de paz social. II EL ACCESO A LA JUSTICIA 3) Marco constitucional chileno. Una relación pragmática La Constitución Política de la República de Chile (Diario Oficial del año 1980, de 24 de octubre) en su Capítulo III, denominado “de los derechos y deberes constitucionales”, establece, en su parte pertinente: “Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas: 3º La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos. Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida. Tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, este derecho se regirá, en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos. La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos. Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta.

sus maestros, asista causas reales ante los tribunales de justicia, pero en un promedio no superior a tres, cuatro o cinco casos por alumno, dependiendo de su complejidad. 6 El período académico ordinario o regular en Chile, y particularmente en lo que a la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Chile se refiere comprende aproximadamente diez meses que se extienden de abril a enero. En febrero, pleno período estival, concurre lo que se conoce comúnmente como feriado judicial, que importa la suspensión de la actividad de los tribunales de justicia en diversas materias, con excepción de algunas en que por razón de su naturaleza ésto no resulta posible: v.gr., penales, laborales y de familia.

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22 Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un racional y justo procedimiento. La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal. Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella...”. Resulta atingente señalar que, este mismo cuerpo legal, siempre dentro del mismo Capítulo III., consagrado a los “Derechos y deberes constitucionales”, establece el principio de igualdad ante la ley de la manera que sigue: “Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas: 2. La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias...”. El derecho a la defensa jurídica, como garantía constitucional, en la forma que la ley señala se ha venido sirviendo, en su versión actual, a partir de 1981, por la atención que presta el Estado, principalmente a través de las entidades denominadas Corporaciones de Asistencia Judicial7. Por cierto, la finalidad fundamental de estas Corporaciones es el prestar asistencia jurídica y judicial gratuita a personas de escasos recursos, sin perjuicio (además) de proporcionar los medios para efectuar la práctica necesaria para el ejercicio de la profesión a los postulantes a obtener el título de abogado8. Como dato ilustrativo podemos señalar que, si consideramos, v.gr., el Informe de Gestión 1997-1999, de la Corporación de Asistencia Judicial de la Región Metropolitana de Santiago, que es la que debe dar satisfacción a las necesidades de las personas radicadas en el espacio donde se concentra el mayor número de habitantes del país, se constata que en el año de 1999, se concedieron 131.543 atenciones. En reciente entrevista concedida al diario El Mercurio de Santiago de Chile, su Directora General precisó, entre otros, dos aspectos que resultan interesantes de destacar: el primero, que, durante el período correspondiente al
7 La Ley 17.995/1981, de 8 de mayo, consigna: “Artículo 1. Los consultorios creados en conformidad con lo dispuesto en la letra ñ) del artículo 12 de la ley 4.409 y reglamentados en el Título V del decreto supremo del Ministerio de Justicia 1.450, de 15 de abril de 1935, se transformarán en tres corporaciones que se denominarán “Corporación de Asistencia Judicial de la Región Metropolitana de Santiago”, con domicilio en Santiago; “Corporación de Asistencia Judicial de la Región de Valparaíso”, con domicilio en Valparaíso, y “Corporación de Asistencia Judicial de la Región del Bío-Bío”, con domicilio en Concepción. Estas corporaciones serán las continuadoras legales del Colegio de Abogados de Chile, en lo referente, exclusivamente, a los Servicios de Asistencia Judicial y al régimen de personal de esos Servicios”. 8 En lo pertinente, la Ley 17.995/1981, de 8 de mayo, anota: “Artículo 2. Dichas corporaciones gozarán de personalidad jurídica, tendrán patrimonio propio y no perseguirán fines de lucro. Su finalidad será prestar asistencia jurídica y judicial gratuita a personas de escasos recursos. Además, proporcionarán los medios para efectuar la práctica necesaria para el ejercicio de la profesión a los postulantes a obtener el título de abogado”.

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23 año 2001, la Corporación “(...) realizó un total de 182.368 atenciones profesionales mientras que en el primer semestre de este año cumplió las 75 mil, lo que implica la asesoría a más de 49.000 personas.”. En segundo lugar, que la atención gratuita a personas de escasos recursos dice relación con quienes presentan “(...) un ingreso familiar per capita que en promedio bordea las 6 UF ($ 98.000)”. O sea, aproximadamente unos US$ 140,00 (ciento cuarenta dólares de los Estados Unidos de América) mensuales9. Este mismo parámetro de selección en base de ingresos económicos es el que empleamos en el Curso de Clínica Jurídica de la Universidad Central de Chile. El censo nacional efectuado recientemente –año 2002– indica que solo este sector territorial –Región Metropolitana de Santiago– cuenta con 6.038.974 habitantes, de un total de 15.050.341, que corresponde a la población de todo Chile10. Sin perjuicio de los propósitos y esfuerzos que pudieren concurrir u ofertarse para satisfacer la demanda de prestaciones o servicios de asistencia judicial, resulta pragmáticamente comprobable que aun así, esta meta no ha sido satisfecha. En consecuencia, es éste uno de los aspectos en los cuales las Universidades chilenas (como asimismo ocurre –según me consta– respecto de las de otras latitudes, particularmente de la región) tienen, a mi entender, una gran posibilidad concreta, una invitación y al unísono, un desafío de cooperación participativa. Por lo menos, así lo creemos en la Universidad Central de Chile, en cumplimiento con el compromiso intrínseco de formación de futuros juristas. Y así lo concibo, en lo personal, en cuanto la Universidad debe ser forjadora de profesionales cuyo reto primario seguramente lo sea el enfrentar las necesidades de un país en crecimiento, en un mundo globalizado y su inserción en éste. Más todavía, la certeza de acceder a la Justicia en igualdad ante la ley, como seguridad jurídica y como paz social (éstos en cuanto fines del Derecho) corresponde al acervo imperativo del individuo (de cada individuo, de todos los individuos sin distinción, erga hommes) conformando por lo mismo, una de las razones de ser fundamentales de la democracia como filosofía y concreción de actitud ante la vida. En este sentido, la Declaración Universal de los Derechos Humanos aprobada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de Diciembre de 1948; y antes, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789; y la Carta Magna inglesa de 1215.

Así, en “Corporación de Asistencia Judicial de la Región Metropolitana. Informe de Gestión 1997-1999”. Impresión Servicios Gráficos J&C Ltda. Santiago de Chile, diciembre 1999, p. 55. La entrevista concedida por la Directora General de la Corporación de Asistencia Judicial de la Región Metropolitana de Santiago, Abogado Dª. María Eugenia Jaña, bajo el título “Corporación de Asistencia Judicial. Ayuda legal para los que no pueden pagar un abogado”, corresponde a la edición del Diario El Mercurio de Santiago de Chile, del día miércoles 14 de agosto de 2000, p. C 2. 10 Los datos del censo 2000, han sido obtenidos de www.censo2002.cl, y son, según lo advierte esta página, preliminares.

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24 III LA COOPERACIÓN DE LA UNIVERSIDAD 4) Como programa teórico-práctico de pregrado A diferencia de la finalidad principal de las Corporaciones de Asistencia Judicial como entidades de deberes por medio de las cuales el Estado canaliza el cumplimiento del mandato constitucional consistente en hacer posible, a las personas, el acceso a la justicia en igualdad ante la ley, la Universidad por medio de su curso de Clínica Jurídica, como señalaba, persigue que el futuro abogado cuente con las destrezas indispensables para la aplicación acertada de los conocimientos teóricos adquiridos, forjando en él el espíritu solidario, para lo cual encontrará inmejorable oportunidad en el aplicarse, en carácter de actor, al conocimiento y solución de casos reales. Si bien las finalidades descriptas (de las Corporaciones por un lado y de la Universidad por el otro) parten de puntos diversos, no cabe duda entonces que, avanzando en un mismo sentido, en la convergencia, pueden fundirse en un punto común, y de esta manera, en el crisol, contribuir a la satisfacción de las necesidades de justicia, a la armonía de los espíritus, al formar, en la sublime misión de dar a cada cual lo que le corresponde. A fin de avanzar en el proyecto que venimos implementando por espacio de once años, hemos establecido seis cátedras anuales: dos de Derecho Penal; una de Derecho Civil; una de Derecho de Familia; una de Derecho de Menores; y una de Derecho Laboral. Cada cátedra es servida por un profesor titular de la especialidad, quien además constantemente está renovando sus conocimientos y destrezas clínicas, en el entendido que el ejercicio de este específico desempeño, constituye hoy en día, como sabemos, una expresión vocacional específica, una especialidad en sí, más allá que la correspondiente a la propia del área para este aspecto, genérica del docente. Resulta muy importante –así lo hemos comprobado una y otra vez pragmática y empíricamente– que el desarrollo de los cursos cuente con grupos de no más de diez a doce alumnos. De esta manera se pretende potenciar la calidad en la formación del estudiante y en la atención del asistido. De otro extremo, hemos podido comprobar con satisfacción que nuestra metodología en cuanto a considerar clases de complementación teórico-prácticas y talleres de asistencia, por parte de nuestros alumnos a los asistidos, con la supervisión directa y personal del profesor resultan exitosas para los objetivos planteados. En todo caso, hemos sostenido permanentemente, como premisa, la política docente consistente en que el alumno vaya desarrollando sus destrezas en sus más variados aspectos, bajo la supervisión directa y personal del profesor, como manera de evitar o minimizar el yerro en materias que resultan fundamentales para terceros que han depositado en nosotros su confianza, y por qué no decirlo, sus esperanzas que conforman muchas veces aspectos determinantes de sus propios destinos. Y por lo mismo hemos creado lo que denominamos “Consejo de Causas”, una instancia colegiada formada por tres profesores –presidida por el Director– donde los alumnos,
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25 regularmente, exponen por vía oral, tienen la oportunidad de efectuar una relación circunstanciada referida a los casos más complejos que los involucran, y por cierto defienden sus tesis, sus pareceres, y así, en el debate constructivo, en el confrontamiento de las ideas, de la lógica y de la experiencia, se determinan las estrategias de defensa, se conforma opinión... se templa el carácter del futuro jurista, ya actor hoy. 4.1) Convenios con organismos del Estado. (Corporación de Asistencia Judicial) Con todo, en el marco de la filosofía docente antedicha, de la política asumida, y en razón de las metas convergentes que nos aúnan con las Corporaciones de Asistencia Judicial, hemos establecido, a partir de 1994, un convenio entre la Universidad Central de Chile, particularmente su Curso de Clínica Jurídica, y la Corporación de Asistencia Judicial de la Región Metropolitana de Santiago, que ha resultado de gran beneficio y satisfacción para los objetivos de ambos contratantes: en tanto el Estado ha podido extender su deber de asistencia jurídica según la garantía constitucional, la Universidad concreta que sus egresados de Derecho puedan efectuar su práctica profesional obligatoria –requisito previo para la obtención del título de abogado, de conformidad a la ley– dentro del convenio y en las dependencias de esta Casa de Estudios Superiores. Más aún, en el ejercicio propio de nuestra concepción docente, efectúan aquí también su práctica profesional egresados de Derecho que provienen de las más diversas Universidades. Estamos orgullosos de la amalgama que conforma este universo disímil con el que nos corresponde convivir, que muchas veces parte de concepciones docentes distintas a la nuestra, y cuyo sello ha sido el respeto por las opiniones ajenas, el fomento del intercambio de tesis y experiencias propias del Derecho, y el cultivo del afecto: hemos estado siempre abiertos no tan sólo a dar, sino que también, a aprender. Y creo que todos hemos aprendido. En el bienio 2000-2001, el convenio ha permitido la asistencia de 1.219 casos. 4.2) Proyectos a nivel comunal y la acción multidisciplinaria. (Interfacultades) La positiva experiencia clínicojurídica de la Universidad Central de Chile nos ha incentivado a estudiar y concretar en un mediano plazo la factibilidad de perfeccionar nuestra metología docente por medio de conceder prestaciones a la comunidad, que se interrelacionan con otras disciplinas, como lo es la psicología, tan necesaria para la preservación de la salud de las personas. Se trabaja hoy en día en un proyecto mancomunado de Derecho y Psicología, orientado en sentido convergente hacia la cooperación para la Justicia: de un extremo, la asistencia de casos ante los tribunales de Justicia y la atención a las víctimas de hechos de violencia física o psíquica, v.gr., como consecuencia de violencia intrafamiliar, lesiones a la salud de las personas, atentados a la libertad sexual; y del otro, el establecimiento de mecanismos de solución de conflictos por la vía de la mediación y otras formas de resolución no adversarial, como la conciliación y la negociación. Lo que se concreta con el concurso de una
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26 de las Municipalidades de la Región Metropolitana de Santiago, cual lo es la de la comuna de La Reina. El comienzo de este proyecto debiera coincidir con el inicio del próximo período académico extraordinario (estival, enero de 2003). 4.3) Incorporación de nuevas modalidades de solución de conflictos: mediación En un país de las características de Chile, en vías de desarrollo, con sectores numéricamente altos de bajos ingresos, con existencia de índices de cesantía que naturalmente producen preocupación y angustia, con excesiva concentración poblacional en las grandes urbes, y con tribunales generalmente recargados o incluso saturados de causas, resulta necesario conocer, acorde a la experiencia adoptada en otros países, nuevas modalidades o metodologías de solución de conflictos, que particularmente permitan hacer justicia de manera expedita. Por lo mismo que el país no puede sustraerse a estas exigencias, es deber de la Universidad incorporar dentro de la preparación de sus alumnos estos nuevos campos exploratorios, máxime, si se concibe la enseñanza del Derecho no como pura lógica, sino que también, como experiencia práctica. En este contexto, estamos actualmente afinando un programa que nos permitirá, a partir del inicio del próximo año lectivo ordinario, otoño (abril) 2003, contar con un “Centro de Mediación” no adversarial de conflictos, entendido éste como un mecanismo en el cual, un tercero imparcial o neutral ayuda a las partes a solucionar un conflicto en forma colaborativa; como la búsqueda de una solución justa y equitativa para todas las partes, con la ayuda de un tercero imparcial frente al litigio; o, como resolución de conflictos que requieren de la acción directa y colaborativa de las partes, las que ayudadas por un tercero imparcial, mediador, buscan poner término a los problemas que las aqueja. Por cierto, nuestro proyecto considera la acción mancomunada de las Escuelas de Derecho y de Psicología de la Universidad, y comprende, la formación de los alumnos de Derecho y de Psicología en la solución de conflictos, y la participación de éstos, en conjunto con sus profesores, en casos reales. 4.4) Acciones de interés público La convivencia armónica y el desarrollo del mundo de hoy, exigen como cuestión básica, del respeto y concreción de los derechos que comprometen el interés de toda la sociedad. Más todavía, si la característica de nuestros tiempos es la diversidad: y nuestro desafío docente, el que el jurista, en su formación ilustrada, conciba el Derecho como un medio de armonización “para” el bienestar de la humanidad. El compromiso con los casos de defensa de los intereses comunes a toda la sociedad nos incentiva al estudio y acción también en lo próximo, como aspectos formativos integrales del estudiante de Derecho.

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27 5) Cooperación por extensión cívica Otra modalidad de cooperación hacia la comunidad que hemos explorado con éxito, ha sido ésta, que en síntesis, consiste en la realización periódica (anual) de Jornadas Jurídicas sobre temas de interés relevante, generalmente en tanto dicha temática (coincidentemente o no), está siendo tratada por el poder legislativo. Esta labor de reflexión, análisis y discusión, que se desarrolla por espacio de dos o tres días, la efectuamos en la costeña ciudad de La Serena, de cálido clima, capital de la IV Región del país, a unos 450 kms., al norte de Santiago, en jornadas gratuitas y completamente abiertas a la comunidad, donde concurre voluntariamente el universo estudiantil que conforma nuestra facultad de Derecho, profesores, alumnos de otras Facultades de Derecho correspondientes a otras Universidades, jueces, abogados, profesionales afines con la temática a tratar, representantes del parlamento y de entidades gubernativas y comunales, jefes y funcionarios de servicios y público en general. Con exponentes de elevada calidad, invitados en razón de sus méritos objetivos, se desarrolla esta actividad en torno de exposiciones y diálogo reflexivo y constructivo. Así ha ocurrido con temas como el proyecto de la nueva ley de drogas (hoy Ley 19.366/1995, de 18 de octubre.); violencia en menores; corrupción; violencia intrafamiliar; modificación legal a los delitos de conducta sexual (Ley 19.617/1999, de 12 de julio) por citar algunos, en que han participado como expositores connotados juristas y destacados especialistas de disciplinas comprometidas con el tema. Cuando han intervenido miembros del parlamento chileno en la persona de senadores y diputados hemos buscado la más amplia representación, la presencia en lo posible de todas las sensibilidades del ser nacional, en el entendido que nadie puede arrogarse la titularidad de la verdad. La cooperación hacia la comunidad radica en primer y último término, en la instancia pluralista para el desarrollo de la cultura cívica que actividades de esta naturaleza conllevan para nuestros conciudadanos. V IN FINE Al concluir, deseo expresar que si de alguna manera el programa de cátedra clínicojurídico de la Universidad Central de Chile ha logrado remecer antiguas metodologías del estudio del Derecho, ha incentivado a más de algún estudioso, a los estudiantes, hasta llegar a concretarse en cooperación desde el prisma sociojurídico –creo no equivocarme al así percibirlo– ello se ha debido, entre otros, a dos principales factores: de un lado, a la posibilidad de haber podido plasmar desde la Dirección del Curso, gracias al ejercicio de la libertad de cátedra, una concepción democrática y por ende solidaria del Derecho; y del otro, a la calidad del equipo de trabajo conformado tanto por docentes como por administrativos, personas todas ellas de excelencia, de alto nivel vocacional y profesional: gracias a María de la Paz, a Sandra, a Isabel, a Cristina y a Eva, todas profesoras del Curso; y en la labor administrativa, a Erica y a MaAño VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002

28 nuel, todos de gran calidez humana11. A nuestro Decano, el Profesor D. Víctor Sergio Mena Vergara, por su comprensión, apoyo y práctica de la virtud de la tolerancia. Y por cierto, en lugar muy destacado, a nuestros alumnos, que en el tiempo que llevamos aquí haciendo camino, alcanzan a casi 2000. También a los asistidos, quienes nos han confiado sus desesperanzas y depositado su confianza. Y a Jornadas como lo es ésta, magistralmente coordinada por nuestros anfitriones y amigos Antonio, Malen y su equipo, en cuyas personas, rindo a todos los presentes y al Instituto Internacional de Sociología Jurídica, nuestro homenaje de reconocimiento por tan magna tarea. Tarea de inicio en lo inmediato en el hermosísimo y sin igual rincón de España, cual lo es Oñati, que a no dudar, y como lo expresa su Coordinador –en ese lenguaje peculiar de prosa/poesía que le singulariza– cuando anota que, “el viajero sensible descubre en Arantzazu muchas cosas, especialmente un sentido encantado de concordia y de paz, que supera y trasciende las usuales diferencias entre filosofías y cosmovisiones (...) El lugar es “montaña sagrada”: punto de encuentro entre lo humano y lo más alto”12. Y cuan importante, cuan esencial es hoy en día, en la diversidad, buscar encuentros de unidad que nos permitan reflexionar, en torno de un mundo más justo, y por ende, mejor. A la Universidad le queda mucho por hacer, siempre es así. Si acorde a los nuevos tiempos está sólo frente al amanecer de un nuevo día, iniciando una nueva siembra, en el que la semilla a mi entender, cultivada en la razón y en el corazón de cada hombre, de cada mujer, que es donde debe germinar, ha de dar por fruto una conciencia amplia, pluralista e ilustrada respecto de la cooperación jurídica. Abrigo la esperanza que la acción de cooperación sociojurídica animada por dicha conciencia, nos permita contemplar en todo su esplendor, en toda su belleza hecha realidad, aquella máxima que nos legara el pensador, el filósofo...ante todo, el simple individuo, como lo fue Inmanuel Kant: “TRATA A LA PERSONA HUMANA, TANTO EN TI COMO EN LOS DEMÁS, SIEMPRE COMO FIN Y NUNCA COMO UN MEDIO”.

11

Me refiero a las profesoras titulares Da. María de la Paz Guzmán Morandé; Da. María Sandra Pinto Vega; Da. Isabel González Ramírez; Da. Cristina Hip Selinke; y Da. Eva Taucán Díaz. A mi secretaria Erica Candia Sepúlveda y a Manuel Pinto Moya. 12 Así, Antonio Pedrals, en “Encuentro en Oñati. Nuevos modelos de cooperación social. 2002” Valparaíso: EDEVAL, marzo de 2002, pp. 5 y 6.

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EL LLAMADO DERECHO PENAL DE LOS NEGOCIOS: BIEN JURÍDICO, ¿CÓMO DEBE LEGISLARSE EN LA
MATERIA?

DANIEL P. CARRERA
Universidad Nacional de Córdoba, Argentina

RESUMEN La obra intenta interpretar, desde el parapeto de la teoría del derecho penal y del derecho económico, la existencia y la autonomía discursiva del llamado derecho penal de los negocios, el que agruparía delitos tales como administración fraudulenta, publicación y autorización de balances falsos, competencia desleal, ofrecimiento fraudulento de efectos, y los denominados “vaciamientos de empresas”. Para ello hace un análisis del derecho argentino, el que ha sufrido una verdadera explosión de tipos penales, en virtud de los problemas económicos y los elevados índices de corrupción que presenta desde hace décadas.

1. Violaciones al orden legislativo constitucional

A

sí como el delito dado en llamar contra la economía o contra el orden económico es de muy antigua data, en diversas de sus manifestaciones, como son, desabastecimiento, especulación, quebrantos financieros, etc., en Argentina al igual que en la gran mayoría de los países occidentales, la discusión que recae sobre todo, a si se les debe reconocer autonomía científica es, también, de antigua data. Hace veinticuatro años, formulé en orden al comportamiento del Congreso Nacional al legislar respecto de esos delitos, una observación que aún tengo por válida, y es su tendencia a tratarlos mediante leyes especiales entregando su aplicación a los Tribunales Federales, con lo cual quebrantaba el artículo 67, inciso 11 de la Constitución Nacional vigente entonces, actual artículo 75, inciso 12 (Constitución Nacional de 1994), desde que a esos delitos, por su naturaleza, por lo general son delitos comunes, corresponde se los incorpore al Código Penal. Esa alteración legislativa menoscabante de las facultades jurisdiccionales penales de las provincias, estaba patente en la Ley a la cual me referí, o sea, la Ley Nacional de Abastecimiento N° 16.454, ya derogada, que en su artículo 7 establecía:

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30 “El delito creado por la presente ley se reputa contra el orden económico nacional, cualquiera fuere el lugar de su ejecución y serán competentes para entender en los hechos previstos en el artículo 6 los Jueces Federales de Sección”1. Otra manifestación de ese tipo se dio con la Ley Nº 20.840, que traté como Subversión Económica y Financiera, cuyo interés jurídico tutelado –a mi juicio– fueron los centros de producción, no obstante lo cual, a los delitos previstos, la ley los declaró de competencia federal (artículo 13)2. 2. Constitución Nacional y la regulación represiva de delitos y contravenciones Atendido que la Nación ha adoptado para su gobierno la forma representativa, republicana y federal (artículo 1º Constitución Nacional3) y aceptada la división del Derecho Penal Sustantivo en Derecho Penal Común y Derecho Contravencional (Derecho Penal Administrativo), debemos concluir que esa forma de gobierno influye en la legislación penal4. Por consiguiente, a la Nación le corresponde dictar en forma exclusiva el Código Penal, sus leyes complementarias y reformatorias, mediante leyes comunes (artículo 75, inciso 12 y 126, párrafos. 2º, disposición 6ª de la Constitución Nacional). Al Congreso también le compete sancionar las leyes penales especiales o leyes federales, (verbigracia artículo 75, incisos 1º, 2º, 10º, 14, 18 y 32, Constitución Nacional) de manera exclusiva en materia de delitos, pero no respecto de las contravenciones, las que pueden ser dictadas en la esfera nacional por el Congreso, y en la provincial por las Legislaturas, o bien por los Consejos Deliberantes o Vecinales de los Municipios en forma concurrente, salvo que se trate de las llamadas faltas o contravenciones locales (como ser las tributarias), a cuyo respecto los poderes legislativos provinciales (Provincia y Municipios) son excluyentes de los de la Nación (arts. 5º, 121, 122 y 123 de la Constitución Nacional). Desde tal ángulo tiene, inequívocamente, fundamental importancia diferente calidad jurídica de los delitos y de las contravenciones. En esta posición, el delito “es la infracción propia del derecho penal común, es una ofensa a los bienes de los individuos como tales (vida, integridad corporal, honor, libertad, propiedad, etc.) o como miembros de la sociedad (seguridad política, seguridad y tranquilidad comunes, salud pública, fe pública y administración pública, etc.)” mientras la contravención “es una infracción a los deberes impuestos a los individuos por la legislación que regula la actividad administrativa estatal. El que no abona las cargas tributarias o las tarifas postales o no observa las disposiciones sanitarias o de abastecimiento, así como el que infringe las disposiciones generales de policía, viola el deber de conducta positiva o
La objetividad jurídica del monopolio en nuestra legislación represiva. “Subversión económica y financiera”, en: Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, Separata Nº 79. Las citas de artículos se refieren a la Constitución de 1994. 4 Cfr. NÚÑEZ, RICARDO C. Derecho penal argentino: Parte General, t. I, p. 14 y ss; Manual de derecho penal: Parte General, p. 43 y ss; JIMÉNEZ DE ASÚA, LUIS. Tratado de derecho penal, t. II, Nº 741, pp. 683685.
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31 negativa que le imponen esas normas y al hacerlo no coopera con la actividad administrativa tendiente a lograr los respectivos objetivos”5. Tal diferencia sustancial entre delitos y contravenciones, es negada por la opinión mayoritaria teórica y jurisprudencial, que sólo admite una diferencia de cantidad, es decir, de grado6. 3. Disposiciones constitucionales relacionadas con la economía En la Constitución Nacional del año 1994, se contemplan disposiciones relacionadas con la economía, y específicamente, entre las Atribuciones del Congreso (artículo 75) se encuentran normas referidas a la moneda (incisos 6 y 19, párr. 1°), a la introducción y radicación de industrias (inciso 18), a la productividad de la economía nacional (inc. 19, párrafo 1°), y a la igualdad de oportunidad y trato (inciso 23, párr. 1o, disp. 1ª). Entre los derechos y garantías, el artículo 14 establece que todos los habitantes de la Nación gozan de los derechos que enumera, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, tal como ejercer toda industria lícita, comerciar, asociarse con fines útiles, etc., derechos y garantías que el artículo 20 también consagra para los extranjeros. A su vez, el artículo 17 declara que la propiedad es inviolable. Entre los nuevos derechos y garantías, el artículo 42 prescribe:
“Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control”7.

Algunos de los Pactos incorporados por la constitución de 1994, con jerarquía constitucional, a través de lo prescrito en su artículo 75, inciso 22, 2º párr., también traen disposiciones que conciernen a la economía, tal como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que consagra el derecho de asociación para proteger intereses legítimos, entre ellos, los económicos (artículo XXII); la Convención
NÚÑEZ. Manual de derecho penal: Parte General, Op. cit., pp. 44 y 48, respectivamente. Hice presente dicha situación en el trabajo “Régimen penal tributario argentino (Ley 24.769)”, en: Revista Iberoamericana de Derecho Tributario, Septiembre - Diciembre 1996, pp. 539-540. 7 Con mención de este artículo de la Constitución comienza NORBERTO EDUARDO SPOLANSKY, El delito de competencia desleal y el mercado competitivo. Respecto de los informes a los consumidores cabe recordar la Ley de Beryl: “el informe para el consumidor sobre un artículo se publicará una semana después que Ud. haya comprado el artículo. Corolarios: 1. El que Ud. compró será calificado como “inaceptable”. 2. El que estuvo a punto de comprar será calificado como la mejor compra”.
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32 Americana sobre Derechos Humanos, la cual contiene la misma disposición (artículo 16, inciso 1º) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que al derecho de asociación lo extiende incluso a fundar sindicatos y afiliarse a ellos (artículo 22, inciso 1º). Los convencionales que redactaron la Constitución Nacional, en su gran mayoría habían sido convencionales en sus respectivas Provincias, cuando éstas, anticipadamente, reformaron sus constituciones, por lo que ya venían predispuestos a establecer prescripciones similares en la constitución de la Nación. Así, por ejemplo, la Constitución de la Provincia de Córdoba de 1987, establece en su artículo 10 la libre iniciativa8, los derechos del consumidor los contiene el artículo 299, de las cooperativas y mutuales se ocupa el artículo 3610, los principios económicos los enuncia el artículo 6711. Cabe sólo mencionar, el artículo 68 que dispone sobre los recursos naturales y reparar en el artículo 6912 que se ocupa del planeamiento a cargo del Estado Provincial13. También en el sentido que vengo expresando, es dable consignar lo establecido en la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires del año 1996, al menos en cuanto a sus artículos 4814 y 4915 que se ocupan respectivamente de la finalidad de la actividad económica y del diseño de la misma por el Gobierno de la Ciudad.
8

Artículo 10: “El estado Provincial garantiza la iniciativa privada y toda actividad económica lícita, y las armoniza con los derechos de las personas y de la comunidad”. 9 Artículo 29: “Los consumidores y usuarios tienen derecho a agruparse en defensa de sus intereses. El Estado promueve su organización y funcionamiento”. 10 Artículo 36: “El Estado Provincial fomenta y promueve la organización y desarrollo de cooperativas y mutuales. Les asegura una adecuada asistencia, difusión y fiscalización que garantice su carácter y finalidades”. 11 Artículo 67: “La economía está al servicio del hombre y debe satisfacer sus necesidades materiales y espirituales. El capital cumple una función social y se orienta al crecimiento de la economía. Los beneficios del crecimiento son distribuidos equitativa y solidariamente. Los empresarios, los trabajadores y el Estado son responsables de la eficiencia, productividad y progreso de las organizaciones económicas que participan en el proceso productivo. Se reconoce y garantiza la libre iniciativa privada con sanción a los monopolios, la usura y la especulación. La propiedad privada es inviolable; nadie puede ser privado de ella sino en virtud de sentencia fundada en ley, y su ejercicio está limitado por la función social que debe cumplir”. 12 Artículo 69: “El Estado Provincial orienta las actividades económicas conforme a los principios enunciados en esta Constitución; elabora planes en los que promueve la participación de los sectores económicos y sociales interesados, destinados al desarrollo regional e integración económica provincial. El presupuesto de la Provincia y el de las empresas del Estado se formulan en el marco de dicha planificación. La Provincia acuerda con otras y con el Gobierno Federal su participación en sistemas federales o regionales de planeamiento”. 13 Sobre esta Constitución, Pedro J. Frías, en Las nuevas constituciones provinciales, obra escrita en coautoría, dice que hace “economía social de mercado sin decirlo”, y agrega más adelante: “Es una construcción coherente con el Estado social de derecho. Si el Estado de derecho es insuficiente y ha requerido la corrección solidarista, la economía de mercado, simétricamente, no se basta a sí misma y ha reclamado, ciertas intervenciones sociales”. 14 Artículo 48: “Es política de Estado que la actividad económica sirva al desarrollo de la persona y se sustente en la justicia social. La Ciudad promueve la iniciativa pública y la privada en la actividad económica en el marco de un sistema que asegura el bienestar social y el desarrollo sostenible. Las autoridades proveen a la defensa de la competencia contra toda actividad destinada a distorsionarla y al control de los monopolios naturales y legales y de la calidad y eficiencia de los servicios públicos. Promueve el desarrollo de las pequeñas y medianas empresas, los emprendimientos cooperativos, mutuales y otras formas de economía social, poniendo a su disposición instancias de asesoramiento, contemplando la asistencia técnica y financiera”. 15 Artículo 49: “El gobierno de la Ciudad diseña sus políticas de forma tal que la alta concentración de actividades económicas, financieras y de servicios conexos, producidos en la Ciudad, concurra a la mejor calidad de vida del conjunto de la Nación.

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33 4. Noción de bien jurídico Dejé dicho al esbozar el concepto de delito que éste, en esencia, radica en la ofensa de bienes (supra, 2), los que, al ser recepcionados por el derecho y sometidos a su regulación, se transforman en “bienes jurídicos”. El “bien jurídico” no es una noción propia del Derecho Penal, desde que es común a los diversos ámbitos del derecho. Lo que lo individualiza en aquél es la forma en que otorga su tutela, mediante la amenaza y ejecución de la pena, es decir, del castigo. De allí que el Derecho Penal constituya la última ratio del orden jurídico y, por tanto, que se recomiende su “intervención mínima” (infra, 9). Se discrepa sobre si la concepción del “bien jurídico” proviene de Carrara o tuvo su origen en Alemania por obra de Birnbaum, e ingresó al campo del Derecho Penal para reemplazar lo sostenido a la fecha (Feuerbach y Carminagni), de que el delito importaba una violación del derecho subjetivo correspondiente al lesionado. Tal reemplazo en la noción respondió a que se objetó (por autores como Merkel, von Liszt y von Hippel), a que existían importantes intereses protegidos por el derecho a los que no les correspondía un derecho subjetivo y, por ello –se afirmó– el objeto del delito y de la tutela jurídica está en los bienes de la vida. De tal forma la función garantizadora del orden jurídico quedó fincada en la tutela de los bienes o intereses humanos individuales o colectivos16. Conviene reparar, en orden a examinar si la conclusión consignada mantiene vigencia, que se ha manifestado –a mi juicio con debida precisión en un parecer actualizado– que el bien jurídico es una fórmula normativa sintética concreta de una relación social determinada y dialéctica. Así individualizado el bien jurídico, como algo concreto, pero que al mismo tiempo da cuenta de la vida del cuerpo social, surge como una síntesis normativa (fijada por el ordenamiento jurídico) de una relación social determinada y dialéctica. Centrado de esa forma, el bien jurídico “aparece como un principio garantizador de carácter cognoscitivo; la sociedad toda y cada sujeto particular por su intermedio sabe claramente qué es lo que se está protegiendo y además tiene la posibilidad de examinar las bases sobre las cuales se asienta esa protección y puede entonces hacer una revisión del porqué de la protección”17. No se me escapa que se encuentra presente la observación que afirma no encontrar utilidad en los esfuerzos por conseguir un concepto del bien jurídico, porque: a) “la teoría del bien jurídico puede concebir el bien en relación con su titular, pero no demostrar la necesidad de asegurar el bien también jurídico-penalmente” y b) “ni
Los proveedores de bienes o servicios de producción nacional tienen prioridad en la atención de las necesidades de los organismos oficiales de la Ciudad y de los concesionarios u operadores de bienes de propiedad estatal, a igualdad de calidad y precio con las ofertas alternativas de bienes o servicios importados. Una ley establece los recaudos normativos que garantizan la efectiva aplicación de este principio, sin contrariar los acuerdos internacionales en los que la Nación es parte”. 16 Cfr. NÚÑEZ, JOSÉ MANUEL. “Bien jurídico”, en: Enciclopedia Jurídica Omeba, pp. 188-190. 17 BUSTOS RAMÍREZ, JUAN. Manual de Derecho Penal: Parte General, p. 250.

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34 siquiera los bienes que ha de reconocer el Derecho Penal disfrutan de protección absoluta”. A través de ello se concluye que “no cabe prescindir del filtro de la dañosidad social, y las normas que pasan ese filtro en parte son normas protectoras de bienes jurídicos (delitos especiales y delitos de propia mano) y en parte normas para proteger la paz jurídica. Lo importante es que la penalidad se oriente no a lo disvalioso per se, sino siempre a la dañosidad social”18. Sin embargo,
“Tal observación no ha sido óbice para que se haya afirmado que “un derecho penal de exclusiva protección de bienes jurídicos más que un planteamiento político criminal y, por lo tanto sujeto a la discrecionalidad del poder, constituye una exigencia en el Estado social y democrático de derecho que centra su actividad y desarrollo en el hombre como fin. La política penal fundada en la protección de bienes jurídicos constituye una realización material del reconocimiento del hombre, titular de libertad y dignidad, como sujeto participativo en los procesos sociales”19.

5. Problemática del bien jurídico respecto de infracciones económicas La real naturaleza respecto del bien jurídico tutelado por las normas penales de carácter económico, es algo sobre lo cual aún se discute. La noción alemana puede centrarse en que la protección se dirige contra el conjunto total de la economía o contra ramas o instituciones fundamentales importantes de ese conjunto (Lindermann), o el interés del Estado en la integridad y conservación del sistema económico (E. Schimidt)20. Entre nosotros, siguiendo conclusiones de diversos congresos y jornadas, se ha concluido que lo que se pretende tutelar es “la estabilidad y manutención del orden económico”21, lo que no se separa de lo recién expuesto porque, en definitiva, es la opinión de Jeschek22. De otra parte, cuando se ha procurado establecer el bien jurídico ofendido por conductas lesionadoras de las “empresas transnacionales”, se lo encuentra en que esas acciones ofenden el patrimonio de la Nación, evaluado como conjunto dinámico y en sus aspectos cuantitativos y cualitativos, con otras palabras la soberanía del Estado23. Dando un concepto amplio de lo que debe entenderse por Derecho Penal Económico, se ha expresado que es “el conjunto de normas mediante las cuales el Estado procura regular dentro de un régimen fundado en la iniciativa privada las condiciones de la vida
JAKOBS, GUNTER. Derecho Penal: Parte General, pp. 55-58. HORMAZÁBAL MALAREE, HERNÁN. Bien jurídico y estado social y democrático de derecho (el objeto protegido por la norma penal), p. 169. 20 Cfr. DE LA RÚA, JORGE. “Los delitos económicos”, en: Doctrina Penal, año 3, Nº 9, pp. 31-32. 21 CAFURE DE BATTISTELLI, MARÍA ESTHER. “El bien jurídico protegido en los delitos contra el orden económico”, en: Cuaderno del Instituto de Derecho Penal de la Fac. de D. y Cs. de la Universidad Nacional de Córdoba, Nº XXV, p. 102. 22 JESCHEK, HANS HENRICH. “El derecho penal económico alemán”. En: Cuaderno del Instituto del Der. Pen. y Crim. de la Facultad de D. y Cs. de la Univ. Nac. de Córdoba, Nº XIII, p. 80: “(...) en el derecho penal económico el bien jurídico protegido es el interés estatal en la estabilidad y mantención del orden económico en sí mismo”. 23 WARSCHAVER, EDUARDO. “Castigar a las transnacionales: un ensayo de futurología en política criminal”, en: Doctrina Penal, Año 5, Nº 17, pp. 114-116.
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35 económica”. Con lo cual, dentro de ese concepto, se hace entrar incluso algunos delitos contra el patrimonio, los que se refieren a la protección de la organización de comercio, y los que atacan las estructura de la economía nacional, entre otros24. Avanzando más en el ámbito de la protección penal, se llega al denominado Derecho Penal de los Negocios, aunque se restringe el contenido de ese ámbito a la intervención del Estado en la organización del comercio25; noción que no concuerda con la que en la actualidad se enseña el mencionado Derecho Penal de los Negocios en la Universidad Notarial Argentina, Delegación Córdoba26. 6. Lo pretendido a título de problemas generales del derecho penal económico La pretensión que versa, en forma especial, respecto de la problemática relativa a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, la distinción -sustancial- entre delitos y contravenciones, la eficacia del error en orden a las infracciones de carácter económico y, además, el reclamo de un procedimiento dado, ha sido negada con sólidos fundamentos27. El problema de los delitos cometidos en beneficio o a nombre de personas jurídicas se da, prevalecientemente, dentro de la órbita empresarial y en el mundo capitalista, en el cual el poderío del dinero domina la sociedad entera. Según James:
“El capitalismo no se caracteriza solamente por ciertas instituciones y una cierta estructura de las empresas sino también por un cierto estado de espíritu. Constituye en alguna manera un clima, una atmósfera moral. No hay estructura capitalista sin un espíritu y una moral capitalista. Este espíritu y esta moral están caracterizados por la búsqueda de un provecho ilimitado”28.

Lo cual no quiere decir que particularice un rasgo específico del llamado Derecho Penal Económico, como que por regla la mayoría de los delitos cometidos son delitos contra la propiedad, entre ellos, el de administración fraudulenta (artículo 173, inc. 7, 29 C.P. ), es decir, delitos comunes, que pueden o no agruparse en la esfera del Derecho Penal Económico. Por lo demás, en el país y sin distinción alguna –aunque, sin duda, con grave error– el artículo del Proyecto de Código Penal del Poder Ejecutivo de 1951, en el Título “Del Delincuente”, Capítulo “De los Autores y Partícipes”, bajo el epígrafe de “sujeto activo”,
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BACIGALUPO, ENRIQUE. Cuestiones penales de la nueva ordenación de la sociedades y aspectos legislativos del derecho penal económico, p. 59. BACIGALUPO, ENRIQUE. Op. cit., p. 66. 26 En dicha institución soy profesor titular de la materia cuyo programa -sujeto a modificaciones- está integrado por once bolillas, en el cual he receptado de los delitos contra la propiedad, la estafa (artículo 172 C. P. ), la administración fraudulenta (artículo 173, inc. 7º C. P. ), el desbaratamiento de derechos acordados (artículo 173, inc. 11 C. P. ) y los delitos relacionados con las quiebras (artículos 176 a 180 C. P. ). Además: los delitos de cheque, los fraudes al comercio y a la industria, monopolio, subversión económica y financiera, régimen penal cambiario, contrabando, régimen penal tributario y previsional, patentes de invención, propiedad científica, literaria, artística, marcas y designaciones. 27 DE LA RÚA, JORGE. Op. cit., pp. 37-42. 28 CITA DE CÁMARA, HÉCTOR. “Los delitos societarios en el proyecto de Código Penal”, en: Cuaderno del Instituto de Derecho Penal de la Fac. de D. y Cs. de la Univ. Nac. de Córdoba, Nº XI, p. 32. 29 Véase nota al pie de página N° 44.
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36 artículo 42, estableció: “Las disposiciones de este Código se aplicarán a todos los sujetos de derecho, con excepción de las personas jurídicas de existencia necesaria” (el texto en cursiva es nuestro). De este modo y con la excepción que, también, formulaba el artículo 4730, el Proyecto dispuso que las fundaciones, asociaciones y sociedades podían ser sujetos activos de delitos y las declaró penalmente responsables y punibles31. Dado ello, me inclino por la idea de incluir en la parte general del Código Penal, una disposición que regule de manera amplia el actuar por un tercero o actuar por otro, para extender a los “órganos” de las personas colectivas, sin inconvenientes de tipicidad, algunas figuras penales32 y, al mismo tiempo, alcanzar a las personas colectivas con medidas que repercutan en sus bienes, llegando, en algunos casos, a su disolución33. En lo que respecta a la distinción sustancial entre delitos y contravenciones, a la que me he referido (supra, 2), basta tener presente que la necesidad de aceptar que esa distinción, y no la que concluye que su diferencia es de grado, se fundamenta, atendida nuestra organización federal de gobierno, en “las repercusiones constitucionales que tiene el tema”34. En lo que concierne a la eficacia del error de derecho (error de prohibición) la tendencia en el país, desde hace tiempo, es que corresponde darle cabida, y no sólo para delitos económicos, puesto que la responsabilidad penal no debe existir sin culpabilidad: “Una concepción científica y políticamente justa no puede continuar fundando la responsabilidad penal en la ficción de que nadie puede en ninguna circunstancia, ignorar justificadamente que un hecho es punible. Semejante concepción no significa muchas veces sino el sacrificio de la inocencia a la necesidad de una omnipotencia puramente objetiva del Derecho, que desconoce la base esencialmente subjetiva justificadora de la retribución penal”35. Por último, pensar que las infracciones económicas requieren de un régimen procesal dado, que, por ejemplo, abrevie trámites, es dejar a un lado que ese criterio es el generalizado ahora tanto en la Nación como en las Provincias y que, en la primera, se ha anunciado la próxima adopción en la Justicia Penal del principio de oportunidad, lo que menciono pese a que, de llevarse a cabo, importará la reforma del Código Penal36.
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Artículo 47: “Las fundaciones, asociaciones y sociedades, aunque no gozaran de personería jurídica legalmente otorgada, serán penalmente responsables cuando el delito hubiese sido cometido por alguno de sus órganos sociales en representación de las mismas y siempre que se hubiere perpetrado como desviación delictiva de la actividad propia de la entidad”. 31 NÚÑEZ, RICARDO C. Derecho penal argentino, t. I, p. 215. 32 Cfr. CABALLERO, JOSÉ SEVERO. “Responsabilidad penal de los directores y administradores y la llamada responsabilidad penal de las sociedades anónimas y otras personas colectivas”. En: Cuaderno del Instituto de Derecho Penal de la Fac. de D. y Cs. de la Univ. Nac. de Córdoba, Nº XXII, p. 60. 33 Puede verse, no obstante que su parecer llega a ser excesivo: GABRIEL E. PÉREZ BARBERÁ. “'Actuar por otro' y delito económico”, Córdoba: Foro de Córdoba, Año VII, Nº 32, p. 61 y ss. 34 NÚÑEZ, RICARDO C. “La diferencia entre delitos y contravenciones y su importancia constitucional”. En: Temas de Derecho Penal y de Derecho Procesal Penal, p. 23. 35 NÚÑEZ, RICARDO C. Derecho penal argentino, t. II, p. 101. 36 VENTURA, ADRIÁN. “Reformas en el Poder Judicial”. En: La Nación, secc. 1ª, 26 de agosto de 1997, p. 5. Por mi parte, al disertar en el Congreso Internacional de Derecho Penal, realizado en Buenos Aires del 11 al 14 de Agosto de 1997,

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37 7. Realidad social y reacción legislativa probable 7.1. Realidad social En Argentina, la realidad social muestra la marginación de muchos sectores, como consecuencia de las estructuras sociales que reposan en la desigualdad económica. Estructuras que responden a los intereses de las oligarquías locales depositarias de una inmoderada codicia heredada de los colonizadores y amparada y sostenida, en la actualidad, por el imperialismo yanqui37. Oligarquías sordas, hasta ahora, a la situación infrahumana que el plan de convertibilidad38 ha traído a través del desempleo. Como resultante de ello es válido para nosotros que: “La insultante opulencia de unos pocos sólo puede construirse sobre la miseria de muchos. En no pocos lugares lo único bien organizado es la injusticia”39. A su vez nuestra realidad social también exhibe maniobras delictivas de los agentes del mercado de valores o de los agentes extrabursátiles; maniobras defraudatorias de los encargados de agencias de viajes, de las empresas de ahorro y préstamo para la construcción de vivienda, para adquisición de automotores; maniobras delictivas de dirigentes sindicales, políticos o empresariales; corrupción extendida en la administración pública; manejo desleal de las empresas como los denominados “vaciamientos de empresas”; así como otras graves manifestaciones delictivas que afectan, no cabe duda, la economía nacional. 7.2. Reacción legislativa probable La presión social ejercida principalmente a través de los órganos masivos de difusión pública, como la proveniente de distintas asociaciones constituidas en diversos sectores sociales –en cuyo accionar con frecuencia aparece la violencia– con la finalidad de proteger intereses colectivos de carácter económico, junto con las nuevas disposiciones que tienen alcance constitucional (supra, 3) van a generar sin duda un cambio legislativo que, se anuncia, se centrará, principalmente en una ley sobre “lavado de dinero” que aparejará pena para los agentes e intermediarios que operan en la Bolsa de Comercio, sociedades de fondos comunes de inversión, empresas aseguradoras, escribanos, prestatarias de servicios postales y de transporte de caudales, entre otros. Además, se ha hecho público que dispondrán medidas tendientes a limitar el poder que las corporaciones han incrementado al amparo del modelo económico.

sobre “Alternativas a la pena y a la privación de libertad”, entre otras medidas, propuse sustituir el principio de legalidad imperante por el principio de oportunidad, con arreglo al sistema de la “oportunidad reglada”. 37 Cfr. LANDROVE DÍAZ, GERARDO. “Latinoamérica y los crímenes de los poderosos”. En: Anuario de Derecho Penal, t. XLV, Mayo-Agosto 1992, p. 476 y ss. 38 Ley de Convertibilidad Nº 23.928, B.O. 28 de marzo de 1991. De verdad lo que se discute no es la Ley de Convertibilidad en sí, sino la forma en que se la ha llevado a la práctica, no manejando bien los tiempos ni el dinero obtenido en las privatizaciones, lo que ha generado problemas sociales en distintos lugares del país, dando lugar a reacciones como los “cortes de rutas”, entre otras. 39 LANDROVE DÍAZ, GERARDO. Op. cit., p. 476.

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38 8. ¿Cómo debe legislarse en la materia? Lo hasta aquí expuesto lleva a la pregunta del epígrafe, habida cuenta, sobre todo, que desde el Gobierno Central se anuncia la adopción de medidas de carácter penal. Ante tal anuncio, forzoso es reparar que el problema jurídico a enfocar legislativamente es multidimensional 40. Ello es así porque considerar la conducta humana, en la relación “hombresociedad-cultura-derecho”, es lo único que proporciona la respuesta válida, a través de una tarea interdisciplinaria, para apreciar y determinar las reales implicancias jurídicas de los fenómenos jurídicos multidimensionales, hasta ahora denominados hechos, que la conducta de los hombres produce en el seno social. La producción jurídica legislativa penal emana únicamente de los poderes políticos del Estado, mientras que, en otros ámbitos como, por ejemplo, el laboral o el empresarial, se da una producción jurídica extra legislativa (principios éticos-jurídicos) que perfeccionan las relaciones jurídicas y sociales y las formas de convivencia. Aceptados esos extremos considero, en principio, que: a) Es ineludible respetar el orden legislativo constitucionalmente establecido. Orden que, como lo dije al comienzo (supra, 1), ha sido violado no pocas veces por el Congreso de la Nación. Para evitar su detrimento corresponde proceder tal como lo ha hecho la Ley de Abastecimiento Nº 20.680 (B.O., 20 de junio de 1974), que se cuida de respetar las jurisdicciones penales provinciales41. b) Se deben agrupar las infracciones económicas de naturaleza penal mediante una ley sobre el llamado Derecho Penal de los Negocios. Puede que sea la tendencia que prime porque es la dominante en la actualidad, es decir, se tiende a legislar al margen de los Códigos. c) Se deben agrupar los tipos delictivos de las infracciones de carácter económico en un nuevo Título del Código Penal. Tal como procediera Sebastián Soler en su Anteproyecto de Código Penal42, quien en los “Delitos contra la Buena Fe en los Negocios”, coloca, en el capítulo 1, la quiebra, en el capítulo 2, usura y el agiotaje, y en el capítulo 3, entre los “Delitos contra la Confianza Pública”, incluye el ofrecimiento fraudulento de efectos, publicación y autorización de balances falsos, autorización de actos indebidos, competencia desleal y libramientos de cheques sin fondos. Va de suyo realizando las actualizaciones pertinentes. Jorge de la Rúa ha propuesto que dicho agrupamiento debe hacerse en un Título denominado “Delitos contra la Confianza o Regularidad de los Negocios”43.

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MARTÍNEZ PAZ, FERNANDO, La enseñanza del Derecho (modelos jurídicos didácticos) y El mundo jurídico multidimensional. 41 Artículo 28: “El Código de Procedimiento en lo Criminal que rija en las respectivas jurisdicciones será de aplicación supletoria en los procedimientos originados en infracciones a la presente ley. Las disposiciones generales del Código Penal serán aplicables a la presente ley en cuanto ésta no disponga lo contrario”. 42 Decreto 7.296, Edición Oficial, Buenos Aires, 1960. 43 Los delitos económicos, p. 43.

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39 Entiendo que corresponde estar a la denominación de Soler que en sí no fue materia de críticas, desde que las objeciones se formularon al contenido del Título y además, por sobre todo, porque el concepto de buena fe, se encuentra acuñado en nuestra legislación común y en la comparada, como regla de conducta leal entre las partes intervinientes en los convenios, mientras “regularidad de los negocios” hace más al sentido de conducción ordenada de uno o más negocios concertados. d) Con atribución o no de su conocimiento a un fuero especializado. El reclamo mayoritario es que el conocimiento de las infracciones económicas se confíe a un fuero especializado. De efectivizarse esta tendencia en las Provincias, sobre todo, se va a tropezar con la falta de recursos, a lo que no escapa el Estado nacional, sujeto, como se encuentra dado su endémico endeudamiento, a las imposiciones del Fondo Monetario Internacional, que llega aún a reclamar “responsabilidad” para que trate de reducir la inestabilidad que golpea principalmente a los más pobres. 9. Conclusión El Derecho Penal dentro de un orden democrático debe tener una intervención mínima y en el ámbito que estoy considerando, reparo –como lo expresé, supra, 6, párrafo 3º– que se prevé el delito de administración fraudulenta44, que en sus tipos de infidelidad y de abuso admite la configuración de la mayorías de las conductas delictivas (supra, 7.1, último párrafo), aun aquéllas con proyecciones macrosociales –como los llamados “vaciamientos de empresas”– que están ensombreciendo la realidad social45. De otra parte, destaco que los graves problemas socioeconómicos que nos aquejan son en su génesis y en su desarrollo, extraños al ordenamiento punitivo, correspondiendo su solución a otras medidas y planeamientos con muy diversos alcances46. En suma, tengo para mí que las injerencias del Derecho Penal en la política económica-social olvida que esa política “(…) frecuentemente invocada como condicionante del ordenamiento jurídico no ofrece posibilidades ciertas de extraer de ella grandes principios orientadores que trasciendan de la mera adecuación de medios a fines y, por tanto, de oportunismos circunstanciales”47.

Artículo 173, inc. 7º, C. P. : “El que, por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico, tuviera a su cargo el manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para sí o para un tercero un lucro indebido o para causar daño, violando sus deberes perjudicare los intereses confiados u obligare abusivamente al titular de éstos”. 45 Véase CARRERA, DANIEL P. Defraudación por infidelidad o abuso. 46 Cfr. LANDROVE DÍAZ. Op. cit., p. 477. 47 LAPLAZA, FRANCISCO P. “Concentración de poder económico y Derecho Penal”. En: Revista del Foro, Marzo-Diciembre 1970, p. 45.

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40 BIBLIOGRAFÍA 1. BACIGALUPO, ENRIQUE. Cuestiones penales de la nueva ordenación de la sociedades y aspectos legislativos del derecho penal económico. Buenos Aires: Ed. Astrea de Rodolfo Depalma y Hnos., 1974. 2. BUSTOS RAMÍREZ, JUAN. Manual de Derecho Penal: Parte General. –4ª ed. aumentada, corregida y puesta al día por Hernán Hormazábal Malarée.– Barcelona: PPU, 1994. 3. CABALLERO, JOSÉ SEVERO. “Responsabilidad penal de los directores y administradores y la llamada responsabilidad penal de las sociedades anónimas y otras personas colectivas”, en: Cuaderno del Instituto de Derecho Penal de la Fac. de D. y Cs. de la Univ. Nac. de Córdoba, Nº XXII. 4. CAFURE DE BATTISTELLI, MARÍA ESTHER. “El bien jurídico protegido en los delitos contra el orden económico”, en: Cuaderno del Instituto de Derecho Penal de la Fac. de D. y Cs. de la Universidad Nacional de Córdoba, Nº XXV. 5. CÁMARA, HÉCTOR. “Los delitos societarios en el proyecto de Código Penal”, en: Cuaderno del Instituto de Derecho Penal de la Fac. de D. y Cs. de la Univ. Nac. de Córdoba, Nº XI. 6. CARRERA, DANIEL P. Defraudación por infidelidad o abuso. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1973. 7. DE LA RÚA, JORGE. “Los delitos económicos”, en: Doctrina Penal, año III, Nº 9. 8. Enciclopedia Jurídica Omeba. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1955 9. FRÍAS. PEDRO J. Las nuevas constituciones provinciales, Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1989. 10. E. PÉREZ BARBERÁ, GABRIEL. “'Actuar por otro' y delito económico”, Córdoba: Foro de Córdoba, año VII, Nº 32, Editorial Advocatus, 1996. 11. HORMAZÁBAL MALAREE, HERNÁN. Bien jurídico y estado social y democrático de derecho (el objeto protegido por la norma penal). Barcelona: PPU, 1991. 12. JAKOBS, GUNTER. Derecho Penal: Parte General. Traducción de Joaquín Cuellos Contreras y José Luis Serrano González de Murillo. Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, 1995. 13. JESCHEK, HANS HENRICH. “El derecho penal económico alemán”, en: Cuaderno del Instituto del Der. Pen. y Crim. de la Facultad de D y Cs. de la Univ. Nac. de Córdoba, Nº XIII. 14. JIMÉNEZ DE ASÚA, LUIS. Tratado de derecho penal. –3ª ed.– Buenos Aires: Editorial Losada. 15. LANDROVE DÍAZ, GERARDO. “Latinoamérica y los crímenes de los poderosos”, en: Anuario de Derecho Penal, t. XLV, Mayo–Agosto 1992. 16. LAPLAZA, FRANCISCO P. “Concentración de poder económico y Derecho Penal”, en: Revista del Foro, Colegio de Abogados de Lima, Marzo – Diciembre, 1970.

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41 17. MARTÍNEZ PAZ, FERNANDO, La enseñanza del Derecho (modelos jurídicos didácticos). Córdoba: Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Instituto de Educación, 1995. 18. MARTÍNEZ PAZ, FERNANDO, El mundo jurídico multidimensional. Córdoba: Editorial Advocatus, 1996. 19. NÚÑEZ, JOSÉ MANUEL. “Bien jurídico”, en: Enciclopedia Jurídica Omeba. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1955. 20. NÚÑEZ, RICARDO C. “La diferencia entre delitos y contravenciones y su importancia constitucional”, en: Temas de Derecho Penal y de Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: E.J.E.A., 1958. 21. NÚÑEZ, RICARDO C. Derecho penal argentino: Parte General. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1959. 22. SPOLANSKY, NORBERTO EDUARDO, El delito de competencia desleal y el mercado competitivo. Buenos Aires: Editorial AH-HOC, 1997. 23. WARSCHAVER, EDUARDO. “Castigar a las transnacionales: un ensayo de futurología en política criminal”, en: Doctrina Penal, año 5, Nº 17.

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UN PRIVILEGIO PARA EL CÓNYUGE SOBREVIVIENTE CUESTIONAMIENTO DE SU APLICACIÓN Y PRÁCTICA
RUBÉN CELIS RODRÍGUEZ
Profesor titular de Derecho Civil, Universidad Central de Chile y de la Universidad Mayor
RESUMEN El autor analiza la extensión y alcance de la reforma de la ley 19.585, que añadió una nueva regla 10ª al artículo 1337 del Código Civil, y que establece una norma particional de carácter proteccional, al establecer el derecho del cónyuge sobreviviente a la adjudicación preferente del inmueble que sea vivienda principal de la familia y de los muebles que la guarnecen.

a ley N° 19.585, de 26 de octubre de 1998, que modificó el Código Civil y otros cuerpos legales en materia de filiación, agregó en el artículo 1337 una nueva regla, que lleva el número 10, pasando la que tenía ese numeral a ser el último de dicho precepto. La nueva regla 10 dice: “Con todo, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicación en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto. Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cónyuge, éste podrá pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de habitación y de uso, según la naturaleza de las cosas, con carácter de gratuitos y vitalicios. El derecho de habitación no será oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la resolución que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. En todo lo no previsto, el uso y la habitación se regirán por lo dispuesto en el Título X del libro II. El derecho a la adjudicación preferente de que habla esta regla no puede “transferirse ni transmitirse”. Ya desde la Ley N° 18.802, que incorporó al cónyuge sobreviviente como asignatario de la cuarta de mejoras y de la legitima efectiva, se viene observando la preocupación del legislador por mejorar su situación hereditaria.

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44 Ahora, en la Ley N° 19.585 se acentuó este interés al derogarse la porción conyugal; acordar al cónyuge sobreviviente la calidad de legitimario, lo que equivale, por consiguiente, a reconocerlo como heredero; y precisar que, en ningún caso, su porción bajará de la cuarta parte de la herencia o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso. La ley impone al testador la obligación de respetar las asignaciones forzosas bajo amenaza de rectificar sus disposiciones testamentarias expresas (artículo 1167, inciso 1°). (El texto citado debió decir que “asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a “cumplir” y no “ a hacer”. Tales asignaciones las “hace” la ley y no el testador). Curiosamente, la ley no respeta las asignaciones en examen. Por ejemplo, si hay siete hijos, para que el cónyuge sobreviviente pueda llevar la cuarta parte de la mitad legitimaria tienen que deteriorarse las legítimas de los nombrados descendientes. No considero improbable que, para respetar la cuarta parte de la herencia, que es el mínimo asegurado al cónyuge sobreviviente, se verá limitado el testador en la parte de libre disposición, o tendrá que asignarle parte de la cuarta de mejoras, lo que equivale a decir que no resultará ya tan cierto que de ella puede el testador o donante hacer “la distribución que quiera” entre los mejoreros. Sobre el derecho a la adjudicación o atribución preferente que la nueva regla 10ª del artículo 1337 acuerda al cónyuge sobreviviente, podemos hacer las siguientes reflexiones: a) El cónyuge sobreviviente tiene derecho a que se le adjudique un inmueble que “sea o haya sido la vivienda principal de la familia”. No tiene, entonces, que limitar su privilegio al inmueble donde residía con el cónyuge difunto, en el caso de que hubieren conservado otros que fueron, en su época, la residencia principal de la familia. La realidad de la familia chilena revela que los cónyuges, para comprar un inmueble de mejor categoría, venden el que tienen y esta operación la repiten hasta llegar al que los satisface plenamente y no aspiran ya a reemplazarlo por otro. Ese bien, por generalísima regla, es el de mayor valor económico. La idea de que el cónyuge sobreviviente continúe viviendo en el inmueble y disfrutando, también, de los muebles que lo guarnecen, resulta ser bueno, plausible y razonable, pero, por lo comentado, el deterioro de las legítimas de los hijos va a ser inevitable, tanto mas, cuanto que si resulta alcanzado en su porción hereditaria, puede solicitar que se constituyan, en su favor los derechos reales de habitación y de uso con el carácter de vitalicios y gratuitos. Se me ocurre que, para evitar la inequidad en comentario, podría sostenerse, por la redacción del inciso 2° de la nueva regla 10ª, que si el valor de los bienes excede la cuota hereditaria del cónyuge, no tiene derecho a la atribución preferente y sólo podría reclamar que sobre estas cosas, que no puede adjudicarse en

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45 propiedad, se constituyan en su favor los derechos reales de habitación y de uso. Pienso que también podrá darse otra interpretación a la norma citada: que se le atribuyan en dominio los bienes que coincidan con el monto de la porción hereditaria del cónyuge y se constituyan los derechos de uso y habitación sobre las cosas que excedan su cuota. Con este criterio, es de fuerza reconocerlo, se agrava la situación que comento en la letra d). Esta interpretación es compartida por el profesor Raúl Alvarez C. (La filiación y otras reformas al Código Civil, Alfabeta Artes Gráficos, p. 138). No resulta necesario que el inmueble y los muebles que lo guarnecen tengan el carácter de bienes familiares. La ley no lo exige. Por el alcance que se produzca en la adjudicación del inmueble no se entiende constituida hipoteca (la llamada hipoteca legal, del art. 662 del Código de Procedimiento Civil), porque el cónyuge sobreviviente puede pedir que por ese exceso se le acuerde el derecho de habitación, y el habitador, por disponerlo así el artículo 813, no está obligado a prestar caución. Como es imposible, a mi modo de ver, separar qué parte del inmueble y cuáles muebles que lo alhajan se adjudican en propiedad o se generan los derechos reales de uso y de habitación, pienso que los referidos bienes son inembargables. Por de pronto los recién nombrados derechos reales son inembargables, según los artículos 2466, inc. final del Código Civil y 445, N° 15 del de Procedimiento Civil. Así, al embargarse una pintura valiosa o muebles que formen el ajuar de la casa, el cónyuge sobreviviente podría oponer la excepción de que sobre esos bienes se constituyó el derecho real de uso. Como la ley no exige que se forme inventario de los muebles y, además, se tasen para fijar el alcance, ¿cómo el cónyuge sobreviviente va a probar que respecto de ellos es un mero usuario?. Coincido con la conclusión a que arriba sobre este punto, el profesor Fabián Elorriaga De Bonis. Dice: “Como en nuestro sistema jurídico ni el derecho de propiedad ni el derecho de habitación se radican en una parte específica del bien sino que se proyectan sobre toda la cosa, sería imposible identificar de lo que es propietario y de lo que es habitador” (Cuadernos Jurídicos, Universidad Adolfo Ibáñez, abril 2001, p. 23). La regla 10 en comentario será aplicada por el Partidor y resulta contraria a la regla 7 que le ordena a dicho juez guardar la posible igualdad entre los coasignatarios adjudicando a cada uno de ellos cosas de la misma naturaleza y calidad que a los otros. No hay duda que, ahora, el cónyuge sobreviviente no sólo va a recibir bienes de distinta naturaleza sino que, con alta probabilidad de que ellos sean de mayor valor que los otros que integran el as hereditario, con grave detrimento de las legítimas de los hijos.

b) c)

d)

e)

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46 Parece bueno y razonable que se quiera proteger al cónyuge sobreviviente con el derecho a continuar su vida en la misma forma que lo hacía con su difunto cónyuge, pero sin alterar el sistema sucesoral del Código Civil en términos tan profundos y con una discutible utilidad en la práctica, como se está observando, y como creo que va a ser la conclusión de este trabajo. La idea de legislar sobre el tema, no es, para variar, una originalidad chilena. El Código Civil de Italia, en su artículo 540, dice que “el cónyuge, aún cuando concurra con otros llamados, le será conservado el derecho de habitar la casa destinada a residencia familiar y de usar los muebles que la equipan, sea de propiedad del difunto o común. Tal derecho gravará la parte de libre disposición y, si ésta no es suficiente, el remanente de la cuota de reserva del cónyuge y eventualmente la cuota reservada a los hijos” (texto reformado por la ley de 19 de mayo de 1975). En Francia, una ley de 19 de diciembre de 1961, modificó el artículo 832 del Código Civil, cuyo texto dice que “el cónyuge sobreviviente o todo heredero copropietario puede igualmente demandar la atribución preferente de la propiedad o del derecho de arrendamiento del local que sirve efectivamente de habitación, si era su residencia a la época del deceso”. El inciso 3° del artículo 815, que fue modificado por la ley de 31 de diciembre de 1976, dispone que “la indivisión puede igualmente ser mantenida a instancias de las mismas personas y en las condiciones fijadas por el Tribunal, en lo que concierne a la propiedad del local de habitación o de uso profesional que, a la época del deceso, era efectivamente utilizado para esta habitación este uso por el difunto o su cónyuge. Lo mismo que los objetos muebles que sirven al ejercicio de la profesión”. Por su parte, en el Código Civil de Portugal, el artículo 2103-A, con la modificación introducida por la ley de 25 de noviembre de 1977, dispone que “el cónyuge sobreviviente tiene el derecho a ser instituido, al momento de la partición, como titular del derecho de habitación de la casa donde mora la familia y en el derecho de uso del respectivo mobiliario, debiendo restituir a los coherederos el valor recibido que exceda su parte sucesoria, si la hubiere”. El Código Civil español, en su artículo 1406, N°4, prescribe que “cada cónyuge tendrá derecho a que se incluyan con preferencia en su haber, hasta donde éste alcance, en caso de muerte del otro cónyuge, la vivienda donde tuviere su residencia habitual”. Y el artículo 1407 añade que “podrá el cónyuge pedir, a su elección, que se le atribuyan los bienes en propiedad o que se constituya sobre ellos a su favor un derecho de uso o habitación. Si el valor de los bienes o el derecho superara al del haber del cónyuge adjudicatorio, deberá éste abandonar la diferencia en dinero”. Como puede observarse, tanto en el Código Civil de Portugal como en el español, el cónyuge sobreviviente debe restituir a la comunidad la diferencia que

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47 exista entre el valor del inmueble y de los muebles y la porción hereditaria que le corresponda. Asimismo conviene advertir que la ley portuguesa da al cónyuge sobreviviente el derecho a ser instituido como titular de os derechos de habitación y de uso sobre el inmueble que sirvió de morada a la familia y sobre el mobiliario que lo guarnece, respectivamente, pero no le atribuye el dominio. La ley española, por su parte, da al cónyuge sobreviviente el derecho a elegir entre la atribución de tales bienes en dominio o en la constitución de los derechos de uso y habitación, precisándose que el exceso de valor de dichos bienes o del derecho debe pagarlo en dinero. Con estos criterios se evita la lesión de los legitimarios, que es la principal crítica que formulamos a la nueva regla 10 del artículo 1.337. f) La nueva regla 10ª no se aplica en el caso de liquidación de la sociedad conyugal. La repetida expresión de “cuota hereditaria evoca, como es lógico, que la misma va a jugar sólo en la partición de la comunidad hereditaria. De otra parte, cuando la sociedad conyugal se liquida a causa de fallecimiento del marido o de la mujer, las adjudicaciones que se hacen al cónyuge sobreviviente son a título de gananciales y no para enterar su cuota hereditaria. Además, la liquidación de la sociedad conyugal por causal referida es siempre previa a la partición de la comunidad hereditaria. g) Para que pueda jugar la nueva regla 10ª es indispensable que el inmueble en que resida el cónyuge sobreviviente y “que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece”, “formen parte del patrimonio del difunto”, esto es, que sean de su propiedad. Dicho de otra manera, la nueva regla 10 no tiene aplicación si los nombrados bienes fueren sociales. Quedan afectados por este privilegio o derecho personalísimo de que goza el cónyuge sobreviviente, por consiguiente los inmuebles que el difunto adquirió durante el matrimonio a título oneroso, pero respecto de los cuales el título o causa fueron anteriores a él (art. 1736); los adquiridos a título gratuito dentro del matrimonio (arts. 1726, inc.1° y 1732, inc.1°) los inmuebles subrogados a inmuebles o valores propios del cónyuge (arts. 1727, N° 1 y 2, 1733); los inmuebles de los que era propietario al tiempo de casarse; y las especies muebles excluidas de la comunión en las capitulaciones matrimoniales (art. 1725, N°4, inc. 2°). No es frecuente que los cónyuges sean propietarios de bienes que permanezcan o ingresen a su haber propios, como los que vienen de nombrarse. Por la regla general, los cónyuges adquieren estos bienes durante su matrimonio y como el régimen patrimonial legal y normal es el de sociedad conyugal, esos casos representan la materialización del esfuerzo, de las privaciones y del trabajo mancomunado de marido y mujer. h) Para que el cónyuge sobreviviente tenga derecho a que se le entere su cuota hereditaria con la adjudicación en su favor del inmueble en que resida, y que sea

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48 o haya sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece, es indispensable, a mi modo de ver, que ese cónyuge y el fallecido vivieran juntos en dicho bien raíz. Comenta el profesor Elorriaga que “la incipiente jurisprudencia nacional... ha venido precisando que para que un bien pueda ser objeto de este estatuto (se refiere al de los bienes familiares) es necesario que él sirva a la familia y no sólo a alguno de sus miembros, desechando las demandas intentadas por cónyuges que habían salido del hogar conyugal, por considerar que desde ese momento el inmueble ha dejado de ser familiar” (Ob. cit. p.16). Se ha fallado, en efecto, que “aplicando las normas de hermenéutica legal, en especial la regla del inciso 1° del artículo 22 del Código que rige la materia, debe concluirse que la familia comprende al cónyuge, descendientes y ascendientes”. Ergo, si los cónyuges se han separado de hecho o están divorciados temporal o perpetuamente y no ha mediado reconciliación cuando uno de ellos fallece, el inmueble no puede considerarse que mantenga su finalidad de servir como residencia principal de la familia. (Revista D y J. t. 96, 2, p. 38). Se ha fallado, también, que del artículo 141 del Código Civil resulta que para que un inmueble pueda tener la calidad de familiar “debe cobijar a la familia, estar destinado a servir de residencia principal de la familia, servir de resguardo a los hijos que conviven con los padres o con alguno de ellos, de lo que se desprende que la demanda que se intenta para obtener la declaración judicial de bien familiar de un inmueble, debe llevar la acción deducida implícita la condición de que como tal declaración se beneficiará no sólo al cónyuge peticionario, sino también a los hijos que viven en el inmueble y que están conviviendo con su padre o madre” (Revista D y J. t. 95,2, p. 26). El profesor Elorriaga, comenta que “si se aplica este estricto criterio de la jurisprudencia, ocurre que al salir el cónyuge del hogar, sin la intención de regresar mientras el otro permanezca allí, acontece que el inmueble perdería en ese momento el carácter de familiar y la acción que deduzca para que se declare familiar tendría que ser rechazada” (Ob. cit. p. 17). Es muy realista esta observación si se reconoce que desde años en Chile hay una crisis matrimonial que a nadie parece preocuparle, lo que en alta medida contribuye a que la nueva regla 10ª del art. 1337 llegue a ser de escasa aplicación en la práctica. Se dijo en la letra b) que para la aplicación de la recordada regla no es menester que el bien tenga el carácter de familiar. Nos hemos referido a él, porque para su aplicación lo que importa es que sea la vivienda principal de la familia, independientemente que haya sido declarada o no como bien familiar. i) Si el valor de la vivienda y de su mobiliario excede la cuota hereditaria del cónyuge sobreviviente, hemos dicho que no puede hacerse lugar a la adjudicación preferente, pero aquél puede pedir que sobre las cosas que no puede recibir en dominio, que son aquellas que exceden su porción, ya sea en el inmueble o

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49 en los muebles, se constituyan en su favor los derechos de habitación y de uso, respectivamente. Estos derechos personalísimos no pueden transferirse. (art. 819). ¿Qué ocurre si el cónyuge sobreviviente vende el inmueble que se adjudicó y del cual en parte es dueño y en parte habitador? La venta y su enajenación no le están prohibidas, pero sí quedan limitadas a su cuota de dominio, ya que el derecho de habitación no puede quedar comprendido en el acto de disposición. ¿Y dónde va la cuota del inmueble sobre el cual se constituyó el derecho de habitación? No hay dudas que va a incrementar el haber de los otros herederos y será considerada en la partición o en el suplemento de partición si ya la comunidad se hubiere liquidado. En otras palabras el que le compra al cónyuge sobreviviente va a quedar en comunidad con el resto de los herederos. A título personal anticipo que yo no compraría ese inmueble. Me temo que ese inmueble va a salir del comercio humano, lo que contraría el principio de la libre circulación de los bienes que tan caro fue para don Andrés Bello. Para no complicar más la hipótesis no traté el caso de la venta del bien raíz con muebles sobre los cuales se hubiere constituido el derecho de uso. j) El artículo 1318 dice que el difunto puede haber hecho la partición y se pasará por ella en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno. La Ley N°19.585 le agregó un inciso 2° a la norma citada, el cual dice: “En especial la partición se considerará contraria a derecho ajeno si no ha respetado el derecho que el artículo 1337, regla décima, otorga al cónyuge sobreviviente”. Pienso que si se frustra el derecho del cónyuge sobreviviente, la partición hecha por el difunto, en esa parte, le sería inoponible. El asunto se torna delicado, a mi modo de ver, si cualquiera de los cónyuges lega la vivienda que es residencia principal de la familia, y, además, los muebles que la alhajan y estos bienes se los adjudican los herederos del donante, en cuyo caso el legatorio puede exigir el cumplimiento del legado y, en caso contrario, le asiste el derecho a perseguir su precio (art. 1743). Me parece clara la antimomia entre el art. 1743 y el nuevo inciso 2° del art. 1318. Nunca se ha puesto en duda que el legado en comentario vale, lo cual deja al cónyuge sobreviviente, en una hipótesis, ante la imposibilidad de ejercer el derecho de atribución preferente; y, en el caso inverso, a tener, que soportar el pago del precio de la especie legada, en todo o en parte, según sea o no el único heredero del cónyuge difunto. El derecho personalísimo de preferente adjudicación de los bienes en examen, es para mí, algo teórico o, al menos, de escasa aplicación en la práctica. La realidad del matrimonio en Chile, en lo tocante a los bienes, dista mucho de ser la que creen nuestros legisladores. Como si lo ya dicho no apoyara suficientemente mi conclusión, puede ser bueno agregar una última consideración.

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50 El cónyuge sobreviviente que resulte alcanzado debe solicitar al Partidor que se constituyan los derechos de uso y habitación por el exceso. Para que el Partidor acoja esta solicitud tienen que estar de acuerdo los coasignatarios. Estos acuerdos en la partición, fuera de ser legítimos son siempre unánimes y, en tal caso, el partidor debe conformarse a ellos (art. 1334). Cuando la ley ha querido que sea el Partidor quien decida de acuerdo a la equidad natural lo ha dicho expresamente. Tal ocurre, por ejemplo, en la corrección monetaria de las recompensas que la aplicará el Partidor según el sentido de lo que le parezca justo, y que es intuitivo en todo hombre. Es legítimo que un asignatario se oponga a la solicitud del cónyuge, porque lesiona su porción hereditaria. Se puede abdicar un derecho, pero el titular debe hacerlo libre y espontáneamente; en ningún caso la ley le puede imponer su renuncia. Menos puede hacerlo el partidor que, en todo lo relativo a la liquidación y distribución de los bienes comunes, debe sujetarse a lo que acuerden los indivisarios. Pienso que todo inconveniente se obviaría si el cónyuge sobreviviente pagara el alcance en dinero, como lo disponen los códigos civiles de Portugal y España, según ya vimos. Sería coherente, también, extender este privilegio al caso en que la sociedad conyugal se liquide por otra causa que no sea la muerte de uno de los cónyuges.

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LA SOLIDARIDAD EN LA QUIEBRA

RAFAEL GÓMEZ BALMACEDA
Profesor titular de Derecho Comercial, Universidad Central de Chile

RESUMEN El autor examina la solidaridad en la quiebra destacando la especificidad de las herramientas propias del derecho mercantil, en particular, la importancia que para este tiene el efectivo cumplimiento del pago de las obligaciones. Siendo la quiebra un procedimiento excepcional, se expone la situación de los codeudores solidarios, fiadores, y avalistas, comparadamente con el Derecho Civil de las obligaciones. Asimismo, la obra contiene un análisis de la manera en que estos son afectados por los convenios judiciales en el procedimiento de quiebra.

1. Generalidades

E

s de interés referirse a la solidaridad en la quiebra, para desentrañar las particularidades que la singularizan en el Derecho Concursal, lo que reviste cierta importancia dada la escasa atención que a su tratamiento pormenorizado se le ha dedicado por los autores en las obras generales sobre la quiebra. El punto de partida de esta materia, podríamos situarlo, juzgo prudente, en la importancia que tiene el crédito en la vida del comercio, al punto como que G. Ripert, ha dicho que: “Si el crédito desaparece, la actividad del comerciante se paraliza y la gestión comercial pierde toda vitalidad”. Esto es consecuencia necesaria de las características que tiene el acto de comercio, el cual, por su naturaleza, es un acto de intermediación, lo que significa que no es independiente, porque se vincula con otros actos que le siguen o anteceden. De ahí que el comerciante no opera con medios que sean propios, como es el dinero ajeno. Por lo mismo que la confianza, la fe y credibilidad sustentan e inspiran en tal medida la vida de los negocios, como que el crédito es el alma y sangre del comercio, propiamente tal. Queda esta inquietud de manifiesto, si se advierte desde luego la actitud del legislador mercantil por cautelar con la más estricta y severa rigidez esta confianza, expresión de lo cual es: a) El artículo 112 del Código de Comercio dispone que: “En materia mercantil no existen los términos de gracia que difieran el cumplimiento de

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52 las obligaciones comerciales más allá de los plazos que señala la convención o la ley”; b) El artículo 43 de la Ley de Quiebras, hace procedente la declaración de quiebra por la cesación en el pago de una sola obligación mercantil; c) El artículo 79 de la ley 18.092, consagra la caducidad de las acciones cambiarias si el portador de una letra de cambio no deduce el cobro del documento el día de su vencimiento; y además, d) La ley estatuye la figura del protesto, como una medida que se consagra para dejar constancia pública del descrédito que irroga el incumplimiento de una obligación por el deudor. De ahí que el legislador considera un hecho grave en la vida del comercio el incumplimiento del deudor, porque cada comerciante debe contar con el cobro de sus créditos, para poder así cubrir y solventar sus propios débitos. Por eso que suspender el pago en materia mercantil sea más bien cesar en él y ello produce un efecto nocivo: interrumpe la circulación de la riqueza y perturba el crédito público, lo que repercute en el entorpecimiento y quebranto del orden económico, porque ha de entenderse que las relaciones son más numerosas y entrelazadas en el campo de los negocios que en otras actividades, al punto como que actualmente el tráfico de mercaderías ha dado lugar a un comercio de masificación, impersonalizado y sacudido de toda formalidad, porque no tiene tiempo de detenerse en el contrato por escrito. Pues bien, todo esto determina que para contrarrestar el riesgo a que pueda estar expuesto todo acreedor en razón de las dificultades para perseguir la ejecución de la obligación contra el deudor, sea imprescindible garantizar su cumplimiento con ciertas cauciones, como son las personales, entre las cuales nos referiremos, según el propósito que nos anima y a la importancia que tienen en el comercio, a la solidaridad pasiva, a la fianza y al aval. El artículo 1511 del Código Civil consagra en el inc. 1° como regla general que: “Si se debe como prestación una cosa divisible por muchas personas, cada cual es obligado o tiene derecho a demandar solamente su parte o cuota en la deuda o en crédito, según el caso”, y agrega en el inc. 2° que: “Pero en virtud de la convención del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o insólidum”. De lo expuesto se desprende que el legislador trata indistintamente en el mismo precepto a la solidaridad activa y pasiva, según exista pluralidad de acreedores o de deudores solidarios; mas, si bien es cierto que la primera carece de aplicación práctica, no es menos efectivo, en tanto, que la segunda es, indiscutiblemente, una de las más eficaces de todas las garantías personales, dado que el acreedor puede hacer efectivo su derecho de prenda en tantos patrimonios cuantos sean los deudores solidarios que se hubieren obligado al pago de la obligación. Una de las características más singularizantes de la obligación solidaria es, por lo mismo, que al pago total de la prestación están obligados todos y cada uno de los deudores y, por consiguiente, el efecto fundamental de la solidaridad pasiva es que el

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53 acreedor podrá dirigirse: a) contra todos los deudores, conjuntamente, o b) contra cualquiera de ellos, a su arbitrio, y sin que ninguno de ellos pueda oponerle al acreedor el beneficio de la división (arts. 1511 y 1514, ambos del Código Civil). Porthier explica esta figura, en el sentido que, en relación con la prestación, hay una misma y única obligación, pero en lo que mira a las personas, puede decirse que hay tantas obligaciones, como obligados existan, criterio que recoge el artículo 1512 del Código Civil, cuando establece que: “La cosa que se debe solidariamente (...) ha de ser una misma, aunque se deba de diversos modos; por ejemplo, pura y simplemente respecto de unos, y bajo condición a plazo respecto de los otros”. La solidaridad es más segura que la fianza, porque el fiador responde de una obligación ajena y, como tal, se compromete con el acreedor a cumplirla, en todo o en parte, si el deudor principal no la cumple y por lo mismo, como deudor accesorio, indirecto o subsidiario, podrá oponerle al acreedor los beneficios de división y de excusión. Esto no quita que la fianza puede ser solidaria, con lo que se constituiría en una suerte de caución intermedia, porque el fiador solidario es fiador de toda la obligación principal y el codeudor solidario es responsable directamente por el todo. El uno se obliga subsidiariamente por el todo y el otro, directamente al todo. La jurisprudencia, empero, equipara al fiador solidario con el deudor solidario, lo que no es exacto, porque otra cosa es obligarse como fiador y codeudor solidario al mismo tiempo, lo que mira al alcance de que la obligación no le concierne para subrogarse en la acción del acreedor contra el deudor directo. La solidaridad es más profusa en materia mercantil, como que son numerosos los casos en que la ley comercial la declara, así ocurre: 1) con las obligaciones cambiarias, según la ley N° 18.092; 2) el artículo 370 del Código de Comercio, relativo a los socios de una sociedad colectiva mercantil; 3) el artículo 290 del Código de Comercio, respecto de los diversos comisionistas que asumen una comisión, contraen obligación solidaria con el comitente; 4) el artículo 1041, en relación con el artículo 1043 del Código de Comercio, establece la solidaridad en el transporte multimodal, respecto de las pérdidas, daños y retardo con que se reciban las mercaderías; 5) la ley N° 18.046 sobre Sociedades Anónimas, establece la responsabilidad solidaria de los directores, gerentes y liquidadores que causen daño a otro por infracción de la ley, estatutos, reglamentos e instrucciones de la Superintendencia en el artículo 133; 6) en el mismo cuerpo legal, el artículo 19, establece la solidaridad entre el cedente y el cesionario por el saldo insoluto de la acción respecto de la sociedad; 7) en la Ley General de Bancos, artículo 85, letra c), se establece la solidaridad entre los varios deudores de una misma obligación, etc. En diversos países, como es el caso de Alemania, Italia (artículo 1292) y Colombia (artículo 825), por citar algunos, se consagra la presunción de la solidaridad cuando fueren varios los deudores de una obligación mercantil. En Francia, la jurisprudencia ha considerado que la norma del Código Civil con arreglo a la cual la solidaridad no se presume, no se aplica en materia mercantil, porque según las prác-

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54 ticas y costumbres comerciales debe entenderse incorporada a las convenciones y contratos comerciales, como un elemento de la naturaleza. No veo por qué razón en Chile no se ha llegado al mismo avance. Por último, el avalista difiere del fiador en un sinnúmero de particularidades, como que es un acto unilateral, formal, siempre mercantil, que produce una obligación directa, propia independiente, no sujeta a condición, literal y abstracta, como el resto de las obligaciones cambiarias. 2. Situación de los codeudores solidarios, fiadores, y avalistas respecto de las acciones judiciales que ejerza el acreedor antes de producirse la quiebra 2.1. En relación con la interrupción de la prescripción: Cabe preguntarse si la acción judicial que entablare el acreedor contra un codeudor solidario: ¿perjudica al resto de los codeudores? La respuesta la da el artículo 2519 del Código Civil, en el sentido que: la interrupción que obra en perjuicio de uno de los varios codeudores perjudica a los otros, si hay solidaridad, lo que constituye una excepción a la regla del artículo 3° del mismo código. En tanto, que la interrupción de la prescripción derivada de las acciones cambiarias y que regula el artículo 100 de la ley N° 18.092 tiene sólo un efecto personal, pues no perjudica si no a aquel contra el cual se dirige la acción, lo cual es una contraexcepción al efecto derivado de las obligaciones solidarias y cuyo fundamento es nervio y sustancia del principio de la independencia de las firmas que consagra el artículo 7° de la Ley N° 18.092, que dispone: “La incapacidad de alguno de los signatarios de una letra de cambio, el hecho de que en ésta aparezcan firmas falsas o de personas imaginarias, o la circunstancia de que, por cualquier motivo, el título no obligue a alguno de los signatarios o a las personas que aparezcan como tales, no invalidan las obligaciones que derivan del título para los demás personas que lo suscriben”. A su vez, la interrupción de la prescripción que opera contra el deudor ¿perjudica al fiador? La hipótesis no está especialmente resuelta y para dilucidarla, hay que recurrir al principio general del artículo 2516, en relación con el artículo 1442, ambos del Código Civil en cuya virtud “Las acciones que proceden de una obligación accesoria, prescriben junto con la obligación a que acceden” y la fianza tiene el carácter de ser una obligación accesoria por definición del artículo 2335, en el sentido de que tiene: “Por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal de manera que no puede subsistir sin ella”, como lo establece el artículo 1442. O sea, la fianza no prescribe independientemente de la obligación principal sino que conjuntamente con ella, lo que equivale a decir que mientras sobreviva la obligación principal, ha de perdurar la fianza y si continuare en rigor la obligación

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55 principal, porque la prescripción se ha interrumpido respecto del deudor, habría que concluir que también se mantendrá la fianza, porque su obligación accede a la otra. En cambio, a la inversa, la situación es diferente, porque si se demanda al fiador y se pretendiere después demandar al deudor, habiéndose ya completado el plazo de prescripción, no tendría por qué el deudor soportar la suerte del fiador, dado que la obligación principal no sigue a la accesoria, cuanto más todavía si de acuerdo al artículo 2345: “Se puede afianzar sin orden y aun sin noticia y contra la voluntad del principal deudor”. 2.2. En relación con la constitución en mora: La constitución en mora de un codeudor solidario ¿afecta al resto? Sí, y este efecto es una consecuencia derivada de la naturaleza que le es inherente a la solidaridad y por lo mismo, tiene aplicación en el artículo 1521 del Código Civil, que establece lo siguiente: “Si la cosa perece por culpa o durante la mora de uno de los deudores solidarios, todos ellos quedan obligados solidariamente al precio, salva la acción de los codeudores contra el culpable o moroso. Pero la acción de perjuicios a que diere lugar la culpa o mora, no podrá intentarla el acreedor sino contra el deudor culpable o moroso”. Con todo, para que opere esta situación, es necesario, naturalmente, que la obligación de los diversos codeudores solidarios sea exigible, de acuerdo al artículo 1512 del Código Civil. Ahora bien, respecto de los codeudores cambiarios, ha de tenerse presente que, entre la hipótesis del artículo 1521 del Código Civil, que establece lo siguiente: “Si la cosa perece por culpa o durante la mora de uno de los deudores solidarios, todos ellos quedan obligados solidariamente al precio, salva la acción de los codeudores contra el culpable o moroso. Pero la acción de perjuicios a que diere lugar la culpa o mora, no podrá intentarla el acreedor sino contra el deudor culpable o moroso”. Con todo, para que opere esta situación, es necesario, naturalmente, que la obligación de los diversos codeudores solidarios sea exigible, de acuerdo al artículo 1512 del Código Civil. Ahora bien, respecto de los codeudores cambiarios, ha de tenerse presente que, entre las hipótesis del artículo 1551 del Código Civil, se contempla el caso que: “El deudor está en mora –según el N° 1–: Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora”. Este alcance reviste especial importancia en las obligaciones cambiarias, como que: “Si no se realiza en tiempo y forma el protesto por falta de pago, caducarán las acciones cambiarias que el portador pueda tener en contra del librador, endosante y avalistas de ambos”, como lo estatuye el artículo 79 de la ley N° 18.092. Sin embargo, no tendrá lugar el perjuicio de la letra de cambio respecto de los obligados por garantía, si se hubiere: a) estampado en la letra la cláusula: “Devuelta

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56 sin gastos” o “sin protesto” y b) declarado la quiebra del librado o del aceptante antes del vencimiento. Por último, para que el acreedor pueda perseguir el cumplimiento de la obligación respecto del fiador, ¿es necesario que el deudor esté en mora? Como el fiador: “Responde de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o en parte, si el deudor principal no la cumple” según lo previene el artículo 2335, ha de entenderse, con arreglo al artículo 2347 que tendría el acreedor que hacerle, al menos, el requerimiento al deudor, previamente, lo que confirma el artículo 2357, que le otorga el beneficio de excusión, salvo que el fiador se haya obligado como el codeudor solidario, que es una de las exigencias para gozar de este beneficio. 2.3. En relación con la caducidad del plazo: La quiebra del deudor, no la petición de la misma, irroga la caducidad del plazo y determina la exigibilidad de la obligación, de conformidad a lo establecido en el artículo 1496 del Código Civil. Y si fuere declarado en quiebra un codeudor solidario: ¿se puede exigir el pago de la obligación antes del vencimiento a los demás codeudores? La respuesta está contenida en el artículo 67 de la Ley de Quiebras que se ocupa de esta materia, el cual limita la exigibilidad respecto del fallido, considerándose de plazo vencido solamente las obligaciones que contrajo directamente el propio deudor declarado en quiebra y por lo mismo, no quedaría vencida y exigible la duda contra los codeudores solidarios, fiadores o avalistas del fallido, salvo que se trate del caso que el fallido fuere el : a) aceptante de una letra de cambio; b) suscriptor de un pagaré, y c) librador de una letra de cambio no aceptada, porque en estas situaciones se producirá la caducidad del plazo del vencimiento de la letra respecto de todos los obligados, por aplicación del inciso final del artículo 67 de la Ley N° 18.175, en relación con el artículo 81 de la ley N° 18.092. El principio general guarda íntima conformidad con lo establecido en los artículos 1520 y 2354, ambos del Código Civil, porque tanto los codeudores solidarios, como los fiadores pueden oponerle al acreedor las excepciones reales, inherentes a la obligación y además, las personales suyas. El plazo es, de esa clase de excepciones que resulta de la naturaleza de la obligación, porque mira al propio vínculo jurídico con prescindencia de las circunstancias que afectan a la persona de quienes en ella intervienen. 3. Análisis de los arts. 144, 145 y 146 de la Ley de Quiebras, en relación con las obligaciones solidarias Se han previsto en estas disposiciones, los efectos que se suscitan, en relación, fundamentalmente, a lo siguiente: 1) a los derechos que le corresponden al acreedor para

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57 ejercer sus acciones, respecto de las obligaciones que han contraído con él diversos codeudores solidarios declarados en quiebra y, a su vez, 2) se consagran los efectos que se producen entre las masas de cada uno de los codeudores fallidos, con ocasión de los dividendos con que cada cual concurra al pago de los repartos, así como, además, 3) el caso del acreedor que hubiere recibido el pago parcial, a cuenta de su crédito, de un codeudor solidario o fiador, antes de que se declare la quiebra de los demás codeudores o del deudor, en relación con las acciones que le corresponden al acreedor por el saldo insoluto y a los demás, para cobrar la parte o cuota que exceda a su interés en la deuda que ha pagado. Ha de tenerse presente que estas disposiciones que consagra la Ley de Quiebras, provienen de lo que establecía al respecto el Libro IV del Código de Comercio, derogado por la Ley N° 4558 del año 1929, el cual, a su vez, las recogió de la Ley Francesa de 8 de junio de 1838, la que reformó el Libro III del Código de Comercio francés, del año 1807, en el cual se inspiró el nuestro. Puede sostenerse que estas normas de la legislación francesa se han irradiado al resto del derecho comparado y están incorporadas en la leyes concursales de Bélgica, Holanda, España, Italia, Alemania, Austria, Suiza, así como en la mayoría de las leyes de quiebra del concierto de los países latinoamericanos. Gozan de aplicación en las hipótesis de falencia, especialmente de sociedades ligadas a un mismo grupo económico, así como en el caso de la quiebra de los socios de las sociedades colectivas mercantiles, de acuerdo al artículo 51 de la ley, como además en las que aquéllos se hayan obligado solidariamente. Ahora bien, que el acreedor pueda hacer valer su crédito por el total, en las quiebras de cada uno de los codeudores solidarios, y hasta su completo pago, como lo dispone, en síntesis, el artículo 144, es, simplemente, aplicación de los principios generales del derecho común, lo que se desprende del inciso 2° del artículo 1511 y del artículo 1514, ambos del Código Civil. En efecto, de no haberlo dispuesto así la ley concursal, se habría desconocido entonces el alcance de los efectos de la solidaridad, toda vez que ninguno de los codeudores puede oponerle al acreedor el beneficio de la división y si el acreedor, a su vez, demandare el cobro del crédito dividiendo la deuda, estaría renunciando tácitamente a la solidaridad, al exigir el pago de su crédito en la parte o cuota en la deuda que le corresponde a cada uno, de acuerdo al artículo 1516 del Código Civil. Lo que no puede conseguir el acreedor, es pretender percibir el pago del crédito en exceso, porque el sobrante carecería de causa y habría lugar a la acción: “in rem verso”, para reclamar su restitución, de acuerdo al cuasi contrato del pago de lo no debido, según los artículos 2295 y siguientes del Código Civil, y de ahí la frase final del artículo 144, que establece: “Hasta su completo pago”. Problema muy discutido en la doctrina y jurisprudencia francesa era si esta regla se aplicaba solamente a las quiebras simultáneas o si comprendía además, a las quiebras sucesivas, dado que la ley no lo resolvía. Al discutirse este alcance en la

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58 comisión redactora de la ley N° 4.558, se optó por hacerlo extensivo a las quiebras SUCESIVAS. La norma es lógica, si se advierte que si se demandare al mismo tiempo a un codeudor que está declarado en quiebra y a otro que no lo esté, el acreedor habrá de haber deducido su cobro por el total en contra de ambos, conjuntamente, aplicando el artículo 1514; mas, si después el segundo es declarado en quiebra, absurdo habría de resultar que no pudiera proseguir igual cobro en el concurso de éste por el total. El artículo 145 trata de los efectos de la solidaridad y de la fianza entre las masas de los diversos codeudores o fiadores que hubieren concurrido al pago, a cuyo respecto los principios del Derecho Civil sufren una notable modificación en la Ley de Quiebras, dado que el precepto citado establece que: a) No procede el derecho al reembolso por la parte de los dividendos con que cada cual hubiere concurrido al pago del crédito; b) a menos que, en conjunto, la suma de los diversos dividendos exceda de la cantidad correspondiente al crédito, porque, si así ocurriere; c) el excedente se aplicará: – A las masas de los codeudores que tengan derecho a repetir contra otros, – según el orden y la naturaleza de las obligaciones. La explicación de esta excepción descansa en la razón por la cual si el mismo crédito figurara en una misma quiebra dos veces, ocurriría que por una parte, se rompería el equilibrio entre los acreedores y por la otra se agravaría artificialmente la situación del fallido, al verse obligado a soportar en el pasivo una deuda superior al monto del crédito. De ahí, entonces, que la idea del legislador en el artículo 145 es que el acreedor común, que verifica el crédito por el total en las diferentes quiebras de cada uno de los codeudores solidarios y sin que entre ellos opere el reembolso, conforme a lo dispuesto en el artículo 1522, en relación con el N° 3, del artículo 1610, ambos del Código Civil, sea en el fondo el mismo acreedor el que ejercita virtualmente y de antemano dos derechos al mismo tiempo: a) el suyo propio, como acreedor y b) el derecho que le correspondería a cada uno de los codeudores de repetir entre ellos, por lo que no les concierne en la deuda. De esta manera, se concilian dos intereses, dado que, de un lado, no se perjudica a cada quiebra, al no sumarse el crédito del acreedor con el del codeudor que se subroga y del otro que, al no subrogarse el deudor en la acción del acreedor, se evita que el mismo deudor le dispute, a su vez, el derecho al cobro al propio acreedor, porque de otro modo la quiebra tendría que concurrir al pago de ambos créditos, esto es, el del acreedor y el del codeudor que lo subroga, por lo que ya le pagó. Por último, el artículo 146 es meramente una precisión sobre el alcance del artículo 144 y que ya comentamos, en el sentido que el acreedor, al hacer valer su crédito por el total en las distintas quiebras de cada uno de sus codeudores o fiadores,

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59 tendría que deducir la parte en que hubiere sido satisfecha por alguno de estos, si el pago parcial hubiere sido efectuado antes de haber sido éstos declarados en quiebra, dado que, a la sazón, no habría sobrevenido, todavía, el riesgo de insolvencia, lo que por lo demás, es simple aplicación del artículo 1515 del Código Civil. 4. Consideraciones generales en cuanto a los efectos de los convenios judiciales en relación con los codeudores solidarios y fiadores que garantizan obligaciones del deudor A este respecto, y por ser esta una materia que ha de considerarse con cierto detenimiento atendida su complejidad, y dado, por lo demás al mismo tiempo, la necesidad de completar el enfoque sobre lo que concierne al tema que nos ha correspondido tratar, expondremos someramente algunas ideas centrales sobre estos alcances, para lo cual es de interés tener presente lo siguiente. El artículo 191 de la Ley de Quiebras empieza por decir, en cuanto a los efectos de convenio, que éste: “obliga al deudor y a todos los acreedores, hayan o no concurrido a la junta”. Entraña así, una suerte de convención, que reviste el carácter de un contrato complejo, porque liga al deudor con la masa de acreedores y se extiende sus efectos incluso a aquellos que no han consentido en él, alterando así el principio general del artículo 1545 del Código Civil. Este efecto tiene por objeto abarcar a todos los acreedores, porque de otra forma no se podría cumplir con el fin que persigue todo convenio, cual es el de evitar la quiebra o bien, alzarla, atendida la índole que se celebre. No obstante, sus efectos son más restringidos de lo que pudiera creerse, porque no alcanza a los acreedores privilegiados e hipotecarios, a menos que renuncien a sus preferencias para formar parte del convenio, como lo advierte el propio principio citado. Ahora bien ¿qué suerte corren las obligaciones de los codeudores y fiadores? El artículo 193 de la ley se refiere al caso que se apruebe un convenio y cuyo objeto verse sobra la remisión de parte de las deudas, a cuyo respecto se establece la regla que se extinguen las cauciones personales hasta concurrencia de la cuota remitida, si el acreedor respectivo hubieres consentido en el convenio, criterio que guarda relación con lo dispuesto en el artículo 1518 del Código Civil, que señala que la condonación de la deuda a un codeudor solidario aprovecha a los otros, así como con el artículo 2381, en lo que mira a la fianza, por ser esta una obligación accesoria que sigue la suerte de la obligación principal. Igual conclusión cabe colegir en relación con aquel que constituyó una hipoteca o prenda para la seguridad de una obligación ajena porque no se entiende obligado personalmente, si no lo hubiere estipulado así y como tal, ha de entenderse que ha contraído entonces, una obligación indirecta, similar a la fianza.

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60 Si en el convenio se hubiere acordado una ampliación de los plazos para solventar las obligaciones del deudor, aplicando el artículo 1649 del Código Civil ha de admitirse que: “La mera ampliación del plazo de una duda no constituye novación; pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o los dueños de las cosas empeñadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliación”. La regla guarda silencio respecto de los efectos que la ampliación del plazo trae consigo para los codeudores solidarios, que no han consentido en ella. A nuestro juicio, la responsabilidad de todos ellos subsiste, si se considera que el artículo 1649 no los incluye junto con los fiadores y los que garantizan con prenda e hipoteca las obligaciones contraídas, no constituye novación, por lo que el efecto de extinguir las fianzas y las garantías hipotecarias prendarias es la excepción. Por último, si el convenio dice relación con el abandono de los bienes que hiciere el deudor a sus acreedores, se configura la hipótesis de una cesión de bienes que el artículo 1614 del Código Civil define valiéndose de iguales términos, al señalar que es: “El abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos a sus acreedores cuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas”. Según el artículo 1623, “La cesión de bienes no aprovecha a los codeudores solidarios o subsidiarios (...)”, y por lo mismo, no extingue sus obligaciones, cuanto más todavía si éstos no pueden oponerle al acreedor las excepciones personales del deudor. Así, desde luego, lo ha considerado la jurisprudencia (fallo de la Corte Suprema de fecha 17 de octubre de 1990). Ahora bien, si el abandono de los bienes importare una dación en pago, como consecuencia de haberse consentido en el convenio la transferencia misma del dominio de los bienes del deudor a sus acreedores, alterándose así el alcance del artículo 1619 del Código Civil, que no les confiere a los acreedores sino que la facultad de disponer de los bienes y de los frutos para pagarse de los créditos, la dación en pago tendrá, como consecuencia, la extinción total de las obligaciones, por lo que no cabe duda que, en esta hipótesis, cesarán de todo punto las garantías personales de los codeudores solidarios y fiadores y las demás garantías, como ineludible efecto de haberse extinguido las obligaciones del deudor. Hasta aquí estas reflexiones.

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LA PRUEBA ILÍCITA: LAS REGLAS DE EXCLUSIÓN DE MEDIOS PROBATORIOS OBTENIDOS VULNERANDO DERECHOS FUNDAMENTALES

CARLOS GUTIÉRREZ MOYA
Juez de Garantía de Curicó. Profesor del diplomado “Aspectos teóricos y prácticos de la Reforma Procesal Penal” y Profesor ayudante de Derecho Político, Universidad Central de Chile

ALEJANDRO AGUILAR BREVIS
Juez de Garantía de Curicó. Profesor del diplomado “Aspectos teóricos y prácticos de la Reforma Procesal Penal” y Profesor ayudante de Derecho Constitucional, Universidad Central de Chile
RESUMEN Los autores exponen de manera sistemática y profunda la teoría de la prueba ilícita, y de las prohibiciones de prueba, materia necesaria de examinar en nuestro medio, dadas las reformas de nuestro sistema procesal penal. Para ello se valen de los estándares jurídicos de interpretación de las garantías constitucionales del imputado, en el derecho anglosajón, en virtud de lo cual se citan numerosos textos extranjeros, así como jurisprudencia comparada, de primera mano.

1. INTRODUCCIÓN

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os derechos humanos constituyen una preciada conquista de la vida social moderna1. La naturaleza ha dotado a todos los hombres y mujeres de razón, por medio de la cual llegamos a la inequívoca conclusión de que la persona humana es el centro del universo, la causa y fin de todo Estado, y que la crueldad y los abusos de los poderosos contra los débiles a lo largo de toda la historia, bajo diversos pretextos, sólo pueden ser contrarrestados estableciendo derechos y libertades fundamentales con garantía jurídico-formal y efectiva realización material2, de manera tal que la inviolabilidad que debe poseer cada individuo sea amparada contra las amenazas y ataques provenientes de los agentes del Estado, incluso de las leyes, no obstante

NOVOA MONREAL, EDUARDO. Derecho a la vida privada y libertad de información: un conflicto de derechos, -4ª ed.– Santa Fe de Bogotá: Siglo XXI, 1989. 2 DÍAZ, ELÍAS. Estado de Derecho y Sociedad Democrática. Madrid: Ed. Taurus, 1981, p. 31.

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62 ser “actos de la voluntad general”3. La idea de derechos fundamentales protege al individuo contra la sociedad, no sólo contra los agentes del Estado sino incluso contra la mayoría, “incluso contra la autoridad legítima, contra los representantes electos del pueblo, aun cuando actúan de buena fe en aras del bien común”4. Constituye una de las funciones indiscutidas del gobierno, la de tomar precauciones contra el crimen antes de que se haya cometido, así como descubrirlo y castigarlo después5. En el Estado Social y Democrático de Derecho la policía debe cumplir las normas jurídicas que le otorgan potestades para actuar contra la delincuencia con pleno respeto a los derechos y garantías que la Constitución establece6. Muchas veces la ejecución de una función policial afecta de hecho las libertades públicas de algunos habitantes, por lo que “ante una situación concreta de conflicto y ante un peligro inminente debe decidir sobre la marcha acerca de los límites de la libertad, porque si no lo hace, nadie lo hará”7. Justamente en esta ponderación práctica de intereses en colisión que la policía debe efectuar y ejerce, si su actitud en su lucha por asegurar el orden y la seguridad interna de la sociedad es poco enérgica, por temor a cometer violaciones a derechos fundamentales, ante los ojos de un sector mayoritario de la ciudadanía se mostrarán “indulgentes” o “ineficaces”. Por el contrario, una actitud demasiado severa hacia la libertad de los ciudadanos hará que sean etiquetados como “represores” e incluso “violadores de derechos humanos”. La labor central de la policía consiste en la prevención del peligro y la protección de concretos bienes jurídicos y por ello, también, es la policía la primera instancia relacionada con la limitación de las libertades ciudadanas8. Muchas veces el aumento cualitativo y cuantitativo de la criminalidad enciende la ira de la opinión pública y de los sectores más conservadores, quienes a través de la propaganda y los medios de comunicación social crean una sensación de inseguridad ciudadana, muchas veces exagerada, induciendo a los funcionarios policiales a practicar diligencias de investigación con el objeto de hallar, recoger o incautar objetos, documentos, instrumentos, armas o efectos del delito, prescindiendo del derecho a la integridad física y psíquica del imputado, a su intimidad o a su libertad personal y seguridad individual. Cuando se ha obtenido un medio de prueba “por un excesivo celo y pasión del agente investigador”9 al extremo de no reparar en los medios de averiguación de la verdad y la represión de la delincuencia, se genera una colisión entre “el interés público en la búsqueda de la verdad procesal y el interés de respetar los derechos fundamentales”10. Un caso concreto en el nuevo proceso penal puede
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ROUSSEAU, JEAN JACQUES. El Contrato Social, en: EL MISMO, Obras Selectas, Madrid: EDIMAT Libros, 2000, p. 75. 4 HENKIN, LOUIS AND ROSENTHAL, ALBERT (editors). Constitucionalism and rigths. The influence of the United States abroad. New York: Columbia University Press, 1990, p. 1. (Traducción libre). 5 MILL, JOHN STUART. Sobre la libertad. Madrid: Alianza Editorial, 2000, p. 181. Trad, de Pablo de Azcárate. 6 Art. 1° inciso 4° de la Constitución Política de la República. 7 HASSEMER, WINFRIED. Persona, Mundo y Responsabilidad. Santa Fe de Bogotá: Temis, 1999, pp. 147-148. 8 Ibid., p. 147. 9 MINVIELLE BERNARDETTE. La prueba ilícita en el Derecho Procesal Penal. Córdoba: Marcos Lerner Córdoba S.R.L, 1987, p. 11. 10 URBANO CASTRILLO, EDUARDO DE y TORRES MORATO, MIGUEL ÁNGEL. La prueba ilícita penal. Estudio jurisprudencial. Pamplona: Aranzandi, 1997, p. 33.

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63 transformarse en el “campo de batalla” en que medirán fuerzas, por un lado, el Ministerio Público y la eficacia de su investigación criminal, contra el imputado y sus derechos fundamentales respecto de los cuales el Juez de Garantía es el primer guardián. 2. CONCEPTO
2.1. Distinción entre prohibición probatoria y prueba ilícita

Algunos autores nacionales y extranjeros llaman indistintamente “prohibiciones de prueba” a lo que hoy entendemos por “prueba ilícita”11 o adhieren a una concepción amplia de prueba obtenida vulnerando derechos fundamentales que incluye las pruebas expresamente prohibidas por la ley12. Demostraremos que existe una contradicción conceptual entre las prohibiciones probatorias y las pruebas ilícitas. Desde 1903 la doctrina alemana llamaba Beweisverbote (prohibiciones probatorias) a las diligencias llevadas a efecto a pesar de encontrarse prohibidas por una norma constitucional o legal13. Se admitía que en el proceso existía un deber legal de las partes y del tribunal para la búsqueda y averiguación de la verdad, conforme al que la autoridad estaba legitimada para adoptar todas las medidas necesarias para dicho fin, salvo que excepcionalmente una norma prohibitiva impidiera determinadas actuaciones14. La doctrina española distingue de manera nítida la prueba ilícita de las prohibiciones probatorias: Distinto de este tema, y fuera del ámbito del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial “No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos o libertades fundamentales” aunque unido al valor y eficacia de los medios de prueba, se encuentran las llamadas “prohibiciones probatorias”, unas expresamente recogidas en las leyes y otras que aun no recogiéndose explícitamente en normas jurídicas, derivan de ellas o de los principios que las impregnan15. La Constitución Política de la República chilena no prohibe pruebas, salvo lo dispuesto en su artículo 19 N° 7 f): En las causas criminales no se podrá obligar al inculpado a que declare bajo juramento sobre hecho propio; tampoco podrán ser obligados a declarar en contra de éste sus ascendientes, descendientes, cónyuge y demás personas que, según los casos y circunstancias, señale la ley.
Por ejemplo, véase VV. AA. Proceso penal y derechos fundamentales, Santiago de Chile: Corporación Nacional de Reparación y Conciliación, 1993, p. 91. 12 MIRANDA ESTRAMPES, MANUEL. El concepto de prueba Ilícita y su tratamiento procesal penal, Zaragoza: J. M. Bosch, 1999, pp. 30-31. 13 BOFILL G., JORGE. “La Prueba en Materia Penal”, en: Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, tomo XCI, Nº 1. Enero-Abril, Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1994, p. 24. 14 CAROCCA PÉREZ, ALEX. “Una primera aproximación al tema de la prueba ilícita en Chile”, en: Revista lus et Praxis, Talca: Universidad de Talca, 1998, p. 309. 15 BARREIRO, ALBERTO JORGE. La Prueba Ilícita en el Proceso Penal, España: Plan Territorial de Extremadura CGPJ, 1992, vol. II, citado en la obra de URBANO CASTRILLO y TORRES MORATO, Op. cit., p. 46.
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64 La Constitución es la única fuente formal de Derecho interno que asegura derechos públicos subjetivos. Argumentar la infracción de un precepto legal es muy diferente a esgrimir que la evidencia física aportada al juicio por la Fiscalía que demuestra la existencia del instrumento, objeto o efecto del delito encontrado en el domicilio del imputado, obtenido durante una entrada y registro no razonable o arbitraria, atenta contra los derechos constitucionales a la inviolabilidad del hogar, al respeto a la vida privada y a la propiedad del imputado. Las prohibiciones probatorias, en cuanto a su concepto, se parecen más a la “prueba irregular”, es decir, aquélla generada con vulneración de las normas de rango ordinario que regulan su obtención y práctica16. Si se ejecuta la conducta contraria a la prescrita por el precepto legal, debe suceder la reacción del orden jurídico en forma de sanción (Hans Kelsen). El Código Procesal Penal prescribe la prohibición absoluta de utilizar métodos de investigación o de interrogación que menoscaben o coarten la libertad del imputado para declarar: Artículo 195. Métodos Prohibidos. Queda absolutamente prohibido todo método de investigación o de interrogación que menoscabe o coarte la libertad del imputado para declarar. En consecuencia, no podrá ser sometido a ninguna clase de coacción, amenaza o promesa. Sólo se admitirá la promesa de una ventaja que estuviere expresamente prevista en la ley penal o procesal penal. Se prohibe, en consecuencia, todo método que afecte la memoria o la capacidad de comprensión y de dirección de los actos del imputado, en especial cualquier forma de maltrato, amenaza, violencia corporal o psíquica, tortura, engaño, o la administración de psicofármacos y la hipnosis. Las prohibiciones previstas en este artículo rigen aun para el evento de que el imputado consintiere en la utilización de alguno de los métodos vedados. Este precepto legal establece una prohibición probatoria porque el nivel de antijuridicidad que sanciona es infraconstitucional, de tal manera que mañana podría ser derogado sin alterar un ápice los efectos de la garantía procesal penal del imputado “a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni confesarse culpable” reconocida en el artículo 14.3 g) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 8.2 g) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica). La infracción a una prohibición probatoria contenida en un precepto legal se resuelve mediante lo que el jurista norteamericano Ronald Dworkin llama argumento de norma o regla de “todo o nada”: el tribunal competente verificó científicamente que el funcionario público coaccionó al imputado para que se confesara culpable o, por el contrario, comprobó que no lo hizo. El problema de la prueba ilícita, en cambio, dado que es causado por una colisión tópica de intereses contradictorios –verdad material contra un derecho fundamental–, se declara utilizando un argumento de principio (Ronald Dworkin) que el Tribunal Constitucional Español imitando al Tribunal Constitucional Alemán ha denominado “principio de proporcionalidad”:
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MIRANDA ESTRAMPES, MANUEL. Op cit., p. 24.

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65 “Los tribunales hacen un balance en cada caso, entre los costos que para la sociedad tendría la supresión de las pruebas y los beneficios que se alcanzan con la protección de las garantías comprometidas o de la integridad judicial”17. Otro ejemplo es el artículo 220 inciso final del Código Procesal Penal que establece los efectos de la prohibición probatoria específicamente referida a la incautación: “Si en cualquier momento del procedimiento se constatare que los objetos y documentos incautados se encuentran entre aquellos comprendidos en este artículo, ellos no podrán ser valorados como medios de prueba en la etapa procesal correspondiente”. 2.2. Definición La Profesora uruguaya Bernardette Minvielle ha definido la prueba ilícita como “un medio de prueba obtenido fuera del proceso en violación de derechos constitucionales, principalmente, los que integran la categoría denominada derechos a la personalidad”18. El Profesor Alex Carocca Pérez, en su artículo “Una primera aproximación al tema de la prueba ilícita en Chile”, conceptúa la prueba ilícita como “aquella obtenida con infracción de cualquier derecho fundamental, reconocido a nivel constitucional en nuestro país, ya sea directamente o por remisión a los tratados internacionales sobre Derechos Humanos”19. No se trata de un derecho fundamental a la no utilización de la prueba ilícita cuanto de la invalidez de la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales, en virtud de la fuerza irradiante de éstos y como garantía objetiva de los mismos20. Coincidimos plenamente con la opinión del Profesor Alex Carocca Pérez21 en cuanto a que el alcance de la expresión “prueba ilícita” no incluye las prohibiciones probatorias y por tanto debe limitarse a la obtenida o practicada con infracción a los derechos fundamentales del imputado o terceros, asegurados por la Constitución Política de la República o por tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, es decir, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), de conformidad con lo previsto en el Artículo 5° inciso segundo de nuestra Carta Fundamental. Cuando hablamos de “prueba ilícita” es obligatorio remontarse a la excelente decisión judicial en la causa estadounidense Mapp vs. Ohio22 cuyo resumen de los hechos es el siguiente: El día 23 de mayo de 1957, oficiales de policía de Cleveland llegaron a la residencia de Dollree Mapp, actuando sobre la base de información de que un sospechoso de haber participado en la colocación y explosión de una bomba se ocultaba en su departamento, y
17 THE EIGHTEENTH ANNUAL REVIEW OF CRIMINAL PROCEDURE: UNITED STATE SUPREME COURT AND COURT OF APPEALS 1987-1988, pp. 665 ss., citado en VV. AA., Proceso Penal y Derechos Fundamentales, Op. cit., p. 92. 18 Op cit., p. 12. 19 Op cit., p. 308. 20 LÓPEZ GUERRA, LUIS ET. AL., Derecho Constitucional, vol I. Valencia: Tirant Lo Blanch, 1997, p. 220. 21 CAROCCA PÉREZ, ALEX., Op cit., p. 309. 22 367 U.S. 643 (1961): Apelación concedida por la Suprema Corte de Ohio.

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66 que materiales y artefactos explosivos se encontraría allí. Los policías solicitaron ingresar al domicilio, pero Dollree Mapp rechazó admitirlos sin una orden judicial de entrada y registro. Cuando ella se rehusó por segunda vez, los policías ingresaron por la fuerza a su departamento dúplex, mientras un policía le exhibió un documento que según ellos era una orden judicial válida, ella se lo quitó y en seguida lo guardó en su pecho. Los policías registraron la residencia donde encontraron materiales que sirvieron de fundamento para sostener una acusación por posesión de materiales obscenos23. Dollree Mapp fue declarada culpable y luego apeló de su condena sobre la base de su libertad de expresión asegurada en la I Enmienda de la Constitución Federal. La Corte Suprema sostuvo que toda la evidencia obtenida mediante entradas y registros violando la Cuarta Enmienda era inadmisible en un juicio criminal ante una Corte Estatal:24 “la filosofía de cada Enmienda y de cada libertad es complementaria a, aunque no dependiente de, que [...] por lo menos ellas aseguren en cada ámbito que ninguna persona debe ser condenada con evidencia inconstitucional” y que “toda evidencia obtenida mediante un allanamiento e incautación violando la Constitución es, en virtud de esa autoridad (IV Enmienda), inadmisible en un Tribunal Estatal”. 2.3. Fuente normativa Durante la audiencia de preparación del juicio oral que se lleva a efecto ante el Juez de Garantía, se abre debate sobre la posibilidad de excluir medios de prueba del juicio oral. A diferencia del Código de Procedimiento Penal que entró en vigencia en 1907 fuertemente inspirado en la idea del Estado Liberal de Derecho, el Código Procesal Penal regula expresamente en su Artículo 276 inciso 3° la exclusión de pruebas para el juicio oral: “El juez de garantía, luego de examinar las pruebas ofrecidas y escuchar a los intervinientes que hubieren comparecido a la audiencia, [...] excluirá las pruebas que provinieren de actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas y aquellas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantías fundamentales”. El artículo 277 del Código Procesal Penal prescribe que “El auto de apertura del juicio oral sólo será susceptible del recurso de apelación, cuando lo interpusiere el ministerio público por la exclusión de pruebas decretadas por el juez de garantía de acuerdo a lo prevenido en el inciso tercero del artículo precedente”. El inciso segundo del artículo 334 del Código Procesal Penal ordena “Ni aun en los casos señalados se podrá incorporar como medio de prueba o dar lectura a actas o documentos que dieren cuenta de actuaciones o diligencias declaradas nulas, o en cuya obtención se hubieren vulnerado garantías fundamentales”.

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Citado en ROSSUM, RALPH A. & TARR, G. ALAN. American Constitucional Law. Cases and Interpretation. NewYork: St. Martin's Press, 1983, pp. 503-504. (Traducción libre). 24 WHITE G. EDWARD. The american judicial tradition. Profiles of leading american judges. New York: Oxford University Press, 1976, p. 360. (Traducción libre).

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67 La expresión “garantías fundamentales” debe ser interpretada entendiéndola como “derechos fundamentales”, pues “garantías de un derecho –o libertad– fundamental” en sentido estricto son “los medios procesales mediante los cuales es posible su realización y eficacia”25. En efecto, la “libertad provisional”, artículo 19 N° 7 e) de la Constitución y el “recurso de amparo”, artículo 21 de la Constitución, son garantías de la libertad personal y la seguridad individual de todas las personas, derecho público subjetivo. 3. FUNDAMENTOS
3.1. El deber de los órganos del estado de respetar y promover los derechos fundamentales

¿Por qué existen las reglas de exclusión probatoria? Un arma encontrada en un allanamiento ilegal muy bien puede vincular al acusado con un homicidio más allá de toda duda razonable. ¿Por qué no usarla?26 Los fundamentos éticos de las reglas de exclusión de la prueba ilícita son que el Estado de Derecho impone necesariamente el reconocimiento de los derechos esenciales del individuo y el respeto a la dignidad humana cuya tutela es axiológicamente más importante para la sociedad que el castigo del autor del delito27. El Artículo 5° inciso segundo segunda parte de la Constitución Política de la República establece: “Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. Entre muchos otros derechos nuestra Carta Fundamental asegura a todos los habitantes: artículo 19 N° 1 ”El derecho a la vida y la integridad física y psíquica de la persona. [...] Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo”, artículo 19 N° 2 “La igualdad ante la ley […] Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”, artículo 19 N° 5 “La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. El hogar sólo puede allanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la ley”, 19 N° 6 “La libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos […]”, 19 N° 7 “La libertad personal y la seguridad individual” y artículo 19 N° 24 “El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales”. Todos estos derechos asegurados por la Constitución forman parte del estatuto de “derechos de primera generación” cuya protección es el objeto y fin de toda regla de exclusión probatoria. Todo elemento de convicción que se incorpore al proceso debe respetar las normas constitucionales y procesales para su obtención y producción 28. Además, el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos
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PICÓ I JUNOY, JOAN. Las Garantías Constitucionales del Proceso, Barcelona: J.M. Bosch Editor, , 1997, p. 18. S. CORWIN, EDWARD. The Constitution and what it means today. 14 Ed. New Jersey: Princeton University Press, 1978, pp. 361-362. (Traducción libre). 27 JAUCHEN, EDUARDO. La Prueba en Materia Penal. Santa Fe (Argentina): Rubinzal-Culzoni Editores, 1992, p. 34. 28 Ibid., p. 34.

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68 Civiles y Políticos ordena a los Estados que son parte de él que “1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”. El artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) obliga a los Estados que lo ratificaron prescribiendo que “2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”. La regla de exclusión también resguarda la garantía de todo imputado en el proceso penal “a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a confesarse culpable”. 3.2. Desincentivar los abusos de la policía Las reglas de exclusión probatoria afirman el valor práctico de los derechos fundamentales desincentivando la trasgresión de los derechos fundamentales de los imputados o de terceros por agentes del Estado. Existen motivaciones dirigidas a los funcionarios que ilegalmente hubiesen obtenido el material probatorio, con el propósito disuasivo de desalentar ese tipo de proceder (E. M. Jauchen), es decir, se controla judicialmente a la policía en materia de obtención de pruebas con la finalidad de “disciplinar la actividad de los funcionarios policiales al cumplimiento estricto de las disposiciones constitucionales y legales”29. En el caso Mapp versus Ohio (1961) la Suprema Corte estadounidense declaró que el propósito de las reglas de exclusión es “compeler hacia el respeto a la garantía constitucional mediante la única manera efectiva posible, esto es, disuadiendo el incentivo a descuidarla”30. Los protagonistas de la regla de exclusión han argüido que solo excluyendo la evidencia puede lograrse que los policías se comporten. Los otros recursos simplemente no funcionan31. 3.3 El imperativo de la integridad judicial En el caso Mapp versus Ohio (1961) la Suprema Corte norteamericana declaró “Hay otra consideración, el imperativo de la integridad judicial. El criminal sale libre, si es preciso, pero es el Derecho el que lo deja en libertad. Nada puede destruir un gobierno más rápidamente que su fracaso en observar sus propias normas jurídicas, o pero aún, su desconsideración hacia la Carta (Fundamental) de su propia existencia”32. La utilización de pruebas obtenidas en violación de garantías constitucionales representa la participación de la judicatura en dichas infracciones, lo que ofende la

29 MERA FIGUEROA, JORGE y DUCE JULIO, MAURICIO. Introducción al Sistema Penal. Santiago de Chile: Ediciones Universidad Diego Portales, 1996, p. 23. 30 Citado en ROSSUM, RALPH A. & TARR, G. ALAN. Op. cit., pp. 505-506. (Traducción libre). 31 CORWIN, EDWARD. Op. cit., p. 359-360. 32 ROSSUM, RALPH A. & TARR, G. ALAN. Op. cit., p. 506. (Traducción libre).

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69 integridad de los tribunales, que son los encargados precisamente de protegerlas33. Todo Magistrado de la República debe ejercer sus funciones conforme a Derecho y debe defender la transparencia, racionalidad y justicia de nuestro sistema judicial, en consecuencia, “debe excluir los [medios probatorios] que puedan ser calificados como prueba ilícita. Es decir, debe declarar inadmisible la prueba obtenida con infracción a derechos fundamentales”34. 3.4. Otros argumentos Autores como Alex Carocca Pérez, siguiendo a Joan Picó i Junoy, fundamentan el concepto de prueba ilícita en el derecho constitucional a la defensa jurídica asegurado en el artículo 19 N° 3: “el reconocimiento que se contiene en nuestra Ley Fundamental del derecho a la defensa, comprendiendo el derecho a la prueba, obliga a estructurar un concepto de prueba ilícita, que en sí mismo, se va a traducir en una limitación al ejercicio de ese derecho, lo más restringido posible”35. El Profesor Jorge Bofill Genzsch sostiene que la prueba ilícita forma parte de la garantía del debido proceso, toda vez que el estado de derecho no puede servirse de métodos ilegítimos para someter a enjuiciamiento a sus ciudadanos36. 4. CLASIFICACIÓN 4.1. En cuanto a la naturaleza del material probatorio es posible distinguir entre pruebas “personales” y pruebas “reales”. a) Personales: Proceden de un sujeto, ya sea el juez, el acusado o un tercero37. Por ejemplo, una detención ilegítima, una confesión obtenida mediante apremios ilegales, engaño o cualquier tipo de coacción 38. b) Reales: Se proyectan sobre una cosa que pertenece al mundo físico39. Verbigracia, un allanamiento ilegal, una clandestina interferencia de telecomunicaciones40.

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THE EIGHTEENTH ANNUAL REVIEW OF CRIMINAL PROCEDURE… Op. cit., p. 91. CAROCCA PÉREZ, ALEX. “Etapa Intermedia o de Preparación del Juicio Oral en el Nuevo Proceso Penal”, en: V.V. A.A. Nuevo Proceso Penal. Santiago de Chile: Editorial Jurídica ConoSur, 2000, p. 204. 35 PICÓ I JUNOY, JOAN. El Derecho a la Prueba en el Proceso Civil. Barcelona: J.M. Bosch, 1996, pp. 285 y ss, citado en Carocca Pérez, Una primera aproximación... Op. cit., p. 307. 36 BOFILL GENZSCH, JORGE. “Preparación del juicio oral y juicio oral”. Charla efectuada en el seminario “Las Reformas del Proceso Penal” el día 12 de octubre 2000, Colegio de Abogados de Chile A.G., Santiago de Chile, 2000, p. 75. 37 URBANO CASTRILLO Y TORRES MORATO. Op. cit., p. 22. 37 U.S. 383 (1914). 38 JAUCHEN, EDUARDO M., Op. cit., p. 35. 39 URBANO CASTRILLO y TORRES MORATO, Op. cit., p. 22. 40 JAUCHEN, EDUARDO M., Op. cit., p. 35.

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70 4.2. En relación con el origen de la violación al derecho fundamental, las pruebas ilícitas se clasifica en: Directas u Originarias e Indirectas o Derivadas (Frutos del árbol envenenado). a) Pruebas directas u originarias: Una regla de exclusión probatoria es directa cuando debe ser excluido para su valoración cualquier elemento de prueba que se haya obtenido o incorporado al proceso en violación a un derecho o libertad fundamental. Una persona acusada de un delito puede pedir al Juez de Garantía que el material obtenido en un allanamiento ilegal o arbitrario sea excluido de la evidencia que existe en su contra. b) Pruebas indirectas o derivadas o doctrina del fruto del árbol envenenado (fruit of the poisonous tree): Jorge L. Kielmanovich 41 llama prueba “derivada” a aquella que se obtiene como consecuencia de otra. Por ejemplo, la conversación indebidamente interceptada, que sin llegar a utilizarse (directamente) permite constatar la existencia de un testigo o un documento que se aportan en el proceso, el arma con las huellas dactilares del autor del robo que facilitó a la policía el lugar donde aquella se encontraba en un interrogatorio practicado sin letrado, etc.42 La invalorabilidad se refiere no sólo a la prueba ilegal o irregular, sino que también alcanza a todas aquellas que se hayan incorporado a la causa como consecuencia de ella43. Por ejemplo, si funcionarios policiales practican una detención que no se ajusta a la exigencia legal prevista en el artículo 130 del Código Procesal Penal de tratarse de un delito flagrante, “la falta de situación de flagrancia hace jurídicamente improcedente la presencia del sujeto ante el juez y resta validez a todo el procedimiento”44. La doctrina se muestra partidaria de los efectos reflejos de la prueba ilícita siempre que se acredite la relación causal entre la noticia ilegítimamente adquirida y la prueba obtenida a partir de ella45. Debe existir un nexo causal entre la prueba ilícita y la derivada, de modo tal que la segunda sea fruto o resultado necesario de la primera46. 5. LAS REGLAS DE EXCLUSIÓN PROBATORIA La regla de exclusión de prueba –en singular– es la regla de que la evidencia obtenida por medios antijurídicos, tales como las entradas y registros y las incautaciones no razonables, no deben ser presentadas por la parte acusadora en un juicio criminal47.
Teoría de la Prueba y Medios Probatorios, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 175. URBANO CASTRILLO y TORRES MORATO, Op. cit., p. 51. JAUCHEN, EDUARDO M., Op. cit., p. 37. 44 TAVOLARI OLIVEROS, RAÚL, en V.V. A.A, Reforma procesal penal acerca de los Juzgados de Garantía, Cuadernos Judiciales Nº 5. Santiago de Chile: Instituto de Estudios Judiciales Hernán Correa de la Cerda, 2001, p. 19. 45 LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ, T. Las intervenciones telefónicas en el Proceso Penal. España: Colex, citado en la obra de Urbano Castrillo y Torres Morato. Op. cit., p. 50. 46 MINVIELLE BERNARDETTE, La Prueba Ilícita en el Derecho Procesal Penal, p. 48. 47 ROSSUM, RALPH A. & TARR, G. ALAN. Op. cit., p. 765. (Traducción libre).
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71 Las reglas de exclusión de prueba –en plural– son el conjunto de principios y criterios creados por la jurisprudencia de los Tribunales competentes –en Chile son y serán principalmente los Jueces de Garantía–, sobre la base de las normas jurídicas iusfundamentales directa o indirectamente constitucionales, que tienen por finalidad fundamentar una declaración de inadmisibilidad como evidencia de la prueba de cargo obtenida vulnerando derechos del imputado o de terceros asegurados por la Constitución Política de la República o por tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, es decir, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica). Las reglas de exclusión probatoria más importantes son las siguientes, a saber: 5.1. Presunciones fundadas Esta regla de exclusión probatoria significa que si el órgano de persecución criminal utiliza prueba obtenida mediante una entrada y registro con incautación ilegal, ésta debe ser excluida del juicio. Tiene su origen en la causa Weeks vs U.S.48 en la cual la Suprema Corte estadounidense impidió en una persecución federal el uso de evidencia capturada a través de una entrada y registro con incautación ilegal49. Su fundamento es que la IV Enmienda de la Constitución Federal de los Estados Unidos de América garantiza que “El derecho de las personas a estar seguras en sus personas, sus casas, documentos y efectos, contra las entradas y registros e incautaciones no razonables, no debe ser violado, y ninguna orden judicial será expedida sino sobre la base de presunciones fundadas, sostenidas por juramento o afirmación, y en particular describiendo el lugar que debe ser allanado, y las personas o cosas que deben ser aprehendidas o incautadas. Weeks vs U.S es el primer caso en el cual la Suprema Corte sostuvo la inadmisibilidad de la prueba obtenida en violación a la IV Enmienda50. La incautación es el apoderamiento físico de armas, “objetos, documentos, o instrumentos de cualquier clase que parecieren haber servido a la comisión del hecho investigado, sus efectos o los que pudieren ser utilizados como medio de prueba”51 efectuado en el sitio del suceso o en otro lugar por funcionarios de Carabineros o de la Policía de Investigaciones “sin necesidad de recibir previamente instrucciones particulares de los fiscales”52 identificándolos y conservándolos bajo sello, dejando constancia en el registro que se levantare de la individualización completa del o los funcionarios policiales que llevaren a cabo esta diligencia. La incautación supone el levantamiento de un acta respectiva y que el fiscal será responsable de la conservación de los bienes incautados adoptando todas las medidas conducentes para que las especies recogidas se mantengan en el mejor estado posible. Cuando el hecho que se investiga no estuvieU.S. 383 (1914). CORWIN, EDWARD. Op. cit., p. 360. (Traducción libre). 50 MINVIELLE BERNARDETTE. Op. cit., p. 56. 51 Art. 83 c), segunda parte, del Código Procesal Penal. 52 Art. 83 inciso primero del Código Procesal Penal.
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72 re comprendido en una hipótesis de flagrancia o los instrumentos, objetos y efectos del delito se encontraren en un lugar distinto del sitio del suceso, además de las presunciones, el Artículo 80 A. de la Constitución Política de la República y los artículos 9°, 215 y 217 del Código Procesal Penal exigen para la licitud de la incautación de objetos relacionados o no con el hecho investigado que el fiscal solicite la correspondiente autorización al juez de garantía competente, toda vez que por esta diligencia se priva de la tenencia de los objetos sobre los cuales recae la propiedad de los imputados y terceras personas, perturbando el ejercicio de este derecho constitucional53. El Artículo 205 del Código Procesal Penal regula la entrada y registro en lugares cerrados: “Cuando se presumiere que el imputado, o medios de comprobación del hecho que se investigare, se encontrare en un determinado edificio o lugar cerrado, se podrá entrar al mismo [...]. El Artículo 208 d) del Código Procesal Penal prescribe que la orden de entrada y registro debe contener “el motivo del registro”. 5.2. Inspección a simple vista Esta regla de exclusión probatoria consiste en que los policías que están en situación de poder inspeccionar a simple vista (plain view) un objeto del cual tienen presunciones fundadas de su origen ilícito, están autorizados por la ley para registrar el inmueble en que se halla e incautarlo sin autorización de su dueño ni necesidad de una orden judicial previa. Esta doctrina tiene la limitación de la exigencia de presunciones fundadas para creer que los objetos inspeccionados a simple vista (plain sight) por los policías provienen de un hecho delictivo antes de que registren el lugar cerrado y los incauten. El fundamento de esta doctrina es que el propietario o poseedor del objeto ha renunciado a la privacidad sobre el objeto incautado, y “que el oficial de policía no puede apartar sus ojos e ignorar lo que está llanamente frente a él”54. En el proceso penal Arizona vs. Hicks 55 la Corte Suprema estadounidense confirmó la decisión de la Corte de Apelaciones de Arizona que declaró inadmisible la incautación de un equipo modular efectuada con ocasión de una entrada y registro sin autorización judicial con la finalidad de buscar armas de fuego, porque el oficial de policía Nelson que ingresó al departamento del acusado para verificar el origen de un disparo no tenía presunciones fundadas (probable cause) para creer que era un objeto que provenía de un contrabando o de una actividad ilegal (no estaba a simple vista) pues tuvo que mover el equipo modular para leer y anotar el número de serie para después comprobar en la estación de policía que se trataba de un objeto de un delito de robo, en consecuencia, el oficial de policía Nelson vulneró el derecho a la privacidad del sentenciado Hicks asegurado por la Cuarta Enmienda Constitucional. La parte final del Artículo 206 del Código Procesal Penal acoge la doctrina de la inspección a simple vista cuando señala: “La policía podrá entrar a un lugar cerrado y registrarlo, sin el consentimiento expreso de su propietario o encargado ni autoriza54 55

CORWIN, EDWARD. Op. cit., p. 350. (Traducción libre). 480 U.S. 321 (1987): Certiorary otorgado a la Corte de Apelaciones de Arizona.

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73 ción judicial previa, cuando [...] otros signos evidentes indicaren que en el recinto se está cometiendo un delito”. Sin embargo, es evidente que la ley adjetiva se refiere a situaciones de flagrancia56 y por la misma razón puede resultar muy útil a la policía proceder según el criterio de la inspección a simple vista del objeto de la conducta punible frente a delitos permanentes tales como el secuestro, la detención ilegal, la tenencia y porte ilegal de armas de fuego, el tráfico de drogas, la receptación, etc. 5.3. Entrada y registro azarosa Consiste en que en un caso concreto puede plantearse el problema jurídico de si puede admitirse válidamente en un juicio cosas robadas o hurtadas, drogas, armas de fuego no inscritas según la ley, obtenidas en una entrada y registro con incautación en virtud de una orden judicial que fue solicitada por el Ministerio Público, en ausencia de presunciones fundadas de que los instrumentos, objetos o efectos de otro hecho delictivo que la motivó se encontraban en el domicilio del imputado (random search). De los preceptos contenidos en los tratados internacionales sobre derechos fundamentales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, se infiere que el contenido del derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del hogar, incluye que se respete la vida privada de los ciudadanos mediante la ausencia de intromisiones arbitrarias o ilegales de parte de los agentes del Estado. Si bien la policía puede ingresar al domicilio del imputado premunida de una orden judicial de entrada y registro que formalmente cumple con todos los requisitos de validez, la entrada y registro sería arbitraria para efectos de inadmisibilidad probatoria si la Fiscalía no lograra probar haber tenido un motivo real y serio que justificara su petición ante la autoridad judicial competente de que el imputado era sospechoso de haber cometido el hecho delictivo principal. Como ciudadanos de un Estado republicano y democrático57 en que estamos habituados a vivir en libertad, no consideramos apropiado ni queremos que el Ministerio Público solicite órdenes de entrada y registro azarosas en nuestros hogares con la finalidad de detectar actividad criminal u obtener evidencia física de algún acto delictivo cometido, en ausencia de presunciones fundadas porque la inexistencia de fundamento de sus solicitudes perturbadoras de la libertad e intimidad de los ciudadanos constituye un estándar sospechoso de establecimiento de diferencias arbitrarias relacionadas con el derecho penal de autor, prohibidas por el inciso final del Artículo 19 N° 2 de la Constitución que impide jurídicamente discriminar caprichosamente a una persona que
Artículo 130. Situación de flagrancia. Se entenderá que se encuentra en situación de flagrancia: a) El que actualmente se encontrare cometiendo el delito; b) El que acabare de cometerlo; c) El que huyere del lugar de comisión del delito y fuere designado por el ofendido u otra persona como autor o cómplice; d) El que, en un tiempo inmediato a la perpetración de un delito, fuere encontrado con objetos procedentes de aquél o con señales, en sí mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar su participación en él, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo, y e) El que las personas asaltadas, heridas o víctimas de un robo o hurto que reclamaren auxilio, señalaren como autor o cómplice de un delito que acabare de cometerse. 57 Artículo 4° de la Constitución Política de la República.
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74 vive en un determinado lugar cerrado del que no pueda empíricamente presumirse que medios de comprobación del hecho que se investiga se encuentran en él, es decir, el órgano público de persecución penal no debe afectar la intimidad de una persona atendiendo únicamente a su modo de ser, su origen humilde, su inactividad laboral o sus antecedentes criminales no concluyentes e irrelevantes, desentendiéndose por completo del hecho delictivo concreto que está investigando actualmente y que debe esclarecer mediante la adecuación de sus actos “a un criterio objetivo, velando únicamente por la correcta aplicación de la ley” 58. 5.4. Autorización judicial previa El Código Procesal Penal establece que no es necesaria una orden judicial previa en casos de resguardo del sitio del suceso –artículo 83 c)–, para el registro de las vestimentas, equipaje o vehículo de la persona que será citada a la presencia del fiscal por un hecho de los señalados en el Art. 124 del Código Procesal Penal –artículo 134 inciso 2°–, los exámenes de vestimentas (cacheos), equipajes y vehículos del detenido, artículo 89 Código Procesal Penal, y los supuestos de registro de las vestimentas, equipaje o vehículo de la persona cuya identidad se controla – artículo 85 inciso 2° Código Procesal Penal– y del detenido por orden judicial –artículo 89 Código Procesal Penal. Fuera de las hipótesis de control de identidad y detención, la autorización judicial previa para proceder a la diligencia es un requisito de admisibilidad probatoria de la entrada y registro en lugares cerrados (artículo 205 inciso final del Código Procesal Penal) y de la incautación de objetos y documentos descubiertos durante la práctica de la diligencia de entrada y registro, sea que estén “relacionados con el hecho investigado, los que pudieren ser objeto de la pena de comiso y aquellos que pudieren servir como medios de prueba” (artículo 217 del Código Procesal Penal), o bien, cuando “permitieren sospechar la existencia de un hecho punible distinto del que constituyere la materia del procedimiento en que la orden respectiva se hubiere librado” (artículo 215 inciso 1° del Código Procesal Penal). No obstante el artículo 215 del Código Procesal Penal señala como oportunidad de la previa orden judicial “durante” la práctica de la diligencia, aplicando las reglas generales y en razón del principio de eficacia de la persecución penal el fiscal puede conseguir una autorización judicial anticipada para incautar objetos (también instrumentos, efectos, armas) y documentos, que constituyan evidencia de un hecho punible distinto para la cual fue solicitada la orden judicial, por ejemplo, en la hipótesis de pesquisa de libros de contabilidad del imputado con ocasión de una investigación por delito tributario, que se encuentran en un lugar donde la policía sospecha razonablemente que existe droga “éxtasis” o “cocaína”. Asimismo, las escuchas y grabaciones telefónicas en que participe el imputado requieren para su admisibilidad procesal de la autorización judicial
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Art. 3° Ley N.° 19.640 Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público. La segunda parte de este precepto dice: “De acuerdo con este criterio, deberán investigar con igual celo no sólo los hechos que funden o agraven la responsabilidad del imputado, sino también los que le eximan de ella, la extingan o la atenúen”.

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75 previa, exigida por el artículo 222 del Código Procesal Penal: “[...] el juez de garantía, a petición del ministerio público, podrá ordenar la interceptación y grabación de sus comunicaciones telefónicas o de otras formas de telecomunicación.” Del mismo modo, para que los exámenes corporales al imputado o al ofendido sean admisibles “el juez de garantía autorizará la practica de la diligencia siempre que se cumplieren las condiciones señaladas en el inciso primero” (artículo 197 inciso final del Código Procesal Penal). Además, de manera subsidiaria a lo anterior se debe aplicar como regla general el artículo 80 A. inciso 3° primera parte de la Constitución Política de la República que prescribe “las actuaciones que priven al imputado o a terceros del ejercicio de derechos que esta Constitución asegura, o los restrinjan o perturben, requerirán de aprobación judicial previa”. Un precepto general parecido al citado precedentemente existe en el Código Procesal Penal: Artículo 9° Autorización judicial previa. Toda actuación del procedimiento que privare al imputado o a un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitución asegura, o los restringiere o perturbare, requerirá de autorización judicial previa. En consecuencia, cuando una diligencia de investigación pudiere producir alguno de tales efectos, el fiscal deberá solicitar previamente autorización al juez de garantía. Tratándose de casos urgentes, en que la inmediata autorización fuere indispensable para el éxito de la diligencia, podrá ser solicitada y otorgada por cualquier medio idóneo al efecto, tales como teléfono, fax, correo electrónico u otro, sin perjuicio de la constancia posterior. El artículo 236 del Código Procesal Penal también establece la posibilidad de que el fiscal solicite autorización al juez de garantía para practicar diligencias sin conocimiento del afectado, aun antes de la formalización de la investigación, “cuando la gravedad de los hechos o la naturaleza de la diligencia de que se tratare permitiere presumir que dicha circunstancia resulta indispensable para su éxito” (inciso 1°) y con posterioridad a la formalización de la investigación “cuando la reserva resultare estrictamente indispensable para la eficacia de la diligencia” (inciso segundo). 5.5. Indicios razonables Ahora ilustraremos algunas aplicaciones de las reglas de exclusión analizando el control de identidad y la detención que precede a los exámenes de vestimentas, equipajes y vehículos y las exploraciones corporales. a) Control de identidad y registro: El artículo 19 de la Constitución Política de la República asegura a todos las personas: “N° 7 El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. En consecuencia: [...] b) Nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta restringida sino en los casos y en la forma determinados por la Constitución y las leyes”. El artículo 85 del Código Procesal Penal autoriza que funcionarios policiales, sin previa orden de los fiscales, puedan “solicitar la identificación de

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76 cualquier persona en casos fundados, tales como la existencia de un indicio de que ella hubiere cometido o intentado cometer un crimen, simple delito o falta, de que se dispusiere a cometerlo, o de que pudiere suministrar informaciones útiles para la indagación de un crimen, simple delito o falta [...]”. El cacheo es el registro ligero sobre las ropas de alguien que tiene por finalidad desarmar a una persona sospechosa que el oficial de policía considera peligrosa y se justifica cuando se efectúa para proteger al oficial de policía durante el encuentro con ese ciudadano a quien se desea interrogar de manera rápida y rutinaria, que razonablemente se estima como sospechosa de haber cometido o prepararse a cometer un delito o le puede proporcionar información útil sobre la investigación de un delito. El examen ilimitado de una persona con el fin de encontrar en ella cualquier objeto incautable supone necesariamente una parada (“stop”), esto es, provocar el retraso breve de una persona impidiéndole continuar su rumbo o abandonar un lugar, con la finalidad de ejercer un control de identidad sobre ella. La parada es una breve restricción de la libertad de movimiento de un ciudadano, contra su voluntad, por agentes de la policía o de Carabineros de Chile, generalmente en la calle, aunque también puede llevarse a efecto en un cuartel policial, para averiguar su nombre y apellidos (control de identidad) y hacerle algunas preguntas acerca de una investigación que realizan actualmente, al que puede suceder el cacheo o allanamiento corporal. Por esta razón en Estados Unidos se habla copulativamente de “stop and frisk”, cuyo caso guía es Terry vs Ohio59 en el cual la Suprema Corte declaró que lo que justifica el cacheo de un sujeto en busca de armas no es la sospecha o corazonada del oficial de policía, sino las inferencias razonables específicas a que es capaz de arribar desde los hechos, a la luz de su experiencia60. Resumiendo, el “cacheo” siempre es antecedido de un “control de identidad”, que a su vez supone una “parada”. Al control de identidad o a la detención puede suceder el examen “corporal“ o el examen de “objetos”. Billy Hayes relata en su best seller “Expreso de Medianoche” (Buenos Aires: Javier Vergara Editor, 1977, p. 17), la forma en que fue tratado por la policía turca durante un control de identidad: El primer agente [...] gruñó una orden y me indicó con un gesto que extendiera los brazos hacia afuera. Empezó a palpar mi cuerpo cuidadosamente. Cuando sus manos pasaron por mis axilas dieron con algo duro. Increíblemente, pareció no advertirlo. Continuó su exploración por mis caderas y piernas. Entonces se detuvo. Me encontré rezando. Dios mío, haz que el cacheo haya terminado. No permitas que se acerque de nuevo a mi cuerpo. En la práctica surgió el problema de si era conforme con la Constitución el “cacheo” o registro “superficial” (ligero) sobre las ropas de un sospechoso en busca de armas que puedan herir o matar al oficial de Carabineros o agente de la policía que lo examina, o bien, el “allanamiento corporal” o registro “profundo” (intenso) llevado a efecto para obtener el objeto de un hecho delictivo. El Código Procesal Penal no reguló desde el comienzo el registro (palpaciones superficiales, cacheo y/o allana59 60

392 U.S. 1 (1968): Certiorary otorgado a la Suprema Corte de Ohio. Citado en CORWIN, p. 345.

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77 miento corporal o examen de “cosas muebles”) con ocasión de un control de identidad, resultando en consecuencia contrario a la Constitución, por lo que el legislador se vio en la necesidad de introducir una modificación a su artículo 85 inciso segundo estableciendo que “Durante este procedimiento, la policía podrá proceder al registro de las vestimentas, equipaje o vehículo de la persona cuya identidad se controla”61. b) Detención y examen: La restricción forzada de libertad que puede sufrir un ciudadano en su primer encuentro con un agente estatal puede ser originada por un control de identidad, pero también de manera más intensa por una detención de la que puede suceder un examen. Examinar equivale a registrar, porque registrar significa según el Diccionario de la Real Academia Española “examinar algo o a alguien, minuciosamente, para encontrar algo que puede estar oculto”. Examen según nuestro Código Procesal Penal es el registro que efectúan agentes de la policía en la ropa que lleva puesta o que porta una persona que se encuentra detenida, o en el vehículo que conduce, respecto de quien existen indicios que permiten estimar que oculta en ellos objetos importantes para la investigación. El artículo 89 del Código Procesal Penal regula el examen de vestimentas, equipaje o vehículos que pertenecen al detenido: Se podrá practicar el examen de las vestimentas que llevare el detenido, del equipaje que portare o del vehículo que condujere, cuando existieren indicios que permitieren estimar que oculta en ellos objetos importantes para la investigación. Para practicar el examen de vestimentas se comisionará a personas del mismo sexo del imputado y se guardarán todas las consideraciones compatibles con la correcta ejecución de la diligencia. ¿Qué significa “correcta ejecución de la diligencia”? No avasallar la dignidad de la persona mediante la ejecución de tratos crueles, inhumanos o degradantes, ni excederse del objeto y necesidad de la actuación policial, o sea, que “ni por su finalidad ni por su mismo contenido o por los medios utilizados, hubiera podido acarrear un sufrimiento de especial intensidad o provocar una humillación o envilecimiento del sujeto pasivo”62. 5.6. Necesidad de constatar circunstancias relevantes para la investigación Ya explicamos que el cacheo es un método exploratorio que afecta el cuerpo del imputado que consiste en tocaciones sobre la ropa que ejecuta un oficial de policía en un sospechoso o persona sujeta a control de identidad en búsqueda de armas que puedan ser usadas en su contra, con el fin de neutralizarlo, y que el examen corporal interno es el conjunto de palpaciones que efectúa el policía mediante la aplicación de sus dedos o su(s) mano(s) sobre las partes externas del cuerpo o de las cavidades accesibles del detenido, para descubrir evidencia de un delito cometido –drogas o
61 62

Ley N.° 19.789 publicada en el Diario Oficial de fecha 30 de enero de 2002. Sentencia 57/1994 de 28 de febrero, del Tribunal Constitucional Español, citada en MIRANDA ESTRAMPES, MANUEL, Op. cit., p 35.

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78 armas–. Mientras el cacheo y el examen de vestimentas dicen relación con la intimidad del imputado, el examen corporal íntimo, profundo, o en sentido estricto, tiene que ver con la integridad física del examinado, ya sea imputado, víctima o tercero, en consecuencia es lógico que la ley exija el criterio de que el examen corporal sea “necesario para constatar circunstancias relevantes para la investigación”, más estricto que las presunciones fundadas y los indicios razonables por cuanto requiere de autorización judicial previa y fundada en vez de quedar entregada a la discrecionalidad del policía que ejecutó la diligencia y el correspondiente test judicial de razonabilidad. El Artículo 197 del Código Procesal Penal señala: Exámenes corporales. Si fuere necesario para constatar circunstancias relevantes para la investigación, podrán efectuarse exámenes corporales del imputado o del ofendido por el hecho punible, tales como pruebas de carácter biológico, extracciones de sangre u otros análogos, siempre que no fuere de temer menoscabo para la salud o dignidad del interesado. Si la persona que ha de ser objeto del examen, apercibida de sus derechos, consintiere en hacerlo, el fiscal o la policía ordenará que se practique sin más trámite. En caso de negarse, se solicitará la correspondiente autorización judicial, exponiéndose al juez las razones del rechazo. El juez de garantía autorizará la práctica de la diligencia siempre que se cumplieren las condiciones señaladas en el inciso primero. 5.7. Lectura de derechos al detenido La práctica moderna del interrogatorio policial está orientado más a lo psicológico que a lo físico, y la sangre del acusado no es la única marca de la inquisición inconstitucional63. En el proceso estadounidense Miranda vs. Arizona 64 se planteó el tema sobre la admisibilidad como evidencia de declaraciones obtenidas de los acusados durante un interrogatorio policial prejudicial. Los acusados fueron condenados sobre la base de confesiones efectuadas después de períodos de interrogatorio policial en que no se les informó sus derechos a tener un abogado y a guardar silencio65. Los crímenes por los cuales fueron condenados incluyen asesinato, secuestro, violación y robo. La Suprema Corte declaró que en cada uno de los casos planteados las declaraciones de los acusados obtenidas por la policía no se conciliaban con los estándares constitucionales sobre el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo asegurado en la V Enmienda, en razón de que cuando una persona es llevada a un recinto policial, o de cualquier forma privada de su libertad por la policía y sujeta a un interrogatorio, se exige a la policía que le advierta: a) que tiene derecho a guardar silencio (permanecer callado), b) que cualquier declaración que emita puede y será usada en su contra en un juicio, c) que tiene derecho a comunicarse con un abogado, d) que tiene derecho a que su abo63 64

Miranda vs. Arizona. 384 U.S. 436 (1966): Certiorary otorgado a la Suprema Corte de Arizona. 65 ROSSUM, RALPH A. & TARR, G. ALAN. Op. cit., p. 524. (Traducción libre).

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79 gado presencie el interrogatorio y e) que si no puede pagar los honorarios de un abogado, se le designará uno para que lo represente. El interrogatorio no puede comenzar hasta que las advertencias hayan sido dadas al sospechoso y renunciado a sus derechos conociendo las consecuencias y de manera inteligente66. Se trata del privilegio procesal de no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a confesarse culpable, asegurado en el artículo 14.3 g) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 8.2 g) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica). El artículo 93 g) del Código Procesal Penal reconoce a todo imputado el derecho a “Guardar silencio o, en caso de consentir en prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento”. El artículo 135 del Código Procesal Penal regula el deber de los funcionarios policiales a cargo del procedimiento de detención de informar al imputado acerca del motivo de la detención y sus garantías constitucionales y legales en el proceso penal. 6 CONSECUENCIAS 6.1. Inadmisibilidad probatoria La doctrina de la prueba ilícita pretende dejar inutilizable como evidencia el o los medios de prueba obtenidos con infracción a los derechos fundamentales, esto es, inservible para verificar científicamente los cargos de la acusación formulados por el fiscal del Ministerio Público en contra del acusado. Las consecuencias de la regla de exclusión es la invalorabilidad del elemento de prueba obtenido ilegalmente de modo que el órgano jurisdiccional no podrá basar ninguna de sus decisiones, parcial ni indirectamente, en una prueba viciada por esas razones67. La evidencia suprimida traerá como consecuencia que la Fiscalía perderá jurídicamente del juicio el objeto que constituye un elemento del tipo penal de carácter material (las especies sustraídas en el hurto o en el robo, el arma de fuego o las municiones en los delitos tipificados por la Ley de Control de Armas, etc.), con lo cual queda “sin caso”. En otras ocasiones el fiscal adjunto únicamente perderá una evidencia, pero puede prevalerse lícitamente de otras que sean suficientes para verificar su teoría de que el acusado fue quien cometió el hecho delictivo que le atribuye. En la hipótesis de prueba directa u originaria, el juez de garantía debe excluir los medios probatorios ilícitos omitiendo su referencia en el auto de apertura del juicio oral, con la finalidad de que el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal competente no los conozca, para no contaminar su razonamiento judicial. ¿Qué pasaría si el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal competente condenara a un acusado fundamentando su sentencia definitiva en hechos probados en virtud de escuchas no autorizadas por el juez de garantía que no fueron excluidas? El Artículo 373 del Código Procesal Penal establece como una de las causales para deducir el recurso de nulidad “a) Cuando, en
66 67

WHITE, G. EDWARD. Op. cit., p. 364. (Traducción libre). JAUCHEN. Op. cit., pp. 37-38.

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80 la tramitación del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. Si la policía hubiese interceptado las telecomunicaciones o hubiese utilizado artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de cualquier otra señal de comunicación (reproducción, fotocopia, fax), la información obtenida sin consentimiento de todos los interlocutores o sin autorización judicial previa es un medio de prueba inadmisible en el proceso, ya que en virtud del derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, el artículo 225 del Código Procesal Penal establece la prohibición de su utilización: “Los resultados de la medida de interceptación telefónica o de otras formas de telecomunicaciones no podrán ser utilizados como medios de prueba en el procedimiento, cuando ella hubiere tenido lugar fuera de los supuestos previstos por la ley o cuando no se hubieren cumplido los requisitos previstos en el artículo 222 para la procedencia de la misma”. En el supuesto de la prueba indirecta o derivada, la declaración de ilicitud del medio de prueba principal no significa automáticamente que el Tribunal debe absolver al acusado. En efecto, el resultado de la decisión será consecuencia de la aplicación de la doctrina de la supresión (the suppression doctrine)68 o utilización por el Juez del método de la supresión mental, consistente en la eliminación hipotética del elemento originariamente viciado para determinar si aun así hubiera sido posible obtener, por otro medio y sin lugar a dudas, aquellas otras pruebas que han sido ingresadas a raíz de él69. Lo anterior significa que el sentenciador debe eliminar idealmente la evidencia espuria de su razonamiento y preguntarse a sí mismo: ¿Si no supiera que existe la prueba ilícita derivada –fruto del árbol envenenado–, los restantes elementos de convicción que existen en el juicio son suficientes para dar por establecido el hecho punible y/o la participación del imputado en éste? La Profesora Bernardette Minvielle adhiere a la posición de la inadmisibilidad de la prueba derivada, toda vez que reconoce su origen en actos violatorios de los derechos individuales; de otro modo, las reglas de exclusión y sus fundamentos, podrían ser fácilmente burlados por el investigador 70. 6.2. Excepciones a) Buena Fe: En la jurisprudencia norteamericana, el caso U.S. vs. León71 sentó el precedente de crear una excepción de buena fe a la regla de exclusión de prueba. A través de la “good-faith exception” se empezó a no excluir del proceso, las pruebas obtenidas por un agente policial que actuó de forma razonable y creyendo que lo hacía en forma legal72. Por ejemplo, funcionarios de Carabineros de Chile reciben una
CORWIN, EDWARD. Op. cit., p. 362. (Traducción libre). JAUCHEN. Op. cit., p. 36. MINVIELLE BERNARDETTE. Op. cit., p. 47. 71 468 U.S. 897 (1984). 72 URBANO CASTRILLO Y TORRES MORATO. Op. cit., p. 44.
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81 denuncia por robo con intimidación de una bicicleta que pertenece a un niño de doce años, quien la describe con detalles. Con posterioridad, dos Carabineros encuentran una bicicleta similar a la indicada en la denuncia en el antejardín de la casa del ladrón y proceden a detener a un individuo por cometer el delito de receptación en situación de flagrancia. Con posterioridad se descubre la bicicleta de la víctima en una casa que no era la del autor del robo, por lo tanto, el objeto del delito de receptación incautado resultó ser de propiedad de un sujeto distinto del ofendido por este delito. b) Fuente Independiente: Esta excepción significa que no es aplicable la regla de exclusión cuando el Ministerio Público demuestra satisfactoriamente que tenía otras “líneas de investigación”, aparte del derrotero en que se obtuvo un medio probatorio vulnerando derechos fundamentales, que hubieran permitido con toda seguridad capturarlo válidamente. Si a pesar de la irregularidad existen otras fuentes por las que necesariamente, con un grado razonable de certeza, se hubiera podido llegar al conocimiento e incorporación de los elementos probatorios consecuentes, la exclusión probatoria no alcanza a éstos73. 7. CONCLUSIONES La verdad procesal no debe descubrirse a cualquier precio porque el fin loable de obtener el castigo de los delincuentes jamás justificará el empleo de medios censurables contra los derechos fundamentales. La doctrina de la prueba ilícita es una técnica jurídico-procesal de tutela judicial de los derechos fundamentales, pues desincentiva la vulneración de las libertades y derechos asegurados por la Constitución y los tratados internacionales por los agentes policiales, al servir de base para una declaración de ineptitud probatoria de las evidencias obtenidas con desprecio a los derechos de los imputados o terceros. Siguiendo al jurista español Luis López Guerra, la doctrina de la prueba ilícita no es en sí misma una garantía constitucional del imputado, es más bien, parte esencial del contenido de los derechos constitucionales de libertad e intimidad, pues establece estrictas condiciones para la práctica de exámenes corporales, de vestimentas, equipajes y vehículos y la entrada y registro de lugares cerrados. La prueba ilícita tampoco es una consecuencia del derecho a la defensa que comprende el derecho a la prueba, porque parafraseando a Juan Jacobo Rousseau (El Contrato Social), quien lo afirma toma el efecto por causa. Dado que la prueba de cargo que vulnera derechos fundamentales debe ser declarada inadmisible en el juicio, el acusado tiene derecho a contradecir y refutar la prueba ilícita de la parte acusadora. En el sistema de la prueba ilícita debe tenerse en consideración que los preceptos legales pueden llenar el contenido de los derechos fundamentales cuando se encuentran regulados en virtud de normas jurídicas indirectamente constitucionales, que existen para dar cumplimiento al mandato constitucional de definir el nivel de
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JAUCHEN. Op. cit., p. 38.

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82 protección del derecho fundamental, por ejemplo, es necesaria la autorización judicial previa habilitante para realizar ciertas actuaciones sujetas a exigencias legales de validez como la entrada y registro no consentida por el propietario o encargado del edificio o cuando los objetos del hecho delictivo no se encuentran a simple vista de los policías, la interceptación de comunicaciones telefónicas sólo procede respecto de “un hecho punible que mereciere pena de crimen” (artículo 222 inciso primero del Código Procesal Penal). Lo que constituye prueba ilícita debe ser excluido como base empírica idónea para verificar la comisión del hecho punible y de la participación culpable del acusado, no debe servir para que el Tribunal genere su convicción y formule su decisión condenatoria, porque debe ser declarada inadmisible en un juicio penal como evidencia cualquier medio probatorio obtenido vulnerando derechos y garantías fundamentales del imputado o de terceros. La Constitución establece que los jueces tienen potestades de defensa contramayoritaria de los derechos fundamentales de todos los ciudadanos, justamente porque la agresión arbitraria y/o injustificada proveniente de agentes del Estado en contra de la libertad e intimidad de un solo imputado, que debe presumirse inocente, constituye una amenaza para cualquiera de nosotros. La ideología que subyace en la doctrina de la prueba ilícita consiste en que sería demasiado peligroso para la libertad e intimidad de los ciudadanos que los tribunales de justicia toleren negativamente que los agentes policiales restrinjan nuestra libertad ambulatoria, examinen nuestras ropas, equipaje o automóvil, o perturben la tranquilidad de nuestros hogares, y después lisa y llanamente no obtengan absolutamente ninguna evidencia de algún crimen o simple delito, o peor aún, que levanten falsos cargos en contra de los examinados o residentes de los hogares allanados con el fin de eximirse de responsabilidad administrativa o penal, o simplemente traten de obtener felicitaciones o congraciarse respecto de quienes defienden a ultranza los procedimientos policiales de tolerancia cero, buen orden y seguridad ciudadana. El método que el juez debe seguir para resolver el problema jurídico de la prueba ilícita es, primero, determinar cuál es el contenido del derecho fundamental supuestamente vulnerado y su núcleo básico o “esencia”, sin el cual dejaría de ser lo que es, límite infranqueable garantizado por el artículo 19 N° 26 de la Constitución; en segundo lugar, verificar cuál fue la actividad policial, para finalmente ponderar los intereses en conflicto del caso concreto mediante la aplicación de un criterio de razonabilidad que atienda a la necesidad y características específicas de la actuación policial frente a la naturaleza e intensidad de la restricción o perturbación del ejercicio del contenido no esencial del derecho fundamental. Prueba de que las meras inobservancias procesales o las violaciones formales de una norma jurídica de valorar determinados medios de prueba (artículo 220 inciso final del Código Procesal Penal) no dan lugar a la aplicación de una regla de exclusión, es el tenor literal del artículo 373 del Código Procesal Penal al señalar como una de las causales para deducir el recurso de nulidad la infracción sustancial de los derechos o garantías fundamentales, y que

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83 no obstante repudiamos esas violaciones, el sentido común nos dice que ningún acusado que cometió un hecho delictivo debe ser absuelto como consecuencia de un tecnicismo jurídico. En efecto, elevar obstáculos demasiado severos al ejercicio de la potestad probatoria del Ministerio Público abriría la puerta a una impunidad que tampoco deseamos, ya que el Derecho Penal existe para solucionar problemas reales que afectan a personas que confiaron en que el Estado satisfaría sus anhelos de tranquilidad social y porque ninguno de nosotros está a cubierto de ser víctima en el sistema de reforma procesal penal.

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EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y LOS NOMBRES DE DOMINIO (REFLEXIONES SOBRE LA ADMINISTRACIÓN DEL DOMINIO TERRITORIAL CL, DESDE UNA PERSPECTIVA DE DERECHO PÚBLICO)

RODOLFO HERRERA BRAVO
Abogado de la División Jurídica de la Contraloría General de la República de Chile Master en Derecho e Informática, Universidad Complutense de Madrid Profesor ayudante, Universidad Central de Chile

RESUMEN El autor expone el fundamento jurídico de la titularidad de la administración del Nic name “.cl” que favorece a la Universidad de Chile. Para ello se vale del derecho administrativo. Establece, al tenor de un informe emitido por la Contraloría de la República de Chile, que ese fundamento se encuentra en la autorización que el legislador otorga al órgano ejecutivo, de celebrar contratos de administración con organismos públicos o privados.

INTRODUCCIÓN

S

i reflexionar implica considerar nueva o detenidamente una cosa, para no generar expectativas erróneas debo ser franco y advertir que este breve estudio sobre la administración del nombre de dominio territorial correspondiente a Chile –el punto CL–, no pretende, en ningún caso, exponer el estado de la cuestión o agotar el tema, ni tampoco creo que aporte mayor novedad que la propia de una materia que, como Javier Maestre bien señala, ha tenido una proyección prácticamente nula desde la perspectiva del derecho público1. Se trata, por tanto, de un primer acercamiento a la materia que bien vale esta prevención. Lo que estimo particularmente interesante de estas líneas es el intento por responder un interrogante que surge a partir de uno de los puntos en los que converge el derecho administrativo con los nombres de dominio, a saber: ¿se ajusta al principio de juridicidad la situación de que en nuestro país sea un órgano público quien administra estos signos distintivos?

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MAESTRE RODRÍGUEZ, JAVIER. El Derecho al Nombre de Dominio. España: Ed. Dominiuris.com, 2001, p. 72.

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86 Para responder, previamente considero necesario explicar que este análisis está referido únicamente a un country code o ccTLD, entendiendo por tal a un nombre de dominio de primer nivel de carácter territorial que, a diferencia de los genéricos punto com, org, net, gov, edu, info, biz, name –entre otros–, no segmenta la Red por tipo de actividad sino más bien atiende a un criterio espacial. Tales signos están formados por dos letras, asignadas a partir de la norma ISO 3166-1, la cual, en una tabla, relaciona territorios geográficos definidos2 con unos determinados códigos de letras o números, utilizados para tipificar o estandarizar los orígenes y destinos de los medios de transporte internacionales3. Por lo tanto, cabe tener presente que la nomenclatura utilizada para identificar los territorios en que se segmenta el Sistema de Nombres de Dominio de Internet no fue ideada originalmente para tal propósito, sino que se escogió una tabla de clasificación preexistente4. Por su parte, la administración de estos country code es ejercida de forma múltiple y distribuida por entes privados o públicos en los distintos territorios a los que se aplica la estandarización de la citada norma ISO, a quienes la Internet Assigned Numbers Authority (IANA) delegó esa tarea. En nuestro país, tal delegación data de 1987, cuando un organismo público como la Universidad de Chile, a través del Departamento de Ciencias de la Computación, de la Facultad de Ciencias Físicas y Matemáticas, asumió la administración del Registro de Nombres de Dominio, conocido como NIC-Chile (Network Information Center Chile), encargándose, entre otras cosas, de la inscripción de dominios de segundo nivel y de designar árbitros para resolver conflictos. Advierto que por tratarse en estricto rigor del sujeto de derecho habilitado para administrar el registro, aludiré en lo sucesivo a la Universidad, ya que el Departamento de Ciencias de la Computación y NIC-Chile, carecen de personalidad jurídica propia para actuar en el mundo del Derecho per se. Así se desprende del Estatuto de esa casa de estudios –fijado por el DFL Nº 153, de 1981, del Ministerio de Educación–, que sólo reconoce a ésta personalidad jurídica de derecho público, autonomía y patrimonio propio, no a sus Facultades y Departamentos. Esta perspectiva pública del country code se vincula con el legítimo interés que ha despertado para los Estados la posibilidad de intervenir en la gestión del sistema y hacer efectiva su jurisdicción como la competente para atender los conflictos que surjan al respecto. Recalco la legitimidad existente en el hecho que los dominios territoriales sean administrados a través de un órgano público, ya que esto no tiene por qué ser confundido ni con una interpretación a favor de que los Estados demanden soberanía sobre el código país ni tampoco con los intentos de ciertas autoridades por controlar, por ejemplo, los contenidos nocivos que circulan por Internet, a favor de la seguridad, los derechos de propiedad u otros motivos.
Estos territorios geográficos no deben ser asociados necesariamente con los Estados, aunque mayoritariamente coincidan, porque existen casos que no aluden a ese tipo de organización, como Gibraltar (GI) o la Unión Europea (EU). 3 MAESTRE RODRÍGUEZ, JAVIER. Op. cit. pp. 54-58. 4 Así lo explica Erick Iriarte Ahon, en su informe Análisis de la Radicación 1376, sobre Nombres de Dominio, del Consejo de Estado (Sala de Consulta y Servicio Civil) de Colombia.
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87 Incluso no es prudente descartar de plano esta participación en el sistema si consideramos que el servicio que prestan estos registros constituye una necesidad pública –la presencia activa de los usuarios en la red Internet, en cuanto mercado, medio de comunicación y fuente de información se trata–, y, en tales circunstancias, la actuación estatal se justifica plenamente, por cuanto el Estado está llamado a garantizar principios tales como la continuidad en la prestación, la igualdad en el trato y la calidad del servicio5. No obstante, prefiero sólo dejar planteada esta idea, por escapar de la línea central del trabajo y porque merece ser abordado con profundidad. 1. DE LA ADMINISTRACIÓN DEL DOMINIO TERRITORIAL CL Y EL PRINCIPIO DE JURIDICIDAD Dentro de los principios fundamentales del Derecho Público merece especial mención el de juridicidad, definido por Eduardo Soto Kloss como “la sujeción integral a Derecho de los órganos del Estado tanto en su ser como en su obrar”6. Su consagración constitucional se encuentra en el artículo 7, al establecer que los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. De hecho, ninguna magistratura, persona o grupo pueden atribuirse, ni aún con el pretexto de concurrir circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes. Además, todo acto en contravención de lo anterior es nulo, de nulidad de derecho público y origina responsabilidades y sanciones legales, no sólo administrativas, sino eventualmente civiles e incluso penales. Esto se encuentra en perfecta armonía con el artículo 6 de la Carta Política, a través del cual se observa claramente el elemento de sujeción integral a Derecho al que se refería la noción de juridicidad antes citada, ya que esa norma dispone que los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución –cuyos preceptos obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo– y a las normas dictadas conforme a ella. Por esa razón, un primer punto a resolver consiste en determinar si la Universidad de Chile –quien administra el dominio territorial CL– se sujeta o no, en cuanto órgano público, estrictamente al ordenamiento jurídico nacional, considerando que, a diferencia de lo que puede ocurrir con un ente privado que realice tal actividad, la función que le corresponde al Derecho Administrativo respecto de las personas jurídicas de derecho público no es limitar su actuación ejercida en un plano de libertad, sino más bien condicionar su existencia o como dice Soto Kloss, su ser y su obrar, atendido que en derecho público sólo se puede hacer lo que está permitido (Quae non sunt permissae, prohibita intelliguntur).
En tal sentido, Erick Iriarte Ahon nos recuerda que el planteamiento de Jon Postel, expresado en el RFC 1591 Domain Name System Structure and Delegation, señala que la entidad delegada para administrar un ccTLD tiene una responsabilidad para con la Comunidad Global de Internet y para con la Nación, lo que se ha venido entendiendo como la Comunidad Local de Internet. Op. cit. 6 SOTO KLOSS, EDUARDO. Derecho Administrativo. Bases fundamentales. Tomo II El principio de juridicidad. Editorial Jurídica de Chile, Santiago: 1996, p. 24.
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88 Para ello tomaré como base un dictamen de la Contraloría General de la República, por su carácter oficial y obligatorio para la Administración, motivado por un requerimiento de la Cámara de Diputados, sobre las atribuciones de la Universidad de Chile para administrar y registrar nombres de dominio .CL7. Dicha consulta se estructuró sobre la base de cinco temas centrales, a saber: la eventual transgresión de esa casa de estudios a su normativa legal al actuar como administrador y registrador de nombres de dominio; sus facultades para actuar como delegadora de ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers) y representarla en Chile; el conocimiento de la Contraloría General respecto de los ingresos que se reciben por esa actividad; las normas que regulan la designación del Director del Registro; y finalmente, la función e integración del denominado Comité Asesor de NIC-Chile. Además, dentro de los antecedentes que originaron la consulta y que se tuvieron a la vista para dictaminar destaca un informe de la Comisión de Ciencia y Tecnología de la Cámara de Diputados, de 10 de octubre de 2001, sobre la problemática de la administración del Sistema de Nombres de Dominio en Chile, a través del cual se realiza un duro cuestionamiento a la gestión de NIC-Chile, motivado tal vez por una suspicacia o prejuicio cuyo origen esté, más que en una mala actuación de la Universidad o un desconocimiento del tema, en la influencia de algunos debates políticos internacionales que aprecia la opinión pública especializada, en los cuales se dejan ver problemas de representatividad de los distintos usuarios de Internet en los órganos que la coordinan y dirigen, y en donde en ocasiones se presentan discursos abiertamente interesados que miran solamente a la conveniencia de ciertos grupos de presión que “gobiernan” la Red o, al menos, quieren hacerlo. Pero como no pretendo ni entrar en el campo de la especulación ni en el complejo problema de la administración de la Red en el ámbito internacional, me remito a las explicaciones que los propios diputados han manifestado a la prensa8. Ahora bien, considero que no todos los argumentos del informe que sustenta la consulta parlamentaria, dan lugar a una decisión técnico-jurídica de parte del Ente Contralor, sino que algunos se refieren, derechamente, a cuestiones de mérito o conveniencia. En este sentido, no resultaba pertinente pronunciarse respecto de afirmaciones realizadas por el diputado Alejandro Navarro, tales como la existencia de un supuesto carácter reactivo y no pro-activo en la administración del dominio CL, atendido que la Universidad, a diferencia de otros registradores, ofrecería pocos servicios, dificultando la operatividad de los registros, o no administraría con carácter estratégico, como ocurre en el caso de Tuvalu y su comercialmente apetecido punto TV. Tampoco ofrecería, según el parlamentario, información oportuna sobre las actividades que realiza ICANN, provocando con ello, por ejemplo, que un número muy menor de chilenos solicitara la membresía At Large de esa corporación. Ello, porque la Contraloría General constituye un órgano público que debe pronunciarse de forma relevante sobre cuestiones jurídicas, solucionándolas en relación con estándares que maneja como especialista del Derecho Administrativo y
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Dictamen Nº 3.722, de 28 de enero de 2002. Véase La batalla por el control del dominio “.cl”. Diario El Mercurio, miércoles 26 de diciembre de 2001.

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89 Constitucional, sin corresponderle atender el desacuerdo político, porque no tiene por función representar las posiciones o intereses de nadie. Sin embargo, con lo anterior no pretendo valorar peyorativamente el discurso político en relación con el debate técnico de los juristas, ya que aquél es piedra fundamental del ejercicio democrático del poder, sino que me interesa destacar que, desde el punto de vista de su relevancia, circulan por caminos cercanos pero separados, porque, siguiendo la opinión de Fernando Atria9, el modo de decisión de un problema político es diferente del problema técnico, aun cuando sus consecuencias alcancen el orden jurídico. Entrando ahora en la reflexión preliminar sobre el principio de juridicidad, y en particular sobre aquella parte de la consulta de la Cámara referida a la eventual transgresión de la Universidad de Chile a su competencia legal, al actuar como administrador, decidiendo o influyendo en la decisión sobre la inscripción de dominios, el mencionado principio supone, de conformidad con la Constitución Política y la ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional sobre Bases Generales de la Administración del Estado, que ningún organismo público puede atribuirse otra autoridad o derechos que los que expresamente les confiera el ordenamiento jurídico, ni aún con el pretexto de existir circunstancias extraordinarias. Por lo tanto, es necesario buscar la fuente legal que expresamente le confiere dicha competencia. Sin duda que el documento RFC10 1591 titulado “Domain Names System Structure and Delegation”, escrito por Jon Postel en 1994, en el cual se establecieron lineamientos generales para la función de administración de los registros de nombres de dominio, como asimismo, el complemento que ICANN realizó en 1999 a través del ICP-111 “Internet Domain Name System Structure and Delegation” o el certificado que, al año siguiente, indicó que la Universidad de Chile es la entidad encargada de la administración del registro CL, carecen del valor jurídico necesario para otorgar competencia en nuestro país a la actuación de dicha Universidad. Por otra parte, como la delegación de IANA sólo especifica requisitos mínimos para el desarrollo de las actividades de los administradores de dominios territoriales, éstos han debido establecer su propia normativa, autorregulando el acceso al registro. En el caso chileno, dicho ordenamiento recibe el nombre de “Reglamentación para el funcionamiento del Registro de Nombres del Dominio CL” y, como señala Gabriela Paiva Hantke, constituye “un marco que los solicitantes están obligados a respetar”12, aunque tampoco es una fuente idónea para habilitar la actuación de la Casa de Estudios en tal actividad, al ser un acto de carácter infralegal.
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Véase Atria, Fernando. Legalismo y reflexividad: la Contraloría como modelo, publicado en el libro La Contraloría General de la República y el Estado de Derecho. Santiago, 2002. 10 Los RFC (Request for Comments) son documentos informativos públicos utilizados en Internet con la intención de convertirse en estándares o de reglamentar algún esquema de operación de redes, informática o sistemas, según señala Oscar Robles, citado por JAVIER MAESTRE RODRÍGUEZ. Op. cit. p. 43. 11 Los ICP (ICANN Policy Documents) son documentos de políticas fijadas por dicha organización. 12 PAIVA HANTKE, GABRIELA. Un análisis de la evolución del sistema de nombres de dominio en Internet y su reglamentación en Chile. Artículo que integra la obra colectiva Derecho y Tecnologías de la Información, publicada por la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales y la Fundación Fernando Fueyo Laneri, 2002, pp. 365-366.

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90 Considero oportuno realizar un breve excursus respecto de esta reglamentación. La posición mayoritaria de la doctrina nacional se encuentra conteste, con mayor o menor rotundidad, en orden a reconocerle una naturaleza contractual privada13. Sin embargo, debo precisar que por tratarse de un conjunto de cláusulas convencionales establecidas bajo modalidad de adhesión por un organismo público, se trata de un contrato privado de la Administración14. Esta observación es importante de tener en cuenta, porque como la Universidad de Chile, en cuanto persona jurídica de derecho público, se sitúa ante el ordenamiento jurídico de forma distinta que el sector privado, pudiendo actuar sólo cuando la ley la habilita para ello y en los términos precisos de esa habilitación, es necesario que el proceso de formación de su voluntad surja a través del modo que la ley prevea, incluso cuando actúa sin mayores solemnidades. Esta situación la explica la doctrina administrativa a través de la “teoría de los actos separables”, en cuya virtud, independientemente de la regulación pública o privada del fondo del contrato que suscribe el órgano público, las actuaciones preparatorias del convenio –léase competencia y procedimiento de contratación– se rigen por el Derecho Administrativo15. Aclarado lo anterior, cabe preguntarse si la actuación de la Universidad ha estado dentro las funciones que le corresponden, de acuerdo con la ley Nº 18.962, Orgánica Constitucional de Enseñanza, el DFL Nº 1, de 1981, que fija normas sobre las universidades, y el DFL Nº 153, del mismo año, que fija el Estatuto de la Universidad de Chile, ambos del Ministerio de Educación. Como es lógico de pensar no existe una mención directa en esas normas que faculte a la Universidad para actuar como admiVéase artículos tales como “Sistema de los Nombres de Dominio en Chile”, de HUMBERTO CARRASCO BLANC, ponencia presentada en el VII Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática, en Lima, Perú, 2000; “Nombres de dominio”, de LORENA DONOSO y GONZALO SÁNCHEZ, publicado por la Revista del Abogado Nº 22, año 7, julio, 2001; “Aspectos sobre la naturaleza de los nombres de dominio en Chile”, de GUILLERMO CAREY, en la obra colectiva Derecho y Tecnologías de la Información, publicada por la Universidad Diego Portales y la Fundación Fernando Fueyo Laneri, Santiago, 2002; o “Dominios y Marcas en Internet. El Reglamento del NIC.CL”, de RENATO JIJENA, ponencia presentada en el VII Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática, en Lima, Perú, 2000; entre otros. 14 Los contratos de la administración suelen clasificarse en contratos administrativos y contratos privados, dicotomía que originalmente responde a una razón procesal más que sustantiva, ya que según el derecho comparado, en los primeros se aplica la jurisdicción contencioso-administrativa –aún una gran deuda del legislador nacional– y en los segundos, la jurisdicción ordinaria. Sin embargo, no es menos cierto que la doctrina ha evolucionado hacia un criterio teleológico para distinguir el contrato administrativo del privado, teniendo en cuenta la mayor o menor vinculación con los fines de interés general. En tal sentido, Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández señalan que habrá un “contrato administrativo en todos aquellos casos en que el órgano administrativo que celebra el contrato se mueve en el ámbito de su giro o tráfico característico, es decir, dentro del campo concreto de las competencias y atribuciones cuyo ejercicio constituye su misión y su responsabilidad específicas”. En los demás, se tratará de contratos de carácter privado. No obstante, tampoco deberíamos considerarlo un punto de mayor conflicto a la hora de analizar las cláusulas de estos contratos, ya que, como bien advierten García de Enterría y Fernández, “la calificación de un contrato de la Administración como privado o administrativo no tiene por sí misma una trascendencia decisiva en orden a la determinación de la regulación de fondo de unos y otros [ya que] En toda clase de contratos de la Administración es patente la mezcla del Derecho Administrativo y el Derecho Privado. Hay, pues, que estar a las reglas específicas de cada contrato, porque son esas reglas, y no una genérica calificación del mismo como administrativo o como privado, las que definen su concreto régimen jurídico” (GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO y FERNÁNDEZ, TOMÁS-RAMÓN. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Editorial Civitas S. A., Madrid, 1997, p. 690 y ss.). 15 MORELL OCAÑA, LUIS. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II La Actividad de las Administraciones Públicas. Su Control Administrativo y Jurisdiccional. Ed. Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 278.
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91 nistrador de un country code, sino más bien sus disposiciones reconocen y desarrollan la autonomía, tanto académica, económica como administrativa, de que gozan estas instituciones de educación superior. Por esa razón, la respuesta se deduce de otro cuerpo legal, de la ley Nº 18.681, que otorga a determinadas universidades e institutos profesionales facultades para prestar ciertos servicios remunerados y ejecutar los actos y celebrar los contratos que señala, norma que ha sido considerada por la Contraloría General, a propósito de otras materias, como un complemento de los estatutos orgánicos de los establecimientos a que se refiere16. En su artículo 99 expresamente faculta a esos establecimientos para prestar servicios remunerados de asistencia técnica, investigación y de toda otra clase, a personas naturales o jurídicas de derecho público o privado, nacionales, extranjeras o internacionales, en sus áreas de conocimiento o de competencia. Además, les permite ejecutar y celebrar contratos que, estando orientados a mantener, mejorar o acrecentar las condiciones de funcionamiento y operatividad, puedan implicar contribución a su financiamiento o incremento de su patrimonio. Por lo tanto, existe una ley que expresamente autoriza a la Universidad para prestar servicios de asistencia técnica como los que entrega a través de NIC-Chile, pudiendo cobrar por ello para financiar su funcionamiento o acrecentar el patrimonio de dicha casa de estudios. Y este último punto no es, en absoluto, un tema menor, ya que según Patricio Poblete, director de NIC-Chile, los ingresos que aporta esta actividad significan más de la mitad del presupuesto universitario17. Sin perjuicio de lo anterior, el citado informe de la Comisión de Ciencia y Tecnología de la Cámara, junto con sostener erróneamente la ausencia de autorización legal y, por consiguiente, sin tener en vista el complemento del Estatuto Orgánico que acabo de mencionar, argumentó que la actividad que está realizando la Universidad de Chile respecto de los nombres de dominio, vulneraría la garantía constitucional del artículo 19, Nº 21, inciso segundo, de la Carta Política, al carecer de una ley aprobada con quórum calificado para poder desarrollar actividades empresariales18. Como no es objeto de este estudio el analizar la naturaleza de los servicios que presta la Universidad al registrar nombres de dominio de segundo nivel bajo el código CL y al actuar como servidor para vincular dichos signos distintivos con el número de la dirección IP pertinente, no corresponde que me pronuncie sobre su eventual carácter de actividad empresarial o su calificación como función pública. Sin embargo, aprovecho para manifestar, a propósito del artículo 19 Nº 21 de la Carta Política, mi discrepancia respecto de algunos autores que consideran que el sustento normativo de la gestión de NIC-Chile se encuentra en el inciso primero de ese
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Véase el Dictamen Nº 34.889, de 4 de noviembre de 1996. La batalla por el control del dominio “.cl”. Diario El Mercurio, miércoles 26 de diciembre de 2001. “El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado”. Art. 19, Nº 21, inciso 2º, de la Constitución Política.
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92 numeral, como una manifestación del libre ejercicio de una actividad económica19, por cuanto, a mi juicio, el régimen normativo de ese inciso sólo es aplicable a los particulares y no a los organismos públicos. En efecto, la Constitución reconoce el derecho fundamental a desarrollar cualquier actividad económica –circunscrita a una realidad socio-política y valórica determinada–, dentro de un marco de orden público económico que descansa, entre otros, en el principio de subsidiariedad del Estado, que relega a éste a un segundo plano en relación con la oportunidad para actuar empresarialmente. Además, no hay que olvidar que las bases de la institucionalidad que se establecen en la Ley Fundamental disponen como pilar que el Estado está al servicio de las personas, asumiendo con ello el deber de asegurar la participación de éstas con igualdad de oportunidades en la vida nacional y promover sus derechos. Por ese motivo, el Constituyente de forma expresa ha abordado la situación del Estado y sus organismos –incluidos los autónomos, como la Universidad de Chile–, que deseen desarrollar o participar en actividades económicas, en el inciso segundo del numeral 21, del citado artículo 19, imponiéndoles por esa vía restricciones para garantizar a los particulares que el derecho del inciso primero lo podrán ejercer en un pie de igualdad. De ahí la necesidad de un quórum superior que autorice la actuación estatal, como asimismo, la obligación de someterse a la legislación común aplicable a los particulares, privando al Estado de sus prerrogativas naturales, ya que debe abstenerse de regular la actividad económica por normas administrativas20. En definitiva, tras esta reflexión preliminar sobre el principio de juridicidad concluyo que la existencia de la mencionada ley complementaria de las funciones estatutarias de la Universidad le otorga expresamente competencia, y así lo ha manifestado la Contraloría General al no apreciar reparos respecto de la actuación de aquella entidad en la administración de nombres de dominio. No obstante, creo que el dictamen de Contraloría debe ser entendido como un elemento más para la discusión del tema desde el plano académico, planteándose otros estudios que analicen y pesen los argumentos a favor y en contra de realizar la actividad, por ejemplo, a través de un servicio público constituido especialmente para tales efectos, por un particular o por intermedio de un ente privado creado para realizar una función pública, en el entendido que esta actividad sea calificada como tal. De esta forma, creo que no necesariamente se debilitaría la posición del actual administrador, cuya legalidad ya no está en discusión, sino más bien le aportaría herramientas para enriquecer la calidad de su gestión.

Véase a Lorena Donoso, op. cit. Tanto es así que Osvaldo Vargas Zincke considera que la libertad para desarrollar actividades económicas, asegurada por la Constitución a todas las personas, difícilmente existiría como tal en términos reales y prácticos si el Estado no está simultáneamente afecto a una especial limitación para intervenir en ese campo, restricción que consiste –en síntesis, atendido el desarrollo de su afirmación–, en la necesidad de contar con una ley de quórum calificado (VARGAS ZINCKE, OSVALDO. Acerca de la actividad empresarial del Estado. Aproximaciones para la determinación del sentido y alcance del art. 19, Nº 21, inciso segundo, de la Constitución Política. Tesis para optar al Grado de Magíster en Derecho Público con mención en Derecho Constitucional, Pontificia Universidad Católica de Chile, 1998, p. 8).
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93 BIBLIOGRAFÍA 1. ATRIA, FERNANDO. “Legalismo y reflexividad: la Contraloría como modelo”. La Contraloría General de la República y el Estado de Derecho. Santiago: 2002. 2. CAREY, GUILLERMO. “Aspectos sobre la naturaleza de los nombres de dominio en Chile”. Derecho y Tecnologías de la Información. Universidad Diego Portales y Fundación Fernando Fueyo Laneri, 2002. 3. CARRASCO BLANC, HUMBERTO. “Sistema de los Nombres de Dominio en Chile”. Ponencia presentada en el VII Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática, Lima, 2000. 4. CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA. Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicación 1376, Referencia: INTERNET Nombres de Dominio. ¿El dominio “.co” tiene carácter público? ¿Tiene competencia el Estado colombiano para regularlo? 11 de diciembre de 2001 5. Contraloría General de la República, Dictamen Nº 3.722, de 28 de enero de 2002 6. Contraloría General de la República, Dictamen Nº 34.889, de 4 de noviembre de 1996 7. Diario El Mercurio. La batalla por el control del dominio “.cl”, miércoles 26 de diciembre de 2001 8. DONOSO, LORENA. “Nombres de dominio”. Revista del Abogado Nº 22, año 7, julio, 2001. 9. GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO Y FERNÁNDEZ, TOMÁS-RAMÓN. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Editorial Civitas S. A., Madrid. (1997) 10. GARCÍA-TREVIJANO GARNICA, ERNESTO. ¿Es aplicable la responsabilidad administrativa por la denegación para operar en Internet, del registro de un nombre de dominio de DNS de segundo nivel bajo “ES”? (1999) 11. GORDILLO, AGUSTÍN. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I Parte General. Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo, 1997. 12. GOULD, MARK. An island in the Net: Domain Naming and English Administrative Law. 13. HERRERA BRAVO, RODOLFO. Estudio comparativo del orden público tradicional y del orden público económico. Obra inédita, 1995. 14. HERRERA BRAVO, RODOLFO Y NÚÑEZ ROMERO, ALEJANDRA. Derecho Informático. Santiago: Ed. La Ley Ltda., 1999. 15. IRIARTE AHON, ERICK. Análisis de la Radicación 1376, sobre Nombres de Dominio, del Consejo de Estado (Sala de Consulta y Servicio Civil) de Colombia. Informe inédito, 2002. 16. JIJENA LEIVA, RENATO. “Dominios y Marcas en Internet. El reglamento del NIC.CL”. Ponencia presentada en el VII Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática, Lima: 2000. 17. MAESTRE RODRÍGUEZ, JAVIER. El Derecho al Nombre de Dominio. España: Ed. Dominiuris.com, 2001.

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94 18. MORELL OCAÑA, LUIS. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II. La Actividad de las Administraciones Públicas. Su Control Administrativo y Jurisdiccional. Pamplona: Ed. Aranzadi, 1996. 19. PAIVA HANTKE, GABRIELA. “Un análisis de la evolución del sistema de nombres de dominio en Internet y su reglamentación en Chile”. Derecho y Tecnologías de la Información. Universidad Diego Portales y Fundación Fernando Fueyo Laneri, 2002. 20. SÁNCHEZ, GONZALO. “Nombres de dominio”. Revista del Abogado Nº 22, año 7, julio, 2001. 21. SILVA CIMMA, ENRIQUE. Derecho administrativo chileno y comparado. El servicio público. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1995. 22. SOTO KLOSS, EDUARDO. Derecho Administrativo. Bases fundamentales. El principio de juridicidad. Tomo II. Santiago: Ed. Jurídica de Chile, 1996. 23. VARGAS ZINCKE, OSVALDO. Acerca de la actividad empresarial del Estado. Aproximaciones para la determinación del sentido y alcance del art. 19, Nº 21, inciso segundo, de la Constitución Política. Tesis para optar al Grado de Magíster en Derecho Público con mención en Derecho Constitucional, Pontificia Universidad Católica de Chile, 1998. 24. VILLAR PALASÍ, JOSÉ LUIS. Implicaciones jurídicas de Internet (especial referencia a los nombres de dominio), 1999.

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CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL FUNDADAS EN LA CONDUCTA DEL AGENTE, POSTERIOR AL DELITO.
(ARTÍCULO 11 NOS 7, 8 Y 9 DEL CÓDIGO PENAL).

CARLOS KUNSEMULLER LOEBENFELDER Profesor titular de Derecho Penal, Universidad Central de Chile Abogado integrante de la I. Corte de Apelaciones de San Miguel.
RESUMEN El autor comenta la doctrina y la jurisprudencia de las atenuantes mencionadas. Destaca la labor de las Cortes Superiores de Justicia en la correcta inteligencia de las disposiciones en disputa, así como los elementos históricos y comparados que las contextualizar.

1. La Comisión Redactora del Código Penal chileno tomó del Código Penal austríaco las tres circunstancias atenuantes que ese texto contemplaba en su artículo 39 y que pasaron a configurar iguales motivos de disminución de la pena en nuestro artículo 11. 2. En cuanto a la primera de las tres atenuantes citadas -N° 7- la doctrina y jurisprudencia nacionales han concordado, en general, en los aspectos más esenciales de tal circunstancia. a)El tenor literal del precepto no deja lugar a ninguna duda acerca del comportamiento esperado del sujeto , que representa el primer elemento de la minorante en cuestión. No es necesaria una reparación total y completa del mal causado por el delito, basta con que el hechor procure, trate, haga lo posible por reparar, mitigar o disminuir las consecuencias lesivas producidas por el hecho ilícito1. En una sentencia del año 1975, la Corte Suprema precisó, correctamente, que “(…) tampoco tiene importancia el que ese daño haya sido reparado en su integridad, pues lo que la ley exige es que el reo haya procurado reparar con celo el mal causado sin exigir que la reparación haya abarcado la totalidad de ese mal”2. Una interpretación diferente, que en todo caso sería contraria al texto legal, transformaría la norma jurídica en letra muerta en todos aquellos casos en que el daño provocado es irreparable, dada la magnitud de la ofensa y la imposibilidad material de restablecer el bien jurídico menoscabado. Basta pensar en los delitos consumados contra la vida, en los cuales no se ha
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CARLOS KUNSEMULLER. “Algo más sobre la circunstancia atenuante del artículo 11 N° 7 del Código Penal”, Revista de Derecho y Humanidades, Nº 7. Santiago: Universidad de Chile, Facultad de Derecho,1999, p. 91 y ss. 2 Revista de Ciencias Penales, t. XXXIV, N° 2, 1975, p. 218 y ss.

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96 puesto en duda, como principio general, la procedencia de esta atenuante, sin perjuicio, claro está, de la necesaria acreditación de sus requisitos en un caso concreto sometido a la jurisdicción 3. “Que si bien para que se configure la atenuante del Nº 7 del artículo 11 del Código Penal no es necesario que se repare efectivamente el mal causado, cosa imposible en el delito de homicidio, debe por lo menos acreditarse que se ha obrado con celo, procurando mitigar el daño”4. En tal virtud, no resulta coherente con este principio fundamental, la “expropiación legislativa” efectuada selectivamente de esta circunstancia, a propósito de ciertos hechos delictivos, como el tráfico ilícito de estupefacientes y el robo con violencia o intimidación en las personas. (artículos 32 de la Ley 19.366 y 450 bis del Código Penal) Cuando se trata de “delitos de peligro”, como lo es, según doctrina y jurisprudencia mayoritarias, el de tráfico ilegal de drogas, se ha resuelto en numerosos casos, bajo la vigencia de la Ley 18.403, que la circunstancia en comento tiene un carácter general y amplio, sin estar restringida a ciertos delitos, ni marginada de otros, conclusión que se adecua al contexto de la norma, que no reduce su aplicación a situaciones concretas de lesión a personas determinadas5. La Corte Suprema, en fallo de 1977, sostuvo que “La norma del artículo 11 Nº 7 del Código Penal no es restrictiva, vale decir, no hace distinción alguna acerca de la naturaleza del delito en que pueda procurarse la reparación ni de su contexto tampoco se infiere que su aplicación deba reducirse a casos en que obre una lesión a personas particularmente individualizadas. El delito de tráfico de estupefacientes es de aquellos que atentan contra la salubridad pública, esto es, entrañan un peligro colectivo o común, que el legislador castiga precisamente en razón de que afectan a la salud de los habitantes en general, sin atender a si algún bien jurídico individual ha sido concretamente quebrantado por la acción delictiva”. Se agrega, a continuación, que “… tal peligro es evidente que puede ser susceptible de ser remediado, reparado o al menos aminorado, mediante actos que tiendan a impedir la extensión del mal que el tráfico de estupefacientes engendra”6. En el caso a que se refiere esta sentencia, el procesado había consignado fondos para ser entregados a alguna institución encargada de la rehabilitación de adictos a los estupefacientes. Nuevamente, el Tribunal Supremo, por decisión de fecha 3 de Noviembre de 1998, acogiendo un recurso de casación en el fondo, declaró la procedencia de la atenuante que nos ocupa, fundamentada en el caso concreto, en donaciones de importancia efectuadas por el procesado en beneficio del Hogar de Cristo, argumentando que “La Ley 18.403 no contiene ninguna restricción a la admisibilidad de la circunstancia atenuante en cuestión…”, rechazando, de paso, el argumento de tener estas infracciones penales el carácter de delitos de “peligro abstracto”, lo que tornaría, según algunas opiniones, inadmisible el factor de atenuación de la pena7.

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CARLOS KUNSEMULLER. Op. cit., p. 93. Gaceta Jurídica N° 49, p. 128. Repertorio del Código Penal, p. 37. 6 Revista de Ciencias Penales. cit. 7 Repertorio del Código Penal. cit.

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97 Trascendentales principios fundamentales, limitativos del ius puniendi, resultan vulnerados a través de esta clase de normativas excepcionales, que en forma selectiva privan a determinados responsables de ciertos delitos prefijados, de un factor que puede mitigar la cuantía de la pena y que se halla consagrado de manera general y sin excepciones en el Código Penal. b) Un efecto trascendente de la forma como el legislador de 1875 estructuró la atenuante que interesa, utilizando el verbo “procurar”, es que debe rechazarse la tendencia a exigir equivalencias o proporcionalidades numéricas entre la cuantía del esfuerzo reparatorio (cuando es avaluable económicamente) y la magnitud del daño ocasionado, como criterio rector para decidir acerca de la concurrencia de la circunstancia atenuante. El texto no requiere una reparación completa, total o íntegra del mal, por lo que es rechazable el recurso a criterios matemáticos, desde que lo exigido por la ley al individuo es una acción esforzada y diligente para tratar de obtener la reparación, no ésta en su plenitud8. La Corte Suprema resolvió, en un caso en que el acusado de homicidio efectuó una consignación en dinero exigua, que la ley valora más que nada en estos casos el esfuerzo realizado por el inculpado en orden a reparar el daño y atendidas las circunstancias “es preciso reconocer que al desprenderse de una suma pequeña en sí el reo ha hecho lo que seguramente con dificultad estaba a su alcance por paliar el grave perjuicio ocasionado con su conducta”9. La Corte de Alzada de San Miguel, estableció que “La ley penal no exige como requisito esencial de esta circunstancia atenuante una proporcionalidad o equivalencia material entre la magnitud del daño y la cuantía del esfuerzo reparatorio, lo que se requiere es una actividad celosa, esforzada y diligente dirigida a una mengua o disminución del mal del delito. Debe parangonarse la conducta desplegada con el celo que la ley utiliza para calificar o adverbiar dicho comportamiento y el celo no está únicamente vinculado con cuestiones cuantitativas”10. Como hemos dicho en otra oportunidad, el empleo de criterios rigurosos de proporcionalidad llevaría a soluciones inequitativas e injustas. En efecto, si el núcleo del asunto se radicara en la equivalencia entre actividad reparatoria y daño producido, siempre que tal relación fuera total o muy aproximada a ello, debería acogerse mecánicamente la atenuante y rechazarla, en cambio, si la cuantía del esfuerzo por paliar el mal es muy menguada frente a la magnitud de la lesión al bien jurídico afectado. Nada cuesta a un acusado pudiente económicamente, que dispone de grandes recursos, hacer depósitos y consignaciones por elevados montos, equivalentes al total del daño causado (cuando es posible) o muy cercanos a su cuantía, haciéndose acreedor, por lo tanto, a la atenuante, sin mayor examen de otros elementos, debiendo, por el contrario, desestimarse la circunstancia, si la actividad dirigida a disminuir el daño es económi-

CARLOS KUNSEMULLER, Op. cit., p. 96. RDJ, T. 80,1983, 2ª parte, secc. 4ª, p. 51. 10 Gaceta Jurídica N° 195, p. 144.
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98 camente escasa, de poca significación, aún cuando el reo pueda haberse esforzado realmente y con verdadero interés, por reparar el mal producido11. c) Otro aspecto de gran interés que conviene destacar es el relativo a que nuestro estatuto penal no exige que concurra en el sujeto que efectúa la reparación o esfuerzo paliativo, un “impulso íntimo que promueve las buenas obras” o un “arrepentimiento completo y sincero”, como en algunos fallos se ha postulado erróneamente, añadiendo a la circunstancia un ingrediente subjetivo que el legislador no estableció. El Código no requiere ningún móvil o actitud espiritual particular en el agente que trata de aminorar el daño: se persigue en este caso un claro propósito de política criminal, ”obtener reparación para la víctima y evitar males mayores”12. Lo relevante de acuerdo a la ley, es que el sujeto trate, haga lo posible, despliegue sus mejores esfuerzos por mitigar, atenuar o disminuir el daño provocado por su delito, cualquiera que sea la finalidad última perseguida o el propósito íntimo del agente, siempre que actúe con “celo”, debiendo ser ésta una característica objetiva de la “diligencia, trámite, gestión o esfuerzo efectuado por el hechor para reparar el mal ocasionado, aunque sea en forma parcial13. Como apunta el profesor Garrido Montt, “Tampoco tienen importancia los motivos que lo han inducido a la reparación, los que pueden ser mezquinos o altruístas, corresponder o no a un real arrepentimiento”14. Se alejan, entonces, del sentido y fin propios de la atenuante de que tratamos, incorporándole una exigencia supralegal, los pronunciamientos judiciales que han requerido en el acusado “una actitud de arrepentimiento personal, que debe manifestarse de modo cierto, efectivo, inmediato y oportuno en la ejecución de actos concretos tendientes a eliminar o atenuar los resultados dañosos del delito”15. Este predicamento es de carácter ético y frustra, como apunta Alfredo Etcheberry, la finalidad perseguida con su establecimiento, ya que tal criterio disuadirá a muchos infractores de efectuar gestiones reparatorias ante la perspectiva de que todos modos sea rechazada la atenuante por “falta de pureza ética”16. El Código Penal español, exigía hasta la reforma de 1995, que el delincuente hubiere actuado “por impulsos de arrepentimiento espontáneo”, suprimiéndose esta condición en el nuevo texto legal, que ha descrito la atenuante de manera totalmente objetiva: “La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado o a disminuir sus efectos en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral” (art. 21/5). 3.- La circunstancia atenuante de responsabilidad criminal siguiente, contenida en el numeral ocho del artículo séptimo, consiste en que el hechor, pudiendo haber eludido la acción de la justicia mediante la fuga o ocultación, se haya denunciado y confesado
CARLOS KUNSEMULLER L., Op. cit., p. 97. KUNSEMULLER, CARLOS. Comentario a esta sentencia, RCP, t. XXXIV, N° 2,1975, p. 218 y ss. 13 Idem. 14 GARRIDO MONTT, MARIO. Derecho Penal, Parte General, t. I, p. 193. 15 Repertorio del Código Penal, p. 36. 16 ETCHEBERRY, ALFREDO. El Derecho Penal en la Jurisprudencia, t. IV, p. 132.
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99 su delito. Se premia, con una posibilidad de disminución de la pena, una actitud de cooperación a la acción de la justicia penal. a) Los elementos configurativos de esta institución han sido desglosados en forma muy clara y satisfactoria por nuestros comentaristas más conocidos, a saber, los profesores Alfredo Etcheberry, Mario Garrido Montt y Enrique Cury Urzúa. b) En un artículo publicado hace ya mucho tiempo en la Gaceta Jurídica y con ocasión de comentar un fallo judicial, procuramos desarrollar con algo más de extensión las apreciaciones dogmáticas y político-criminales que habitualmente origina esta atenuante17. No siempre ha sido acertada la interpretación hecha por la jurisprudencia nacional respecto de este tema.. c) La voz “denuncia” empleada por el texto legal (“se ha denunciado”), ha de interpretarse como sinónimo de “comparecer ante la justicia”, de “presentarse” voluntariamente ante la autoridad, después de haber cometido el delito, resultando inaceptables los criterios que pretenden determinar el sentido de esa expresión con la “denuncia”, actividad o impulso procesal definido en el artículo 82 del Código de Procedimiento Penal, para los efectos de una materia específica y determinada, aquella de que se ocupa el Título II del Libro Primero de dicho cuerpo de leyes18. Más allá de su ámbito estrictamente procesal, el significado legal de la expresión “denuncia” no es obligatorio y cobra, por ende, vigencia su sentido corriente, de comparecer ante la justicia19. La conclusión de la doctrina, en el sentido que denunciarse no significa, para estos efectos, otra cosa que presentarse o comparecer ante la justicia o sus agentes, aún cuando ya se haya iniciado el proceso por otro medio, concuerda con el texto mismo de la ley y la finalidad que subyace en la consagración de la atenuante. Muy acertado es el comentario del profesor Eduardo Novoa, cuando señala que: “si denunciarse significara aquí dar noticias al Tribunal del delito que se ha cometido, sería necesario que la noticia se diera por el delincuente señalándose él mismo responsable de él, puesto que la ley pide que se denuncie; con ello estaría demás la exigencia copulativa de confesión del delito, implicada ya en esa autodelación. Además, ordinariamente no se explicaría que la ley requiriera que pudiera eludir la acción de la justicia un sujeto que era completamente ignorado por ésta, que aún no se había puesto en movimiento”20. Están en la correcta línea de interpretación las sentencias que identifican la palabra “denunciado”, no con su sentido técnico-legal, sino que con el uso corriente y ordinario, de comparecer, de presentarse ante la justicia, como lo evidencia la propia redacción de la norma, que se refiere a “la acción de la Justicia”, por lo que da a entender que la autoridad ya tiene noticia de la identidad del culpable”21. Se ha resuelto que la confesión sobre autoría en un delito, prestada por el encausado ante la Policía de Investigaciones, antes de que la causa se dirigiera contra
17 “Consideraciones acerca de la atenuante contemplada en el N° 8 del artículo 11 del Código Penal”, Gaceta Jurídica N° 48, p. 7 y ss. 18 Idem. 19 Ibídem. 20 EDUARDO NOVOA. CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO , LIBRO I, t. II, p. 43. 21 RDJ, t. LXI,1964, 2ª parte, secc. 4ª, p. 437.

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100 él, configura la atenuante del N° 8 del artículo 11 del Código Penal22. A propósito del sentido de la voz “denunciarse”, la Iltma. Corte de Apelaciones de San Miguel ha señalado que, “A este respecto se ha entendido que las expresiones “se ha denunciado” que emplea la ley, son sinónimo de “comparecer” ante la Justicia o sus órganos auxiliares, aunque ya exista un proceso iniciado. El texto mismo del nro. 8 del artículo 11 y la finalidad perseguida por la ley al consagrar la circunstancia, proporcionan sólidos y suficientes argumentos para concluir, como lo hace la doctrina, que, para estos efectos penales, denunciarse significa simplemente presentarse o comparecer ante la Justicia o sus agentes aunque ya esté iniciado el proceso por otro medio”23. De otro modo, si fuera un requisito esencial que el procedimiento penal no esté todavía en movimiento, ¿cómo podría eludirse la acción de la justicia por fuga u ocultamiento, ya que cabe suponer que el juez respectivo, ante un individuo que comparece ante él, dando noticia de un hecho delictivo, desconocido para el órgano jurisdiccional, y confesando su participación en el mismo, adoptará las medidas necesarias para asegurar la persona de dicho denunciante (culpable), de acuerdo a lo establecido en el Código del Ramo? A lo anterior, cabe agregar otros problemas prácticos que someten a prueba la tesis meramente formalista que impugnamos: ¿cómo podría estimarse la situación del delincuente que no tiene posibilidad alguna de denunciar su delito en el sentido del artículo 82 del Código de Procedimiento Penal, porque el sumario se ha instruido de oficio, a raíz del conocimiento personal del juez de la perpetración del hecho o por la notoriedad de éste?24 La ratio legis que subyace en esta circunstancia es premiar con una disminución de la penalidad la actitud del infractor frente a la justicia, en su voluntad de acatamiento a la ley, que evidencia el sujeto cuya comparecencia no ha sido posible y que, teniendo la chance efectiva de eludir la acción de la Justicia, renuncia a hacerlo y se somete voluntariamente a su imperio. Es el “propósito de someterse espontáneamente a la acción de la justicia y la sumisión a la autoridad judicial”25, lo que la ley recompensa en este supuesto. No cabe discutir mayormente la premisa de que el comportamiento del delincuente que se denuncia y confiesa su delito, “facilita y acelera la aplicación de la ley y ahorra a la judicatura investigaciones difíciles”26. 4. La circunstancia atenuante del N° 9 del artículo 11 del Código Penal, ha sido objeto de reciente modificación, a través de la Ley Nº 19.806, del 31 de mayo del año 2002, sobre “Normas adecuatorias del sistema legal chileno a la reforma procesal penal”. En su texto original, aprobado por la Comisión Redactora del Código Penal Chileno, el precepto en cuestión rezaba:
Gaceta Jurídica Nº 217, p. 152. Gaceta Jurídica 144, p. 105. KUNSEMULLER, CARLOS. Op. cit, nota 17) 25 RCP, Enero-junio 1977, N° 1, t. XXXVI, p. 94 y ss. 26 Novoa, Op. cit., p. 43.
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101 “Si del proceso no resulta contra el procesado otro antecedente que su espontánea confesión”. A partir de la nueva redacción, introducida por la “Ley Adecuatoria” mencionada, la minorante exige como requisito, “Si se ha colaborado sustancialmente al establecimiento de los hechos”. a) El proyecto de ley enviado al Congreso Nacional se limitaba a reemplazar la expresión “procesado” por “acusado”, reparando la Comisión del Senado que esa enmienda “carecía de justificación”, ya que la propia atenuante “resulta inarmónica con el nuevo régimen procesal penal, que no sólo excluye a la confesión como medio de prueba, sino que no admite que se llegue a acusar a alguien con el único mérito de ese antecedente”. b) El espíritu de la Comisión fue el de modificar el sentido de la atenuante, para hacerla congruente con el Código Procesal Penal, como se desprende claramente de las actas respectivas, que contribuyen a la historia fidedigna del precepto y son, por ende, un importante elemento interpretativo. c) La Comisión Redactora del Código Penal cambió la expresión “prueba” inserta en el Proyecto de articulado, por “antecedente”, en la Sesión N° 168, para reducir la circunstancia “al único caso en que la confesión sea tan espontánea que sin ella no habría habido medio de hacer cargo alguno al reo”. d)Ha sido un punto pacífico en doctrina y jurisprudencia, el señalar que esta atenuante juega sólo en relación a la participación del imputado, no respecto de la comprobación del cuerpo del delito, que ya puede estar justificado por cualquier otro medio de prueba, o incluso, puede no estarlo. Es opinión dominante, además, la de que es posible que merced a la confesión espontánea del reo aparezcan posteriormente otros antecedentes que se sumen a ella y contribuyan a afianzar la prueba de su intervención, lo que no obsta a la configuración de la atenuante. e) En cambio, ha de rechazarse la circunstancia atenuante si aparecen nuevos antecedentes, no debidos a la espontánea confesión del reo, que acrediten su participación, independientemente de su reconocimiento. f) El pensamiento de los redactores del Código de 1875 fue muy claro: Primero, conservaron la idea de la atenuante anterior, que se fundamenta en la ayuda a la acción de la justicia y, en seguida, precisaron que el criterio decisivo es el de determinar si, prescindiendo de la confesión, se habría llegado o no a probar la participación del encausado27. g) La Jurisprudencia ha determinado –refririéndose, obviamente, al texto antiguo– que para rechazar la atenuante en comento es suficiente que en el proceso resulte contra el reo otro antecedente, pero no es necesario que constituya prueba legalmente valedera, ya que para que concurra esta circunstancia anotada, es menester que sin su confesión espontánea, el delincuente habría sido completamente ignorado28.
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ETCHEBERRY, ALFREDO. Derecho Penal, t. II, p. 22. Texto y comentario del Código Penal, t. I, p. 184 y 185.

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102 “La atenuante se reduce al único caso en que la confesión sea tan espontánea que sin ella no habría base para hacer cargo alguno al reo, es menester que no haya otro antecedente que su espontánea confesión”29. h) Este factor de atenuación, al estar basado en un comportamiento del hechor posterior a la comisión del delito, al igual que los dos precedentes, no representa un caso de disminución de la culpabilidad del agente, sino uno de aplicación de meras razones de política-criminal, por las cuales se pretende favorecer la conducta del infractor que , después de perpetrado el delito, confiesa su participación en él. No hay ninguna exigencia de arrepentimiento espontáneo o algo parecido, de modo que la atenuante tiene una estructura predominantemente objetiva: basta la concurrencia de los requisitos objetivos de la figura, está ausente cualquiera limitación subjetiva, anímica o moral. Lo importante –que justifica la atenuación de la pena– es la contribución al accionar de la justicia a través de la confesión espontánea, voluntaria, de propia iniciativa, que presta el individuo, en términos que, de no ser por ese antecedente, la participación criminal no se habría comprobado. i) En el seno de la Comisión revisora de la Cámara Alta, se acordó la conveniencia de mantener un criterio político-criminal razonable para la determinación de la pena, que sea favorable al acusado. Se invocó el Código Penal austríaco, en el cual es circunstancia atenuante que el autor mediante su declaración haya contribuido esencialmente al descubrimiento de la verdad. “Las mismas razones de política criminal que llevaron al legislador de 1874 a contemplar tal atenuante nos han persuadido de que es preferible sustituirla, a fin de aminorar la sanción prevista para el imputado si éste colabora sustancialmente al esclarecimiento de los hechos, en cualquier etapa del procedimiento penal”. j) La Comisión, explicitando su criterio, estimó que la atenuante deberá configurarse si el imputado efectúa un aporte al esclarecimiento de los hechos que tenga carácter “significativo”, de modo que justifique la menor necesidad de pena, expresada en su determinación atenuada. La referencia a la “necesidad de la pena” tiene un evidente y trascendental carácter político-criminal, que ratifica el hecho positivo de haberse situado –correctamente– por los legisladores, en este particular ámbito el debate sobre la circunstancia k) La expresión “los hechos” posee un vasto sentido, y como a su esclarecimiento ha de colaborar sustancialmente el reo, su actividad, su contribución, su esfuerzo también debe admitir un amplio espectro de distintas modalidades de actuación; la causación de la muerte de una persona es “un hecho” , pero también lo es la concreta intervención de una persona como autor o cómplice en ese suceso. En fin, en el procedimiento penal todo lo que interesa conocer y todo lo que se averigua , en el plano fáctico, a través de los medios de prueba legales, son “hechos”. Por lo tanto, la actual redacción de la atenuante implica una figura mucho más amplia, de contornos indudablemente más extendidos; no se reduce, como ocurría con la fórmula anterior, sólo al establecimiento de la participación del individuo
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Idem.

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103 mediante su confesión espontánea. “Colaborar” es ayudar al logro de algún objetivo y esta ayuda puede ser prestada por el encausado de diversas maneras y puede revestir distintos grados de intensidad; lo que a la ley importa es que tal colaboración sea “sustancial”, en relación a los objetivos propios del juicio penal. l) El nuevo texto requiere haber colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos. De modo que es exigible un resultado, un producto objetivamente constatable; no sería bastante el esfuerzo , la diligencia por contribuir a la investigación de manera significativa. En el Foro para la Reforma Penal, se sugirió, en el proyecto sobre “Circunstancias Modificatorias de Responsabilidad Penal”, elaborado por los profesores Juan Domingo Acosta y Claudio Feller, que la atenuante se configure de la siguiente manera, a fin de morigerar el carácter absolutamente objetivo de la circunstancia: “Si se ha procurado colaborar sustancialmente al esclarecimiento de los hechos”, no se requiere una determinado resultado o producto del esfuerzo (“si ha colaborado…”). Aquí es suficiente el tratar, hacer lo posible. Estamos de acuerdo con esta propuesta, ya que es coherente con la atenuante del N° 7 del artículo 11 del Código Penal, que sólo exige el “procurar” una reparación del daño, no la obtención real y efectiva de tal mengua o disminución. m) Resulta conveniente tener en consideración, a la hora de enfrentar la interpretación del concepto “colaborar sustancialmente”, la circunstancia atenuante especial contemplada en el artículo 33 de la Ley 19.366, conocida como “cooperación eficaz” y que permite disminuir la pena hasta en dos grados. De acuerdo a esta regla, “Se entiende por cooperación eficaz el suministro de datos o informaciones precisos, verídicos y comprobables, que contribuyan necesariamente al esclarecimiento aludido”. El “esclarecimiento” de que se trata, es, según este texto, la determinación del cuerpo del delito o de sus autores, cómplices o encubridores, o la prevención o impedimento de la perpetración o consumación de otros delitos, de igual mayor gravedad contemplados en dicha ley. n) En el Derecho comparado, son varios los textos que contienen normas sobre una circunstancia atenuante similar a la del actual artículo 11 N° 9 del estatuto punitivo, con el mismo basamento político-criminal de premiar la contribución al accionar de la justicia penal. Por ejemplo: Código austríaco, artículo 34, circunst. 17ª: “Si con su declaración ha contribuído escencialmente al descubrimiento de la verdad”. Código español, artículo 21, circunst. 4ª: “La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades”. Código del Brasil, artículo 65, I: “Haber confesado espontáneamente la autoría del crimen ante las autoridades”. o) Será nuestra jurisprudencia la encargada de fijar, a través de sus decisiones en casos concretos sometidos al juzgamiento, las orientaciones de la interpretación judicial frente a esta nuevo precepto penal, basado en acertados criterios políticocriminales, cuya introducción a nuestro Código debe ser aplaudida, ofreciendo además a los especialistas, varios puntos de interés para el debate.

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COMENTARIOS SOBRE LA CONVENIENCIA DE REFORMAR EL ARTÍCULO 1° DEL CÓDIGO CIVIL

CARLOS LÓPEZ DÍAZ
Profesor ayudante de Historia Constitucional e Institucional de Chile, Universidad Central de Chile

RESUMEN El autor realiza un análisis crítico a la proposición de reforma al artículo 1° del Código Civil, planteada por el profesor Alejandro Guzmán Brito en un trabajo publicado en el libro Estudios sobre reformas al Código Civil y Código de Comercio. Al respecto argumenta que es innecesaria ya que el análisis finalista y desde la Constitución Política de la República permite alcanzar dichos fines, sin necesidad de reforma alguna.

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na de las primeras entregas de lo que ha constituido el fruto de las jornadas académicas organizadas por la Fundación Fernando Fueyo, en conjunto con la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Diego Portales, ha sido el libro Estudios sobre reformas al Código Civil y Código de Comercio, editado por la Editorial Jurídica de Chile. Bajo la inspiración de modernizar la legislación civil y comercial, en esta entrega se abordan tres temas: “Modificaciones al Título Preliminar del Código Civil”; “La Teoría de la Imprevisión”; y “Los contratos preparatorios”. En la primera parte se abordan diferentes aspectos del Título Preliminar del Código Civil susceptibles de modificación, trabajo que se desglosa en diferentes capítulos y que trata acerca de la pertinencia y oportunidad de emprender una nueva redacción del Código Civil; de las fuentes del Derecho; de los efectos de la ley; de la interpretación de la ley; de la definición de varias palabras de uso frecuente en las leyes, acerca de la derogación de las leyes; de ausencias o cuestiones no abordadas en el proyecto, todo con los comentarios del público presente. En el capítulo II, que trata acerca de las fuentes del Derecho, el profesor Alejandro Guzmán Brito propone una sugerencia de articulado que abarca prácticamente la totalidad del Título Preliminar. Sus comentarios respecto de la necesidad de reformar el artículo 1° del Código Civil nos sirvieron de acicate para las reflexiones que aquí formulamos, los cuales no tienen otra finalidad que el debate académico. El artículo 1°, como es sabido, señala que “La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda,

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106 prohibe o permite”. Este precepto ha sido criticado desde dos perspectivas, las que se clasifican tradicionalmente atendiendo a la forma y al fondo. Respecto de la primera, se señala que “la ley parece mandar, prohibir o permitir, por haber sido manifestada en la forma prescrita en la Constitución y no por ser la voluntad soberana”1; en cuanto a la segunda, esto es, al fondo, se afirma que la norma señalada carece de todo contenido valórico, el cual es intrínseco a toda norma legal. Además se ha afirmado que es una definición inocua, que podría encabezar cualquier código o texto legal y que, más aún, es más propia del terreno del derecho constitucional2. El profesor Guzmán Brito señala que
“El artículo 1° define la ley; bajo tal concepto se puede entender, a lo más, la Constitución Política, las leyes ordinarias y las demás normas que se le asimilan; pero no otras que también constituyen fuentes normativas, oficiales, generales y escritas, a las cuales se les aplican muchas reglas dadas para la ley en el Título Preliminar”3.

Todas estas críticas han sido recogidas por el profesor Guzmán Brito, y han cristalizado en una propuesta de nuevo artículo 1° que, encabezado por un párrafo 1 titulado “De las fuentes del derecho” reza así: “Artículo 1°. Constituyen derecho legal:
1º. La Constitución Política de la República; y en sus límites; 2º. Las leyes interpretativas de la Constitución Política, las leyes orgánicas constitucionales y las leyes de quórum calificado; 3º. Las leyes ordinarias, los decretos con fuerza de ley, los decretos leyes emitidos a la fecha y los tratados internacionales ratificados y aprobados en conformidad con la Constitución Política. La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohibe o permite. También constituyen derecho en los límites de la Constitución Política y las leyes: 4º. Los reglamentos del Presidente de la República; 5º. Los decretos supremos; 6º. Los autoacordados de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones; 7º. Las ordenanzas municipales; 8º. Los reglamentos, decretos, resoluciones e instrucciones de los órganos y autoridades políticos y administrativos a quienes la Constitución Política o las leyes confieren la potestad de emitirlos. Lo que en este título se dice de las leyes, se aplicará a todas las fuentes precedentemente indicadas, salvo que hubiere una regla especial o que lo dicho para las leyes no resultare aplicable a cierta fuente atendida a su naturaleza”4.

Cfr. DUCCI, CARLOS. Derecho Civil: Parte General, N° 36, p. 45. Cfr. LARRAÍN RÍOS, HERNÁN. Lecciones de Derecho Civil, N° 10, p. 23; CLARO SOLAR, LUIS, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, tomo I, volumen I, N° 44, p. 27; ALESSANDRI RODRÍGUEZ, ARTURO, SOMARRIVA, MANUEL, VODANOVIC, ANTONIO. Derecho Civil, parte preliminar y parte general, N° 152, p. 105. 3 GUZMÁN BRITO, ALEJANDRO. “Título Preliminar del Código Civil y sus posibles modificaciones”, en: Estudios sobre reformas al Código Civil y Código de Comercio, p. 31. El texto en cursiva es nuestro. 4 GUZMÁN BRITO, Op. cit., pp. 32-33.
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107 Estimamos que la afirmación formulada por el profesor Guzmán Brito, si bien correcta, peca de restringida, pues se basa en una interpretación en extremo literal del artículo 1°, desechando sin análisis su verdadero sentido y alcance, del cual ni siquiera hay atisbos de haber escudriñado. La norma mencionada tiene un sentido, y una vez esclarecido éste, recién se podría entrar a analizar la validez de las críticas sugeridas, y correlativamente, las reformas sugeridas. Una de las primeras operaciones racionales a realizar y de cuyas conclusiones se puede determinar si conviene o no reformar el artículo mencionado, es la necesidad de aclarar qué es lo que se busca incorporar en el artículo 1° y qué no se encuentra en la actualidad. O dicho de otra manera, precisar qué es lo que no tiene y qué se le busca agregar por medio de la reforma. Estimamos que la interpretación requiere efectuarse a partir de la Constitución Política de la República, por cuanto la ley es una materia de rango constitucional5. Sin desatender su tenor literal, el examen del sentido del artículo 1° nos indica que la ley, en el fondo, es la manifestación de una norma jurídica, en la forma prescrita por la constitución, y cuyo contenido es el propio de una norma de tal carácter. Respecto a que debe tratarse de una norma jurídica, no deja de ser cierto que históricamente, al redactarse el Código Civil, “(...) la ley se reducía prácticamente a la Constitución y a la ley ordinaria, cuestión que de cierta manera está recogida en la definición legal del artículo 1°, que contiene las dos grandes fuentes normativas oficiales que nuestro codificador tuvo a la vista y que son las mencionadas Constitución y ley ordinaria”6. Si nos apegamos a dicha postura corremos el severo riesgo de anquilosar absolutamente la interpretación jurídica, pues indirectamente nos conduce a un apego absoluto al sentido que entregó el legislador original, dado por la realidad histórica a que se enfrentaba, desatendiendo las modernas escuelas de interpretación que postulan, en forma más criteriosa, que la norma jurídica, una vez creada, se desliga de su autor y toma vida propia, debiendo interpretarse conforme a la realidad histórica del intérprete, que muchas veces difiere de la del legislador original, pero sin desfigurar en ningún caso su significado, aplicándose a casos particulares y concretos7. Y esto no repugna en ningún caso a las regladas normas sobre interpretación que señala el Código Civil, pues como indica su artículo 19, cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu. Como ya indicamos, el sentido del artículo 1° es contener la principal fuente del derecho que existía a la época, esto es, la ley8. Si extrapolamos ese sentido a la

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Véase al respecto: CASTELLÓN V., HUGO, REBOLLEDO C. LAURA. Aspectos sobre la constitucionalización del derecho civil, Santiago, Editorial ConoSur, 1999, 322 p. Fuentes O. Jessica. El derecho de propiedad en la Constitución y la Jurisprudencia. Santiago, Editorial ConoSur, 1998, 406 p. 6 Cfr. GUZMÁN BRITO, Op. cit., p. 42. 7 Las nuevas tendencias de interpretación tienen como uno de sus principales impulsores a PABLO RODRÍGUEZ GREZ (creacionismo jurídico). Véase al respecto su obra Teoría de la interpretación jurídica. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1990, 182 p. 8 A nuestro parecer es evidente que la ley constituía prácticamente la única fuente de Derecho: no deja de ser sugerente que precisamente el artículo 2° se refiera a la otra, la costumbre.

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108 actualidad, tenemos que abarcaría, en principio, mucho más que la ley, sino todas las fuentes del derecho. Para llegar a esta conclusión debemos analizar los elementos contenidos en la definición legal. a) Primer elemento. La ley es una declaración de la voluntad soberana. La interrogante que surge indefectiblemente es dónde radica dicha voluntad soberana. La respuesta se encarga de proporcionarla el artículo 5° de la carta fundamental: “La soberanía reside esencialmente en la Nación”. Así, por ende, la ley es una declaración de la Nación, cuya voluntad soberana constituye el origen de la ley. b) Segundo elemento. Esta declaración debe manifestarse en la forma prescrita por la Constitución. El mismo artículo 5° de la Constitución aclara que el ejercicio de la soberanía se realiza “por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio”. Ahora bien, como el sentido de ley queda así excesivamente abierto, pudiendo entenderse que la soberanía se manifiesta en cualquier forma amplia, como sería por ejemplo, un plebiscito convocado de iniciativa propia por un grupo de personas sin ninguna formalidad, se hace necesario precisar dicho alcance. Y ese sentido es mucho más amplio que el consagrado en los párrafos pertinentes del Capítulo V de la Constitución, que tratan de la formación de la ley, pues corresponde, a nuestro juicio, a los que señala sus artículos 6° y 7°. El artículo 6° señala que “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella”; mientras que el artículo 7° prescribe que “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale”. Luego, si conciliamos el sentido del artículo 1° del Código Civil, cual es que, en el fondo, la ley es la norma jurídica en general (o las “fuentes del derecho” como señala el proyecto del profesor Guzmán Brito), con el sentido que se obtiene armonizando este artículo con los artículos 5°, 6° y 7° de la Constitución, tenemos que en el fondo el sentido del artículo 1° del Código de Bello es similar al del proyecto que se presentó. Es ley tanto los diferentes tipos de leyes consagrados en la Constitución Política, como los decretos con fuerza de ley, los decretos leyes, los reglamentos del Presidente de la República, los decretos supremos, las ordenanzas municipales, etc. Esto porque cada una de ellas es la manifestación de la voluntad soberana, o sea de la Nación, ejercida por las autoridades elegidas, y sujetando su procedimiento a lo

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109 señalado en los artículos 6° y 7°, esto es, previa investidura, dentro de su competencia, y en la forma que prescriba la ley, lo que incluye tanto la Constitución como las normas dictadas conforme a ella. La norma, que debe ser fruto de una fuente formal, debe manifestarse, para convertirse en fuente material, en la forma prescrita por la Constitución. ¿Y cuál es ese modo? Por la sujeción de la autoridad respectiva a las normas constitucionales, que le imponen actuar dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Si, por ejemplo, un alcalde no actúa dentro de dichos márgenes, su declaración de voluntad no se manifestó en la forma prescrita por la Constitución, por lo que, además de nulo, dicho acto no es “ley”, esto es, una norma jurídica imperativa, bilateral y heterónoma. Y esto vale tanto para el legislador como para toda autoridad. Quedaría fuera de esta interpretación dada el decreto ley, por razones obvias, pero estimamos que su reconocimiento tácito por parte de legisladores posteriores y los tribunales le otorga precisamente los requisitos de legitimidad de los que carece originalmente. c) Tercer elemento. La ley manda, prohibe o permite. Este requisito es propio de toda norma jurídica. No merece mayor análisis en esta instancia. El que recurramos a la interpretación constitucional no es novedoso, ya que con anterioridad se ha planteado que la norma civil debe ser interpretada desde la constitución, y no según el criterio habitual que nos indica que debemos confrontar con la constitución la interpretación de la norma, una vez efectuada ésta según las normas del párrafo 4° del Título Preliminar del Código Civil9. Una de ellas es la planteada con los derechos intangibles, los potestativos, los personalísimos, etc., todos los cuales, si nos sujetamos estrictamente a los criterios civiles, no son “cosas incorporales”, y por ende, no gozarían de protección jurídica. Al respecto señala Carlos Ducci que:
“(...) dentro del concepto de cosas incorporales deben incluirse no sólo los derechos no patrimoniales, sino también una serie de entidades que se pueden concebir sólo intelectualmente y a las cuales hemos denominado bienes intangibles. Otro criterio significaría dejar a todos estos derechos en un nimbo jurídico. No serían ni personas ni cosas y no podrían tener tutela jurídica. Por de pronto no gozaría su dominio de la garantía constitucional del derecho de propiedad sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, que otorga en N° 24 del artículo 19 de la Constitución. Por el mismo motivo la privación, perturbación o amenaza de dichos derechos no sería susceptible del recurso de protección que establece el artículo 20 del texto constitucional”10.

O sea, se desestima casi completamente el alcance que nos daría una interpretación estrictamente sujeta a las normas civiles, recurriendo en cambio a una interpretación finalista que tiene por faro la Constitución Política. Para finalizar estas líneas debemos además tener presente que hay otro elemento en juego: las mencionadas “fuentes del derecho” señaladas en el nuevo artículo
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Véase al respecto el libro editado por las universidades de Chile y Adolfo Ibáñez Interpretación, integración y razonamiento jurídicos. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1992, 514 p. 10 Cfr. DUCCI. Op. cit., N° 192, p. 165 y 166.

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110 1° están reconocidas en otras fuentes legales, incluso superiores al propio Código Civil (como lo es la propia constitución) por lo que no tiene sentido incorporar algo que ya está claro para cualquier persona que posea elementales conocimientos del ordenamiento jurídico. Luego, quedaría como fundamento de la reforma que ésta serviría como un modo para que dichas fuentes concurran en forma explícita a los expedientes reconocidos en la ley civil, tales como las reglas de interpretación y derogación. Sin embargo, esto desconoce dos factores. Uno de ellos es que sin necesidad de reformar el artículo 1° ya se han utilizado las normas civiles como piso para la interpretación, por ejemplo, de las normas constitucionales y de distinto rango al legal, por lo que cualquier reforma en tal sentido sería ociosa; y en segundo lugar, está el hecho que las normas civiles sirven de piso –jamás de techo– para que posteriormente sea la doctrina la que elabore los mecanismos adecuados para acomodar las normas civiles a las exigencias propias de cada disciplina. BIBLIOGRAFÍA 1. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, SOMARRIVA, Manuel, VODANOVIC, Antonio. Derecho Civil, parte preliminar y parte general, Santiago: Editorial Jurídica Ediar ConoSur, Ltda., 1990, tomo I, 677 p. CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, Tomo I, volumen I, Santiago: s/f. DUCCI, Carlos. Derecho Civil: Parte General –4ª ed.– Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1998, 448 p. GUZMÁN BRITO, Alejandro. Comentarios en “Modificaciones al Título Preliminar del Código Civil”, en: Estudios sobre reformas al Código Civil y Código de Comercio, –1ª ed.– Santiago: Editorial Jurídica de Chile, Fundación Fernando Fueyo Laneri, 2000, p. 13-178. LARRAÍN RÍOS, Hernán. Lecciones de Derecho Civil –1ª ed.– Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1994, 504 p. RODRÍGUEZ GREZ, Pablo. Teoría de la interpretación jurídica. –1ª ed.– Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1990, 182 p.

2. 3. 4.

5. 6.

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REGULACIÓN ECONÓMICA Y ÓRDEN PÚBLICO ECONÓMICO

VÍCTOR SERGIO MENA VERGARA Profesor de Derecho Económico, Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Central de Chile
RESUMEN Se ofrece un recorrido histórico de las formas económicas, y expone cómo ellas han repercutido en el fenómeno jurídico. La necesaria regulación de la economía en la modernidad, así como el reconocimiento de distintos niveles de intervención estatal, ha dado lugar a distintos modelos, ninguno de los cuales se han dado de manera pura en la práctica. El autor plantea una definición dinámica en este contexto, de lo que es el orden público económico, como herramienta jurídica privilegiada de esa intervención, la que no puede estar desligada de la realidad social, histórica, de los ideales de justicia, de los fines del Estado (la persona humana), así como de la ética.

1. Sociedad, Estado y Bien común

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a sociedad políticamente organizada se expresa en la forma de Estado. En tal virtud, a éste le corresponde cumplir o realizar los fines que esa sociedad se proponga. En último término, procurar las condiciones para la realización de los individuos y de la sociedad en su conjunto. En definitiva, la misión del Estado no es otra que el servicio de la persona humana. La acción estatal tiene su objeto específico en el desarrollo de lo humano, en lo concerniente al individuo, en cuanto sujeto de deberes y derechos. Sin embargo, toda vez que esa acción implica actuar respecto de grupos o sectores, el Estado debe armonizar la actividad de éstos y establecer un cierto orden. El régimen del Derecho no sólo consiste en garantizar la libertad individual sino también el desarrollo de las iniciativas de los individuos, al mismo tiempo que el cumplimiento de los fines colectivos. De aquí que el Derecho asegure los derechos de las personas y su ejercicio, como asimismo las formas de concertación de la acción de los individuos, pero subordinando los intereses particulares al interés general, público o nacional. El Estado, pues, al servicio de la persona humana, ha de procurar alcanzar el bien común, que es su fin. En ese fin constituye un elemento esencial el orden que
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112 debe establecerse entre los elementos de la sociedad: individuos, grupos y sectores, en relación con la autoridad. El proceso de la producción, el comercio y el consumo, importa no sólo al interés particular sino que igualmente involucra a todo el cuerpo social. En tal sentido, pasa a constituir una parte importante del bien común que se debe alcanzar y proteger. La prosperidad económica fundamentalmente es resultado de la acción individual o trabajo de los particulares, que participan en el proceso económico, pero también consecuencia del orden que se ha dado la sociedad; orden que también permite al Estado facilitar, estimular, promover y regular las posibilidades de las distintas actividades económicas que desarrolla la iniciativa privada. Santo Tomás afirmaba que: “toda ley es un golpe a la libertad”; sin embargo, debe convenirse que esa ley es indispensable para ordenar la marcha de la sociedad y para organizar su economía. 2. El sistema económico actual La economía actual, en general, no corresponde en rigor y con precisión a ninguna concepción teórica preestablecida; responde más bien a un sistema mixto, a veces híbrido, de capitalismo con incrustaciones socializantes o de socialismo de Estado. Las variantes van a depender de las concepciones e instituciones que se hayan establecido en cada país, que pueden ser intermedias o con mayor predominio de alguna ideología económica y política. En tal sentido, podría decirse que el sistema imperante en Chile es un complejo neo liberal y de dirección económica. El modelo económico en aplicación es de mercado, en que impera la iniciativa privada, con una importante participación reguladora del Estado. En otro sentido, se trataría de una economía mixta, ya que si bien áreas fundamentales de la actividad económica pertenecen y son desarrolladas por el sector privado, también existe una área social o pública de mucha significación productiva, económica y financiera para el país. (Corporación del Cobre, CODELCO; Banco del Estado, BANESTADO; Empresa Nacional de Petróleo, ENAP; Empresa Nacional de Minería, ENAMI, etc.) En todo caso, en la actualidad se constata que siempre el Estado adopta iniciativas y decisiones económicas. Las necesidades que se presentan en la vida social moderna, las nuevas funciones que ha debido asumir frente a los requerimientos colectivos, las tareas que surgen con su cada vez más intensa presencia respecto de la problemática económica internacional, y otras situaciones en cierto modo inéditas, han llevado a superar los doctrinarismos y a modificar la acción y conducción de los Estados. En el Estado moderno resulta fundamental, no obstante sustentarse una filosofía liberal o neo liberal, que de todas maneras los hechos conduzcan a establecer normativas y dictar leyes que implican claros controles, regulaciones y abiertas fór-

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113 mulas intervencionistas, que se traducen en acciones estatales en distintos ámbitos económicos y financieros, como son el comercio exterior, los sistemas arancelarios, las políticas proteccionistas, las medidas monetarias, el ordenamiento del funcionamiento financiero interno, las políticas de inversión, las acciones contracíclicas, las políticas sociales, la actividad empresarial del Estado, etc. El tráfico comercial internacional, por ejemplo, por sus características específicas, ha necesitado siempre algunas formas de intervención administrativa. Es así como los organismos políticos permanentemente han formulado y establecido históricamente disposiciones normativas destinadas a ordenar y regular las actividades de importación y de exportación. Al respecto, existe una evidente persistencia en las técnicas de intervención en el comercio exterior, que llevan a concluir que siempre ha habido una regulación de los poderes públicos en el tráfico comercial exterior; incluso en plena época de predominio de las ideas liberales1. En el siglo XIX, la polémica entre librecambistas y proteccionistas solamente se centraba en fortalecer o suprimir algunas de las técnicas de control de las importaciones, especialmente las arancelarias, pero las demás técnicas jamás estuvieron en discusión, porque su existencia y necesidad eran consideradas obvias y unánimemente aceptadas. En el Estado moderno, y particularmente en las fases denominadas Estados de Bienestar, sin duda se manifiesta un aumento de la intervención, un crecimiento de las estructuras administrativas y se desarrolla mayormente la regulación de los distintos aspectos del tráfico comercial. Sin embargo, lo cierto es que han existido siempre, en toda época y lugar, diversas clases de sistemas, controles y obligaciones, como aduanas, pago de derechos aduaneros, aranceles o impuestos, regulaciones cambiarias, etc. El desarrollo de las técnicas reguladoras del comercio exterior en verdad surge con la propia aparición de la forma política denominada Estado, en los albores de la Edad Moderna, en las ciudades-estados italianos y en los demás países de la Europa Moderna. En una de sus primeras expresiones políticas como organización social, el Estado absolutista, coincide en gran parte con el predominio de las ideas del mercantilismo y sus políticas, que precisamente realizaron un fuerte control de las importaciones y exportaciones2. No obstante lo anterior, debe admitirse que hay un cambio sustancial desde épocas pasadas a la actualidad, desde el punto de vista de la naturaleza y de los énfasis de las respectivas políticas. Aunque subsiste una más o menos rigurosa intervención administrativa en el comercio exterior de los países, sin duda que ella es indiscutiblemente distinta a las anteriores, sobre todo a partir de las décadas de los 50 y 60 del siglo pasado. La diferente naturaleza del intervencionismo dice relación con la formulación y aplicación de prácticas administrativas y políticas comerciales más modernas, como asimismo, muy importantemente, con la coherencia con fórmulas de
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MANZANEDO, HERNANDO Y GÓMEZ REINO: Curso de Derecho Económico, IEAL. Ibid.

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114 liberalización del comercio exterior, en gran medida determinadas por los procesos de internacionalización de la economía y de globalización de los mercados. En una palabra, finalmente el Estado moderno, en general, se ha inclinado hacia una concepción pragmática, sin límites determinados, que le ha conducido a compartir definiciones ideológicas que en el pasado fueron fundamentales y, en ciertas etapas históricas, esencialmente antinómicas. Como ya decía Henry De Man3, sintetizando las características de la economía moderna y anticipándose a lo que luego se manifestaría históricamente en forma más acentuada, por momentos, “...el régimen económico actual es una mezcla caótica de elementos individualistas y de elementos estatistas...”. O, como dice Illanes Benítez: “De la visión que ofrece la variada constelación de modelos político-económicos, llegamos a la conclusión de que no hay actualmente sistemas puros, universales ni menos perfectos en su globalidad”4. 3. Organización y dirección de la economía y bien común Sean cuales fueren las características de la economía de hoy, la imposibilidad de mantener rigurosamente las concepciones liberales o neoliberales, así como la ortodoxia estatista o socialista, conduce a la necesidad de armonizar la política con las exigencias de la economía en la sociedad moderna. Esa economía requiere una organización general y una dirección justa, eficaz, equilibrada y funcional, que ordene y regule la actividad económica, de manera que pueda asegurar su adecuado y normal funcionamiento. Esta organización y esta dirección cumplen el complejo rol de reproducir o, mejor, reorientar el “orden natural”, de manera tal que se produzca el necesario equilibrio dinámico, a que aspira toda economía. Las leyes económicas son la expresión de una relación de sucesión o concomitancia entre hechos económicos; no tienen el carácter de leyes políticas, por lo que, no necesariamente deben normar enteramente la actividad social y económica. La sociedad no está entregada al determinismo de su acción. Si así se aceptase, se tendría una concepción física de ellas. No puede darse al arte o técnica de la economía los contenidos de una ciencia física. Las leyes económicas son causales, son resultado de fenómenos que se suceden en el tiempo, y condicionales, en cuanto tienen validez dentro de determinados supuestos o condiciones. Dice Illanes Benítez:
“Las leyes económicas en ningún caso implican hechos o fenómenos fatales, que el hombre no pueda alterar. Por el contrario, sus consecuencias cambian si se modifican las causas o factores que generan los fenómenos. Es indudable que en estos casos no varían las leyes: lo que ocurre es que, al modificar DE MAN HENRY. Pour un plan d’action, Bruxelles: 1934, p. 19. ILLANES BENÍTEZ, FERNANDO. Política Económica y Desarrollo. Santiago: Edit. Jurídica de Chile, 1979, p. 10.
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los factores que generan esas leyes, se obtienen, como es obvio, resultados diferentes. El alza del nivel de precios por exceso de demanda, por ejemplo, se puede eliminar o reducir aumentando la oferta o disminuyendo la demanda. En el mismo orden de ideas, el déficit fiscal que provoca fuertes presiones inflacionarias cuando se salda con emisiones del Banco Central, puede transformarse, en determinadas circunstancias, en elemento neutro si se financia con ahorros del sector privado”5.

De manera que si no se da una sucesión de hechos, de ciertos fenómenos económicos, o no se producen determinados supuestos o condiciones, las consecuencias de las leyes económicas cambian o pueden cambiar. Es decir, si se modifican las causas o factores que generan los fenómenos, se alteran los resultados de las leyes económicas. Se deduce de lo anterior que dichos fenómenos o hechos pueden ser alterados mediante la acción humana y, por lo tanto, ésta puede ordenar, reorientar o modificar los factores que los determinan. En consecuencia, provocar otros resultados, en el sentido que la autoridad por ejemplo se ha fijado, de acuerdo con los superiores objetivos que en un momento la sociedad se ha dado, en la búsqueda del bien común. En tales sentidos, es aceptable y comprensible que con la organización y dirección que la sociedad se dé, a través del Estado, se procure ordenar u orientar los efectos de los hechos y de los fenómenos económicos, de manera que ellos produzcan las consecuencias más beneficiosas para el grupo social y tratar así de alcanzar el bienestar general y el siempre difícil bien común. 4. La acción estatal en la economía La necesidad de organización y de regulación de la actividad económica parte de la premisa de que se requiere ordenar el mejor funcionamiento de la economía y ello puede significar el tener que actuar, a veces drásticamente, tendiendo a modificar las condiciones que en ella naturalmente debieran darse. Los ejemplos son múltiples: accionar para aumentar o disminuir la demanda en el objetivo de eliminar o reducir el alza del nivel de precios; disminuir la presión inflacionaria mediante políticas restrictivas; fijación de tasas de interés para expandir o restringir el crédito; políticas monetarias, fiscales y sociales para paliar los efectos cíclicos; devaluaciones o revaluaciones de la moneda para regular, entre otros, el comercio exterior; el establecimiento de subsidios, de bandas de precios, de sistemas de exención y devolución de impuestos, etc., tendientes a mejorar la competitividad de los productos nacionales, así como las salvaguardias y sobretasas arancelarias; en fin, y, ya muy destacadamente, en las ocasiones que se aplican, políticas de fijación de precios, que modifican drásticamente su normal determinación en el mercado económico.

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Ibid.

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116 Existe consenso de que “(...) la economía de mercado deja una considerable cantidad de problemas sociales sin solución”, como señala por ejemplo el profesor Illanes6. Reafirmando esta opinión, el mismo autor expresa: “Es evidente que una economía de mercado librada a si misma, incluso si su punto de arranque fuera de una competencia perfecta, debe llevar forzosamente a constituir y acentuar diferentes grados de poder económico”7. Del mismo modo, reiterando estos predicamentos, en un comentario del diario El Mercurio, se ha expresado: “el convencimiento de que los mercados requieren ser corregidos para mejorar su eficiencia”8. Siendo así las cosas, el Estado se ve impelido a actuar para tratar de encontrar soluciones a esos problemas, lo que a su vez deviene en políticas públicas que, de una u otra manera, implican a veces intensas intervenciones estatales. El autor alemán Norber Reich, señala que desde la Primera Guerra Mundial se vio una clara necesidad de establecer una legislación que solucionara las emergencias del momento, que no podían ser resueltas por un orden basado en el laisser faire. Siendo insatisfactoria la capacidad autoreguladora del mercado, por fuerza el Estado se vio presionado a intervenir crecientemente. Expresa cómo la ordenación de la actividad económica, que pasa a ser el objeto propio del Derecho Económico, se ha llevado a cabo de múltiples maneras a través de la historia9. Por su parte, el catedrático chileno-mexicano, Jorge Witker, dice que los inicios del Derecho Económico están en las situaciones creadas por la Primera Guerra Mundial, que hicieron que se tomaran medidas legales urgentes para ejercer control sobre las actividades económicas. Agrega que, luego, la gran depresión de los inicios de los años treinta, probó que el libre funcionamiento del mercado era incapaz de generar una dinámica económica sin sobresaltos y el Estado comenzó a tomar parte de manera organizada en los negocios internos y externos de cada país. Así, agrega, a partir de los años cincuenta, se le asigna al Estado la tarea de establecer profusas legislaciones que permitieran encauzar el proceso de desarrollo económico10. Por su parte, el autor argentino Esteban Cottely, resume estas constataciones cuando expresa que a finales de la Primera Guerra suceden fenómenos que no encuadran en la tradicional dogmática jurídica, que se refieren asuntos en que se debe “disciplinar situaciones económicas específicas”, a partir de lo cual surge el Derecho Económico11.

Illanes. Op. cit, p. 20. Ibid, p. 60. 8 El Mercurio. “Semana Económica”. Santiago: 4 de abril de 1992. 9 REICH, NORBERT. Mercado y Derecho. Teoría y Praxis del Derecho Económico. Barcelona: Ed. Arieal, 1985. 10 WITKER VELÁSQUEZ, JORGE. Derecho Económico. México: Ed. Harla, 1985. 11 COTTELY, ESTEBAN. Derecho Económico. El Trimestre Económico, N°109, 1961.
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117 Finalmente, Vásquez Ramírez, señala que:
“es la síntesis que la historia nos brinda la que denuncia la inconveniencia tanto de destruir los mercados como la de someterse ciegamente a ellos e indica el deber de organizarlos, para así eliminar lo que de inconveniente tienen cuando sobre ellos no se ejerce el control que frene los abusos de posiciones dominantes”12.

En una palabra, pareciera que la actuación administrativa es indispensable para realizar las correcciones que permitan garantizar el buen funcionamiento del mercado, de manera de asegurar su eficiencia, la libre concurrencia, la libre competencia, la libertad de precios, la protección del contratante de menor capacidad social, económica o jurídica, etc. No obstante lo anterior, es indudable que:
“La intervención del Estado en la actividad económica, incluida la distribución del ingreso, son los campos en que se suscitan siempre las más vivas controversias a través de toda la historia y en donde la política económica de las democracias occidentales se ha empeñado afanosamente en buscar un difícil y cambiante equilibrio, de acuerdo con las necesidades del mundo que las rodea. La realidad, hasta donde nos es conocida, enseña que en el hecho nunca existió lo que se llama el laissez-faire, o economías propiamente libres, ni en el pensamiento de los grandes clásicos de la economía, ni tampoco en la actividad de los gobiernos que lograron una mediana organización socioeconómica, aún cuando la política de los países a menudo disfrace los hechos de acuerdo con las tendencias en boga”13.

5. Organización económica y orden público económico Los mecanismos económicos requieren un ordenamiento y una dirección. Así, social y económicamente existen direcciones de la economía a cargo de la empresa, el Estado y otros agentes. El Estado, garante del bien común, necesita crear un sistema de control y de responsabilidad jurídica y, en consecuencia, crear formas de Derecho. Este Derecho nuevo es, evidentemente, una ampliación del Derecho Público. Dota al Estado de facultades nuevas, establece organismos e instituciones de servicio público y social, impone a los particulares normas generalmente obligatorias, consagra la más amplia libertad económica de los particulares, delimitando la del Estado, pero al mismo tiempo fija las reglas que establecen la forma en que unos y otros deban realizar sus actividades económicas. Doctrina y normas han dado origen a bases de un orden económico equilibrado y políticamente posible. Normalmente, el orden económico encuentra sus bases en una Constitución Política, que define las relaciones de gobernantes y gobernados, entre ellas las relaciones de orden económico. También la forma en que debe conducirse el Estado.

VÁSQUEZ RAMÍREZ, GILBERTO. Revista de la Universidad de Medellín. Medellín, Colombia, N°98, mayo 1998, p. 11. 13 ILLANES. Op. cit, p. 8

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118 Las relaciones económicas entre los distintos actores económicos y entre los individuos en general hace necesario que se deban determinar y precisar los deberes y derechos que se expresan en el seno de la sociedad. Corresponde verificar la forma en que dichas relaciones se realizan y regularlas cuando corresponda, a fin que ellas se ajusten a lo que dispone el respectivo orden público económico. El Estado, asimismo, ha de armonizar su actividad propia y establecer un orden. Este orden público lo establece imponiendo el Derecho, que implica que tanto los intereses privados como los del propio Estado deben subordinarse al interés general o nacional. El orden se basa en una organización que establece las normativas y consagra los mecanismos para alcanzar el bien común y el bienestar general de todos y cada uno de los miembros de la sociedad. Sin embargo, el esquema económico-social que condiciona el orden público económico no puede tenerse por definitivo, porque el bien común de hoy puede representar la posibilidad óptima de desarrollo de la sociedad en un momento histórico determinado, pero quizás pueda ser necesaria su adaptación y perfeccionamiento, de acuerdo a las necesidades y modernizaciones requeridas por cada estadio de la evolución de la sociedad. Cada etapa del Estado, de su organización, de su orden público y de su orden público económico, responde a un momento histórico determinado, a una realidad dada. Una misma organización social y una concepción del bien común y del orden público económico, para una época, pueden no corresponder a otra época y medio históricos. Así, el Estado actual encarna la expresión societaria que la humanidad ha alcanzado, de acuerdo con las ideas contemporáneas. Por eso, el orden económico al mismo tiempo que representa los caracteres de la realidad, debe presentar una plasticidad y un dinamismo históricos, que lo tiendan siempre a perfeccionar, conforme las posibilidades de progreso abran perspectivas hacia otras creaciones jurídico-económicas. El orden público económico está por encima de los órdenes económicos particulares, desde el momento que, en cierto modo, éstos son protegidos o se desarrollan dentro de la organización y principios establecidos por aquél. Ese orden económico consagra la organización y los medios para que cada individuo o grupo puede realizar y proteger su actividad, relacionándola con el interés colectivo y el bien común. En virtud de su carácter trascendente, el Estado impone su soberanía y, así, a través de una ordenación y sistemática racionales, con fuerza obligatoria, armoniza, coordina o limita los intereses particulares en pos del bien colectivo. En virtud de este orden público económico, por ejemplo, la sociedad asegura, condiciona, limita o reglamenta la propiedad y bienes del individuo y, de acuerdo con las modalidades históricas y las necesidades del momento determinado, las formas prácticas y especiales de la propiedad privada como institución jurídica y las maneras para que ella cumpla su función social.

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119 Asimismo, el Estado impone cargas y contribuciones que permitan atender las propias necesidades de la colectividad; fija las normas que regulan las relaciones entre la administración económico-financiera y los particulares, etc. Por otra parte, en su misión de alcanzar la prosperidad económico-social y el bienestar común, el ordenamiento económico asegura el buen funcionamiento de los mecanismos económicos; garantiza que la producción se logre en las mejores condiciones y que los procesos de cambio e intercambio se efectúen en forma equilibrada. De manera, entonces, que el proceso de producción, comercio y consumo, importa al cuerpo social en su conjunto. Por medio de su normativa jurídica, el orden público económico procura que los beneficios económicos y sociales lleguen lo más equitativamente posible a todos los individuos, como forma de hacer efectiva la solidaridad y practicar el principio de que la economía esté al servicio del hombre y no éste al servicio de aquella, como recordara hace algún tiempo una alta autoridad espiritual. De acuerdo con ese orden público económico, el Estado debe facilitar las posibilidades económicas, proteger las actividades de los particulares y evitar las imposiciones que puedan significar cargas y reglamentaciones excesivas. Asimismo, el ordenamiento debe considerar la legislación tendiente a encauzar la libre competencia y a sancionar los hechos y actos que impidan su correcto desarrollo. Los límites de la acción ordenadora del Estado están relacionados con los grados de desarrollo político-institucional, económico, cultural y las especiales características del país y, en definitiva, con su estructura política y su normativa constitucional. El Estado está dotado de las atribuciones necesarias en lo económico mediante un estatuto jurídico, que le permite cumplir sus fines. Enmarcado en este cuadro jurídico, que fija la sociedad en un momento determinado, es que el Estado se desenvuelve, sin poder desentenderse de funciones que le son propias y, al mismo tiempo, sin pretender abarcar áreas que no le corresponden de acuerdo con la constitucionalidad e institucionalidad establecidas. Pero, así como el fundamento mismo de los sistemas económicos y de los sistemas políticos, así también las premisas fundamentales a que obedece un ordenamiento económico están determinadas por la norma trascendental de la moral. Como manifestación de la actividad humana el orden público económico está sometido a la ética y debe ejercerse bajo su subordinación. Si bien es cierto que el individuo en sociedad está restringido en el ejercicio de algunos de sus derechos y no puede ejecutar ciertos actos, que si no estuviera organizado social y políticamente podría realizar libremente, no es menos cierto que el Estado debe respetar y garantizar sus derechos individuales. Por otra parte, la soberanía económica del Estado también tiene su límite y está condicionada por las obligaciones existentes con la comunidad jurídica de naciones. En efecto, la interdependencia, la cooperación y la colaboración con los demás Estados, así como los acuerdos económicos y los procesos de integración, dan lugar a

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120 relaciones jurídico-económicas que necesariamente limitan la soberanía de cada Estado en particular. Esas relaciones conforman el Derecho Económico Internacional. 6. Poder Público y Orden Público Económico De acuerdo con Farjat, se puede definir el Orden Público Económico como el conjunto de medidas tomadas por los poderes públicos, tendientes a organizar las relaciones económicas. Agrega que este Orden ya no es sólo una noción de excepción, sino un instrumento técnico de una legislación diversificada. Es una noción funcional. En tal sentido, se manifiesta una gran diversidad de técnicas de intervención 14. Aun más, Farjat distingue dos grandes categorías de reglas de orden público económico: el de dirección y el de protección. La primera es la que dice relación con la organización de la economía nacional. En esta categoría se considerarían, por ejemplo, las disposiciones legislativas relativas a la moneda, el crédito, las reglamentarias de las relaciones económicas de los particulares, etc. La segunda, comprendería las medidas que tienden a la protección legal de los contratantes que concurren a la relación contractual en inferioridad de condiciones, o en donde se manifiesta un marcado desequilibrio económico entre ellos15. En estos mismos sentidos, la jurisprudencia, confirmada por la Excma. Corte Suprema, ha dicho que el Orden Público Económico es “el conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía del país y facultan a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la sociedad nacional formulada en la Constitución”16. La Constitución Política autoriza a la ley para regular el ejercicio de algunos derechos, por ende, para regular el derecho a desarrollar algunas actividades económicas. En efecto, la Constitución asegura a todas las personas el derecho a desarrollar toda actividad económica legítima, pero el legislador puede reglar su libre y ordenado ejercicio17. Señala José Luis Cea Egaña que, “si una actividad económica no es contraria a la moral, el orden público o la seguridad nacional, el legislador no puede prohibirla, ya que debe promoverla, respetarla y regular nada más que su ejercicio”18. Se entiende la regulación como las limitaciones, obligaciones y restricciones que concilian el interés de los particulares con el de la sociedad. Para infundir realidad al ejercicio legítimo de un derecho, esto es, libre pero ordenado, el legislador ha de dictar las normas respectivas, sometiendo la actividad económica “al imperio de una regimentación que indique cómo puede realizarse”. Por cierto, en caso alguno

FARJAT, GÉRARD. Droit Economique. París: Presses Universitaires de France, 1975. Ibid. Revista de Derecho y Jurisprudencia, LXXXI, año 1984, II, 5, pp. 71-72. 17 CEA EGAÑA, JOSÉ LUIS. Notas sobre Orden Público Económico. 18 CEA EGAÑA, JOSÉ LUIS. Op. cit.
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121 bajo pretexto de regular puede el legislador obstaculizar o impedir la libre ejecución de actos lícitos que están amparados constitucionalmente19. Por último, en la propia noción de Orden Público Económico se encuentra implícita la facultad reguladora de la autoridad pública. El mismo Cea Egaña entiende por tal: “el conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en la Constitución”20. En definitiva, entonces, en el marco jurídico de un Estado de Derecho debe concebirse, como consustancial a sus funciones destinadas a alcanzar el bien común y el superior interés de la colectividad, la de organizar la economía y regular la actividad económica, en tanto ello deriva en el orden necesario para que los particulares, libremente en el ejercicio de sus derechos, y el propio Estado, puedan alcanzar el bienestar individual y el de todo el conjunto social.

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Enrique Evans, Cfr. Cea Egaña. Op. cit., p. 317, Evans, Enrique. CEA EGAÑA, JOSÉ LUIS. Tratado de la Constitución de 1980, Santiago: Ed. Jurídica de Chile, Capítulo IX: “La Constitución Económica”, p. 34.

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PRINCIPALES ASPECTOS DE LAS REFORMAS LABORALES DEL AÑO 2001 Y DISPOSICIONES DEL CÓDIGO DEL TRABAJO A QUE ÉSTAS AFECTAN

ANDRÉS NAUDON FIGUEROA
Profesor titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad Central de Chile.

RESUMEN El autor expone de manera sistemática, las debatidas reformas laborales establecidas por la Ley Nº 19.759, las que especifican el principio de no discriminación en la legislación laboral, y las garantías constitucionales de los trabajadores, así como reforman algunos aspectos de la jornada de trabajo, el derecho sindical, reglamento interno, capacitación, negociación colectiva, etc.

E

n la edición del Diario Oficial del día 5 de octubre de 2001 se publicó el texto de la Ley N° 19.759, que modifica el Código del Trabajo en lo relativo a las nuevas modalidades de contratación, al derecho de sindicación, a los derechos fundamentales del trabajador y a otras materias, norma que contiene las denominadas “Reformas laborales” cuya entrada en vigencia se produjo el día 1 de diciembre del mismo año, con excepción de las normas relativas a reducción del límite máximo de la jornada ordinaria de trabajo que sólo comenzarán a regir a partir de 1 de enero del año 2005. Los objetivos que se tuvieron a la vista en esta reforma son los siguientes: establecer un marco ético-jurídico a la relación laboral, flexibilizarla, mejorar el funcionamiento de las organizaciones sindicales entregando herramientas que aseguren su autonomía y libre ejercicio de sus derechos de sindicación y afiliación, y mejorar el marco legal de la negociación colectiva. Al respecto, llama poderosamente la atención la disparidad de criterios con que los diversos sectores de la actividad nacional han interpretado el contenido de las aludidas normas modificatorias, a tal punto que para un observador externo, pudiera parecer que los distintos grupos de opinión estuvieran debatiendo sobre normas diferentes. Esta situación obedece en parte a factores ideológicos, pero en gran medida también, a que el observador no especializado no tiene una claridad absoluta para discernir entre lo que es el proyecto de reforma, y el texto que en definitiva fue aprobado.

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124 Es por ello que parece importante entregar a la comunidad universitaria información eminentemente técnica y desideologizada respecto de los principales aspectos de esta reforma y las normas del Código del Trabajo en que ellas inciden, lo cual intentaremos desarrollar a continuación, separando, por razones pedagógicas, las diversas reformas por materias: En materia de contratación individual – Reconocimiento del principio de la no discriminación en materia laboral. (Artículo 2°)

El objetivo de esta norma modificatoria ha sido adecuarse más formalmente a los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T) en materia de discriminación, y avanzar en la concreción del principio de la no discriminación en materia laboral contenido en el artículo 19 N° 16 de nuestra Constitución Política, pues con anterioridad a esta norma, sólo existieron consagraciones de este principio a modo más bien general. A este respecto debemos recordar, que a diferencia de los Tratados Internacionales cuyo fin último es regir como ley interna de los países que los han ratificado, los Convenios de la O.I.T. sólo imponen a los Estados la obligación de adecuar la legislación laboral interna a su contenido. Con anterioridad a la ley modificatoria en comento existieron algunos avances en esta materia, como es el caso de la Ley Nº 19.591 del año 1998, que prohibió la exigencia del “test de embarazo” a las mujeres postulantes a un empleo. A su turno, en el año 2001, la Ley N° 19.739 había modificado el Código del Trabajo a fin de evitar la discriminación por edad y estado civil en la postulación a un trabajo. El inciso segundo del artículo 2° del Código del Trabajo señala que son contrarios a los principios de las leyes laborales, los actos de discriminación, definiéndose estos a partir de la Reforma Laboral en el inciso 3°, de la siguiente manera: “Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión pública, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”. Al respecto cabe resaltar, en primer lugar, que la expresión “son actos de discriminación…” confiere el carácter de taxativa a la enumeración contenida en la norma, no obstante ser ésta bastante amplia, lo que jurídicamente significa que no podrían asimilarse a discriminación casos distintos a los consultados en esta disposición. En segundo lugar, es preciso advertir que para que las conductas detalladas en el precepto en comento constituyan actos de discriminación, es necesario que ellas produzcan como efecto, anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación, lo que en definitiva significa que los actos de discriminación laboral se califican por su resultado.

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125 Por su parte, el inciso 5° del nuevo artículo 2° del Código del Trabajo, hace aplicable este principio a “las ofertas de trabajo” que se efectúen por los empleadores, sea directamente o a través de terceros y por cualquier medio. Es decir, el fin perseguido por esta norma es que las empresas establezcan criterios despersonalizados de selección de su personal. Sin perjuicio de lo anterior, el nuevo inciso 4° establece como excepción, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado, las que no constituyen actos de discriminación, lo que es congruente con nuestras normas constitucionales que no prohiben las discriminaciones en sí, sino tan sólo las discriminaciones “arbitrarias”, esto es, aquellas que se fundan en el mero capricho. – Reconocimiento, como límite al ejercicio de las facultades que la ley reconoce al empleador (facultad de mando), del respeto de las garantías constitucionales de los trabajadores, y en especial, cuando pudieren afectar a su intimidad, vida privada u honra. (Artículo 5°, inc.1o).

Se establece en la nueva normativa, que las obligaciones y prohibiciones que se impongan a los trabajadores a través del Reglamento Interno, y en general, toda medida de control que se aplique a los trabajadores, sólo podrán implementarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral, y que en todo caso su aplicación deberá ser general, garantizándose la impersonalidad de las medidas, a fin de respetar la dignidad del trabajador. En este sentido, la reforma no hace más que reconocer a nivel legal, limitaciones a la facultad del empleador que igualmente tenían aplicación con anterioridad en razón de normas de carácter constitucional, y que derivan además de la naturaleza misma de la relación laboral, atendido el carácter meramente funcional y relativo de la facultad de mando del empleador, esto es, que se encuentra circunscrito sólo al ámbito de la correcta y adecuada ejecución de las obligaciones que derivan para el trabajador de su contrato de trabajo, pero que no puede en ningún caso alcanzar a aspectos personales o íntimos de la vida de este último. Acorde con lo anterior, se crea un artículo 154 bis que impone al empleador la obligación de mantener reserva respecto de toda la información y datos privados de los trabajadores a que tenga acceso con ocasión de la relación laboral. – Eliminación de la presunción de inexistencia de contrato de trabajo respecto de los servicios prestados en forma habitual en el propio hogar de las personas que lo realizan o en un lugar libremente elegido por ellos, sin vigilancia, ni dirección inmediata del que los contrata. (Artículo 8°, inc. 4°)

Ello ha tenido por finalidad adecuar la legislación laboral a la realidad moderna del teletrabajo o del trabajo a distancia, pues en razón de los avances en materia de tele-

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126 comunicaciones, la “cercanía física” entre empleador y trabajador no resulta ser ya un elemento necesario y determinante para el ejercicio de la subordinación por parte del empleador, que es propia de la relación de trabajo, la que puede ejercerse perfectamente hoy en día a través de la distancia por medios electrónicos o informáticos. En todo caso, cabe precisar que la ley no ha establecido para este caso una presunción de existencia de relación laboral, sino que por el contrario, sólo lo ha eliminado dentro de los casos en que, por razones eminentemente prácticas, la ley presume la inexistencia de relación laboral. En concordancia con esta reforma, la ley modificatoria incorporó a los trabajadores contratados para prestar sus servicios preferentemente fuera de la empresa mediante la utilización de medios informáticos o de telecomunicaciones, dentro de los casos de trabajadores exceptuados de las normas de limitación de la jornada de trabajo, contenidos en el artículo 22 del Código del Trabajo. – Se establece expresamente que en el contrato de trabajo podrán señalarse 2 o más funciones específicas, sean éstas alternativas o complementarias. (Artículo 10 N°3)

La reforma, por razones de flexibilización, reconoce la existencia de situaciones en que los trabajadores cumplen funciones que de algún modo conllevan otras estrechamente relacionadas. Es así como apreciamos en ciertos contratos, descripciones de cargo tales como “secretaria contable” o “administrativo contable”. Se hecha de menos si, el haberse agregado a continuación, la expresión “compatibles”, pero no cabe duda que una interpretación racional de la norma no puede llevar a una conclusión distinta a que la diversidad de funciones que pueden pactarse en un contrato de trabajo deben ser necesariamente compatibles entre sí. – Reducción del límite máximo semanal de la jornada ordinaria normal de trabajo, desde 48 a 45 horas. Ello sólo a partir del 1 de enero de 2005, por disposición expresa del Artículo 3° Transitorio de la ley modificatoria. (Artículo 22)

La reducción del numero de horas de trabajo responde al hecho de que Chile se encuentra entre los países que cuentan con las mayores jornadas laborales a nivel mundial, pero asimismo exhibe una de las cifras de menor productividad-hora en el globo, y es una realidad indesmentible la relación inversamente proporcional que existe entre numero de horas trabajadas y su productividad. En el mismo sentido anterior, se dispuso la reducción, a contar de la misma fecha, del límite máximo mensual de la jornada ordinaria de trabajo del personal de choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana de pasajeros o de carga, desde 192 a 180 horas. (Art. 25)

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127 – Consagración del carácter excepcional de las horas extraordinarias (Artículo 32)

La reforma ha plasmado la idea de que las horas extraordinarias tienen por objeto precisamente efectuar trabajo extraordinario, y no el trabajo ordinario en horario extendido, al establecer que en adelante sólo podrá pactarse jornada extraordinaria para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa. Acorde con ello, se derogó expresamente la facultad que confería a las partes el artículo 32 del Código del Trabajo para pactar horas extraordinarias en el contrato de trabajo, quedando reducida la materialización del pacto a un acto posterior, convención cuya duración no puede exceder de 3 meses, aunque este plazo puede ser renovado indefinidamente, hecho que en todo caso no desfigura el espíritu del legislador, toda vez que estos pactos, al igual que sus renovaciones, sólo tendrán validez en la medida que concurran las circunstancias que lo legitiman, es decir, que estas existan al momento del acuerdo y que se mantengan durante su vigencia, o al momento de su renovación. – Se aumenta de 1 a 2 los días domingo en que debe recaer el descanso semanal de los trabajadores exceptuados del descanso dominical. (Artículo 38)

Respecto de este nuevo intento de equilibrar la situación de los trabajadores exceptuados del descanso dominical con el resto de la fuerza laboral, cabe advertir que a pesar de que del tenor de la norma no resulta la obligación de otorgamiento de días adicionales de descanso para estos trabajadores, en la practica su aplicación produce ineludiblemente este efecto, el que no es posible evitar sin colisionar con la prohibición contenida en el articulo 28 del Código del Trabajo, que impide distribuir la jornada laboral de manera que contemple el trabajo por mas de 6 días seguidos. – Jornada parcial. (Nuevos Artículos. 40 bis, letras a) a la d)

La reforma incorporó al Capítulo IV, del Título I del Libro I Código del Trabajo un nuevo Párrafo 5°, denominado “Jornada Parcial”, entendiendo por aquella la que no supera las dos terceras partes (2/3) de la duración de la jornada ordinaria legal normal, disponiendo la ley que en tal caso, la jornada ordinaria diaria debe ser continua y no exceder de las 10 horas, pudiendo interrumpirse por un lapso no inferior a media hora ni superior a una hora para la colación (Nótese que se establece para este caso un máximo de duración del período de colación, lo que constituye una situación novedosa). El beneficio que obtiene el empleador al pactar este tipo de jornada, es que ello le permite acordar con sus trabajadores en el contrato de trabajo distintas alternativas de distribución de jornada (turnos), pudiendo en tal caso el empleador (privativamente) determinar con una semana de antelación, cuál de las alternativas pactadas tendrá aplicación en el período semanal siguiente.

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128 En materia de capacitación Se reconoce la facultad del empleador de imputar el costo de la capacitación que proporcione a un trabajador menor de 24 años de edad, a las indemnizaciones por término de contrato que pudieren corresponderle, con un límite de 30 días de indemnización. Lo anterior se realizó a través de la incorporación de un artículo 183 bis dentro del Título VI del Libro I del Código del Trabajo, que trata “De la Capacitación Ocupacional” El proyecto de reforma aprobado inicialmente por el Senado, consultaba el tratamiento de esta materia mediante la incorporación de un Capítulo dentro del Título de los contratos especiales, que se denominaría “Del Contrato de TrabajoFormación”, lo que en definitiva no prosperó. En materia de Reglamento Interno de la Empresa – Se disminuye de 25 a 10 el número mínimo de trabajadores de una empresa, establecimiento, faena o unidad económica, para cumplir con la obligación de contar con un Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad (Artículo 153).

Es atingente recordar que el Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad es el estatuto jurídico interno de la empresa, que dicta unilateralmente el empleador en virtud del su facultad de mando, y cuyo objeto es establecer, dentro del marco de la legalidad, normas de orden, higiene y seguridad que han de regir dentro de la empresa y que especifiquen las obligaciones y prohibiciones de los trabajadores. – Se amplía el ámbito de empleadores que deben contar con un Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad (Artículo 153).

En efecto, la reforma amplió los destinatarios de la norma primitiva, al reemplazar la fórmula “Las empresas industriales o comerciales” por: “Las empresas, establecimientos, faenas o unidades económicas”. Como puede apreciarse, la norma anterior a la reforma imponía para los efectos de la obligación de dictar Reglamento Interno una restricción al concepto de empresa que la definición legal de esta última no contenía, pues cabe recordar que el inciso final del artículo 3° del Código del Trabajo entrega un concepto amplísimo de Empresa, al disponer: “Para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, se entiende por empresa toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada”. – Se establece que las obligaciones y prohibiciones que se impongan a los trabajadores a través del Reglamento Interno, y en general, toda medida de control

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129 que se aplique a los trabajadores, sólo podrán efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral, y que en todo caso su aplicación deberá ser general, garantizándose la impersonalidad de las medidas, a fin de respetar la dignidad del trabajador (Artículo 154). Atendido que el Reglamento Interno es una norma jurídico-laboral que emana de la potestad unilateral del empleador, la reforma ha introducido una limitación expresa a la facultad que a este último le confiere el artículo 154 N° 5 del Código del Trabajo, que dispone “Art. 154. El reglamento interno deberá contener, a lo menos, las siguientes disposiciones: (…) 5.- las obligaciones y prohibiciones a que estén sujetos los trabajadores”. – Se crea un artículo 154 bis que impone al empleador la obligación de mantener reserva respecto de toda la información y datos privados de los trabajadores a que tenga acceso con ocasión de la relación laboral.

En materia de terminación del contrato de trabajo – Eliminación del Código del Trabajo de la falta de adecuación laboral o técnica del trabajador como fundamento de la causal “Necesidades de la empresa, establecimiento o servicio” (Artículo 161, inc.1°).

El carácter denigrante para el trabajador de este fundamento de la causal, justificó su eliminación. Sin embargo, en estricta teoría, esto no constituiría una reforma de fondo, toda vez que lo que la norma modificatoria ha eliminado es tan sólo uno de los casos que eran señalados por vía meramente ejemplar por la ley como fundamento de la causal del inciso primero del artículo 161 (Necesidades de la empresa, establecimiento o servicio), por lo que en teoría, insistimos, este fundamento podría igual esgrimirse luego de la reforma, al no tener los fundamentos señalados por la ley el carácter de taxativos. No obstante, desde el punto de vista de la praxis, de la interpretación de la norma, principalmente administrativa, la reforma va a significar indudablemente la imposibilidad de invocar el fundamento indicado. – Si se pusiere término al contrato de trabajo por las causales necesidades de la empresa o desahucio, y el trabajador debiere cobrar en juicio las indemnizaciones legales o convencionales que de ellas se deriven, se aplicará a dichas indemnizaciones un recargo de un 150% (Artículo 169).

La norma adoptada es de toda justicia y en ningún caso constituye un recargo en el costo de despido, toda vez que se trata de indemnizaciones por término de contrato que son indiscutibles (siempre y cuando concurran los requisitos que las hacen procedente), pues el empleador que invoca cualquiera de estas causales sabe a ciencia cierta

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130 (porque la ley se presume conocida) que debe pagar una determinada indemnización, de manera que en caso de retardar este pago y verse obligado el trabajador a cobrarla judicialmente, (juicio que tendrá por objeto simplemente la cobranza forzada de un crédito claramente establecido), el crédito tendrá un recargo de un 150%, sin perjuicio de los reajustes e intereses correspondientes. Por esta razón, esta norma debiera favorecer la “desjudicialización del despido”, al eliminar todo atractivo para el empleador de dilatar el pago de estas indemnizaciones. Sin embargo, la propia reforma creó un espacio de incertidumbre al derogar el párrafo final de la letra a) del artículo 169 que disponía: “El hecho de que el trabajador reciba parcial o totalmente este pago (de la indemnización) o inste por él del modo previsto en el inciso anterior, importará la aceptación de la causal, sin perjuicio de su derecho a reclamar las diferencias que estime que se le adeuden”. Ante ello cabe preguntarse ¿qué ocurre si estando a disposición del trabajador su finiquito y pago de las indemnizaciones, éste se niega a recibirlas en virtud de querer contravenir judicialmente la causal e instar por el 30% de recargo? ¿tendrá en este caso adicionalmente, derecho al 150% de recargo por no haberse pagado en tiempo las indemnizaciones? La interrogante es válida al haberse derogado la norma que tenía por aceptada la causal por parte del trabajador que percibía todo o parte de su indemnización. La historia fidedigna del establecimiento de la norma contribuye en parte a despejar esta duda, pues durante la tramitación del proyecto de reforma, el Sr. Ministro del Trabajo y Previsión Social, dirigió un Protocolo al Senado a fin de que se tuviera presente por esta corporación, antes de su discusión del proyecto, en el cual señaló: “En opinión del Ejecutivo, dicha modificación debe entenderse en el sentido que se ha querido eliminar la parte del referido inciso que aludía al reclamo de las diferencias que el trabajador estimaba que se le adeudaban, ya que bajo el nuevo sistema de pago de las Indemnizaciones, aprobado por la Cámara de Diputados, se asegura el pago integro y en plazo de dichos estipendios. Por el contrario, no puede interpretarse dicha innovación en el sentido que se ha querido dejar a salvo el derecho a impugnar la causal de despido antisindical (que otorga derechos irrenunciables por ser de orden público laboral) a pesar de haber percibido todo o parte de las indemnizaciones, ya que como se sabe, el hecho de haber percibido estas sumas se hace conjuntamente con la firma del finiquito, lo que implica la renuncia por parte del trabajador de toda acción”. – Respecto de las obligaciones reconocidas por el empleador en el Finiquito cuyo pago se pacte efectuar en cuotas, (lo que no puede imponerse al trabajador), para que el pacto de pago a plazo sea válido, a partir de la reforma, se requiere cumplir con los siguientes requisitos (Artículo 169): Que las cuotas contemplen los respectivos reajustes (IPC) e intereses (corrientes);

1º.

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131 2º. Que el pacto se ratifique ante la Inspección del Trabajo, careciendo de competencia en este caso, los restantes ministros de fe señalados en el artículo 177 del Código del Trabajo (Notarios, Oficiales del Registro Civil, Presidentes de Sindicato, etc…).

Ahora bien, si el empleador retardare el pago de una cualquiera de las cuotas pactadas, la reforma estableció los siguientes efectos o sanciones: a) Se produce la aceleración del vencimiento de las restantes cuotas, caducando su plazo y pudiendo el trabajador demandar inmediato el total del saldo insoluto de la deuda reconocida en el finiquito. Al demandar el trabajador el cumplimiento forzado de las cuotas insolutas, la sentencia incrementará su pago en un 150%. Reestructuración formal de la causal de caducidad establecida en el Artículo 160 N°1 del Código del Trabajo.

b) –

En aplicación del principio de especificidad de las causales de terminación del contrato de trabajo, se exigen como requisitos comunes de configuración para las causales de caducidad contenidas en el N°1 del artículo 160 del Código del Trabajo, el que se traten de conductas indebidas y graves Asimismo, se acota que la falta de probidad debe darse por el trabajador en el desempeño de sus funciones y que las conductas inmorales del trabajador requieren para su configuración, que afecten a la empresa en que éste se desempeñe. Finalmente, se especifica que las vías de hecho deben ser ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de otro trabajador de la empresa (se excluye a los terceros) y en cuanto a las injurias, éstas se limitan, como causal de caducidad, a aquellas proferidas exclusivamente en contra del empleador, excluyéndose las que afecten a los compañeros de trabajo y a otros terceros. – Se precisa que la declaración de invalidez total o parcial no configura una causal de terminación del contrato de trabajo (nuevo Artículo 161 bis).

La verdad es que se trata de una norma innecesaria, atendido que como institución excepcional frente al principio de la continuidad de la relación laboral, las causales de terminación del contrato de trabajo sólo son tales en la medida en que se encuentren taxativamente establecidas en la ley, no existiendo otras, de manera que al no haberse encontrado contemplada la declaración de invalidez dentro de las causales de terminación descritas por la ley, no era necesario especificar su exclusión. Es en virtud del principio de excepcionalidad antes señalado, que el contrato de trabajo y el Reglamento Interno de la Empresa no pueden crear una causal de terminación. Por lo tanto, como toda institución excepcional, las causales de terminación son de derecho estricto, de interpretación restrictiva, imposible de ser aplicadas por

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132 analogía y debiendo desecharse en caso de duda, situación que es confirmada en materia laboral por el principio pro-operario. – Se elevan los recargos de la indemnización por años de servicio de los trabajadores que sean despedidos injustificada o indebidamente, según el siguiente detalle (Art. 168): - Por aplicación improcedente de las causales del artículo 161: 30% - Por aplicación injustificada de causales del artículo 159 o por despido sin invocación de causal: 50% - Por aplicación indebida de las causales del artículo 160: 80%, y hasta un 100% en el caso de que se aplicaren las causales Nos 1, 5 y 6 de este artículo y el despido fuere declarado carente de motivo plausible. Antiguamente, en todos los casos se contemplaba un recargo único del 20%, pudiendo aumentarse hasta en un 50% en el caso de las causales Nos 1, 5 y 6 del artículo 160, si el despido era declarado carente de motivo plausible. – Facultad del trabajador despedido por prácticas antisindicales de optar entre la reincorporación o el derecho a indemnización, con el recargo correspondiente, y adicionalmente, a una indemnización que fijará el juez de la causa, la que no podrá ser inferior a 3 ni superior a 11 meses de la última remuneración (Artículo 294).

Se establece aquí por primera vez una suerte de indemnización por daño moral, la que en todo caso es un derecho alternativo del trabajador frente a su reincorporación. En materia de Derecho Sindical – Reconocimiento del carácter no taxativo de las organizaciones sindicales que la ley define (Artículo 216).

En este sentido, la ley varió la fórmula: “Las organizaciones sindicales, se constituirán y denominarán, en consideración a los trabajadores que afilien, del siguiente modo:” por la siguiente: “Las organizaciones sindicales, se constituirán y denominarán, en consideración a los trabajadores que afilien. Podrán, entre otras, constituirse las siguientes:…” – Se reconoce la figura de la “fusión” de las organizaciones sindicales (Artículo 233 bis).

La reforma recogió esta figura propia de las sociedades mercantiles con fines de fortalecimiento sindical, para evitar la desaparición de los distintos sindicatos que entran en un proceso de debilitamiento.

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133 – Mayor delegación de la ley en los estatutos, de la regulación interna del sindicatos, vgr, requisitos para ser director, sistemas de control financiero y de los procesos electorales y de votaciones internas (Artículos 231, 232 y 236).

El objetivo de estas reformas es dar mayor ejecución al principio de autonomía sindical, esto es, el derecho del sindicato de conducirse libremente y en forma independiente de cualquier intervención externa, dentro de los márgenes de la legalidad. – Variación de los quórum para constituir sindicatos, que en adelante serán los siguientes (Artículos 227 y 228): - Empresas de más de 50 trabajadores: se mantiene el quórum de 25 trabajadores que representen a lo menos el 10% del total de la empresa, pero se permite en aquellas empresas en que no exista un sindicato vigente, constituirlo con 8 trabajadores, debiendo completar el resto del quórum señalado en el plazo máximo de 1 año. - Empresas de 50 ó menos trabajadores: se requieren 8 trabajadores, eliminándose la obligación de representar un determinado porcentaje. - 250 trabajadores, siempre pueden constituir un sindicato de empresa, cualquiera sea el número que representen. - Sindicatos de establecimiento: se mantiene el quórum de 25 trabajadores pero se rebaja la exigencia del porcentaje de representación respecto de cada establecimiento, de 40% a un 30% (Artículo 227) - Otra clase de sindicatos: 25 trabajadores Reconocimiento de fuero laboral (que antes no existía) a los trabajadores que participan de la asamblea de constitución de sindicatos (Artículo 221).

Este nuevo fuero se extiende desde los 10 días anteriores a la asamblea constitutiva y hasta 30 días después, no pudiendo exceder de 40 días, a excepción de los sindicatos de trabajadores transitorios o eventuales, cuyo fuero se extingue al día siguiente de la asamblea. No obstante, a fin de evitar el abuso del derecho, la ley estableció que los trabajadores sólo pueden gozar de esta prerrogativa hasta 2 veces en el año calendario, limitación que también es aplicable a los candidatos a director sindical (Artículo 238). – Se modifica el período de mandato del directorio sindical: de 2 años, pasa a ser de no menos de 2 y no más de 4 años, quedando entregado a los estatutos su determinación dentro de este rango (Artículo 235). En materia de disolución de los sindicatos, por razones de fortalecimiento sindical, se efectuaron las siguientes reformas: 1) Se eliminó al empleador como titular de la acción judicial para pedir la disolución de las organizaciones sindicales, quedando restringida esta acción

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134 sólo a los socios del sindicato y a la Dirección del Trabajo (Artículos 295, 296 y 297). 2) Se restringieron las causales de disolución de las organizaciones sindicales, al acuerdo de las partes y el incumplimiento grave de las obligaciones o de requisitos en su constitución o funcionamiento que le impone la ley (Artículos 295, 296 y 297). 3) Se homologaron las causales de disolución de las centrales sindicales a las de los sindicatos de base como ya ocurría con las federaciones y confederaciones (Artículo 287). – Se eleva el rango de las multas con que se sancionan las práctica antisindicales, “de 1 UTM a 10 UTA” a “de 1 a 150 UTM” (Artículo 292). Se impone a la Dirección del Trabajo la obligación de publicar semestralmente la nómina de empresas y organizaciones sindicales condenada por prácticas antisindicales.

En materia de Negociación Colectiva – Se establece un procedimiento mínimo para la negociación colectiva no reglada, es decir, vía convenios colectivos, pero sólo para el caso de grupos de trabajadores no sindicalizados (Artículo 314 y nuevos Artículos 314 bis a) a la c)).

Lo anterior quiebra con el concepto tradicional de negociación no reglada que conduce a la suscripción de un convenio colectivo (no contrato colectivo), pero en realidad se trata de un procedimiento muy mínimo, que en caso alguno permite utilizar medios de presión como la huelga, y sólo tiene aplicación respecto de grupos de trabajadores no sindicalizados que quieran alcanzar un acuerdo directo con el empleador, sin que con ello se afecte de modo alguno el derecho de los trabajadores no sindicalizados de plantear negociaciones colectivas regladas, en que el empleador tiene la obligación de negociar y puede verse sujeto a medidas legítimas de presión, como es el caso de la huelga. – Se reestructura solo formalmente la normativa relativa a negociación interempresas, manteniéndose su carácter de facultativa para los empleadores (Artículo 334). Modificación de la duración del fuero laboral de que gozan los trabajadores involucrados en una negociación colectiva.

En adelante, el fuero de los trabajadores involucrados en un proceso de negociación colectiva, que comienza desde los 10 días anteriores a la presentación del proyecto de

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135 contrato colectivo, no terminará junto con la suscripción del mismo o de la notificación del fallo arbitral, en su caso, sino que se extenderá durante los 30 días siguientes a estos eventos (Artículo 309). – Se establece la obligación del empleador de entregar, previo al inicio de una negociación colectiva, los antecedentes financieros necesarios para la elaboración de las peticiones que se contendrán en el proyecto de contrato colectivo (Artículo 315).

Esta norma constituye un gran avance, pues pretende evitar que los trabajadores planteen su proyecto de contrato colectivo, “a ciegas”, es decir, ignorando la situación económica actual de la empresa, lo que busca evitar las comúnmente denominadas “peticiones con tejo pasado”. – Se uniforma en 15 días el plazo que tiene el empleador para dar respuesta al proyecto de contrato colectivo de trabajo, manteniéndose la facultad de las partes de prorrogarlo de común acuerdo por el tiempo que estimen necesario (Artículo 329).

Recordemos que en esta materia, para determinar el plazo de respuesta existía una regla general y ciertas excepciones. – Se establece un plazo máximo de duración de los contratos colectivos. En adelante tendrán una duración no inferior a 2 años ni superior a 4 (Artículo 347).

Con anterioridad, sólo se encontraba establecido un plazo mínimo, que era de 2 años. – Se faculta a cualquiera de las partes, una vez declarada la huelga y antes de que ésta se haga efectiva, para solicitar a la Inspección del Trabajo la interposición de sus “Buenos Oficios” para facilitar el acuerdo entre las partes (nuevo Artículo 374 bis).

Se trata de un procedimiento especial de conciliación, que se diferencia de la conciliación ordinaria a que pueden también recurrir las partes, en lo siguiente: a) En cuanto a la oportunidad, esta fórmula sólo puede solicitarse en el período que media entre la fecha en que se declara la huelga y aquella en que ésta debe hacerse efectiva; y b) Para dar inicio a este procedimiento, basta la solicitud de una sola de las partes. – Se aumentan los requisitos para contratar trabajadores de reemplazo durante la huelga a partir del primer día de haberse hecho esta efectiva (Artículo 381).

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136 En adelante, para ejercer esta facultad, el empleador deberá, adicionalmente a los requisitos antes existentes, proponer en su “última oferta” un bono de reemplazo equivalente a 4 UF por cada trabajador reemplazado, bono que se paga sólo una vez que ha terminado la huelga y se reparte entre todos los trabajadores involucrados en la negociación (no beneficia sólo al trabajador que ha sido reemplazado). – La modificación anterior también tiene aplicación cuando el empleador quiera negociar la reincorporación individual de los trabajadores involucrados en la negociación colectiva a contar del 15° día de hecha efectiva la huelga (Artículo 381).

En materia de sanciones – Eliminación del elemento subjetivo “intencionalidad del empleador” en los casos de simulación de contratación de trabajadores a través de terceros (Artículo 478). El antiguo artículo 478, en su inciso primero, disponía: “ Se sancionará con una multa… al empleador que dolosamente simule la contratación de trabajadores a través de terceros…”. La reforma elimina el elemento “dolo”, y además establece una responsabilidad solidaria entre el empleador y los terceros a que la norma se refiere. – Se eleva en forma importante el monto de las multas por las infracciones al Código del Trabajo y a sus leyes complementarias (Artículos 477 y 478).

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PENA DE MUERTE Y DERECHOS HUMANOS*

NICOLÁS OXMAN VILCHES
Ayudante de la Escuela de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Central de Chile

RESUMEN El autor efectúa un análisis de los diferentes argumentos esgrimidos tanto a favor como en contra de la pena de muerte, tanto desde su perspectiva doctrinaria como filosófica, como asimismo revisa la legislación constitucional, legal e internacional vigente en tal sentido, así como el desarrollo que ha tenido este controvertido tema en los últimos años en las legislaciones positivas.

1. INTRODUCCIÓN

E

l presente artículo está dividido en tres secciones fundamentales. Primeramente, se exponen los argumentos dados a favor de la pena de muerte, intentando indagar en las diferentes contra argumentaciones elaboradas por sectores doctrinarios y filosóficos. Posteriormente se analizan aspectos constitucionales y legales, para finalizar con un breve análisis de la protección dada por los tratados internacionales en materia de derechos humanos. Estimo necesario dejar en claro que esta monografía no pretende en ningún caso agotar la discusión académica que se ha dado en Chile sobre la posibilidad de restablecer o ampliar el marco de delitos sancionados con pena capital. Lo que busca, entonces, es sólo contribuir en pequeña medida al debate jurídico que existirá en lo futuro, mientras no se dicte una ley de reforma constitucional que logre abolir totalmente esta pena de nuestro ordenamiento jurídico.

*

Este trabajo es el resultado de una ponencia que, con el título: “El réquiem de la pena de muerte”, fue expuesta por el autor, en el XII Congreso Latinoamericano, IV Iberoamericano y IX Nacional de Derecho Penal y Criminología, en la Universidad Nacional de La Plata, Argentina, entre los días 7 al 10 de septiembre del año 2000.

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138 2. PANORAMA LATINOAMERICANO1 Colombia se sumó al abolicionismo en 1910 al establecer en el artículo 29 de su constitución lo siguiente: “El legislador no podrá imponer en ningún caso la pena de muerte”. Argentina suprimió la pena capital para delitos comunes del Código Penal en 1984, sin embargo en el artículo 18 de su constitución se dispone: “ Quedan abolidos la pena de muerte por causas políticas, toda clase de torturas y los azotes”2, podemos observar que la carta fundamental de vecino país sólo hace referencia a materias políticas, dejando la posibilidad teórica de que la ley pueda imponerla. Uruguay la derogó en 1918, destacando el carácter imperativo del artículo 163 de su carta constitucional que establece: “A nadie se la aplicará la pena de muerte”. Brasil por su parte la suprimió de su ordenamiento jurídico en 1979, Bolivia en 1997 registrando la última ejecución en 1974, Ecuador la abolió en 1897, Paraguay en 1992, Venezuela en 1961 y Perú en 19793. Por último, en Chile se publicó en el Diario Oficial con fecha 5 de julio del 2001, la ley 19.734, que derogó la pena de muerte para los delitos contemplados en el Código Penal4, en la Ley de Seguridad del Estado, como también para dos de las tres disposiciones aplicables en tiempos de paz, contenidas en el Código de Justicia Militar5. Las razones que tuvo el legislador para no derogar totalmente la pena de muerte, considerando que no se aplica desde 1985, serán tratadas más adelante6. Ahora creo menester desarrollar las distintas posiciones que han elaborado teólogos y juristas, toda vez que esta pena aborda “una cuestión hondamente humana y es la preferida por el grueso del público cada vez que se trata de considerar una reforma penal o un cambio de rumbos en la lucha contra el delito”7. 3. ARGUMENTOS ESGRIMIDOS A FAVOR DE LA PENA DE MUERTE

Aquellos que sostienen estas opiniones entre los cuales son de considerar Santo Tomás, Poitiers, Kant y Hegel, afirman que la pena de muerte es un justo castigo para quien ha cometido graves delitos. Así, se convierte en un mecanismo idóneo para satisfacer las exigencias de justicia, en razón que dichos atentados vulneran la convivencia social. De esta forma es que Poitiers señala: “No es lícito matar cuando se hace
Sólo se analizó la situación de los países partícipes en el referido Congreso, según el orden de ponencias. Jiménez, Manuel, “Pena de Muerte ¿Aberración o Justicia?”, p. 123. 3 La Constitución del Perú del año 1979, establecía en su artículo 235: “No hay pena de muerte, sino por traición a la Patria en caso de guerra exterior”. Sin embargo, la nueva Constitución del año 1993 establece en su artículo 235: “La pena de muerte sólo puede aplicarse por el delito de traición a la Patria en caso de guerra, y el de terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que Perú es parte obligada”. 4 Aunque por aplicación del artículo 244 del Código de Justicia Militar, se puede llegar a sancionar con pena de muerte al militar (sujeto calificado), que incurriere en alguno de los delitos previstos en los artículos 106, 107, 108, 109 y 110 del Código Penal. 5 Se derogaron los artículos 351 y 416 del referido código, pero se mantuvo el artículo 244, todas normas aplicables a tiempos de paz. 6 El último indulto presidencial denegado en Chile corresponde a los ejecutados Carlos Alberto Topp Collins y Jorge Sagredo Pizarro, quienes fueron condenados a muerte por ser autores de cinco diversos delitos de robo con homicidio, algunos de ellos además con violación. Gaceta Jurídica, año X, 1985. N° 55, p. 92. 7 Novoa Monreal, Eduardo. Curso de Derecho Penal chileno. p. 328.
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139 con ánimo rencoroso o con odio, pero sí es lícito matar cuando se hace motivado por el celo de la justicia, en defensa de la verdad y para que no peligre la fe”8. Santo Tomás defendió la legitimidad de esta pena en ciertos casos, en que el criminal quebrantaba el orden jurídico, a fin de restablecerlo, debiendo ser aplicada por “la máxima autoridad civil, en nombre de la justicia y del bien común, siempre que la ejecución fuera de los criminales y no de los hombres justos”9. Beccaria sostenía que no es la mejor opción aumentar las penas ya que “la severidad engendra la impunidad”10. En este mismo sentido señala el mismo autor que “Los jueces conforme a sus sentimientos vacilan frente a leyes inhumanas, aplicando castigos menores. De esta forma el cuerpo social reacciona pidiendo el aumento de las penas”11. Para este autor el objeto del castigo “es la protección de la sociedad, y que esta proporción no puede obtenerse por medio del terror”12. Se debe estar por una “legislación moderada en las penas, administrada rápidamente y serenamente, sólo de esta forma es eficaz y humana”13. En este punto difiero de la acreditada opinión del profesor Hugo Tagle, ya que aquí no se trata de hacer extensivas las críticas de la pena de muerte a todas las penas hasta el punto de llegar a la eliminación del Derecho Penal14. Este último tiene el deber de cuestionarse las formas actuales de punición, a fin del que el suplicio desaparezca como forma de espectáculo, donde ya la pena no sea un elemento de demostración del poder del Estado, sino que “un elemento reformador establecido en favor de todo ser humano”15. 3.1 La retribución El profesor argentino David Nuñez establece que en general una pena es justa cuando cumple con los siguientes requisitos: debe ser impuesta por quien tiene verdadera autoridad y jurisdicción para imponerla y debe ser proporcional a la culpa, siendo la pena de muerte “La única que reúne esta proporcionalidad con respecto a cierta clase de crímenes particularmente atroces, para cuyo castigo toda pena no lograría satisfacer convenientemente la justicia vindicativa, por quedar inferior al desmerecimiento del delincuente”16. En ningún caso debe existir una simetría absoluta entre el delito y el castigo, en razón de que la retribución posee siempre un contenido vengativo, del cual el Derecho Penal debe abstraerse. Debe entonces intentar reparar en la medida de lo posible el mal ocasionado, ya sea a través de la pena o de alguna medida alternativa, estas últimas siempre sustentadas sobre la base de los derechos humanos. No es posible, sobre
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Citado por Blázquez, Niceto. Estado y la pena de muerte, p. 94. Ibid, p. 105. Citado por Camus, Albert. La pena de muerte (un problema siempre actual), p. 24. 11 Ibid, p. 25. 12 Ibid, p. 50. 13 Idem. 14 Tagle, Hugo, en: “Jornada Temática de La Pena de Muerte”. p. 69. 15 Ochotorino, Silvina Gricelda. Schoklender, Pablo, Guillermo. El gigante represor llamado Estado. En: XII Congreso Latinoamericano, IV Iberoamericano y IX Nacional de Derecho Penal y Criminología, Universidad Nacional de La Plata, Argentina, p. 237. 16 Núñez, David, La pena de muerte frente a la Iglesia y el Estado, p. 63.
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140 la base del estado actual del Derecho Penal, considerar argumentos como el de la Ley del Talión. Si fuese así habría que establecer graduaciones en la pena de muerte, única forma en que existiría una expiación exacta entre el mal causado a la víctima y los sufrimientos aplicados al condenado. El reconocimiento de los derechos inherentes al ser humano es consecuencia del progreso en el pensamiento jurídico y filosófico, evolución que se viene gestando a partir de la Segunda Guerra Mundial, quedando plasmada en los numerosos tratados internacionales sobre esta materia. En este mismo sentido el profesor Luis Ortiz Quiroga expone que “Mientras en 1899, en vísperas del siglo XX, sólo tres Estados la habían abolido en forma permanente para todos los delitos (Costa Rica, San Marino y Venezuela), al final del siglo XX, 67 países habían excluido definitivamente la pena de muerte para todos los delitos y 14 la habían dejado subsistente sólo para aquellas infracciones cometidas en tiempo de guerra, proscribiéndola por consiguiente para cualquier delito cometido en tiempo de paz”17. 3.2 La disuasión Este argumento sostiene que la pena de muerte es ejemplarizadora, intimida el impulso criminal de ciertas personas impidiendo que delincan. Se esgrime como argumento irrefutable la seguridad de la sociedad. De esta forma, se le da la mayor publicidad y espectacularidad posible. Por ejemplo, en China los reos sufren la humillación pública inmediatamente antes de su ejecución, al ser exhibidos en las calles portando un cartel que denuncia el delito por el cual serán ejecutados18. Sobre este punto dentro de los juristas latinoamericanos más destacados encontramos al profesor David Nuñez quien afirma lo siguiente: “En la conciencia moral de todos los tiempos, consta con certeza absoluta que en muchos casos no basta el temor de ninguna otra pena fuera de la de muerte para reprimir eficazmente el furor y el impulso criminal de ciertos facinerosos”19. Por otro lado, los abolicionistas sostienen que la pena de muerte no es un medio suficiente ni muchos menos necesario para frenar el impulso criminal, puesto que la experiencia ha demostrado que el temor a la pena capital no ha detenido a los criminales20. Además, no puede asegurarse que los delincuentes sean absolutamente incorregibles, siendo el deber de cada país mejorar las condiciones y programas de asistencia social en los distintos recintos de reclusión, a fin de hacer de la rehabilitación una oportunidad real y efectiva. Así también lo afirma la moderna criminología que decide “la muerte de la pena de muerte en su imposibilidad de reformar al delincuente, ante el tratamiento resocializador del condenado”21.

Ortiz Quiroga, Luis. En: Jornada Temática de la Pena de Muerte. p. 30. Amnistía Internacional. Cuando es el Estado el que mata, p. 80. Nuñez, David, op. cit, p. 26. 20 Gajardo, Samuel. Reflexiones sobre la pena de muerte. p. 11 21 Mendoza, Troconis, José, La denominada pena de muerte, p. 365.
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141 3.3 La incapacitación Este razonamiento afirma que la pena máxima es la única que proporciona la certeza absoluta de que los criminales incorregibles no volverán a delinquir. Entonces, aquellos declarados culpables por delitos que afecten los bienes jurídicos más preciados por la sociedad, deben morir, quedando incapacitados para volver a cometer ese u otro delito. Parece entonces basarse en el hecho innegable de que los muertos no pueden cometer delitos. La factibilidad de que la reincidencia o el quebrantamiento de la condena se presenten como acontecimientos comunes ante la sociedad no justifica en ningún caso una política criminal de este tipo, ya que supondría que el Estado y sus tribunales pueden determinar con precisión al momento de dictar sentencia y ejecutar su mandato, qué delincuentes serán reincidentes y cuáles no; si no es así, “El Estado debe estar dispuesto a incluir entre sus ejecutados a un número considerable de personas que en el futuro no actuarán de este modo”22. 3.4 La alternativa económica Este argumento usado en favor de la aplicación de la pena de muerte, sostiene que tanto el Estado como cualquier otro organismo deben abstenerse de asumir el costo de las eventuales cadenas perpetuas que se dictarán en ausencia de esta pena, presentándose como una alternativa económica más viable al encarcelamiento perpetuo de los criminales. Lo anterior ha cobrado vigencia desde el momento en que se suprimieron los trabajos forzados que solían ser impuestos a quienes cometían los delitos más graves. “Se justificaría sencillamente porque es más barato matar a ciertos presos que mantenerlos en prisión”23. Todo esto sólo es posible en una nación que no de garantías de respaldo a los derechos humanos, los que deberán estatuir la utilidad económica por sobre el derecho a la vida humana, el que según el artículo tercero de la Declaración Universal de Derechos Humanos, pertenece a todos los individuos. 3.5 El bien común Algunos filósofos y teólogos, entre los cuales podemos mencionar a Rousseau, Santo Tomás, Lutero y Calvino, sostienen que la pena de muerte persigue la consecución y preservación del bien común, toda vez que el criminal lesiona el interés superior de la sociedad cual es la conservación de la vida y la paz social alterando de esta forma su armonía, inhibiendo inexcutablemente su perfeccionamiento. Así el estado debe utilizar todas las herramientas que estén a su alcance para preservarlo; precisamente una de ellas es la pena de muerte. Rosseau opinaba que “Todo malhechor, al atacar el derecho social, se convierte por sus delitos en rebelde y traidor de la patria; cesa de ser miembro de ella al violar
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Amnistía Internacional, op. cit. p. 27. Ibid. p. 36.

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142 sus leyes y le hace la guerra. La conservación del Estado es entonces incompatible con la de él; es preciso entonces que uno de los dos perezca. El proceso y el juicio constituyen las pruebas y la declaración de que ha violado el contrato social y por consiguiente, que ha dejado de ser miembro del Estado”24. Considerando las posturas anteriores se ha llegado ha sostener que la pena de muerte es “un castigo decretado por la suprema autoridad de una sociedad legítimamente constituida, de acuerdo con las leyes establecidas en nombre de la estricta justicia y del bien común”25. El papa Juan Pablo II, en la encíclica Evangelium Vitae, sostiene: “Todo ser humano abierto sinceramente a la verdad y al bien, aun entre dificultades e incertidumbres, con la luz de la razón y no sin el influjo secreto de la gracia puede llegar a descubrir en la ley natural escrita en su corazón, el valor más sagrado de la vida humana desde su inicio hasta su término, y afirmar el derecho de cada ser humano a ver respetado este bien primario suyo. En el reconocimiento de este derecho se fundamenta la convivencia humana y la misma comunidad política”26. 3.6 Imposibilidad de un error judicial. Aquellos que luchan por la vigencia de esta pena sostienen que en los casos en que los tribunales de justicia se enfrentan a la posibilidad de aplicarla, siempre se esmeran en resguardar las garantías del debido proceso, por lo cual la posibilidad de un error judicial en un caso de este tipo es prácticamente imposible. En opinión del profesor Mario Garrido Montt “Siempre existe la posibilidad de un error judicial, error que en un justo proceso, para ser tal, ha de contar con la posibilidad de alguna reparación, para lo cual precisamente existe en nuestro sistema el recurso de revisión. La pena de muerte dado su carácter de sanción irreparable, e irreversible una vez cumplida plantea la total imposibilidad de cumplir con esa exigencia, de modo que su propia naturaleza se contrapone a la noción de proceso justo”27. 3.7 Argumento de la legítima defensa de la sociedad. Se ha sostenido un argumento en contra de la tesis de la legítima defensa de la sociedad, que según el profesor Eduardo Novoa es decisivo. Dicha antítesis es la siguiente: en los casos en que “la sociedad se ha apoderado de un asesino, lo ha desarmado y lo ha hecho inofensivo arrojándolo al fondo de una prisión, no se halla en la necesidad real actual e inminente de causar una muerte para salvar una vida”28. Lo que se hace extensivo a otros bienes jurídicos de menor entidad o valor.

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Rousseau, Jean Jaques, El contrato social, p. 66. Blázquez Niceto, op. cit, p. 46. Citado por el Cardenal Errázuriz, Francisco Javier, en: Jornada Temática de la Pena de Muerte, p. 25. 27 Garrido Montt, Mario. Derecho Penal, Parte General. p. 272. 28 Novoa Monreal, Eduardo. op. cit, p. 335.
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143 Para terminar con esta parte quisiera citar al profesor Soler: “En la dinámica de la praxis jurídica, se han ido considerando principios tan firmemente irreversibles que forman parte de un proceso largo y penoso, dotado en conjunto de un claro sentido de dignificación de la persona humana. Así sería imposible por un legislador de occidente hoy en día imponer la esclavitud, aunque a favor de ella pudieran invocarse ilustres opiniones de Aristóteles o Santo Tomás de Aquino, y esa imposibilidad no derivaría de dificultades técnicas o jurídicas, sino del rechazo humano y político que el estado actual de la cultura moral haría nacer en todos”29. 4. EL DERECHO A LA VIDA FRENTE A LA PENA DE MUERTE El derecho a la vida de todo ser humano es el fundamento de la mayoría de los ordenamientos jurídicos constitucionales modernos que reconocen, amparan y promueven la vida humana como valor individual esencial; de interés social supremo. El respeto por el más fundamental, absoluto e inviolable de los derechos es anterior al nacimiento del Estado30, en consecuencia el ser humano como sustancia individual de naturaleza racional, es un fin en sí mismo y no un instrumento del aparato estatal para lograr los fines de conservación del derecho o la protección social. La sociedad, a través del poder estatal no tiene derecho a privar de la vida a ningún ser humano; siguiendo a Beccaria “Ningún hombre ha podido ceder a la sociedad el derecho de quitarle la vida, en consecuencia la pena de muerte es injusta, porque no esta apoyada en ningún derecho”31. El cuerpo político a la luz de los derechos humanos se pregunta sobre la legitimidad y la necesidad de “privar de la vida al condenado”32, ya que la vida y más precisamente el derecho a la vida constituye el bien jurídico más valioso, al cual el Estado le debe protección, respeto y promoción. Debemos tener en cuenta la opinión relevante del profesor Mario Garrido Montt, cuyo tenor es el siguiente: “La pena de muerte es un atentado a la inviolabilidad de la vida, la que esta consagrada como derecho fundamental en todas las constituciones; el Estado carece de facultad para ignorarlo”33. Bajo la anterior consideración, el respeto a la vida humana debe ser uno de los fundamentos de la justicia y uno de los principales objetivos del bien común, ella se presenta
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Citado por el H. Senador Hamilton, en una notable intervención durante la discusión del proyecto de la pena de muerte, que finalmente se convirtió en la Ley 19.734. Ver Historia de la Ley 19.734, Biblioteca del Congreso Nacional; Compilación de Textos Oficiales del Debate Parlamentario, Santiago, Chile, 2001, p. 35. 30 Tal es el sentido de que los derechos humanos son anteriores a los Estados, que la Corte Internacional de Justicia, en opinión consultiva solicitada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con respecto a las reservas que los Estados pueden formular a la Convención para la Prevención y Represión del Delito de Genocidio, ha sostenido que “La Convención tiene por objeto prohibir la destrucción de grupos humanos, los principios que forman su contenido son reconocidos por las naciones civilizadas como obligatorios, aun sin vínculo convencional alguno, lo cual da a esta Convención la mayor universalidad posible”. “Reservas a la Convención para la prevención y Represión del Delito de Genocidio”. En: Repertorio de Jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia. Garcia Ghirell, José, p. 178. 31 Gajardo, Samuel. op. cit. p. 11. 32 Concepto de Pena de Muerte, Etcheberry, Alfredo. Derecho Penal, p. 148. 33 Garrido Montt, Mario. op. cit. p. 270.

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144 como un valor inviolable que debe ser complementado con el libre e igualitario ejercicio de los demás derechos de los cuales el Estado tiene obligación de amparo y promoción. Lo que se intenta con esta exposición es: “Respetar la persona del reo que tiene algo de sacra, ya que es un hombre y no puede ser ultrajado, ni siquiera en nombre de una supuesta ecuación entre el mal cometido y el mal causado, sin al mismo tiempo rebajar la dignidad de aquellos que la desconocen y ultrajan”34. Es necesario, que incluso al peor de los asesinos se le otorgue un trato humano35, ya que de esta forma crece el respeto por la dignidad y derechos de toda persona, logrando, en consecuencia, una sociedad más humana que se desarrolla sobre la base de los derechos humanos, los cuales son inherentes a todo ser humano. 5. ASPECTOS CONSTITUCIONALES DE LA PENA DE MUERTE EN CHILE La Constitución Política de la República de Chile asegura a todas las personas en su artículo 19 n°1: “El derecho a la vida y a la integridad psíquica de la persona”: sin embargo, en su inciso 3° contempla una excepción a este derecho al establecer que: “La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado por ley aprobada con quórum calificado”. De esta forma cuando el constituyente emprendió la tarea de consagrar el derecho a la vida en la Constitución de 1980, surgieron dudas acerca de “si su consagración constitucional no traería aparejada la automática abolición de la pena de muerte en todas las leyes que la contemplan”36. De esta forma el constituyente que justificó el criterio de la defensa social de la pena capital, estableció la excepción del artículo 19 n°1 inciso tercero de nuestra carta constitucional. Debido a que la norma constitucional exige un quórum especial para aprobar una ley que establezca o modifique la pena de muerte, se agregó la primera disposición transitoria que en su espíritu señala lo siguiente: “Mientras se dicten las disposiciones que dan cumplimiento a lo dispuesto en el inciso tercero del n°1 del artículo 19, continuarán rigiendo los preceptos actualmente en vigor que consagran la pena de muerte, esto es el Código de Justicia Militar y el Código Penal” 37. Lo que tiene mayor relevancia en este punto es el considerar que “El derecho a la vida es un derecho humano elemental puesto que sin su garantía el goce de los demás derechos es imposible”38. Sobre la base de la anterior salvedad no es lógico aceptar el criterio del constituyente en cuanto a que el derecho a la vida es un derecho básico y el más
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Del Veccio, Giorgio. Derecho a la vida. Nuevos ensayos de filosofía jurídica. p. 233. San Agustín advertía: “No queremos que los sufrimientos de los pecadores de Dios sean vengados infligiendo, por vía de represalias, las mismas injusticias a aquellos que los han causado. No se trata, evidentemente, de que hagamos una objeción al hecho de que esos hombres perversos se vean privados de la libertad de cometer otros crímenes, pero deseamos que la justicia sea satisfecha sin que se ataque su vida y la integridad de su cuerpo; y que por las medidas de coerción que la ley tenga previstas, sean arrancados a su frenesí demente para que sea respetada la paz de los hombres sanos de espíritu; que se obligue a renunciar a sus violencias perversas y, al mismo tiempo, dedicarse a trabajos útiles”. Citado por Camus, Albert. op. cit. p. 105. 36 Actas de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución. Sesión 84, del 4 de Noviembre de 1974. 37 Como ya se mencionó al Código Penal se llega por aplicación del artículo 244 del Código de Justicia Militar. 38 González, Felipe. El derecho a la vida en el sistema jurídico de los Derechos Humanos. p. 87.
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145 primordial de todos, afirmando posteriormente que puede limitarse con la imposición de la pena capital, la falta de buen consejo y de juicio se hacen evidentes al señalar que el aborto, la eutanasia y la eugenesia resultan incompatibles con el ejercicio del más fundamental de los derechos39. La limitación al derecho a la vida establecida en el texto constitucional posiblemente se debió a las opiniones personales de los miembros de la comisión. Con todo, se debe reconocer el hecho de que nuestro actual texto constitucional asegure este derecho. 6. HISTORIA DE LA LEY 19.735 El proyecto original de esta ley abarcaba un ámbito mucho mayor de delitos de los cuales se esperaba su derogación 40; era una iniciativa abolicionista, y que presentada por el H. Senador Hamilton. En la Cámara del Senado, pasó a la Comisión de Constitución Legislación y Justi41 cia ; dentro de los antecedentes jurídicos fueron considerados el artículo 19 n°1 de nuestra Constitución, la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos42. Se formuló una indicación presidencial en orden a reforzar el sistema vigente en materia de presidio perpetuo, estimando que debía ser de 40 años, toda vez que el proyecto original sólo contemplaba la derogación de la pena de muerte dentro de la escala de penas; en consecuencia, ella era sustituida por el viejo presidio perpetuo. El ejecutivo argumentó su indicación de la siguiente forma: “Sólo mediante el establecimiento de un régimen verdaderamente efectivo de cumplimiento del presidio perpetuo, es posible obtener una respuesta eficiente y proporcional a los delitos de mayor gravedad, regulando un régimen de acceso a la libertad condicional verdaderamente excepcional. Así se transformará a la pena perpetua en una pena real, para hacerla aplicable a los hechos criminales de máxima consideración y disvalor presentes en la legislación actual”43. Los Senadores Hamilton y Zurita propusieron una pena más flexible de 30 años; a su vez el Senador Boeninger estuvo por un sistema especial con un tiempo mínimo de reclusión de 30 años y un máximo de 4044. El Senado desestimó la opinión del ejecutivo y aprobó el proyecto en su primer trámite constitucional, estableciendo dentro de la escala de penas un presidio perpetuo de 30 años como pena máxima, a la que sigue dentro de dicha escala el presidio perpetuo. En la pena máxima establecida por el Senado, el condenado no podía solicitar la libertad condicional sino una vez cumplidos los treinta años de privación de libertad efectiva, sin beneficios45. Sin embargo, la Cámara de Diputados modificó la pena establecida por
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Actas de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución. Sesión 84, del 4 de Noviembre de 1974. La moción contemplaba la derogación de la pena de muerte tanto en el Código Penal como en el Código de Justicia Militar y en la Ley de Seguridad del Estado. Véase Historia de la Ley 19.734, Biblioteca del Congreso Nacional; Compilación de Textos Oficiales del Debate Parlamentario, Santiago, Chile, 2001. p. 2-4. 41 Ella fue integrada por los HH. Senadores Boeninger, Cordero, Larraín y Zurita. Fueron invitados el señor Ministro de Justicia José Antonio Gómez; el señor Arzobispo de Santiago, hoy Cardenal Francisco Javier Errázuriz, el subsecretario de marina y el señor Angel Flisfich en representación del Ministerio de Defensa Nacional. 42 Ver Historia de la Ley 19.734, Biblioteca del Congreso Nacional; op. cit, p. 17. 43 Ibid. p. 25. 44 Ibid. p. 60. 45 Ibid. p. 212.

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146 el Senado creando el presidio perpetuo calificado con una duración de 40 años de privación de libertad efectiva. De la misma manera terminó con la discusión que se sostuvo en el Senado en cuanto a que la libertad condicional debía ser concedida o revocada por el pleno de la Corte Suprema, toda vez que dicho tribunal estimó que ello debía ser de conocimiento de la Corte de Apelaciones respectiva, ya que dejarlo al conocimiento de nuestro máximo tribunal sería exponer a sus jueces al cuestionamiento público; de igual manera se le negaría al condenado el acceso a un recurso efectivo46. El maestro Etcheberry, en la Cámara de Diputados Sesión 47ª del jueves 22 de Marzo del 2001, expresó: “Estimo que es excesivo 40 años de condena ya que el legislador está presumiendo de derecho que las personas que cometen delitos son irreformables, inadaptables y no pueden jamás volver a insertarse en la sociedad, se le niega toda posibilidad de evolución en sentido positivo, transformando su vida en una fotografía del día en que cometió el delito (...) Es parecido al infierno donde existe un encierro definitivo, estado inmutable, ausencia de mitigación, imposibilidad de regeneración, reino de la desesperación”47. Personalmente puedo afirmar que al no existir la posibilidad real de optar a beneficios se suprime en forma fáctica el derecho a la vida, toda vez que el legislador permutó la pena de muerte por la pena de muerte en la cárcel. Otro aspecto de importancia en la historia de la Ley 19.734, es indagar en la razón por la cual el legislador no derogó la pena de muerte para todos los delitos contenidos en el Código de Justicia Militar48. En el Senado se estimó que introducir modificaciones aisladas a este código, atingentes al caso de guerra, que “constituye una situación muy excepcional, podría desviar la atención del propósito central del proyecto, cual es suprimir la pena de muerte en la legislación penal común, lo que sin duda sería un paso extraordinario en nuestro derecho”49. Con todo se dejó constancia de que la legislación chilena en materia de justicia militar posee figuras arcaicas que obedecen a realidades bélicas muy anteriores, estando muy lejos del Derecho Internacional Humanitario50. 7. LA PENA DE MUERTE EN EL SISTEMA INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Con la finalidad de introducir a nuestro ordenamiento el sistema internacional de los Derechos Humanos se reformó en 1989 el artículo n°5 de nuestra Constitución51. Dicha disposición señala en su inciso final que “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos ga-

Ibid. p. 120. Ibid. p. 276. Hasta el día 5 de junio de 2001, estaba contemplada para 16 delitos, pero sólo se derogó en los artículos 351 y 416. 49 Ver Historia de la Ley 19.734, Biblioteca del Congreso Nacional; op. cit. p. 56. 50 Ver Pérez González, Manuel. “La obligación jurídico internacional de adaptar la legislación penal interna de los estados para la represión de las infracciones del Derecho Internacional Humanitario”, en: Adaptación de la legislación interna para la sanción de las infracciones contra el Derecho Internacional Humanitario, p. 30-41. 51 Ley de Reforma Constitucional N° 18.825, publicada en el Diario Oficial el 17 de Agosto de 1989.
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147 rantizados en la Constitución como en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. Se intentó no darle el carácter de taxativos a los derechos y garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 de la Constitución. De este modo, se estatuye un principio inspirador de nuestras instituciones jurídicas. La citada disposición cobra una importancia fundamental al tratar las normas y principios contenidos en dichos tratados, sobre todo con los que establecen restricciones y salvaguardas respecto de la aplicación de la pena de muerte. Tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como la Convención Americana de Derechos Humanos, garantizan el derecho a la vida humana y establecen salvaguardas sobre la aplicación de la pena de muerte, ya que el espíritu de ambos tratados es la tendencia progresiva a la derogación de esta pena52. 7.1 Interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ¿Puede Chile legislar en el futuro imponiendo la pena de muerte a delitos que no tenían esa sanción o restablecerla para los delitos en los cuales se derogó esa pena, considerando que está ratificada y vigente la Convención Americana sobre Derechos Humanos? La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha resuelto que los tratados en materia de derechos humanos deben interpretarse de un modo objetivo y sobre la base

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Así el artículo 6 del primero de estos tratados dispone: 1. “El derecho a la vida es inherente a la persona humana”. Este derecho estará protegido por ley. Nadie podrá privar de la vida arbitrariamente. 2. En los países en que no se haya abolido la pena capital sólo podrá imponerse por los más graves delitos y de conformidad a las leyes que estén en vigor en el momento de cometerse el delito y que no sean contrarias a las disposiciones del presente Pacto ni en la Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio. Esta pena sólo podrá imponerse en cumplimiento de sentencia definitiva de un tribunal competente. 4. Toda persona condenada a muerte tendrá derecho a solicitar el indulto o la conmutación de la pena. La amnistía, el indulto o la conmutación de la pena capital podrán ser concedidos en todos los casos. 5. No se impondrá la pena de muerte por delitos cometidos por personas de menos de 18 años de edad, ni se le aplicará a las mujeres en estado de gravidez. 6. Ninguna disposición de este artículo podrá ser invocada por un Estado parte en el presente Pacto para demorar o impedir la abolición de la pena capital”. Por su parte la Convención Americana de Derechos Humanos señala en su artículo 4 lo siguiente: “1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. 2. En los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá imponerse a los delitos más graves, y en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito. Tampoco se extenderá su aplicación a los delitos a los cuales no se aplique actualmente. 3. No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido. 4. En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni comunes conexos con los políticos. 5. No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión del delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta, ni se le aplicará a las mujeres en estado de gravidez. 6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el indulto o la conmutación de la pena, los cuales podrán ser concedidos en todos los casos. No se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud esté pendiente de decisión ante autoridad competente”.

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148 de la buena fe, teniendo en cuenta el objeto y fin del mismo, según lo dispone el artículo número 31.1 de la Convención de Viena53. Así el objeto del artículo 4.1 de la Convención es la protección al derecho a la vida, dedicando los cinco números siguientes al tratamiento de la aplicabilidad de la pena de muerte. Revela una inequívoca tendencia limitativa del ámbito de dicha pena, sea en su imposición, sea en su aplicación, con el claro propósito de extremar las condiciones en que el derecho a la vida sería compatible con la pena de muerte en los países que no la han abolido54. El sentido limitativo de la aplicación de la pena de muerte, subyace en los artículos 4.2 y 4.3 de la Convención. No sólo con la intención de otorgar garantías procesales en su aplicación o imposición, sino que dichas normas plantean el deseo de ponerle termino definitivo “A través de un proceso progresivo e irreversible destinado a cumplirse tanto en los países que no han resuelto aún abolirla, como en aquellos que sí han tomado esa determinación”55. La misma sentencia continúa diciendo: “Si bien la Convención no llega a la supresión de la pena de muerte, sí prohibe que se extienda su uso y que se imponga respecto a delitos para los cuales no estaba prevista anteriormente. Se impide así cualquier expansión en la lista de crímenes castigados con esa pena. En el segundo caso, prohibe de modo absoluto el restablecimiento de la pena capital para todo tipo de delito, de tal manera que la decisión de un Estado Parte en la Convención, cualquiera sea el tiempo en que la haya adoptado, en el sentido de abolir la pena de muerte se convierte, ipso jure, en una resolución definitiva e irrevocable”56. De esta forma queda claro que a Chile, en virtud de lo señalado por la Convención y por la Corte le está vetada absolutamente la posibilidad de extensión o restablecimiento de la pena de muerte con posterioridad a la entrada en vigor de la Convención. El legislador chileno ha retomado la tendencia mundial de no ampliar el campo de delitos sancionados con pena capital, pero con ocasión de la Ley n° 19.617, modificó el Código Penal introduciendo el artículo 372 bis (actualmente derogado), que en su inciso segundo señalaba: “El que con ocasión de violación por vía vaginal si la víctima fuere mujer o por vía anal si fuere hombre, cometiere además el homicidio del ofendido será castigado con la pena de presidio perpetuo a muerte”. Ello se debió a la intención del legislador de sancionar con igual reproche la violación sodomítica con resultado de muerte. Pero ello fue un acto de poca prudencia legislativa, toda vez que no se consideró la posibilidad de incumplir las normas de la Convención Americana. En el supuesto, de que un Estado parte de la Convención Americana dicta una ley que viola manifiestamente las obligaciones que un Estado ha contraído al ratificar la Convención, cabe preguntarse qué efectos jurídicos produce esa ley. Me permito citar el caso de Perú, que en 1993 modificó su constitución ampliando el margen de delitos contemplados con pena de muerte en contradicción a lo
53 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-3/83, del 8 de septiembre de 1983, serie A, número 3, párrafo 49. 54 Ibid, párrafo 52. 55 Ibid, párrafo 56. 56 Ibid, párrafo 56.

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149 dispuesto en el artículo 4.2 y 4.3 de la Convención Americana. La Corte Interamericana de Derechos Humanos resolvió lo siguiente: “La Corte concluye que la promulgación de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas por un Estado al ratificar o adherir a la Convención constituye una violación de ésta y que en el evento de que esa violación afecte derechos y libertades protegidos respecto de individuos determinados, genera responsabilidad internacional para el Estado”57. De esta forma, se colige que un Estado que ha dictado una ley incompatible con los tratados internacionales debe adoptar medidas legislativas, con el objeto de adecuar el orden interno con las disposiciones del tratado58. 7.2 Interpretación de la expresión “delitos más graves” contemplada en el artículo 4.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos En los países donde no se ha abolido la pena de muerte se establece una limitación, cual es que sólo puede imponerse a los “delitos más graves”. La dificultad radica en entender dicha expresión, ya que sin duda existen diferencias culturales, sociales y jurídicas entre los distintos estados. El Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, en resolución del 25 de mayo de 1984, interpretando esta disposición señaló que son “aquellos que tengan consecuencias fatales u otras consecuencias graves”. Debido a la ambigüedad de esta interpretación se ha entendido que la tendencia mundial es restringir el campo de aplicación de la pena de muerte a aquellos delitos en que haya resultado la muerte de la víctima59. Sin embargo, en Chile no todos los delitos para los que se establece la pena de muerte en nuestro país requieren como condición la muerte de la víctima60. Es más, algunos tipos penales no garantizan el debido proceso, como por ejemplo el artículo 287 inciso segundo del Código de Justicia Militar que dispone: “El culpable comprendido en alguno de los casos antes expresados, podrá ser muerto en el acto por cualquiera de los presentes, sea superior o inferior”. Por otro lado, se pretende identificar los delitos más graves con aquellos que la ley sanciona con pena capital; si se acogiera ese criterio la decisión sobre gravedad queda entregada al arbitrio de las consideraciones personales del legislador de turno. El Juez de la Corte Interamericana, García Ramírez, ha señalado: “No es la gravedad lo que determina la punibilidad sino ésta la que justifica aquélla”61. El mismo jurista señala, interpretando la expresión “delitos más graves” lo siguiente: “El régimen penal moderno de raíz democrática y garantista, previene la tutela de los bienes jurídicos más preciados contra los peligros más severos. El bien jurídico de mayor jerarquía
57

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-14/94, del 9 de diciembre de 1994, Serie A, número 14, párrafo 50. 58 Ver Villavicencio Miranda, Luis. La Constitución y los Derechos Humanos. p. 73-82. 59 Amnistía Internacional, Error Capital, la pena de muerte frente a los Derechos Humanos, p. 58. 60 En el Código de Justicia Militar, los artículos 244, 270, 287, 288, 303, 304, 327, 336 n°1, 347, 379, 383, 385, 391 y 392. 61 García Ramírez, Sergio. Voto concurrente razonado en el Caso Hillaire, Constantine, Benjamin y otros. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Serie C, n° 94, párrafo 8. Del 21 de junio del 2002.

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150 es la vida humana, y el ataque más intenso que se le puede dirigir es el homicidio; ahora bien ‘los delitos más graves’ son aquellos cuya gravedad se halla colocada en el punto más alto de la pirámide, los que merecen el reproche más intenso, los que afectan de manera más severa los bienes individuales y sociales, en fin, los que por su insuperable gravedad pudieran acarrear una insuperable punición: la pena capital”62. Hoy en Chile coexisten dos sistemas penales, uno que restringe el poder punitivo del Estado prohibiendo la privación arbitraria de la libertad, garantizando la integridad física y psíquica de los individuos y por otro lado un Código de Justicia Militar, que considera como titular de dichos bienes al Estado, lo que en tiempos de guerra puede llevar a la “exageración de las doctrinas de Binding y de Rocco, haciendo uso de definiciones nacistas de Kiel, quien suprime el concepto de bien jurídico, ya que lo único que importa es el Estado y por tanto el delito, el injusto, hay que construirlo en torno a la fidelidad respecto del Estado y a su infracción; de ahí entonces que el delincuente podía ser calificado como traidor y lo que importaba era tipificar a las distintas clases de traidores y hacerlos responsables según el grado de mala conciencia, de su falta de lealtad”63. En suma, existen dos tipos de criterios respecto a la antijuridicidad, a la culpabilidad y por sobre todo a las penas y ello no es sino consecuencia de la coexistencia de dos sistemas penales distintos: uno que se esfuerza por reconocer como valor el iusnaturalismo y otro que se construyó sobre la base de un positivismo dogmático. 8. CONCLUSIONES El problema de dilucidar la efectividad de la pena de muerte como parte de un sistema punitivo, corresponde no sólo al legislador sino también a los distintos actores de la sociedad, lo que no es posible de solucionar por medio de la dogmática penal, ni tampoco por medio de la filosofía o la teología. Ello queda entregado a la evolución de la cultura moral de los pueblos; son estos últimos los que tienen como deber el cuestionarse cuáles son los bienes jurídicos fundamentales y qué garantías pretende que el Estado otorgue como forma de protección de los mismos; de esta manera se logra una mejor comprensión de la criminalidad, así como también surge la posibilidad de cuestionar la justificación de la sanción penal. Aquí no se trata de seguir modelos europeos o latinoamericanos, porque en materias tan fundamentales como el derecho a la vida o la libertad no existe política criminal o legislación que pueda afectar estos derechos sin que al mismo tiempo surjan voces de rechazo por parte de la comunidad internacional. La existencia de la pena de muerte dentro del ordenamiento jurídico constituye un instrumento de aquellos sistemas penales con dificultades de adecuación a la realidad social, como lo es también la existencia de penas únicas o excesivamente elevadas para los delitos contra la propiedad en relación con otros bienes jurídicos; así, como dijera el profesor Zaffaroni, “Resulta que todas las sociedades ocultan ciertos conflictos valiéndose del sistema penal, porque no saben, no pueden o no quieren resolver62 63

Ibid. párrafo 9. Bustos Ramírez, Juan. Bases críticas de un nuevo proceso penal, p. 17.

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151 los”. En este sentido nuestro país no tiene sólo conflictos con relación a la pena de muerte en el Código de Justicia Militar, sino que tiene la tarea de definir su política criminal como forma de lucha contra el delito. Por lo tanto, existe la posibilidad de que el legislador en el futuro ante la eventualidad de no poder solucionar un conflicto social reinstale la pena de muerte en el sillón de honor que ocupa en algunos sectores doctrinarios como forma de respuesta a la criminalidad. BIBLIOGRAFÍA 1. Actas de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución. Sesión 84ª, del 4 de Noviembre de 1974. Biblioteca de la Universidad Católica de Chile. 2. AMNISTÍA INTERNACIONAL. Cuando es el Estado el que mata. EDAI. 1989. 3. AMNISTÍA INTERNACIONAL. Error Capital, La Pena de Muerte frente a los Derechos Humanos. EDAI. 1999. 4. BLÁZQUEZ, NICETO. Estado y la pena de muerte. Noticias. Madrid, 1989. 5. BUSTOS RAMÍREZ, JUAN. Bases Críticas de un nuevo proceso penal. Editorial Juridica ConoSur. 6. CAMUS, ALBERT. La pena de muerte (un problema siempre actual). Emecé Editores. Buenos Aires, 1972. Traducción de Manuel Peyrou. 7. Código de Justicia Militar. Editorial Jurídica de Chile, 2001. 8. Código Penal. Editorial Jurídica de Chile, 2001. 9. Constitución Política de la República de Chile. Editorial Jurídica de Chile, 2001. 10. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Opinión Consultiva OC– 14/94, del 9 de diciembre de 1994, Serie A, número 14. 11. DEL VECCIO, GIORGIO. Derecho a la vida. Nuevos ensayos de filosofía jurídica. Barcelona. 12. ETCHEBERRY, ALFREDO. Derecho Penal. Tomo II. Editorial Jurídica de Chile, 1997. 13. GARCÍA RAMÍREZ, SERGIO. Voto concurrente razonado en el Caso Hillaire, Constantine, Benjamin y otros. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Serie C, N° 94, párrafo 8. Del 21 de junio del 2002. 14. Gaceta Jurídica, año X. N° 55, 1985. 15. GAJARDO, SAMUEL. Reflexiones sobre la pena de muerte. Litografía Universo, 1946. 16. GARRIDO MONTT, MARIO. Derecho Penal, parte general. Tomo I. Editorial Jurídica de Chile, 1997. 17. GARCÍA GHIRELL, JOSÉ “Reservas a la Convención para la prevención y represión del delito de genocidio”, en: Repertorio de Jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia. Ediciones Víctor Závala. Buenos Aires, 1973. 18. GONZÁLEZ, FELIPE. El derecho a la vida en el sistema jurídico de los Derechos Humanos. Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago, 1996.

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152 19. Historia de la Ley 19.734, Biblioteca del Congreso Nacional; compilación de textos oficiales del debate parlamentario, Santiago, Chile, 2001. 20. Ley de Reforma Constitucional N° 18.825, publicada en el Diario Oficial el 17 de agosto de 1989. 21. Ley n° 19.735, publicada en el Diario Oficial el día 5 de junio del 2001. 22. JIMÉNEZ, MANUEL. “Pena de muerte “¿aberración o justicia?””, en: I Congreso Iberoamericano y XI Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología. Universidad de Buenos Aires, 1997. 23. Jornada temática de la pena de muerte, organizada por la Comisión de Derechos Humanos de la Cámara de Diputados. Oficina de publicaciones. Palacio Ariztía, días 10 y 11 de agosto de 2000. 24. MENDOZA, TROCONIS, JOSÉ, “La denominada pena de muerte”, en: Coloquio Internacional conmemorativo del centenario de la abolición de la pena de muerte en Portugal. Comunicaciones, Coimbra, tomo II, 1967. 25. NOVOA MOREAL, EDUARDO. Curso de Derecho Penal chileno. Editorial Jurídica de Chile, tomo II, 1997. 26. NÚÑEZ, DAVID, La pena de muerte frente a la Iglesia y el Estado. Buenos Aires, 1943. 27. OCHOTORINO, SILVINA GRICELDA. SCHOKLENDER, PABLO, GUILLERMO. “El gigante represor llamado estado”, en: XXI Congreso Latinoamericano, IV Iberoamericano y IX Nacional de Derecho Penal y Criminología, Universidad Nacional de La Plata, Argentina, 2000. 28. PÉREZ GONZÁLEZ, MANUEL. “La obligación jurídico internacional de adaptar la legislación penal interna de los estados para la represión de las infracciones del derecho internacional humanitario”, en: Adaptación de la legislación interna para la sanción de las Infracciones contra el Derecho Internacional Humanitario. 29. ROUSSEAU, JEAN JAQUES, El contrato social. Sarpe, 1983. 30. VILLAVICENCIO MIRANDA, LUIS. La Constitución y los Derechos Humanos. Editorial Jurídica ConoSur, 1998.

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LOS PROCESOS DECLARATIVOS ORDINARIOS EN EL * NUEVO SISTEMA PROCESAL CIVIL ESPAÑOL

EDUARDO PICAND ALBÓNICO
Ayudante de la Escuela de Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Central de Chile

RESUMEN El presente trabajo de investigación constituye una aproximación y análisis general de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil española, de enero del 2000, en lo relativo a la estructura y funcionalidad de los procesos declarativos ordinarios. Para el estudio, el autor dividió su trabajo en dos partes: la primera, destinada al análisis doctrinal de los principios rectores que gobiernan el proceso y procedimiento civil; la segunda, destinada a dar una visión general de las diversas instituciones y etapas procesales del juicio ordinario y del juicio verbal principalmente la importancia que imprime la audiencia previa como mecanismo purificador de los presupuestos procesales.

INTRODUCCIÓN

L

a presente investigación tiene por objeto analizar a grandes rasgos los principios que gobiernan la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil española y su consagración en los diversos procesos declarativos que ella establece. Para ello, realizaré un estudio general de las disposiciones fundamentales que nos permitan tener una visión conjunta de la estructura y funcionalidad de dichos procesos, teniendo que obviar y soslayar desgraciadamente un comentario más detallado de las disposiciones respectivas de la nueva Ley ya que, por una parte, ello requeriría de un tiempo mucho mayor de aquel que dispusimos para llevar a cabo este análisis y, por otra parte, porque el presente trabajo constituye nuestra primera excursión en el estudio e investigación del Derecho positivo extranjero, lo cual añade para cualquier principiante un grado de dificultad en la realización de su cometido.

*

El estudio del Derecho Procesal español y la realización del presente trabajo de investigación ha sido posible gracias a una beca concedida por la “Agencia Española de Cooperación Internacional”, para la realización de una estancia de investigación en España. Ésta se verificó en el Departamento de Derecho Público de la Universidad Jaime I de Castellón, entre el 15 de febrero y el 15 de junio de 2002, bajo la dirección del catedrático de Derecho Procesal Dr. D. Juan Luis Gómez Colomer, a quien dejo constancia, por medio de estas palabras, de mi más sincero agradecimiento por la atención prestada. Asimismo, quiero expresar mi enorme gratitud a la profesora de Derecho Procesal señora Andrea Planchadell Gargallo por la permanente preocupación y ayuda que me brindó en el desarrollo de este artículo. Destaco, finalmente, el apoyo que me ha brindado mi Facultad y la Universidad Central de Chile.

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154 Con fecha 7 de enero del 2000, se publicó en el Boletín Oficial del Estado la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil española, la cual no sólo constituye la reforma procesal de mayor envergadura acaecida en España en el último siglo, sino que también, es el hito que marca la renovación del antiguo sistema procesal civil español, inspirador de la mayoría de los códigos de procedimiento civil de los estados latinoamericanos. La antigua Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, era considerada por los autores como arcaica y caótica, ya que al no responder a los requerimientos sociales, el legislador –en aras de conservar su tradición–, creaba nuevas leyes que venían a provocar verdaderas contradicciones con la legislación vigente, impidiendo a los jueces en determinados casos juzgar con claridad. Todo ello, sumado al descontento que generaba en la comunidad el hecho de que acudir a la justicia constituía un acto de excesiva onerosidad y lentitud. En el marco internacional, la reforma española no constituye ninguna novedad, es más, puede considerarse como el fin de un proceso renovador, ya que hace varios años que se venía barajando en países como Alemania, Austria, Hungría y Francia la idea de un cambio estructural y funcional del proceso civil. Dichos Estados han sustituido sus vetustas estructuras procesales basadas en el formalismo del Derecho Romano, por sistemas sustentados en principios como el de oralidad, inmediación y concentración 1; base para garantizar no sólo un acceso rápido y eficaz a la justicia, sino que también el libre y efectivo ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, uno de los cuales es el derecho al debido proceso. Ahora bien, desde esa perspectiva me referiré a los principios del proceso y del procedimiento civil, haciendo especial referencia a la oralidad y su consagración en la Constitución Española; para luego efectuar un análisis general del articulado relativo a los procesos declarativos ordinarios. 1 ESTRUCTURA DE LA NUEVA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante preámbulo; un título preliminar; y cuatro libros.
LEC)

está compuesta por un

a) preámbulo: contiene la exposición de motivos o fundamentos en que se basa la ley. b) título preliminar: de las normas procesales y su aplicación. c) libros:

1

En 1975 se aprueba en Francia un nuevo Código Procesal Civil que sienta sus bases sobre la oralidad e inmediación. Alemania y Austria, por su parte, han reformado sus leyes en igual sentido a partir de 1976 la ZPO y 1983 la Ordenanza de Klein, respectivamente. De la misma manera, podemos destacar los códigos de otros países como el de Hungría (C.P.C. de 1911); Noruega (C.P.C. de 1915); Polonia (C.P.C. de 1933); Suecia (C.P.C. de 1942); Suiza (ley de procedimiento civil federal de 1947); etc.

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155 Libro I : Trata sobre las disposiciones comunes a los juicios civiles, regulando temas como la comparecencia; la jurisdicción; la competencia; las actuaciones judiciales y la buena fe procesal. Libro II : regula los procesos declarativos, dentro de los cuales se refiere al juicio ordinario y al juicio verbal; para luego referirse a los recursos procesales. Libro III : de la ejecución forzosa y las medidas cautelares. Libro IV : de los procesos especiales: división judicial de patrimonio y procesos sobre filiación, matrimonio, capacidad, cambiario y monitorio. Materias como el arbitraje; la jurisdicción voluntaria; la cooperación judicial y el Derecho concursal no han sido tratadas por la nueva LEC 2. 2 PRINCIPIOS DEL PROCESO Y PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO CIVIL Al estudiar la evolución del Derecho Procesal en España, Niceto Alcalá Zamora3 nos enseña que es posible distinguir a lo menos cuatro grandes tendencias: los judicialistas; los prácticos; los procedimentalistas; y los procesalistas científicos. Esta última, desarrollada en sus inicios por los alemanes4 e italianos, es la que ha inspirado el pensamiento de la mayoría de la doctrina europea en el último siglo, teniendo como filosofía en el análisis de la ciencia, el estudio sistemático de las causas que justifican la existencia del proceso, dejando de lado el método exegético que utilizaban los franceses para explicar la naturaleza del mismo, basados exclusivamente en el estudio de temas formales, tales como la organización judicial, la competencia y el procedimiento. Pues bien, hecha esta primera aproximación, es menester dejar en claro que para entender y comprender la reforma procesal española se hace imprescindible a priori el análisis de los pilares en la cual se sustenta la nueva LEC, esto es, los principios que informan tanto al proceso como al procedimiento. En este sentido, sólo me referiré a los que operan exclusivamente en el ámbito civil, dejando de lado los principios generales de todo proceso como lo son el de bilateralidad de la audiencia; de igualdad de partes; probidad; oficialidad y el de juez imparcial.

2

El arbitraje está regulado por la ley 36/1988 del 5 de diciembre. Por su parte, las materias de jurisdicción voluntaria; Derecho concursal y cooperación judicial seguirán siendo reguladas por la antigua L.E.C. de 1881, no obstante que por mandato legal deben elaborarse cuanto antes leyes que traten dichas materias. 3 ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, NICETO; “Evolución de la doctrina procesal”; en Estudios de teoría general e historia del proceso (1945-1972); tomo II, Nº 12-30, Universidad Nacional Autónoma de México, pp. 293-331. 4 NICETO ALCALÁ- ZAMORA señala que el origen del procesalismo científico está marcado por la obra del insigne jurista alemán Oscar Bülow titulada La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales, publicada en 1868. Es ahí donde por vez primera se concibe al proceso como una relación jurídica de naturaleza pública que progresivamente se desenvuelve conforme se desarrolla.

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156 3 PRINCIPIOS DEL PROCESO CIVIL El profesor Vicente Gimeno Sendra los define diciendo que son aquellos que sirven para determinar “el régimen de entrada de la pretensión y de su defensa en el procedimiento, los poderes de las partes en la conformación del objeto procesal y los del juez en su enjuiciamiento”5. “Los principios del proceso civil vienen condicionados por el significado y función del proceso civil en el ámbito del ordenamiento jurídico y, en concreto, por la índole de su objeto. Son por lo tanto válidos y homogéneos para todo tipo de proceso civil”6. 3.1 Principio de oportunidad El proceso como instrumento destinado a proteger intereses jurídicamente tutelados puede tener carácter público o privado. El hecho que hará variar su naturaleza tiene estrecha relación con el interés que por medio de él se busque garantizar. En efecto, en el proceso civil el órgano jurisdiccional es llamado a proteger derechos privados, o sea, aquellos que el individuo tiene por ser tal y respecto de los cuales puede disponer libremente. En este sentido, es la voluntad del individuo y no de la sociedad la que solicita del Estado tutela judicial. Es el titular del derecho el que determina el momento de acudir al órgano jurisdiccional. El profesor Montero Aroca sostiene que el pilar fundamental en que se basa el principio oportunidad se encuentra en el derecho de propiedad, consagrado expresamente en los artículos 33 y 38 de la Constitución del Estado. “La Constitución se asienta en una concepción que reconoce a los particulares la disposición de sus intereses, su autonomía de la voluntad, su libertad para decidir tanto que relaciones jurídicas materiales contraen como la mejor manera de defender los derechos subjetivos que tienen, y de ahí se deriva el principio de oportunidad”7. 3.2 Principio dispositivo Es una derivación del principio de oportunidad y consiste “en que las partes poseen dominio completo tanto sobre su derecho sustantivo como sobre los derechos procesales implícitos en el juicio, en el sentido de que son libres para ejercitarlos o no. Nadie puede ser obligado, en contra de su voluntad, a proponer su acción”8. Aquí, son las partes las que gozan del derecho exclusivo a dar inicio o poner fin al proceso en el cual se busca tutelar sus intereses. La determinación del objeto del proceso corresponCORTÉS DOMÍNGUEZ, VALENTÍN; GIMENO SENDRA, VICENTE; MORENO CATENA, VÍCTOR, Derecho Procesal Civil, Parte General, Editorial Colex, 4ª edición, 2001, p. 23. 6 RAMOS MÉNDEZ, FRANCISCO; Derecho Procesal Civil; t. I, p. 337. 5ª ed; Madrid: Editorial J. M. Boch, 1992. 7 MONTERO AROCA, JUAN; GÓMEZ COLOMER, JUAN LUIS; MONTÓN REDONDO, ALBERTO; BARONA VILAR, SILVIA; Derecho Jurisdiccional. Tomo I; Parte General; Ed. Tirant lo Blanch; 10ª edición; 2001; página 330. 8 GÓMEZ ORBANEJA, EMILIO Y HERCE QUEMADA, VICENTE; Derecho Procesal Civil; Tomo I; Parte General; sexta edición; Madrid; 1969; página 191.
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157 de al actor mediante la pretensión; y la determinación del objeto del debate corresponde al demandado mediante la resistencia. En definitiva, el inicio del proceso pende de la voluntad del demandante y el contenido de su pretensión determina los límites de la sentencia. 3.3 Principio de aportación de parte Consiste en el “dominio de las partes sobre el material procesal, que es aportado como fundamento de hecho para la sentencia”9. Como se dijo anteriormente, a las partes corresponde determinar el objeto del proceso y el objeto del debate, y en tal sentido son ellas quienes ejercen el impulso procesal poniendo a disposición del tribunal todo el material fáctico que sea necesario para que éste forme su convicción y falle razonablemente. Como decían los romanos antiguos Da mihi factum, dabo tibi ius10. El artículo 216 de la LEC señala que “los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa es casos especiales”. Como nos señala el profesor Montero Aroca, toda pretensión está constituida por elementos subjetivos y objetivos. Los primeros dicen relación con las partes del proceso; los segundos, con lo que se pide y con la causa de pedir. Esta última son los hechos en que el actor fundamenta su pretensión y resulta lógico entonces que sea éste quien deba incorporarlos en el proceso. “El juez no puede tener nunca la facultad de aportar hechos al proceso para determinar la causa de pedir de la petición, y tampoco podrá apartarse de esa causa de pedir a la hora de estimar o desestimar la pretensión”11. Por su parte, el demandado al formular su resistencia, determina el objeto del debate, acompañando hechos que desvirtúen o modifiquen la pretensión del actor. El juez jamás podría traer hechos al proceso, pues no sólo estaría perdiendo su imparcialidad, sino que también se estaría constituyendo en parte, lo que desvirtuaría irremediablemente la relación procesal. El principio de aportación dice relación también con la iniciativa que deben tener las partes en probar dichos hechos. El artículo 281 al referirse al objeto y necesidad de la prueba señala en su apartado 1º que “la prueba tendrá como objeto los hechos que guarden relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso”. Por su parte, el numeral 3º de dicho precepto señala que “están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes, salvo los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes”.

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Cortés Domínguez, Valentín; Gimeno Sendra, Vicente; Moreno Cateno, Víctor; Op. cit., p. 25. “Dadme los hechos que yo “juez” aplicaré el Derecho”. 11 MONTERO AROCA, JUAN; “La nueva ley de enjuiciamiento civil española. Los poderes del juez y la oralidad”, en: Revista de Derecho Procesal N° 1-3, 2001.
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158 El artículo 282 de la LEC señala que “Las pruebas se practicarán a instancia de parte. Sin embargo, el tribunal podrá acordar, de oficio, que se practiquen determinadas pruebas o que se aporten documentos, dictámenes u otros medios e instrumentos probatorios, cuando así lo establezca la ley”. El artículo 429.1 inciso 2 señala que “cuando el tribunal considere que las pruebas propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos lo pondrá de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que, a su juicio, podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta manifestación, el tribunal, ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos, podrá señalar también la prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente”. Ahora bien, es importante saber cuál es el papel que cumple el juez en los diversos momentos procesales. En la fase de conocimiento, tiene un rol pasivo en el cual, como ya dijimos, las partes ejercen el impulso procesal en relación con los hechos en que se basa la pretensión y la resistencia. En la fase probatoria, la situación cambia radicalmente toda vez que la ley le otorga enormes potestades de dirección al juez, lo que no significa una derogación al principio de aportación de parte, pues el tribunal sólo se limita a coordinar el material de prueba en aras de llegar a la certeza de los hechos. Es así como el artículo 285 señala que “el tribunal resolverá sobre la admisión de cada una de las pruebas que hayan sido propuestas”. El artículo 302.2 dispone que “el tribunal comprobará que las preguntas corresponden a los hechos sobre los que el interrogatorio se hubiera admitido, y decidirá sobre la admisibilidad de las preguntas en el mismo acto en que se lleve a cabo el interrogatorio”. En la fase de sentencia, el juez puede acordar la realización de diligencias finales. Así, el artículo 435.1 dispone que “sólo a instancia de parte podrá el tribunal acordar, mediante auto, como diligencias finales, la práctica de actuaciones de prueba...”. 3.4 Principio relativo a la valoración de la prueba Una vez probados los hechos en el proceso, cabe determinar cuál será la valoración que el juez dé a los medios de prueba utilizados por las partes. Para ello, han surgido básicamente dos sistemas de valoración de la prueba12: Sistema de la prueba legal o tasada: su origen histórico lo encontramos en el antiguo derecho germánico, el cual en sus inicios postulaba la idea que todos los actos de los hombres eras regulados por las divinidades y que por consiguiente el juez, al valorar la prueba, no hacía otra cosa que plasmar la voluntad de los dioses. Hoy en día, los fundamentos de este sistema son muy diversos, pues se basan en la seguridad jurídica que otorga la ley a los justiciables cuando consagra de manera expresa y rígida los medios probatorios y su valoración en el proceso13.
Ver DEVIS ECHANDÍA, HERNANDO; “Contenido, naturaleza y técnica de la valoración de la prueba judicial”, en: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal; 1966, p. 11 y ss. 13 El profesor SANTIAGO SENTÍS MELENDO señala que el sistema de la prueba legal, más que un sistema de valoración es de contemplación. Afirma que “no se puede ni se debe hablar de pruebas legales, sino sobre normas legales sobre la manera de hacer funcionar en una sentencia los elementos aportados a los autos. Si la prueba es verificación para llegar a una convicción, las pruebas legales nada tienen que ver con la verificación ni con la
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159 Este sistema gobernó el ámbito procesal español tanto en la LEC de 1855 como en la de 1881. Hoy su aplicación se encuentra muy menguada, no obstante que en materias de gran trascendencia, como la prueba documental y el interrogatorio de partes, continúa teniendo valor 14. Sistema de la libre valoración de la prueba: su origen se remonta a principios del siglo XIX con la institución del jurado, en que el pueblo emitía su veredicto conforme a su libre convicción. Este sistema consiste en que el juez valorará la prueba y llegará a una conclusión no arbitraria teniendo en consideración dos elementos esenciales: la lógica y la experiencia15. Como nos señala Montero Aroca, “libre valoración no significa apreciación arbitraria o discrecional, sino en todo caso razonada. De ahí el acierto del Derecho español que no emplea estas expresiones sino la de “sana crítica” o “crítica racional”. Con estas expresiones no se refleja un tercer sistema de valoración de la prueba, sino que se destaca que la racionalidad debe estar en la base de la valoración del juez”16. Como señala Víctor Moreno Catena “el acierto de la expresión “sana crítica” está en que, sin poner en cuestión la libertad del juzgador a la hora de valorar el resultado de las pruebas, impone un uso racional, lógico, prudente y sensato de tal libertad”17. Es importante destacar que, si bien el legislador ha consagrado este sistema de valoración como el imperante en la nueva LEC, ello no significa que lo haya hecho de manera absoluta, pues como ya se dijo aún existen aplicaciones del sistema de prueba legal. Lo que ocurre es que el legislador adoptó un sistema mixto dando preeminencia a la libre valoración. A título de ejemplo podemos encontrar la consagración de este sistema en el artículo 348 que dispone que “el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica”; artículo 376 que señala que “los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana
convicción”. Concluye este autor que “sólo hay un sistema de valoración de la prueba, que es aquel en que puede actuar libremente la conciencia del juez. Todo lo demás está constituido por normas que el legislador le da al juez para que pueda llegar a pronunciar su sentencia”. Ver Sentís Melendo, Santiago; “Iniciativa probatoria del juez en el proceso civil”, en: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, 1967, Nº 4, página 47. 14 El artículo 319.1 dispone que “… los instrumentos públicos comprendidos en los números 1º a 6º del artículo 317 harán plena prueba del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella”. Sin embargo, el mismo precepto en su apartado 3º señala que “en materia de usura, los tribunales resolverán en cada caso formando libremente su convicción...” Por su parte, el artículo 316 dispone que “si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial. En todo lo demás, los tribunales valorarán las declaraciones de las partes y de las personas a que se refiere el apartado 2º del artículo 301 según las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de lo que dispone en los artículos 304 y 307”. 15 Ver STC 141/2001 de 18 de junio; STC 68/2001 de 17 de marzo; STC 42/1999 de 22 de marzo. 16 MONTERO AROCA, JUAN; GÓMEZ COLOMER ,JUAN LUIS; MONTÓN REDONDO, ALBERTO; BARONA VILAR, SILVIA. Op. cit, p. 344. 17 BARONA VILAR, SILVIA; ESCRIBANO MORA, FERNANDO; FERNÁNDEZ SEIJO, JOSÉ MARÍA; FLORS MATÍES, JOSÉ; GUZMÁN FLUJA, VICENTE; MARIMÓN DURÁ, MARÍA; MORENO CATENA, VÍCTOR; OLIVER LÓPEZ, CARLOS; SALINAS MOLINA, FERNANDO; “El proceso civil”; vol. III; Editorial Tirant lo Blanch, 2001, p 281.

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160 crítica...”; artículo 316 que dispone que “...los tribunales valorarán las declaraciones de las partes y de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 301 según las reglas de la sana crítica...”; etc. 3.5 Principio de la buena fe procesal No obstante que la doctrina española no suele referirse a la buena fe procesal dentro de los principios del proceso civil, hemos querido incluirla dentro de esta materia ya que constituye una premisa básica en la que se sustenta todo el ordenamiento jurídico18. Además, es admirable que el legislador la haya regulado expresamente en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil pues refleja la importancia que tiene no sólo desde un punto de vista dogmático, sino que también positivo. El artículo 247 nos da las reglas de la buena fe procesal y las sanciones en caso de su contravención. Dicho precepto dispone en su numeral 1º que “los intervinientes en todo tipo de procesos deberán ajustarse en sus actuaciones a las reglas de la buena fe”19. El numero 2o nos da los elementos constitutivos de la mala fe procesal, pues señala que “los tribunales deben rechazar fundadamente todas las peticiones e incidentes que se formulen con manifiesto abuso de derecho o que entrañen fraude de ley o procesal”. El abuso de derecho o mejor dicho de “posibilidades procesales”20 es según la jurisprudencia “uno de los conceptos denominados conceptos jurídicos indeterminados o concepto “válvula”, que, por ello, no puede ser conceptuado apriorísticamente, sino que es preciso delimitarlo caso por caso…”. Señala que los requisitos que componen esta institución son los siguientes: “a) una actuación aparentemente correcta que indique una extralimitación y que por ello la ley le deba privar de protección, b) una actuación extralimitada que produzca efectos dañinos, c) que dicha acción produzca una reacción del sujeto pasivo concretada en que pueda plantear una pretensión de cesación y de indemnización”21. Por su parte, el fraude procesal22 requiere de “una actuación, al amparo de una norma procesal de cobertura, a través de la cual se infrinja o se evite la aplicación de otra norma eludible o soslayable, ocacionando un determinado perjuicio a alguna de las partes procesales”23.

Ver STC 198/1987 de 14 de diciembre. La ubicación y redacción de este numeral nos da a entender que esta disposición es aplicable a todo tipo de proceso civil e incluso a los de carácter laboral. Ello es, sin perjuicio de que la buena fe procesal siempre debe estar presente en los ingredientes de preparación y conclusión de todo acto jurídico procesal, sea cual fuere su naturaleza. 20 GIMENO SENDRA, VICENTE; ASCENCIO MELLADO, JOSÉ MARÍA; LÓPEZ-FROGOSO ALVAREZ, TOMÁS; ORTELLS RAMOS, MANUEL; PEDRAZ PENALVA, ERNESTO; Proceso Civil práctico; Tomo III; Editorial La Ley; 2001; pp. 3-7 en comentario al artículo 247. 21 STS de 6 de febrero de 1999 (RJ 642). 22 De la sola lectura del artículo 247 podemos afirmar que la ley está consagrando tanto el fraude de ley o material y el fraude procesal. Nosotros pensamos que las sanciones establecidas por el legislador como por ejemplo la multa ha pagar sólo se refiere a esta última clase de fraude ya que de no ser así se estaría infringiendo el principio de legalidad y particularmente el de tipicidad. 23 GIMENO SENDRA, VICENTE; y otros; Op. cit., pp. 3-9; en comentario al artículo 247. El concepto dado por este autor está elaborado en base a la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1999 (RJ 318).
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161 Por su parte, los numerales 3ª y 4ª establecen diversas sanciones de carácter pecuniario y administrativo por la infracción de las reglas de la buena fe procesal24. En buenas cuentas la buena fe procesal podríamos definirla como el ánimo o conciencia de los intervinientes que actúan en sede procesal, en no ejercer ni solicitar del órgano jurisdiccional la tutela de un derecho sin justo motivo, esto es, no habiendo dolo ni cualquier otro fraude. 4 PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO CIVIL En la mayoría de las instituciones jurídicas es perfectamente viable distinguir dos partes en su estructura: elementos de fondo y de forma. En ese sentido, entendemos que los principios del proceso son los elementos de fondo que lo constituyen; en cambio, los principios del procedimiento son las reglas o normas de forma a través de las cuales se materializa la actividad jurisdiccional, determinando los aspectos externos de los actos procesales y la manera como las partes entre sí y respecto del órgano jurisdiccional deben comunicarse. 4.1 Principio de la oralidad y escritura 4.1.1 Introducción El análisis de esta materia constituye sin duda la esencia de nuestra investigación pues en el transcurso de ella, al analizar los procesos declarativos ordinarios, veremos cómo el principio de oralidad se encuentra impregnado en la nueva legislación española. La oralidad y la escritura son en sí, dos principios absolutamente diversos que la doctrina desde antaño ha estudiado de manera separada, debido a que éste último ha sido el imperante en las mayorías de las legislaciones nacionales; en tanto que la oralidad sólo tenía aplicaciones muy aisladas en ciertas actuaciones procesales y por ende era muy excepcional. Lo dicho anteriormente no significa en ningún caso que ambos conceptos se excluyan entre sí, es más, podemos afirmar que son complementarios y constituyen un único principio, toda vez que no existe en la actualidad ningún sistema procesal que consagre de manera absoluta la oralidad o la escritura. Es así, como por ejemplo la nueva LEC dispone expresamente que los actos alegatorios del juicio ordinario como la demanda y la contestación deben realizarse por escrito; así como también la sentencia definitiva que dicte el juez.

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Es facultativo para el tribunal aplicar estas sanciones. En la eventualidad que lo haga, debe motivar su decisión y respetar el principio de proporcionalidad en relación a la infracción. La multa puede variar de 180 euros a 6.000 euros, sin que en ningún caso pueda superar la tercera parte de la cuantía del litigio. Estas cifras las hemos convertido en euros no obstante que la ley habla de pesetas, ya que el 27 de diciembre del 2001 se publicó en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto Nº 1417/2001 el cual ordena la conversión en euros de las cuantías establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

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162 Es por ello que he preferido tratar la oralidad y la escritura conjuntamente, pues son conceptos que no pueden entenderse separadamente, lo que no significa, en ningún caso, que los estemos equiparando. Por otra parte, son la causa de importantes principios del procedimiento que veremos en las páginas siguientes. Cabe preguntarse entonces ¿cuál es el hecho que nos permite diferenciar un sistema regido por la oralidad o la escritura? Siguiendo a Francesco Carnelutti para quien el proceso es una relación jurídica basada en el diálogo de los sujetos procesales, la forma oral y escrita no puede ni debe renunciarse en el proceso. “La cuestión no es si el proceso se debe servir solamente del hablar o del escribir; ni tampoco si el hablar debe dominar al escribir o viceversa; sino cuál de los dos medios debe concluir el diálogo”25. Como señala Emilio Gómez Orbaneja, para “saber si un proceso determinado está informado por el principio de oralidad o si, por el contrario, es escrito, habrá que atender a la tendencia dominante. Es oral el proceso en que las alegaciones, la prueba y las conclusiones se presentan al juez, por regla general, de viva voz. Es escrito aquel en que la forma escrita (“vox mortua”) constituye el medio normal de comunicación entre las partes y el juez”26. En definitiva, la oralidad consiste en materializar por medio de la voz un determinado acto procesal. 4.1.2 Evolución histórica: 4.1.2.1 Derecho Romano27: Siguiendo al profesor J. Arias Ramos podemos distinguir tres épocas en la historia del procedimiento romano28: − Sistema de la legis actiones; − Sistema del formulario; y − Sistema de cognitio extraordinem. Los primeros dos sistemas tenían dos fases: primero, ante el magistrado (in iure); y segundo, ante un árbitro (apud iudiciem)29. “La tramitación ante el magistrado consistía, en esencia, en palabras solemnes y ritos simbólicos, a los que había que amoldarse exacta e ineludiblemente”30.

CARNELUTTI, FRANCESCO; “Derecho Procesal Civil y Penal”, Tomo I, Derecho y Proceso; traducción de Santiago Sentís Melendo; Editorial jurídica Europa- América, 1971, p. 175. 26 GÓMEZ ORBANEJA, EMILIO Y HERCE QUEMADA, VICENTE; Op. cit; p. 195. 27 El proceso tiene naturaleza privada constituyendo un verdadero negocio jurídico interpartes. El juez sólo dirige los debates sin tener mayores potestades de imperio. Es posible distinguir pruebas bastante exóticas como lo fueron los llamados “juicios de Dios” y las “ordalías”. La oralidad reviste la mayor importancia pues las causas se sustanciaban en asamblea pública presidida por el conde. 28 ARIAS RAMOS,J Y ARIAS BONET, J.A.; Derecho Romano, Tomo I, Editorial Revista de Derecho Privado, 16ª Edición, Madrid, 1976, p 155 y ss. 29 Ver SCIALOJA, VITTORIO; Procedimiento Civil Romano, Ediciones Jurídicas Europa -América, Buenos Aires, 1954. 30 ARIAS RAMOS, J. Y ARIAS BONET, J. A. op. cit., p. 167.

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163 Tanto en los procedimientos declarativos como en los procedimientos ejecutivos, la tramitación del proceso estaba impregnada de actos que debían llevarse a cabo de manera verbal31. En el procedimiento formulario las partes exponen verbalmente sus peticiones y el magistrado se limita a efectuar la fórmula32. El tercer período se caracteriza porque se suprimen las fases in iure y apud iudiciem, pemaneciendo en todo caso la forma oral de los actos procesales. 4.1.2.2 Derecho Germánico33: El proceso germánico se caracteriza a diferencia del proceso romano, por su carácter publicista. Prevalece el interés de la colectividad por sobre el interés particular. Se llevaba a cabo ante una Asamblea del pueblo llamada “Ding”, en que el juez sólo tenía funciones instructivas. “El procedimiento es oral – público de rigor formalista”34. Las pruebas se dirigen al adversario y luego la Asamblea dicta sentencia en consideración a ellas. 4.1.2.3 Derecho Canónico: Dada la influencia de los glosadores se le da mucha importancia a las pruebas documentales, se aumentan los plazos y en definitiva la escritura se consagra como el sistema imperante. Esto duró hasta comienzos del siglo XIX en donde con la dictación en 1806 del Código de Procedimiento Civil Francés, se instaura nuevamente el principio de oralidad35. 4.1.3 Chiovenda y la oralidad36: Es considerado por los autores como el “paladín de la oralidad” y como tal, no podemos soslayar el estudio de su pensamiento37. Desarrolla a partir de 1906 con su obra las reformas procesales y las corrientes del pensamiento moderno la defensa y propaganda de la oralidad como principio rector de todo procedimiento.

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Legis actio sacramento; legis actio per iudicis arbitrive postulationem; legis actio per condictionem; legis actio per manus iniectionem y legis actio per pignoris capionem. 32 Es precisamente a través de la “fórmula” donde los romanos conciben la equidad, o sea, la justicia aplicada al caso concreto. Las partes más importantes en que se estructuraba la fórmula eran: la intentio, la demostratio, la aiudicatio y la condenatio. 33 Ver GOLDSCHMIDT, JAMES; Derecho Procesal Civil, Barcelona: Editorial Labor, pp. 14-18. 34 GÓMEZ LARA, CIPRIANO; Teoría general del proceso, 9ª ed, México: Editorial Harla, 1998, p. 46. 35 Chiovenda menciona que la primera ley procesal civil de importancia en que la oralidad triunfó fue en el Reglamento Procesal Civil para el imperio germánico de 1877. Luego el Reglamento austríaco de 1895; el Reglamento de Hungría de 1911, etc. 36 CHIOVENDA, GIUSSEPPE; Principios de Derecho Procesal Civil; Instituto Editorial Reus, 1977, t. II, p.131 y ss. 37 Junto a él tenemos otros grandes autores tales como Pagano, en Italia y Bentham, en Inglaterra. A ellos siguieron destacados procesalistas de la talla de Nicolini y Mittermaier.

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164 Luego en 1909, presentaba en el “Círculo jurídico de Roma” su ponencia el estado actual del proceso civil en Italia y el proyecto Orlando de reformas procesales, en la cual sostuvo, basado en las Ordenanzas de Klein38 y Hanover, que era absolutamente indispensable reformar el Código de Procedimiento Civil italiano de 1865 pues éste no atendía ya a las necesidades sociales, ni a la justicia procesal. Sostiene que la oralidad y la escritura van tomados de la mano, pues si bien la primera de ellas debe imperar ya que permite al juez percatarse de datos que no podrían darse por medio de la escritura, ésta última, cumple una doble misión en el proceso oral: − Preparar el tratamiento del pleito: por razones de seguridad jurídica los escritos de demanda y contestación deben ser escritos, pues su función es de la mayor importancia: plasmar el interés de las partes, ya sea cuando el demandante reclama un derecho o cuando el demandado se defiende. − La documentación: al efectuarse una actuación oral debe dejarse constancia de lo acaecido, esto es, debe protocolizarse lo realizado. En definitiva lo que nos quiere decir Chiovenda es que en todo proceso oral existen una fase escrita, en donde es posible distinguir actos como la demanda, la contestación, los documentos, la sentencia y los recursos; y una fase oral, la cual se lleva a cabo fundamentalmente en el período probatorio, ya que lo que se busca es que el juez entre en contacto directo con las partes y con los medios con que ellas están probando los hechos objeto de la demanda y contestación. Además, el maestro exigía que hubiera identidad de las personas físicas que constituían el tribunal durante la tramitación del juicio; concentración del proceso en una audiencia única y la prohibición de impugnar separadamente las cuestiones interlocutorias. Mauro Cappeletti sostiene que, cumpliéndose dichos requisitos, el proceso oral adquiere las siguientes características y funciones: “de proceso más rápido, concentrado y eficiente; y de proceso más fiel a una metodología concreta y empírica–inductiva en la búsqueda de los hechos y en la valoración de las pruebas”39. Por otra parte, advierte la importancia en determinar la esfera de atribuciones que tendrá el juez en el proceso. Sostiene que éste debe tener una participación activa en la relación procesal, dirigiendo el proceso con autoridad, celeridad y relacionándose directamente con las partes y el material fáctico. Como nos señala Leonardo Prieto Castro “la oralidad en las pruebas cancela la rigidez en la escritura, por todo cuanto

Ver la monografía de Alcalá- Zamora sobre “La influencia de Wach y de Klein sobre Chiovenda”, en Estudios de Teoría General e historia del proceso (1945-1972), Tomo II, UNAM, p. 547 y ss. Alcalá- Zamora sostiene que la genialidad de Klein radica en que supo dar cura a la enfermedad por la cual atravesaba el sistema procesal austríaco y que se debía a la proliferación existente en la interposición de incidentes, recursos y las llamadas por él etapas muertas en que el proceso dormía y se empolvaba en las estanterías de los tribunales. Es así como crea la llamada “audiencia preliminar” en la cual debían deducirse todas las cuestiones incidentales que acaecieran en el proceso. 39 CAPPELETTI, MAURO. La oralidad y las pruebas en el proceso civil. Buenos Aires, 1972, traducción de Santiago Sentís Melendo. “Proceso oral y proceso escrito”, pp. 76 y ss.

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165 significa la contemplación directa y personal de las mismas, especialmente de la parte, el testigo y el perito”40. Por su parte, para Niceto Alcalá–Zamora la oralidad es un concepto que tiene por lo menos tres manifestaciones que si bien se complementan recíprocamente, no son análogas. En efecto, distingue: el principio de oralidad; el procedimiento oral y la oratoria forense. Como principio consiste en que los actos procesales se llevan a cabo de manera hablada; y como procedimiento, involucra principios que son consecuencia de ella, como lo son el de inmediación, concentración, publicidad, instancia única y libre convicción 41. Sostiene que en verdad son estos principios los que impregnan de importancia a la oralidad, ya que ésta en sí misma prácticamente carece de valor. 4.1.4 La oralidad en la legislación española: 4.1.4.1 La Constitución: La Constitución Española de 1978 dispone en su artículo 120 apartado 2o que “el procedimiento será predominantemente oral, sobre todo en materia criminal”42. Esto quiere decir que el constituyente originario ha querido consagrar la oralidad en todo tipo de procesos, especialmente el criminal. Ello en la práctica ha resultado ser letra muerta, toda vez que los procedimientos han sido predominantemente escritos, ya que los tribunales prefieren aplicar la escritura, incluso a aquellas actuaciones que por mandato legal deberían efectuarse oralmente43. 4.1.4.2 Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881: Consagró la escritura como pilar fundamental del procedimiento, y por consiguiente, la mediación. Ello, no obstante las reformas parciales que se llevaron a cabo en aras de instaurar nuevas actuaciones de carácter oral44. El único procedimiento realmente oral que existió durante la vigencia de la LEC de 1881 fue el proceso que se llevaba a cabo ante el tribunal consuetudinario de las aguas de la Vega de Valencia45.
40 PRIETO CASTRO, LEONARDO. Estudios y comentarios para la teoría y la práctica procesal civil. Madrid, 1950. volumen I, p. 106. 41 ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO. “Proceso oral y abogacía”, en: Estudios de teoría general e historia del proceso (1945-1975). Tomo II, Instituto de Investigaciones jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, 1974, p. 16 y ss. 42 Esta norma está en estrecha relación con el artículo 229.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que señala que “las actuaciones judiciales serán predominantemente orales, sobre todo en materia criminal, sin perjuicio de su documentación”. 43 No sería aventurado sostener que los procedimientos así materializados pudiesen ser, en teoría, nulos por adolecer de vicios formales de carácter constitucional. 44 En 1984 se reformó la LEC introduciendo en los artículos 691 y siguientes la llamada “audiencia preliminar”, la que se llevaba a efecto después de la demanda y la contestación con el objeto de fomentar la conciliación y poder corregir la posible existencia de vicios en los escritos presentados. 45 Ver la excelente obra de don Víctor Fairén Guillén El tribunal de las aguas de Valencia y su proceso. 2a ed. Valencia: Caja de Ahorros, 1988. Se dice que este tribunal nace a comienzos del siglo XIII. Está compuesto por ocho miembros representantes de cada una de las comunidades de regantes de la Vega de Valencia y reciben el nombre de síndicos o jueces según conozcan materias administrativas o judiciales, respectivamente.

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166 4.1.4.3 Ley de Enjuiciamiento Civil española de 2000: Como ya se ha dicho, la nueva legislación procesal civil cambia radicalmente los principios del proceso civil en España. Se consagra la oralidad y todos sus principios consecuencia como base imperante en el nuevo sistema. En la actualidad existen dos audiencias: una preliminar, que se mantiene en el juicio ordinario; y otra principal, donde se practicarán las pruebas en unidad de acto46. Por su parte, para las causas cuya cuantía sea inferior a 3000 euros, tendrá aplicación el juicio verbal, el cual será oral47. Digamos desde ya que en tanto cuanto vayamos analizando el articulado de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil y veamos la funcionalidad de los procesos declarativos ordinarios, nos daremos cuenta la consagración que el legislador ha dado al principio de oralidad. Hoy en día en la totalidad de los ordenamientos jurídicos civiles y penales de Europa, a excepción de Italia, se consagra expresamente la oralidad como base funcional del procedimiento. En Latinoamérica, en cambio, la realidad es muy diferente ya que la gran mayoría de los códigos de procedimiento civil aún se basan en el principio de escrituración48. 4.2 Principio de mediación e inmediación 4.2.1 Inmediación Consiste en que el juez que ha de dictar sentencia debe haber tenido contacto directo con las partes y con el material del proceso. Lo que nos permite diferenciar claramente si estamos frente a un procedimiento basado en la mediación o en la inmediación es el período probatorio. En efecto, “un proceso está presidido por el principio de inmediación cuando el juez que daba conocer de los autos presencia la práctica de la prueba, sin delegar dicha facultad en persona alguna”49. He ahí que el Tribunal Supremo haya fallado que este principio “exige que los jueces vean por sí mismos los pleitos que han de fallar, pero que no hayan de fallarlos aquellos que intervinieron en la prueba”50.
La oralidad en este tribunal se manifiesta en el hecho de que todos los actos jurídicos procesales de alegación, prueba y sentencia se materializan verbalmente en audiencia pública. 46 El artículo 289.1 señala que “las pruebas se practicarán contradictoriamente en vista pública, o con publicidad y documentación similares si no se llevasen a efecto en sede del tribunal”. Los artículos 305 y 306 al referirse a la manera de llevar a cabo el interrogatorio establecen que debe llevarse a cabo de manera verbal. 47 Ver el artículo 443. 48 Lo dicho es sin perjuicio del enorme esfuerzo que ha hecho la doctrina procesalista en aras de instaurar la oralidad en el proceso civil. Ver la monografía de Raúl Moretti sobre la Situación y perspectiva de la oralidad en América, presentada en las Segundas Jornadas Latinoamericanas de Derecho Procesal, México, 1960. En materia penal la situación es radicalmente diferente, pues es un hecho de pública notoriedad el profundo cambio de mentalidad que han tenido países como Argentina, Paraguay, Chile, Perú, Guatemala, etc. que han sustituido sus códigos procesales penales basados en la escritura por nuevos basados en la oralidad. Por ejemplo, el 12 de octubre del 2000 se publica en el Diario Oficial de Chile la Ley 19.696 que establece un nuevo Código Procesal Penal el que en su artículo 1º dispone: “…toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral y público…”. 49 CORTÉS DOMÍNGUEZ, VALENTÍN; GIMENO SENDRA, VICENTE; MORENO CATENA, VICTOR. Op. cit, p. 39. 50 STS de 9 de marzo de 1992 (RJ 2009).

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167 Como señala el maestro Hugo Pereira Anabalón, la inmediatez implica “relación directa, sin intermediarios, entre el juzgador y las pruebas aportadas durante el debate, particularmente las pruebas mediante el relato de personas”51. El tribunal interactúa con las partes y materializa su poder de dirección regulando las pruebas que le ofrecen las partes, valorándolas conforme a las circunstancias que vayan acaeciendo. El artículo 137 obliga a los jueces a estar presentes en las declaraciones, pruebas y vistas que se lleven a cabo en el proceso52. Por su parte el artículo 290 señala que las pruebas deber realizarse en unidad de acto. El artículo 289.2 al regular la forma de efectuar la prueba dispone en su numeral 2ª que “será inexcusable la presencia judicial...”. 4.2.2 Mediación Como se dijo, la nueva LEC establece como principio rector del procedimiento la oralidad. Sin embargo, ello no significa que se haya suprimido la escritura y en tal sentido debemos tener presente las consecuencias que de ella derivan: mediación, dispersión, preclusión y secreto. El profesor Montero Aroca nos informa que existe mediación cuando “entre el juez y las pruebas, principalmente, existe algún elemento interpuesto, por lo que el juez que ha de dictar sentencia no necesita haber presenciado la práctica de las pruebas, por cuanto su decisión ha de basarse, no en lo visto y oído, sino en lo que consta por escrito”53. 4.3 Principios de Concentración, Preclusión y Publicidad 4.3.1 Concentración y Preclusión Quizás una de las ventajas más poderosas que tiene la oralidad es el hecho que obliga a simplificar el procedimiento. Como nos enseña Chiovenda el “principio de la concentración es la consecuencia principal de la oralidad, y la que más influye en la brevedad de los pleitos. Decir oralidad es lo mismo que decir concentración…”54. Este puede materializarse de diversas formas, como son: la reducción de plazos, la eliminación de incidentes de previo y especial pronunciamiento, el estímulo de la heterocomposición intraprocesal, etc. En definitiva, la concentración consiste en que se “compacte el desarrollo del proceso para que las pruebas y alegatos se desarrollen, de ser posible en una audiencia o en el menor número posible de diligencias”55.
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PEREIRA ANABALÓN, HUGO; “Oralidad e instancia única en el proceso penal”, en: Actualidad Jurídica, bases de datos del Diario Oficial, 2000, p. 2. 52 Dicho precepto dispone que “los jueces y magistrados miembros del tribunal que esté conociendo de un asunto presenciarán las declaraciones de las partes y los testigos, los careos, las exposiciones, explicaciones y respuestas que hayan de ofrecer los peritos, así como la crítica oral de su dictamen y cualquier otro acto de prueba que...”. El artículo 229.1 dispone que “las declaraciones, confesiones en juicio, careos, exploraciones, informes, ratificación de los periciales y vistas, se llevarán a efecto ante el juez o tribunal...”. 53 MONTERO AROCA, JUAN; GÓMEZ COLOMER, JUAN LUIS; MONTÓN REDONDO, ALBERTO; BARONA VILAR, SILVIA. Op. cit., p. 384. 54 CHIOVENDA, GUISSEPPE. Op. Cit., p. 140. 55 ARELLANO GARCÍA, CARLOS. Derecho Procesal Civil.7ª ed. México: Porrúa. p. 73.

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168 Es así como la nueva LEC dispone en su artículo 134 Nª1 que “los plazos establecidos en esta ley son improrrogables”56. Disposición que debemos relacionar con lo dispuesto en el artículo 136, que consagra expresamente la preclusión 57. Dentro de los procesos declarativos ordinarios tenemos el juicio ordinario y el juicio verbal. Respecto de este último es evidente la concentración como se verá más adelante. El juicio ordinario por su parte, está compuesto de dos audiencias: la audiencia previa y el juicio propiamente tal, en el cual debe rendirse la prueba en unidad de acto58. La concentración lleva envuelto otro principio del procedimiento: economía procesal. 4.3.2 Publicidad Tras la oralidad y la concentración nace como consecuencia lógica el llamado principio de publicidad, el cual constituye no sólo un aspecto formal del procedimiento, sino que también una garantía, toda vez que como señala el maestro Víctor Fairén Guillén “la publicidad es un medio de controlar la fiabilidad humana de los jueces; un medio de que el pueblo controle su poder judicial; un medio de excitar su propio interés por la justicia; emana del principio democrático de soberanía nacional, siendo consecuencia del principio de separación de poderes, y de la correspondiente independencia del poder judicial”59. Por su parte, el destacado jurista uruguayo Eduardo Juan Couture indica que “la publicidad constituye el más precioso instrumento de fiscalización popular sobre la obra de magistrados y defensores; y en último término, el pueblo es el juez de los jueces”60. Es importante para estos efectos recordar la clásica sentencia dictada por el Tribunal Constitucional el 10 de junio de 1978 en que pronunciándose sobre un recurso de amparo, señaló que la publicidad “tiene la doble finalidad de control público de la justicia y la confianza en los tribunales; es una de las bases del debido proceso y uno de los pilares del estado de Derecho…”61. No por nada Jeremy Bentham consideraba a la publicidad como el “alma de la justicia”62.

El numeral 2° señala que “podrán, no obstante, interrumpirse los plazos y demorarse los términos en caso de fuerza mayor que impida cumplirlos, reanudándose su cómputo en el momento en que hubiera cesado la causa determinante de la interrupción o demora...” 57 El profesor uruguayo Eduardo Juan Couture define la preclusión como la “pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal”. El artículo 136 dispone que “transcurrido el plazo o pasado el término señalado para la realización de un acto procesal de parte se producirá la preclusión y se perderá la oportunidad de realizar el acto de que se trate...”. 58 La unidad de acto podemos encontrarla tanto en el procedimiento penal (artículos 744 y 746 de la Ley de enjuiciamiento criminal); como en el laboral (artículos 74, 85 y 87 de la LPL). 59 FAIRÉN GUILLÉN, VÍCTOR, “Ideas y textos sobre el principio de publicidad del proceso”, en: Revista de Derecho Procesal, 1957, p. 75 y ss. 60 EDUARDO J. COUTURE, “Fundamentos de Derecho Procesal Civil”, 2a ed, Buenos Aires, 1951, páginas 87 y siguientes. Citado por Pedro Aragoneses Alonso, en Proceso y Derecho Procesal, 2a ed, 1997, p. 192. 61 Ver STC 96/1978 de 10 de junio. 62 BENTHAM, JEREMY; Tratado de las pruebas judiciales. Buenos Aires: 1959, t. I. pp. 140-142. Citado por Hugo Pereira Anabalón, en su Curso de Derecho Procesal Orgánico, 2ª ed, Santiago: Editorial Conosur, 1996, p. 280.

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169 Es por ello que no sólo la Constitución Española ha consagrado este principio, sino que diversas leyes, tratados internacionales63 y la jurisprudencia de diversos tribunales64. Ya desde tiempos del Derecho Romano y Germánico se ha distinguido dos clases de publicidad: respecto de las partes (relativa) y respecto de terceros (absoluta)65. Montero Aroca sostiene que tal distinción carece de todo sentido, ya que “la publicidad para las partes se refiere en realidad al principio de contradicción o audiencia, pues si un acto procesal fuere secreto para las partes no se estaría haciendo referencia a la forma del proceso, al procedimiento, sino que se estaría colocando a aquellos en situación de indefensión. La verdadera publicidad, la que aquí consideramos, es la que se refiere al público…”66. Sea cual fuere la posición doctrinaria que se adopte, es indudable que la publicidad tampoco es un principio absoluto, pues el secreto primará en el procedimiento cuando determinadas circunstancias lo exijan, como por ejemplo el orden público y la Seguridad Nacional67.

LOS PROCESOS DECLARATIVOS ORDINARIOS 1 EN GENERAL 1.1 Introducción La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil española regula dentro de su Libro II (artículos 248 a 516) los llamados “Procesos declarativos”. Gran parte de la doctrina al tratar las diversas clases de proceso suele distinguir tres grandes categorías: declarativos, ejecutivos y cautelares. El hecho que determinaLa Constitución Española señala en su artículo 120.1 que “las actuaciones judiciales serán públicas…”. Los artículos 138 y 289.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil disponen respectivamente que “las actuaciones de prueba, las vistas y las comparecencias, cuyo objeto sea oír a las partes antes de dictar una resolución, se practicarán en audiencia pública”; “las pruebas se practicarán contradictoriamente en vista pública, o con publicidad y documentación similares si no se llevasen a efecto en sede del tribunal”. Por su parte, podemos encontrar consagrado este principio en los artículos 14.1 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos; 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y 8.5 del Pacto de San José de Costa Rica o Convención Americana sobre Derechos Humanos, no obstante que este último texto sólo haga referencia al proceso penal. 64 Ver STS de 16 de junio de 1989 (RJ 4693); STS de 30 de diciembre de 1989 (RJ 8880); STEDH del 3 de octubre del 2000; STC 65/1992 de 29 de abril; STC 176/1988 de 4 de octubre. 65 En este sentido gran parte de la doctrina española continúa haciendo la misma distinción. Ver: CORTÉS DOMÍNGUEZ, VALENTÍN; GIMENO SENDRA, VICENTE; MORENO CATENA, VICTOR. Op. cit., p. 44. CHIOVENDA, JOSÉ. Op. cit., p. 179. GÓMEZ ORBANEJA, EMILIO Y HERCE QUEMADA, VICENTE, Op. cit., p. 197. 66 MONTERO AROCA, JUAN; GÓMEZ COLOMER, JUAN LUIS; MONTÓN REDONDO, ALBERTO; BARONA VILAR, SILVIA; Op. cit., p. 381. 67 El artículo 140.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que “no obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales por medio de auto podrán atribuir carácter reservado a la totalidad o a parte de los autos cuando tal medida resulte justificada en atención a las circunstancias expresadas por el apartado 2 del artículo 138…”. Dicha disposición dispone que “las actuaciones a que se refiere el apartado anterior podrán, no obstante, celebrarse a puerta cerrada cuando ello sea necesario para la protección del orden público o de la seguridad nacional…”.
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170 rá cuándo estemos en presencia de uno u otro, está dado por el objeto de la pretensión en que se basan las partes68. Es así como el artículo 5º de la LEC al tratar las clases de tutela jurisdiccional69, dispone que “se podrá pretender de los tribunales la condena a determinada prestación, la declaración de la existencia de derecho y de situaciones jurídicas, la constitución, modificación o extinción de estas últimas, la ejecución, la adopción de medidas cautelares y cualquier otra clase de tutela que esté expresamente prevista por la ley”. Siguiendo al profesor Jaime Guasp el proceso declarativo es aquél que tiene por objeto “una pretensión en que se reclama del órgano jurisdiccional la emisión de una declaración de voluntad”70. Dicha declaración de voluntad se materializa a través del acto de sentencia. Ahora bien, los procesos declarativos pueden tener por objeto que el tribunal constituya, constate o condene una determinada situación jurídica. Por otro lado, existe otra categoría que viene a delimitar la competencia que tiene el órgano jurisdiccional para su pronunciamiento en determinados procesos de cognición. Es así, como se distingue entre procesos ordinarios y procesos especiales, en tanto cuanto sirvan para resolver cuestiones de carácter general o bien singulares. La nueva LEC no señala de manera expresa cuales son los procesos declarativos ordinarios, pero gran parte de la doctrina española está conteste en señalar que son dos: el juicio ordinario y el juicio verbal71. El artículo 248 señala que “toda contienda judicial entre partes que no tenga señalada por la ley otra tramitación, será ventilada y decidida en el proceso declarativo que corresponda”. “Pertenecen a la clase de los procesos declarativos: 1º. El juicio ordinario. 2º. El juicio verbal”. “Las normas de determinación de la clase de juicio por razón de la cuantía sólo se aplicarán en defecto de norma en razón de la materia”. 1.2 Reglas que determinan su aplicación Sabiendo ya que los procesos declarativos ordinarios regulados por la nueva LEC son el juicio ordinario y el juicio verbal, cabe precisar cuál será la aplicación que la ley ha dado a uno y otro. Al respecto, el legislador adoptó un sistema mixto, pues relaciona factores de materia y cuantía para determinar el campo de aplicación de cada uno de los juicios, no obstante que sea este último el factor determinante.

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Ver en DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, IGNACIO; “Derecho Procesal Civil. el proceso de declaración”, Madrid; 2000; páginas 20 y siguientes. González García, J.M.; “Los procesos declarativos y el régimen de su adecuación”, en los procesos declarativos; Madrid 2000; páginas 120 y siguientes. Aragoneses Martínez, S.; “Los procesos declarativos ordinarios”; Madrid; 2000; páginas 15 y siguientes. 69 Relacionado con el artículo 117.3 de la Constitución del Estado. 70 GUASP, JAIME Y ARAGONESES, PEDRO; “Derecho Procesal Civil”, Tomo I, Introducción, parte general y procesos declarativos ordinarios; quinta edición; Editorial Civitas; 2002; página 589. 71 Bajo la vigencia de la LEC de 1881 era posible distinguir dentro de los procesos declarativos ordinarios los siguientes procesos: de mayor cuantía; de menor cuantía; de cognición y el de incidentes.

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171 Materia: El artículo 249 enumera en sus ocho apartados las materias que han de decidirse en juicio ordinario, cualquiera sea la cuantía del procedimiento72. Por su parte, el artículo 250 señala en sus once apartados las materias objeto de juicio verbal, cualquiera sea su cuantía73. Cuantía:74 Junto con enumerar las materias que son objeto de cada juicio, las dos disposiciones antes aludidas disponen una limitación cuantitativa. En efecto, todas aquellas materias cuya tramitación no esté expresamente sometida al juicio ordinario y cuya cuantía no exceda de 3000 euros, será objeto de juicio verbal. Por su parte, serán objeto de juicio ordinario todas aquellas materias cuya cuantía exceda de la cantidad antes mencionada y aquellas cuyo interés económico resulte imposible de calcular, ni siquiera de modo relativo. Ahora bien, el artículo 251 dispone que la cuantía se determinará conforme al interés económico de la demanda, el que se calculará de acuerdo a un conjunto de reglas que el mismo precepto establece. Importante resulta destacar que es el actor quien debe fijar la cuantía en la demanda y será la contraparte o bien el propio tribunal de oficio quien controle la exactitud de ella75. 2 EN PARTICULAR 2.1 El juicio ordinario La estructura de este juicio puede resumir en el siguiente esquema: Período de discusión (fase alegatoria): – Demanda. – Contestación y eventual reconvención. – Audiencia previa al juicio76. Periodo de prueba (fase probatoria): – El juicio. Periodo de sentencia (fase resolutiva): – Diligencias finales – Sentencia.
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A título de ejemplo: demandas relativas: al arrendamiento de predios urbanos y rústicos; sobre protección de derechos honoríficos; sobre propiedad industrial; etc. 73 A título de ejemplo: las demandas relativas: a la recuperación de la posesión de una finca dada en arrendamiento; juicios de alimentos; interdictos posesorios; etc. 74 Ver Real Decreto Nº 1417/2001. 75 Ver artículos 254 y 255. 76 Al tratar más adelante la audiencia previa al juicio daremos las razones por las cuales hemos preferido tratarla dentro del período de discusión, no obstante que por su naturaleza no es susceptible de ser analizada con exactitud en ninguno de estos tres períodos.

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172 2.1.1 P e r í o d o d e d i s c u s i ó n 2.1.1.1 La Demanda a) Concepto: la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil española no ha definido lo que es la demanda. Sin embargo, en su artículo 399 apartado 1º se refiere a ella en los siguientes términos “el juicio principiará por demanda…”. Dicho precepto sólo menciona una de las funciones de la demanda, cual es dar inicio al proceso; pero no podemos olvidar que en si ésta contiene una manifestación de la voluntad de un de las partes que se traduce en la pretensión procesal, esto es, el ejercicio de la acción. Es por ello que consideramos precisa la definición que nos da el profesor Devis Echandía, para quien la demanda es el “acto de declaración de voluntad introductiva y de postulación, que sirve como instrumento para el ejercicio de la acción y la afirmación de la pretensión, con el fin de obtener la aplicación de la voluntad concreta de la ley, por una sentencia favorable y mediante un juicio, en un caso determinado”77.

b) Requisitos: el artículo 399 dispone que la demanda debe contener 78: la individualización de las partes; la individualización del procurador o abogado; la determinación del órgano jurisdiccional; los fundamentos de hecho y de derecho; y peticiones claras y precisas. c) Documentos que se deben acompañar: los artículos 264, 265 y 266 señalan los documentos que se deben acompañar a la demanda. Al respecto, la ley los clasifica en: Documentos procesales: El poder notarial conferido al procurador, siempre que éste intervenga y la representación no se otorgue apud acta o goce del beneficio de asistencia jurídica gratuita79. Los documentos que acrediten la representación que el litigante se atribuya. Los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a efecto de competencia y procedimiento.

77 DEVIS ECHANDÍA, HERNANDO; “Acción y pretensión, derecho de contradicción y excepciones”, en: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, abril- junio de 1966, p. 68. 78 Ver artículo 155 relativo a los actos de comunicación con las partes aún no personadas o no representadas por procurador. 79 El artículo 24.1 señala que “el poder en que la parte otorgue su representación al Procurador habrá de estar autorizado por notario o ser conferido por comparecencia ante el Secretario Judicial del tribunal que haya de conocer el asunto”.

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173 Si hubo reclamación administrativa previa, deben acompañarse el documento por el cual se notifica a la parte la resolución denegatoria o el recibo que acredita la presentación de la reclamación. Documentos relativos al fondo del asunto: Los documentos en que las partes funden su derecho a la tutela judicial que pretenden. Los medios e instrumentos de prueba enumerados en el artículo 299 apartado 2º80. Certificaciones sobre asientos registrales, actuaciones o expedientes de cualquier clase. Dictámenes periciales en que las partes apoyan su pretensión Informes elaborados por profesionales de la investigación privada legalmente habilitados, relativos a los hechos en que las partes fundan su pretensiones. La razón por la cual la Ley ha exigido la presentación de estos documentos con la demanda es porque se trata de pruebas preconstituidas81. La presentación de estos documentos conjuntamente con la demanda no constituye una obligación para las partes, sino que una carga procesal. Lo dicho es de la mayor importancia pues la sanción por su no presentación es la preclusión y no la inadmisibilidad de la demanda, o sea, las partes no podrán presentar dichos documentos en otra etapa procesal. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sentado este principio en varias oportunidades82 d) Estudio de admisibilidad de la demanda: presentada la demanda al tribunal, éste debe hacer un estudio de los diversos presupuestos procesales y decidir por medio de una resolución si la admite o no a tramitación 83. Admitida a tramitación, la demanda produce los siguientes efectos: Efectos procesales: la litispendencia. La resolución que da traslado a la demanda tiene dos funciones vitales: por una parte, poner los antecedentes en conocimiento de la contraparte; y por otra, incorpora al tribunal a la relación privada que existe entre las partes, consolidándose la relación procesal. Esto último produce importantes consecuencias jurídicas84.

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Instrumentos de reproducción de palabra, imagen o sonido; instrumentos que permitan archivar y conocer datos o cifras matemáticas que tengan interés en el proceso. 81 DE LA OLIVA SANTOS, ANDRÉS; DIEZ- PICAZO GIMÉNEZ, IGNACIO; “Derecho Procesal Civil”, el proceso de declaración; Editorial centro de estudios Ramón Areces, 2000, p. 247. 82 Ver por ejemplo STS de 15 de marzo de 2001 (RJ 3980); STS de 6 de marzo de 1990 (RJ 1671). 83 El artículo 403 apartado 1º dispone que “las demandas sólo se inadmitirán en los casos y por las causas expresamente previstas en esta ley”. 84 El artículo 411 dispone que “la alteraciones que una vez iniciado el proceso, se produzcan en cuanto al domicilio de las partes, la situación de la cosa litigiosa y el objeto del juicio no modificarán la jurisdicción y la competencia, que se determinarán según lo que se acredite en el momento inicial de la litispendencia”. El artículo 412.1 dispone que “establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente”.

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174 Efectos materiales: Son de carácter civil y al confirmarse con la sentencia se retrotraen al momento de la demanda85. 2.1.1.2 Emplazamiento a) Concepto: el profesor Miguel Fenech sostiene que el emplazamiento es el “acto procesal en virtud del cual se notifica a una parte el plazo concreto durante el que podrá realizar una conducta consistente en ejecutar su derecho a conocer la demanda y a defenderse”86. En Roma el emplazamiento estaba dado por la “in ius vocacio”, actuación procesal que operaba en el procedimiento legis actiones, fase in iure87.

b) Notificación: el artículo 404 dispone que “el tribunal…, dictará auto admitiendo la demanda y dará traslado de ella al demandado…”. La forma como se debe llevar a cabo esta actuación está regulado por el artículo 152 que dispone en su apartado 1º que “los actos de comunicación se realizarán bajo la dirección del Secretario Judicial..., tales actos se efectuarán materialmente por el propio Secretario Judicial o por el funcionario que aquel designe, y en alguna de las formas siguientes, según disponga esta ley: Nº 2: Remisión de lo que haya de comunicarse mediante correo, telegrama o cualquier otro medio técnico que permita dejar en los autos constancia fehaciente de la recepción, de su fecha y del contenido de lo comunicado; Nº 3: entrega al destinatario de copia literal de la resolución que se le haya de notificar, del requerimiento que el tribunal le dirija o de la cédula de citación o emplazamiento”88.

A título de ejemplo tenemos el artículo 1100 del Código Civil respecto a la constitución en mora del deudor; artículo 1973 del Código Civil como causal de interrupción de la prescripción; etc. 86 FENECH, MIGUEL; Derecho Procesal Civil, Madrid, 2ª ed, 1986, p. 115. 87 Sobre la evolución histórica del emplazamiento en Roma, ver J. Iglesias, Derecho Romano, Barcelona: Editorial Ariel, 1953, vol I, p. 136 y ss. 88 La cédula debe individualizar al tribunal, a la persona citada y el objeto de la citación señalando lugar, día y hora en que debe comparecer.

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175 Plazo: el artículo 404 dispone que el plazo de contestación que se le dará al demandado será de veinte días89. Para el cómputo de los plazos establecidos en la ley de enjuiciamiento deben tenerse presente a lo menos las siguientes normas: Las actuaciones judiciales habrán de practicarse en días y horas hábiles90. Las actuaciones del juicio se practicarán en los términos o dentro de los plazos señalados para cada una de ellas. Cuando no se fije plazo concreto se entenderá que deben practicarse sin dilación. Los plazos comenzarán a correr desde el día siguiente a aquel en que se hubiere efectuado el acto de comunicación del que la ley haga depender el inicio del plazo, y se contará en ellos el día del vencimiento, que expirará a las veinticuatro horas. En el cómputo de los plazos señalados por días se excluirán los inhábiles. Los plazos que concluyan en día inhábil, se entenderán prorrogados hasta el siguiente día hábil. 2.1.1.3 Actitudes del demandado El demandado frente al emplazamiento puede tomar dos actitudes: Inaccionar: si el demandado no acude al llamamiento formal que el tribunal le está haciendo, continuará el juicio en su rebeldía. El artículo 496.1 señala que “será declarado en rebeldía el demandado que no comparezca en forma en la fecha o en el plazo señalado en la citación o emplazamiento”. Por otra parte, el apartado 2º del mismo precepto dispone que “la declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento91 ni como admisión de los hechos de la demanda…”92. Como señala el profesor Montero Aroca “la rebeldía implica una resistencia implícita”93. La resolución que declara la rebeldía se le notificará al demandado por correo si su domicilio es conocido, o por edictos si no lo fuera94. Las restantes resoluciones que
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c)

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Resulta curioso que la LEC no establezca un régimen de emplazamiento por medio del cual se pudiere prorrogar el plazo para contestar demandas o rendir pruebas frente a demandados que tuvieren que ser notificados fuera del territorio jurisdiccional del tribunal o bien fuera del territorio de la República, ya que no sería justo por ejemplo que tenga el mismo término de emplazamiento un demandado que sea notificado en alguna localidad de la Comunidad Autonómica de Andalucía para contestar su demanda en un tribunal ubicado dentro de la Comunidad Autonómica de Cantabria; que otro demandado el cual tenga domicilio y sea notificado en Navarra. Así lo han entendido varios sistemas legislativos, como el de Chile y el de México por ejemplo, que consagran en su artículo 250 y 134 de sus códigos de procedimiento civil, respectivamente, la posibilidad que se aumente más allá del término legal el plazo para efectuar las mencionadas actuaciones procesales. 90 Son días hábiles todos los del año, excepto los domingo, los días de fiesta nacional y los festivos a efectos laborales en la respectiva Comunidad Autónoma. Se entienden por horas hábiles las que median desde las ocho de la mañana a las ocho de la tarde, salvo la ley disponga otra cosa. 91 Es importante tener presente que en alguna oportunidad la jurisprudencia del Tribunal Supremo sentó la doctrina de que “…la no contestación de la demanda implica, en efecto, un allanamiento tácito a los hechos de la demanda…”. Ver STS de 22 de septiembre de 1990 (RJ 6901). 92 Ver STS de 8 de mayo de 2001 (RJ 7378). 93 MONTERO AROCA, JUAN; GÓMEZ COLOMER, JUAN LUIS; MONTÓN REDONDO, ALBERTO; BARONA VILAR, SILVIA. Op. cit., p. 204. 94 El edicto se publica en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma o en el Boletín Oficial del Estado.

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176 se dictaren en el transcurso del proceso no se le notificarán, a excepción de aquella que ponga fin al proceso95. Ahora bien, diferente es la situación si el demandado comparece y no contesta la demanda, pues en ese caso –muy excepcional por cierto–, éste no caería en rebeldía, pues se estaría apersonando jurídicamente ante el tribunal. Es importante tener presente que comparecer ante el tribunal no constituye una obligación sino una carga legal, o sea, el demandado no será jamás compelido por la fuerza a hacerlo y la sanción no es otra que la preclusión. Es por ello que Goldshmidt definía la rebeldía como la “no comparecencia y el no desembarazarce de una carga”96. b) Accionar: El demandado frente a la pretensión del actor puede tomar varias actitudes que expresará en un escrito llamado contestación. Veamos las diferentes posibilidades.

2.1.1.4 Contestación de la demanda La contestación a la demanda es el “acto de postulación del demandado por el que se reconocen o niegan los hechos de la demanda, se determina el tenor de la prueba y se solicita del órgano jurisdiccional la inadmisión y/o desestimación, total o parcial, de la pretensión”97. Este escrito deberá cumplir con los requisitos de forma establecidos para la demanda y, en general, de todo acto alegatorio98. Como ya se dijo, el artículo 404 dispone que dentro del término de veinte días a partir del emplazamiento debe contestarse la demanda. La principal función que tiene el escrito de contestación es poder oponer las excepciones procesales y materiales que correspondan. Las actitudes que puede tomar el demandado a través de la contestación son las siguientes: allanarse a la demanda; deducir alegaciones o defensas; oponer excepciones procesales y/o materiales; formular reconvención.
Ver STS de 26 de febrero de 2002 (RJ 2417). GOLDSCHMIDT, J.. Derecho Procesal Civil, Madrid, 1956, p. 208. 97 GIMENO SENDRA, VICENTE; et al; Op. cit.; pp. 3-58. 98 El artículo 405 dispone que “en la contestación a la demanda, que se redactará en la forma prevenida para ésta en el artículo 399, el demandado expondrá los fundamentos de su oposición a las pretenciones del actor, alegando las excepciones materiales que tuviere por conveniente. Si considerare inadmisible la acumulación de acciones, lo manifestará así, expresando las razones de inadmisibilidad. También podrá manifestar en la contestación su allanamiento a alguna o algunas de las pretensiones del actor, así como a parte de la única pretensión aducida. En la contestación a la demanda habrán de negarse o admitirse los hechos aducidos por el actor. El tribunal podrá considerar el silencio o las respuestas evasivas del demandado como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales. También habrá de aducir el demandado, en la contestación a la demanda, las excepciones procesales y demás alegaciones que pongan de relieve cuanto obsten a la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo”. El artículo 399 se refiere a la demanda y su contenido.
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177 a) Allanamiento a la demanda El profesor Peréz Daudí define el allanamiento como “el acto procesal del demandado que consiste en la declaración de voluntad admitiendo las pretensiones formuladas por el demandante con la intensión de poner fin al proceso”99. Digamos desde ya que ello no significa que al juez se le imponga la obligación de fallar conforme a lo que diga el demandado, pero sí se produce una importante consecuencia jurídica cual es que el tribunal dictará sentencia sin necesidad de que se prueben hechos100, pues como señala Goldschmidt esta institución descansa en el principio dispositivo101. El artículo 405.1 establece que el allanamiento puede ser total o parcial102. b) Alegaciones o defensas Consisten en la total negación de los hechos y del derecho que reclama el actor. Es por eso que en definitiva se habla de defensa y no de oposición, ya que el demandado no hace otra cosa que limitarse a negar los hechos que fundamentan la pretensión. c) Excepciones procesales y/o materiales Siguiendo a Carlos Anabalón Sanderson las excepciones son todos aquellos “medios de defensa que le asisten a las partes para contradecir, enervar o aniquilar los medios de ataque del demandante”103. El artículo 405.3 de la LEC dispone que tanto las excepciones procesales como las excepciones materiales deben oponerse en el mismo escrito de contestación de demanda104. Excepción a dicha regla lo constituyen las relativas a la falta de jurisdicción y competencia las cuales deben oponerse en otra oportunidad procesal105.

PÉREZ DAUDÍ, VICENTE. El allanamiento en el proceso civil, Bosch, 1º edición, 2000, p. 25. “A confesión de parte, relevo de prueba”. 101 GOLDSCHMIDT, J.; Op. cit., p. 197. 102 Ver STS de 20 de febrero de 2001 (RJ 2238). 103 ANABALÓN SANDERSON, CARLOS. El juicio ordinario de mayor cuantía; Santiago: Editorial Jurídica de Chile; 1954; p. 175. 104 La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil termina con la antigua distinción entre excepciones dilatorias y perentorias. 105 En efecto, las excepciones procesales relativas a la jurisdicción y a la competencia deben oponerse antes de la contestación de la demanda por medio de la declinatoria. Al respecto el artículo 63 dispone que ésta se deberá proponer ante el mismo tribunal que esté conociendo del asunto y al que se le considere carente de jurisdicción o de competencia. El artículo 64 dispone que la declinatoria debe proponerse dentro de los diez primeros días del plazo para contestar la demanda, o en los primeros cinco días posteriores a la citación para vista, y surtirá el efecto de suspender, hasta que sea resuelta, el plazo para contestar, o el cómputo para el día de la vista, y el curso del procedimiento principal. El inciso segundo del artículo 63.1 dispone que “también se propondrá declinatoria para denunciar la falta de competencia de todo tipo...”. comentando este inciso los profesores Andrés de la Oliva Santos e Ignacio DiezPicazo Jiménez señalan que sólo hay que entenderla respecto de la competencia territorial, pues basados en los arículos 257.2 y 725.1 consideran que “la declinatoria no es el instrumento apropiado para el tratamiento procesal de la competencia funcional”.
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178 (1) Excepciones procesales i) Concepto: El profesor Díez–Picazo Giménez las define como aquellas “alegaciones en las que el demandado pone de manifiesto la falta de algún presupuesto procesal, la existencia de algún óbice procesal, o la falta de requisitos de algún acto procesal en concreto”106. ii) Enumeración: El artículo 416.1 efectúa una enumeración no taxativa señalando una serie de presupuestos procesales cuya inexistencia impide “la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo...”107: falta de capacidad de los litigantes o de representación en sus diversas clases; cosa juzgada o litispendencia; falta del debido litisconsorcio; inadecuación del procedimiento; defecto legal en el modo de proponer la demanda o, en su caso, la reconvención, por falta de claridad o presición en la determinación de las partes o de la petición que se deduzca. iii) Examen de las cuestiones procesales: El artículo 417 dispone que el tribunal examinará y resolverá las excepciones que se opongan en la contestación, al momento de llevarse a cabo la audiencia previa al juicio108. Si fueren varias las excepciones opuestas, el tribunal deberá pronunciarse respecto de ellas dentro de los cinco días siguientes a la audiencia. (2) Excepciones materiales Las excepciones materiales o de fondo son aquellos hechos nuevos de carácter impeditivo, extintivo o excluyente que el demandado trae al proceso con el objeto de que el tribunal desestime la pretensión del actor. Como ya se dijo deben oponerse en el escrito de contestación a la demanda y su examen y resolución quedará para sentencia definitiva.

DE LA OLIVA SANTOS, ANDRÉS; DIEZ- PICAZO GIMÉNEZ, IGNACIO; op. cit. p. 262. Creemos que es una enumeración meramente enunciativa por dos razones: primero que todo por los términos usados por el legislador en el artículo 416: “...en especial...” y además, porque el artículo 425 es claro al señalar que “la resolución de circunstancias alegadas o puestas de manifiesto de oficio, que no se hallen comprendidas en el artículo 416, se acomodará en las reglas establecidas en estos preceptos para las análogas”. 108 La ley ha establecido una serie de reglas en los artículos 418 y siguientes relativas al orden en que se examinarán y resolverán las excepciones cuando se opongan dos o más de ellas.
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179 d) La Reconvención (1) Concepto: El profesor Valentín Cortés Domínguez define la reconvención como aquella “demanda planteada por el demandado en el proceso pendiente contra el actor, mediante la cual deduce una acción independiente para su resolución con autoridad de cosa juzgada”109. La reconvención no es un medio de defensa para el demandado, sino que por el contrario, es el móvil por medio del cual éste ataca a su demandante. He ahí que Federico Rodríguez Solano diga con tanta exactitud que “el objeto principal de la reconvención consiste, no simplemente en destruir, deshacer, debilitar o enervar la demanda, o aminorar o restringir sus efectos, sino más bien en obtener la condena del demandante u obligarle a entregar alguna cosa u cumplimentar una obligación, sin perjuicio del resultado de las pretensiones formuladas por el actor”110. Con ello, el demandado amplía el objeto del proceso ya que lo que está haciendo en definitiva es formular una nueva pretensión, respecto de la cual el órgano jurisdiccional deberá pronunciarse. Como señala Montero Aroca “si el demandado pide algo más que la mera absolución, y siempre que ese algo más no esté implícito en la absolución, estaremos ante una reconvención”111. (2) Requisitos: i) Momento procesal: el artículo 406.1 dispone que “al contestar la demanda, el demandado podrá, por medio de reconvención, formular la pretensión o pretensiones que crea le competen respecto del demandante…”112. ii) Forma y contenido del escrito: el apartado 3º del artículo 406 dispone que “la reconvención se propondrá a continuación de la contestación y se acomodará a lo que para la demanda se establece en el artículo 399. La reconvención habrá de expresar con claridad la concreta tutela judicial que se pretende obtener respecto del actor y, en su caso, de otros sujetos113. En ningún caso se considerará formulada reconvención en el escrito del demandado que finalice solicitando su absolución respecto de la pretensión o pretensiones de la demanda principal”. iii) Competencia: el artículo 406.2 dispone que “no se admitirá la reconvención cuando el juzgado carezca de competencia objetiva por razón de la materia o de la cuantía…”.
CORTÉS DOMÍNGUEZ, VALENTÍN; GIMENO SENDRA, VICENTE; MORENO CATENA, VICTOR; Op. Cit., p. 203. RODRÍGUEZ SOLANO, FEDERICO; “La demanda reconvencional en la legislación española”, en Revista de Derecho Procesal, Madrid: 1950, Nº 2, p. 223. 111 MONTERO AROCA, JUAN; GÓMEZ COLOMER, JUAN LUIS; MONTÓN REDONDO, ALBERTO; BARONA VILAR, SILVIA, op. cit., p. 218. Esta teoría ha sido recogida por el Tribunal Supremo en varias oportunidades. Así, ver por ejemplo STS de 2 de octubre de 2001 (RJ 7534); STS de 16 de julio de 2001 (RJ 5432). 112 Esta disposición debemos relacionarla con el artículo 400 que se refiere a la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos, ya que la presentación de demanda reconvencional no constituye una obligación para el demandado, sino que una carga legal. 113 Ver STS de 16 de octubre de 1999 (RJ 7331).
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180 iv) Conexión: sólo se admitirá la reconvención si existiere conexión entre sus pretensiones y las que sean objeto de la demanda principal. Ahora bien, saber en qué consiste esa conexión entre la reconvención y la acción principal es un aspecto fundamental que la Ley no ha resuelto. Al respecto, hay autores que sostienen que la respuesta está en la acumulación subjetiva de acciones consagrada en el artículo 72. Nosotros nos adherimos a la tesis de Faustino Cordón que sostiene que la conexión se refiere a la “causa de pedir” de ambas escritos alegatorios114. v) Procedimientos homogéneos: el precepto antes señalado dispone que “no se admitirá la reconvención…cuando la acción que se ejercite deba ventilarse en juicio de diferente tipo o naturaleza”. vi) Legitimado pasivo: la demanda reconvencional podrán dirigirse tanto contra el demandante de la acción principal, como contra los litisconsortes voluntarios o necesarios considerados por quien intenta la reconvención 115. (3) Efectos: − La reconvención se tramitará en el mismo procedimiento que la demanda principal, y se resolverán por medio de la misma sentencia. − El plazo para contestar la reconvención es de 20 días a partir de su notificación.

2.1.1.5 Audiencia previa al juicio a) Advertencia: Al comenzar el análisis del juicio ordinario dimos una estructura general de cómo se desarrolla en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil este proceso declarativo, para lo cual seguimos la clásica distinción dada por Carnelutti respecto a las fases del proceso: discusión, prueba y sentencia. La materia que trataremos a continuación no podríamos encuadrarla, en estricto rigor, en ninguno de los períodos antes mencionados, toda vez que contiene elementos y finalidades tanto de naturaleza alegatoria como probatoria. Sin embargo, para una mejor comprensión, hemos decidido incluirla dentro del período de discusión ya que consideramos que la audiencia previa es ante todo el medio o la fórmula que ha adoptado el legislador para depurar todas aquellas impurezas y escollos que los escritos de alegación presentados por las partes han dejado en el procedimiento, fijando de manera precisa la concurrencia de los diversos presupuestos procesales116. Es el verdadero “colador” que permitirá traer al juez la esencia de las pretensiones invocadas, permitiendo que al mo114 CORDÓN MORENO, FAUSTINO; ARMENTA DEU, TERESA; MUERZA ESPARZA, JULIO; TAPIA FERNÁNDEZ, T.; “Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil”; Volúmen I; Editorial Aranzadi; 2001; p. 1357. 115 El artículo 407 dispone al respecto que “la reconvención podrá dirigirse también contra sujetos no demandantes, siempre que puedan considerarse litisconsortes voluntarios o necesarios del actor reconvenido por su relación con el objeto de la demanda reconvencional”. 116 Lo dicho es sin perjuicio de las demás finalidades que tiene la audiencia previa y que veremos en las páginas siguientes.

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181 mento de producirse el clímax de la inmediación, o sea, en la prueba, el juez pueda llegar con facilidad y celeridad a la tan ansiada certeza de los hechos. b) Desarrollo de la audiencia: (1) Convocatoria: El artículo 414 dispone que “una vez contestada la demanda y, en su caso, la reconvención, o transcurridos los plazos correspondientes, el tribunal, dentro del tercer día, convocará a las partes a una audiencia, que habrá de celebrarse en el plazo de veinte días desde la convocatoria”. (2) Sujetos intervinientes: i) Las partes; ii) Abogado patrocinante y procurador 117. (3) Comparecencia: es el hecho básico que determinará la celebración de la audiencia. Al respecto, la LEC distingue diversas situaciones: i) Sobreseimiento del proceso: − No comparece ninguna de las partes118. − Sólo concurre el demandado y no alega interés legítimo en aras de continuar el procedimiento para llegar a sentencia sobre el fondo. − Cuando falte el abogado del demandante y éste no alegare interés en que continúe el procedimiento para llegar a sentencia de fondo. ii) Celebración de la audiencia: − Concurrencia de ambas partes cumpliendo los requisitos legales. − Sólo comparece el demandante. − Sólo comparece el demandado y éste muestra interés en continuar el procedimiento hasta sentencia de fondo. c) Características: − La audiencia se realiza después de la contestación de la demanda, y en su caso de la reconvención, o transcurridos los plazos correspondientes. − El tribunal está obligado a convocarla. − Es un acto público, oral y de inmediación.
117 El apartado 2º del artículo 414 dispone que “las partes habrán de comparecer en la audiencia asistidas de abogado. Al efecto del intento de arreglo o transacción, cuando las partes no concurrieren personalmente sino a través de su Procurador, habrán de otorgar a éste poder para renunciar, allanarse o transigir. Si no concurrieren personalmente ni otorgaren aquel poder, se les tendrá por no comparecidos a la audiencia”. 118 Se levantará acta haciéndolo constar y el tribunal, sin más trámites, dictará auto de sobreseimiento del proceso, ordenando el archivo de las actuaciones.

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d) Objeto y finalidad de la audiencia previa: El artículo 414.1 inciso 2º dispone que “esta audiencia se llevará a cabo, conforme a lo establecido en los artículos siguientes, para intentar un acuerdo o transacción de las partes que ponga fin al proceso, examinar las cuestiones procesales que pudieran obstar a la prosecución de éste y a su terminación mediante sentencia sobre su objeto, fijar con precisión dicho objeto y los extremos, de hecho o de Derecho, sobre los que exista controversia entre las partes y, en su caso, proponer y admitir la prueba”. En base a lo prevenido en la disposición antes transcrita y siguiendo a Manuel Ortells Ramos119, agruparemos las finalidades de esta audiencia en cuatro grupos: (1) Soluciones autocompositivas del litigio: El artículo 414 señala que la primera finalidad que tendrá la audiencia será la de poner fin al proceso a través del acuerdo de las partes120. Para estos efectos, el juez comprobará si subsiste la controversia entre ellas, y en el caso que exista, actuará como amigable componedor, o sea, acudirá a ellas para saber si tienen interés en concluir amistosamente el litigio121. Materializada la conciliación o autorizado el contrato de transacción el juez dictará sentencia dando por terminado el proceso. El juez tendrá que examinar si operan estas soluciones autocompositivas no sólo al inicio de la audiencia, sino que también, como lo veremos en otro momento, en la última fase de la misma122. (2) Debate y resolución sobre impedimentos y presupuestos procesales: Si concluida la etapa anterior no se ha logrado que las partes pongan término al proceso por mutuo acuerdo, el tribunal procederá a cumplir la segunda gran función de la audiencia previa llamada por algunos como la “función saneadora del proceso”123. Esta consiste fundamentalmente en resolver todas las cuestiones procesales que tanto el tribunal de oficio, o las partes en sus escritos de alegación hayan formulado y que pudieren constituir una traba para el juez a la hora de dictar sentencia de fondo.

ORTELLS RAMOS, MANUEL; “Derecho Procesal Civil”, Editorial Aranzadi, 2ª edición, 2001, p. 647 y ss. Como señala el profesor Fairén Guillén “ese es el espíritu, la filosofía que debe dominar al proceso civil. el exceso de velocidad procesal puede conducir a situaciones jurídico -materiales impregnadas, a su vez, de odio, de apertura al campo incluso de la autodefensa”. Ver su obra “La audiencia previa”, Editorial Civitas, 2000, página 104. Por otra parte, es importante señalar que el artículo 263 del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica contempla conciliación necesaria antes de la iniciación de cualquier proceso. 121 Los “equivalentes jurisdiccionales” que pueden operar en el caso que las partes quieran finalizar el litigio son: la transacción y la conciliación. La primera de ellas consiste en un contrato extrajudicial que las partes celebran con el objeto de terminar un litigio pendiente o precaver un litigio eventual, haciéndose concesiones recíprocas. La conciliación en cambio, opera exclusivamente en sede judicial y constituye una actuación procesal que el juez no puede soslayar en ningún momento del proceso. 122 Ver artículo 429.1. 123 MONTERO AROCA, JUAN; GÓMEZ COLOMER, JUAN LUIS; MONTÓN REDONDO, ALBERTO; BARONA VILAR, SILVIA; Op. cit., p. 229.
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183 Al respecto, la LEC se ha preocupado de regular rigurosamente la forma y el orden en que el tribunal conocerá y resolverá las diferentes excepciones procesales124: i) Conocimiento y resolución en la audiencia previa: − Aquellas relativas a la falta de capacidad y/o representación que sean subsanables125. − Acumulación inicial de pretensiones (art. 419). − Falta del debido litisconsorcio admitido por el demandante (art.420.1). − Excepción de litispendencia o cosa juzgada (art. 421.1) − Inadecuación del procedimiento tanto por cuantía como por materia (arts. 422 y 423). − Demanda defectuosa por falta de claridad o precisión (art. 424). − Otras excepciones procesales análogas (art. 425). ii) Conocimiento y resolución después de la audiencia previa126: − Falta del debido litisconsorcio a la que se opone el demandante, cuando así lo aconseje su dificultad o complejidad. − La excepción de litispendencia o cosa juzgada, cuando así lo aconseje su dificultad o complejidad (art. 421.3). − Inadecuación del procedimiento por razón de la materia cuando, dada su complejidad, sea aconsejable posponer su resolución (art. 423.3). (3) Definitiva fijación de los hechos controvertidos: Una vez resueltas todas las excepciones propuestas, las partes tienen la posibilidad de realizar las siguientes actuaciones procesales: i) Ampliación de los escritos alegatorios: Usamos la palabra “ampliación” para englobar los siguientes actos: − Alegaciones complementarias y aclaratorias127.
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El orden que da la ley para el conocimiento de estas excepciones es el mismo que daremos al enumerarlas. Por otra parte, su vista será oral. 125 El artículo 418 dispone que “cuando el demandado haya alegado en la contestación o el actor aduzca en la audiencia defectos de capacidad o representación, que sean subsanables o susceptibles de corrección, se podrán subsanar o corregir en el acto y si no fuese posible en ese momento, se concederá para ello un plazo, no superior a diez días, con suspensión, entre tanto, de la audiencia. Cuando el defecto o falta no sean subsanables o corregibles o no se subsanen o corrijan en el plazo concedido se dará por concluida la audiencia y se dictará auto poniendo fin al proceso…”. 126 El artículo 417.2 dispone que “cuando sea objeto de la audiencia más de una de las cuestiones y circunstancias del artículo anterior, el tribunal, dentro de los cinco días siguientes a la audiencia, se pronunciará en un mismo auto sobre todas las suscitadas que, conforme a los artículos siguientes, no resuelva oralmente en la misma audiencia”. 127 Teniendo en consideración lo dispuesto en el artículo 412.1 que trata la prohibición del cambio de demanda, podríamos sostener que existe una contradicción legal. Sin embargo, ello no ocurre en realidad pues dicho precepto nos está dando la regla de oro en cuanto a que establecido el objeto del proceso y del debate, éste no puede ser modificado o alterado. Como es sabido la excepción confirma la regla y en tal sentido el mismo artículo 412.2 dispone que “lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la presente ley”. Por su parte, el artículo

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184 − Presentación de hechos nuevos: siempre que hayan acaecido o se tenga noticia de ellos antes de la audiencia (art. 286). ii) Pronunciamiento de las partes sobre los documentos presentados por la contraparte: Las partes deberán pronunciarse en la audiencia sobre los documentos de la parte contraria declarando si los admiten, reconocen, impugnan o si desean proponer prueba para probar su autenticidad. En igual forma se pronunciarán sobre los dictámenes periciales que se hayan traído al proceso. iii) Fijación de los hechos controvertidos y posible sentencia inmediata: El artículo 428 dispone que “en su caso, la audiencia continuará para que las partes o sus defensores, con el tribunal, fijen los hechos sobre los que exista conformidad y disconformidad de los litigantes. A la vista del objeto de la controversia, el tribunal podrá exhortar a las partes o a sus representantes y a sus abogados para que lleguen a un acuerdo que ponga fin al litigio”. “Si las partes no pusieran fin al litigio mediante acuerdo, conforme al apartado anterior, pero estuvieren conformes en todos los hechos y la discrepancia quedase reducida a cuestión o cuestiones jurídicas, el tribunal dictará sentencia dentro de veinte días a partir del siguiente al de la terminación de la audiencia”. (4) Proposición y admisión de la prueba: Si nuevamente no existiera voluntad de las partes para poner fin al litigio, el tribunal dará curso a la audiencia llamándolas para que propongan la prueba que utilizarán en el juicio para probar los hechos controvertidos128. Ahora bien, propuestos los medios de prueba, entran en juego las potestades de dirección que la nueva L.E.C. ha dado al juez, ya que éste deberá hacer un análisis tendiente a determinar si los hechos controvertidos serán susceptibles de ser esclarecidos por los medios propuestos; y en la eventualidad que no estuviere conforme con ellos “lo pondrá de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que, a su juicio, podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta manifestación, el tribunal, ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos, podrá señalar también la prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente”129.
426.1 dispone que “en la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario”. 128 La LEC no señala que las partes deban solicitar al tribunal que reciba la causa a prueba, y tampoco hace referencia a la resolución que debe dictar el juez en tal sentido. Sin embargo, es obvio que dicho trámite debe efectuarse pues constituye el momento en que se fijan los hechos controvertidos que serán objeto de prueba. 129 Es importante resaltar dos aspectos en este apartado del artículo 429. Primero que todo, lo que constituye una obligación para el juez es advertir a las partes que ciertos hechos no serán probados de manera satisfactoria con las pruebas que proponen; y no la facultad que tiene de señalarles pruebas que pudieren ser convenientes en el proceso. Por otra parte, no es obligatorio para las partes complementar sus proposiciones de prueba en base a la propuesta que el juez les haga, ya que la ley usa el término “podrán” y no “deberán”, lo que reafirma la tesis de

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185 Una vez admitidas las pruebas pertinentes y útiles, el juez procederá a señalar la fecha del juicio.

2.1.2. P e r í o d o d e p r u e b a 2.1.2.1 El juicio a) Citación y plazo: Fijadas de manera precisa la pruebas que se utilizarán en el juicio para probar los hechos pertinentes, sustanciales y controvertidos, la audiencia previa terminará con el pronunciamiento del tribunal sobre la fecha en que se realizará el juicio130. Al respecto debemos distinguir: (1) Regla general: dentro del plazo de un mes desde la conclusión de la audiencia (artículo 429.2). (2) Excepción: dentro del plazo de dos meses desde la conclusión de la audiencia, cuando toda la prueba o gran parte de ella hubiera de realizarse fuera del lugar en que tenga su sede el tribunal que conozca del pleito131. El legislador ha querido que el juicio se lleve a cabo en una sola sesión en el día fijado por el tribunal. Sin embargo, cuando por motivos excepcionales relativos a la prueba que debe rendirse no se pudiera llevar a cabo en una sola sesión, se dejará constancia en la citación que despache el juez132. El artículo 432.1 dispone que “…las partes comparecerán en el juicio representadas por procurador y asistidas de abogado”133. b) Finalidad del juicio: (1) Practicar pruebas: El artículo 431 señala que el objeto del juicio será practicar las siguientes pruebas:134 − Interrogatorio de partes;
que las potestades del juez sólo son de dirección y jamás será él quien determine o imponga a las partes los medios de prueba a utilizar en el proceso. 130 Ello no obstante que con posterioridad a la fijación de la fecha del juicio acaeciera fuerza mayor u otro motivo de análoga entidad que impida a una o a ambas partes asistir al juicio, caso en el cual, se podrá presentar una nueva solicitud pidiendo que el tribunal fije nueva fecha para la celebración del juicio. 131 Para que opere esta modalidad deben concurrir dos requisitos: solicitud de parte y acuerdo. Si bien es el tribunal el encargado de fijar la fecha del juicio por medio de una resolución, éste jamás podrá imponer de oficio a las partes el plazo de dos meses aún cuando las partes no se lo pidan y la prueba deba rendirse fuera del territorio en que ejerce su competencia. 132 El artículo 429.6 dispone que “no será necesario citar a juicio a las partes que, por sí o por medio de su procurador, hayan comparecido a la audiencia previa”. Es lógico que a las demás personas que deban intervenir en la etapa de juicio deberá notificárseles conforme a la ley su comparecencia. 133 Lo dicho es sin perjuicio que en la eventualidad que se haya propuesto prueba de interrogatorio de partes, sea indispensable la intervención personal de ellas. 134 Relacionar con el artículo 299 que establece los diversos medios de prueba.

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186 Testimonial; Informes orales y contradictorios de peritos; Reconocimiento judicial; Reproducción de palabras, imágenes y sonidos. Formular conclusiones: practicadas las pruebas, las partes formularán oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos, exponiendo de forma ordenada, clara y concisa, si, a su juicio, los hechos relevantes han sido o deben considerarse admitidos y, en su caso, probados o inciertos. Para ello, realizarán un resumen de cada una de las pruebas practicadas sobre aquellos hechos, con remisión pormenorizada, en su caso, a los autos del juicio. (3) Alegar antecedentes jurídicos: sobre los cuales apoyan sus pretensiones. c) Desarrollo del juicio: El juicio comenzará con todas aquellas eventuales objeciones relativas a la obtención de la prueba fijada y que pudiere constituir una vulneración de derechos fundamentales. Asimismo, se podrán invocar hechos nuevos de los cuales se haya conocido o acaecido después del término de la audiencia previa. Resuelto lo anterior, se procederá a la vista de la prueba, la cual quedará sujeta a lo prevenido en los artículos 299 y siguientes de la Ley. El apartado 2º de este precepto dispone que “practicadas las pruebas, las partes formularán oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos, exponiendo de forma ordenada, clara y concisa, si, a su juicio, los hechos relevantes han sido o deben considerarse admitidos y, en su caso, probados o inciertos”. Terminadas las conclusiones, las partes pueden informar al tribunal los diversos argumentos jurídicos en que basan sus pretensiones. 2.1.2.2 La Prueba a) En general Como dijimos anteriormente, el artículo 433 al tratar el desarrollo del juicio nos señala que serán aplicables para efectos de practicar la prueba lo dispuesto en los artículos 299 y siguientes. Dicha disposición da inicio al título VI del Libro II relativo a “los medios de prueba y las presunciones”. Dicho lo anterior, creemos indispensable dar a lo menos una esbozo general en torno a la regulación jurídica que el legislador ha dado a esta materia. (1) Concepto: Siguiendo al profesor Carlos Lessona la prueba consiste en “hacer conocidos para el juez los hechos controvertidos y dudosos, y darle la certeza de su modo preciso de ser”135.
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LESSONA, CARLOS; “Teoría general de la prueba en Derecho Civil”; traducción de Enrique Aguilera de Paz; Instituto Editorial Reus; 4ª edición, 1957, p. 3.

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187 Durante muchos años se ha discutido en doctrina cuál es la función que cumple la prueba considerada en sus tres campos conceptuales, esto es, como actividad, medio y fin probatorio. Al respecto se han planteado fundamentalmente tres teorías considerándose la más acertada aquella relativa a la búsqueda de la “certeza”136. En efecto, para obtener una sentencia favorable la parte correspondiente debe probar y provocar frente a los ojos del juez la certeza de los hechos que fundamentan su pretensión, o sea, que ellos estén de acuerdo no sólo con la realidad toda en la que se presentan sino que particularmente con el Derecho137. (2) Objeto: Cuando las partes efectúan sus alegaciones en el proceso, y por ende, fijan sus pretensiones, las fundamentan tanto con presupuestos fácticos como jurídicos. La prueba de estos últimos en cuanto constituyan derecho interno138 no es necesaria atendida la vigencia del principio iura novit curia en el Derecho español139. Los presupuestos fácticos que sirven de antecedente a la tutela judicial que se pretende obtener en el proceso y respecto de los cuales exista controversia, deberán por regla general ser siempre objeto de prueba140. (3) Reglas generales de la nueva LEC: i) Iniciativa probatoria: las pruebas se practicarán a instancia de parte. Sin embargo, el tribunal podrá acordar, de oficio, que se practiquen determinadas pruebas o que se aporten documentos, dictámenes u otros medios e instrumentos probatorios, cuando así lo establezca la ley141. ii) Proposición y admisión de pruebas: las partes deberán en la audiencia previa proponer al tribunal todas aquellas pruebas de las que se valdrán en juicio, respecto de las cuales éste deberá pronunciarse sobre su admisibilidad.
La escuela alemana del siglo XIX consideraba que la “búsqueda de la verdad” era la función principal que cumplía la prueba procesal y en tal sentido la distinguían tanto en un sentido formal como material. Francesco Carnelutti rompió dicho mito al señalar que la verdad es una e indivisible y si la verdad formal no está de acuerdo con la verdad material será todo menos una verdad. Además, considerar que la prueba tiene como objetivo la búsqueda de la verdad sería aceptar que el juez conociera incluso aquellos hechos que las partes no afirmaren o bien, que desconociera hechos respecto de los cuales ambas partes están contestes. La actividad probatoria tiene por objeto verificar si han acaecido los hechos controvertidos más no investigar sus causas, otra escuela ha considerado que la finalidad más importante de la prueba es “convencer al juez” pues es él en definitiva quien valora los hechos y aplica el Derecho. 137 Como decían los romanos antiguos: “para ganar un juicio no basta con tener la razón, sino que también es menester probarla, y aún más, que se la den”. 138 El artículo 281.2 dispone que serán objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero. Respecto de este último deberá probarse su contenido y vigencia, para lo cual el tribunal puede valerse de cualquier medio probatorio establecido por la Ley. 139 Relacionar con el artículo 117 de la Constitución del Estado y con los artículos 218 y 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ver STS de 29 de junio de 1998 (RJ 5021). 140 Están exentos de prueba los hechos respecto de los cuales exista plena conformidad entre las partes, salvo que la materia objeto del proceso esté fuera de la disposición de las partes. Asimismo, están exentos de prueba los hechos de pública notoriedad. 141 Ver STS de 7 de diciembre de 1996 (RJ 8945).
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188 iii) Forma y tiempo de practicarse las pruebas: si bien cada medio de prueba posee características propias en cuanto a su realización, la Ley ha dispuesto un común denominador para todas ellas ya que exige que se practiquen contradictoriamente en vista pública, o con publicidad y documentación similares si no se llevasen a efecto en la sede del tribunal. Por otra parte, el legislador ha dispuesto que por regla general las pruebas se practiquen en unidad de acto, esto es, todas en el juicio o vista142. En cuanto al tiempo en que deben practicarse las pruebas, la nueva LEC no establece ningún término probatorio, sin embargo, los límites implícitos del mismo están dados por la proposición y admisión de la prueba que se llevarán a cabo en la audiencia previa. iv) Sistema de libre valoración: como ya se ha dicho, el legislador de la nueva ley de enjuiciamiento civil ha cambiado el criterio de valoración de las pruebas, dando preeminencia al sistema de sana crítica por sobre el sistema de prueba tasada. Sin embargo, sería erróneo sostener que tal mutación es absoluta, pues existen aplicaciones aisladas –no por ello de escasa importancia– en que sigue rigiendo la prueba legal o tasada. Es por ello que resulta más preciso hablar de sistema mixto de valoración con predominio de la sana crítica. (4) Anticipación y aseguramiento de la prueba: Cuando exista temor fundado de que una prueba no pueda practicarse en la oportunidad ordinaria establecida en la ley, sea por causa de la situación de personas o del estado de cosas143, el actor antes de incoar el proceso, o bien, cualquiera de las partes durante el curso del mismo, podrán solicitar al tribunal que ordene la práctica anticipada de ciertos actos probatorios144. Cuando se propusiere prueba anticipada antes del inicio del proceso, el solicitante deberá designar la persona o personas a las que se proponga demandar en su día y serán citadas, con a lo menos cinco días de antelación para que puedan intervenir en la práctica de dichas pruebas. Si la demanda no se entablare dentro de los dos meses siguientes de practicada la prueba, ésta carecerá de todo valor. Toda prueba realizada anticipadamente no obsta a que con posterioridad pueda proponerse y admitirse nuevamente la realización del mismo acto probatorio. Las medidas de aseguramiento de la prueba son aquellos medios que la ley ha dado a los litigantes, para que éstos puedan prevenir la alteración o destrucción, sea

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Excepcionalmente podrán practicarse pruebas con anterioridad al juicio cuando no sea posible llevarlas a cabo en la vista. Para ello el tribunal deberá dictar una providencia, con a lo menos cinco días de anticipación, fijando día y hora de su realización. 143 El Tribunal Constitucional ha señalado que los requisitos que deben concurrir en la anticipación de la prueba en materia criminal son: a)”que verse sobre hechos que, por su fugacidad, no puedan ser reproducidos en el día de la celebración del juicio oral”; b) que sea formulada ante la única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba…”; c) que se garantice la contradicción…; y d) la diligencia sumarial se repita como prueba en el juicio oral…”. Ver STC 153/1997 de 29 de septiembre. 144 La antigua Ley de Enjuiciamiento Civil sólo consagraba esta institución para la prueba testimonial.

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189 por causas humanas o naturales, de ciertos objetos materiales o estado de cosas sobre los que recaerá la prueba. (5) Medios de prueba y orden para su práctica: El artículo 299 dispone que los medios de prueba son: − Interrogatorio de las partes; − Documentos públicos; − Documentos privados; − Dictamen de peritos − Reconocimiento judicial; − Interrogatorio de testigos; − Medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas, relevantes para el proceso; − Otros medios de prueba que produzcan certeza sobre hechos relevantes. En cuanto al orden que debe seguirse en la práctica de estas pruebas, el artículo 300 dispone que salvo que el tribunal, de oficio o a petición de parte, acuerde otro distinto, las pruebas se practicarán en el siguiente orden: interrogatorio de las partes; interrogatorio de testigos; dictamen pericial; reconocimiento judicial y finalmente la reproducción ante el tribunal de palabras, imágenes y sonidos. b) En particular A continuación analizaremos los diferentes medios de prueba que consagra la nueva legislación y sus aspectos más sobresalientes. Para el profesor Jaime Guasp medio de prueba es “todo aquel elemento que sirve, de una u otra manera, para convencer al juez de la existencia o inexistencia de un dato procesal determinado”145. (1) Interrogatorio de partes El interrogatorio de partes constituye el nuevo medio probatorio establecido por la LEC sustitutivo de la confesión judicial146, relativo a las declaraciones que las partes hacen sobre hechos de relevancia de los que tienen noticia con el objeto de otorgar convicción judicial.
GUASP, JAIME; Op. cit.; p. 364. Ver el excelente artículo de la profesora Andrea Planchadell Gargallo sobre “La prueba de interrogatorio de las partes en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”, publicada en la Revista de Derecho Procesal; Nº 2, Madrid, 2000. Nos señala que una de las características fundamentales de este nuevo medio probatorio es que abandona el rigor formalista de la confesión, “desapareciendo, como muestra de ello, la necesidad de prestar juramento para avalar la declaración realizada”. En este respecto, no podemos olvidar lo que ocurría bajo la vigencia de la LEC de 1881 en que se confundían dos conceptos diversos: el juramento y la confesión. Esta última podía llevarse a cabo de dos maneras: bajo juramento
146 145

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190 Los artículos 308 y siguientes nos permiten diferenciar dos categorías de interrogatorio: a) Interrogatorio de personas naturales: i) Declaración de parte contraria. ii) Declaración del colitigante. iii) Declaración de tercero. b) Interrogatorio de personas jurídicas: i) De Derecho público. ii) De Derecho privado. El artículo 302 dispone que las preguntas que se efectúen en la práctica de esta prueba se harán oralmente en sentido afirmativo, y con la debida claridad y precisión. Inmediatamente después de formuladas el tribunal se pronunciará sobre su admisibilidad en tanto respondan a los hechos controvertidos que se deben probar. El declarante tiene tres cargas en el cumplimiento del interrogatorio: comparecer; declarar y responder por sí mismo sin utilizar borrador de respuestas. Las respuestas deben ser afirmativas o negativas y, de no ser ello posible según el tenor de las preguntas, serán precisas y concretas. Importante resulta destacar que la nueva Ley siguiendo los sistemas procesales más modernos ha consagrado un sistema de interrogatorio cruzado, esto es, una vez contestadas las preguntas de la parte que solicito el interrogatorio, pueden tanto el tribunal como las demás partes formular nuevas preguntas en aras de lograr una mayor exactitud y espontaneidad a las declaraciones que se hayan efectuado. En cuanto al valor probatorio del interrogatorio de partes, tienen aplicación en esta materia tanto el sistema legal como el de libre convicción. En efecto, el artículo 316.1 dispone que “si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial”147. El apartado 2º del mismo precepto señala que “en todo lo demás, los tribunales valorarán las declaraciones de las partes y de las personas…según las reglas de la sana crítica…”.

decisorio, por medio del cual quedaban fijados los hechos según lo declarado por la parte, o bien, bajo juramento indecisorio en que la declaración sólo hacía prueba respecto de los hechos que perjudicaran al declarante y no respecto de los que lo beneficiaran. La nueva Ley suprime el juramento derogando las normas relativas a la confesión que trataba tanto el Código Civil como la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. 147 Relacionar con los artículos 304 y 307 que disponen igual sanción cuando el declarante no concurre al interrogatorio o bien, no declara.

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191 (2) La prueba documental Para el profesor Juan Luis Gómez Colomer el documento es “un objeto, por tanto, algo material, de naturaleza real, en el que consta por escrito una declaración de voluntad de una persona o varias, o bien la expresión de una idea, pensamiento, conocimiento o experiencia”148. Dentro de la amplia clasificación que podría hacerse de los documentos, tanto el Código Civil (artículos 1216 a 1230), como la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículos 317 a 334) han distinguido y regulado los instrumentos públicos y privados. i) Documentos públicos: El artículo 1216 del Código Civil dice que son documentos públicos los “autorizados por un Notario o empleado público competente, con las solemnidades requeridas por la ley” 149. Por regla general deben presentarse adjuntados a la demanda o en su caso a la contestación; y la forma que deben revestir será de copia auténtica, certificación o testimonio, si se tratare de documentos notariales, administrativos o judiciales, respectivamente. La impugnación de los documentos se llevará a cabo en la audiencia previa. En cuanto al valor probatorio de estos documentos, la ley adoptó un sistema mixto: – Prueba tasada: los documentos públicos que se aportaren al proceso en original o por copia o certificación fehaciente o por copia simple, cuando no se hubiere impugnado su autenticidad, tendrán la siguiente fuerza probatoria: • Los documentos públicos comprendidos en el artículo 317 harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella. • Los documentos públicos de carácter administrativo no comprendidos en los numerales 5º y 6º del artículo 317 tendrán la fuerza probatoria que les conceda la ley que los reconoce. – Libre valoración: en materia de usura los tribunales resolverán en cada caso formando libremente su convicción. ii) Documentos privados: Por exclusión digamos que son todos aquéllos que no reúnen los requisitos establecidos por la ley para tener el carácter de públicos.

148 MONTERO AROCA, JUAN; GÓMEZ COLOMER, JUAN LUIS; MONTÓN REDONDO, ALBERTO; BARONA VILAR, SILVIA; Op. cit., tomo II, p. 290. 149 El artículo 317 de la LEC efectúa una larga enumeración de los documentos que se considerarán públicos para efectos de la prueba en el proceso.

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192 Al igual que los documentos públicos, deben presentarse por regla general adjuntados al escrito de demanda o de contestación, sea en original o en copia autenticada ante fedatario público competente. En cuanto a su fuerza probatoria, el artículo 326 dispone que harán prueba plena de la misma manera que los documentos públicos, cuando su autenticidad no fuere impugnada por la parte a quien perjudiquen. Si no se pudiere deducir la autenticidad del documento el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica. (3) Prueba pericial El profesor De la Oliva Santos la define como aquella “actividad, generalmente desarrollada por iniciativa o a instancia de las partes, en virtud de la cual una o varias personas expertas en materias no jurídicas, elaboran y transmiten al tribunal información especializada dirigida a permitir a éste el conocimiento y apreciación de hechos y circunstancias fácticas relevantes en el proceso”150. El nombramiento del perito es efectuado por las partes y sólo en subsidio el tribunal lo hará cuando las partes así lo acuerden. El dictamen del perito que designen las partes puede presentarse en tres oportunidades procesales: acompañándolo a la demanda o a la contestación; antes de la audiencia previa; o bien, antes del juicio. El artículo 348 dispone que “el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica”. (4) El reconocimiento judicial Es la inspección personal que el tribunal hace de un hecho, cosa o persona objeto de controversia, con la finalidad de lograr elementos de convicción para el fallo. Serán las partes las que soliciten al tribunal este medio de prueba, no obstante que será éste quien determine la amplitud de la actuación probatoria, esto es, el alcance de su reconocimiento. La LEC ha regulado la posibilidad que conjuntamente con este medio de prueba, puedan practicarse otros tales como: informe de peritos; prueba testimonial e interrogatorio de partes. De lo actuado se levantará acta por el Secretario del tribunal y se dejará constancia en autos. En la practica de esta prueba, nos podemos dar cuenta la importancia que tiene la inmediación del juez que la realiza, pues será éste quien conforme lo que le dicte sus sentidos formará su impresión y ello se materializará en la sentencia. En cambio, si fuere otro el juez que fallara tendría que efectuar verdaderos malabarismos jurídicos y fácticos para fijar un valor racional y justo a esta actuación Es por ello precisamente
150

DE LA OLIVA SANTOS, ANDRÉS; DIEZ- PICAZO GIMÉNEZ, IGNACIO; Op. cit., p. 351.

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193 que no encontramos ninguna disposición específica en la Ley que señale expresamente cómo se valora este medio probatorio. La razón es lógica: el tribunal que llevó a cabo la inspección valorará los hechos conforme a su libre convicción. (5) Prueba testimonial El profesor Juan Luis Gómez Colomer la define como aquel “medio de prueba, en virtud del cual se aporta al proceso, por parte de una persona ajena al mismo, una declaración sobre hechos presenciados (vistos u oídos) por ella o que ha sabido de referencia, sobre los que viene interrogada, siempre que esos hechos sean controvertidos y se refieran al objeto del proceso”151. El legislador ha establecido una serie de normas que establecen los requisitos que deben cumplir los testigos para deponer en juicio y consecuentemente causales de tacha para controlar la imparcialidad de los mismos. La prueba testimonial deberá proponerse en la audiencia previa al juicio y en ella se individualizarán los testigos que las partes se comprometen a presentar, procediendo la citación judicial de los que fuera necesario. Las partes podrán proponer cuantos testigos estimen conveniente, pero los gastos de los que excedan de tres por cada hecho discutido serán en todo caso de cuenta de la parte que los haya presentado. La prueba testimonial comenzará tomándoles juramento a los testigos de decir 152 verdad y luego el tribunal procederá a efectuar las preguntas generales señaladas en el artículo 367. El interrogatorio será cruzado y oral, es decir, comenzará preguntando al testigo la parte que lo presentó para luego pasar a las posibles objeciones que pueda formular la parte contraria. La Ley autoriza al tribunal para interrogar al testigo con el objeto de que aclare o adicione ciertos datos cuando sus respuestas no han sido lo suficientemente claras y precisas. El artículo 374 dispone que las declaraciones testificales prestadas en vista o juicio se documentarán conforme a lo dispuesto en el apartado 2º del artículo 146. Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, el resultado de las tachas que eventualmente se hubieren formulado153.

151

GÓMEZ COLOMER, JUAN LUIS; “La prueba testifical en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000: sus principales novedades respecto a la legislación anterior”, en: “La Prueba” Cuadernos de Derecho Judicial; 2000; p. 247. 152 Su infracción es sancionada penalmente con el delito de falso testimonio (artículos 459 a 462 del Código Penal). Si se tratare de testigos menores de edad penal, no se les exigirá juramento ni promesa de decir verdad. 153 Ver STS de 25 de septiembre de 2001 (RJ 7491).

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194 (6) Medios de reproducción de la palabra, el sonido o la imagen e instrumentos de archivo Las partes pueden proponer como medio de prueba la reproducción ante el tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros semejantes. Una vez practicados se levantará acta para dejar constancia de todos aquellos datos que sean útiles al proceso. Asimismo se admitirán como prueba aquellos instrumentos que permitan archivar, conocer o reproducir palabras, datos y operaciones matemáticas. El tribunal valorará dichas pruebas conforme a las reglas de la sana critica. De lo dicho cabe hacer a lo menos dos comentarios: primero que todo el ánimo del legislador en no cerrar en una enumeración taxativa los medios con que las partes pueden probar los hechos en que basan sus pretensiones154, adoptando una posición modernista en el sentido de actualizar a la vida real las formas del proceso. Por otra parte, considero que la extensa variedad de instrumentos tecnológicos que configuran este medio de prueba no son más que “técnicas probatorias” y en tal sentido el verdadero medio probatorio que se estaría utilizando es la inspección personal del tribunal. En efecto, será el juez quien determine el alcance probatorio de dichos instrumentos al efectuar un análisis prolijo de los mismos. Además la Ley permite añadir otros medios probatorios instrumentales o periciales necesarios para que el juez forme su convicción. i) ¿Qué ocurre con las presunciones en la nueva LEC? Esta es una materia que ha provocado bastante controversia tanto en la doctrina como en la jurisprudencia en los últimos años. En efecto, bajo la vigencia de la antigua LEC era el Código Civil quien regulaba en sus artículos 1249 a 1253 las presunciones, considerándolas medios de prueba. Por su parte, la ley procesal nada decía al respecto. Al entrar en vigor la nueva LEC, el legislador solucionó un error e incurrió en otro, ya que dispuso la derogación de las normas pertinentes del Código Civil, pero no se pronunció con exactitud sobre la naturaleza jurídica de las presunciones155. La Presunción podemos definirla como aquella operación mental en base a la cual partiendo de un hecho conocido se infiere, sea por voluntad de la ley o del juez, un hecho desconocido, produciendo consecuencias jurídicas. Como dice Manuel de la Plaza lo que caracteriza a las presunciones es que “no es un hecho del que el juez deduce la existencia de lo que ha de probarse, sino las consecuencias que de una

154 Así lo había entendido también la jurisprudencia anterior a la entrada en vigencia de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, que consideraba imprescindible modernizar el sistema probatorio español a los requerimientos de la vida actual conforme el progreso científico. Ver por ejemplo la STS de 30 de noviembre de 1992 (RJ 9458). 155 Ver el encabezado del Capítulo VI, Título I, Libro II de la Ley: “De los medios de prueba y las presunciones”. Si el legislador hubiere considerado abiertamente a las presunciones como un medio de prueba no se explicaría la razón de ser del encabezado.

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195 determinada situaciones de hecho deduce la ley misma o el organismo jurisdiccional”156. Para el profesor Juan Luis Gómez Colomer las presunciones no son ni un medio de prueba ni mucho menos una actividad probatoria, sino que constituyen un verdadero “método para probar”157. Para la jurisprudencia en cambio, “la prueba de presunciones… se presenta como subsidiaria o supletoria, y opera cuando no concurren pruebas directas suficientes sobre las cuestiones del debate. Reviste forma de prueba indirecta que exige un proceso de razonamiento lógico, que, por vía inductiva, arranca de la existencia de un hecho conocido, como realidad concurrente y dotado de eficacia bastante para la más adecuada resolución de la controversia procesal planteada”158. Para el profesor Jaime Guasp en cambio, las presunciones judiciales u hominis son “un verdadero medio de prueba caracterizado o especificado tan sólo por la índole particular del instrumento probatorio que en ellas se utiliza”159. La razón por la cual el legislador no ha establecido un procedimiento probatorio para las presunciones es precisamente porque éste se lleva a cabo en la mente humana y es ahí donde precisamente se forma el nexo lógico entre el hecho conocido y el desconocido, o sea, donde brota el germen de presunción. − Presunciones legales: el artículo 385 dispone que las presunciones que la ley establezca dispensan de la prueba del hecho presunto a la parte a que este hecho favorezca. Estas presunciones serán admisibles sólo cuando la certeza del hecho conocido haya quedado establecido mediante admisión o prueba. estas presunciones pueden o no admitir prueba en contrario. − Presunciones judiciales: el artículo 386 dispone que a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto, existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Finalizada la práctica de la prueba, las partes podrán presentar las conclusiones que estimen convenientes hasta que termine el juicio y comience a correr el plazo para dictar sentencia.

156 DE LA PLAZA, MANUEL; “Derecho procesal civil español”, Volúmen I, 3ª edición, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1951, p. 522. 157 MONTERO AROCA, JUAN; GÓMEZ COLOMER, JUAN LUIS; MONTÓN REDONDO, ALBERTO; BARONA VILAR, SILVIA; Op. cit., Tomo II, p. 333. 158 Ver STS de 11 de octubre de 1999 (RJ 159 GUASP, JAIME Y ARAGONESES, PEDRO; Op. cit., p. 447.

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196 2.1.3. P e r í o d o d e s e n t e n c i a 2.1.3.1 Diligencias finales a) Concepto: El profesor Gómez Colomer las define como aquellos “actos de instrucción debidos a la iniciativa del juez, con la finalidad de formar su convicción acerca del material del proceso”160. Por su parte, el Tribunal Supremo ha dicho que la finalidad de las diligencias finales es probar aquellos hechos que “han quedado confusos o poco determinados por las pruebas de las partes, y que es necesario esclarecer de forma adecuada para dictar la sentencia procedente”161. Reemplazan a las llamadas “diligencias para mejor proveer” que consagraba la LEC de 1881, constituyendo una forma muy excepcional de suspender el plazo legal que ha establecido el tribunal para dictar sentencia y por ende su utilización es muy restringida. b) Iniciativa: (1) Regla general: el artículo 435.1 dispone que “sólo a instancia de parte podrá el tribunal acordar, mediante auto, como diligencias finales…”. (2) Excepción: el apartado 2º del mencionado precepto dispone que excepcionalmente “el tribunal podrá acordar, de oficio…”162. c) Naturaleza jurídica, plazo y objeto: Las diligencias finales consisten en la realización de actuaciones de prueba. para ello, la ley da las siguientes reglas: (1) Pueden realizarse todos las pruebas que la parte que lo propone no hubiere podido proponer y rendir en la oportunidad correspondientes por causas ajenas a su voluntad. (2) Se pueden practicar pruebas pertinentes y útiles sobre hechos de nueva noticia. (3) El tribunal podrá acordar, de oficio o a petición de parte, la realización de estas diligencias para probar hechos que ya fueron probados en su oportunidad pero que, por causas ajenas a la voluntad de las partes no producen efectos probatorios necesarios para dictar sentencia.

160 MONTERO AROCA, JUAN; GÓMEZ COLOMER, JUAN LUIS; MONTÓN REDONDO, ALBERTO; BARONA VILAR, SILVIA; Op, cit., p. 337. 161 Ver STS de 18 de marzo de 2000 (RJ 2483). 162 Ello no obstante que la jurisprudencia ha señalado en numerosas oportunidades el carácter excepcional de estas medidas, en el sentido de que “el juzgador debe evitar la tentación de convertirse en parte, y que a través de tal actuación procesal se dedique a investigar la realidad procesal –sea subjetiva u objetiva– supliendo la inactividad, pasividad, negligencia, descuido, error o impericia de las partes –de una, o de ambas–, pues en tal caso se incurriría en un ejercicio abusivo de un medio procesal…”. Ver STS de 08 de febrero de 2000 (RJ 1235).

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197 Las diligencias finales deben acordarse dentro del plazo para dictar sentencia y practicarse dentro del término de veinte días, conforme a las reglas dadas para la prueba de su clase. Una vez practicadas, las partes podrán, dentro del quinto día, presentar escrito en que resuman y valoren el resultado. Vencido este último plazo, empezará a correr nuevamente el término de veinte días para dictar sentencia. 2.1.3.2 Sentencia163 a) Concepto: La Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 206 señala que las resoluciones judiciales pueden ser de tres clases: providencias; autos y sentencias. El artículo 207 por su parte dispone que “son resoluciones definitivas las que ponen fin a la primera instancia y las que decidan los recursos interpuestos frente a ellas”164. El concepto dado por el legislador nos señala en buenas cuentas que la sentencia definitiva es aquella que pone fin al proceso pronunciándose sobre el fondo del asunto. Sin embargo, para la doctrina es mucho más que eso y es por ello que destacados procesalistas se han abocado al estudio de esta materia para determinar el verdadero contenido y finalidad de ella165. Es así como para el profesor Jaime Guasp la sentencia es aquel “acto del órgano jurisdiccional en que éste emite su juicio sobre la conformidad o disconformidad de la pretensión de la parte con el derecho objetivo y, en consecuencia, actúa o se niega a actuar dicha pretensión, satisfaciéndola en todo caso”166. Parte considerable de la doctrina española e italiana han querido homologar esta institución con los silogismos, toda vez que en la sentencia es perfectamente viable encontrar los elementos de éstos, a saber: por una parte una premisa mayor constituida por la norma jurídica; una premisa menor dada por los elementos de hecho en que se basan las pretensiones de las partes y con lo que éstas las prueban y, finalmente, la conclusión, representada por la declaración de voluntad del órgano juzgador 167.
163

Analizaremos sólo la sentencia pues es el modo normal de poner término a un proceso, no obstante que existen otras “formas anormales” de que ello ocurra como son: el desistimiento; el sobreseimiento; la caducidad; la renuncia; el allanamiento y la transacción. 164 Debemos relacionar esta disposición con el artículo 206 apartado 2º que nos dice que en los procesos de declaración en donde la ley no señale qué resolución debe dictar el tribunal deben seguirse una serie de reglas que varían según la naturaleza de la resolución. En su número 3ª dispone que “se dictará sentencia para poner fin al proceso, en primera o segunda instancia, una vez que haya concluido su tramitación ordinaria prevista en la ley. También se resolverán mediante sentencia los recursos extraordinarios y los procedimientos para la revisión de sentencias firmes”. 165 Ver CALAMANDREI, PIERO; “La génesis lógica de la sentencia civil”, en: Estudios de Derecho Procesal, Buenos Aires, 1945. 166 GUASP, JAIME Y ARAGONESES, PEDRO; op. cit., p. 502. 167 El hecho que los autores asemejen la sentencia con un silogismo no quiere decir en ningún caso que el proceso de desarrollo por el cual atraviesan uno y otro sean iguales. En efecto, sería un grave error pensar que el juez debe sujetarse al estricto orden de las premisas para llegar a su conclusión, ya que son actos que se materializan esencialmente en la mente del juzgador y que están compuestos por nuevos y numerosos silogismos que

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198 b) Congruencia, claridad y precisión de la sentencia: Cuando el actor presenta su demanda junto con pedirle al Estado que de inicio al proceso, dijimos que lo que hace es fijar su pretensión y con ello delimitar el contenido de la sentencia. La nueva LEC ha dispuesto en su artículo 218 que “las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con la demanda y con las demás pretensiones de las partes…”168. Lo anterior quiere decir que el juzgador no puede ni debe resolver más ni menos de lo que las partes le han pedido169, o sea, de lo que se ha fijado como objeto del proceso y como objeto del debate. Deriva como lo ha dicho la jurisprudencia de la relación entre el súplico de la demanda y el fallo de la sentencia170. He ahí que para Chiovenda la sentencia no es otra cosa que “el pronunciamiento sobre la demanda de fondo”171 o más precisamente sobre los fundamentos de la demanda como señala Prieto Castro . El artículo 218 dispone que la sentencia deberá absolver o condenar al demandado. c) Motivación: Tanto la Constitución Española de 1978 como la Ley de enjuiciamiento, en sus artículos 120.3 y 218.2, respectivamente, exigen al juez motivar sus sentencias pues se trata de verdaderos juicios lógicos de carácter jurídico estrechamente relacionados con los derechos esenciales de los justiciables172. El profesor Gómez Orbaneja señala que cuando el juez dicta sentencia lo que hace es “subsumir” un hecho determinado en una específica norma jurídica produciendo una consecuencia jurídica. Para saber si esta última es la correcta debe calzar exactamente con la pretensión contenida en la demanda173. El apartado 2º del artículo 218 dispone que “las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón”.

convierten a la sentencia en un acto de excesiva complejidad, a la cual sería imposible llegar por medio de una fórmula tan sencilla. Equiparar ambos conceptos es preciso para analizar el fundamento lógico de una sentencia pero en ningún caso constituye una fórmula mágica que determine con exactitud el contenido que debe tener una sentencia. 168 La jurisprudencia del Tribunal Supremo en torno a esta materia es muy abundante. Ver por ejemplo STS de 8 de abril de 2002 (RJ 2534); STS de 25 de marzo de 2002 (RJ 2854); STS de 18 de febrero de 2002 (RJ 2714); STS de 5 de marzo de 2002 (RJ 2661). 169 Valentín Cortés señala que de esta manera el tribunal estaría respetando los principios constitucionales de “imparcialidad judicial” y de “tutela efectiva”. 170 Ver STS de 20 de marzo de 2002 (RJ 2275). 171 Chiovenda, Guisseppe; op. cit. p. 284. 172 Ver STS de 22 de marzo de 2002 (RJ 2287). 173 GÓMEZ ORBANEJA, EMILIO Y HERCE QUEMADA, VICENTE; Op. cit., p. 295 y ss.

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199 2) Plazo para dictarla: El artículo 434.1 dispone que “la sentencia se dictará dentro de los veinte días siguientes a la terminación del juicio”. Esto último acaecerá cuando ya no sea posible efectuar ningún acto de prueba ni de conclusión. 2.2 El juicio verbal 2.2.1 E s t r u c t u r a Para explicar el desarrollo de este juicio utilizaremos la misma metodología que nos permitió analizar el juicio ordinario174, pero con un importante detalle que no podemos ni debemos soslayar. Lo que ocurre es que la nueva LEC en aras de simplificar al máximo el procedimiento ha regulado ciertas actuaciones como la contestación a la demanda y la reconvención, en tiempos y formas muy exóticas del proceso que se encuentran fuera del “periodo de discusión”, lo que nos haría pensar a primera vista que dichas actuaciones pudieren haber perdido su carácter alegatorio, lo que en verdad no ocurre. Nosotros las analizaremos en el periodo de prueba siguiendo el orden legal. La Ley de Enjuiciamiento Civil regula esta materia en el Título III del Libro II, artículos 437 a 447. Del análisis de esas disposiciones podemos distinguir las siguientes actuaciones procesales de carácter esencial: Período de discusión (fase alegatoria): − La demanda. clases. − Citación para la vista. − Actuaciones previas a la vista. Período de prueba (fase probatoria): − La vista: contestación y prueba. Período de sentencia (fase resolutiva): − La sentencia.

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Advertimos en todo caso que el Tribunal Supremo hace algunos años atrás falló, dada la concentración del juicio verbal, que no era procedente distinguir los periodos de alegaciones, prueba y conclusiones. Ver STS de 9 de diciembre de 1993 (RJ 9837).

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200 2.2.1.1 Período de discusión a) La Demanda175

(1) Clases y requisitos: El artículo 437 dispone que “el juicio verbal principiará mediante demanda…”. Las formas que ésta puede adoptar son las siguientes: i) Demanda sucinta: se utilizará cuando cumplidos los requisitos para la aplicación de las normas del juicio verbal, la cuantía de éste sea igual o superior a 900 euros. El escrito de demanda deberá señalar el tribunal al cual se dirige; la individualización de las partes señalando sus domicilios y; la petición clara y precisa de lo que el actor pide. Los fundamentos en que se basa la petición deberán hacerse valer o ratificarse en el desarrollo de la audiencia176. He ahí la razón por la cual el legislador ha dado esta calificación a la demanda. ii) Demanda en impreso normalizado: se aplicará cuando la cuantía del juicio sea inferior a 900 euros. El actor deberá completar los formularios que para el efecto el Tribunal disponga. Digamos desde ya que la presentación de esta modalidad de demanda es sólo una facilidad que la ley le da al demandante, pero en ningún caso constituye una obligación para él utilizarla y en tal sentido puede utilizar también la modalidad antes vista. Además, el artículo 31 dispone que no es obligatorio para las causas de esta cuantía la representación de abogado patrocinante. iii) Demandas especiales: cuando vimos las reglas de aplicación de los procesos declarativos dijimos que podían ser en orden a la cuantía y a la materia. En este último caso, por tratarse de situaciones especiales pueden variar los requisitos de admisibilidad del escrito de demanda177. Al respecto el artículo 439 señala los casos especiales de inadmisión de la demanda.

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Constituye junto con la sentencia los únicos actos procesales escritos del juicio verbal. todas las actuaciones que se realizan en la vista son orales.
176

El artículo 437 no señala que la demanda deba contener los fundamentos de hecho y de Derecho de lo que pide el actor, esto es, de la pretensión, sin perjuicio que igual los exponga el actor, caso en el cual de todas maneras deberá ratificar en la vista. Creemos que la razón por la cual el legislador ha adoptado esa medida es precisamente porque sería injusto para el demandado si no fuera así, ya que sería sólo éste último en la vista quien hubiera tenido que formular su resistencia de manera oral. Es por ello que nos atrevemos a afirmar que lo que hace el actor por medio de la demanda no es otra cosa que ejercer su derecho a la acción solicitando al tribunal antes que todo dar inicio al proceso. La verdadera pretensión del actor se materializará de esta forma no en la demanda, sino en el acto oral de la vista, pues es allí precisamente donde expondrá la causa de pedir, o sea, será ahí donde complete y formalice su pretensión. 177 Por ejemplo las demandas relativas a la recuperación de la posesión; demanda de desahucio de finca urbana por no pago de rentas; ejecución de bien mueble adquirido a plazo; obra nueva; etc.

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201 (2) Acumulación de acciones: El artículo 438 regula la acumulación objetiva y subjetiva de acciones. Respecto de las primeras queda limitada de manera considerable esta institución en materia de juicio verbal. en efecto, señala que el actor no podrá acumular las acciones que le competan contra el mismo demandado, sino en los casos siguientes: i) aquellas basadas en unos mismos hechos y siempre que proceda el juicio verbal. ii) la relativa al resarcimiento de daños y perjuicios respecto de otra que le sea perjudicial. iii) Reclamaciones de renta o cantidades similares vencidas y no pagadas, siempre que la suma no exceda de la cuantía máxima del juicio verbal. Respecto de la acumulación subjetiva de acciones, esto es, las que uno tenga contra varios o varios contra uno, procederán siempre que entre ellas “exista un nexo por razón del título o causa de pedir”178. (3) Estudio de admisibilidad: Presentada la demanda ante el tribunal, éste deberá pronunciarse si ella está o no conforme a Derecho, esto es, si cumple o no los requisitos prevenidos en la ley. Para ello, el artículo 440 dispone que “el tribunal, en el plazo de cinco días, previo examen de su jurisdicción y de su competencia objetiva y, cuando proceda, territorial179, dictará auto en la que ordenará, en su caso, la admisión de la demanda y su traslado…”. Para estos efectos se aplicarán las disposiciones pertinentes que analizamos al ver el juicio ordinario (artículos 399 y siguientes). b) Citación para la vista

En la misma resolución en que el tribunal resuelve sobre la admisibilidad de la demanda y da traslado al demandado deberá “citar a las partes para la celebración de vista, indicando día y hora, debiendo mediar diez días, al menos, desde el siguiente a la citación y sin que pueda exceder de veinte días”180. En la citación el juez deberá advertir a las partes lo siguiente: − La vista no se suspenderá por no concurrencia del demandado181; − La no concurrencia del demandante produce el desistimiento de la demanda, salvo que el demandado quiera sentencia de fondo.
178 179

Relacionar el precepto en comento con los artículos 72 y 73 apartado 1º. Relacionar con el artículo 54.1 que dispone que “…tampoco será válida la sumisión expresa o tácita en los asuntos que deban decidirse por el juicio verbal”. 180 Por ser la citación un “acto de comunicación judicial” se deben seguir en su materialización los artículos 149 a 168 de la Ley. 181 El artículo 442.2 que dispone que “al demandado que no comparezca se le declarará en rebeldía y, sin volver a citarlo, continuará el juicio su curso”.

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202 − − Deben presentar sus medios de prueba en la vista. Si propusieren interrogatorio de partes y éste se admitiere y la parte no concurriere, podrán ser considerados admitidos los hechos conforme al artículo 304. Deben presentar dentro de los tres días siguientes a la recepción de la citación, un listado individualizando a las personas que por no poder presentarlas ellas mismas, deben ser citadas por el tribunal para que declaren.

c)

Actuaciones previas a la vista

Una vez efectuada la citación las partes pueden realizar una serie de actuaciones hasta la realización de la vista, las cuales son de índole muy diverso ya que el juicio verbal puede ser general o especial, según sea la materia y cuantía de que se trate. Siguiendo a Montero Aroca182, estas actuaciones pueden clasificarse según su aplicación en generales y especiales: (1) Actuaciones generales: i) Preparación de la prueba: cuando se solicite del tribunal la citación de ciertas personas, debe elaborarse una solicitud dentro de los tres días siguientes al emplazamiento de las partes para la vista. ii) Comparecencia con abogado y procurador: el artículo 32.5 regula la situación que puede producirse cuando una de las partes comparece representada por abogado y la otra no en virtud de lo prevenido en el artículo 31. iii) Reconvención: la ley ha dado las siguientes reglas para efectos de preparar la reconvención: − En ningún caso se admitirá reconvención en los juicios verbales que, según la ley, deban finalizar por sentencia sin efectos de cosa juzgada183. − En los demás juicios verbales se admitirá cuando se notifique al actor con a lo menos cinco días antes de la vista; no determine la improcedencia del juicio verbal y exista conexión entre las pretensiones. iv) Compensación: sólo se admitirá cuando concurran los requisitos siguientes: se notifique al actor con a lo menos cinco días de anticipación a la vista y

182 MONTERO AROCA, JUAN; GÓMEZ COLOMER, JUAN LUIS; MONTÓN REDONDO, ALBERTO; BARONA VILAR, SILVIA; Op. cit., p. 387 y ss. 183 El artículo 447.2 dispone que no producen efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión, desahucio o recuperación de finca dada en arrendamiento por no pago de renta; y sobre otras tutelas que la ley califique como sumarias.

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203 la cuantía del crédito que se compensa no varíe el criterio de aplicación del juicio verbal. v) Declinatoria: se propondrá dentro de los cinco días posteriores a la citación para la vista, suspendiendo el cómputo para el día de la vista, y el curso del procedimiento principal. (2) Actuaciones especiales: El artículo 441 regula la preparación de la vista respecto de los diferentes materias especiales que pueden conocerse por medio de este juicio, las que varían de naturaleza conforme a las especialidades que presenta cada caso. 2.2.1.2 Período de prueba a) La vista (1) Comparecencia: El legislador ha regulado las diversas situaciones que pueden darse cuando una o ambas partes no comparecen a la vista, atendida la importancia que tiene esta última en el desarrollo del proceso. Al respecto, regula la situación de las dos partes individualmete: i) No comparece el demandado: el tribunal deberá dictar una resolución declarando la rebeldía del demandado y, sin volver a citarlo, continuará el juicio su curso. ii) No comparece el demandante: el tribunal deberá tener por desistido al actor; se le impondrá el pago de las costas causadas y el pago de una indemnización cuando el demandado acredite los perjuicios y daños causados tras haber comparecido a la vista. (2) Objetivos:184 i) El demandante complemente o ratifique los términos de su demanda. ii) Contestación del demandado y eventual reconvención. iii) Resolver cuestiones procesales que se hayan suscitado. iv) Practica de pruebas propuestas y admitidas. (3) Desarrollo: La vista comenzará con la exposición oral que debe hacer el demandante ratificando o bien complementando la su pretensión señalando la causa de pedir.

184

El artículo 444 contiene normas especiales relativas a los diversos juicios especiales que se ventilaren.

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204 Luego el demandado deberá contestar oralmente la demanda determinando con precisión el objeto de su resistencia. En el acto, podrá oponer todas las excepciones procesales y materiales que quiera hacer valer 185. Después de vistas y resueltas podrá presentar reconvención. El tribunal deberá en el acto de manera oral decidir si admite o no las excepciones procesales opuestas. En el primer caso, el tribunal puede admitir una o más excepciones procesales ordenando el término del proceso caso en el cual la ley permite al actor deducir de manera inmediata recurso de apelación; o bien, rechazar las excepciones procesales opuestas, caso en el cual su resolución no es susceptible de recurso alguno. Luego el demandado procederá a oponer las excepciones materiales. A continuación el juez dará la palabra a las partes para que puedan fijar con claridad los hechos relevantes en que fundan sus pretensiones. Si no hubiere conformidad sobre ellos, se propondrán las pruebas y, una vez admitidas las que no sean impertinentes o inútiles, se practicarán a continuación. Al respecto el legislador ha dispuesto en el artículo 445 que “en materia de prueba y de presunciones, será de aplicación a los juicios verbales lo establecido en los capítulos V y VI del título I del presente libro”186. La resolución que declare inadmisible una prueba determinada no es susceptible de recurso alguno. 2.2.1.3 Período de sentencia a) La sentencia Practicadas las pruebas si se hubieren propuesto y admitido o expuestas, en otro caso, las alegaciones de las partes, se dará por terminada la vista y el tribunal dictará sentencia dentro de los diez días siguientes187. El artículo 447 dispone que no producirán cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión, las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por no pago de rentas, y sobre otras pretensiones de tutela de carácter sumario. Lo mismo ocurrirá en aquellos en que se persiga la efectividad de derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito.

185

Primero deberá oponer las excepciones procesales y luego de su resolución inmediata por parte del tribunal podrá, en su caso, continuar con las excepciones materiales. 186 El capítulo V relativo a las disposiciones generales de la prueba y el capítulo VI trata los medio de prueba en particular. 187 Resulta extraordinariamente curioso que la ley no permita las “conclusiones” en el juicio verbal, pues se trata de actos de aclaración indispensables para fijar la posición definitiva de las partes frente al material fáctico del proceso. Además, creemos que no hubieren interferido en la celeridad del procedimiento pues es una etapa muy concentrada.

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205 Por último, no gozarán de cosa juzgada todas aquellas resoluciones judiciales a las que la ley niegue expresamente dicho efecto. La disposición en comento sigue toda una tradición legislativa pues la LEC antigua consagraba el mismo principio. Al respecto, creemos que es un grave error que la ley señale que las sentencias recaídas en los procesos a que se refiere el artículo 447 carezcan de manera absoluta del efecto de cosa juzgada (material). En efecto, cuando termine el proceso la sentencia siempre producirá cosa juzgada material sobre la pretensión respecto de la cual se pronunció, o sea, sobre los intereses que se conocieron en el proceso. Otra cosa es que atendida la concentración de los juicios verbales puedan quedar materias de importancia fuera del conocimiento del órgano jurisdiccional, para lo cual el tribunal admite la posibilidad que se incoe otro proceso sobre la misma materia pero con una pretensión diferente a la ya resuelta. En definitiva, cuando la ley dispone que las sentencias recaídas en estos procesos carecerán de cosa juzgada está dejando abierta la posibilidad de que las partes sometan al conocimiento del tribunal pretensiones diferentes a las ya resultas que puedan tener relación directa con la materia conocida; pero en ningún caso, que la pretensión objeto del proceso ya finalizado pueda conocerse y fallarse nuevamente, pues ello sería una perturbación grave al principio de seguridad jurídica.

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LA LEY DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR, ASPECTOS SOCIOJURÍDICOS Y PROPUESTAS

MARÍA SANDRA PINTO VEGA Profesora titular de Derecho Penal Clínico, Universidad Central de Chile LEONARDO ESTRADÉ-BRÁNCOLI Asesor parlamentario
RESUMEN El presente artículo tiene por finalidad realizar un somero análisis a la aplicación de la Ley N°19.325 sobre violencia intrafamiliar, y el proyecto de ley de reforma en actual primer trámite legislativo radicado en la Comisión de Familia de la H. Cámara de Diputados. Es así como parte con un antecedente histórico, con el objeto de establecer una descripción cuantitativa y sociológica del problema, que radica en el grupo familiar, pero que, sin embargo, no afecta de manera igualitaria a sus miembros, acentuándose en los infantes, mujeres y adultos mayores. Se da a conocer cuál ha sido el antecedente legislativo, para continuar planteando del problema, esto es, los errores y omisiones de la actual legislación y finalizar analizando las proposiciones que se pretende incluir para la modificación al proyecto en trámite.

1. ANTECEDENTE HISTÓRICO esde la Época Antigua, la violencia intrafamiliar ha sido una realidad, la que se ha expresado jurídicamente en el derecho. Así, en el derecho romano se permitía al paterfamilias, por regla general, al padre, corregir, castigar y hasta matar al hijo, prohibiéndose esta última facultad desde el siglo III DC. En esa época, así como en la Edad Media y parte de la Época Contemporánea, la violencia al interior de la familia, se ha estimado como un problema privado, el que era resuelto dentro de ese ámbito. Es, desde la segunda mitad del siglo XX, que al interior de las sociedades occidentales se empieza a considerar como un problema público, al cual ha contribuido, en forma determinante, la acción de los movimientos de mujeres. En diversas legislaciones como la norteamericana, la británica, la australiana y posteriormente la argentina, entre otras, se han establecido leyes especiales con el objeto de reforzar el carácter público de la violencia intrafamiliar. Definiendo como

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208 violencia de este tipo a aquellas que afectan la salud física o psíquica de un familiar, entendiéndose como tal al cónyuge, conviviente, hijo, hijastro, hermano, ascendiente. En estos casos la policía debe recibir las denuncias y se la faculta para proceder a la detención en los casos de delito flagrante pudiendo ingresar a la vivienda sin orden judicial previa. La realidad de la violencia intrafamiliar motivó al Servicio Nacional de la Mujer y a su Subdirectora doña Soledad Larraín a realizar un estudio en Santiago de Chile, cuyos resultados arrojaron que las víctimas de violencia intrafamiliar eran mujeres, siendo los hechores sus cónyuges o convivientes; en un 26% de los casos esta violencia era física y en un 33% la violencia ejercida era psicológica. El estudio demostró que la cuarta parte de ese porcentaje de mujeres respondió con violencia a la violencia ejercida en su contra; en tanto, en la quinta parte de estas mujeres víctimas, a su vez, la violencia ejercida ha tomado la forma de violaciones sexuales por parte del marido o conviviente. Cabe tener presente que, de acuerdo a los mismos estudios, un 4% de las víctimas han sido hombres. En estos casos, las hechoras son sus mujeres. Según datos de la UNICEF, que provienen de la misma fuente y que versan sobre maltrato infantil, se ha determinado que un 60% de los niños son víctimas de violencia que es ejercida por sus padres, madres y/o de quien los ha tenido a su cuidado. Las cifras antes descritas son coincidentes con estudios de otros países sobre violencia en contra de la mujer publicadas en el Almanaque 2000. Así es como se puede determinar que lo que ocurre en lugares tan diversos como la ciudad de Kampala (Uganda), la violencia en contra de la mujer alcanza un 46%; en Kenia es de un 42%; en Malasia 39%; en Corea del Sur 38%; en Ciudad de México 34%; en Canadá, Bélgica, Trondheim (Noruega) 25%; en tanto Estados Unidos 28%. Otro estudio, realizado en este último país, estableció que la mitad de las mujeres, víctimas de violencia, respondió violentamente a la agresión física; a su vez, la violencia en contra del hombre era de un 5%, en tanto la violencia en contra de los niños alcanzó un 60%. De acuerdo a las cifras señaladas, precedentemente, se puede concluír que la violencia en contra de la mujer aumenta en aquellas sociedades con estructuras familiares de tipo patriarcal, donde la cultura machista es predominante; en cambio, en aquellas sociedades con estructuras familiares en transición o en vías de ser igualitarias, pero en las que aún persiste una subcultura machista, la violencia en contra de la mujer ha tendido a disminuir. A su vez, se verifica el aumento de denuncias formales por estos hechos. En consecuencia, y de acuerdo a los resultados de los estudios practicados, puede concluirse que la violencia intrafamiliar afecta a todos los miembros de la familia, siendo los menores e infantes los más vulnerables, seguido de las mujeres y finalmente de los hombres; no obstante, cabe acotar que, de acuerdo a los mismos estudios, también los ancianos son víctimas de este tipo de violencia. Cuando se ejerce violencia intrafamiliar, y al no haber respuesta de la sociedad, no se percibe por el agresor la reprochabilidad de la conducta, y aunque las más de las

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209 veces éste siente arrepentimiento, da paso a lo que psicológicamente se denomina el período de abuenamiento o “luna de miel”; sin embargo, se trata de una conducta internalizada por el agresor, por consiguiente incurre en una reincidencia, pero ejerciendo una violencia más intensa y a su vez pasan a ser más breves los períodos de abuenamiento, a esto se suma, una cada vez mayor baja en la autoestima de la víctima. Asimismo, para el resto del grupo familiar que la vivencia, puede tornarse en una conducta legitimada, que probablemente sus miembros reproducirán durante su propio desarrollo y ante su nuevo grupo familiar, ya que de acuerdo a los estudios, quien ejerce violencia, en un alto porcentaje la vivenció y/o sufrió en su familia de origen. Esto es lo que se denomina el círculo vicioso de la violencia intrafamiliar, el que por regla general, se produce en el marco de una relación de poder económico ejercido por el violentador, situación en que a la víctima le resulta difícil escapar, por cuanto se le ha generado una dependencia económica respecto de aquel. 2. ANTECEDENTE LEGISLATIVO La realidad expuesta, motivó la elaboración del primer proyecto de ley, presentado por los Diputados doña Adriana Muñoz D’Albora y don Sergio Aguiló Melo. No obstante, la aprobación otorgada por el Congreso Nacional, –como lo señalaron, Patricia Silva, Myriam Reyes y Marco Rendón del Departamento de Reformas Legales del Servicio Nacional de la Mujer– ha generado problemas en su aplicación práctica; entre otros, cabe destacar, que la denuncia recibida por la policía, en muchos casos, no se recepciona por el juez competente; se producen retrasos en el procedimiento; las notificaciones no se realizan en tiempo oportuno; la institución de la conciliación señalada en este procedimiento, se distorsiona en su aplicación; las sanciones o penas establecidas en el cuerpo legal, no se aplican convenientemente; etc. Los problemas anotados precedentemente, han provocado en muchos casos que, en la práctica, se produce la impunidad a las conductas de violencia intrafamiliar, que el legislador ha pretendido castigar o reprimir. Las razones antes expuestas motivaron a las diputadas doña María Antonieta Saa Díaz y doña Adriana Muñoz D’Albora a presentar un nuevo proyecto de ley, con el objeto de modificar aspectos de forma y de fondo de la actual ley Nº 19.325, sobre violencia intrafamiliar. 3. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Se ha detectado en muchas causas de violencia intrafamiliar que instituciones de procedimiento civil, que resultaron aplicables a este cuerpo legal, como la renuncia y desistimiento, consistente en la claudicación de la acción antes o después de la notificación del ejercicio de la acción al violentador, fueron inducidas precisamente por éste mediante amenazas, lesiones y otras manifestaciones de violencia, de tal forma que el consentimiento de las víctimas se encontraba viciado. Muy lejos de solucionar judi-

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210 cialmente el problema de estas personas y de otorgarles la protección debida, la violencia en su contra aumentó. Otra institución de aplicación obligatoria en este cuerpo legal ha sido el llamado a conciliación, en virtud de la cual el juez insta a las partes a llegar a un acuerdo, que en este caso se traduce en que el juez induce a la víctima a que perdone al agresor a cambio de una hipotética promesa de que el hecho de violencia no se volverá a repetir, situación que, como se ha analizado precedentemente, se incumple por parte del agresor, debido a que continúa con el círculo de violencia, dado que él lo percibe como sinónimo de impunidad. Los equivalentes jurisdiccionales, en virtud de los cuales puede ponerse término a la litis, aplicados a este caso han generado un desprestigio al poder judicial, el que es percibido por la ciudadanía como un aparato burocrático que no presta protección, ni solución al problema en cuestión. Por otra parte, cuando en algunos casos no hubo violencia intrafamiliar, sin embargo se denunció o demandó por este hecho para que, por la vía de los equivalentes jurisdiccionales, se obtuviera una transacción en materias como alimentos, tuición, visitas y otras, de manera más expedita que en el procedimiento normal, fue en realidad esta circunstancia el objetivo perseguido por quien denuncia o demanda, y que se procura a través de la suscripción de la renuncia, desistimiento, conciliación o avenimiento; desvirtuando a través de este resquicio, completamente el sentido de la ley y de estas instituciones. El procedimiento policial ha resultado a veces ineficaz, en lo que atañe a esta ley, en cuanto no contempla la posibilidad de ingresar al hogar sin orden judicial previa; por otro lado, en algunas unidades de Carabineros no se ha logrado la sensibilización requerida para la participación en estos procedimientos de sus funcionarios, lo que se ha traducido en la omisión de recepcionar las denuncias correspondientes. No obstante, se han percibido avances en esta materia en relación a períodos de tiempo anteriores, pero que aun no alcanzan el nivel de suficiencia. En lo que respecta a la punibilidad de la conducta que se pretende sancionar a través de esta ley, claramente los resultados han sido precarios: en primer lugar, atendido a lo señalado precedentemente, en relación a los equivalentes jurisdiccionales, que se ha traducido en una amnistía encubierta; en segundo lugar, por la falta de adecuación del sistema punitivo dispuesto con respecto a los ilícitos que se tratan de prevenir y reprimir; la confusión con la que, en este sentido, se ha tratado la asistencia a terapia, que tratándose esencialmente de una medida de seguridad ante un estado de peligrosidad, ha sido distorsionada hasta llegar a concebirla como una pena. A mayor abundamiento, debe acotarse que el cumplimiento de esta medida no ha sido suficientemente fiscalizado por carecer los tribunales de las herramientas para aquello. Mención aparte requiere la imposición de trabajos comunitarios, que contempla la actual ley al hechor, en cuanto ésta ha sido inoperante, desde un punto de vista empírico, atendido la falta de coordinación y sensibilización de los órganos municipales a través de los cuales debían prestarse estos trabajos comunitarios. Finalmente la pena de

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211 prisión establecida en el cuerpo legal en comento, ha tenido una mínima aplicación, precisamente, debe entenderse, a su poca adecuación al problema de la especie. Todo lo anterior, deberá conducir al legislador a replantear el sistema punitivo en la materia, partiendo de la premisa consistente en que las penas del actual Código Penal, no resultan adecuadas para el agente de esta especial clase de ilícitos, por lo que deberá aplicar, en consecuencia, una especial clase de penas. Desde otro punto de vista, cabe acotar que la actual legislación no hace ningún tipo de distinción con respecto a la reiteración de conductas de violencia intrafamiliar. Tampoco hace diferenciación en lo que atañe a la intensidad de ésta ni en la relevancia del daño que ocasiona en la víctima, pues sólo se limita a señalar que puede tratarse de una violencia física, en cuyo caso, y si se analiza integralmente el sistema jurídico chileno, es sabido que su límite son las lesiones de carácter leve; y también se incluye la violencia psíquica. El criterio al que se ha ajustado el legislador penal en esta materia, se fundamentó en los días de incapacidad para el trabajo o enfermedad que causaban las lesiones en la víctima y, si bien es cierto que aquello es un parámetro, por lo menos en lo que atañe a la materia en comento, resultó claramente insuficiente, puesto que no puede asignarse el mismo grado de reprochabilidad a quien lesiona levemente a un adulto, que a quien realiza esta conducta respecto de un infante, ya que aun dentro de los adultos, se percibe fácilmente que no resulta asimilable la conducta cuando el lesionado leve es el cónyuge o conviviente o cuando el lesionado es un adulto mayor. En estos casos se comprende que la posibilidad que tiene la víctima de defenderse o no existe, o bien, se encuentra disminuida. Sin embargo, la realidad demuestra que en otras tantas ocasiones la víctima opta por no defenderse, en consideración al poder, la mayor de las veces económico, que ejerce sobre él o ella, el agente violentador o sujeto activo del ilícito. En lo que respecta a la violencia psíquica, también se hace necesario realizar distinciones, partiendo de la premisa que ésta generalmente acarrea un daño para la víctima. Fundamentalmente se entiende que existe un mayor grado de reprochabilidad para el agente, cuando el ejercicio de esta violencia provoca consecuencialmente un transtorno al desarrollo de víctima o de tipo estructural. El reproche es menor cuando la violencia psíquica ocasiona un cambio conductual negativo en ésta. Tal vez lo más dificultoso en esta materia es que, a diferencia de lo que ocurre con las lesiones físicas, éstas no son visibles externamente, más aún los trastornos en el desarrollo o estructurales y los conductuales generalmente no se presentan inmediatamente, cuestión que añade un problema para el juez, que deberá aplicar la pena. No obstante, ello en ningún caso puede señalarse como un obstáculo insalvable, toda vez que así como se constituye en una herramienta judicial la práctica de los peritajes médicos, lo son también los psicológicos. Podría considerarse por algunos que lo anterior se constituye en una responsabilidad objetiva para el agente o que, en realidad, este último tipo de ilícitos son de aquellos que se denominan delitos de resultado. No obstante, debe considerarse que en la sociedad en la que se está inmerso, y atendido el grado de

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212 información pública existente en la materia, quien ejerce este tipo de conductas, detenta a lo menos, un dolo eventual, respecto del resultado de la lesión psíquica, tal como ocurre con las lesiones físicas. Tal y como se anotó al principio, cuando existe violencia intrafamiliar, se hace necesario distinguir si aquella es física, psíquica y/o reiterada en una y otra situación. En efecto, la experiencia indica que generalmente los actos de violencia no se producen aisladamente dentro del grupo familiar. La legislación actual sanciona idénticamente al maltratador habitual y al aislado, debido a que no existe una sanción adecuada para uno y otro caso al injusto cometido. El estado de peligrosidad en ambos casos es diferente. 4. PROPOSICIONES A LA REFORMA DE LA LEY SOBRE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR Toda ley debe evolucionar y ser concordante con la realidad a la cual ésta se aplica. En ese sentido el cuerpo legal en comento, si bien es cierto y resulta indiscutible que ha sido un notorio aporte, toda vez que hasta entonces, no existió norma especial que tratara la materia en cuestión, actualmente requiere ser perfeccionado, no sólo en los aspectos en que se ha demostrado ineficiente, sino también, y lo que es más importante, en la reformulación del bien jurídico protegido y en su ubicación dentro del sistema jurídico. Es así como en lo que atañe al bien jurídico, la proposición de reforma establece reemplazar el concepto de salud física y psíquica, por integridad física o psíquica, al que se le agrega también la integridad sexual, de tal manera de concordarlo con el derecho constitucionalmente consagrado, hecho que hace indiscutible su inclusión dentro de las acciones cautelares constitucionales. Del mismo modo y entendiendo que el cuerpo legal que se pretende modificar establece efectivamente un bien jurídico, consecuencialmente esta materia se ubica en forma indubitada dentro de las normas de derecho público, por ende, no resulta disponible para la víctima y entonces no puede ser objeto para la aplicación de equivalentes jurisdiccionales, vale decir, de renuncia, desistimiento, conciliación, avenimiento y transacción. Por la misma razón, no resulta aplicable la mediación, la negociación y salidas alternativas en esta materia, toda vez que aquellas suponen la igualdad de condiciones de las partes, cuestión que de suyo no ocurre con la violencia intrafamiliar. Por intermedio de la ley, se busca la prevención y represión de la conducta reprobada. Como es de público conocimiento, mas allá de la naturaleza y objetivos de la pena, ésta cumple una función, que se define como preventiva general y especial. Prevención general, en cuanto pretende que a través de la aplicación de la pena al caso concreto, el resto de la sociedad incorpore lo ilegítimo de la conducta y sopese las consecuencias que conlleva el accionar injusto, de tal manera que en última instancia, se inhiba del ejercicio del ilícito. Prevención especial, en cuanto mirado desde el punto

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213 de vista del agente o hechor pretende que éste por el cumplimiento de la pena consecuencialmente se resocialice o rehabilite, volviendo a insertarse en la sociedad como un elemento útil a ella y obediente de sus reglas. En concordancia con lo anterior, se propone que el sistema punitivo, que en la actualidad es alternativo, deberá serlo además copulativo, según la magnitud, grado de relevancia a la falta cometida y la naturaleza de las penas a aplicar. Especial importancia presenta la flexibilidad que las penas deberán conllevar, en cuanto la imposición de aquellas de carácter privativo de libertad, entre las que se encuentra la de prisión, que conforme a la ley actual va desde un mínimo de 1 día. Este mínimo señalado no se compadece con la gravedad de la conducta que se pretende sancionar, aun más, asimila este ilícito que tiene un mayor grado de reproche, a uno de menor gravedad, cual es el de las lesiones leves que contempla el Código Penal, cuya pena es de una a cuatro unidades tributarias mensuales. Es por ello que se propone elevar el mínimo a lo menos a 7 días, manteniendo en todo caso el máximo de 60 días, que es el límite establecido entre las penas asignadas a las faltas y simples delitos. La característica de alternatividad de la pena, deberá demostrarse en la especie en cuanto se propone también en calidad de pena privativa de libertad, lo que se denomina para efectos de esta ley, la reclusión nocturna, que podría ampliarse a reclusión completa por el fin de semana y días festivos. Comprendiendo por una parte que la violencia intrafamiliar se incrementa en estas épocas y por otra que la prisión a la que se ha aludido anteriormente obstará a la labor remunerada que deba ejercer el hechor, por cuanto se comprende que la gran mayoría de las veces es éste quien detenta el poder económico en el grupo familiar, de tal manera que la obstaculización del ejercicio de la labor remunerada que aquel realiza podría redundar en un perjuicio económico para el grupo familiar que de él depende y al cual se pretende a través de las disposiciones de esa ley proteger y en ningún caso sancionar. El arresto de fin de semana, al que podría también denominársele privación de libertad de fin de semana, es una pena alternativa que se ha propuesto por la vía de la indicación, y que tiene como fundamento similares razones a las esgrimidas para la reclusión nocturna, solo que en este caso deberá el juez calificar si dichas razones ameritan la pena anteriormente señalada o la actualmente descrita. De aprobarse la aplicación de esta pena, debería en todo caso contemplar la posibilidad de imponerse en otros días de la semana respecto de aquellos hechores que laboran durante el fin de semana, o durante las noches de la semana, si tienen turnos rotativos. La pena de multa, está concebida como la más benigna de las señaladas para el hechor de violencia intrafamiliar; consecuencialmente ella deberá ser aplicada a aquellos casos del ilícito tipificado de menor entidad, que podría ser por ejemplo si la violencia es ocasional y de poca relevancia a un o una adulta. El rango mínimo de punibilidad de acuerdo al proyecto de ley es de media Unidad Tributaria, y el máximo de 5 Unidades Tributarias Mensuales, se ha considerado elevarla a 15 Unidades Tributarias Mensuales, debido a que debe ser superior a otras conductas infraccionales, a

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214 la vez que se debe tener en consideración el nivel socioeconómico del hechor, cuando éste pertenece al grupo medio alto o alto. Por el contrario, si el hechor es de un sector socieconómico medio bajo o bajo, aun en ese entendido se considera las facultades para conceder facilidades de pago hasta por el lapso de un año; pero si aun no paga, cualquiera sea la condición del hechor, deberá sustituírsele por la reclusión, regulándose un día por cada un quinto de unidad tributaria mensual, con el tope máximo de no poder exceder los seis meses. Todo lo anterior deberá ser subsidiario a la norma actualmente existente, vale decir para aquellos casos en que no resulte fácilmente comprobable para el juez, si el hechor devenga dineros por remuneración o a cuánto ascienden éstos, en cuyo caso la sanción corresponderá de 1 a 10 ingresos diarios. Atendiendo a la gravedad del injusto cometido, debiera la multa sólo ser accesoria a una principal, sea a la de prisión, reclusión nocturna o arresto o privación de libertad de fin de semana. Se plantea en las indicaciones del Ejecutivo al proyecto de ley la conmutación de pena por la de asistencia a programa terapéutico. No obstante ello, resulta erróneo por cuanto la terapia en ningún caso puede ni debe reemplazar a la pena, sin perjuicio de ser ésta una medida de seguridad complementaria de la pena. Sería aconsejable que esta asistencia a programas terapéuticos pueda otorgarse a los familiares y víctimas del hechor si éstos así lo desean, cuyo fundamento es el círculo vicioso de la violencia que afecta a todo el grupo familiar. La proposición en comento distingue entre dos tipos penales, el primero, al que en la indicación se le ha denominado violencia intrafamiliar simple en contraposición con un segundo de carácter calificado, cuya pena es de presidio menor en sus grados mínimo a medio y que a diferencia del anterior tipo penal sanciona una conducta más permanente o habitual, atendiendo también la edad, sexo o condición de la víctima, en lo que atañe a lesiones físicas; en la hipótesis de violencia de carácter psicológica, calificará cuando el ejercicio de ésta cause en la víctima un daño psicológico relevante en el desarrollo o la conducta atendida, nuevamente, la edad, sexo o condición de ésta. Asimismo, la proposición crea dos circunstancias modificatorias de responsabilidad criminal, atendiendo al hecho consistente en que el hechor haya sido víctima de quien figura actualmente como sujeto pasivo, caso en el cual esta circunstancia atenuará su responsabilidad penal; por el contrario, si el hechor ha sometido a sevicias a la víctima con anterioridad, esta situación agravará su responsabilidad. Finalmente, resulta esencial señalar que, tomando en consideración que los ilícitos que se proponen crear, deberán operar dentro del sistema acusatorio. En este contexto resulta indeseable que aquellos puedan ser objeto de las denominadas salidas alternativas, fundamentalmente en lo que atañe a la suspensión condicional del procedimiento y de los acuerdos reparatorios.

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LOS COLEGIOS PROFESIONALES Y EL COLEGIO DE ABOGADOS

LAUTARO RÍOS ÁLVAREZ
Universidad de Valparaíso, ex Presidente del Colegio de Abogados de Valparaíso

RESUMEN En esta obra el autor denuncia la reprochable acción emprendida contra los Colegios Profesionales, reducidos a la categoría de Asociaciones Gremiales, sin poderes normativos ni supervisores sobre sus asociados. Cimenta su admonición al restablecimiento y mejoramiento de su estatuto jurídico en el reconocimiento y protección del Estado a los cuerpos intermedios, así como en una abundante recopilación de antecedentes históricos y de derecho comparado.

1. INTRODUCCIÓN os grupos intermedios pueden definirse como aquellas formas de asociación que se generan entre el individuo y el Estado, y que el ser humano crea para satisfacer sus aspiraciones de desarrollo y perfeccionamiento. Los Colegios Profesionales son asociaciones intermedias. Cuando el Estado chileno reconoce la naturaleza distintiva de estas asociaciones y asegura su funcionamiento eficaz, no sólo cumple un mandato expreso de la Constitución, sino que también afianza una dimensión no desdeñable de su propio deber de servicialidad a la persona, al asegurar la de estos organismos cuyo resguardo le está confiado1. Cuando el Estado, en cambio, desconoce la naturaleza específica de alguna asociación intermedia, cuando la desfigura asimilándola a otra diferente, cuando la priva de sus funciones propias o de las facultades necesarias para ejercerlas debidamente, o cuando obstaculiza de cualquier manera su normal funcionamiento, no sólo deja de cumplir el claro mandato de la Constitución, sino que lo cumple al revés, es decir, obra contra la Constitución; no sólo atenta contra la institucionalidad que debe asegurar y proteger, sino que también atenta contra la propia Carta Fundamental que le ordena reconocerlos y ampararlos.

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El artículo 1º inciso 3 de la Constitución Política dice: “El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos”. El inciso 4º comienza así: “El Estado está al servicio de la persona humana (...)”

216 En una etapa de ajustes de nuestra evolución institucional, como la que estamos viviendo, forzoso resulta constatar que los Colegios Profesionales –no obstante su inestimable aporte a la sociedad chilena y al Estado– han sufrido todas las agresiones precedentemente descritas. Un constituyente caprichoso y un legislador insensible borraron a los Colegios de nuestra faz institucional. Se desconoció su naturaleza y la trascendencia de sus funciones y, livianamente, se les asimiló al estatuto jurídico de otra clase de asociaciones; se les privó de sus potestades y funciones de derecho público y a uno de estos organismos –al Colegio de Abogados– se le eliminó, literalmente, del Código Orgánico de Tribunales 2. No obstante, estos cadáveres –cuya defunción legal consta en los arts. 1º y 1º transitorio del D.L. 3621 de 1981– están porfiadamente vivos y gozan de buena salud por obra de su prestigio histórico y de la vitalidad interna del espíritu colegial que anima a todos los profesionales conscientes de su importancia. Con todo, los Colegios Profesionales se ven impedidos de prestar, cabalmente, la servicialidad gratuita que siempre aportaron a la sociedad y al Estado. Y esta situación dolorosa no es más que la consecuencia del desconocimiento por parte del Estado, de los roles históricos que jugaron en Chile los Colegios Profesionales, los que –en agudo contraste– están en pleno vigor en la vida social y en la legislación de todos los países democráticos. Por los motivos descritos, intentaremos poner en relieve la vocación de servicio de los Colegios Profesionales, frustrada a última hora por el constituyente de 1980, rematada luego por el legislador anterior a la entrada en vigencia del Código Fundamental e –inexplicablemente– no restablecida aún, contradiciendo las Bases de la Institucionalidad democrática. 2. UN VISTAZO HISTÓRICO El origen de los colegios profesionales se sitúa en la baja Edad Media europea. Así en Francia, los orígenes del Colegio de Abogados se remontan al año 1300. En ellos pueden discernirse, al menos, tres elementos conformadores. El primero es su causa específica, las universidades que comienzan a aparecer en esa época, dando origen a las diversas profesiones; los colegios nacen, así, como una prolongación del espíritu universitario en la vida social. El segundo factor viene dado por el carácter organizativo de la sociedad medieval, rigurosamente regulador de cada actividad, que ha hecho definirla como una sociedad corporativa y estamental; así nacieron los gremios, cofradías, ligas, órdenes, colegios y corporaciones de toda índole, con sus patronos, estatutos, himnos y estandartes; y también con sus rituales, jerarquías y espíritu de cuerpo. Los colegios eran las asociaciones gremiales reservadas a los profesionales de cada Orden.
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Ver D.L. Nº 3.637, Diario Oficial del 10 de Marzo de 1981.

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217 El tercer elemento consistió siempre en la defensa del prestigio de la respectiva profesión. No hay estatuto que no contenga ese objetivo esencial de la colegialidad, que se desarrollará, con notable similitud, a través de los códigos deontológicos de las profesiones de los distintos países europeos y americanos. La organización gremial del medioevo tuvo, sin embargo, su talón de Aquiles en la excesiva autonomía de cada asociación, cuyo hermetismo y rigidez era fuente de abusos e impedimentos arbitrarios. El liberalismo, desde sus precursores, miró con malos ojos esta forma de organización que estimó contraria a la libertad de trabajo e inconveniente para el desarrollo económico. “La fuente de todo mal –asegura Turgot– está en la facultad de asociarse en gremios, que se otorga a los artesanos de un mismo oficio”. Luego del triunfo de la Revolución francesa y exaltando su credo libertario, la ley Le Chapelier –en junio de 1791– abolió los gremios y prohibió toda clase de asociaciones en Francia. Justificándola, el propio Le Chapelier afirma: “No hay más corporaciones dentro del Estado; no existe sino el interés particular de cada individuo y el interés general. No está permitido a nadie inspirar a los ciudadanos un interés intermediario, separarlos de la cosa pública por un espíritu de corporación”. El ideario de la Revolución no sólo ignoró el derecho de asociación sino que llegó al extremo de configurarlo como un delito. Así, durante el Consulado y el Imperio, la asociación de más de veinte personas sin la autorización del gobierno, estuvo castigada en los arts. 291 al 294 del Código Penal Francés. Esta situación recién comenzó a revertirse en 1864, concediéndose a los trabajadores este derecho, al tiempo que se suprimía el delito de coalición. Recién en 1901 se dictó en Francia una Ley de Asociaciones que derogó las referidas disposiciones punitivas. En España, la Constitución de Cádiz de 1812, suscrita también por dos diputados de Chile, no contemplaba el derecho de asociación. Los gremios fueron abolidos por Decreto de las Cortes gaditanas del 8 de julio de 1813, sobre libertad de industria; y recién en 1868, un Decreto elevado al rango de Ley por las Cortes Constituyentes, reconoció el derecho que nos ocupa. “Idéntico proceso –sostiene Ariño Ortiz– se produce en los [demás] países europeos con la prohibición de asociaciones profesionales, desde fines del siglo XVIII hasta mediados del XIX, y el reconocimiento legal, general o específico, para determinadas organizaciones [sindicatos] en el último tercio de dicho siglo”3. En Chile, sugestivamente, el primer Colegio del que existe noticia fue creado por iniciativa del primer rector de la Universidad de Chile, don Andrés Bello, el año 1862. Se trataba, no obstante, de una corporación privada que –pese a haber obtenido personalidad jurídica– no logró permanencia4. La organización colegial requiere no sólo de la existencia de un número suficiente de profesionales dotados de espíritu asociativo. Necesita, principalmente, de la
3 4

ARIÑO ORTIZ, GASPAR. Constitución y Colegios Profesionales. Madrid: Unión Editorial, 1984, p. 32. DANIEL ARGANDOÑA, MANUEL, “Algunas consideraciones sobre los Colegios Profesionales”, en: Rev. de Derecho Público, U. de Chile, Nº 27, p. 176.

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218 maduración de una conciencia generalizada sobre la bondad de los fines de bien público que los Colegios persiguen. El 4 de julio de 1910 se creó el Colegio de Abogados de Valparaíso, cuya personalidad jurídica sería concedida por D.S. Nº 349 del 31 de enero de 1923. El 26 de abril de 1915 se funda el Instituto de Abogados de Santiago, “sobre cuyas bases jurídicas y morales se asentó el actual Colegio de Abogados”5. No obstante tratarse de una corporación de derecho privado, un autor comenta que “sus esfuerzos demostraron las grandes ventajas que reportaba la unión de los que ejercen una misma profesión e hicieron sentir, a la vez, la necesidad de dar vida legal a la Corporación a fin de que todos los abogados formaran parte de ella por ministerio de la ley y estuvieran también sujetos a la disciplina de la Orden”6. Estos objetivos quedarían cumplidos con la dictación del Decreto Ley Nº 406 del 19 de marzo de 1925, reemplazado luego por la Ley Nº 4409 de 8 de septiembre de 1928 –orgánica del Colegio de Abogados– la que, a pesar de sus notables mutilaciones, en opinión de muchos, que también comparto, aún se encontraría vigente. Tomando esta legislación como modelo, se organizaron posteriormente, con el mismo carácter de corporaciones de derecho público, numerosos colegios profesionales entre los que cabe mencionar a los de arquitectos, médicos, ingenieros, constructores civiles, contadores, farmacéuticos, periodistas, psicólogos, matronas, administradores públicos, hasta llegar a una veintena de colegios a la época del pronunciamiento militar, y al número de treinta en la actualidad7. En cerca de medio siglo de funcionamiento, los colegios profesionales rindieron un servicio inestimable al país llevando el registro y el control de los profesionales de cada especialidad; procurando el perfeccionamiento de sus asociados y el prestigio de las profesiones respectivas; y, particularmente, vigilando el correcto ejercicio de ellas a través de las directrices apropiadas y –llegado el caso– mediante la utilización de sus facultades disciplinarias que, en circunstancias calificadas, impusieron la cancelación del título profesional a quienes incurrieron en faltas de suma gravedad. Sería un grueso error pensar que el régimen militar fue adverso a los colegios profesionales o que procuró eliminarlos. Por el contrario, distinguidos dirigentes de estos colegios asumieron, ante la comunidad internacional –después del golpe– la difícil tarea de justificar la asunción del poder político por los militares. Es cierto que los colegios padecieron las intervenciones con que el régimen militar intentó someter y controlar a todas las organizaciones civiles8. Pero también es verdad que, antes de la Constitución de 1980, los colegios profesionales no sólo ejercieron gran parte de sus prerrogativas, sino que merecieron el expreso reconocimiento del Poder Militar en el Acta Constitucional Nº 3 – D.L. Nº 1552 de 1976, hecho que ocurría por primera vez en un instrumento de este rango.
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ESTEVEZ G, CARLOS: Manual del Abogado, Santiago: Ed. Jurídica, 1950. DAVILA, O. El Colegio de Abogados de Chile, Santiago: Imp. Chile, 1956. 7 Este es el número de Colegios agrupados en la Federación de Colegios Profesionales Universitarios de Chile. 8 Ver los D.L. Nos 349 de 1974; 911 de 1975; 1.623 de 1976 y la Ley Nº 18.879 de 1989.

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219 En efecto, como afirma el Comisionado, Prof. Alejandro Silva Bascuñán, “De modo plenamente concordante y unánime, y utilizando sustancialmente la redacción de un precepto de la Constitución venezolana de 1971, se llega a aprobar, en el seno de la Comisión Ortúzar, la siguiente norma: “La ley determinará las profesiones que requieran título y las condiciones que deben cumplirse para ejercerlas”. “La colegiación será obligatoria en los casos expresamente exigidos por la ley, la cual sólo podrá imponerla para el ejercicio de una profesión universitaria”9. Estos son los preceptos textuales del Acta Constitucional Nº 3 en su art. 1º No. 20 inc. 5º y 6º relativos a las profesiones liberales y a los Colegios Profesionales10. Como se sabe, la Constitución de 1980 tiene una historia relativamente transparente, en la cual se puede conocer –en forma pormenorizada– la motivación y la autoría de las disposiciones elaboradas por la Comisión Ortúzar, a través de sus Actas. Se puede también conocer el dictamen y las posiciones disidentes del más alto Cuerpo Consultivo del Gobierno Militar, el Consejo de Estado. Pero algunos de los preceptos de la Constitución tienen una historia más difícil de establecer, pues una Comisión especial de la Junta Militar propuso modificaciones de última hora a los proyectos de la Comisión Ortúzar y del Consejo de Estado, sin dejar constancia de sus propósitos y motivaciones. A esta historia obscura pertenecen las mutaciones sufridas por las normas sobre los colegios profesionales, después que ellas fueron aprobadas tanto por la Comisión de Estudio como por el Consejo de Estado, las que en nada se asemejan a la preceptiva finalmente sometida a plebiscito. En efecto, en el Anteproyecto de la Comisión Ortúzar puede encontrarse una redacción idéntica al primer precepto, ya transcrito, del Acta Nº 3. En cambio, el segundo viene modificado y dice: “La ley podrá exigir la colegiación sólo respecto de las profesiones universitarias”. En todo caso, se faculta al legislador para imponer la colegiación obligatoria respecto a esta categoría profesional. En el dictamen del Consejo de Estado se advierten variaciones, pero dentro del mismo espíritu. Dice el art. 19 Nº 15 del Proyecto del Consejo: “Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación, salvo lo dispuesto en el inciso 4º del Nº 16 de este artículo”. Y este último prescribe: “´[...]No se podrá exigir la afiliación a una organización gremial como requisito para desarrollar una determinada actividad o trabajo. Con todo, la ley determinará las profesiones que requieren título y las condiciones que deben cumplirse para ejercerlas. Podrá exigir la colegiación sólo respecto de profesiones universitarias”11. En definitiva, puede concluirse que tanto en el Acta Constitucional Nº 3, y su reforma posterior, como asimismo en el Proyecto de Nueva Constitución, esto es, en
9 “Los Colegios Profesionales en la Constitución”, ponencia presentada en las XIX Jornadas Chilenas de Derecho Público, Rev. de Derecho, Pontificia U. Católica de Chile, 1988. 10 Ver idéntica redacción en la reforma al Nº 20 hecha por el D.L. Nº 2.755 de 1979. 11 Ver Revista Chilena de Derecho, U. Católica de Chile, Vol. 8, Nos 1-6, Enero-Diciembre de 1981, p. 432.

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220 sus dos grandes instancias de elaboración y consulta, hubo consenso en reforzar la colegiación profesional otorgándole respaldo en la Carta Fundamental, de la manera descrita. Sólo a última hora, la Junta de Gobierno adoptó las indicaciones propuestas por la Comisión especial referida, introduciendo algunas modificaciones substanciales que privaron a los Colegios de los resguardos previstos por la Comisión Ortúzar y por el Consejo de Estado y sumiéndoles en las peores condiciones en que jamás estuvieron en el curso de su historia. Las normas constitucionales vigentes que – según algunos– serían aplicables a la organización colegial, establecen lo siguiente: “Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación”. (Artículo 19 Nº 15º. inciso 3º). “Ninguna ley o disposición de autoridad pública podrá exigir la afiliación a organización o entidad alguna como requisito para desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni la desafiliación para mantenerse en éstos. La ley determinará las profesiones que requieren grado o título universitario y las condiciones que deben cumplirse para ejercerlas” (artículo 19 Nº 16, inciso 4º). 3. NATURALEZA Y FINES DE LOS COLEGIOS EN LA DOCTRINA INTERNACIONAL No hay sociedad humana que no tenga por finalidad el perfeccionamiento de sus miembros. Tampoco existe asociación que no procure el prestigio de la actividad que desarrolla, por modesta que ella sea. Por lo cual no hay que buscar aquí el carácter distintivo de los colegios profesionales. Refiriéndose a la situación en España, el Prof. Gaspar Ariño dice que “La vigente Ley de Colegios Profesionales establece como fines esenciales: la ordenación del ejercicio de las profesiones, la representación exclusiva de las mismas y la defensa de los intereses profesionales de los colegiados”. Agrega Ariño Ortiz:
“La figura de los colegios supone en todos los países el reconocimiento –en nuestro caso, a nivel constitucional– de que las profesiones, o determinadas profesiones, están mejor reguladas –especialmente en cuanto a su deontología– por el propio grupo que por una instancia ajena –como la Administración o los Tribunales–. De ambas funciones esenciales –representación institucional de la profesión y ordenación del ejercicio profesional– se deriva la exigencia de una forma jurídica que permita su realización: la corporación de Derecho Público, como organización unitaria y de forzosa incorporación para el profesional”12.

En cuanto a la naturaleza jurídica de estas entidades, existe consenso pacífico en la doctrina y en la legislación comparada en estimarlos corporaciones autónomas de base

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ARIÑO, op. cit., p. 118.

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221 privada pero con prerrogativas de derecho público que definen su naturaleza específica. Así el Prof. Eduardo García de Enterría, refiriéndose a la especial figura administrativa que conforman estos entes, dice:
“Pensemos en los Colegios Profesionales. Es evidente que con ellos se trata de hacer valer intereses de los miembros de una determinada profesión, que constituyen, obviamente, un grupo privado y sectorial, no una colectividad pública estrictamente tal, como ya hemos visto; que el fin de una Corporación lo constituya la atención de los intereses de sus miembros es precisamente lo propio de este tipo de personas jurídicas, como bien nos consta, y aquí esos intereses son claramente intereses privados, con la reserva que inmediatamente haremos. Lo propio de estos Colegios es defender los ámbitos competenciales de las respectivas profesiones, y aun procurar extenderlos, luchar contra el ejercicio indebido y las competencias desleales de las mismas, perfeccionar las condiciones del ejercicio profesional, promover la cooperación y ayuda entre sus miembros, la protección mutual y la asistencia social de los mismos y de sus familiares, desarrollar su formación y promoción, etc. Todo esto son fines privados, sin perjuicio de que con frecuencia incidan sobre regulaciones públicas”. “Y sobre esta base privada se produce con frecuencia un fenómeno adicional, que no afectando a la sustancia de estos entes, es lo que ha solido justificar su inclusión en la categoría de las Administraciones Públicas, introduciendo otro grave factor de equivocidad: la atribución a los mismos por el ordenamiento, o por delegaciones expresas de la Administración, de funciones que normalmente son propias de ésta; esto es, utilizar a estas Corporaciones según la técnica de la 'autoadministración', confiriéndoles facultades en el orden administrativo a ejercer sobre sus propios miembros. Así, a los Colegios profesionales se les asigna como norma el control objetivo de las condiciones de ingreso en la profesión y la potestad disciplinaria sobre sus miembros, la organización de turnos de guardia (farmacéuticos) o de oficio (abogados), el informe preceptivo y aun la resolución inicial en procedimientos administrativos (apertura de nuevas farmacias, admisión de títulos a cotización en Bolsa, tasación de honorarios, visados de proyectos técnicos, designación de vocales en Tribunales u órganos administrativos representativos, informes de proyectos de nuevas regulaciones que afecten a los temas de la profesión, elección de comisionados para Juntas fiscales de Evaluación). A las Comunidades de Regantes, la organización de los turnos de riego, las potestades jurisdiccionales de los Jurados de Riego, la policía de las tomas de agua, canales y demás instalaciones colectivas. A las Juntas de Compensación, la gestión urbanística y las operaciones reparcelatorias, etcétera. No cabe duda que la encomienda de estas funciones públicas juega con frecuencia como causa determinante de la creación de Corporaciones públicas sectoriales”13.

En la doctrina italiana, Piscione concuerda con la naturaleza jurídico pública de los Colegios que los diferencia de los sindicatos, de carácter jurídico privado. Agrega que la afiliación a los sindicatos es voluntaria, siendo –en cambio– obligatoria en el caso de los Colegios. Añade que los Colegios son únicos en el ámbito territorial correspondiente y, por el contrario, los sindicatos pueden surgir en número ilimitado, dentro del mismo territorio. Y apunta que, por último, los Colegios están sometidos a un régimen jurídico cerrado y regulado por ley, mientras que el ordenamiento sindical es abierto, imponiéndose sólo la condición de su base democrática.14 En Francia existe consenso en considerarlos como Corporaciones de derecho público con claras potestades de este carácter, que han sido decantadas en la jurispru-

13

GARCÍA DE ENTERRIA, EDUARDO Y FERNÁNDEZ, TOMÁS R. Curso de Derecho Administrativo, t. I, pp. 378379. 14 PISCIONE, P. Ordini y Collegi Professionali. Milán: Giuffré, 1959, p. 89.

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222 dencia del Consejo de Estado, particularmente en los arrèts “Monpeurt” de 1942, “Bougen”, de 1943 y en el caso de los “Expertos Contables” de 195015. La idea que subyace en estos fallos es la del control de las potestades de los Colegios. Este propósito aparece expresado en el arrèt Bougen por boca del Comisario de Gobierno Lagrange, al decir:
“El país que ha sabido someter el poder público al control jurisdiccional no podría tolerar que escaparan de él tales o cuales organismos investidos del poder de crear, de aplicar o de sancionar reglamentos, bajo el pretexto de que se estaría en presencia de un derecho ‘autónomo’ o de un derecho ‘sui generis’. El Consejo de Estado ha querido someter el ‘poder profesional’ a formas de control que se han puesto en práctica en el caso del poder público; ha asegurado así la supervivencia del principio según el cual ‘toda regla debe ser seguida de una sanción y su violación permitir a la víctima encontrar un juez”16.

En la doctrina argentina, Dromi advierte que:
“las personas públicas pueden no ser estatales, es decir, no pertenecer al Estado ni integrar la Administración Pública, orgánicamente hablando, aun cuando ejerzan función administrativa. Tales entidades no estatales tienen personalidad jurídica propia reconocida u otorgada (concedida) por el Estado y, en todo o en parte, se regulan por normas de Derecho Público; el ejemplo tipo de esa clase de instituciones lo constituye la Iglesia Católica (con personalidad jurídica reconocida) y los colegios u órdenes profesionales cuando han sido creados y organizados por ley o acto estatal (con personalidad jurídica concedida)”17.

En la doctrina nacional, Silva Cimma puntualiza el aspecto que nos ocupa del siguiente modo:
“Naturaleza Jurídica de los Colegios Profesionales en la Doctrina. La doctrina científica está conteste en estimar que las órdenes o colegios profesionales son corporaciones públicas que se caracterizan por la concurrencia de los siguientes elementos: 1. 2. 3. 4. Disponen de una personalidad jurídica pública que les ha sido otorgada por el legislador al crearlas; Gozan de un patrimonio propio formado a menudo por impuestos establecidos, específicamente en favor del colegio o corporación. Es decir, su patrimonio es mixto; Disponen de una capacidad pública que les permite ser sujetos de derechos y obligaciones; Han sido dotados de imperio y, especialmente, de potestades administrativas amplias, entre otras de potestad reglamentaria para regular y someter a normas generales el ejercicio de la respectiva profesión y de potestad disciplinaria sobre los colegiados que las infringen, y Persiguen una finalidad pública que interesa al Estado, cual es la de fiscalizar el correcto ejercicio de una profesión y que el Estado, por la acción de los poderes colegisladores, ha entregado a órganos independientes y ajenos a la máquina estatal”.

5.

Más adelante, este autor señala su criterio personal, como sigue: “Ahora, analizando el problema de si estas funciones reseñadas son o no públicas, es decir, pertenecientes o atribuidas al Estado, creemos que la respuesta afirmativa fluye con claridad. No puede dudarse que estas corporaciones persiguen un fin de interés general y que su
15 Cfr. LONG, WEIL Y BRAIBANT: Les Grands Arretes de la Jusisprudence Administrative. Paris: Sirey, 1956, pp. 227, 232 y 329. 16 Citado por M. DANIEL, Ob. cit., p. 181. 17 DROMI, ROBERTO: Derecho Administrativo. Bs. Aires: Astrea, 1992, t. I. pp. 67 y 570.

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223 función es pública. Para cumplirla, actúan estructurados en forma de autarquías, que disponen de personalidad jurídica conferida por la ley y de una capacidad pública reservada al Estado, en virtud de una delegación que legalmente éste les confiere”. Y concluye: “En Chile sólo podríamos conceptuar a los colegios profesionales como corporaciones públicas para–estatales, que realizan fines del Estado por delegación de funciones de éste”18. El Prof. Manuel Daniel Argandoña, en un excelente ensayo escrito en 1980 –año crítico para los Colegios Profesionales chilenos– describe sus caracteres de la siguiente manera: “En primer término, se es miembro de estos colegios o corporaciones por el hecho de poseerse una cualidad: la profesional. Son organismos profesionales y en tal carácter sus fines atienden los intereses de sus miembros en cuanto forman parte de la profesión respectiva”. Y luego añade: “Pero hay en los objetivos de estas corporaciones implicados algunos valores que trascienden el mero interés privado y que el Estado debe cautelar como gerente del bien común. La guarda o tuición de esos valores (velar por el progreso, prestigio, prerrogativas y correcto ejercicio de la profesión, cuidar la ética y mantener la disciplina profesionales y prestar amparo a los colegiados) la ha confiado precisamente el Estado a los propios colegios, confiriéndoles una personificación o personalidad jurídica de derecho público mediante un acto legislativo. “Es toda una profesión la que queda organizada por la ley y sometida al estatuto del respectivo colegio; de allí que la inscripción en sus registros sea obligatoria para quienes la ejercen; sin este requisito, el ejercicio profesional será ilícito. “Además, y puesto que por ley están encargados de un cometido de interés público, han sido dotados de atribuciones indispensables para estos efectos, que son constitutivas de potestades, porque su ejercicio supone la realización de actos que son de obligado acatamiento para las personas a quienes afectan. Tienen, pues, potestad normativa para regular la acción de las corporaciones y de los propios profesionales (código de ética, aranceles), y potestad disciplinaria para sancionar las faltas contra la moral profesional. Además, porque deben velar por los intereses generales del gremio, representan también, genuinamente, a la profesión ante los poderes públicos”19. El profesor Enrique Evans de la Cuadra –miembro de la Comisión Ortúzar– alude de paso –aunque muy certeramente– a la desmedrada situación de los Colegios en la Constitución de 1980; situación que, como ya sabemos, no fue obra de la Comisión Ortúzar ni fruto de las deliberaciones del Consejo de Estado. Dice el profesor Evans: “La Constitución agrega que nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación”. Recordemos aquí que similar preceptiva contenía el Nº 9 del artículo 1º del Acta Constitucional Nº 3; pero, recogiendo el pensamiento de la C.E.N.C., agregó en esa Acta, en el Nº 20, inciso 6º, que la ‘colegiación será obligatoria

SILVA CIMMA, ENRIQUE. Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Ed. Jurídica de Chile, t. II, cap. XI “Los Colegios Profesionales”, pp. 333 y ss. 19 DANIEL ARGANDOÑA, MANUEL, op. cit. pp. 177 y ss.

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224 en los casos exigidos por la ley, la cual sólo podrá imponerla para el ejercicio de una profesión universitaria’.
“Debemos lamentar –continúa Evans– que la Constitución de 1980 haya eliminado este precepto, manteniendo sólo el de que ‘nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación’. Si bien esta norma satisface los requerimientos de una concepción libertaria de la vida en sociedad, ella sola no nos parece compatible con la protección que el Estado debe a los grupos intermedios, según el artículo 1º de la Constitución, ni se concilia con la importante, valiosa y muy respetable tradición de organización y funcionamiento de los colegios profesionales en Chile, alguno con cincuenta años de existencia. Al transformar a esos organismos en meras asociaciones gremiales, y al abrir cauce a un paralelismo injustificado en los gremios profesionales, o a su atomización, lo que felizmente no ha sucedido, la institucionalidad no ha brindado el reconocimiento que los colegios profesionales merecían, como expresión de fortaleza social, tan importante para el ejercicio del derecho natural de participación en un régimen democrático”20.

El Prof. Alejandro Silva Bascuñán es autor de un trabajo acerca de “Los Colegios Profesionales en la Constitución” que tiene un extraordinario valor histórico y jurídico. El Prof. Silva Bascuñán condensa allí lo substancial de las deliberaciones en el seno de la Comisión Ortúzar sobre esta materia, como sigue:
“Existen, en efecto, valores humanos de máxima jerarquía que la sociedad debe preservar y fortalecer con extremo cuidado, como son, por ejemplo, los relativos a la salud, al imperio de la justicia, a la seguridad de las obras de ingeniería, etc. “Poder tomar decisiones que repercutan en valores de tan alta trascendencia colectiva exige, dada su naturaleza, por la profundidad de los conocimientos que supone, imposibles de lograr sin largos y profundos estudios, por la complejidad y dificultad de su proyección a las situaciones concretas, y por los altos riesgos que se asumen al adoptarlas, profunda preparación y competencia, probada habilidad, aptitud y destreza en el dominio de la ciencia y en la aplicación de la técnica, indiscutible solvencia intelectual y moral. “Se explica, por lo dicho, que cuando se trata de asumir las más elevadas responsabilidades en la ejecución de actos en que estén comprometidos valores individuales y sociales del rango que hemos descrito, no pueda aceptarse que cualquiera persona que decida encontrar en ellos sus medios económicos de subsistencia se dedique a ese tipo de labores, aunque privada de esos requisitos de sabiduría, aptitud personal, habilitación técnica, dignidad y responsabilidad”. “Se justifica, por lo expuesto, en tales hipótesis, que para el desempeño de determinadas actividades, se requiera grado universitario, conferido por una institución en que se hayan seguido estudios superiores válidos; título de competencia profesional otorgada por una institución capacitada para concederlo; prueba de su habilitación emanada de quienes se hallan en condiciones de garantizar al público que determinada persona goza de todos los requisitos que le permiten asumir los riesgos y responsabilidades inherentes”. “Tal es el fundamento de que el legislador establezca con la calidad de personas jurídicas de derecho público, colegios profesionales, que reciben del Estado, es decir, del ordenamiento jurídico oficial de la sociedad organizada, la misión de velar porque cierta forma de actividad sólo pueda desempeñarse por quienes estén legal y moralmente habilitados para desarrollarla”21.

20 21

EVANS, ENRIQUE, Los Derechos Constitucionales, Santiago: Ed. Jurídica de Chile, t. II, pp. 188-189. SILVA BASCUÑÁN, ALEJANDRO. Ob. cit. en nota 9.

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225 4. LOS COLEGIOS PROFESIONALES EN EL DERECHO COMPARADO En Europa, donde cada día se advierte con mayor vigor una tendencia a la unificación del Derecho, los Colegios gozan de elevado prestigio y consideración en la conciencia pública y de un perfil perfectamente definido en la legislación y en las tradiciones nacionales. En la Constitución española de 1978, los Colegios Profesionales están expresamente contemplados en su art. 36, como sigue: “La ley regulará las peculiaridades propias del régimen jurídico de los Colegios Profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas. La estructura interna y el funcionamiento de los Colegios deberán ser democráticos”. Antonio Pedrol Rius, Senador en las Constituyentes y Presidente, a la sazón, del Consejo General de la Abogacía, comentó el precepto como sigue: “La Constitución reconoce que esos colegios no los ha creado ella, que esos colegios estaban ya antes y que esos colegios tienen unas peculiaridades que les son propias, lo cual, de otra manera, quiere decir que lo único que queda para la ley futura es ordenar jurídicamente esas peculiaridades, pero sin que esa ley pueda en ningún caso desconocer tales peculiaridades, ni pueda deformarlas ni mucho menos destruirlas. Y esa es una barrera constitucional por encima de cualquier imaginable veleidad parlamentaria futura”22. La ley española de Colegios Profesionales de 1974 –fecha anterior a la Constitución– los define, en su art. 1º como “Corporaciones de Derecho Público, amparadas por la Ley y reconocidas por el Estado, con personalidad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines”. El mismo precepto establece como fines esenciales suyos: a) la ordenación del ejercicio de las profesiones; b) la representación exclusiva de las mismas, y c) la defensa de los intereses profesionales de los colegiados. Comentando la disposición, Ariño Ortiz señala que la ordenación del ejercicio profesional “incluye el establecimiento de las normas deontológicas y el ejercicio de la potestad disciplinaria. También esta última cuestión se ve precisada del necesario engarce con la potestad normativa del Estado, sobre todo cuando las sanciones disciplinarias sean de entidad suficiente para afectar el derecho a la profesión por parte del colegiado sancionado”. En cuanto a la esencia del Colegio Profesional, dice Ariño Ortiz que:
“Puede determinarse con mayor o menor alcance las profesiones colegiables, las competencias de los colegios y otras muchas cuestiones, pero no puede imaginarse la supresión de la exclusividad de cada colegio profesional en su ámbito, y la obligatoria pertenencia al mismo, sin riesgo de afectar al núcleo definidor de esa realidad institucional que es el colegio y a los fines que instrumenta. “La incorporación obligatoria es el eje de la cuestión institucional de los colegios, tanto desde un punto de vista material, de fondo, como jurídico–formal. En el primer sentido, como ha destacado certera22 PEDROL RIUS, ANTONIO. Papel de las Asociaciones Profesionales en una sociedad democrática. Madrid: Club Siglo XXI, Conf. 16-Diciembre-1982.

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mente Antonio Pedrol, la relación de confianza entre cliente y profesional, característica de las profesiones colegiadas, que el colegio garantiza con el control de la deontología profesional, quedaría en entredicho si la colegiación no fuera obligatoria: 'El profesional desaprensivo lo que haría es no incorporarse a ningún colegio y quedaría totalmente inerme su cliente, porque no habrá un colegio profesional capaz de intervenir en su protección. Ni puede admitirse que haya varios colegios en una misma área territorial, porque entonces esos profesionales poco escrupulosos tardarían muy poco en agruparse y constituir otros colegios donde el nivel ético sería mucho menos exigente”. De allí que, con referencia al derecho español, este autor concluya: “Estos tres aspectos de la cuestión, la personalidad de Derecho Público, el carácter exclusivo y excluyente de cada colegio profesional en el ámbito territorial de que se trate (imposibilidad legal de que exista más de un colegio para una misma profesión en un mismo ámbito), y la necesaria integración del profesional en el colegio para ejercer su profesión constituyen elementos definitorios de la configuración legal del colegio como corporación de Derecho Público”.

En el Derecho italiano, los colegios carecen de regulación específica en la Constitución; pero en cambio, descansan en los cimientos de antiguas tradiciones y de una profusa regulación ética codificada a nivel regional. La ley les otorga potestades reglamentaria y deontológica, funciones disciplinarias, de arbitraje y conciliatoria, y autoridad certificante. Como en España, los colegios gozan del privilegio de unicidad –uno solo para cada profesión– y también la afiliación a ellos es una condición necesaria para el ejercicio legítimo de la respectiva profesión. Por todas estas características, la doctrina les ha atribuído naturaleza jurídica pública. Francia completa el cuadro del modelo latino de colegialidad. Aunque su personalidad pública o privada no está definida en la ley y la jurisprudencia administrativa les ha negado el carácter de “establecimientos públicos”, tanto la doctrina – Laubadère, Rivero, Vedel– como la jurisprudencia del Consejo de Estado, les ha reconocido el ejercicio de potestades públicas, mediante las cuales desempeñan funciones de este carácter como la dictación de normas generales para cada profesión, la reglamentación de su deontología, la función disciplinaria sobre sus miembros y el papel representativo de las profesiones. También el derecho francés ha sido celoso en el resguardo de la unicidad colegial. Curiosamente ello ha sido así desde los tiempos de Napoleón, quien primero mantuvo su disolución para luego autorizarlos y regularlos con el propósito de mantenerlos bajo riguroso control. La colegiatura es requisito indispensable en Francia para ejercer la respectiva profesión. Con el sistema británico –como con todas las peculiaridades propias de las Islas– es preciso andar con mucho cuidado. Desde luego, podría hablarse de dos clases distintas de abogados: los solicitors, verdaderos consultores y negociadores previos a los pleitos, que también ejercen diversas funciones no contenciosas y notariales; y los barryster, que son propiamente los abogados que pueden pleitear ante las Cortes. Cada una de estas categorías dispone de su propio Colegio: La Law Association, en el caso de los solicitors y la Bar Association, en el de los barrysters.

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227 Cierto es que existe una sola asociación en cada caso y que, para poder ejercer en cualquiera de ambos campos, es requisito indispensable pertenecer a la respectiva agrupación. Pero el sistema colegial británico no se rige por una ley escrita, sino por algo consubstancial al espíritu inglés –the tradition– que no es necesariamente lógica ni racional ni democrática; y que, desde luego, escapa a toda capacidad de comprensión para un europeo continental y –con mayor razón– para un americano. No sólo los barryster pertenecen al Bar sino, también, todos los magistrados. Pero, para ser investido barryster no basta la más alta calificación en los final exams o en los high degrees de la Universidad; ni haber sobresalido en el pupilary –o práctica profesional– concluído en alguna Chamber o estudio profesional; ni decisiva, tampoco, la virtual excelencia del candidato; ni son suficientes todos los poderes de la tierra. Para alcanzar la iniciación sublime, uno debe recibir, un día cualquiera, un llamado –a call– de alguno de los dioses del Olympo, a participar en su Chamber y ser presentado a la Barra. Y si ello no ocurre, hasta el genio más preñado de vocación puede pasarse la vida sin poder ejercer una profesión tan fascinante. En el sistema jurídico iberoamericano los colegios profesionales están regulados por la ley y se refieren a ellos las constituciones de Venezuela, de Colombia y del Perú. Así, la Constitución de Venezuela, en su art. 82, señala: “La ley determinará las profesiones que requieren título y las condiciones que deben cumplirse para ejercerlas”. “Es obligatoria la colegiación para el ejercicio de aquellas profesiones universitarias que señale la ley”. La Constitución de Colombia de 1991 armoniza perfectamente el libre ejercicio profesional con la responsabilidad y control de las profesiones universitarias, su colegiación y sus funciones públicas. Su artículo 26, establece lo siguiente: “Toda persona es libre de escoger profesión u oficio. La ley podrá exigir títulos de idoneidad. Las autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social. “Las profesiones legalmente reconocidas pueden organizarse en colegios. La estructura interna y el funcionamiento de éstos deberán ser democráticos. “La ley podrá asignarles funciones públicas y establecer los debidos controles”. La Constitución Política peruana de 1993, con el respaldo de su máximo rango jerárquico, dice: “Los colegios profesionales son instituciones autónomas con personalidad de derecho público. La Ley señala los casos en que la colegiación es obligatoria” (art. 20).

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228 En el mundo iberoamericano –con la excepción del caso chileno– imperan las cuatro notas características de los colegios del sistema europeo, a saber: a) éstos se constituyen como corporaciones de derecho público por ser ésta la fórmula jurídica más adecuada a la naturaleza y fines de estas asociaciones; b) rige el principio de unicidad, esto es, existe un sólo Colegio representativo de cada profesión, sin perjuicio de otras asociaciones profesionales que puedan organizarse con fines privados; c) la colegiatura es un requisito indispensable para el ejercicio de las profesiones universitarias; y d) los Colegios cumplen ciertas funciones públicas entre las que destacan la regulación del ejercicio profesional, el control ético de dicho ejercicio y la prestación de ciertos servicios de utilidad pública como la designación de abogados de turno, de farmacias de turno, de asesoría médica a los jueces, el control previo de proyectos de ingeniería y arquitectura y funciones de asistencia técnica al Estado y sus organismos, en forma enteramente gratuita. 5.– SITUACIÓN DE LOS COLEGIOS EN EL DERECHO CHILENO Después de disfrutar, por un breve lapso –1976/1980– de su exaltación al supremo rango normativo en el art. 1º Nº 20 inciso 6º del Acta Constitucional Nº 3, los colegios profesionales fueron degradados al más bajo nivel que han conocido en toda su historia por obra de la supresión de aquella norma en la Constitución de 1980 y del D.L. Nº 3621, dictado el 3 de febrero de 1981. La cultura jurídica dominante ha estimado que la institución colegial está limitada por dos normas de la Constitución vigente, a saber: “Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación” (Art. 19 Nº 15 inc. 3º, C. Pol.) ; y “...Ninguna ley o disposición de autoridad pública podrá exigir la afiliación a organización o entidad alguna como requisito para desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni la desafiliación para mantenerse en éstos”. (Art. 19, Nº 16 inc. 4º, C. Pol.). Por su parte, el D.L. Nº 3621 dispuso: “A partir de la vigencia de esta ley, todos los Colegios Profesionales tendrán el carácter de asociaciones gremiales y pasarán a regirse por las disposiciones del decreto ley Nº 2757, del año 1979, en lo que no se contrapongan con las disposiciones de sus respectivas leyes orgánicas en la parte en que no sean derogadas por el presente decreto ley”. (Artículo 1º inc. 1º). –“No podrá ser requisito para el ejercicio de una profesión u oficio, ni para el desempeño de un cargo de cualquier naturaleza que éste sea, como para ningún otro efecto, el estar afiliado o pertenecer a un Colegio Profesional o Asociación o figurar inscrito en los registros que éstos mantengan” (Artículo 2º inc. 1º). – “Deróganse todas las disposiciones legales que facultan a los Colegios Profesionales para conocer y resolver los conflictos que se promuevan entre profesionales, o

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229 entre éstos y sus clientes, como consecuencia del ejercicio de la profesión, como asimismo aquellas que les permiten conocer y sancionar las infracciones a la ética profesional” (Artículo 3º). –“Derógase toda norma que faculte a los Colegios Profesionales para dictar aranceles de honorarios para sus asociados y déjanse sin efecto los que actualmente se encontraren vigentes”. (Artículo 5º inc. 1º). El artículo 1º transitorio de este cuerpo legal concedió a los Colegios el plazo fatal de 90 días para dictar sus nuevos Estatutos conforme al D.L. Nº 2757 sobre Asociaciones Gremiales, bajo apercibimiento de que si así no lo hicieren “se entenderán legalmente disueltos a la expiración del plazo señalado”. No obstante lo anterior, si los colegios profesionales dictaban sus nuevos estatutos como asociaciones gremiales, éstos empezaban a regir a la expiración del plazo concedido para dictarlos, “momento en el cual se entenderá también disuelto el Colegio respectivo y derogada la Ley Orgánica pertinente”. Cuando se comparan las firmas de los autores del D.L. Nº 3621 con las firmas que rubrican la Constitución de 1980, uno no sabe si admirarse más por la inconsecuencia de los redactores de aquel cuerpo legal, o por su notorio e irresponsable ensañamiento con instituciones de servicio público de tan fructífera como prestigiosa trayectoria en la vida nacional. Nos proponemos aquí dejar en evidencia la inconstitucionalidad del Decreto Ley Nº 3.621 que disolvió, desfiguró y desmanteló los colegios profesionales. Al parecer, los autores de esta legislación de facto, en su empecinamiento de última hora por destruirlos, no repararon en que los Colegios son asociaciones intermedias; y que el primer mandamiento de la Carta Fundamental –situado en las “Bases de la Institucionalidad”– impone al Estado el deber de reconocerlos, de protegerlos y de afianzar su autonomía. Dispone, en efecto, el artículo 1º de la Constitución, en su inciso 3º: “el estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos”. Reconocer significa “Examinar con cuidado a una persona o cosa para enterarse de su identidad, naturaleza y circunstancias” (Diccionario de la Lengua, Real Academia) El D.L. 3621, por el contrario, desconoció la identidad de los Colegios, mistificó su naturaleza y desfiguró sus caracteres propios al disponer, en su artículo 1º, que “A partir de la vigencia de esta ley todos los Colegios Profesionales tendrán el carácter de asociaciones gremiales...” Este D.L. hizo transgredir abiertamente al Estado legislador, su deber constitucional de reconocer a los grupos intermedios. Amparar significa “favorecer, proteger” (Diccionario de la Lengua, Real Academia). El D.L. 3621 no sólo desfiguró y empequeñeció a los Colegios sino que –en vez de favorecerlos y protegerlos como manda la Constitución– cometió el mayor atentado con que se podía infringir ese mandato, al DISOLVERLOS por vía de castigo si no se transformaban en lo que no son –asociaciones gremiales de derecho privado–

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230 dentro del plazo fatal de 90 días; o por vía presuntiva, en el evento de cumplir el designio perverso de dictar sus nuevos estatutos conforme al D.L. Nº 2757 sobre asociaciones gremiales (Artículo 1º transitorio, inciso 2º y 4º). La voz garantía indica la “acción y efecto de afianzar lo estipulado” (Diccionario de la Lengua, Real Academia); y el término autonomía (de auto: a sí mismo y nomos: normas) designa la “potestad de un ente para regir su vida interior mediante normas y órganos de gobierno propios”. En vez de afianzar la autonomía de que siempre gozaron los Colegios, precisamente, para poder cumplir sus propios fines específicos, el D.L. 3621 derogó expresamente dos categorías de normas propias de la autonomía y de los fines de los Colegios, relativas –la primera– al conocimiento y solución de “los conflictos entre profesionales, o entre éstos y sus clientes como consecuencia del ejercicio de la profesión”, “como asimismo aquéllas que les permiten conocer y sancionar las infracciones a la ética profesional” (Artículo 3º). Derogó también “toda norma que faculte a los Colegios Profesionales para dictar aranceles de honorarios para sus asociados ...” dejando sin efecto los que se hallaban vigentes (Artículo 5º). No sólo es inconstitucional –de principio a fin– el D.L Nº 3621, por ser todas y cada una de sus normas, contrarias al sentido y al espíritu del artículo 1º inciso 3º de la Carta Fundamental, artículo que es la clave de las “Bases de la Institucionalidad”. Además, el citado decreto ley fue orgánicamente derogado por la Constitución Política de 1980, como pasamos a demostrar. En efecto, el D.L. Nº 3621 entró en vigencia el 7 de febrero de 1981, fecha de su publicación en el Diario Oficial. La Constitución, en cambio, no obstante haberse dictado y aprobado plebiscitariamente en 1980, entró en vigencia con posterioridad, el 11 de marzo de 1981, por virtud de lo dispuesto en su artículo final. De esta manera, el D.L. 3621 que, al nacer ya lo hizo con el vicio de inconstitucionalidad original por contravenir el artículo 1º Nº 20 del Acta Constitucional Nº 3 que reconoció la naturaleza de la colegiación profesional universitaria y por infringir el artículo 2º del Acta Constitucional Nº 2 que reconoció a los grupos intermedios de la comunidad, fue derogado por la norma posterior de supremo rango jerárquico del artículo 1º inciso 3º de la Constitución del 80, por la absoluta contradicción y el sentido excluyente de esta norma en relación con las del D.L. Nº 3621. A mayor abundamiento, estando pendiente –a la entrada en vigencia de la Constitución– el plazo fatal previsto en el artículo 1º transitorio del D.L. 3621 para la disolución de los Colegios Profesionales y para entender derogadas sus respectivas Leyes Orgánicas, la invalidación de este cuerpo legal dejó sin efecto tanto la disolución de aquéllos como la derogación de éstas, hallándose los Colegios regidos por la actual Constitución y por las leyes orgánicas respectivas que continúan vigentes. De todas maneras, ha sido tan confuso, tan contradictorio y tan injusto el tratamiento legal dado a los Colegios Profesionales en los últimos tiempos, que se impone la necesidad de dictar una normativa general, aplicable a todos los Colegios de profesionales universitarios, que rescate los principios y valores de la colegialidad

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231 histórica chilena y los ponga a tono con la moderna doctrina existente sobre esta materia. 6. COLEGIATURA OBLIGATORIA Y CONTROL ÉTICO DE LA PROFESIÓN Los colegios profesionales son instituciones consolidadas a través de siete siglos de historia en la cultura occidental. Poseen, por lo mismo, un núcleo esencial –como el matrimonio, la familia o la Universidad– que es indisponible para el constituyente y el legislador, quienes tienen la obligación de respetarlo23. Así, por lo demás, lo consagra expresamente el artículo 1º inciso 3º de nuestra Carta Fundamental cuando dice que “El Estado reconoce ... a los grupos intermedios ...” Este núcleo duro –como ya vimos en la doctrina internacional y en la legislación comparada– lo conforman el principio de unicidad, la colegiación obligatoria como requisito del ejercicio de la profesión, el carácter de corporación de derecho público y ciertas potestades públicas otorgadas a los Colegios como son la de registro de sus profesionales, la potestad reglamentaria y la disciplinaria o correctiva. Esos principios básicos y universales y estas potestades estaban firmemente establecidos en nuestra Ley Orgánica Nº 4409, además de otras funciones y prerrogativas especiales contempladas en dicha Ley y en el Código Orgánico de Tribunales24. De allí, entonces, que dos de los caracteres que están en el núcleo histórico y pertenecen a la naturaleza jurídica propia del Colegio de Abogados –como son la colegiatura obligatoria y el control ético de la profesión– no pueden ser desconocidos por simples decretos leyes que no sólo son espúreos y están derogados por la Constitución vigente sino que –además– infringen abiertamente el perentorio reconocimiento del constituyente (artículo 1º inciso 3º) que hemos transcrito. Se ha argumentado –en sentido contrario– que la colegiación obligatoria estaría en contradicción con el artículo 19 Nº 15 inciso 3º de la Carta que asegura que “Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación”. Esta falacia es fácil se despejar. La disposición citada está ubicada en el Cap. III “Derechos y deberes constitucionales”; y no, en las “Bases de la Institucionalidad”. Regula el derecho de asociarse y –por ende– a las asociaciones voluntarias, es decir, aquéllas cuya generación, organización y término dependen enteramente de la voluntad del asociado. No regula a las instituciones consolidadas como el matrimonio, la familia, las universidades o los colegios profesionales, no obstante que también éstas son formas
23

Ver mi trabajo “Las Asociaciones y el Derecho de Asociación” en el Anuario de Filosofía Jurídica y Social, Nº 16, Edeval, 1998, con la tesis de Carl Schmitt sobre la “garantía institucional”. Ver también nuestra Ponencia al XIII Congreso Internacional de U.I.B.A. “Los Colegios Profesionales y su aporte a la Administración de Justicia”, en Revista del Abogado, Santiago, 1998. 24 Ver los arts. 4, 12, 14, 16, 18 (cancelación del Título), 27, 38, (inscripción obligatoria para ejercer la profesión), 42, 43, 51 y 68 de la Ley 4.409; y los arts. 219, 273, 291, 521, 522, 523 Nº 5, 527, 595, 597, 598, 600, entre otros, del antiguo C.O.T., antes de su eliminación perpetrada por los D.L. Nos. 3.621 y 3.637 de 1981.

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232 asociativas. Ningún marido tiene el derecho de decirle a su mujer: “Fíjate que acabo de descubrir que la Constitución –que prima sobre el Código Civil– asegura que nadie está obligado a pertenecer a una asociación; por lo tanto, renuncio a nuestro matrimonio haciendo uso de un derecho constitucional ...” En otras palabras, hay agrupaciones que –no obstante tener origen en la voluntad de los asociados– tienen un núcleo institucional consolidado, como ocurre con los colegios profesionales, núcleo que ni el Estado ni los particulares pueden transgredir. Así pues, a los colegios, asociaciones intermedias amparadas por el art. 1º inc. 3º de las Bases de la Institucionalidad, no le es aplicable el artículo 19 Nº 15 inciso 3º que tiene vigencia en su campo propio: las asociaciones meramente voluntarias. Ahora bien, la colegiación obligatoria es la base indispensable para asegurar a la sociedad, en su conjunto, el correcto ejercicio de las profesiones, que es un elemento integrante del bien común. Y siendo así que existe consenso general en que los más capacitados para apreciar y juzgar la rectitud ética y técnica del ejercicio profesional son los miembros más experimentados de las mismas profesiones, el control ético de ese ejercicio, así como las sanciones correctivas a que hubiere lugar, son potestades que deben serle restituídas a los colegios y, en especial, al Colegio de Abogados por los valores sociales que éste resguarda. El restablecimiento de las potestades de los colegios pasa a ser, así, no sólo un requerimiento teórico o doctrinal, ni sólo un acto de justicia institucional. Pasa a ser la manera más eficaz de garantizar la buena marcha de la justicia y de evitar la corrupción tanto en ese sector como en el delicado ejercicio de la profesión de abogado. El legislador está, por consiguiente, en deuda con la Constitución vigente y con los colegios profesionales, debiendo –con urgencia– clarificar la situación disminuida en que se encuentran estos últimos, derogando expresamente una legislación abiertamente inconstitucional como son los D.L. 3621 y 3637, y restableciendo el derecho de los colegios a recuperar su dignidad, sus funciones de interés social, y sus prerrogativas de derecho público.

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LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y LA ACCIÓN DIRECTA EN EL SEGURO

GASTÓN SALINAS UGARTE
Magíster en Derecho Privado, Director de la Escuela de Derecho y Profesor de Derecho Comercial, Universidad Mariano Egaña
RESUMEN El autor hace un análisis de la acción directa que puede ejercer la víctima contra la compañía de seguros, evitando de este modo entablar una acción judicial para establecer y perseguir la responsabilidad civil del asegurado y sólo después, el pago del seguro. Al efecto analiza el derecho comparado y plantea la necesidad de contar con una legislación moderna en tal sentido.

1. INTRODUCCIÓN uestro derecho de la responsabilidad civil o derecho de los daños es un apéndice del derecho de las obligaciones, destacándose como eje de los códigos decimonónicos la exigencia de la culpa personal y probada para que exista responsabilidad civil. Lo anterior porque los redactores del Código Civil francés, le dieron a la responsabilidad civil una estructura netamente individualista, como fiel reflejo de las corrientes ilustradas del siglo XVIII, por cuanto A fines de ese siglo aún no se sentían los efectos de la primera revolución industrial. Existía, además, una fuerte influencia de los juristas intermedios y medievales, que entendían a la responsabilidad como una consecuencia del actuar pecaminoso del individuo: la conciencia social estaba habituada a esquemas de pensamiento trascendente. Así frente a un daño cabía la resignación, pues se veía la mano de Dios o la providencia; la capacidad para investigar y probar los daños era escasa. En cambio la era tecnológica presenta enormes avances en el campo de la responsabilidad, en tanto instrumentalización jurídica para la protección de las víctimas, la que en efecto presenta nuevos problemas a la manera de indemnizar de los daños, por lo que se requiere de una urgente adecuación del derecho a los nuevos cambios. Sólo a modo de ejemplo, surge la responsabilidad civil por productos elaborados, los daños nucleares, los daños ecológicos, la responsabilidad civil emergente de la informática, la biotecnología, etc.

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234 Esto configura nuevas tendencias en la teoría general de la responsabilidad civil, tales como la ampliación de los daños reparables, la objetivación de la responsabilidad civil, la mayor prevención en evitar daños, el aumento en la nómina de los factores de atribución, la ampliación de la posibilidad de reclamar reconociéndose mayor cantidad de legitimados pasivos, la disminución de la carga de la prueba para la víctima lo cual implica presunciones de causalidad más numerosas, un proceso de socialización de los riesgos mediante la exigencia de seguros obligatorios, etc. En el seguro, la responsabilidad civil nace de la cobertura de daños a terceros por abordaje y se excluía si procedía por culpa del asegurado hasta el siglo XIX1; es decir, en sus orígenes el seguro fue limitado a ciertas actividades del comercio marítimo, primando la idea de que sólo podría cubrir los daños originados por eventos imprevisibles e irresistibles y además, ajenos a la voluntad del asegurado. Como consecuencia de lo anterior, deseo afirmar que los seguros nacen o se entienden como formas de solidaridad y previsión a fin de paliar catástrofes o pérdidas. Los seguros de responsabilidad civil son fuentes de gran interés económico y constituyen un tema de enorme relevancia para la actividad aseguradora, por cuanto el desarrollo y crecimiento de estos seguros está íntimamente ligado con el progreso y desarrollo económico de los países que conforman el orbe2. En el mundo actual, los contratos y cuasicontratos, al igual que los delitos y los cuasidelitos, son generadores de responsabilidad contractual en un caso, y de responsabilidad extracontractual o aquiliana en el otro, constituyendo una de las más trascendentes fuentes de obligaciones. Tanto por la enorme cantidad de litigios sobre esta materia, como por las indemnizaciones cada vez más altas que se reclaman, producto de tendencias a exigir responsabilidad ya no sólo del autor del hecho u omisión sino de quienes deben responder por él, se llega en algunos casos a la responsabilidad objetiva frente a las actividades estimada como riesgosas3. Es en este tópico donde nuestra legislación se queda atrás respecto del avance y el desarrollo propios del acontecer científico, tecnológico y material que aumentan los riesgos4. Vale decir, en el caso, de la retractación tempestiva de la oferta, es posible el nacimiento de una obligación aun sin que se manifieste la voluntad. En efecto, el consentimiento no se ha formado, el destinatario no ha dado su aceptación, sin em1

ACEITUNO ALDUNATE, JOSÉ MANUEL. El seguro de transporte. Santiago: Ed. Jurídica de Chile, 1997, p. 12. “Esta antiquísima práctica (préstamo a la gruesa) derivó en el seguro, ya que, detrás del seguro de protección o seguridad subyace en el hombre la necesidad económica de que no sucedan hechos peligrosos e irresistibles, que provoquen pérdida de sus bienes”. 2 ACHARRA LARRAÍN, JUAN. El seguro de responsabilidad civil en Chile, ponencia presentada en IV Congreso Ibero Latino Americano de Derecho de Seguros, Santiago: Editora Socolibros, 1998, p. 403. 3 IZQUIERDO TOLSAD, MARIANO. Responsabilidad civil contractual y extracontractual. Madrid: 1993, p. 247. Inclusive el autor enuncia la doctrina de la fuente de peligro aumentado. 4 PIZARRO, RAMÓN DANIEL. Responsabilidad civil por el riesgo o vicio de las cosas. Buenos Aires: Editorial Universidad de Buenos Aires, 1983, p. 38: “La doctrina del riesgo creado puede ser sintetizada de esta manera: quien se sirve de cosas que por su naturaleza o modo de empleo generan riesgos potenciales a terceros, debe responder por los daños que ellos origina.

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235 bargo y pese a no existir contrato, el proponente debe indemnizar al destinatario en la forma recién señalada5,6. Entonces pareciera lógica y aceptable la extensión de los efectos de un contrato a la víctima de una situación precisamente contemplada en éste, como sería el caso del seguro de responsabilidad civil. Al menos no existe repulsión moral ni ética sobre el particular: es más, pareciera que ese es el efecto deseado por los contratantes a fin de evitar un fuerte desembolso por parte del asegurado; incluso la equidad pareciera jugar un papel importante en lo de amparar a la víctima. En sus orígenes, todos los países estructuraron el seguro de responsabilidad en el exclusivo interés del asegurado responsable7. La relación aseguradora quedaba reducida únicamente a tener en cuenta al asegurado prescindiendo por completo del tercero damnificado. Es más, el contrato de seguro se mantenía en la clandestinidad frente al tercero. Existían cláusulas en las pólizas que imponían al asegurado la prohibición de revelar la existencia del seguro y, obviamente, de hacer participar al asegurador en el juicio que promoviera la víctima contra el responsable. Para el tercero afectado, pareciera una alterativa más justa, rápida e idónea de ser reparado frente a un daño que no quiso, provocó, ni está obligado a soportar, teniendo a su vez la certeza de que, de no llegar a un acuerdo con el causante del daño, existirá un gran patrimonio sobre el cual hacer real y efectiva la acción judicial por indemnización de sus perjuicios, evitando con ello innumerables sentencias de papel que no es posible materializar por falta de recursos del responsable, e inclusive evitar las denominadas tercerías cuando el responsable, habiendo perdido todos los recursos y a objeto de evitar la realización de sus bienes, interpone las tercerías de dominio, posesión o prelación, aduciendo que los bienes embargados pertenecen a familiares, conocidos, amigos u otros y con ello en definitiva hace ilusorio el resultado de la acción entablada por la víctima8. La importancia y la utilidad de contar con una acción directa radica, en considerar que el avance del comercio y de la industria han producido paralelamente el desarrollo de nuevas y más perfeccionadas modalidades en los seguros tradicionales y de ramos enteramente originales, encontrándonos con que nuestra legislación de raigambre romanista, se apoya en un derecho conceptual9.

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Situación contemplada por el artículo 100 del Código de Comercio chileno. DE SOLMINIHAC ITURRIA, JAIME. Compendio de derecho comercial, Santiago: Sociedad Editora Metropolitana, 1996, t. 1, p. 313: “La vigencia de la oferta puede terminar por: la retractación de la propuesta y por la caducidad. Retractación es el acto en virtud del cual es proponente deja sin efecto, esto es, revoca la oferta antes que sea aceptada por el destinatario”. 7 CONTRERAS STRAUCH, OSVALDO. Derecho de Seguros. Santiago: Asociación de Aseguradores de Chile A.G., 1982, p. 217. 8 SOTO, RICARDO ALONSO. El seguro de la culpa. Madrid: Edit. Montecorvo, 1997, p. 170. “El seguro de responsabilidad civil no plantea, en cuanto a su especialización, ningún problema con respecto a la provocación del siniestro, pues son de aplicación los mismos principios generales que rigen para todos los seguros”. 9 BIELSA, RAFAEL. Los conceptos jurídicos y su terminología. –3ª ed.– Buenos Aires: Editorial Depalma, 1993, p. 46. “Si el conocimiento se forma también por la intuición y el método que adoptamos en derecho es integral –inductivo y deductivo–, es ilógico prescindir del concepto como medio de formar el conocimiento”.

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236 2. LA ACCIÓN DIRECTA EN EL SEGURO En casi todos los ordenamientos jurídicos modernos, la víctima cuenta con una acción directa contra la compañía de seguros o contra el fondo de garantía en su caso, evitándose así que se deba entablar una acción judicial con el objeto de perseguir y establecer primero la responsabilidad civil del asegurado y sólo después, el pago del seguro. Esta acción directa generalmente emana del vínculo obligacional generado por el seguro de responsabilidad civil, que tiene el carácter de legal. Estos mecanismos aseguradores obedecen, en buenas cuentas, al principio de distribuir socialmente el costo económico del daño, por cuanto todos los asegurados contribuyen al pago del siniestro producido. Además, con ello se evita una de las más importantes limitaciones de la responsabilidad civil, cual es la insolvencia del civilmente responsable10. 3. EVOLUCIÓN EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA Precisamente la acción directa es consecuencia de la evolución de los seguros de responsabilidad civil, lo cual en el derecho comparado se ha denominado la socialización de los mismos. 3.1 Francia Sobre el particular, en Francia, la ley del 10 de febrero de 1889 otorgó primero la acción directa a la víctima contra el asegurador en caso de incendio imputable a culpa de un tercero. A posteriori, la ley del 28 de mayo de 1913, incorporó definitivamente la acción directa al Código Civil, agregando un inciso al artículo 2012 del Code, por el que la acción directa contra el asegurador es posible en los casos de accidentes que causen daño a terceros11. Finalmente, la ley del 13 de julio de 1931, en su artículo 53, extendió el derecho de la víctima a accionar directamente contra el asegurador del agente causante en todos los seguros terrestres de responsabilidad civil. Es decir, el contrato de seguro está regulado en Francia por la ley de 13 de julio de 1930 incorporada en el Code des Assurances, aprobado por decreto de 16 de julio de 1976. Anteriormente el seguro tan sólo era mencionado por el Código Civil entre los contratos aleatorios (art. 1964) y regulado en su modalidad de seguro marítimo por el Código de Comercio (art. 332 a 396). La ausencia de normativa sobre los seguros terrestres motivo inicialmente la aplicación de las normas de los seguros marítimos, pero las dificultades de esa extensión llevaron a la proliferación de una normativa contractual desarrollada por las
10 ZELAYA ETCHEGARAY, PEDRO. La responsabilidad civil hoy. Santiago: Cuadernos de Estudio de la Universidad de Los Andes, p. 9. 11 TRIPIER, LOUIS. Les codes francais. París: 1852, p. 254. Indica que la redacción del artículo 2012 anteriormente: “Le Cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable. On Peut nécumoins cautionner une obligaton, encore qu’elle pút étre anulée par une excepction purement personnelle á l’obligue; par exemple, dans cas de minorité”.

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237 aseguradoras en las pólizas. Por eso la ley de seguros de 1930, se aplica solamente a los seguros terrestres, y tiende a la protección del asegurado. Consecuencia de esto es la norma que da el carácter de imperatividad a la mayoría de sus disposiciones, y que prohibe su alteración por las partes salvo a casos determinados12. El Código de Comercio francés13 no contempla los seguros terrestres, pues sólo regula les assurances maritimes et assurances de navigation fluviale et lacustre, en arts. L-171-1. Es por ello que se creó especialmente un código de seguros. En cambio, el artículo L 124.1 del Code des Assurances, hoy señala: “En los seguros de responsabilidad el asegurador sólo está obligado si a consecuencia del hecho dañoso previsto en el contrato se hace al asegurado una reclamación, amistosa o judicial, por parte del tercero dañado”. No cabe dudas que la obligación del asegurador nace cuando se hace una reclamación amistosa o judicial al asegurado, lo cual deja en evidencia que no se trata de un simple seguro de reembolso de lo ya pagado, porque el asegurado aun no paga nada14. La acción directa en el derecho francés puede alcanzar hasta a una compañía de seguros extranjera y aun cuando la legislación del país en que dicha compañía esté radicada no admita el principio de esta acción 15. 3.2 España El 4 de noviembre de 1921 y el 23 de junio de 1930 se dictan las primeras sentencias del Tribunal Supremo español, que acogen pretensiones indemnizadoras interpuestas directamente por las víctimas de accidentes. Entonces son los tribunales y su jurisprudencia los que reconocen el derecho a la víctima a percibir la indemnización directamente del asegurador, sin que existiera una norma legal sobre el particular. La dificultad se presenta por la falta de titularidad jurídica que justifique el ejercicio de la acción frente al asegurador. Se busca el fundamento en la solidaridad pasiva entre asegurado y asegurador respecto del acreedor, o bien asumiendo la idea del contrato a favor del tercero como asegurado indirecto16. Después, la jurisprudencia construyó la doctrina de la subsidiaridad para llegar a la teoría del interés directo del tercero, pues una vez producido el daño se despoja la necesidad de un vínculo contractual con el asegurador, ya que el tercero deviene en interesado17.

SOTO, RICARDO ALONSO. El seguro de la culpa. Madrid: Editorial Montecorvo, 1977, p. 192. Code de Comerce, Quatre – Vingt – Huitieme Edition, Rédigée avec le concours de Ives Chaput. París: Editorial Dalloz, 1992 – 1993. El Código contempla: Livre premier du comerse en general, livre duxiéme, du comerse maritime; livre troisiéme, des faillites; livre quatrieme, de la jurisdition comérciale. 14 LAMBERT-FAIVRE, IVONNE. DROIT DES ASSURANCES. PARÍS: EDITORIAL DALLOZ, 1995. 15 JOSSERAND, LOUIS. DERECHO CIVIL. T. II. V. II. CONTRATOS, OP. CIT. P. 339. 16 REVILLA González, José Alberto. La acción directa contra el asegurador en el proceso civil. Madrid: Editorial Trivium, 1996, p. 50. El autor describe el desarrollo de la acción directa en España. 17 En España se reconoce acción directa por el legislativo, primero con la Ley de Accidentes del Trabajo de 22 de junio de 1956 y posteriormente con la Ley de Seguro del Automóvil de 24 de diciembre de 1962, las que consagran la tendencia jurisprudencial.
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238 No puedo dejar de mencionar, también, a la ley española de contrato de seguro, que en su artículo 76, establece: “El perjudicado o sus derechos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurado a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero. La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. El asegurador puede, no obstante, oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste. A los efectos del ejercicio de la acción directa, el asegurado estará obligado a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su contenido”18. 3.3 México En el contexto latinoamericano, la ley mexicana sobre el contrato de seguro de 1935 consagró un principio muy avanzado para su época. Así, en el artículo 147 dispuso: “El seguro contra la responsabilidad atribuye el derecho a la indemnización directamente al tercero dañado quien se considerará como beneficiario del seguro desde el momento del siniestro”. Esta disposición se encuentra en el Capítulo V de la Ley de Seguros que trata especialmente del “Seguro contra la responsabilidad”. En efecto, él se inicia con el art. 145: “En el seguro contra la responsabilidad, la empresa se obliga a pagar la indemnización que el asegurado deba a un tercero a consecuencia de un hecho que cause un daño previsto en el contrato de seguro”19. 3.4 Argentina La legislación, la doctrina y la jurisprudencia argentinas, han tomado la vanguardia desde que se sancionó la ley 17.418 en el año 1967, el 16 de octubre, dedicando una sección íntegra, sección XI capítulo II, a tratar el seguro de la responsabilidad civil, y además consagró una disposición –artículo 118– a regular precisamente la acción, no sólo del asegurado, sino de la víctima contra el asegurador del causante del daño, estableciendo la denominada “citación en garantía”20. La referida ley derogó los artículos 492 al 557 del Código de Comercio argentino, sustituyéndose por la ley en comento, otorgándole al seguro de responsabilidad civil un sentido de indemnidad por sobre el mero carácter de reparador 21.
El artículo 76 recién citado, corresponde a la Ley 50/1980 de 8 de octubre de ese año, esto es la Ley de Contrato de Seguro en España, y su ubicación esta inserta en la sección 8° sobre el Seguro de Responsabilidad civil. 19 El artículo 146 de la misma ley establece que los gastos de procedimientos que cotice el asegurado son de cargo del asegurador salvo convenio en contrario. 20 Esta norma es recogida por los artículos 1651 y 1652 de Código Civil de la República del Paraguay, en vigencia desde el 1° de enero de 1987. 21 La ley 17.418 de Seguros argentina, en su Sección XI contempla expresamente al seguro de responsabilidad civil, definiéndolo en el artículo 109: “El asegurado se obliga a mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato, a consecuencias de un hecho acaecido en el plazo convenido”.
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239 En el art. 118 de la ley 17.418 se señala: “Privilegio del damnificado. El crédito del damnificado y cualquier acreedor de éste, aun en el caso de quiebre o de concurso civil22. Citación del asegurador. El damnificado puede citar en garantía al asegurador hasta que se reciba la causa a prueba. En tal caso debe interponer la demanda ante el juez del lugar del hecho o del domicilio del asegurador. Cosa juzgada. La sentencia que se dicte hará cosa juzgada respecto del asegurador y será ejecutable contra él en la medida del seguro. En este juicio o la ejecución de la sentencia el asegurador no podrá oponer las defensas nacidas después del siniestro. También el asegurado puede citar en garantía al asegurador en el mismo plazo y con idénticos efectos”23. Esta normativa está de acuerdo con la concepción argentina en orden a que el seguro de responsabilidad civil es un seguro de indemnidad o indemnización, en el que a través del concepto de mantener indemne al asegurado, el asegurador está obligado a indemnizar el perjuicio ocasionado por éste al tercero. Para algunos autores argentinos hay una diferencia entre los conceptos “acción directa” y “citación en garantía”, y es que en el primero el tercero puede demandar directamente al asegurador sin necesidad de hacer lo propio con el asegurado, lo cual es distinto en la citación en garantía, al exigirse demanda previa contra el asegurado. Vale decir, habría una especie de condición suspensiva consistente en la iniciación previa del juicio contra el asegurado24. 3.5 Perú Merece destacarse que el actual Código Civil peruano de 1984, en su artículo 1987 contempla una acción directa de la víctima al establecer: “la acción indemnizadora puede ser dirigida contra el asegurador por el daño, quien responderá solidariamente con el responsable directo de éste”25.

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Puelma Acorsi, Alvaro. Curso de derecho de quiebras. –4ª ed.– Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1985. Recomendamos la lectura del capítulo VII acerca de los efectos de la quiebra sobre los acreedores, p. 58-82. Artículo 118 inciso 4° del Código de Comercio de la República Argentina, Abeledo-Perrot, –18ª ed– Buenos Aires: 1998. 24 López Saavedra, Domingo: El seguro en la responsabilidad civil. El tercero en la Ley de Seguros (8 al 10 de noviembre de 1995). Editorial Socolibros, p. 368. El autor explica las diferencias entre la acción directa y la citación en garantía, conforme se indica. 25 DE TRAZEGNIES, F., La responsabilidad extracontractual, Biblioteca para leer el Código Civil, Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 1988. Vol. IV, t. II. pp. 135-143, comenta que, “no cabe duda de que la creación de una acción directa de la víctima contra el asegurador afecta radicalmente la naturaleza del contrato de seguro, otorgándole un contenido más social. Como antes se ha dicho, el contrato de seguro de responsabilidad civil tradicional tiene por objeto proteger al asegurado contra una disminución de su patrimonio debida a reclamaciones de terceros derivada de la responsabilidad extracontractual. Puede decirse así que el contrato de seguro clásico no pretende proteger al tercero dañado sino al asegurado que celebra el contrato: el asegurado toma un seguro en su propio beneficio, persigue “egoístamente” cubrir su propia responsabilidad. En cambio después de la promulgación del Código Civil de 1984, con su artículo 1.987, el contrato de seguro de responsabilidad civil se preocupa también de la víctima: no sólo pretende dejar al asegurado dejar al asegurado indemne frente a los ataques económicos (por la vía judicial) de la víctima, sino que además tiene ahora en cuenta el interés de la víctima que deba ser indemnizada”.

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240 3.6 Otras modalidades: Hay países que tienen dedicado un capítulo específico al seguro de responsabilidad civil en su legislación de fondo sobre el contrato de seguro. Otros no lo regulan de manera específica, surgiendo sus particularidades de las cláusulas de póliza. Dentro de la primera categoría se ubican Argentina, Bolivia, Colombia, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Paraguay y Perú en el ámbito americano, y, por supuesto, España. A su vez, en algunas legislaciones existen subsecciones específicas aplicadas a la responsabilidad civil en el seguro de automotores, y en otras hay leyes sobre seguros obligatorios de responsabilidad civil automovilística. Dentro de estos modelos legislativos específicos, existen diferencias conceptuales y afinidades. Así, Argentina y Paraguay presentan un régimen y una estructura comunes. También se advierte una identidad entre la legislación de Honduras, México y El Salvador, por ejemplo, al disponer el artículo 1211 de la ley hondureña que el seguro contra la responsabilidad civil atribuye el derecho a la indemnización directamente al tercero dañado quien se considerará como beneficiario del seguro desde el momento del siniestro. En igual sentido se expresa la legislación mexicana en el ya citado artículo 147. El Salvador, en el artículo 1428, presenta un matiz diferencial con la legislación de Honduras y México. En estas dos últimas se alude al tercero como beneficiario en el momento del siniestro. En cambio en la salvadoreña dicho momento se ubica en aquél en que se origina la responsabilidad del asegurado. Colombia, por su parte, modificó su artículo 1131, según la redacción del artículo 84 de la ley 45 de 1990, estableciendo que el seguro de responsabilidad civil impone a cargo del asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley, y tiene como propósito el resarcimiento de la víctima, la cual, en tal virtud, se constituye en el beneficiario de la indemnización sin perjuicio de las presentaciones que se le conozcan al asegurado26. La legislación de Ecuador, en el artículo 53, se encarga de precisar que el seguro de responsabilidad civil no es un seguro a favor de terceros. El damnificado carece de acción directa contra el asegurador. En cambio, la legislación de Bolivia, en el artículo 1090 de su Código de Comercio, establece que en el seguro de responsabilidad el tercero damnificado puede, en caso de ausencia, fuga, impedimento o muerte del asegurado, ejercer acción contra el asegurador como beneficiario de la indemnización desde el momento en que se origina la responsabilidad del asegurado, para recibir al suma correspondiente27.
26 MORANDI, JUAN CARLOS FÉLIX. El seguro de responsabilidad civil. IV Congreso Iberoamericano de Derecho de Seguros. Santiago: Editorial Socolibros, p. 298. El autor enuncia la situación en los diversos países ya referidos, respecto de la existencia de una acción directa en éstos. 27 El Código de Comercio de Bolivia, está dado por el DL-14.379 vigente desde el 1 de enero de 1978 y en su Título III contempla al Seguro, lo define en el artículo 979 como el contrato por el cual el asegurador se obliga a indemnizar un daño o a cumplir la prestación convenida al producirse la eventualidad prevista y el asegurado o tomador a pagar la primera (sic: debe decir prima). En el contrato de seguro el asegurador será, necesariamente, una empresa autorizada al efecto. El presente título no es aplicable a los regímenes de seguro social. En la

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241 Interesa señalar que en los Estados Unidos de América, la posibilidad de que un tercero tenga acción directa contra el asegurador depende de la legislación o de la jurisprudencia de los diferentes Estados. A modo de ejemplo, la ley de seguros de Nueva York, en su artículo 167 b), otorga acción directa al tercero “si una sentencia contra el asegurado (...) en un juicio por cobro de lesiones sufridas o pérdida o daño ocasionados durante la vigencia de la póliza o contrato, permanece insatisfecho al expirar 30 días desde la notificación de la sentencia”. Debo agregar que en algunos estados se acepta lisa y llanamente la acción directa, y en otros se rechaza. Australia también acepta por vía jurisprudencial la acción directa del tercero en contra del asegurador de quien ocasiona un daño o causa un perjuicio. En Chile no contamos hoy en día con una acción directa por parte del tercero perjudicado en contra de la compañía aseguradora, apareciendo éste como un extraño al contrato de seguro, pero esto no podemos enunciarlo como un principio indiscutible, por cuanto hasta el año 1968 con el seguro de accidentes del trabajo, que era una forma de seguro de responsabilidad civil, destinada a proteger la responsabilidad del empleador respecto de las indemnizaciones por accidentes que sufrieran sus trabajadores, se podía contratar un seguro en compañías privadas de seguro. Este seguro otorgaba a los trabajadores accidentados acción directa contra la aseguradora. Esta misma situación acontece con los seguros marítimos de responsabilidad, por cuanto el artículo 1201 del Código de Comercio establece que si el asegurador otorga una garantía para cubrir la responsabilidad del asegurado, en tal situación la compañía puede ser demandada directamente por el tercero a cuyo favor se ha emitido la garantía28. 4. EL SINIESTRO Y EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL La causa del seguro de responsabilidad civil es la eventual indemnización del daño que surge tras la aparición de una deuda por haber incurrido en responsabilidad civil el asegurado. Para la mayoría de los autores, el siniestro sólo se produce una vez que se dirige reclamo de la víctima para la reparación del daño29. Hay otras teorías que consideran siniestro sólo el pago realizado y no el surgir de la deuda, lo cual priva al seguro de responsabilidad civil de toda ventaja, pues no tendría sentido que el asegurado soportase el costo para después dirigirse contra su compañía, e incluso atenta contra el fin de este tipo de seguro, cual es procurar la conservación del patrimonio del asegurado.
sección IV se contempla al seguro de responsabilidad civil, definiéndolo el artículo 1087. “En el seguro de responsabilidad civil el asegurador se obliga a indemnizar al asegurado los daños sufridos como consecuencia de determinada responsabilidad en que incurra frente a un tercero. La indemnización puede hacerla el asegurador pagando al tercero damnificado, por cuenta del asegurado; las sumas a que éste se halle obligado, hasta el límite del monto asegurado. La responsabilidad se extiende a aquéllas personas por quienes el asegurado deba responder a la ley civil. Son asegurables tanto la responsabilidad contractual como la extracontractual”. 28 ACHARRA LARRAÍN, JUAN. El seguro de responsabilidad civil, IV Congreso Ibero Latinoamericano de Derecho de Seguros. Santiago: Editorial Socolibros Ltda., 1998, p. 429. 29 STIGLITZ, RUBÉN. El siniestro. Buenos Aires: Astrea, 1980, p. 195, afirma: “Hace falta además que la víctima reclame la reparación. Pero a partir de ese instante, sea amistosa o judicial la reclamación, el asegurador esta obligado a garantizar al asegurado”.

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242 Es por ello que algunas legislaciones como la italiana en su artículo 1917 de su Código Civil, o su ley 17.418 de seguros aluden a la noción de indemnidad como obligación de resultado y de cargo del asegurador. Por ello que la aseguradora debe pagar antes que pague el asegurado, proveyéndole los medios o pagándole directamente al tercero. Resulta curioso destacar que esta forma de afrontar el siniestro, en la práctica también es aplicada por las aseguradoras en Chile, lo cual debe ser un motivo más de reflexión para la eventual aplicación de una acción directa. 5. EFECTOS DEL CONTRATO DE SEGURO CUANDO SE RECONOCE ACCIÓN DIRECTA Aquí hemos agregado o distinguido entre los sujetos activo y pasivo, incorporando también a la víctima, es decir, incluyendo al afectado por la acción de una conducta o un hecho de un asegurado o de un bien u objeto materia de su patrimonio o por el cual responde30. Interesa destacar que en la legislación argentina, se concede un privilegio al crédito del damnificado, privilegio que recae en la suma asegurada y sus accesorios, y, en este aspecto, se aparta de la ley italiana (art. 2767 del Código Civil italiano), donde el privilegio recae en la indemnización. En cambio la ley argentina, hace recaer el privilegio sobre la suma asegurada y sus accesorios, con lo cual se le da mayor énfasis, a favor de la víctima, el carácter de destinataria de la indemnización con exclusión del asegurado, aun en el caso de concurso o quiebra de éste último31. En otras legislaciones se confiere el carácter de obligado solidario al asegurador, conjuntamente con el asegurado responsable civil de los daños ocasionados al tercero. En España el asegurador se obliga a cubrir el nacimiento de la obligación indemnizadora en que puede incurrir el asegurado frente a un tercero. Entonces, algo que parece obvio es que el propio asegurado no podrá reclamar como perjudicado frente a su asegurador, y éste no podrá ser condenado a indemnizar a su asegurado, pues ello iría contra la propia naturaleza de este tipo de contrato32. 6. IMPORTANCIA
DE CONTAR CON UNA LEGISLACIÓN MODERNA QUE CONSIDERE A LAS

VÍCTIMAS EN EL DERECHO DE LOS SEGUROS

Tal como lo esbocé precedentemente, el avance del comercio ha producido paralelamente el desarrollo de nuevas y más perfeccionadas modalidades en los seguros tradicionales y de ramos enteramente originales, encontrándonos con que nuestra legislación, de raigambre romanista, se apoya en un derecho conceptual; sin embargo los

JOSSERAND, LOUIS. Derecho civil. t. II, vol. II. Contratos. Buenos Aires: Ed. Europa América, Bosch, 1951, p. 336: “La jurisprudencia tiende visiblemente a reconocer al sistema un carácter subsidirario con relación a un medio que sólo afecta a intereses privados”. 31 Artículo 118 de la ley de seguro argentina, la cual contempla la denominada citación en garantía, esto es la ley 17.418 de 16 de octubre de 1967 que derogó y sustituyó los artículos 492 a 557 del Código de Comercio argentino. 32 Revilla González, José Alberto. La acción directa contra el asegurador en el proceso civil. Madrid: Ed. Trivium, 1996, p. 59. “El asegurador responde por su asegurado de las obligaciones de éste frente a terceros”.

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243 contratos de seguros han sido tomados del ámbito comercial anglosajón, o del derecho continental europeo, que se caracteriza por su pragmatismo33. Sólo cuando nuestro sistema normativo sea sensible al avance vertiginoso de la tecnología y la ciencia, que parece ser el signo de nuestro tiempo, dejará de ir a la retaguardia, lo que podemos incentivar con una institución como es la responsabilidad directa de la aseguradora, pero con los matices propios de nuestra idiosincrasia, privilegiando inclusive al procedimiento arbitral34. Creo interesante que en todas aquellas situaciones en que esté involucrada una aseguradora, sean suceptibles de acción directa por parte del tercero afectado, con lo cual es posible negociar extrajudicialmente en forma directa entre el afectado y la aseguradora35, y en los juicios ante tribunales civiles, evitar el pleito previo entre las partes causante y afectada de un daño, al incluirse como demandado directo o tercero civil responsable al asegurador, situación que realza los principios de la protección patrimonial, de la buena fe y del equilibrio, proporcionalidad y equivalencia de las prestaciones, consagrados en gran parte de nuestra legislación positiva, debiendo en todo caso tomarse los resguardos pertinentes para evitar el abuso o el fraude36. Es por esta razón que se vislumbra como aceptable el accionar del afectado en forma directa contra la aseguradora, incluso sin necesidad de demandar o accionar contra el asegurado37, ya que al tener las víctimas un patrimonio mayor en el cual ejercer sus acciones a fin de ser indemnizadas, vigoriza la confianza en el orden normativo, como en los tribunales encargados de aplicarlo38. Situación que es aplicable en los países del orbe, estando Chile solo al respecto. En la otra cara de la medalla, para el tercero afectado pareciera una alternativa más justa, rápida e idónea ser reparado frente a un daño que no quiso, provocó ni esta obligado a soportar, teniendo a su vez la certeza de que de no llegar a un acuerdo transaccional tiene
J. BERR & GROUTEL, HUBER. Droit des assurances. París: Ed. Dalloz, 1995, 7ª ed., p. 114, “Le proces ente le victime et l’asssurer. Sous l’empire de la loi de 1913, quiaccordait deja á la víctime un privilege sur l’indemnité d’assurance, la jurisprudence reconnut a cette derniere une action directe contre l’assureur de responsabilité. L’action directe ne trouve pas on fondement dans le contract d’assurance, mais dans le fait domnageable et le droit a reparation de la victime qui se cristallise en quelque sorte au four de la survenance dre dommage. Toutte fois, l’action directe s’exerce dans les limites du contract”. 34 FAIREN GUILLEN, VÍCTOR. Estudios de derecho procesal. Valencia: Ed. Tirant lo blanch, 1990, p. 37: “El segundo gran acierto de la ley de arbitraje es la permisión y regulación legal, por primera vez en España del arbitraje institucional”. El autor comenta el auge de la ley de arbitraje, aun cuando la acción directa está contemplada en dicho país como una acción antes los tribunales ordinarios. 35 CARNELUTTI, FRANCESCO. Instituciones del proceso civil. Buenos Aires: Ediciones jurídicas EuropaAmérica, 5ª ed., vol. I, 1959, p. 174: “Parte en el sentido procesal son los sujetos de la litis o del negocio. Como tales las partes están sujetas al proceso, no son sujetos del proceso, en el sentido de que sufren sus efectos, pero no le prestan su obra. Esta es la noción pasiva de las partes”. Luego en el caso de una víctima que acciona contra el asegurado es evidente que ésta última no es parte en el proceso pero sí le afectarán sus efectos. 36 Revista Cobertura N° 20, agosto 1998, p. 16. Señala casos de fraudes y estafas, lo que obliga a reforzar los controles sobre las pólizas en México y Argentina. 37 Bello, Andrés. Filosofía del entendimiento. Santiago: Imprenta Pedro Ramírez, 1881, p. 363: “En todo juicio hay una relación y en toda relación dos términos. La idea de uno de los términos puede llevar de tal modo la relación que no sea posible concebirla sin ella”. 38 Nuestro país detenta una mala opinión respecto al grado de confianza en la Justicia, toda vez que sólo un 27% confía en ésta, v/s un 68% en Japón; 67% en Alemania; 66% en Estados Unidos: 43% en Italia; 41% en España. Fuente: Carlos Lemoine. La confianza de las personas en las instituciones, IV Congreso Iberoamericano de Derecho de Seguros. Santiago: 8 al 10 de noviembre de 1995, Editorial Socolibros, 1998, p. 30.
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244 un gran patrimonio sobre el cual hacer real y efectiva la acción judicial a intentar, evitando con ello innumerables sentencial de papel que no es posible materializar por falta de recursos del responsable, inclusive evitar las denominadas tercerías39. 7. REPARAR A LA VÍCTIMA ES MORALIZAR EL DERECHO Y PROTEGER AL ASEGURADO En Inglaterra existe lo que se conoce como Third party act (1930), según lo cual los terceros en cualquier tipo de seguro de responsabilidad civil tienen acción directa contra el asegurador en los casos de insolvecia del causante del daño. Frente a la interrogante en orden a cuáles deben ser las funciones principales de cualquier sistema de responsabilidad civil, no cabe otra respuesta sino que, en primer lugar, debe ser justo y, en segundo, debe reducir los costos de los accidentes. La denominada Escuela del análisis económico del derecho, plantea que la responsabilidad civil no sólo debe castigar al personalmente culpable de una falta, sino que también debe constituir un medio para distribuir el costo económico del daño causado a una víctima inocente. Por ello, el perjuicio debe asumirlo el sujeto que está en la mejor posición para prevenir el daño y distribuir el costo entre el mayor número posible de personas40. Podríamos afirmar que aceptar la acción directa o cláusula de responsabilidad civil directa, es acorde con la equidad natural, la cual constituye una fuente supletoria del derecho chileno. La equidad natural es un mecanismo de interpretación y de integración. Al efecto el art. 24 del Código Civil como el art. 170 N° 5 de procedimiento civil chileno, al establecer los requisitos de toda sentencia, para la integración, le reconocen expresamente un sustrato legal a la equidad41. En la norma del artículo 24 del Código Civil chileno42, el significado de espíritu general de la legislación, según la doctrina de Domat, equivale a la antigua ratio de los medievales; el espíritu de la ley, en consecuencia es su razón, o sea su finalidad objetiva, siendo a su vez la finalidad última la equidad. Se ha sostenido que las normas de interpretación del Código Civil chileno, se basan en el código de la Luisiana, cuyo libro preliminar, redactado por Portalis, usó como fuente un Traite des lois, de Domat. Por ello cuando Andrés Bello utilizó el código de la Luisiana, estaba recurriendo a Domat, a su vez para quien la búsqueda del sentido de la ley sigue siendo el sentido de las operaciones hermenéuticas, que frente al sentido dudoso de una ley se debe buscar su sentido natural y que más favorezca la equidad43.
RODRÍGUEZ GARCÉS, SERGIO. Las tercerías. Santiago: Editorial Salesiana, 1953, p. 606. El autor explica los diversos procedimientos de tercerías. 40 CALABRESI, GUIDO. El coste de los accidentes. Barcelona: Editorial Ariel, 1984, p. 43. 41 SÁNCHEZ DE LA TORRE, ÁNGEL et al. Los principios generales del derecho. Madrid: Editorial Actas, p. 159, “Equidad y principios generales del derecho pueden en definitiva, conducir a un mismo resultado: el entronizamiento de la juridicidad natural, antecedente a la vez complemento necesario de la juridicidad positiva”. 42 Artículo del 24 Código Civil: “En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de la interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación, ya la equidad natural”. 43 Guzmán Brito, Alejandro. “La Historia dogmática de las normas sobre interpretación recibidas por el Código Civil de Chile”, en: Interpretación, integración y razonamiento jurídico. Santiago: Editorial Jurídica de Chile,
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245 El problema es dilucidar si una cuestión está o no comprendida por el ordenamiento jurídico, incluso más, si frente al hecho de que alguna regla no soluciona la cuestión planteada, no queda sino recurrir a la equidad, lo que de suyo aparece en el caso del seguro de responsabilidad civil, el cual no está tratado en nuestro Código de Comercio44. Si consideramos que indemnizar sin retraso a una víctima es lo bueno, y en definitiva llegaremos a este resultado, sea accionando contra el asegurador o el asegurado, no puede haber oposición entre lo bueno y lo justo, ya que lo justo es el principio rector de las sociedades constitucionales o liberales45. 8. FORMA DE MATERIALIZAR LA PROPOSICIÓN DE ACCIÓN DIRECTA EN CHILE Como ya hemos señalado, no existe una acción directa contemplada en nuestra legislación positiva, razón por la cual debemos perfilar si ésta podría ser admitida en nuestro ordenamiento. Para esto nos parece que existen tres alternativas. En primer lugar, el ideal sería obviamente la modificación legal, aprovechando el estudio de un proyecto de nueva ley de seguros. En este caso nos parece que la solución más ajustada a la protección de las víctimas sería disponer que éstas tengan una acción directa y solidaria para accionar en un juicio arbitral tanto contra el responsable del daño como en contra de la aseguradora, imponiéndose a la víctima la obligación de optar por este sistema, o por el tradicional de responsabilidad civil contractual o extracontractual ante los tribunales ordinarios, lo cual es importante para evitar conflictos de competencia46. En segundo término, también me parece legítimo incorporar una cláusula en los contratos de responsabilidad civil, ya sea en la póliza suiza o en la nueva 1997, eliminando las restricciones en orden a que se requiere la sentencia judicial ejecutoriada dictada en un proceso para el pago de seguro47, sin perjuicio de las transacciones que pudieren existir, conforme se indicó en el capítulo respectivo. Luego la Superintendencia de Valores y Seguros tiene las facultades de registrar o no las pólizas, ante lo cual nos parece que específicamente la POL 1 97 008 podría resultar
1992, p. 60. “Cuando se encuentra en una ley ambigüedad o algún otro defecto de expresión (...) entonces es necesario interpretarla para descubrir cuál es su verdadero sentido –cita de Domat–. Estas oscuridades, ambigüedades y otros defectos en la expresión, que tornan en dudoso el sentido de la ley deben resolverse por el sentido más natural, que se conecte más con la materia, que sea el más conforme con la intención del legislador y que más favorezca la equidad (...)”. 44 DOMÍNGUEZ HIDALGO, CARMEN. “La equidad en la jurisprudencia”, en: Interpretación, integración y razonamiento jurídicos. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1992, p. 456: “Así ocurrió con los primeros casos en los cuales se aceptó la reajustabilidad de las indemnizaciones de reparación civil, fundándose en que la depreciación monetaria no fue prevista por el legislador, y que el nominalismo monetario se encuentra reñido con la justicia de tal forma que es posible dar al reajuste recurriendo a la equidad, Rev. Fallos del Mes N° 198, p. 44”. 45 Ricoeur, Paul. Lo justo. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1994, p. 101. “Cuando se subordina al bien, lo justo está por descubrirse, cuando el asegurado por medios procesales, lo justo se construye, no se conoce de antemano, es presuntamente resultado de la deliberación en una condición de equidad absoluta”. 46 COLOMBO CAMPBELL, JUAN. La competencia. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1959, p. 14: “Competencia es la facultad que tiene cada órgano público para actuar válidamente en los asuntos que la ley ha puesto en la esfera de sus atribuciones”. 47 COLOMBO CAMPBELL, JUAN. Los actos procesales. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1997, t. I, p. 129: “La Constitución Política, los códigos, y las leyes procesales reconocen expresamente la existencia del proceso jurisdiccional como mecanismo de conocimiento le corresponda a nuestros tribunales de justicia”.

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246 ilegal al desnaturalizar el fin u objeto del seguro de responsabilidad civil, aplicándole un sistema propio de seguros marítimos de responsabilidad P & P o P & I, es decir, pago por pago y que reconociera la “Cláusula de responsabilidad directa”, con lo cual se daría lugar a la protección de las víctimas en una forma más eficaz. En último término, y quizá el camino más duro, que no por ello ha de ser impracticable, es el de intentar su reconocimiento vía tribunales de justicia, a fin de que generando una jurisprudencia acorde con el avance del derecho en el mundo desarrollado, pudiera hacerse efectiva esta acción directa48. Es evidente que tanto la víctima como el asegurador y el asegurado tienen un interés comprometido a consecuencias de un hecho u omisión del cual resultan perjuicios a un tercero, el cual por ese hecho deja de ser tercero, al involucrarse producto del efecto de las obligaciones que se generan para el asegurador y la aseguradora49.

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BARROS, ENRIQUE, et al. La cultura jurídica chilena. Santiago: Agustín Squella (Ed.), Corporación de Promoción Universitaria, 1992. Funciones del derecho, p. 115: “Los jueces tienen un rol protagónico en el desarrollo del derecho, que va más allá de la solución individual de conflictos. Su tarea es esencial para que las personas sepan que viven en una sociedad regida por el derecho, en que el cumplimiento de los propios deberes tiene como correlato el cumplimiento de los deberes de los demás”. 49 HOYOS H., FRANCISCO. Temas fundamentales de derecho procesal. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1987, p. 85. “El interés en el derecho a la jurisdicción (...) por interés, hemos de entender la posición de alguien favorable a la satisfacción de una necesidad y que ésta no es sino la manifestación de las condiciones de la existencia en el plano de la conciencia individual o colectiva de los hombres, de donde surge la respectiva clasificación de los últimos”.

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BIBLIOGRAFÍA

RECOPILACIÓN DE TESIS DE LA ESCUELA DE DERECHO 2002

NELLY CORNEJO MENESES
Bibliotecaria documentalista, Jefe de la Biblioteca de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Central de Chile

a presente recopilación incluye las tesis presentadas por los alumnos de la Carrera de Derecho de la Universidad el año 2002, para obtener su grado de Licenciado, las que se encuentran ordenadas alfabéticamente por autor. Estas tesis pueden ser consultadas en la Biblioteca de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. 1. ÁLVAREZ ÁLVAREZ, MIGUEL ADRIAN. Las acciones de filiación en el derecho chileno. Santiago, Chile: Universidad Central de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2002. 133 p. ANDRADE CODOCEDO, MARIBEL ELIZABETH; LETELIER NAZER, PAOLA ANDREA. Las mascaras de la violencia en el contexto de la globalización, una visión ética jurídica. Santiago, Chile: Universidad Central de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2002. 115 p. ARANGUA ADASME, GEORGINA. Notas para una historia de la Excelentísima Corte Suprema. Recopilación de fallos y exposición de leyes aplicadas en la jurisdicción penal del supremo tribunal de justicia de Chile entre los años 1841 (Noviembre) y 1848. Santiago, Chile: Universidad Central de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2002. 308 p. ARIAS ORELLANA, RAÚL ESTEBAN; MANCISIDOR VARGAS, ALEJANDRO MILENKO. Prueba Pericial en la ley Nº 19.585. Ley de filiación Nº 19.585. Santiago, Chile: Universidad Central de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2002. 264 p. ARISTE VÁSQUEZ, LUIS MARIO. Don José María de Barceló Carvallo, un jurista chileno del siglo XIX. Santiago, Chile: Universidad Central de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2002. 41 p. ÁVILA HERNÁNDEZ, PAULO. Recurso de protección e invalidación del acto administrativo. Santiago, Chile: Universidad Central de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2002. 150 p.

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250 7. BECKER CARES, KAREN. Vida jurídica y práctica contenida en las memorias de guerra y marina en el período 1848-1858. Santiago, Chile: Universidad Central de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2002. 92 p. 8. BENÍTEZ MONTIGLIO, CAROLINA; BUSTAMANTE SASMAY, CAROLINA. Protección a la maternidad, y sus incidencias en la relación laboral. Santiago, Chile: Universidad Central de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2002. 213 p. 9. CASTILLO FAURA, GABRIELA; ESTRADA RÍOS, PAOLA. Análisis de los derechos del niño, desde un punto de vista de la legislación comparada. Santiago, Chile: Universidad Central de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2002. 153 p. 10. CISTERNAS VICUÑA, PATRICIA; ZIGANTE ROMERO, PAULA. El edicto del pretor y sus relaciones con el ius civile y ius honorum. Santiago, Chile: Universidad Central de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2002. 187 p. 11. CÓRDOVA ALARCÓN, SERGIO; ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, MANUEL. Origen, naturaleza jurídica y efectos de la acción de nulidad de la adopción establecida por la ley Nº 19.620. Santiago, Chile: Universidad Central de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2002. 95 p. 12. CRUZAT MÉNDEZ, CINDY; MUÑOZ AZOCAR, RODRIGO. Desarrollo y evolución de la legislación bancaria chilena. Santiago, Chile: Universidad Central de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2002. 114 p. 13. DE LA FUENTE BURDILES, NATALIA. Informe técnico del servicio nacional de geología y minería en los procedimientos de constitución de concesiones mineras. Santiago, Chile: Universidad Central de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2002. 120 p. 14. GONZÁLEZ MONTECINOS, PAOLA. Luis Aldunate Carrera, un jurista de fines del siglo XIX. Santiago, Chile: Universidad Central de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2002. 66 p. 15. GUERRA, CARLOS SIMÓN. Medio Ambiente y la Protección de las aves silvestres europeas. Santiago, Chile: Universidad Central de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. 2002. 57 p. 16. HENRÍQUEZ GONZÁLEZ, SERGIO EDUARDO. La ley de violencia intrafamiliar. De las medidas cautelares especiales y su procedimiento. Santiago, Chile: Universidad Central de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2002. 126 p. 17. JELDRES SALAZAR, MÓNICA ALEJANDRA; NUÑEZ GONZÁLEZ, CAROLINA PAZ. Nuevo procedimiento bajo la reforma a la ley Nº14.908, sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias (ley Nº19.741). Santiago, Chile: Universidad Central de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2002. 91 p.

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251 18. JURICIC YAÑEZ, RODRIGO IVÁN. Recopilación de leyes, decretos supremos y circulares concernientes al ejército, para la configuración de nuestro código de justicia militar. Santiago, Chile: Universidad Central de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. 2002. 116 p. 19. LAGOS LABRAÑA, LESLIA C; RAMÍREZ SAAVEDRA, GLORIA I. Estudio recopilativo de las normas protectoras de la maternidad, en la legislación laboral. Santiago, Chile: Universidad Central de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2002. 391 p. 20. LEÑERO GUTIÉRREZ, CLAUDIA; QUINTANILLA LETELIER, FERNANDO. Efectos del saneamiento de nulidad originada por vicios formales en el ordenamiento jurídico societario chileno. Santiago, Chile: Universidad Central de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2002. 179 p. 21. LUONI MANTILLA, CLAUDIA PATRICIA; RETAMAL MEDINA, CARLOS EDUARDO. Estudio comparado de la legislación medio ambiental referente a la minería en algunos países de Sudamérica. Santiago, Chile: Universidad Central de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2002. 263 p. 22. MOHOR GONZÁLEZ, KAREM. Propuesta de modernización del sistema registral inmobiliario chileno. Santiago, Chile: Universidad Central de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2002. 180 p. 23. MUÑOZ GUZMÁN, JOSÉ MANUEL. La institución del Ombudsman, en la Unión Europea, en Europa y en Chile. Santiago, Chile: Universidad Central de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2002. 102 p. 24. OCHSENIUS SILVA, PATRICIA; PANIAGUA OCHSENIUS, ANN. Raíces romanas del contrato de trabajo. Santiago, Chile: Universidad Central de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2002. 53 p. 25. PRADENAS BARRA, XIMENA. Dario Risopatrón y Bernardino Toro Contreras, juristas chilenos del siglo XIX. Santiago, Chile: Universidad Central de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2002. 192 p. 26. PRIETO SALDIVIA, MARÍA CAROLINA. Modificaciones introducidas por la ley Nº 19.705, que Regula las ofertas públicas de acciones (OPAS) y establece régimen de Gobierno corporativos. A la ley Nº 18.046, sobre “Sociedades anónimas. Santiago, Chile: Universidad Central de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2002. 23 p. 27. ROJAS MALUENDA, JAIME ALONSO. Los tratados internacionales sobre derechos humanos, frente al nuevo sistema procesal penal. Santiago, Chile: Universidad Central de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2002. 60 p.

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002

252 28. SANCHÉZ, MARÍA ALEJANDRA. Testamentos, poderes para testar y codicilos. Santiago, Chile: Universidad Central de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2002. 29. SARIEGO EGNEM, PAULINA ALEJANDRA. El contrato individual de trabajo a la luz de las modificaciones introducidas por la ley Nº 19.759. Santiago, Chile: Universidad Central de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2002. 144 p. 30. SEGUEL ZAMORA, SANDRA CAROLINA; TAVRA TORRES, MILENA TATIANA. Violencia de género: estudio sobre la victimización secundaria de la mujer en Chile. Santiago, Chile: Universidad Central de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2002. 162 p. 31. SOULÉ BRAND, PIERRE EMILE; TORRES ARIAS, HUGO ANDRÉS. Estudio del marco legal que rige en Chile para los hidrocarburos, el litio y para los minerales con presencia nuclear. Santiago, Chile: Universidad Central de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2002. 133 p. 32. VALERA PÉREZ, MARTA ISABEL; ROJAS MALDONADO, CAROLINA. Cumplimiento de sentencias extranjeras relativas a bienes inmuebles situados en Chile. Santiago, Chile: Universidad Central de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2002. 247p . 33. VARAS PALMA, VÍCTOR ALEJANDRO. El reenvío una de las instituciones jurídicas mas controvertidas y que más ha dividido a los juristas en todo el mundo. Santiago, Chile: Universidad Central de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2002. 130 p.

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ACTUALIDAD JURÍDICA

EL RECURSO DE AMPARO ECONÓMICO REVISITADO. POST SCRIPTUM

FRANCISCO ZÚÑIGA URBINA
Profesor titular de Derecho Constitucional, Universidad Central de Chile

I.

PROLEGÓMENOS

on anterioridad al abordar el Recurso de Amparo Económico (RAE)* estatuido en el artículo único de la Ley Nº 18.971, fruto de la no nata Ley de Estado Empresario, hemos sostenido que “revisitar” la doctrina jurisprudencial es un exigencia del debate forense y académico. En este lugar, consignaremos a modo de “Post Scriptum” un comentario detallado de la reciente jurisprudencia sobre Amparo Económico, que “over ruled” modifica la doctrina jurisprudencial que tiene más de una década. De esta suerte, hemos sostenido que la doctrina jurisprudencial que admite el Recurso de Amparo Económico por ambos incisos del Nº 21 del artículo 19 de la Constitución Política de la República y que homologa en naturaleza este recurso especial con el Recurso de Protección, lo transforma en una “superprotección” del derecho fundamental de libertad económica, y abre la relación de estos dos recursos a un conjunto de problemas procesales como la naturaleza de acción, el objeto procesal y el alcance de la cosa juzgada, entre otros. Precisamente para salvar estos problemas teórico-prácticos la Corte Suprema over ruled o pretorianamente modifica su doctrina jurisprudencial, abriendo una puerta falsa, un camino sin salida, quedando el Recurso de Amparo Económico en un difícil status quo.

C

II.

NUEVA JURISPRUDENCIA

1. Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, 25 de septiembre de 2001, en sus fundamentos jurídicos más relevantes consigna: “3º. Que, atendido el carácter garantista que tiene el Recurso de Amparo Económico, debe aceptarse que esta acción cautelar constitucional comprende sin duda la prohibición que tiene la autoridad administrativa recurrida de modificar los funda-

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La Revista de Derecho. Año VII, Nº 2, Enero – Diciembre 2001, pp. 263-311

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256 mentos de su propio actuar y, con ello, el acto mismo impugnado por medio del cual se pretende hacer cesar la actividad, económica del recurrente.” “4º. Que la infracción a tal deber se produce en la especie al informar la recurrida –tal como se ha analizado en el considerando 2º- con nuevos fundamentos para ordenar el cierre de las playas de estacionamiento, esto es, que el actor, en cuanto al permiso de edificación de su giro, acogido al artículo 124 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, que se ampara con el pago de las patentes comerciales respectivas, no ha renovado la autorización provisoria correspondiente, de acuerdo con la misma disposición antes citada.” “5º. Que, de esta forma, aparecen en este procedimiento cautelar constitucional nuevos fundamentos del acto administrativo que se impugna, los que, a juicio de la recurrida, hacen procedente el cierre de la playas de estacionamiento del recurrente, de los cuales no se hizo mención alguna en el acto administrativo original, en cuanto, en respuesta al amparo interpuesto, considera como nueva causal a invocar para el cierre, el que el recurrente no tendría permiso de edificación y no habría cumplido con la supuesta obligación de solicitar su renovación; permiso que al ser provisorio sería esencialmente precario.” “7º. Que, de esta manera, la comunicación del cierre de sus establecimientos al recurrente don Silverio Cruz Becerra, que se ha producido al dictar el señor Director de Obras Municipales de la I. Municipalidad de Santiago, el tantas veces citado Oficio Ordinario Nº1 Nº897 de 11 de abril de 2001, aparece como un atentado, por vía de ilegalidad y arbitrariedad, al derecho fundamental que como garantía constitucional se le reconoce a toda persona a desarrollar cualquier: actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.” La Corte Suprema en sentencia de 12 de noviembre de 2001, revoca el fallo apelado que contiene la doctrina jurisprudencial dominante desde 1995, consignando: “2º. Que, como se advierte de lo trascrito, el recurso o acción de que se trata tiene por finalidad que un tribunal de justicia compruebe la existencia de la infracción denunciada a la garantía constitucional del número 21 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, precepto que en estricto rigor, contiene dos: la primera el “derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen”, y la segunda, conforme al inciso segundo de esa norma, referida a la circunstancia de que el Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas, sólo si una ley de quórum calificado lo autoriza, y dispone que sus actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares. Así, la norma única de la ley Nº 18.971 se refiere a la constatación de una infracción a cualquiera de los incisos del precepto constitucional al que alude;” “4º. Que para el acogimiento del recurso de que se trata, en los términos de la ley Nº 18.971 que se han acotado, es necesario que el tribunal investigue y constate la infracción denunciada, lo que en el presente caso, se traduce en averiguar si lo re-

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257 suelto por la autoridad ha afectado el derecho a desarrollar la actividad económica del recurrente, que es lo que se ha invocado;” “5º. Que sólo si se comprueba la infracción, el fallo deberá así declararlo, sin que Tribunal quede en situación de adoptar alguna medida al respecto, puesto que la aludida ley no autoriza, y conforme a lo dispuesto en el artículo 7º de la Constitución Política de la República, ninguna magistratura puede atribuirse otra autoridad o derechos que los que expresamente se le haya conferido, siendo nulos los actos que así se realicen;” “6º. Que de lo anterior se sigue que la sentencia definitiva en este tipo de asuntos es meramente declarativa y debe limitarse a señalar cual es la infracción y el modo como se ha cometido;” “8º. Que, en efecto, las autorizaciones para el uso de sitios no edificados y recintos como playas de estacionamiento, son de carácter provisorio, según la Ordenanza Municipal Nº 47, lo que se traduce en que quienes las han obtenido han sido titulares de un derecho esencialmente precario, por lo que los fundamentos de la resolución en cuanto afecta a éstas, carece de trascendencia. Por otro lado, los intereses particulares del recurrente deben necesariamente ceder ante la aplicación de políticas de interés público, ya que la autoridad recurrida trata de privilegiar la construcción y funcionamiento de estacionamientos de tipo subterráneo, habiéndose efectuado por dicho ente recurrido, de acuerdo con normas de orden público, por la que la referida actividad desarrollada por el recurrente viene a resultar contraria a dichas políticas;” “9º. Que, finalmente, cabe precisar que por el presente medio no se revisa la legalidad o la arbitrariedad de un proceder, sino sólo la violación de las garantías plasmadas en los dos incisos del número 21 del artículo 19 de la Constitución Política de la República;” “10º. Que en cuanto a esta última materia y respecto de las características de arbitrariedad o ilegalidad, ellas constituyen precisamente el matiz que diferencia a la acción de la ley Nº 18.971 –que investiga la perpetración de actos que afecten el desarrollo de cualquiera actividad económica que no tenga los caracteres indicados en el primer inciso del número 21 del artículo 19 de la Constitución Política de la República y que también busca establecer la eventualidad de que exista un ingreso indebido del Estado al desarrollo de actividades empresariales o su participación en ellas, por la evidente ventaja en que se encontraría, debido a la cuantía de los recursos económicos que éste maneja– con el recurso de protección, en el cual sí debe analizarse la existencia de arbitrariedad o ilegalidad en el actuar del recurrido y que también incluye entre las garantías que intenta proteger, la del artículo señalado, en su número 21. De otro modo, el primero de los señalados recursos vendría a constituirse en un mera alternativa de la acción cautelar de protección, similar en todo a ésta; que se utilizará luego de vencido el plazo –más corto en este último caso– sin que se hubiere ella entablado; (Fuente: Gaceta Jurídica Nº.257, noviembre de 2001).

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258 2. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Iquique de 27 de diciembre de 2001, que en sus fundamentos jurídicos consigna: “1º. Que, la acción de amparo creada por la ley Nº 18.971, está destinada a denunciar ante las Cortes de Apelaciones las infracciones al derecho a desarrollar “cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional...” y el derecho a la no intromisión del Estado en actividades empresariales establecidas” “2º. Que, el proceso de amparo económico, por consiguiente, está contenido como una acción popular a fin de hacer posible la denuncia de la infracciones al Nº.21 inciso 2º del artículo 19 de la Carta Fundamental, lo que lleva a concluir que el presente recurso deducido por Sociedad Quimsal S.A., es improcedente, puesto que no estamos en presencia de un exceso de la actividad empresarial del Estado, sino de un acto u omisión que los actores estiman que perturba o amenaza el legítimo ejercicio de la garantía constitucional en el desarrollo de su actividad económica, por una empresa privada, lo que procesalmente es materia de la acción de protección prevista en el artículo 20 de la Constitución Política.” La Corte Suprema en sentencia de 29 de enero de 2002, confirma el fallo apelado, reiterando la nueva doctrina jurisprudencial: “3º. Que, como se advierte de lo transcrito, el recurso o acción de que se trata tiene por finalidad el que un Tribunal de justicia compruebe la existencia de la infracción denunciada a la garantía constitucional del número 21 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, precepto que, en estricto rigor, contiene dos: la primera, consiste en el “derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen”, y la segunda, conforme al inciso 2º de esa norma, referida a la circunstancia de que el Estado y sus organismos pueden desarrollar actividades empresariales o participar en ellas, sólo si una ley de quórum calificado lo autoriza, inciso que también dispone que tales actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares;” “4º. Que, acorde con lo anteriormente expresado, ha de concluirse que la norma única de la ley Nº 18.971 se refiere a la constatación de una infracción a cualquiera de los incisos del precepto constitucional al que alude: a la libertad de los particulares de ejercer actividades económicas o a la prohibición de que el Estado desarrolle alguna no autorizada legalmente;” “8º. Que sólo si se comprueba la infracción, el fallo deberá así declararlo, sin que el Tribunal quede en situación de adoptar alguna medida al respecto, puesto que la aludida ley no lo autoriza, y conforme a lo dispuesto en el artículo 7º de la Constitución Política de la República, ninguna magistratura puede atribuirse otra autoridad o derechos que los que expresamente se la hayan conferido, siendo nulos los actos que así realicen;

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259 “9º. Que de lo anterior se sigue que la sentencia definitiva en este tipo de asuntos es meramente declarativa y ha de limitarse a señalar cuál es la infracción y el modo como se ha cometido;” “11º. Que, por otra parte, siendo la finalidad del recurso de amparo económico la de establecer en este procedimiento, únicamente, si es efectiva o no la denuncia, en términos tales de que la actuación de la recurrida impida o no la actividad económica por aquélla desarrollada, si se constatare que ello no ha ocurrido, aunque de la investigación aparezca que la actuación no se conforma a la ley, el Tribunal nada puede resolver al respecto, ya que por el presente medio no se revisa la legalidad o la arbitrariedad de un proceder, sino sólo la violación de las garantías plasmadas en alguno de los dos incisos del número 21 del artículo 19 de la Constitución Política de la República;” (Fuente: Gaceta Jurídica Nº 259, enero de 2002).

III.

NUEVA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

Si diseccionamos, como usualmente lo hacemos en los comentarios de sentencias, la doctrina jurisprudencial a partir del distingo “ratio decidendi” y “obiter dicta” resulta obvio, que en este caso al tratarse de una modificación radical de los precedentes, resultan ratio y obiter estrictamente unidos, a saber: 1. El Amparo Económico en rigor deja de ser una vía procesal impugnatoria de naturaleza “cautelar” o “garantista” encuadrada en el proceso de amparo de derechos fundamentales, para transformarse en una vía procesal impugnatoria de naturaleza declarativa, que se aproxima más a un contencioso administrativo especial. 2. El Amparo Económico como “recurso” o acción especial tiene como finalidad que un tribunal de justicia “compruebe la existencia de la infracción denunciada a la garantía constitucional” del número 21del artículo 19 de la Constitución, precepto que en “estricto rigor”, contiene dos normas: la primera el derecho a “desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, el orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen” y la segunda “referida a la circunstancia de que el Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas, sólo si una ley de quórum calificado lo autoriza, y dispone que sus actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares” (S.C.S., de 12 de noviembre de 2001) 3. Comprobado por el Tribunal, fruto de la investigación motivada en la accióndenuncia, que se ha lesionado el derecho de libertad económica, el fallo deberá así declararlo, sin que pueda adoptar medida alguna, ya que la Ley Nº 18.971 no lo autoriza, y conforme al artículo 7º de la Constitución “ninguna magistratura puede atribuirse otra autoridad o derecho que los que expresamente se le haya conferido, siendo nulos los actos que así se realicen;”.

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260 4. El Recurso de Amparo Económico no es la vía procesal idónea para revisar legalidad o arbitrariedad de actos, sino sólo la “violación de garantías” de ambos incisos del número 21 del artículo 19 de la Constitución; constituyendo éste el “matiz” de diferencia del Amparo Económico con el Recurso de Protección. Luego, para la doctrina jurisprudencia de admitirse la homologación de ambos recursos-acciones, como acaece en el período 1996-2001, el Amparo Económico sería una vía procesal alternativa con evidentes ventajas (plazo, admisibilidad, impulso de procedimiento, vista, alegatos en sede de apelación, consulta, entre otras).

IV.

ALGUNAS CONCLUSIONES

Hemos sostenido que la mueva doctrina jurisprudencial es una puerta falsa, un camino sin salida, que deja al Recurso de Amparo Económico en un difícil status quo; ya que a diferencia de la primera doctrina jurisprudencial dominante (1990-1995) que admitía el Amparo Económico para tutelar la norma iusfundamental de organización de la Constitución acerca del Estado Empresario contenida en el inciso segundo del Nº.21 del artículo 19 de la Constitución, la nueva jurisprudencia, para poner fin a esta “superprotección”, opta por un camino plagado de contradicciones. Ciertamente, consistentes con nuestra tradicional toma de posición en la doctrina, resulta un avance que la nueva doctrina jurisprudencial ponga acento en la naturaleza declarativa de la acción de Amparo Económico, y el necesario distingo de normas iusfundamentales en el Nº.21 del artículo 19 de la Carta; una norma de conducta (inciso primero) y una norma de organización (inciso segundo) que ligadas al principio de subsidiariedad en su faz negativa y positiva, operan como reglas de competencia para privados y Estado Regulador, y también para el Estado Empresario. Sin embargo, las contradicciones de la nueva doctrina jurisprudencial, no se ocultan al observador. Primero, sostiene que el Recurso de Amparo Económico no es la vía procesal idónea para impugnar ilegalidad o arbitrariedad de ciertos actos lesivos del derecho fundamental de libertad económica; ya que para ello tenemos el Recurso de Protección. Segundo, el Amparo Económico debe limitarse a declarar la infracción del Nº 21 del artículo 19 de la Carta; sin adoptar medida alguna; con la excepción ciertamente de medidas cautelares conservativas o innovativas que se dicten, por lo que el ganancioso en esta sede debería recurrir a los jueces del fondo para obtener cabal tutela judicial. Tercero, el Amparo Económico tutela las “garantías” del Nº 21 del artículo 19 citado; pero dichas garantías son “reserva legal” para Estado Regulador y principio de legalidad cualificado para Estado Empresario. En consecuencia, es una palmaria contradicción referirse a las “garantías”; ya que estas son mecanismos de protección de derechos fundamentales, para asegurar su contenido tutelar o “reintegración del orden constitucional” (Fix Zamudio), en especial frente a los títulos de intervención de la Administración Económica (Estado Regulador) y también asegurar el principio de legalidad para el Estado Empresario, a

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261 partir de una compatibilidad empresarial público-privado, sometida por regla al derecho común. Por otra parte los derechos fundamentales, entendidos como derechos subjetivos públicos con reconocimiento constitucional, encuentra en las garantías sus instrumentos de protección, y en este contexto las garantías materiales del derecho de libertad económica son los principios de reserva legal y de legalidad. Especial interés tiene para nuestro análisis la garantía de “reserva legal” que exige que delimitación, limitaciones al derecho fundamental de libertad económica, así como los títulos de intervención, como son los emanados del tradicional poder de policía de la Administración Económica tengan su fuente en ley formal o “bloque de legalidad”. En este orden de ideas los actos positivos o negativos lesivos de derechos, en particular los atribuibles a órganos del Estado , son necesariamente objeto de un juicio de juridicidad (ilegalidad y arbitrariedad) en lo que atañe a los componentes reglados y discrecionales de las potestades, sin cuyo juicio por el Tribunal no se divisa cómo establecer la lesión antijurídica o ilegítima de un derecho fundamental, que amerite una tutela extraordinaria como la que brindan los recursos de fuente constitucional directa o indirecta. Huelga agregar que las intervenciones del Estado Regulador en esferas de intereses de privados comprendidas en derechos fundamentales como el de libertad económica son legítimas cuando se encuentran bajo el imperio de la ley. Por otra parte, la doctrina jurisprudencial hace suya un suerte de “nulidad” de derecho público frente a toda “medida” que excede la naturaleza declarativa del Amparo Económico, lo que no está en consonancia con la vinculación a legalidad de la potestad jurisdiccional, que se materializa en las “nulidades procesales” y en las vías de casación para asegurar el imperio de la ley sustantiva y adjetiva. En suma, la nueva doctrina jurisprudencial, en sede de Amparo Económico, abre una puerta falsa, para corregir la hipertrofia del recurso acaecido a partir de 1996 merced la jurisprudencia que homologó este recurso y el Recurso de Protección, transformándolo en una “superprotección”. Para concluir, la nueva doctrina jurisprudencial debilita el Recurso de Amparo Económico, como remedio garantista de nuestro Estado de Derecho. Con todo, tampoco avanza sustancialmente en configurar al recurso como un contencioso administrativo especial que persiga la vinculación a legalidad objetiva por el Estado Empresario. Todo ello importa formular por la Corte Suprema, (3ª Sala) una doctrina jurisprudencial divorciada de las reglas de hermenéutica constitucional, que guiadas por regla finalista-sistemática, reconocen como una decisión básica del constituyente el Estado de Derecho; y por tanto el pleno imperio de los derechos fundamentales y de la ley. Finalmente, la nueva doctrina jurisprudencial no sólo abre un puerta falsa o toma un camino sin salida, sino que además refleja un cierto divorcio de nuestras cortes con la Constitución como ley suprema.

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LAS COSTAS EN JUICIOS ANTE JUZGADOS DE POLICÍA LOCAL

LEONARDO ARAVENA ARREDONDO
Profesor titular, Universidad Central de Chile

on reiterada frecuencia la I. Corte de Apelaciones de Santiago, conociendo de procesos por infracciones a las normas de la ley No 18.290, Ley de Tránsito, ha rebajado considerablemente los montos otorgados en primera instancia por concepto de indemnizaciones de daños y perjuicios en los Juzgados de Policía Local y, al mismo tiempo, en un gran número de casos, el Tribunal ad quem sin dar razón, salvo en algunos pocos en que se ha limitado a expresar que “el demandado no resultó completamente vencido”, ha revocado lo dispuesto a quo y liberado al demandado del pago de las costas. No resulta por lo general ajustado a derecho ni a justicia, eximir del pago de las costas al autor del ilícito, ya que en el proceso en sede de Policía Local no estamos en presencia de una causa en la que tenga aplicación el artículo 144 del Código de Procedimiento Civil. Por el contrario, su naturaleza es infraccional y de la condena deriva la obligación de indemnizar, la que se regula cuando se hace uso del mismo proceso, donde el demandado nunca podrá ser totalmente vencido o no, en los términos civiles del artículo 144 citado, ya que la regulación de los daños será siempre una consecuencia de la sanción, aspecto en el que sí podemos encontrar vencedores y vencidos. Desde otro punto de vista, la indemnización de los daños sufridos por el actor, ocasionados en la agresión jurídica de que ha sido víctima por parte del infractor sancionado, ha sido regulada estrictamente por el Juez, el que por lo general, se ampara al efecto en documentos y peritajes específicos, los que, sumados a su experiencia, llevan a que los montos que se otorgan estén ajustados al máximo a la realidad del valor del daño efectivo. Si se libera en tales condiciones al demandado del pago de las costas, en la práctica se está reduciendo en un 30% y hasta en un 40% la indemnización, al obligar al actor a soportar el pago de receptores, peritos y honorarios de abogado, que disminuyen sensiblemente su derecho y expectativas de obtener una indemnización completa y realmente compensatoria. No puede olvidarse que “en el concepto de daño reparable se comprenden también los gastos que la parte civil hubiere sostenido para hacer valer sus derechos en el

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264 proceso penal”1, los que ha sido necesario que se hagan valer en juicio frente a la agresión ilegítima del que infringe la norma y que en definitiva debe indemnizar y, si bien es cierto la fuente de la obligación de indemnizar se encuentra en la ley y las costas obedecen a la convención entre abogado y cliente, estas últimas derivan de la necesidad de hacer reconocer el perjuicio y deben otorgarse, sin relación a la norma civil a veces invocada, por cuanto no se trata de reconocer un derecho dubitativo en favor de la víctima, sino que de regular el monto del perjuicio adecuadamente, sin importar si se dio en todo el rango de lo pedido por el actor o se redujo su pretensión. El problema es inverso y se da en la medida que se valora realmente el perjuicio causado. La Corte Suprema ha señalado, tratando de un caso de ocupación indebida que hizo un ex arrendatario de un inmueble, que los perjuicios causados le eran imputables por su responsabilidad extra contractual y que, por el sólo hecho de darse lugar a la demanda de indemnización de perjuicios, debía condenarse en costas2. La cuestión fundamental a debatir es si la indemnización procede o no y en esa declaración, no puede encontrarse a una parte total o parcialmente vencida. Efectuada la declaración base, la regulación del monto de la indemnización en una suma inferior a la pretendida por el actor, no implica que el demandado “no haya sido totalmente vencido”. La acción indemnizatoria busca el resarcimiento de los perjuicios que produjo en el afectado la actuación del inculpado y, de conformidad a la ley, éste está obligado, por la sola mediación de su conducta, a reparar todo daño causado con su malicia o negligencia, en forma completa. No pagar costas, indispensables para reconocer el derecho lesionado, hace que la indemnización sea disminuida e incompleta. Así, se ha fallado que “la indemnización, que los tratadistas tratan de compensatoria, en razón de su utilidad y objeto, debe comprender todos los daños y perjuicios que la expropiación irrogue al expropiado, y por ello es obvio concluir que si, para llegar a establecer el valor de la expropiación ha sido necesario seguir un juicio e incurrir en las costas consiguientes, como son los honorarios de los abogados, peritos, etc., dichos honorarios han de estar incluidos en el valor de la indemnización”, argumentándose además que, de acuerdo con el N° 10° del artículo 10 de la constitución de 1925, (similar hoy al Nº 24 del artículo 19) “nadie puede ser privado de su propiedad sino en virtud de sentencia judicial o de expropiación por razón de utilidad pública y sin darle previamente la indemnización que se acuerde con él o que se determine en el juicio correspondiente”: “precepto que se pone así en el caso de que sea necesario un juicio para determinar el monto de aquella indemnización”, concluyendo que “de lo expuesto fluye que los jueces sentenciadores no han infringido el artículo 144 del Código de Procedimiento Civil al revocar la sentencia de primera instancia y ordenar el pago a las demandantes de los honorarios y demás costas” demandados3.
V. Manzini, Tratado de Derecho Procesal Penal, tomo I, p. 305. C. Suprema, 20 de mayo de 1953, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo L, secc. primera, p. 147. 3 C Suprema, 4 de septiembre de 1953, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo L, secc. primera, p. 357.
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265 Finalmente, cabe consignar que en juicios ante Jueces de Policía Local, corresponde aplicar lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley No 15.231, al tratar del valor de los exámenes de alcoholemia: “tendrán el valor de un décimo de sueldo vital y serán de cargo de quien resulte culpable del accidente, debiendo para este efecto ser regulado como costas del proceso”. Del texto legal se colige que quien resulte “culpable del accidente”, debe soportar las “costas del proceso”. No cabe otra interpretación, por cuanto, si no se ordenan al culpable pagar las costas, quedaría sin pagarse el valor de los informes de alcoholemia y se violentaría texto expreso de ley. No resulta propio tampoco aplicar la norma sobre costas sólo en el caso de haberse solicitado los referidos informes, debiendo por consiguiente aplicarse siempre la norma y declararse la condena en costas de quien resulte culpable de accidente, declaración que ya ha sido efectuada expresamente por la ley.

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JURISPRUDENCIA

ALGO MÁS SOBRE LA INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO MORAL, CUYA REPARACIÓN COMPARTO, PERO BAJO OTRO NOMBRE
RUBÉN CELIS RODRÍGUEZ Profesor titular de Derecho Civil, Universidad Central de Chile y Universidad Mayor.

Los hechos n mayo de 1993, el señor H.R.R. demandó a tres laboratorios, a un médico cirujano, al Instituto de Salud Pública de Chile y al Fisco de Chile para que, solidariamente, fueran condenados al pago de una indemnización ascendente a $400.000.000 por la responsabilidad contractual que se les imputa por el daño moral sufrido al certificarse que padecía de SIDA, luego de aplicársele el Test Elisa. Dicho examen, a solicitud del actor, se le practicó en el año 1989 y su resultado positivo lo confirmó el Instituto de Salud Pública. Sostiene el demandante “que se vio sumido en atroz y permanente angustia por no tener el SIDA remedio alguno, lo que le impulsó a intentar suicidarse” amén “que la situación le hizo perder clientela, amistades y estima social”. El actor, en marzo del año 1992, solicitó un nuevo examen a un centro médico “y obtuvo certificación de no padecer y no haber padecido nunca de ese mal, lo que fue ratificado por el Instituto de Salud Pública”. El demandante calificó de “gravísimamente culpable la conducta de las Instituciones demandadas, la que fue causa eficiente de daño moral sufrido hasta el descarte del SIDA”. El 24° Juzgado Civil de Santiago, en sentencia de fecha 31 de julio de 1996, acogió la demanda, limitando la condena sólo a uno de los laboratorios demandados, que fue quien informó la presencia de VIH en la muestra de sangre analizada, y declarando encontrarse acreditado “que entre las partes existió un vínculo jurídico consistente en un contrato de prestación de servicios, en virtud del cual el laboratorio (...) se obligó a tomar muestra de sangre, practicar un examen e informar el resultado al actor, quien por su parte se obligó a pagar el precio de dicho examen”. Se condena a la demandada “a pagar al actor la suma de $150.000.000, valor en el cual se regula la indemnización del daño moral causado” el que “deberá reajustarse en la misma proporción en que hubiese variado el Indice de Precios al Consumidor entre la fecha de este fallo, en que se evalúa el daño, y el día del pago”.

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270 El Derecho Los fundamentos de derecho que sirvieron de apoyo al sentenciador, se explican en las consideraciones vigésima y vigésima primera, que pasamos a reproducir a la letra: VIGÉSIMO: Que, cuando el artículo 1556 del Código Civil, establece que la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, no queda excluida la reparación del daño moral, puesto que no se ha establecido que la indemnización sólo comprenda los conceptos antes aludidos. Todo daño directamente emanado y previsto, derivado del incumplimiento o cumplimiento imperfecto de obligaciones contractuales, debe indemnizarse. Por otra parte, si en el ámbito del derecho privado todo lo no prohibido expresamente por la ley debe entenderse permitido y ésta no ha prohibido la indemnización del daño moral en materia contractual, no hay razón para excluirla. VIGÉSIMO PRIMERO: Que, los bienes extrapatrimoniales de una persona, como la salud o la integridad física y psíquica, tienen un valor que en la mayoría de los casos sobrepasa el de los bienes materiales, por lo tanto, si la jurisprudencia ha dado cabida, desde hace tiempo a la indemnización del daño moral por perjuicios causados por un delito o cuasidelito civil, no se ve razón que justifique negarla si la lesión a esos intereses extrapatrimoniales procede del cumplimiento imperfecto de una obligación contractual. De no ser así, quedaría un perjuicio injusto digno de protección no sujeto a compensación alguna, lo que contraría el principio de buena fe en la ejecución de los contratos, consagrado en el artículo 1546 del Código Civil. El argumento anterior se ve reforzado con lo dispuesto en el artículo 19 N°1 de nuestra Constitución Política, que asegura el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona. En el caso de autos, la integridad psíquica se vio trastornada, precisamente, por la falta en que uno de los contratantes incurrió frente a los deberes que le imponía el contrato. La sentencia fue apelada. Una sala del Tribunal de Alzada de esta ciudad, el 2 de marzo de 2000, conociendo del recurso de apelación, confirmó el fallo de primer grado, con declaración que se reduce el monto de la indemnización a $60.000.000, suma que debía corregirse monetariamente entre la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia y el día del pago. En contra de esta sentencia el demandado dedujo recursos de casación en la forma y en el fondo. En razón de no haberse preparado el recurso de casación en la forma en los términos que lo requiere el artículo 769 del Código de Procedimiento Civil, se declaró inadmisible. En un primer capítulo de casación, el recurrente afirma que la sentencia de segundo grado, al confirmar la de primera instancia y condenar a su parte a pagar al actor la suma de $60.000.000 más reajustes, a título de daño moral por responsabili-

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271 dad contractual, ha cometido error de derecho al infringir el artículo 1556 del Código Civil, en cuya virtud, tratándose de responsabilidad derivada del incumplimiento de obligaciones contractuales, sólo es indemnizable el daño emergente y el lucro cesante, al contrario de lo que sucede en materia extracontractual en que, por aplicación del artículo 2329 del Código Civil, se debe reparar todo daño, incluyendo, naturalmente, el llamado daño moral. Los jueces del fondo dan por establecidos los mismos hechos que se consideraron en el fallo del juez de la causa y que hicieron suyos los de segundo grado. Entre esos hechos están la vinculación jurídica entre el actor y el laboratorio, y que consiste en un contrato de prestación de servicios que obligaba a este último a tomarle a aquél una muestra de sangre, analizarla e informarle el resultado en orden a la presencia del anticuerpo del VIH (virus de la inmunodeficiencia humana) y al demandante a pagar una determinada suma de dinero; que el laboratorio informó erradamente al actor ya que este en realidad nunca fue portador de dicho virus; que este error se debió a la negligencia del demandado en la toma de la muestra y en la etiquetación de la misma; y que el incumplimiento culpable de la obligación del demandado produjo en el actor un perjuicio extrapatrimonial que se tradujo en alteraciones de su salud mental y situación social de entorno, al creer que portaba el virus del SIDA. Se reproducen las consideraciones séptima hasta la vigésima, ambas inclusive. SÉPTIMO: Que la infracción del artículo 1556 del Código Civil que denuncia el recurrente y que en su concepto no hace procedente la indemnización por daño moral en materia contractual, pone de actualidad y de relieve un tema que por largo tiempo no fue objeto de preocupación en nuestro Derecho, en razón de que siempre se consideró que el daño moral proveniente de incumplimiento contractual no era resarcible, postura que a partir de los tiempos modernos presenta cambios, vacilantes al comienzo pero que en los tiempos actuales tanto la doctrina como la jurisprudencia la han ido aceptando, uniformando criterios sobre esta materia. OCTAVO: Que la reparación del daño a que se refiere el citado artículo 1556 se entendió siempre que comprendía el resarcimiento de solamente los daños materiales o patrimoniales, atendido a que en su redacción los perjuicios comprenden el daño emergente y el lucro cesante. Este marco restrictivo que regulaba las indemnizaciones en el ámbito contractual tuvo su principal sostenedor y defensor en el profesor Arturo Alessandri, cuyo criterio sobre la materia se mantiene casi inalterable en las sentencias de los tribunales de justicia hasta años recientes, como ocurre por ejemplo en una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción de 19 de enero de 1990, que funda su decisión de rechazo del año moral en materia de contratos en el texto del artículo 1556 del Código Civil, que sólo acepta el daño emergente y el lucro cesante, fallo que quedó firme por haberse rechazado por esta Corte Suprema recurso de queja en sentencia de 27 de agosto del mismo año (Gaceta Jurídica N°122, p. 31).

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272 NOVENO: Que sobre esta materia debe tenerse presente que nuestro Código Civil se inspiró en numerosas materias de que trata en el Código de Napoleón, como son las relacionadas con las obligaciones en general, entre ellas la que refiere la disposición del artículo 1556. En esa época y en la fecha en que entró en vigencia el Código de Bello, hace ya casi un siglo y medio, el daño resarcible sólo comprendía el perjuicio material o patrimonial, único concebible o reconocido, en razón que el concepto de reparación del daño moral no existía, por haberse elaborado y desarrollado mucho tiempo después, pudiendo decirse que no estuvo en la mente de Bello ni en la de los legisladores del Código Civil francés, como lo expresa doña Carmen Domínguez Hidalgo en su reciente obra El Daño Moral, tomo I, página 347; de modo entonces que la reparación de los rubros que incorpora el artículo 1556 en su contenido eran todos los posibles a la fecha de su redacción. No puede afirmarse, por consiguiente, que las nuevas tendencias sobre reparación de perjuicios extrapatrimoniales o daño moral surgidas después, proveniente de incumplimiento de obligaciones contractuales, se entendieran excluidas de la referida disposición por haberlo querido así su creador. DÉCIMO : Que la aceptación del daño moral comenzó a tener acogida en los casos de responsabilidad extracontractual, ello porque la redacción de los artículos 2314 y siguientes del Código Civil, al prescribir el primero que el que ha cometido un delito o cuasidelito que haya inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; y el segundo, que todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otro, debe ser reparado por éste, dieron cabida a una interpretación de estos textos que hacía posible, por los términos de sus redacciones, a que el daño moral en esos casos fuera también materia de resarcimiento. En otros términos, la indemnización por daño moral estuvo respaldada en los textos legales aludidos, haciendo posible su aceptación en la jurisprudencia nacional. El profesor Arturo Alessandri sobre esta clase de responsabilidad extracontractual en su conocida obra dice que “la reparación comprende todo daño sufrido por la víctima, moral y material, que sea una consecuencia necesaria y directa del delito o cuasidelito” y comprende, agrega, “el daño emergente y el lucro cesante, los perjuicios previstos e imprevistos y aun los futuros a condición de ser ciertos; pero no los indirectos porque entre ellos y el hecho ilícito no existe relación de casualidad” (De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chileno, pp 546 y 547). UNDÉCIMO: Que en el ámbito contractual, como ya antes se dijo, se consideró que la indemnización por daños extrapatrimoniales no era posible y aceptable, criterio que se mantuvo inalterable en gran parte del siglo pasado, al menos en nuestro derecho nacional, y ello porque se entendió que el texto del artículo 1556 se refería únicamente a daños patrimoniales, a perjuicios pecuniarios. Este criterio de marco rígido ha ido evolucionado y como ejemplo de este cambio la sentencia de 20 de octubre de 1994 de esta Corte Suprema, que rechaza un recurso de casación de fondo deducido por una

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273 institución bancaria, acepta en general la indemnización del daño moral en materia contractual al establecer, en síntesis, que la norma del artículo 1556 del Código Civil no dispone que la indemnización sólo comprenda o abarque los rubros de daño emergente y lucro cesante, que la ley no ha prohibido que la indemnización por daño moral pueda invocarse fuera del ámbito de los delitos o cuasidelitos, por el contrario, el artículo 544, en relación con el 539 y el 1544 del Código Civil, posibilitan esa clase de reparación de daños no patrimoniales, el uno en las relaciones de familia y el otro en el área de las convenciones (consideraciones 6° y 7°). La sentencia cita en su fundamento 9° otros fallos de esta Corte que aceptan la reparación del daño moral en cumplimiento de contratos, como son las de 3 de julio de 1951 y de 14 de abril de 1954, dictadas en recursos de casación de fondo (Rev. D. y J. tomo 91, pp. 100-105). DUODÉCIMO: Que la referidas sentencias demuestran la tendencia natural y necesaria de las ciencias en general de ir adaptándose a las necesidades y nuevos requerimientos de la sociedad y que ha hecho que las ciencias del Derecho evolucionen constantemente para ir dando satisfacción a las necesidades de justicia de los nuevos tiempos. Esta actualización del Derecho y particularmente de los cuerpos legales se ha ido consiguiendo o por la modificación de la legislación o por la reinterpretación de los preceptos legales, los que nacidos bajo el imperio de doctrinas o concepciones del Derecho que respondían a las necesidades de la época en que se dictaron, ahora, en los tiempos actuales no responden o no satisfacen plenamente esas necesidades en los términos que fueron concebidos, lo que ha hecho necesario buscar los caminos que las hagan aplicables a los nuevos requerimientos sociales. DÉCIMO TERCERO: Que el legislador nacional no ha aceptado ni incorporado en el Código Civil o en otros cuerpos legales, el resarcimiento del daño moral en general en el ámbito contractual ni en los casos de responsabilidad extracontractual, no existiendo una definición de lo que deben entenderse y comprender el daño moral ni una regulación del mismo. Ha sido la doctrina y la jurisprudencia las que han ido aceptando el resarcimiento del daño moral respecto de los hechos ilícitos, existiendo hoy en día prácticamente unanimidad en aceptarla en la cátedra y jurisprudencia en materia extracontractual. Sin embargo, en el campo contractual tanto la doctrina como fallos de los tribunales fueron reacios en aceptarla hasta gran parte del siglo pasado, observándose que tanto estudiosos del Derecho como parte de la jurisprudencia recientemente han ido aceptando el resarcimiento del daño moral en los casos de incumplimiento de obligaciones contractuales, como lo demuestran los casos señalados en el fundamento undécimo de este fallo. DÉCIMO CUARTO: Que en la literatura jurídica nacional se advierte una marcada tendencia en este último tiempo a incorporar en textos sobre responsabilidad civil el tema de la reparación del daño moral proveniente de incumplimiento contractual. Así, el profesor Fernando Fueyo Laneri en su obra Instituciones de Derecho Civil Moderno

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274 afirma: “Para mí es como un axioma que el concepto jurídico de daños abarca toda forma de daños, esto es, tanto el patrimonial como el extrapatrimonial”, agregando que “la jurisprudencia chilena ha tenido la oportunidad de recalcar que la palabra “daño” comprende el perjuicio, dolor o molestia que se cause, por lo cual, interpretando este vocablo en su sentido natural y obvio, debe entenderse que corresponde, además del perjuicio pecuniario, el de carácter inmaterial que se ocasione por acto ajeno” (página 69). Sostiene que siendo el daño por esencia patrimonial y extrapatrimonial, del mismo modo el daño moral juega tanto en la responsabilidad extracontractual como en la contractual (página 71). Otros autores nacionales participan del mismo parecer, como Leslie Tomasello Hart, en su estudio sobre El daño moral en la responsabilidad contractual (Editorial Jurídica de Chile, 1969); Ramón Domínguez Aguila en sus “Consideraciones en torno al daño en la responsabilidad civil. Una visión comparatista” (Revista de Derecho Universidad de Concepción, N°188, 1990); Ramón Domínguez Benavente en “Comentarios de Jurisprudencia (publicada en la antes citada revista universitaria N°198) y recientemente doña Carmen Domínguez Hidalgo en su obra El Daño Moral, dos tomos, Editorial Jurídica de Chile, año 2000). DÉCIMO QUINTO: Que relacionado con lo antes consignado, el citado profesor Ramón Domínguez Aguila, en el prólogo a la citada obra de doña Carmen Domínguez Hidalgo observa que “la idea de daño moral reparable se une en el derecho actual a la tendencia de hacer del derecho civil el asiento de la consideración de la persona, como el primer valor que ha de perseguir la regla jurídica” lo que implica, agrega, “ampliar su concepto, para abarcar todo atentado a diversos intereses, como la integridad y estabilidad psíquica, etc.”. La protección de estos atributos a que se refiere dicho autor están reconocidos y garantizados en nuestra carta fundamental cuando prescribe que el Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común (artículo 1°) y cuando en su artículo 19 asegura a todas las personas el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, concepciones todas que tienen también aceptación en convenciones internacionales ratificadas por Chile. DÉCIMO SEXTO: Que las nuevas concepciones que sobre el resarcimiento del daño moral derivado del incumplimiento de contratos se imponen en el Derecho actual, y la aceptación de esas tendencias por la jurisprudencia de nuestros tribunales en estos últimos años, determinan que el concepto de “daño emergente” que emplea la norma del artículo 1556 del Código Civil, comprende no solamente el daño pecuniario sino también el extrapatrimonial o moral, interpretación que no sólo es posible, sino que plenamente aceptable en su texto actual del mencionado artículo, primero porque la voz “daño” que emplea la disposición y que no se encuentra definida en la ley, corresponde según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española a todo “detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia”, es decir, a todo privación de bienes materiales e inmateriales o morales y, porque como antes quedó consignado, lo

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275 preceptuado en el citado artículo no excluye la consideración de otros perjuicios que no sean sólo los materiales. La sentencia de esta Corte de octubre de 1994 citada en consideraciones precedentes, en su fundamento octavo, expresa al respecto que los bienes extrapatrimoniales de una persona, como el honor y la fama, tienen un valor que de ordinario sobrepasa el de los bienes materiales, con mayor razón si se trata de la salud o la integridad física o psíquica y agrega que si la jurisprudencia ha dado cabida desde hace tiempo a la indemnización exclusivamente moral respecto de los perjuicios a daños causados por un delito o cuasidelito civil, no se divisa el motivo que justifique que se la niegue si la lesión a esos intereses extrapatrimoniales procede de la definición culpable o maliciosa de uno de los contratantes. DÉCIMO SÉPTIMO: Que aceptar un distinto tratamiento en sede contractual y extracontractual en la materia que nos ocupa, conduce a situaciones absurdas, como sucede en los casos de responsabilidad profesional médica, en que no resulta equitativo que si no existe vínculo contractual entre el médico y su paciente proceda la indemnización del daño moral, pero no si esa relación existe, cuando se ha contratado por éste los servicios de aquél. El citado artículo 1556 del Código Civil, como ya quedó establecido procedentemente, no limita la reparación en materia contractual al daño emergente y al lucro cesante, desde que no excluye al daño moral. Procede, entonces, en la responsabilidad contractual la reparación del daño extrapatrimonial cuando está ligado a un daño material y, si como sucede en la especie, se trata de un daño moral puro, este dicho daño acreditado, tenga un nexo causal con el incumplimiento contractual y que el deudor, al incumplir su obligación, haya podido preverlo o actuado con dolo o culpa grave. DECIMOCTAVO: Que, por tanto, no ha cometido el fallo el error de derecho que le atribuye el recurrente, por haber aplicado válida y correctamente el artículo 1556 del Código Civil que el recurso estima vulnerado. DÉCIMO NOVENO: Que, luego, un segundo capítulo de casación, lo hace consistir el recurrente en que en el caso no se cumplen los requisitos para que exista responsabilidad contractual pues, al tratarse de un contrato oneroso y bilateral, de acuerdo con el artículo 1547 del Código Civil, responde de la culpa leve y la sentencia le exigió un grado de diligencia y cuidado superior al señalar que su parte debió extremar las medidas de identificación de la muestra y de comprobación de la prueba positiva al VIH. VIGÉSIMO: Que la alegación anterior claramente atenta contra los hechos asentados en el proceso por los jueces del fondo, lo que es suficiente para desestimarla. En efecto, tratándose de responsabilidad contractual, la culpa del demandado se presume, debiendo éste probar que empleó la debida diligencia o cuidado, señalando la sentencia que tal prueba no se produjo. Esta Corte de casación, por disponerlo la ley, no puede

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276 alterar los presupuestos fácticos asentados en la sentencia, salvo que en su establecimiento se haya vulnerado alguna norma reguladora de la prueba, lo que, según se verá, no ha sucedido. VIGÉSIMO PRIMERO: Que como tercer error de derecho, el recurrente sostiene que la sentencia ha infringido el artículo 1558 del Código Civil, porque de acuerdo a esta disposición los daños deben ser consecuencia inmediata y directa del incumplimiento de una obligación y, en el caso sub lite, los perjuicios sufridos por el actor provienen de su propia conducta imprudente, pues, enterado del resultado del examen, no consultó médico alguno sino que se autodiagnosticó la enfermedad del SIDA. La Excma. Corte rechazó el recurso de casación en el fondo en fallo de 5 de noviembre de 2001. Acordada por los Ministros señores Enrique Tapia W., Domingo Kokisch M., Jorge Rodríguez A., Franklin Geldres A., con el voto en contra del Ministro señor Jorge Rodríguez Aristía. Comparto el fallo de mayoría, pero, por las razones que más adelante explico, lo habría fundado, también, en el artículo 2329. La Excma. Corte, a partir de una sentencia pronunciada el 3 de julio de 1951 (vid. Rev. D. y J., t. 48, sec. 1°, p. 252), aceptó la indemnización del daño moral tratándose del incumplimiento de una obligación contractual, que tuvo, eso sí, trascendencia económica. Hay otros fallos del alto tribunal que puedan consultarse (vid. Rev. D. y J., t. 51. sec. 1°, p. 74; Rev. D. y J., t. 91. sec. 1°, p. 100; F. del Mes, N°431, sent. 1°, p. 657; Rev. D. y J., t. 50, sec. 4°, p. 39). En el mismo sentido lo ha resuelto la I. Corte de Santiago (vid. Rev. D. y J., t. 45, sec. 1°, p. 526; Rev. D. y J., t. 51, sec. 1°, p. 74; Rev. D. y J., t. 48, sec. 4°, p. 74; Rev. D. y J., t. 57, sec. 4°, p. 144). Si estamos de acuerdo en que el derecho subjetivo es un interés jurídicamente protegido por el ordenamiento que elabora el hombre, y que tal amparo apunta a la defensa y reparación de un eventual daño, ese perjuicio puede darse en el patrimonio material, en cuyo caso hablamos de daño patrimonial, dinerario o económico o constituir “una lesión a los sentimientos y expectativas de la persona, todos los cuales se radican en su estructura espiritual o proyección futura” (Pablo Rodríguez G., Responsabilidad Extracontractual, Edit. Jurídica de Chile, 1999, p. 306). A este daño, que generalmente se le llama moral, prefiero llamarlo extrapatrimonial para ser coherente con la tradicional clasificación de los derechos subjetivos, que en el campo opuesto ubica a los derechos patrimoniales. Sobre el punto la profesora Domínguez dice: “No cabe duda que el adjetivo “moral” no ha hecho sino dificultar la precisión del exacto significado de este perjuicio. Su sola mención evoca un contenido espiri-

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277 tual, inmaterial, incluso ético, que, si bien ha acompañado el nacimiento de este daño como de toda la responsabilidad civil, nada tiene que ver con lo que en definitiva se resarce, actualmente, bajo esa denominación. Ejemplo notorio de esta asimilación es el de la sentencia de nuestra Corte Suprema de 10 de agosto de 1971, según la cual daño, según el diccionario de nuestra lengua, es el “mal, perjuicio, aflicción o privación de un bien”; y moral, en una de las acepciones, es “el conjunto de facultades del espíritu por contraposición a físico”. Luego debe entenderse que el daño moral existe cuando se ocasiona a alguien un mal, un perjuicio a una aflicción en lo relativo a sus facultades espirituales; un dolor o aflicción en sus sentimientos” (ob. cit. p. 78). Para el derecho la principal preocupación es el hombre. La Constitución Política de la República, en su artículo 1°, precisa “que los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. Y el artículo 5°, en su inciso segundo, afirma que “el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”. Estos derechos que arrancan su origen de la naturaleza humana son más variados que los meramente económicos y no pocas veces son más trascendentes en su contenido valórico. Ahí están, en efecto, los sentimientos, afectos, emociones, expectativas, chances, creencias religiosas, convicciones políticas, costumbres, hábitos, nacionalidad, deseos, etc. A tantas particularidades que presenta cada hombre, cabría añadir otros, para que el juez pueda apreciar al pretium doloris. Me refiero, por ejemplo, al sexo, edad, grado de cultura, estado civil, posición social de la víctima. En qué lugar (sitio privado o público) y ante quién o quiénes se lesionó, lo que el profesor Rodríguez llama “esfera íntima de la víctima y de su círculo afectivo, comprometiendo sus intereses extrapatrimoniales” (ob. cit. p. 308). Apreciar el pretium doloris no resulta, pues, tarea fácil para el juez, que la ve agravada para calcular el quantum de la reparación, toda vez que no dispone de reglas a las cuales recurrir para dimensionarlo. De ahí que la jurisprudencia invariablemente se ha inclinado por entregar la apreciación pecuniaria del daño a “la estimación discrecional del juez, pues, dada su índole, es inconcuso que no puede ser acreditada” (C. Santiago Rev. D. y J., t. 45, sec. 1°, p. 256 y Rev. D. y J., t. 57, sec. 4°). El profesor Rodríguez, al examinar las características del daño moral, se refiere a este punto diciendo que “No puede tasarse con parámetros objetivos porque los intereses afectados comprometen elementos subjetivos propios de cada persona, que se ubican en lo que hemos llamado la esfera íntima del individuo” (ob. cit. p. 311). Hablar de daño extrapatrimonial en vez de daño moral, que es lo que postulamos, puede ayudar al juez en su difícil tarea para denunciarlo, ya que la idea de lo que es ético varía no sólo de un hombre a otro, sino que de una época a otra y aun de un lugar a otro de nuestro territorio. Resulta así ser un concepto difuso muy difícil de precisar. Bástenos recordar que mientras el profesor Alessandri decía que “el daño

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278 moral comporta a la vez un daño material”, don Fernando Fueyo L., fue el primero en sostener que ese daño era económico. Para el profesor Fueyo el daño moral “es aquel que se causa con motivo de la ejecución de un hecho ilícito, el incumplimiento de un contrato o la frustración de la relación en su época precontractual, siempre que se afecta a la persona o se vulnere un bien o derecho de la personalidad, o un derecho de familia propiamente tal”. El daño moral no debía, para el profesor Fueyo, tener ninguna connotación económica. (Instituciones del Derecho Civil moderno, Edit. Jurídica de Chile, 1990, pp. 68 y 69). En el mismo sentido opinan los profesores Leslie Tomasello H., que lo llama “daño moral puro” (El daño moral en la responsabilidad contractual, Edit. Jurídica de Chile, 1969, p. 14) Pablo Rodríguez G., Ramón Domínguez A. y Carmen Domínguez H. (Las obras de estos últimos dos profesores se citan en la sentencia que motiva este trabajo). Es también mi opinión. De otra parte, don Andrés Bello nunca vinculó la moral con el daño. Está presente la moral en importantes materias, pero para influir en el comportamiento del hombre, como ocurre en el cumplimiento de las obligaciones naturales, en la renuncia a la prescripción, como requisito de ciertas condiciones, como fundamento que legitima al Ministerio Público para pedir la declaración de nulidad de un acto o contrato, como cualidad que debe tener la declaración de voluntad cuyo objeto consista en un hecho, como circunstancia que provoca la ilicitud de la causa o motivo que induce a celebrar un acto o contrato o como causal de inhabilidad de ambos padres para conservar el cuidado personal de sus hijos, por ejemplo. También don Andrés Bello consideró los sentimientos de una persona para decidir en una determinada situación jurídica. Así, en la accesión de una cosa mueble a otra, en el artículo 659, mira como de más estimación la cosa que tuviere para su dueño un gran valor de afección. Así, el artículo 393 dice que no será lícito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, ni enajenar o empeñar los muebles que tengan valor de afección para el pupilo, asimilándolos a los muebles preciosos, es decir, a los que tienen una real importancia dineraria. Así, se preocupa del honor de una persona, al declarar indigno para suceder al que gravemente atenta contra ese valor del espíritu (art. 968, n°2°): los considera causal de injuria atroz, es decir, de privación absoluta del derecho a pedir alimentos (art. 324) y lo nombra entre las causales de desheredamiento (art. 1208, n°1°), calificando la agresión del honor como una injuria (ofensa) grave contra el testador en su persona o en la de su cónyuge o de cualquiera de sus ascendientes. Pero todo lo dicho hasta ahora, no cae dentro de la órbita de la responsabilidad contractual. ¿Es que don Andrés Bello no tuvo presente el llamado daño moral en la responsabilidad contractual? Pienso que sí, y en solo un contrato. En el de esponsales o desposorio.

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279 En mis clases, y especialmente cuando explico algunas instituciones o contratos que hoy resultan anacrónicos o que se observan desde perspectivas muy distintas a las que orientaron a don Andrés Bello, pido a mis alumnos que, imaginariamente, piensen cómo era la familia chilena y cuáles eran los principios jurídicos que necesitaban para su convivencia, a la época en que se dictó el Código Civil, lo que importa retrotraerse a casi 150 años. A esa época, y por lo menos durante un siglo, los esponsales eran un contrato que revestía, casi igual que el matrimonio, una trascendencia social que en nada se asemeja a la que ahora le atribuimos. Todos los habitantes del pueblo consideraban los desposorios como un acto de particular solemnidad y los parientes de los novios ya se sentían partícipes de la familia que iban a formar los esposos. Los esponsales eran la antesala de esa nueva comunidad familiar y trascendencia al ámbito social, religioso y político, en términos, como decía, comparables sólo al del matrimonio. Don Andrés Bello, que conoció muy bien a los chilenos decidió someter el incumplimiento de la promesa de matrimonio por entero al honor y a la conciencia de los esposos, y para que sus voluntades se expresaran en forma libre y espontánea, le dio un carácter privado al acto y le negó la producción de obligaciones, de toda naturaleza, ante la ley civil. Aceptó que uno de los esposos, o ambos, se sujetaran a una pena para el caso de no cumplirse lo prometido. Pero al novio que rompía el compromiso y que había asegurado su cumplimiento con una cláusula penal, no podía exigírsele su pago, pero si lo efectuaba no podía demandar su devolución. Pienso que la irrepetibilidad de la multa pagada correspondía a la indemnización del daño que se infería al novio dispuesto a cumplir, en el ámbito de su honor, sentimientos, orgullos, afectos y deterioro social. Si quien sufría el desaire era la novia, la sociedad chilena de la época le ofrecía tres caminos: encerrarse de por vida en la cocina, dedicarse como tía solterona a cuidar sus sobrinos o ingresar a un convento. Las posibilidades de casarse con otro hombre eran mínimas, o mejor nulas, para ser más exacto. No mejor era la posición en que quedaba el novio desairado. En un país en que el chileno nace mal pensado, ninguna mujer se casaba con él. En el caso en análisis encontramos, a mi juicio, un excelente ejemplo de daño moral puro, porque el incumplimiento produce sólo consecuencias en el ámbito de los sentimientos; afecta únicamente a los valores de la personalidad; toca al hombre en sus sentimientos. Su significación económica resulta ser nula o intrascendente. Confirma mi convicción de que don Andrés Bello avizoró que un incumplimiento podía causar un dolor, un sufrimiento, una pena, ya que definió a los esponsales como un hecho privado y su cumplimiento, única excepción en el Código Civil y en el derecho de la contratación, en general, lo dejó enteramente entregado al honor y conciencia. En los esponsales el cumplimiento no es el deber jurídico que en los contratos exige a las partes observar determinado comportamiento o conducta.

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280 Volviendo, por último, a la sentencia que inspiró este trabajo, encuentro muy razonada y coherente las de primera instancia, cuyas consideraciones vigésima y vigésima primera se han reproducido a la letra. La sentencia de casación entra en consideraciones más amplias para reinterpretar el artículo 1556 del Código Civil adecuándolo a las actuales “necesidades de justicia de los nuevos tiempos”, lo que posibilita, en igualdad, que esa norma, vital en el campo de la indemnización, se aplique indistintamente en sede contractual y extracontractual. Echo de menos el artículo 2329 en el fallo de mayoría que, en mi concepto, le habría servido de excelente apoyo. Dicho precepto, pienso, no es una repetición de lo que dice el artículo 2314. Como lo ha fallado la Excma. Corte Suprema en los años 1941 y 1954 sin mayores fundamentos, ambos artículos tienen su propio campo de aplicación. El artículo 2314 se refiere a la responsabilidad que afecta al que “ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro”, la que, sin dudas, es de naturaleza extracontractual o delictual civil. El artículo 2329, en cambio, al ordenar la reparación del daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, no hace ninguna distinción sobre su naturaleza, de modo tal que puede ser de orden patrimonial o extrapatrimonial. Así se ha fallado por la Excma. Corte Suprema. (Vid. Rev. D. y J., t. 21, sec. 1°, p. 1053 y Rev. D. y J., t. 30, sec. 1°, p. 524) y por la I. Corte de Santiago (Vid. Rev. D. y J., t. 78, sec. 2°, p. 67). La circunstancia de encontrarse el artículo 2329 dentro del título dedicado a la responsabilidad extracontractual no atenta contra la generalidad de su aplicación. Nadie podría seriamente sostener que la buena fe se presume y esta afirmación la hace el código en el artículo 707, ubicado en el título “De la Posesión” y nunca más vuelve a reiterarla. De otra parte, si el código hubiera guardado silencio ¿podría alguien, también seriamente, que debe presumirse que el hombre se comporta de buena fe, con lealtad, sin dolo o malicia? Creo que si el código no hubiera dicho que todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta, ese sentido intuitivo de justicia que tenemos todos los hombres, y que se conoce como “equidad natural”, nos habría llevado a la misma conclusión. El profesor Fueyo recuerda que en el Código Civil francés no se consideró el daño moral, pero la jurisprudencia, apoyándose en el artículo 1382, que obliga a la reparación de “todo daño”, (igual que nuestro artículo 2329), “elaboró sabiamente sentencias que acogieron demandas en tal sentido; no sólo en materia extracontractual, que es el área en que se encuentra el citado artículo 1382, sino que ampliamente, incluyendo los casos de responsabilidad contractual y aun precontractual (ob. cit. pp. 58 y 59). Coincide con este criterio el profesor Pablo Rodríguez quien opina que la expresión “todo daño”, “reúne y considera a cuantas formas de daño pueden existir, lo

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281 cual equivale a negar la exclusión de algo. Por otra parte, sigue, la palabra daño no está referida a un daño específico y comprende, por lo tanto, el daño material y el daño moral. La jurisprudencia, –concluye–, ha confirmado esta interpretación literal para llegar a la conclusión que la reparación dispuesta en el artículo 2329 comprende el daño material y el daño moral” (ob. cit. p. 316). A mayor abundamiento, la Excma. Corte Suprema en fallo que se publica en la Rev. D. y J., t. 31, sec. 1°, p. 462, luego de atribuir a la frase “por regla general todo daño” la comprensión tanto del daño material como inmaterial o moral, “porque no hay disposición alguna de la ley que excluya este último” concluye que “afianza este acierto el hecho de que la ley emplea la palabra “reparación” y no la de “indemnización”, pues aquélla tiene una acepción más amplia que ésta”. Efectivamente, los autores coinciden en que en el daño moral la indemnización nunca va a ser compensatoria sino que meramente satisfactiva, ya que el dolor, la indignidad, el temor, etc., no pueden avaluarse en dinero. De ahí que se concluya que la reparación debe ser apreciada prudencialmente por el juez, en concreto, considerando las circunstancias personales del afectado. De ahí, entonces, que no puede formularse una regla general que haga responsable moralmente el incumplimiento de todo contrato, porque hay muchos que, en tal hipótesis, sólo generan perjuicios materiales. No comparto la disidencia del Ministro señor Rodríguez que estuvo por acoger el recurso de casación en el fondo y dictar sentencia de reemplazo revocando el fallo de primer grado y, en su lugar, rechazar la demanda en razón de haberse cometido error de derecho al infringirse el artículo 1556 del Código Civil. Razones: 1. - En su opinión, el artículo 1556 se refiere a la responsabilidad civil por incumplimiento y comprende el daño emergente y el lucro cesante, excepto los casos en que la ley limita la indemnización al daño emergente y explica las excepciones contenidas, por ejemplo, en los artículos 1930 y 1933. No diviso qué pertinencia guarda esta reflexión con el tema central que es el de la reparación del daño moral como tampoco entiendo que el fallo de mayoría esté apartándose de la regla de interpretación del artículo 19. 2. - Para declarar que el daño moral “no es actualmente indemnizable cuando se le hace provenir de una responsabilidad contractual”, se apoya en las opiniones de don Luis Claro Solar y de don Arturo Alessandri R., que los emitieron en sus clásicas obras publicadas hace 65 y 59 años, respectivamente. Como decía una propaganda de los pañuelos desechables “no te quedes en el pasado, nena”. 3. - La cita de una monografía de don Sergio Gatica Pacheco que se publicó en el año 1959, no favorece la tesis del disidente, porque el citado autor, luego de explicar

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282 que “nuestro Derecho Positivo no contempla, en materia contractual, la indemnización judicial del daño moral” citando al efecto una sentencia de la I. Corte de Santiago del año 1935 (¡hace 67 años!), reconoce que “hay dos fallos que denotan un cambio de criterio” y concluye que “resulta inaceptable y debe ser abandonada (el rechazo a la indemnización del daño moral en la responsabilidad contractual) porque no interpreta el sentido de la época y está además en pugna con el espíritu general de nuestra legislación” (Aspectos de la indemnización de perjuicios por incumplimiento de contrato, Edit. Santiago, 1959, pp. 144-147). El Ministro señor Rodríguez cita al señor Gatica, sólo en la parte que favorece a su tesis, pero no en su conclusión final, que le es adversa, lo que no me parece serio. 4. - Cita cinco sentencias que fallan de acuerdo con su criterio. Como argumento también lo considero poco serio, ya que omite las que no coinciden con su conclusión.

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SENTENCIA EXCMA. CORTE SUPREMA ROL N° 1660-01 DE 8 DE AGOSTO DE 2001
PRIMER
RECURSO DE NULIDAD CONOCIDO Y FALLADO POR EL MÁXIMO TRIBUNAL, RELACIONADO CON PROCEDIMIENTO REGIDO POR EL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL

MARIO SEPÚLVEDA PÉREZ
Profesor titular de Derecho Político, Universidad Central de Chile

La importancia de este fallo, aconseja su transcripción: “Se llevó a efecto la audiencia el 25 de julio del año 2001 con la asistencia de los Ministros Sres. Enrique Cury Urzúa, Jorge Medina Cuevas, Milton Juica Arancibia y los abogados integrantes Sres. Fernando Castro Alamos y Franklin Geldres Aguilar. Se presentan a alegar, el abogado don Iván Gómez Oviedo, por la Defensoría Penal Pública, en representación del recurrente de nulidad imputado Dante Provoste Alarcón, y el abogado don Alejandro Peña Ceballos, en representación del Fiscal Nacional del Ministerio Público, quien se opone al recurso. El Tribunal luego de resolver una cuestión previa y escuchar a los abogados referirse al fondo del recurso, su Presidente el Sr. Cury expresa: que el Tribunal estima que dada la complejidad de los problemas planteados y la importancia de una primera resolución sobre un recurso de esta naturaleza, se tomará parte del plazo de veinte días que dispone, para dictar la sentencia y cita a una audiencia para el día miércoles 8 de agosto del 2001, en que se dará a conocer el fallo

Santiago, 8 de agosto de 2001 VISTOS: En este procedimiento simplificado tramitado ante el Juzgado de Garantía de Angol, rol único 100001691-4 y RIT 27-2001, se requirió por el Sr. Fiscal a D.P.A., a quien se le imputa la comisión del delito tipificado en el artículo 121 de la Ley 17.105, sobre Alcoholes, ya que había sido sorprendido por Carabineros conduciendo un taxi colectivo en manifiesto estado de ebriedad, el 11 de enero de 2001 a las 06:30 horas, en la intersección de calle Ilabaca con Prat, de esta ciudad.

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284 En la audiencia pública fijada para el 23 de abril de 2001, se inició esta etapa procesal con la inasistencia del imputado, dándose lectura al requerimiento respectivo y el juez abrió debate sobre los hechos y la prueba a los intervinientes, concurriendo un funcionario de Carabineros, quien ratificó el denuncio respectivo; la detención del imputado; la conducción de un vehículo motorizado y su manifiesto estado de ebriedad. En el curso de la audiencia compareció el infractor, pero no se aceptó por el tribunal retrotraer el procedimiento a su inicio. En el mismo acto se procedió a anunciar una condena del imputado Provoste de 61 días de presidio menor en su grado mínimo, más una multa de un sueldo vital y la suspensión del permiso para conducir vehículo motorizado por seis meses y la accesoria de suspensión de cargo u oficio público, durante el tiempo de la condena. Se le concede el beneficio de la remisión condicional de la pena. En contra de este fallo, la defensora penal pública de Angol, en representación del condenado Provoste, dedujo recurso de nulidad, fundamentándolo en las causales previstas en las letras a) y b) del articulo 373 del Código Procesal Penal y, también, aduciendo el motivo absoluto de nulidad contemplado en la letra e) del artículo 374 del mismo cuerpo de leyes, presentando la primera causal, como subsidiaria de las otras. El expresado recurso fue concedido por el tribunal a quo y como señalábamos, luego de realizada la audiencia pública del 25 de julio del 2001 para la vista de la causa ante el máximo Tribunal, la que quedó en acuerdo, se procedió a citar a las partes a la lectura del fallo para el día 8 de agosto de 2001.

CONSIDERANDO: Primero: Que la competencia para conocer del recurso de nulidad que se le entrega por la ley a la Corte Suprema, conforme al artículo 376 inciso primero del Código Procesal Penal, se produce con la invocación de la causal señalada en la letra a) del artículo 373 del aludido cuerpo de leyes. En el presente caso, el recurrente sostiene la nulidad impetrada, entre otras causales, pero de manera subsidiaria, la de haberse infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución Política de la República, ya que se denuncia que en la tramitación de la causa se ha vulnerado en perjuicio del imputado el principio del debido proceso, con lo cual impele a esta Corte a emitir pronunciamiento acerca del referido libelo; Segundo: Que, como se señaló, en lo principal se denuncia por el recurso en análisis que la sentencia debe ser declarada absolutamente nula por la causal prevista en el artículo 374 letra e) del Código Procesal Penal, porque se omitieron “algunos de los requisitos previstos en el artículo 342 letras c), d) o e)” del mismo Código, ya que tal resolución no contiene una exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieron por probados, ni tampoco expresa las razones legales o doctrinales que sirven para calificar jurídicamente el hecho denunciado y sus

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285 circunstancias, ya que el fallo impugnado sólo menciona algunos antecedentes y en él se concluye que se ha llegado a la siguiente convicción: “Va a ser condenado a la pena de 61 días”. Con lo cual, se sostiene no hay una exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieron por probados, sin siquiera hacer referencia a que se halla probado el ilícito penal y la participación criminal del imputado. Se expresa, además, que tampoco la sentencia realiza algún análisis jurídico o doctrinario de la única prueba rendida en el juicio y que ésta se funda en el hecho de tener por agregados distintos documentos y antecedentes proporcionados por la fiscalía, en el requerimiento y que no fueron incorporados en forma legal a la audiencia, por lo que debieron excluirse de cualquier pronunciamiento, teniendo por inexistente, conforme lo indica el artículo 334 del Código Procesal Penal. Se agrega, finalmente, que el tribunal no ha fundamentado toda la prueba según lo ordena el artículo 297 inciso 2° del mismo cuerpo de leyes, no aceptándose en su reemplazo la simple enumeración de los elementos probatorios; Tercero: Que el procedimiento especial simplificado, se regula en el título I del Libro IV del Código Procesal Penal y su artículo 389 hace aplicable a este juicio, supletoriamente, las normas del Libro II, en cuanto se adecuen a su brevedad y simpleza. A su vez, el artículo 396, regula la manera como se verificará el juicio, en el evento de no tratarse del caso del procedimiento monitorio, ni cuando el imputado hubiere en la audiencia expresamente admitido su responsabilidad, como se infiere del acta de registro de fojas 2, por lo que al finalizar la audiencia que contempla esta última disposición, el juez deberá pronunciar su decisión de absolución o condena y deberá fijar una nueva audiencia para dentro de los cinco días próximos, para dar a conocer el texto escrito de la sentencia. Cuarto: Que aparte de la irregularidad advertida en el registro del juicio, de haberse redactado la sentencia en la misma audiencia, toda vez, que no se dejó constancia en el acta de ninguna citación para dar a conocer el texto del fallo del asunto, ha de inferirse que la decisión del asunto controvertido se verificó en esa actuación procesal, ya que por ella se decidió definitivamente, con las fundamentaciones que en ella se contiene, la condena del imputado Provoste como autor del delito que contempla el artículo 121 de la Ley de Alcoholes. En la sentencia aludida, sólo se expresa una simple mención de algunos antecedentes probatorios, que se agregaron en el registro, el dicho del imputado y su extracto de filiación, para decidir de inmediato que éste va a ser condenado a la pena de 61 días de presidio menor en su grado mínimo, aparte de otras accesorias. Quinto: Que de lo expuesto fluye claramente que esta sentencia, que tiene el carácter de definitiva, no cumple con la casi totalidad de los requisitos que exige el artículo 342 del Código Procesal Penal, en especial las que se contienen en las letras c), d) y e) de dicha disposición que obliga: “a la exposición clara, lógica y completa de cada

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286 uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado, y de la valoración de los medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones”. Mandato que a su vez se complementa con la exigencia que se señala en el artículo 36, en cuanto impone el deber del juez de fundamentar las resoluciones judiciales, la que no se sustituye, en caso alguno, con la simple relación de los documentos del procedimiento o la mención de los medios de prueba o las solicitudes de los intervinientes. Del mismo modo, en orden a este mismo artículo imperativo, los incisos 2° y 3° del artículo 297 del actual texto procesal penal, establecen como obligación del tribunal, en la valoración de la prueba, el que deberá hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba producida, incluso de aquella que hubiere desestimado y que, dicha apreciación, comprenderá el señalamiento del o de los medios de prueba mediante los que se den por acreditados cada uno de los hechos y circunstancias que prueben el delito y la participación culpable. Agregando la norma, que esta fundamentación deberá permitir la reproducción del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia, condiciones que del simple examen del fallo recurrido se deducen que no se han cumplido de manera alguna. En el mismo orden de ideas, se puede observar que dicha resolución no contiene tampoco ninguna razón legal o doctrinal que sirva para calificar jurídicamente cada uno de los hechos y sus circunstancias y, por último, con una redacción ambigua y dubitativa se advierte que se va a condenar al imputado a una determinada pena, con lo que no decide de una manera categórica sobre la penalidad que le corresponde al sentenciado; Sexto: Que los vicios antes relatados resultan sustanciales, aun tratándose de un procedimiento simplificado que permite brevedad y simpleza, porque afectan a una cuestión básica dentro del desarrollo del procedimiento, en cuanto a concluirlo con una sentencia definitiva en la que tanto su fundamentación como su resolución son requisitos esenciales dentro de un sistema de garantías procesales y que no pueden ser omitidos; Séptimo: Que los vicios antes referidos constituyen el motivo absoluto de nulidad a que se refiere la letra e) del artículo 374 del Código Procesal Penal, que autoriza acoger el recurso impetrado, en lo que se refiere a esta causal; Octavo: Que en relación a las otras causales de nulidad impetradas, aparte de la que se refiere a la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal no se indica en el recurso ninguna fundamentación a su respecto, no serán materia de pronunciamiento, ya que el recurso será acogido por la aceptación del motivo absoluto de nulidad, analizado en los considerandos precedentes; Noveno: Que aun cuando la ley permite, en el presente caso, anular sólo la sentencia impugnada se dispondrá, conforme lo autoriza el artículo 386 del Código aludido, a la

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287 invalidación del juicio, porque ha advertido el tribunal según consta del acta de registro respectiva, que en su desarrollo no se cumplieron absolutamente las formalidades de presentación de la prueba y de las observaciones que de ellas puede hacer el imputado, por lo que de este modo no se han cautelado las garantías procesales que éste tiene para su adecuada defensa. Por estas consideraciones y visto, lo dispuesto en los artículos 358, 360, 372, 376, 384, 386, 388, 389 y 390 del Código Procesal Penal, se acoge el recurso de nulidad deducido en representación del imputado D.P.A., en contra de la sentencia dictada por el Juez de Garantía de Angol en la audiencia de veintitrés de abril pasado, por la causal prevista en la letra e) del artículo 374 del Código Procesal Penal y se invalida dicho fallo y el juicio mismo a que se refiere este registro, debiendo el juez no inhabilitado que corresponde, citar a una nueva audiencia pública para conocer del requerimiento del señor Fiscal, respecto de los hechos que en el se contienen. Regístrese y devuélvase. Redactó el Ministro señor Juica. Pronunciado por los Ministros señores Enrique Cury U., Jorge Medina C. y Milton Juica A. y los abogados integrantes señores Franklin Geldres A. y Fernando Castro A. Cuatro fueron las sentencias pronunciadas por la Excma. Corte Suprema durante el año 2001, relacionadas con los procedimientos regidos por el nuevo Sistema Procesal Penal. Dichos fallos recayeron en las siguientes causas: ingreso rol C.S. 1660-01, 3155-01, 3563-01 y 3903-01. De todos ellos, tan sólo la primera de las consignadas, ingreso rol 1660-01, recayó sobre el fondo del asunto, dado que los restantes fueron remitidos para su conocimiento y fallo de los recursos de nulidad por las Cortes de Apelaciones respectivas. En dicha virtud, parece innecesario subrayar la importancia que reviste el pronunciamiento de la Corte Suprema en la causa rol C.S. 1660-01 citada, que ha pasado a constituir el primer recurso de nulidad conocido y fallado por el máximo tribunal, en el ámbito referido, lo que nos ha llevado a estimar de interés su transcripción y comento. El considerando quinto de la sentencia de la Excma. Corte Suprema acogió el recurso de nulidad, toda vez que la sentencia: “no cumple con la casi totalidad de los requisitos que exige el artículo 342 del Código Procesal Penal, en especial, los que se contienen en las letras c), d) y e) de dicha norma. Asimismo, el considerando cuarto señala que la sentencia recurrida sólo: “expresa una simple mención de algunos antecedentes probatorios que se agregaron en el registro, el dicho del imputado y su extracto de filiación”, lo que condujo al Excma. Corte Suprema a estimar que la sentencia impugnada no cumple en particular con la exigencia de la letra c) del artículo 342 del Código Procesal Penal, en relación con los artículos 297 incisos 2° y 3° y 36 del cuerpo legal citado, omisión que según lo expresa en el considerando sexto del fallo constituye un vicio sustancial: “aun tratándose de un procedimiento simplificado que permite brevedad y simpleza, porque afectan una cuestión básica dentro del

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288 desarrollo del procedimiento, en cuanto a concluirlo con una sentencia definitiva en la que tanto, su fundamentación como su resolución, son requisitos esenciales dentro de un sistema de garantías procesales y que no pueden ser omitidos”. La decisión recaída en el fallo transcrito, de gran interés, dado que como señaláramos inicialmente corresponde al primer recurso de nulidad conocido y fallado por la Corte Suprema, resolvió un recurso de nulidad deducido por la defensa en contra de una sentencia condenatoria pronunciada en un procedimiento simplificado que está regulado en los artículos 388 y siguientes del Código Procesal Penal. A este respecto, es procedente hacer presente que el Procedimiento simplificado se regula por normas propias y supletoriamente por las normas que regulan el Procedimiento Ordinario en cuanto se adecue a su brevedad y simpleza, siéndole aplicable a la sentencia en comento, el artículo 342, Párrafo 10, “Sentencia definitiva”, del Código Procesal Penal. Por su parte, el artículo 39, “Recursos” del Código Procesal Penal señala textualmente: “Contra la sentencia definitiva sólo podrá interponerse el recurso de nulidad previsto en el Título IV del Libro Tercero…”, es decir, hace procedente el recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva emanada del procedimiento simplificado, sentando doctrina a este respecto. Nos parece de enorme interés que la sentencia haya recaído en un procedimiento simplificado, porque aunque su ámbito de aplicación esté circunscrito a faltas y simples delito, en adelante las decisiones judiciales deberán atenerse al artículo 342, lo que redundará en un mayor grado de legitimidad del Nuevo Proceso Penal ante la sociedad. Ha habido, sin duda, una recta interpretación del artículo 389, “Normas Supletorias” del Código Procesal Penal, al consignarse en el considerando sexto que aún tratándose de un procedimiento simplificado que permite brevedad y simpleza, en caso alguno faculta al Juez de Garantía para omitir en la sentencia definitiva una adecuada fundamentación y resolución. En el procedimiento penal al que estamos acostumbrados, la fundamentación de nuestros jueces consiste por lo general, en hacer referencia a piezas del proceso o a lo que dijeron las partes, señalando por ejemplo: “con el mérito de los antecedentes, de acuerdo al mérito del proceso, según lo que expresó el demandante o el demandado la que se rechaza o se acoge”. En cambio, en el nuevo Procedimiento Penal el legislador innovó dicho criterio y se preocupó de que la fundamentación no es tal si sólo se hace ese tipo de menciones de carácter genérico, estableciendo que ella debe ser razonada, metódica y que deberá permitir la reproducción del pensamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia, de tal forma que sea capaz de convencer de que se ha hecho un estudio profundo de la decisión adoptada. Las consideraciones precedentes, a saber, que a la sentencia en comento emanada del Procedimiento Simplificado le es aplicable el artículo 342 del Código Procesal Penal y que el artículo 399 permite la interposición de un recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva, hace igualmente procedente, como motivo absoluto de nulidad, el supuesto establecido en el artículo 374 letra e), es decir, que en la

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289 sentencia se hubiere omitido alguno de los requisitos previstos en el artículo 342 letras c), d) o e). En el mismo orden de consideraciones, el artículo 342 letra c) que señala: “La exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado, y de la valoración de los medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 297” no hace sino remitir a las exigencias establecidas en el artículo 297 que sin duda, viene a constituir el pilar sobre el cual se fundamenta el sistema de apreciación de la prueba, denominado de la sana crítica. Sin duda, la nulidad de esta sentencia recaída en procedimiento simplificado, por infracción del artículo 342 letras c), d) o e) del Código Procesal Penal, es la primera de una abundante jurisprudencia que la sucederá, pues se refiere a un aspecto de vital importancia, cual es el debido cumplimiento de las disposiciones del Código Procesal Penal sobre los fundamentos de la sentencia con respecto a la valoración de la prueba, muy particularmente la del artículo 297 precedentemente citado.

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PRIMERA JURISPRUDENCIA CHILENA FAVORABLE A LOS TESTIGOS DE JEHOVÁ, RELATIVA A SU DERECHO A RECHAZAR TERAPIAS TRANSFUSIONALES:
COMENTARIOS DESDE UNA PERSPECTIVA BIOÉTICA Y JURÍDICA

ARIEL LEÓN BACIÁN

Santiago, once de marzo de mil novecientos noventa y seis

Vistos:

Q

ue Norberto Muñoz Salazar, médico cirujano del Director Hospital San José recurre de protección a favor de Jorge Cazorla con el objeto de amparar su derecho a la vida, contemplado en el artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política. Se funda en que el amparado sufre de una hemorragia digestiva, por lo que necesita urgentemente una transfusión de sangre, la que se niega a recibir por motivos religiosos por ser Testigo de Jehová. Se solicitó informe al recurrido y a sus familiares, los que no lo evacuaron.

CONSIDERANDO Que el recurso de protección invocado, tiene por objeto amparar la vida de una persona que se encuentre perturbada o amenazada por la acción de un tercero, pero no puede perseguir el amparo ante la omisión voluntaria de aquella para conservarla, pues nadie puede ser forzado a defender su propio derecho. Y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 19 Nº 1 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, se declara SIN LUGAR el recurso de protección intentado a fojas 3 por don Roberto Muñoz Salazar. Acordado con el voto en contra del Ministro Señor Villarroel, quien estuvo por acoger el indicado recurso, en mérito de las siguientes consideraciones.

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292 a) que la Constitución Política de la República, en su artículo 1º, señala que el Estado está al servicio de la persona humana, que su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad su mayor realización espiritual y material, disponiendo igualmente que es deber del Estado dar protección a la familia, núcleo fundamental de la sociedad. En consecuencia, el individuo como miembro de la familia y de la comunidad nacional, no puede decidir por sí, y separadamente de ésta, de la mantención de su vida física. El derecho a la vida no es renunciable. que la misma Constitución, en el Nº 1 de su artículo 19, asegura a todas las personas el derecho a su vida y a su integridad física y psíquica, agregando que la ley protege la vida del que está por nacer. Este último reconocimiento concuerda con el artículo 75 del Código Civil, el que agrega que el Juez, en consecuencia, tomará a petición de cualquier persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligre. en armonía con lo anterior, el Reglamento de Hospitales y Clínicas Privadas establece en su artículo 16 que cada establecimiento podrá determinar su organización interna, sin perjuicio de que ella deba contar con sistemas que aseguren a los pacientes como mínimos de hidratación y las transfusiones a los pacientes. El artículo 19 de este último texto añade que el Director deberá velar por el adecuado funcionamiento de los equipos para la correcta atención de los pacientes. Se aprecia así como, del modo antes señalado, la ley protege la integridad y la vida física de las personas, no apareciendo motivos racionales para que la ley haya dado preponderante resguardo a la vida del que está por nacer, más de aquel cuya vida peligra ante una enfermedad cuya superación se estima probable mediante la transfusión sanguínea mediante los elementos de que la ciencia médica al respecto proporciona. que aunque la Constitución Política asegura la libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos, dichos valores no han de considerarse sino en relación a su ejercicio por parte del respectivo titular, que no puede disponer de su propia vida, como se dijo, bajo la justificación de corresponder tal determinación al ejercicio de esa libertad. Admitirlo, implicaría aceptar que la ley haya entregado a los Tribunales de Justicia materias que no corresponden al “orden temporal”, cuyo es el ámbito de su jurisdicción, atendido lo dispuesto en el artículo 5º del Código Orgánico de Tribunales; y

b)

c)

d)

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293 que así entonces, finalmente, el Jefe de Servicio de Cirugía del Hospital San José pudo recurrir ejerciendo la acción del artículo 20 de la Constitución, para la protección del más fundamental de todos los derechos, cual es el derecho a la vida de las personas, protegido constitucional y legalmente desde su concepción, facultad que pudo ejercer en nombre del enfermo de que se trata, según lo preceptuado en el Nº 2 del Auto Acordado que reglamenta la tramitación del recurso de la especie. Regístrese, notifíquese personalmente por el Receptor de turno en el día de hoy, y, hecho, archívese. Nº 805-96 Firmada por los Señores Ministros Humberto Espejo Zúñiga Carlos Cerda Fernández Cornelio Villarroel Ramírez Autoriza doña Teresa Hernández Cid. Secretaria. e)

COMENTARIO Henos aquí ante uno de esos extraños fenómenos que ocurren de vez en cuando: la jurisprudencia cambia en materias muy sensibles, esta vez, en aquellas relacionadas con el derecho a la vida. Curiosamente esta importante sentencia, nunca fue publicada en ninguna de las revistas nacionales de derecho, así como tampoco mereció comentario alguno. Nuestra perplejidad aumenta, al tener a la vista un conjunto de otras sentencias de tendencia contraria a esta que sí tuvieron amplia difusión, inclusive en los medios de comunicación social1. La sentencia en comento fue dictada por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 11 de marzo de 1996, resolviendo un recurso de protección interpuesto por Norberto Muñoz Salazar, director del hospital de San José, en favor de Jorge Cazorla.

1

Vid., sólo a modo de ejemplo, las siguientes: Corte de Copiapó, de fecha 24 de marzo de 1992, resolviendo un recurso de protección, interpuesto por Omar Luz Hidalgo, Director del Hospital de Copiapó, en favor de Luis Muñoz Bravo, en: Revista de derecho y jurisprudencia y gaceta de los tribunales, tomo 89, Nº. 2, segunda parte, sección quinta. Santiago de Chile: Ed. Jurídica de Chile, 1992, pp. 219-222. Corte de Apelaciones de Rancagua, de fecha 22 de agosto de 1995, en recurso de protección, interpuesto por Luis Antonio Valenzuela Araya, Director ejecutivo interino de la Fundación de Salud El Teniente, en favor de Jorge Omar Reyes Ibarra, en: Revista Fallos del Mes N. 443. Santiago de Chile: Ed. Publicaciones Fallos del Mes, octubre, 1995, pp. 1378-1382.

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294 Los hechos pueden resumirse en que el paciente ingresa al hospital aquejado de hemorragia digestiva, por lo que se indica, por los médicos del mencionado hospital, la imperiosa necesidad de someterlo a terapia transfusional, a la que Jorge Cazorla se niega por ser Testigo de Jehová. Como es sabido, los Testigos de Jehová rechazan la medicina transfusional. Su religión les prohibe este tipo de tratamientos, basándose su creencia en la Biblia, en el Antiguo Testamento, Génesis, Capítulo 9, Versículo 4, que textualmente dice “sólo carne con su alma –su sangre– no deben comer”. Es por ello que a la hora de enfrentarse a la necesidad de una transfusión, ellos solicitan la aplicación de un tratamiento alternativo, como son, entre otros, los expansivos del plasma sanguineo, tipo “Haemaccel”, que a veces son suministrados por la misma congregación. El tribunal, en fallo dividido, decide en favor del testigo de Jehová, en un hecho inédito en la jurisprudencia chilena, aduciendo que “el recurso de protección invocado, tiene por objeto amparar la vida de una persona que se encuentra perturbada o amenazada por la acción de un tercero, pero no puede perseguir el amparo ante la omisión voluntaria de aquella para conservarla pues nadie puede ser forzado a defender su propio derecho”. La sentencia no abunda en más fundamentos, pero estos se manifiestan coherentes con una visión democrática de las relaciones sociales, e interviene de manera justa en una relación privada con relevancia social y jurídica. Limita el poder, lo equilibra y lo lleva al nivel justo. Es así que la democracia implica igualdad, en particular en los espacios de deliberación común, una negación de la autocracia y los poderes monárquicos y despóticos. Para ello es necesario el reconocimiento de ciertos derechos. Tal como una serie de relaciones sociales privadas que se han democratizado progresivamente por aplicación del paradigma de los derechos humanos a sus respectivas realidades, mitigándose su antiguo rigor (la familia, la universidad, la milicia, la empresa), la relación clínica, la que se verifica entre médico y paciente, también se horizontaliza progresivamente. En este caso la sentencia favorece al recurrido no en virtud de que, en la situación concreta, o en los principios, el derecho a la vida sea de rango inferior al derecho a la libre manifestación de las creencias o a la libertad de conciencia. Tampoco ve en la situación concreta o en los principios un conflicto real de derechos. La Corte, al contrario, realiza una “concordancia práctica”, vale decir, asume que todos los derechos constitucionales son de igual jerarquía, y que el proceso hermenéutico debe conciliar su poder normativo, al punto que cualquiera de ellos puede primar, sin resultados a priori. Creemos que este método está bastante emparentado con la tópica jurídica de Perelman y Viehweg, como se percatará cualquier estudioso de la hermenéutica jurídica. Para la Iltma. Corte, los derechos deben ejercerse legítimamente, y en este caso, la libertad de conciencia se ejercía en total propiedad, como se extrae del fallo. Y si, por otro lado, en el caso concreto, el derecho a la vida conlleva un deber (el de vivir), este deber es sólo moral (y de una teoría moral específica) y no de relevancia jurídica. Queda por tanto, a la conciencia del individuo, pues “nadie puede ser obliga-

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295 do a defender su propio derecho”. Vale decir, a nadie se le puede imponer coactivamente (ni aún el Estado) la defensa de sus propios derechos constitucionales. El derecho a la vida y a la integridad física cede ante la conciencia y a la autonomía del individuo. Tengamos claro que aquí no estamos ante una secta peligrosa, ni ante un espacio riesgoso para un sujeto, de interés público suficiente, como si la persona estuviera renunciando a exámenes de prevención de enfermedades laborales por trabajos peligrosos: alguien podría pensar que aquí estamos ante una norma de orden público que limita la voluntad del paciente, obligándole a una terapia. No. Al contrario, la norma de orden público que gravita en este caso concreto, hace de la libertad del paciente un derecho irrenunciable a priori. De seguro en otra situación (en otro topoi) el resultado será contrario, pero aquí estamos ante la aplicación del derecho en un caso concreto, donde la mera creencia y el contexto de su aplicación, es lo único que puede debatirse. Por cierto, existen aquí varias posibilidades de fallar. Las más manidas, tienen por fundamento las siguientes consideraciones: 1.- El derecho a la vida es jerárquicamente superior a todo otro derecho Para la tópica jurídica, las soluciones mecánicas y meramente técnicas, insufladas de exégesis, de silogismos, de soluciones universales, y de racionalismos formalistas extremos, han producido enormes perjuicios y han alejado al derecho de la vida misma, inclusive de la ética. El derecho, así interpretado, ha devenido en dura injusticia de la norma general y del latinajo. La tópica, en cambio, gana en flexibilidad, en justicia, en equidad, en reconciliar el derecho con los demás ámbitos de lo cotidiano. El derecho carece de axiomas, de elementos apodícticos, debe ser interpretado argumental e integralmente, ello inclusive en materia de derechos constitucionales. La doctrina que supone que los derechos constitucionales están ordenados jerárquicamente, se basa en la técnica de la exégesis, que ve en el derecho soluciones definitivas y realidades inmutables; en cambio, la hermenéutica jurídica y la tópica, ven en ellos realidades mutables, ve estándares de interpretación, que varían caso a caso. Así, por ejemplo, el derecho a la vida de un tercero, no puede obligarme a mí, a donar mis órganos. Tampoco mi derecho a la vida me puede obligar a someterme a terapias excesivamente crueles y dolorosas, si la ciencia médica y el sentido común indica que ellas sólo alargarán (a veces por mucho tiempo) un proceso de muerte avanzado y ya inevitable por cualquier medio técnico. Vemos, con estos simples ejemplos, que el derecho a la vida no es absoluto, o más bien, que el estándar jurídico de interpretación del derecho a la vida está en dispersión. La diversidad de estándares jurídicos hace que los derechos constitucionales no sean de aplicación axiomática. Nadie puede pensar lo contrario, so pena de hacer insolubles todos los conflictos de derechos, y renunciar a las soluciones razonables. Respecto a los Testigos de Jehová, diremos que la salida al conflicto de derecho planteado (libertad religiosa v/s derecho a la vida e integridad física), favorece a la libertad religiosa, pues si bien la vida

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296 humana es de relevancia social y jurídica, ello no implica, en el caso concreto, una obligación de administrarse la terapia transfusional, toda vez que, de aceptarse tal hecho, se vulnera la dignidad del individuo (sus consideraciones más caras, como son las religiosas), y se le somete a un riesgo que sólo él debería evaluar y sobre el cual tiene exclusivo derecho a decidir. Lo contrario sería dar pie a numerosos tratamientos coactivos y retornar a una relación entre médico y paciente de carácter despótica, mágico-religiosa. Por otro lado, he encontrado apoyo en las Actas Constitucionales a nuestra postura. Ante la posibilidad de que se reconociera en la Constitución sólo el derecho a la integridad física, pero no a la integridad psíquica, los miembros de la Comisión de Estudios para la nueva Constitución citaron al afamado psiquiatra nacional, don Armando Roa, para que aclarara el punto desde su disciplina científica. Roa opina: “Con respecto al problema planteado, cree que puede haber una alta destrucción del soma, y no sólo puede haberla, sino que se ha producido muchas veces, y curiosamente esta destrucción del soma puede contribuir aun a robustecer la psiquis y hacerla más alta que antes. Se imagina que los mártires que iban al circo sufrían una mutilación bastante notable, que llegaba hasta la muerte y, sin embargo, a cada instante, a mayor mutilación, por decirlo así, si es que se puede establecer una proporcionalidad, adquirían mayor riqueza psíquica, mayor exaltación con mayor velocidad en el mundo íntimo, por el cual ellos se estaban entregando. Cree que todos han tenido, en mayor o menor medida, pequeñas experiencias, no de esa magnitud, en virtud de las cuales el sacrificio del soma los ha enaltecido psíquicamente. Es frecuente ver a personas que han perdido la vista a raíz de un accidente o en una riña cualquiera, personas que antes llevaban una vida bastante desacomodada, pero que por el hecho de quedar ciegas, se les abrió un mundo de valores completamente nuevo, y personas a quienes se vio hace tiempo totalmente perdidas, por decirlo así, desde todo punto de vista, se les ve hoy trabajando en una escuela de ciegos contentas y realizadas. Por lo tanto, la desintegración somática o una aflicción hacia el soma no significa, simultáneamente, una aflicción psíquica. Lo es en el caso de que ese ataque al soma sea de suyo humillante, es decir, que la intención en virtud de la cual se ataque al soma sea una intención desdorosa para la psique, y siempre que la persona que recibe el ataque también la estime desdorosa; porque obviamente el emperador romano, que mandaba al cristiano al circo, suponía que ello era desdoroso, así como lo suponían todos los demás, pero el que estaba siendo atacado en ese momento no lo suponía así. Para que el ataque al soma sea desintegrante de la personalidad, tiene que estimarlo desdoroso tanto el que da el castigo como el que lo sufre. Sólo en ese caso viene una caída de la psique; en caso contrario, no. A la inversa, no todo sufrimiento psíquico significa una caída o un hundimiento de la personalidad; pero, realmente, a raíz de una desgracia psíquica puede abrirse un horizonte nuevo y hacerse perceptibles verdades que hasta ese instante eran absolutamente obscuras y puede significar ello un enriquecimiento. También hay sacrificios o apremios que son fundamentalmente psíquicos, y se debería entender por apremio, desde el punto de vista psicológico, aquello en lo cual la

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297 dignidad, la honra y esa seguridad interna que una persona tiene de ser quien es está puesta en peligro; por ejemplo, alguien que amenace con violar a su mujer si no declara tal cosa. No va a sufrir físicamente nada, pero frente a la dignidad, a la honra, el sufrimiento es bastante peor, como lo acaba de exponer el señor Presidente, que le arrancaran todas las uñas de las manos. Ese apremio psíquico obviamente que quiebra no sólo lo psíquico, sino que lo físico; mientras que un apremio físico puede no quebrar la psique. Es muy difícil que un apremio psíquico no quiebre el soma. Por ejemplo, también el chantaje o la amenaza de que le van a raptar un hijo o que le levantarán una calumnia puede quebrar el soma. Porque si alguien le dice que hoy robó, ¿cómo prueba que no es efectivo? ya que pueden darse una serie de circunstancias que coincidan y lo hagan aparecer como culpable y ¿cómo prueba lo contrario? Eso menoscaba la honra y la dignidad de la persona, que son los valores básicos de la seguridad que tiene en si misma, para que la sociedad no esté contra ella. Entonces queda inseguro para siempre: si hoy le han hecho esto, también se lo pueden hacer mañana. Desde ese momento se queda inseguro, ya no se pueden hacer planes para el futuro. Es decir, su existencia queda totalmente destruida. Piensa que es mucho más grave, desde el punto de vista de la integridad de la persona, que un ataque a lo físico en sí. Por eso, le parece que al decir que el apremio físico debe ser eliminado por tal o cual razón, porque atenta contra la dignidad, contra la seguridad o contra la honra de la persona, que son los valores básicos por los cuales se juega toda la ética, no se está diciendo todo. Primero, porque, como expresaba en un comienzo, el ataque a la integridad física no significa forzosamente un ataque a la integridad moral; segundo, porque se puede destruir lo psíquico haciendo un ataque mucho más profundo, sin que lo físico, aparentemente, quede comprometido en nada; queda comprometido a posteriori”2. La independencia relativa que sustenta la visión dualista de Roa, permite establecer la posibilidad de conflicto entre los dos elementos reconocibles de la individualidad humana. El ejemplo propuesto (el de los cristianos en el circo romano) es muy bueno, pues se sitúa en un contexto tal que el sujeto debe optar entre defender su vida mental o su vida física. Un religioso puede optar por su vida psíquica al rechazar un tratamiento médico. Es lo que ocurre con los Testigos de Jehová. Otra persona puede preferir sus concepciones éticas o su integridad psíquica como concepto específico, a su vida o a su integridad física. El desmedro de estos derechos no será “desdoroso” para sus titulares. Las decisiones que tomen, pueden y deben ser respetadas. Ello no sólo porque las convicciones de las personas deben ser respetadas ética y jurídicamente, sino también porque, acaso, si se las obliga a un tratamiento objetado se salvará su vida física, pero puede perfectamente afectarse de tal manera la integridad psíquica de esa persona, que los sufrimientos “mentales”, el dolor “psíquico” o “moral” hagan mucho más daño a la persona total, que los que habría producido el mero daño físico producido por el rechazo a los tratamientos médicos. Y la eventuali-

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Actas Oficiales de la Comisión Constituyente. Sesión 93. Santiago, Talleres Gráficos de Gendarmería de Chile, p. 6-7.

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298 dad de ese riesgo debe ser apreciada, administrada, sopesada, y decidida sólo por el paciente. Podemos aducir, entonces, y de manera paralela al argumento anterior, que el hombre es una persona total, y que no debe despreciarse o menospreciarse una de sus entidades en desmedro de la otra, y que en caso de optar, es el paciente quien debe tener el poder de decidir sobre sí mismo. 2.- El médico tiene el deber de salvar la vida de los paciente a cualquier costo, o como dice una de las sentencias citadas, “por sobre toda otra consideración”. Existe un derecho que asiste a los Testigos de Jehová: el consentimiento informado, que consiste en que el paciente tiene el derecho a aceptar o rechazar las intervenciones diagnósticas, curativas, terapéuticas o experimentales ofrecidas, previo proceso de información suficiente por parte del médico. Este derecho, que nace de la jurisprudencia estadounidense, está incluido en la Carta de Derechos del Paciente del Ministerio de Salud, en el artículo 105 del Decreto 42 del Ministerio de Salud de 1986 (Reglamento Orgánico de los Servicios de Salud), y en el Proyecto de Ley de Derechos del Paciente del año 2001. La opinión tradicional relativa a la relación médico paciente, o relación clínica es contraria al derecho del consentimiento informado. Para esta visión, el paciente, al ingresar a un recinto hospitalario, debe acatar todas las terapias que se le aconsejen, lo que resta todo valor a su voluntad. Esta postura es de dudoso cariz, toda vez que el ingreso a un hospital, no puede ser una carta blanca ni un acto de disposición de todos los otros derechos fundamentales del paciente, que están en juego. Con este argumento, los médicos y las cortes de apelaciones toman al recinto hospitalario por cárcel y al paciente por prisionero. La voluntad del paciente no tiene valor en lo más mínimo. Al contrario, para ellos el hospital constituye territorio de impunidad médica ante el quebrantamiento de los derechos de conciencia del paciente. Hasta ahora, de la jurisprudencia chilena sólo emanan mensajes paternalistas y antidemocráticos, que condenan al enfermo a la posición de un sujeto incapaz y sin derechos, como un niño de pecho o un sujeto encarcelado. Nuestras Cortes se concentran en una supuesta obligación del médico, más que en los derechos del enfermo. Su autonomía carece de valor. Al entrar en un hospital, el paciente parece quedar sometido a una “muerte civil”, como aquella ya derogada en nuestros códigos. El médico, por su parte, podría imponer cualquier tratamiento (aún el más oneroso). El giro copernicano, o cambio de paradigma, en materia de bioética médica es considerar al paciente como un sujeto capaz para decidir sobre “su” salud, en un sentido integral, no reduciendo este concepto sólo a la salud física, sino que involucrando en él su integridad psicológica y sus derechos de conciencia, de modo tal de protegerlo de los sufrimientos que le ocasiona el que se actúe contra su voluntad, en tanto sujeto libre. La posición tradicional, nace de la apelación de los médicos (apoyados mayoritariamente por nuestros tribunales de justicia) a la lex artis médica, principalmente

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299 al Juramento hipocrático, que obliga al médico a preservar la vida. Este fundamento es muy débil, dado que la bioética médica hace tiempo que critica al Juramento de Hipócrates como inmoral, paternalista, antidemocrático, autoritario, y contrario a la relación horizontal que debe haber entre médico y paciente3. Aun, los códigos de ética médica han acusado el golpe de este movimiento y ha sufrido reformas para acomodar la vetusta reglamentación al nuevo contexto (véanse los artículos 15 y 60 de nuestro Código de Ética Médica4). Está claro que el ejercicio de la medicina tiene por fin el preservar la vida, pero esto no debe realizarse a cualquier costo. Inclusive el catolicismo ha avanzado enormemente en la moderación de su postura frente al derecho a la vida5. Cabe decir que la extrapolación de las consideraciones de la postura tradicional, viola los criterios más básicos de prudencia en el área de la deontología y de la bioética médicas, pues si la vida es defendible por sobre toda otra consideración en el ámbito hospitalario, existe un apoyo jurisprudencial implícito al llamado “encarnizamiento terapéutico” (furor therapeuticus)6, el que se caracteriza por la aplicación indiscriminada de cualquier tratamiento en pro del restablecimiento de la salud del paciente, aún cuando ellos sean inútiles (fútiles, como reza la jerga médica), o desmesurados, violando cualquier criterio de prudencia y proporcionalidad, que es combatido desde todos los
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Como asevera Gracia al referirse al juramento de Hipócrates, supuestamente nacido de las sectas mistéricas griegas de inspiración oriental: “La moral profesional contribuye de hecho a segregar a ciertos hombres del común de las relaciones sociales propias de un grupo, y colocarlos en una situación que, como ya he descrito varias veces, puede definirse por las siguientes cinco notas: “elección”, “segregación”, “privilegio”, “autoridad”, e “impunidad”. La primera parte del juramento hipocrático confirma perfectamente eso”. GRACIA, DIEGO. Fundamentos de bioética. Madrid: Eudema, 1989, p. 62. 4 Artículo 15º: “En los casos que fuera terapéuticamente necesario recurrir a tratamientos que entrañe riesgos ciertos o mutilación grave para el paciente, el médico deberá contar con el consentimiento expreso, dado con conocimiento de causa, por el enfermo o sus familiares responsables cuando sea menor de edad o esté incapacitado para decidir. En situaciones de urgencia médica o ausencia de los familiares responsables, sin que sea posible obtener comunicación con ellos o de no existir éstos, el médico podrá prescindir de la autorización que establece el inciso precedente, sin perjuicio de procurar obtener la opinión favorable de otro colega al tratamiento”. Artículo 60º: “ El médico que aplique a un enfermo cualquier tratamiento que signifique riesgo cierto o mutilación grave, sin informar debidamente al paciente y contar con su consentimiento o el de sus familiares responsables cuando sea menor de edad o esté incapacitado para decidir, será castigado con la pena de censura por escrito a expulsión de la Asociación Gremial, salvo en casos de urgencia o ausencia de los familiares responsables”. 5 Ya en 1957, Pío XII acepta expresamente el uso de analgésicos con efecto letal colateral. Esta acción debe estar legitimada por el famoso principio del doble efecto, según la cual, la intención de los actores debe ser la de aminorar el dolor, aceptando como efecto colateral, inevitable y no intencionado, la aceleración del proceso de muerte por intoxicación de los centros vitales. La Sagrada Congregación de la Doctrina de la Fe, en 1980, avaló, aunque con reticencias, el mismo principio. KOTTOW, MIGUEL et. al. Bioética católica. Márgenes de interpretación de las enseñanzas magisteriales. Santiago de Chile: Centro Interdisciplinario de bioética de la Universidad de Chile. Publicaciones especiales, N. 5, 1995, pág. 40. Asimismo, el Consejo Pontificio Cor Unum, el mismo año, declara que la vida humana es un bien fundamental pero no absoluto, pues “el derecho a la vida no es de primordial importancia, siendo más fundamental el orientarse hacia el fin de perfeccionarse según el plan de Dios”. Ibíd., p. 39. 6 Encarnizamiento terapéutico es una expresión francesa que comprende todo acto médico injustificado, extraordinario, desmedido, inútil dirigido a restablecer la salud o salvar la vida de una persona enferma, sin esperanzas de cura. Vale decir, es una terapia sin destino. Armando Roa pone como ejemplo “el caso cuando se lucha por la vida de recién nacidos de pretérmino con un peso de 5600 a 800 grs., complicados con varias patologías de sombrío pronóstico y con daños cerebrales extensos e irreparables. A ese niño deben proporcionársele los cuidados ordinarios sin recurrir a medios costosos y extremos”. ROA, ARMANDO. Algunos aspectos éticos en la terapéutica actual de la medicina. Monografías anexas a los Anales de la Universidad de Chile. N. 8. Santiago de Chile: Ediciones de la Universidad de Chile, 1990, p. 23.

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300 frentes, aún desde el de la Iglesia Católica7. Aún el derecho internacional ha declarado que ciertos tratamientos médicos pueden llegar a constituir tratos inhumanos, crueles o degradantes. La crítica contra el encarnizamiento terapéutico radica no sólo en el peligro de la aplicación indiscriminada de cualquier técnica para la mera obtención de ganancias pecuniarias en favor de los facultativos (y en desmedro del paciente), sino en la tecnificación exagerada del proceso de muerte, el que es expropiado del individuo y de su entorno familiar (así de una criticada medicalización de la vida estaríamos en presencia de una medicalización de la muerte). También podemos argüir que la preservación de la vida y de la salud de las personas por sobre cualquier otra consideración que ponga en riesgo innecesariamente la vida del enfermo, implicaría, en otros casos, no la mantención de la vida, sino un alargamiento del proceso de muerte, lo que recibe un nombre también execrable desde el punto de vista de la bioética, y que tiene relación con el encarnizamiento terapéutico: la distanasia8. Esta se basa en el mantenimiento artificial de las funciones vitales del individuo, a través de cualquier medio técnico disponible, por lo que la vida se mantiene sólo en virtud de los procedimientos tecnológicos que se aplican al cuerpo del enfermo. Si se pretende negar a los Testigos de Jehová el derecho al consentimiento informado, en virtud de una aplicación conservadora e intolerante de los derechos fundamentales, se quebrantaría no sólo su derecho a la libertad religiosa, sino también el mandato constitucional en orden a “promover la integración armónica de todos los sectores de la nación”. En todo caso, la sentencia que comentamos tiene un defecto de argumentación. Este derecho a no ser obligado a defender su propio derecho, sólo operaría, a mi juicio, en una esfera estrictamente privada. Esto quiere decir que en el caso de afectar con el acto dispositivo un derecho ajeno o un interés público, el paciente debe sujetarse a los tratamientos que sean necesarios. En estos momentos ya hemos abandonado los argumentos estrictamente liberales y atomistas, propios de los gritos delirantes del mundo decimonónico. El Estado Social de Derecho, y la existencia de derechos humanos de segunda generación aportan un horizonte hermenéutico solidario, que importa en este caso, una limitación a la autonomía, por ejemplo, en el evento de que el paciente esté aquejado de una enfermedad altamente contagiosa y epidémica. Algo parecido ocurre ante el ánimo de suicidio, o donde no exista una explicación
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El catolicismo también critica ácidamente al encarnizamiento terapéutico (“obstinación terapéutica”). El Pontificio Consejo para la Pastoral de Agentes de la Salud, en su Carta de los agentes de la Salud, de 1994, señala al encarnizamiento como algo “contrario a la dignidad del que está expirando y al deber moral de aceptar la muerte”. Citado por TABOADA, PAULINA. Dimensión ética del morir, en: Ars Medica. Revista de estudios médicos humanísticos. Vol. 2, Nº 2. Santiago de Chile: Pontificia Universidad Católica de Chile, Facultad de medicina, 2000. 8 La distanasia, es la contrapartida de la eutanasia. Si la eutanasia es matar en virtud de consideraciones de calidad de vida y dignidad, distanasia es prolongar el proceso de muerte, aunque la calidad de vida y la dignidad se vean afectadas. Este acto médico arbitrario es denostado desde la misma deontología, así como por la bioética católica, que reconoce como acto médico legítimo la inetrrupción de los tratamientos ante muerte irreversible. Para no confundir estas conductas aceptadas con la eutanasia, el catolicismo habla de adistanasia, vale decir, la evitación de la prolongación injustificada del proceso de muerte. KOTTOW, MIGUEL. et. al. Bioética católica. Op. cit., p. 40.

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301 razonable para arriesgarse a la muerte. Fuera de casos como este, la decisión compete única y exclusivamente al individuo, por lo que los poderes del Estado están vedados sobre la salud y la vida individual. El derecho a la vida contiene una faz social; existe un interés público en que las personas vivan, pero este poder está limitado al bien común. Por ello, son estrictamente excepcionales9. La sentencia, desde la perspectiva de estas consideraciones, presenta un punto muy importante. ¿Quiere el Testigo de Jehová cometer suicidio? ¿Creen los Testigos de Jehová en una cultura de la muerte? La vida de una persona y su integridad física pretenden ser objeto de renuncia, pero está claro que cualquier renuncia no es eutanasia o ánimo suicida. Los Testigos de Jehová no buscan el suicidio, o la eutanasia pasiva; los Testigos de Jehová quieren vivir. Para ello aceptan toda otra terapia alternativa a la transfusional, para curar su patología. Muchos testigos alrededor del mundo han optado por estas alternativas terapéuticas, y han sobrevivido. Otros han muerto. Pero lo que ellos buscan no es morir, sino vivir según las creencias de su religión, que es algo que toda persona verdaderamente religiosa haría. Si a un judío se le ordenara comer sólo cerdo, o a un católico postrarse ante un ídolo demoníaco, seguramente ambos preferirían la muerte. Los Testigos de Jehová, lamentablemente, no tienen tanto poder como estos grupos religiosos para que sus conductas sean respetadas, por lo que no esperan más que la aplicación tolerante y ajustada a derecho, de las reglas de hermenéutica constitucional. El voto de minoría fue dictado por el ministro Cornelio Villarroel quien argumentó que: a) el bien común y la pertenencia del hombre a la familia y a la sociedad hacen que este no pueda decidirlo todo por sí mismo. Por esta razón, el derecho a la vida no es renunciable; b) que la Constitución consagra por ello, el derecho a la vida, y aún consagra al recurso de protección como medio idóneo de su defensa; c) asímismo el Reglamento de Hospitales y Clínicas Privadas en su artículo 19, obliga a contar con sistemas que aseguren hidratación y transfusiones de sangre a sus pacientes. Si la Constitución y la ley protegen la vida del que está por nacer, no hay argumentos razonables para no proteger la del adulto que rechaza el tratamiento transfusional. Para el ministro Villarroel, más aún respecto de él; d) luego, arguye que no puede pretenderse que la Corte decida que en pro del ejercicio del derecho a la libertad de conciencia y la manifestación libre de todos los cultos se disponga del derecho a la vida. Hacerlo sería pretender que el Estado tiene competencia en el orden espiritual y no en el temporal, quebrantando la norma consagrada en el artículo 5 del Código Orgánico de Tribunales. Creemos que el Ministro Villarroel hierra en su argumentación, por las siguientes razones:
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Entre otras limitaciones, están las órdenes judiciales (salvo cuando son una carga procesal probatoria renunciable por los sujetos que deben someterse a las terapias ordenadas), las urgencias (cuando el proceso de información al paciente implique una demora en la atención de consecuencias graves o mortales), la renuncia del paciente, la minoría de edad (limitación relativizada por el principio de interés superior del niño, en su manifestación más cara, como es el derecho del niño a ser oído, y a decidir sobre sí, en materias adecuadas a su grado de madurez, edad y según el peligro enfrentado con su decisión), y el privilegio terapéutico (cuando el estado del paciente haga presumir con seguridad que la información puede desmejorar gravemente su condición).

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302 Primero, porque es claro que el hombre se debe a la sociedad y a los grupos intermedios a los que pertenece, pero olvida que la factura de los derechos individuales tiene por objeto la protección del individuo contra la injerencia de estos grupos: son derechos contra el Estado y contra las agrupaciones. El paciente, por tanto, puede rechazar tratamientos médicos y aceptar alternativas terapéuticas aún ante el riesgo de muerte, salvo que el mismo bien común dicte lo contrario, como en el caso de una epidemia, u otra consideración del mismo tipo. Si el acto dispositivo mira sólo el interés del paciente, y no lesiona un interés público relevante, la intervención del Estado es injusta y arbitraria, en suma, inconstitucional. Como anota el destacado constitucionalista argentino Germán Bidart Campos, “quien no quiere encomendarse a una terapia recomendada u ordenada por el médico, y con esa negativa pone en riesgo (aún de muerte) nada más que su propia vida, no puede constitucionalmente ser compelido a prestarse al tratamiento que rechaza”10. Segundo, que por lo mismo el artículo 19 Nº 1 que consagra el derecho a la vida tiene limitaciones; no es absoluto, ni válido frente a cualquier consideración, como ya vimos. La autonomía humana es un valor capital para el concepto de dignidad (en cuanto el ser humano es libre es digno). El respeto a esa dignidad supone reconocerle una esfera de libertad tal que desarrolle su personalidad y despliegue su conciencia en actos concretos. Sería ya una perogrullada recordar que desde nuestra historia constitucional hasta el consenso doctrinario, la dignidad humana es superior a cualquier derecho, porque es su fundamento, su fons et origo. Ir en contra de ella, en favor del derecho a la vida, en el ámbito de la esfera privada de los individuos (no así en el orden del bien común), es atentar no sólo contra la conciencia individual, sino también contra las bases de todo el edificio jurídico occidental. Se puede oponer que la palabra dignidad humana soporta cualquier aplicación, que no pasa de ser un mantra indeterminable. Pero postulamos una lectura autonomista de la dignidad humana, fiel a una cultura tolerante y a una teoría multicultural. Nuestra cultura valora la autonomía, la que se ha convertido en un valor capital. Los seres humanos son dignos, en nuestra cultura, porque se autolegislan, y no están condenados a la historia: más bien, están arrojados a ella. Negar la autodeterminación a una persona en el ámbito clínico por un derecho a la vida pretendidamente absoluto, va contra a la dignidad humana. La opinión contraria sería un golpe a la libertad de cultos y a los derechos de libertad de conciencia, que en el caso se dirigen contra una minoría religiosa. Otra sentencia, como las que abundan, podría perfectamente ocasionar sin problemas la responsabilidad internacional del Estado de Chile ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pues viola el estándar internacional de interpretación de la libertad religiosa y de los derechos de conciencia11.
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BIDART CAMPOS, GERMÁN. La objeción de conciencia frente a tratamientos médicos. En: Revista El Derecho. Año XXI. Buenos Aires: Universidad Católica Argentina, 1993, p. 3. 11 Un primer antecedente que quisiéramos mostrar es la historia de la Declaración Universal de Derechos Humanos, proclamada por la Asamblea General por resolución 217 A (III), el 10 de diciembre de 1948. El proyecto presentado por la Comisión Permanente a la Asamblea de la O.N.U., tenía la siguiente disposición en el artículo 4, parte segunda: “Nadie será sometido a torturas o a penas o tratamientos crueles, inhumanos o

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303 Tercero, que no se puede quebrantar ni juzgar los derechos constitucionales invocando un reglamento cualquiera, pues no obstante este establezca determinados servicios básicos, nadie puede esperar que los pacientes que requieran estos servicios estén obligados a utilizarlos. Como sabemos, nadie está obligado a enyesarse una pierna rota, ni a someterse a una radioterapia, por más yeso y elementos radiactivos que se encuentren en un hospital o clínica. Los derechos constitucionales tienen un ámbito de argumentación propio, que es el que les da sentido. La legislación inferior sólo sirve como ilustración, no como medio para contravenirla. Cuarto, que el Estado de Chile no juzgó materias propias del orden espiritual al favorecer los derechos de conciencia y de manifestación libre de todos los cultos de un Testigo de Jehová, sino que determinó la amplitud de su ejercicio. No decidió sobre un asunto teológico, ni en una disputa entre religiones, sino que dio lugar al ejercicio tolerante de una creencia minoritaria, pero respetable. El ministro Villarroel olvidó que nuestras creencia sobre la vida son defendidas en nuestro país preponderantemente desde una perspectiva religiosa católica conservadora, la que opera de protoargumentación de los discursos supuestamente racionales, supuestamente asépticos, sobre el derecho a la vida. La defensa de una creencia minoritaria que se encuentre fuera de los márgenes de la ortodoxia religiosa, incrementa la libertad de cultos y la separación entre la iglesia y el estado, propias de un estado democrático y pluralista,
degradantes. En particular se prohibe someter a una persona contra su voluntad a una experiencia médica o científica que implique para ella un riesgo, cuando tal experiencia no se haya hecho necesaria por su estado de salud física o mental”. Como puede verse en el texto aprobado, la última parte fue eliminada. Las conclusiones que se pueden extraer de este giro en la redacción del artículo de la Declaración Universal es que la comunidad internacional ha asimilado los actos médicos experimentales coactivos a la tortura. Asimismo, el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone: “Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos” Finalmente, en 1983, el Comité de Derechos Humanos y la Comisión Interamericana realizaron un comentario general al artículo 7 del Pacto de san José que prohibe los tratos crueles, inhumanos y degradantes. En ella se manifestó que: “...a juicio del Comité, la prohibición debe abarcar el castigo corporal, inclusive los castigos físicos excesivos como medida pedagógica o disciplinaria.. Además, en el artículo se protege no sólo a los presos y detenidos, sino también a los alumnos y pacientes de instituciones educativas y médicas”. “La prohibición alcanza, en particular, a los experimentos médicos o científicos que se llevan a cabo sin libre consentimiento de la persona interesada (...) sería necesario prestar más atención a la posible necesidad y a los posibles medios de asegurar que se cumpla esta disposición (...) Es necesaria una protección especial contra experimentos de esa naturaleza en el caso de personas no capacitadas para dar su consentimiento”. “El texto del artículo 7 del Pacto establece que la práctica de realizar experimentos médicos o científicos en personas sin su consentimiento constituye una forma de trato cruel, inhumano o degradante (...) A nivel regional, la garantía general de la integridad física y psíquica de la persona que figura en el artículo 5(1) de la Convención Americana también protege al individuo contra experimentos de esta índole, practicados bajo alguna fórmula de coerción o sin su consentimiento. El Relator Especial de la ONU sobre derechos de las personas que sufren enfermedades mentales ha subrayado que la aplicación involuntaria de medicamentos psicotrópicos puede atentar contra la integridad física y psicológica de la persona, y recomienda que se reconozca formalmente el derecho del individuo a recusar esta y otras formas de tratamiento, sujetas a control judicial”. E/CN. 4/Sub. 2/1983/17/Rev. 1. Párr. 240 y Anexo II, artículo 11. Citado por O’DONELL, DANIEL. Protección internacional de los derechos humanos. Lima: Comisión Andina de Juristas, 1989, pp. 80-81. Si el papel de la Comisión Interamericana es orientar y aplicar los estándares internacionales de interpretación de los derechos humanos reconocidos en la Convención Interamericana o Pacto de San José, no extrañaría que el Estado de Chile fuese nuevamente sancionado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos ante el reiterado y común desconocimiento judicial al consentimiento informado.

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304 donde ‘se promueve la integración armónica de todos los sectores de la nación’ (artículo primero, inciso 5 de la Constitución Política de la República de Chile). Hemos sabido de otra resolución favorable a los Testigos de Jehová en Recurso de Protección interpuesto ante la Corte de Talca. Esperamos sinceramente no ser nosotros quienes nuevamente rompamos el silencio de la doctrina, y que se suscite un anhelado debate en torno a este punto, para el bien de nuestro país, y el definitivo establecimiento de un sistema de salud más humano y más digno.

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HOMENAJE A D. VALENTÍN LETELIER EN EL SESQUICENTENARIO DE SU NACIMIENTO (1852-2002)

PRESENTACIÓN

FELIPE VICENCIO EYZAGUIRRE
Sociedad Chilena de Historia y Geografía, Instituto de Conmemoración Histórica de Chile.

Un homenaje académico a Valentín Letelier e conmemora para no olvidar1. La razón fundamental es esa, porque olvidándose, entonces se interrumpe la continuidad entre las cosas que fueron, lo que son hoy día, y las que serán, que, indudablemente, encuentran su razón en el pasado. El olvido, la preterición, rompe una cadena que idealmente, debe mantenerse con todos sus eslabones para conservar su fuerza. El año 2002 ha sido fructífero en diferentes actos de homenaje a dos intelectuales que aportaron mucho con su saber a la cultura nacional, ensanchando sus fronteras: D. Ignacio Domeyko (1802-1889) y D. José Toribio Medina (1852-1930). En ambos casos lo que se recuerda es la fecha de su nacimiento: doscientos años para Domeyko, y ciento cincuenta para Medina. Curiosamente, ignoro que se haya llevado a cabo algún acto en recuerdo de D. Valentín Letelier, cuyo sesquicentenario, como el de Medina, también se debiera conmemorar en estas fechas. Tal olvido, lamentablemente, no es solo de ahora, por cuanto ya en 1952, cuando en Chile se hicieron grandes eventos en celebración del Centenario del Nacimiento del mismo José Toribio Medina, un senador de la República, D. Eugenio González Madariaga hizo notar el contraste entre esos fastos y la ausencia de actos semejantes en loor de Letelier: “Precisamente, hoy día se cumple el centenario del nacimiento de Letelier, no menos ilustre, pero esta vez sin ceremonias oficiales de convencional aparato, en una especie de indiferencia pública que acaso no disgustaría a su espíritu estoico”2. Este homenaje

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Conmemorar proviene del latín commemorare, ‘hacer memoria’. También es un término que se asocia con ‘conmemoración’, o sea, “memoria o recuerdo que se hace de alguien o algo, especialmente su se celebra con un acto o ceremonia...”, Vd. Real Academia Española. Diccionario de la lengua española.– 22ª ed.– Madrid: la Academia, 2001, p. 423. El término ‘conmemorar’ apunta más bien a ‘recordar’, y sirve para guardar el recuerdo de cierto suceso; no es frecuente que se aplique a las personas: María Moliner. Diccionario de uso del español. Madrid: Gredos, 1981, t. I, p. 727. 2 Cfr. Roberto Munizaga Aguirre. “El pensamiento vivo de Letelier y los actuales problemas de una reforma de la universidad”, en: Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 4ª época, vol. IX, Nº 9, Santiago, 1969. Hay separata (pp. 10-11). También publicado en sus Ensayos filosóficos. Santiago: Ed. Universitaria, 1992, p.179.

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308 quiere romper con tal sino, y se entiende bien porque Letelier, si bien desarrolló su carrera académica bajo el alero de la Casa de Bello, no es menos cierto que sus ideas y postulados, así como su magisterio, trasuntan las fronteras de esa institución de estudios superiores, incorporándose al patrimonio de toda la Nación. Como es de personas con el corazón bien puesto agradecer lo que de otros han recibido, la Facultad piensa que salda una deuda con la memoria de un hombre que hizo tanto, y que pidió para sí tan poco. En esta ocasión se publican dos artículos originales, uno del profesor D. Claudio Cáceres en que entrega una semblanza de Letelier y una apreciación crítica, sucinta, de su obra; es un apretado resumen de un trabajo mayor, que su autor amablemente ha entregado en esta ocasión. La Bio-bibliografía de Valentín Letelier, de D. Alamiro de Ávila Martel resulta un natural complemento al escrito anterior, y se entiende por si misma, sin mayor dificultad; inédita desde la muerte de aquél bibliógrafo, la imprimimos por primera vez hoy, sabedores que interesará a los cultores de nuestra historia, así como a los juristas. Se reimprime también un folleto de Letelier que presenta sus ideas en la reforma de la enseñanza del Derecho, de 18893; con ello creemos que aportamos una visión interesante en momentos en que se vuelve sobre lo mismo, cuando varias universidades llevan adelante planes de reforma de distinta envergadura. La visión histórica de las cosas es necesaria para contar con otra perspectiva, no simplista ni ‘inmediatista’, puntos de vista que suelen atentar contra el buen desarrollo de cualquier proyecto hacia delante. A este respecto se hace necesario señalar que la reimpresión solo se ocupa de las primeras 81 páginas del libro, precisamente las que contemplan, en lo medular, el asunto de marras, actualizándose la ortografía, como es lo usual en este tipo de casos, y corrigiéndose un par de erratas evidentes. La puntuación se ha mantenido como en el original. Valentín Letelier, hombre de intereses múltiples Letelier fue un intelectual de fuste, con ideas bien arraigadas, por las cuales –tal cual el caso de Diego Barros Arana, verbi gracia–, podía intentar acciones tendentes a cumplirlas. En Chile, donde hay pocos hombres de acción, ejecutivos, Letelier entonces descollaba por eso mismo. Su importancia en materia educacional fue grande, tanto al nivel de la antigua educación secundaria, como dentro de la universitaria; su sapiencia jurídica se volcó además en diversos dictámenes, muchos de los cuales trasuntan un sólido conocimiento y manejo jurídico. Como hombre de convicciones políticas –sin llegar a ser sectario–, impulsó a su partido, el Radical, por nuevas sendas programáticas, que tras un tiempo, dejarían en el olvido los postulados fundacionales de sus patriarcas del radicalismo. En lo particular, pienso, fue esta la semilla
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Se agradece encarecidamente, en la persona de su director, D. Manuel Dannemann Rothstein, la colaboración prestada por el ‘Archivo Central Andrés Bello’ de la Universidad de Chile, a cuyos fondos pertenece el ejemplar que ha servido para la transcripción.

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309 del desperfilamiento del radicalismo, que culminaría en la década de los sesenta del siglo pasado, cuando el partido se declaró abiertamente marxista leninista, inscribiéndose –por añadidura–, en la internacional socialista. Parte de eso explicaría la situación actual del Partido Radical, de casi total postración. Entre sus postulados educacionales, imposibles de sintetizar en pocas líneas, Letelier pensaba que la finalidad más elevada de la institución universitaria no era tanto la de abarcar “en una enseñanza universal la totalidad de los conocimientos humanos”, sino más bien la “de ensanchar constantemente el círculo del saber y de las investigaciones”. Más adelante agregaría: “[L]lamadas las universidades menos a difundir verdades adquiridas que a descubrir verdades ignoradas, y no tanto a enseñar la ciencia cuanto a desarrollarla, necesitan indispensablemente para cumplir su misión funcionar al amparo de un régimen que no entorpezca ni embarace el curso de las investigaciones: necesitan, en una palabra, libertad. “Pero la libertad que necesitan no es aquella libertad reaccionaria que los economistas católicos reclaman y que prácticamente se reduce a suprimir la ingerencia del Estado en la enseñanza. No consiste tampoco en el derecho que algunas desearían gozar de administrarse por sí mismas, a la manera de un poder soberano, independiente de los demás poderes; la libertad que la ciencia necesita para desarrollarse es la libertad de enseñanza, de investigación y de pensamiento; y esta libertad no es incompatible ni con un fomento discreto de la cultura ni con la sujeción administrativa de las universidades a la autoridad política (...) “En otros términos, no puede haber enseñanza libre con principios preestablecidos; y si es verdad que la ciencia se desarrolla difícilmente bajo la mano del despotismo, también lo es que bajo el influjo de doctrinas dogmáticas se paraliza por completo. Puede faltarle la libertad administrativa, pero lo que necesita como el aire de la vida es la libertad de espíritu”4. Valentín Letelier y la reforma de los estudios de Derecho Dentro del curriculum de los estudios de Derecho, Letelier ejerció una influencia importante, contribuyendo a su reforma, que recién se concretaría en 1902, después de quince años de propaganda y discusión. En efecto, aprovechando los conocimientos prácticos adquiridos en Europa, donde fue por algunos años secretario de la legación chilena en Berlín, sumados a los teóricos, producto de sus múltiples lecturas5 –dominaba el francés y el alemán–, Letelier tuvo elementos más que suficientes para realizar un diagnóstico del estado de la educación y práctica jurídicas en el país, que redunda-

Valentín Letelier. Filosofía de la educación.– 1ª ed.– Santiago: Imp. Cervantes, 1892, p. 473. A este respecto, sugiero leer el acápite “Las lecturas de Letelier”, que forma parte del artículo de Peter J. Sehlinger. “La correspondencia de don Valentín Letelier”, en: Revista Chilena de Historia y Geografía (en adelante RChHG), Nº 140, pp. 202-205. Santiago: Sociedad Chilena de Historia y Geografía, 1972.
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310 ba en la administración pública y los asuntos del Estado. El biógrafo de Letelier, Luis Galdames hace notar que a fines del siglo XIX “[L]os estudios [jurídicos] habían decaído [y que] el tipo de jurisconsulto apenas si estaba ya representado por algunos profesionales de la generación anterior; la amplitud de criterio, las ideas generales, la elevación filosófica en la concepción del Derecho, parecían cosas añejas o inconducentes a la actividad del foro; no había doctrina ni en los abogados ni en los jueces; de los estrados se enseñoreaban la casuística y el ramplonismo; y a una organización que tales resultados producía se la llamaba pomposamente “plan de estudios de ciencias legales”, cuando en realidad sólo permitía hacer un repaso de los códigos chilenos. Las consecuencias repercutían en toda la vida pública nacional; los egresados de la Facultad iban a la administración, al Congreso, a la diplomacia, al Gobierno, a la prensa, faltos en absoluto de una preparación adecuada; y tanto las instituciones del Estado como el pueblo mismo, pagaban en definitiva el aprendizaje que con los tanteos de la práctica debían hacer; aprendizaje expuesto a innumerables errores y que rara vez concluía”6. Ignoro de qué fuentes se haya valido Galdames para hacer tales afirmaciones; el estudio de la cultura jurídica nacional en general, y del desenvolvimiento de la educación del Derecho en particular, carecen hasta hoy de un estudio en conjunto. Hay trabajos de valía para la época indiana7, pero faltan todavía para la era republicana8. Mi apreciación de las cosas me inclina a pensar que esos colores grises y obscuros de la paleta del biógrafo de Letelier bien pueden admitir más de algún matiz; solo un concienzudo trabajo podrá determinar la veracidad de esas ideas. Como fuere, Letelier bregó por la modificación curricular, aprovechando todos los medios a su alcance; uno de los más importantes, por cierto, fue el de la prensa. En distintos periódicos, pero especialmente en La Libertad Electoral de Santiago, editó varios artículos, que luego se reunirían en el folleto que la revista reimprime hoy en las páginas siguientes9.

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Luis Galdames. Valentín Letelier y su obra.– 1ª ed.– Santiago: Imp. Universitaria, 1937, p. 125. Vd.: Javier González Echenique. Los estudios jurídicos y la abogacía en el Reino de Chile.–1ª ed.–Santiago: Universidad Católica de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, (1954). 369 p. + 1 h. en bl.– (Estudios de Historia del derecho chileno; 2). También: Javier Barrientos Grandon. La cultura jurídica en el Reino de Chile: Bibliotecas de ministros de la Real Audiencia de Santiago (s. XVII-XVIII).– 1ª ed.– Santiago: Universidad Diego Portales, Escuela de Derecho, 1992. 481 p.– (Cuadernos de análisis jurídico; 1). 8 Tenemos, sin querer ser exhaustivos, v. gr.: Bernardino Bravo Lira. “Los abogados y el Estado en Chile: Del Estado modernizador al Estado subsidiario, 1758-1998”, en: Antonio Dougnac Rodríguez y Felipe Vicencio Eyzaguirre. La Escuela Chilena de Historiadores del Derecho y los estudios jurídicos en Chile.– 1ª ed.– Santiago: Universidad Central de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 1999-2000, t. i, pp. 77-166 y más recientemente: Antonio Dougnac Rodríguez. “Conocimiento y administración de justicia: Notas sobre el rol del abogado a través del derecho histórico chileno”, en: La Revista de Derecho, segunda época, año VII, Nº 2, pp. 199-219. Santiago: Universidad Central de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, EneroDiciembre de 2001. 9 Su descripción es la que sigue: Valentín Letelier. Reforma de la enseñanza del Derecho: Trabajos publicados en La Libertad Electoral.– 1ª ed.– Santiago: Imp. de la Libertad Electoral, 1889. 124 + cuatro p.

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311 Valentín Letelier tuvo también “una influencia muy grande en la historiografía jurídica chilena”10. Sus aportes documentales volcados en las Sesiones de los Cuerpos legislativos, le han granjeado justa fama. Ocupando materiales jurídicos redactó sus libros la Génesis del estado y sus instituciones fundamentales (Buenos aires, 1917) y la Génesis del derecho y de las instituciones civiles fundamentales (Santiago, Buenos Aires, 1919). No obstante ambas obras bien poco tienen de provecho hoy para el iushistoriador, por cuanto: “Su preconcepto lo lleva a afirmaciones arriesgadas, y así por ejemplo, en la segunda de las obras dichas, encontramos las generalizaciones tan conocidas sobre la evolución de la propiedad y de la familia, las cuales (...) de científicas no tienen nada”11. Es más, dentro de la historiografía general nacional, la obra de Letelier tuvo poca o ninguna influencia: no contribuyeron a implantar una nueva manera de escribir la historia, como él esperó12. “Sin embargo –según el decir de Sehlinger–, sus obras ofrecen al historiador moderno una comprensión más clara de la ideología científica optimista que dominó a la sociedad chilena a fines del siglo pasado”13. Otro motivo por el cual se debe recordar al educador en estos días, es porque fue debido a él que se fundó la cátedra de Derecho Administrativo (fines de 1887) e Historia del Derecho (1902), en la Universidad de Chile. Ambos cursos, como la reforma en su globalidad, intentaron preparar más científicamente a los abogados, aportándoles importantes aspectos formativos, queriendo hacer de ellos más que diletantes, meros repetidores de códigos, quienes –ocupando una graciosa cuanto más gráfica expresión de un notario procesalista– concluyen siendo ‘embutidos de códigos’. No, lo que Letelier propugnó fue aspirar a formar hombres con cultura, cultos no solo en su área, sino que también en el más amplio sentido de la palabra. Sean, pues, tales las razones más inmediatas para un homenaje, que de faltar, bastaría únicamente la gratitud.

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Alamiro de Ávila Martel. Panorama de la historiografía jurídica chilena. Buenos Aires: Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Instituto de Historia del Derecho, 1949, p. 21. 11 Alamiro de Ávila Martel, Op. cit., p. 21. 12 Peter J. Sehlinger. “Valentín Letelier y la historiografía positiva en Chile durante el siglo XIX”, en: RChHG, Nº 145, p. 124. Santiago, 1977. 13 Ibid. Al respecto, puede consultarse también, con algún provecho, el libro de Leonardo Fuentealba Hernández. La Filosofía de la Historia en Valentín Letelier. Santiago: Ed. Universitaria, 1990. 75 p., que es reimpresión del artículo homónimo editado primeramente en la RChHG, Nº 127, pp. 313-354. Santiago, 1959.

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ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO AL LEGADO JURÍDICO DE DON VALENTÍN LETELIER MADARIAGA

CLAUDIO CÁCERES MOENA
Magíster (c) en Derecho Público, Universidad de Chile Profesor titular de Historia del Derecho, Universidad Central de Chile

I INTRODUCCIÓN omo abogado de la Contraloría General de la República, la figura de Don Valentín Letelier siempre se ha encontrado presente en mi quehacer jurídico. En varias oportunidades me he remitido a su prolífica obra dictaminadora con el objetivo preciso de captar su claridad y técnica como informante en derecho, así como también, para apreciar su comprensión de los principios que reinan en el ámbito del Derecho y, por cierto, imbuirme de su criterio jurídico. Don Valentín Letelier, fue uno de los grandes intelectuales de nuestro país de fines del siglo XIX y principios del XX, y su labor –como lo apreciaremos en el transcurso de este trabajo– no se vincula sólo con el ámbito jurídico, sino que también con el político y el docente. Este jurista siempre se mostró interesado en el presente y el futuro de la Nación, no siéndole indiferentes los temas concretos, ya que en su vida y en su obra se aprecia constantemente un sentido humanista relevante. No obstante lo anterior, este notable intelectual no era de aquéllos que gustaban de estar en la primera línea ufanándose de sus virtudes o imponiendo sus ideas. “Su inteligencia no se manifestaba con el brillo de la concepción rápida, de la frase viva, del desplante satisfecho de quien domina un tema de su agrado. El estudiante era más reflexivo que hablador, de una mentalidad más segura en el pensar que pronta en el decir”1. II COMPENDIO BIOGRÁFICO Don Valentín Letelier Madariaga nació en Linares, en el año 1852. Inició sus estudios en Talca, trasladándose posteriormente al Instituto Nacional de Santiago. Durante su permanencia en este establecimiento, y siendo su Director don Diego Barros Arana, Letelier recibió toda la renovación educacional por él sustentada.
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GALDAMES, LUIS. Valentín Letelier y su Obra. 1937. Santiago: Universitaria ediciones, p. 18.

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314 Estudió Derecho, recibiendo su título de abogado en 1875. Mientras realizaba estos estudios, hacía clases en algunos establecimientos de enseñanza particular. En 1876 se casó con Beatriz Matta. Al poner término a su vida de estudiante, su destino fue Copiapó para hacerse cargo de las cátedras de Literatura y Filosofía en el Liceo de esa Ciudad pasando así de la enseñanza particular a la enseñanza del Estado. Durante su permanencia en el norte, colaboró en forma continua en el diario “El Atacama”, incorporándose muy pronto como redactor, para luego hacerse cargo de la dirección y organización del mismo. La actividad como periodista de Don Valentín fue allí muy prolífica, dado que trataba con especial atención los temas y asuntos que revestían importancia en el acontecer nacional desarrollando sus dotes de intelectual comprometido con la realidad ciudadana. En noviembre de 1878 vuelve a Santiago, después de más de tres años de permanencia en Copiapó. Su importante labor regionalista y su consagración al estudio influyeron para que sus cercanos de Atacama acordaran elegirlo diputado. Posteriormente, se le ofreció la oportunidad de ampliar sus horizontes con un viaje a Europa y una permanencia en Berlín, como Secretario de la Legación de Chile. A su retorno a Santiago, se encarga de las publicaciones por cuenta del Estado de las “Sesiones de los Cuerpos Legislativos desde 1811 a 1845”. En 1888 retornó a la Cámara de Diputados como representante de Talca, y al acercarse el año de la revolución de la que fue gran partidario, publicó una serie de artículos renegando la política de Balmaceda. A la caída de éste, junto con otros diputados suscribió el acta de deposición. Al tiempo de triunfar la Revolución, es designado profesor de la cátedra de Derecho Administrativo de la Universidad de Chile. En lo que dice relación con su actividad académica nos dirá don Francisco Antonio Encina: “Letelier, cuyo sereno y ecuánime criterio de profesor universitario iba a sembrar en Chile el concepto, aun nonato, de lo que debe ser una universidad moderna”2. Agrega este mismo autor, que “por decreto de 10 de diciembre de 1887, firmado por Balmaceda y Cuadra, se dividió la antigua clase de Derecho Público y Administrativo en la cátedra de Derecho Constitucional Positivo y Comparado y del Derecho Administrativo. Se confió la última a Valentín Letelier, que la convirtió en la enseñanza de los rudimentos de la sociología histórica alemana y de la ciencia del derecho y de las instituciones”3. Por esos tiempos se le asigna el cargo de Fiscal del Tribunal de Cuentas. Junto con desempeñarlo, se dedica por entero a las letras, escribiendo artículos brillantes y libros de tendencias filosóficas positivistas que colocaron su nombre a la altura de los grandes intelectales del pensamiento.
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ENCINA, FRANCISCO ANTONIO. Historia de Chile, t. 36.. Santiago: Ercilla ediciones, 1984, p. 115. ENCINA, FRANCISCO ANTONIO. Ob. cit., p. 114.

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315 Publicó obras importantísimas tales como: De La Ciencia Política en Chile, Filosofía de la Educación, La Lucha por la Cultura, Génesis del Derecho y de las Instituciones Civiles Fundamentales, Génesis del Estado y de sus Instituciones Fundamentales, etc. Esta vasta cuanto relevante labor rodeó su nombre de prestigio y fue por esta misma razón que logró su candidatura para Rector de la Universidad de Chile. Debemos tener presente además, según lo expuesto por el profesor Alamiro de Ávila Martel, que don Valentín, fue quien más contribuyó a la reforma del plan de estudios de derecho, la que se consiguió en 1902, y en virtud de la cual apareció la cátedra de “Historia General del Derecho, especialmente en sus relaciones con el Derecho Chileno”. Sus últimos días fueron de retraimiento. Finalizan sus días en Santiago el año 1919, dejando una única hija : Beatriz. III BREVE RESEÑA DE LAS OBRAS MÁS RELEVANTES Es menester señalar, que en esta parte del trabajo de investigación efectuaremos un breve análisis de las obras más importantes de don Valentín Letelier para apreciar su vasta cultura y amplio pensamiento. 1) De la Ciencia Política en Chile Esta obra fue premiada en un certamen abierto en conmemoración del 18 de septiembre, por don Federico Varela el 21 de mayo de 1886. El tema propuesto se titulaba Estudio sobre el estado en que se encuentra la Ciencia Política en Chile y medios de impulsar su progreso en adelante4. El jurado compuesto por los señores Álvaro Covarrubias, Zorobabel Rodríguez y Osvaldo Rengifo, estuvo acorde en otorgar el premio a su autor, considerando que importaba ella, preparación, dedicación y estudio para abordar las cuestiones a las que se refiere. 2) La lucha por la cultura Constituye una colección de artículos políticos y estudios pedagógicos, dados a la publicidad en 1895, cuya finalidad principal fue la defensa de la enseñanza y de la causa liberal “demostrando además su preocupación por la extensión de la cultura científica”5. Como señala el autor en el prólogo de la obra, todas las piezas en ella contenidas, a pesar de su variada naturaleza, de las diferencias de género y de mérito literario, están dirigidas a un solo objetivo: el de fomentar y defender la cultura liberal de la República contra las artes de una reacción más peligrosa por su ímpetu que por su fuerza.
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ITURRA NÚÑEZ, MAURICIO. “Valentín Letelier Madariaga su Vida y Análisis de sus Principales Obras”, en: Memoria de Prueba para optar al Grado de Licenciado. Santiago: Universidad de Chile. 1999, p. 10. 5 ITURRA NÚÑEZ, MAURICIO. Ob. cit., p. 11.

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316 En la lucha por la cultura, complementa el jurista Letelier su obra monumental denominada Filosofía de la Educación, obra de teoría general de la educación y de análisis de los múltiples problemas de la enseñanza pública, dentro de un sistema orgánico y coherente, a la luz de una concepción filosófica y científica, la de Augusto Compte. 3) Génesis del Estado y de sus instituciones fundamentales Obra publicada en Buenos Aires, 1917, como un homenaje rendido por la Universidad de la Plata a su autor. Es la primera parte de otra obra tres o cuatro veces mayor, titulada “La Ciencia del Derecho y de las Instituciones”. En el libro en análisis van involucradas las bases científicas de la enseñanza que durante veintitrés años impartió Valentín Letelier desde la cátedra de Derecho Administrativo, y comprende el estudio de los elementos externos e internos que conducen al Estado a constituirse como tal. Es destacable además, que a pesar de haber sido un gran crítico del gobierno de Balmaceda reconoce, en este libro, los méritos de sus adversarios políticos al señalar, que consecuencia de muchas arbitrariedades “fue la revolución que, a los pocos días, estalló encabezada por el Congreso y que después de cruentos sacrificios, derribó del poder a uno de los presidentes (Balmaceda) más patriotas, más laboriosos y más liberales que ha tenido la República”6. 4) Génesis del Derecho y de las instituciones civiles fundamentales Estudio de sociología jurídica, a través del cual formula su autor una síntesis muy certera de los orígenes sociales del Derecho. Parte de la institución de la familia en su forma más primitiva, hasta llegar a sentar finalmente una teoría general de la génesis y del desarrollo del derecho, lo que importa un trabajo de especial relevancia. Respecto de la familia, don Valentín citando a Augusto Comte, señala que mientras ésta no existe, “apenas puede ser la vida del hombre algo más que vida puramente animal, condenado como se encuentra, a desarrollarse fuera de un ambiente que despierte sus sentimientos sociales”7. 5) Filosofía de la Educación Obra dada a la publicidad el 22 de junio de 1892, dedicada a la memoria del señor Manuel A. Matta. Expone en ella la teoría general de la enseñanza pública, conforme a la filosofía positiva. Es importante destacar que sirvió de base, durante muchos años, a la enseñanza impartida en nuestro país. Respecto de su incursión en los temas filosóficos dirá el profesor Jaime Williams Benavente, “Letelier supo sistematizar y engarzar la doctrina comtiana con el
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LETELIER MADARIAGA, VALENTÍN. Génesis del Estado y sus Instituciones Fundamentales. Buenos Aires: Argentina. Cabaut y Compañía ediciones. 1917, p. 486. ¿esta bien el año 7 LETELIER MADARIAGA, VALENTÍN. Génesis del Derecho y de las Instituciones Civiles Fundamentales.. Santiago: Jurídica de Chile ediciones. 1967, p. 82.

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317 positivismo histórico de Savigny y el finalismo de Von Ihering, desplegando una profunda influencia que marcó una época en el desenvolvimiento jurídico, político y social chileno”8. IV APORTE A NUESTRO DERECHO Sin duda alguna, el más importante aporte a la enseñanza del derecho fueron los estudios de Don Valentín Letelier sobre Administración Pública y Derecho Administrativo. Sin perjuicio de lo anterior, no podemos olvidar que don Valentín Letelier M., tiene un importante rol como historiador del derecho, en concreto en lo relativo a la escuela sociológica, la cual postula sucintamente que la Historia del Derecho es el resultado de la sumatoria de la Sociología Jurídica más la Historia de la Legislación. Escuela continuada por sus discípulos Juan Antonio Iribarren y Arturo San Cristóbal. Sobre esta materia dirá Iribarren (siguiendo al profesor Eric Palma González, en su Historia del Derecho I, Colección Guías de Clases Nº 12, Universidad Central de Chile, 2002), que el Derecho es un producto social, por cuanto en su génesis desarrollo y evolución actúan las causas sociales, a título de factores y de circunstancias determinantes de todo el proceso jurídico. Sus mayores legados jurídicos los podemos encontrar en los siguientes aspectos: 1) El Derecho Administrativo es una ciencia práctica Don Valentín Letelier postulaba que “el Derecho Administrativo es el conjunto de reglas jurídicas que organizan la administración pública y el funcionamiento de sus agentes”9. Por su parte, siguiendo al profesor Silva Cimma, y su Homenaje a Don Valentín Letelier, publicado en la Revista de la Agrupación de Abogados de la Contraloría General de la República Año I, Nº 1, 2001 para don Valentín Letelier constituía un fenómeno inexplicable y digno de analizar, el hecho de que, siendo Chile una de las naciones más adelantadas y una de las primeras en instituir la cátedra universitaria de Derecho Administrativo, se contara empero, entre las que poseía un concepto más atrasado de la ciencia de la administración. Señala don Valentín Letelier en su obra La Ciencia del Derecho Administrativo, que es por causa de los conceptos empíricos del Derecho Administrativo, que no se ha comprendido con claridad la doctrina de los límites del Estado. Observar a los gobernantes y deshacer instituciones administrativas ha permitido creer, en forma generalizada, que la administración pública es obra de puro arbitirio.
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WILLIAMS BENAVENTE, JAIME. Panorama de la Filosofía Jurídica en Chile. Santiago: Jurídica de Chile ediciones. 1969, p. 53. 9 LETELIER MADARIAGA, VALENTÍN. Apuntaciones de Derecho Administrativo. Santiago: Viterbo Osorio. 1904, p. 10.

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318 2) El Derecho Administrativo es autónomo Siguiendo al profesor Silva Cimma, Don Valentín Letelier tenía clara conciencia de la dificultad que significaba independizar el tratamiento del Derecho Administrativo del de otras disciplinas, sobre todo del Derecho Civil, en una época en que el mundo jurídico era justamente el ius civile. Sin embargo, a pesar de esa dificultad, a través de sus estudios del Derecho Administrativo y de su labor dictaminadora contribuyó enormemente a que se entendiese precisamente tal independencia. 3) La función finalista de la administración Señala don Valentín que “la Administración es un conjunto de servicios; de tal manera que puede decirse que el gobierno manda, la administración obedece”10. Sostiene este jurista que el Estado no tiene que atender a una doctrina para actuar, sino a las necesidades sociales y a fomentar la prosperidad social, para lo cual debe contar con servicios públicos. 4) El control público En esta materia don Valentín Letelier postula (siguiendo al profesor Silva Cimma), en su Génesis del Estado y de sus Instituciones Fundamentales, que de todos los gobiernos, en efecto, el que más fácilmente olvida los fines sociales del Estado, el que más desenfadadamente se inclina a regir a los pueblos con la sola mira de explotarlos, el que menos respeta la propiedad y las personas, los derechos y las libertades, es aquél que en su calidad de absoluto actúa sin cortapisas, sin fiscalización jurídica, a la manera de un poder que no se siente cohibido por ningún otro. IV APORTE A LA FISCALIZACIÓN 1. Su función en el Tribunal de Cuentas El 16 de diciembre de 1891, es nombrado don Valentín Letelier como Fiscal del Tribunal de Cuentas, cargo que desempeñó en forma ininterrumpida hasta septiembre de 1918. Al iniciar sus funciones en la Fiscalía, (siguiendo al profesor Silva Cimma), se acababa de poner término al conflicto revolucionario, y por lo tanto la mayoría de las cuestiones que se suscitaban y ocupaban la atención fiscal, tenía relación en una y otra forma con situaciones de hecho originadas por el estado de guerra interna: militares que murieron en actos de servicio y cuyas familias reclamaban compensaciones o derechos adquiridos; contratistas impagos; empleados de diferentes clases que abandonaron el servicio, o que se alzaron con los fondos que tenían bajo su custodia, y así muchos otros, consecuencia lógica del estado de total desorden que había reinado dentro de las instituciones.
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LETELIER MADARIAGA, VALENTÍN. Ob. cit., p. 9.

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319 2. Sus Informes Jurídicos Fruto de su labor, enriquecida por su formación integral en los ámbitos de la política, de la filosofía, de la historia, de la sociología y principalmente en la educación, fueron sus numerosos y famosos dictámenes. Éstos no se limitaron al mero examen formal sino que incidieron en el conjunto de la actividad administrativa con un claro objetivo: que todos los actores de la Administración fueran respetuosos de los valores, principios y normas constitutivos de un verdadero Estado de Derecho. Lo hizo con señalado éxito, ganándose el reconocimiento de la sociedad chilena. Tanto fue así, que a pocos años de su muerte, el Gobierno de Chile, dispuso la recopilación de sus principales dictámenes, los que fueron publicados el año 1923, y que hasta el día de hoy constituyen fuente doctrinaria para jueces y abogados. 3. A modo de ejemplo: Informe Jurídico de 4 de agosto de 1896 a) En su dictamen de 4 de agosto de 1896, este notable jurista emitió un singular pronunciamiento que sentó las bases sobre el procedimiento administrativo. En efecto, en dicho dictamen luego de realizar un análisis sobre las causas que retardan la marcha en la administración pública, finaliza dictando regla para facilitar el despacho de los asuntos administrativos. Expresa don Valentín en la parte resolutiva : “En suma, el infrascripto es de sentir que para facilitar el despacho de los asuntos administrativos se debe: 1.º Simplificar la tramitación de los decretos de pago y de los nombramientos, reformando las leyes y ordenanzas que los someten a registros, transcripciones y comunicaciones en partes inútiles y redundantes; 2.º Instituir dos o tres jurisconsultos de gobierno o fiscales administrativos, a fin de no distraer de sus ocupaciones peculiares a otros funcionarios y a fin de establecer y mantener la unidad de la jurisprudencia, y 3.º Reconocer a las Direcciones y Superintendencias de los servicios públicos la importancia y las prerrogativas que en nuestra organización administrativa les corresponde. En este punto particular, cree el infrascripto que para todos los servicios que tienen direcciones especiales, los mejores ministros serían aquellos que administran menos, esto es, aquellos que dejaran más libertad de acción a los administradores generales, aquellos que se circunscribiesen a su misión política de impulsar, de auxiliar y de supervigilar a la administración misma”11. Agrega don Valentín que en el interín, mientras se cambian estos hábitos y se reforman estas leyes, “cree el infrascripto que el Supremo Gobierno podría muy bien, sin perjuicio de sus atenciones políticas, despachar con mayor prisa los nombramientos y las autorizaciones de pago pedidos por la Dirección de Obras Públicas”.

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LETELIER MADARIAGA, VALENTÍN. Dictámenes. Santiago: La Ilustración ediciones. 1923, pp. 138 y ss.

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320 4. Importancia de sus Informes Jurídicos Sus dictámenes contribuyeron poderosamente a regularizar las normas por que se regían todos los servicios del Estado, a imprimir a éstos un sello de severidad en sus funciones y a inspirar confianza en quienes se consagraban al desempeño de los cargos públicos, con relación a la estabilidad en sus destinos y al respeto de los derechos que les otorgaba la legislación. Creemos que podemos sintetizar la relevancia de los mismos en los siguientes aspectos: a) Su concepción del Derecho como algo vivo, permanentemente ligado a la realidad social, sin perder nunca de vista los grandes valores de la comunidad. Eso explica que sus opiniones se hayan prolongado y permanecido en el tiempo. b) La interpretación finalista de la ley, la irretroactividad de las normas, la buena fe, el valor de los actos emitidos por los funcionarios de hecho, cuando se cumplen los presupuestos que así lo justifican, la responsabilidad de éstos, cualquiera que sea su nivel, el concepto de rectitud funcionaria denominada hoy probidad administrativa, y muchos otros temas fueron motivos de su reflexión, siempre acabada y precisa. VI PROYECCIÓN DE SU OBRA En don Valentín Letelier no se manifiesta una ruptura entre el hombre de pensamiento y el de acción. Su formación jurídica pudiera haber hecho de él una de esas mentalidades deductivas, hábiles para moverse en el plano de los principios de una coherencia lógica puramente formal, pero impotentes para comprometerse con una sociedad en constante cambio. Señala don Valentín vehementemente y en forma muy dura en su artículo Los Pobres, “es ya tiempo de reaccionar contra esta política egoísta y hacer conciencia que ser rico es desempeñar una verdadera función social, la de creador y administrador de la riqueza en beneficio común. Sólo el abandono en que hemos dejado los intereses populares puede explicar la singular anomalía de que en el seno de nuestras sociedades igualitarias se están renovando las luchas de clases, fatales para el funcionamiento regular de la verdadera democracia. Es nuestro egoísmo, es nuestra indolencia, es nuestra política lo que irrita y exaspera a los que padecen hambre, sed, enfermedades e injusticias”12. Periodista destacado, sus luchas en defensa de la cultura resuenan aun entre nosotros. Sus iniciativas prácticas cubren todo el dominio de la educación, desde la escuela primaria hasta la Universidad. Jurista, sus dictámenes se singularizaron por

12 PANTOJA BAUZÁ, ROLANDO. Apuntes Facultad de Derecho Escuela de Graduados de la Universidad de Chile. La Dinámica Administración – Derecho en el Estado Constitucional”. Santiago: 2001, p. 34.

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321 un agudo sentido de los hechos. En todos los aspectos, Letelier realiza este equilibrio entre el filósofo y el hombre de actuación. Aunque don Valentín Letelier se destacó durante su vida como político de fama, pedagogo, abogado, jurista y filósofo, a través de todas sus obras se desprende nítidamente que orientó su actuación principalmente hacia la consecución de dos objetivos fundamentales, si no únicos: primero, tratar de realizar una sustancial reforma social que significara un mejoramiento en la condición de vida ciudadana, y conjuntamente con ello una modernización de las instituciones estatales. VII REFLEXIONES En el desarrollo de nuestros estudios de Derecho, hemos podido apreciar el pensamiento de diversos autores en torno al Derecho y a la Administración, tanto chilenos como extranjeros, todo ello dentro del marco de las diversas formas que ha adoptado el Estado de Derecho Constitucional. Bajo esa perspectiva la persona de Don Valentín Letelier adquiere una relevancia particular. Desde luego nos hemos encontrado en el transcurso de este trabajo de investigación, con un hombre múltiple y cuyo quehacer se desenvolvió en distintos ámbitos: jurídico, político, social y filosófico entre otros. Por otra parte, esa misma vasta cultura que poseía lo llevó a ser un pensador de ideas bastantes adelantadas para su tiempo y de una sensibilidad social notable, todo ello en aras de propiciar y obtener, en su concepto, el bienestar de los chilenos. Para que referirnos nuevamente a sus aportes jurídicos, los que ya han sido expuestos y que se reflejan particularmente en sus dictámenes donde podemos apreciar su claridad de mente y sus sólidos conceptos en materias administrativas. Finalmente, sólo queda hacer mención a algunas palabras vertidas por el Ex Contralor General de la República, don Arturo Aylwin Azócar, en su Discurso Homenaje a don Valentín Letelier, de 26 de noviembre de 1999: “Para todos nosotros seguirá siendo siempre ejemplo y fuente de inspiración para seguir cumpliendo nuestra misión con responsabilidad en pos de la justicia, de la probidad, de la dignificación de la función pública, del correcto y eficiente empleo de los recursos estatales, del respeto al Derecho, todo ello en armonía con una concepción y forma de actuar que resulte a la causa de bien común inherente al desarrollo y realización plena de la Nación Chilena”13.

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AYLWIN AZÓCAR, ARTURO. Revista Agrupación de Abogados I Nº 1, 2000. Santiago: 1999, p.46.

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322 FUENTES BIBLIOGRÁFICAS 1. AYLWIN AZÓCAR, ARTURO. “Discurso Homenaje a don Valentín Letelier”. (26 de noviembre de 1999), en: Revista de la Agrupación de Abogados de la Contraloría General de la República. Año I Nº 1. Santiago: Contraloría General de la República editores, 2000. 2. ENCINA, FRANCISCO ANTONIO. Historia de Chile, t. 36. Santiago: Ercilla editores, 1984. 3. EYZAGUIRRE, JAIME. Historia de las Instituciones Políticas y Sociales. Santiago: Universitaria ediciones, 1986. 4. GALDAMES, LUIS. Valentín Letelier y su obra. Santiago: Universitaria ediciones, 1937. 5. ITURRA NÚÑEZ, ARMANDO. “Valentín Letelier Madariaga su Vida y Análisis de sus Principales Obras”, en: Memoria de Prueba para optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile. Santiago, 1999. 6. LETELIER MADARIAGA, VALENTÍN. De la Ciencia Política en Chile. Santiago: Gutenberg ediciones, 1886. 7. _____________. La lucha por la Cultura. Santiago: Barcelona ediciones, 1895. 8. _____________. Apuntaciones de Derecho Administrativo. Santiago: Viterbo Osorio, 1904. 9. _____________. Filosofía de la Educación. Santiago: Cervantes ediciones, 1912. 10. _____________. Génesis del Estado y sus Instituciones Fundamentales. Buenos Aires: Cabaut y Compañía ediciones, 1917. 11. _____________. Dictámenes. Santiago: La Ilustración ediciones, 1923. 12. _____________. Génesis del Derecho y de las Instituciones Civiles Fundamentales. Santiago: Jurídica de Chile ediciones, 1967. 13. PANTOJA BAUZÁ, ROLANDO. “La Dinámica Administración-Derecho en el Estado Constitucional”, en: Apuntes Facultad de Derecho Escuela de Graduados de la Universidad de Chile. Santiago, 2001. 14. VIAL CORREA, GONZALO. Historia de Chile. Santiago: Portada ediciones, 1981. 15. WILLIAMS BENAVENTE, JAIME. Panorama de la Filosofía Jurídica en Chile. Santiago: Jurídica de Chile ediciones, 1969. FUENTES DOCUMENTALES Dictamen de 4 de agosto de 1896.

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BIO BIBLIOGRAFÍA DE DON VALENTÍN LETELIER*

† ALAMIRO DE ÁVILA MARTEL
Profesor emérito de la Universidad de Chile

BREVES DATOS BIBLIOGRÁFICOS

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ació en Linares el 16 de diciembre de 1852 y falleció en Santiago el 20 de junio de 1919. Sus padres fueron Gregorio Letelier y Tránsito Madariaga. Estudió las primeras letras en el Liceo de Talca, y las humanidades en el Instituto Nacional al que ingresó en 1867. Comenzó sus estudios de leyes en la Universidad de Chile el 8 de mayo de 1875. su memoria versó sobre El poder municipal o la descentralización administrativa. Completó su formación intelectual con el estudio de la filosofía de Comte (1875-1876), y de otros pensadores franceses. De aquí en adelante toda su obra tendría una marcada inspiración positivista. En la Universidad de Chile fue profesor de derecho administrativo por nombramiento de 16 de enero de 1888, y miembro académico de la Facultad de Leyes y Ciencias Políticas, en reemplazo de Aniceto Vergara Albano, desde mayo de 1909. Criticó la enseñanza de los estudios jurídicos y promovió su reforma y modernización. Fue rector desde 1906 hasta 1911. En su concepto, la Universidad debía buscar la verdad a través de la investigación y la dedicación a la ciencia. Durante su rectorado estimuló el desarrollo de los trabajos en el Laboratorio de Experimentación Pedagógica, dirigido por Guillermo Mann y los estudios sismológicos con la contratación de Fernando Montessus Ballore. Fomentó la creación de cursos libres y presentó un plan de conferencias y cursos especiales de repetición para promover la extensión universitaria. Le correspondió dirigir los actos en los que la Universidad participó para la conmemoración del Centenario.

* El profesor Alamiro de Ávila Martel (1918-1990), fundada la quinta serie de los Anales de la Universidad de Chile, mantuvo en ellos una sucesión de entregas de lo que sería un Diccionario bio-bibliográfico de miembros de la Universidad de Chile. Hasta su fallecimiento, alcanzó a publicar seis de ellas, contando siempre con la eficaz colaboración de la historiadora Antonia Rebolledo Hernández. La séptima entrega –que estaba concluida al momento de su muerte–, jamás vio la luz. Las nuevas autoridades de la Casa de Bello suspendieron la serie de los Anales (luego promoverían una sexta, que es la actual), y con ella cayó el Diccionario. Los originales, que obran en mi poder, me he preocupado de ir editándolos de a poco; así, en la Revista Chilena de Historia y Geografía (No 164, pp. 271-78, Santiago, 1998) apareció la “Bio-bibliografía de Juan Uribe Echevarría”, y en el primer número de esta segunda época de La Revista de Derecho, de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Central de Chile (año VI, Nº 1, pp. 207-210, Santiago, 2000), se imprimió la “Biobibliografía de Manuel Somarriva Undurraga”. Confío que con tiempo, pueda dar a luz las pocas bibliografías que quedan, para después editar, con las adiciones y ampliaciones que el mismo don Alamiro dejó publicadas, la edición definitiva del Diccionario. Réstame advertir que en las entradas se ha respetado el método descriptivo ocupado por el autor (F.V.E.).

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324 Se interesó vivamente por las materias pedagógicas. Como profesor del Instituto Americano, del Liceo de Copiapó y de la Escuela de Derecho, sus observaciones sobre la problemática educacional en Chile, tuvieron una base práctica. Durante su desempeño como secretario de la Legación chilena en Berlín (1881-1885) hizo en este sentido varias propuestas al Gobierno: la fundación de jardines infantiles, la creación de un Seminario Pedagógico, la contratación de los maestros para ciegos y sordomudos y la adopción del plan concéntrico de estudios. Una vez en Chile participó decisivamente en la creación del Instituto Pedagógico. La recopilación documental que realizó por encargo de la Cámara de Diputados, titulada Sesiones de los Cuerpos Legislativos de la República de Chile (1811-1845) constituye una inapreciable fuente de conocimiento para la historiografía nacional. En 37 volúmenes publicados entre 1887 y 1908 esta colección recogió toda la actividad legislativa nacional desde el primer congreso de la Patria Vieja de 1811 hasta mediados de la administración de Manuel Bulnes. Fue un prolífico publicista. Colaboró –y dirigió–, en diversos periódicos del país. Entre ellos: El Atacama, en el que se inició, El Deber, El Heraldo, El Constituyente, La Libertad Electoral y La Ley. En política, defendió los principios radicales y combatió el ultra modernismo. Fue diputado suplente por Copiapó (1879-1882) y propietario por Talca (1881-1891). Ocurrida su muerte, el Consejo Universitario, de la Universidad de Chile, acordó: comisionar al rector para leer un discurso en sus funerales, concurrir en cuerpo a los mismos e instalar un retrato suyo en la Sala de Sesiones. En su honor el Liceo de Santiago se llamó Liceo Valentín Letelier. BIBLIOGRAFÍA 1. “Luisa o la ventera. Poema”, en: El Alba, Santiago, 14 de mayo de 1871, pp. 13-14. 2. “D. Andrés Bello”, en: El Alba, Santiago, 11 de junio de 1871, pp. 42-45. 3. “Enseñanza libre”, en: El Alba, Santiago, 8 de julio de 1871, pp. 76-78. 4. “María. (Novela por Jorge Isaacs)”, en: Sud América. Revista científica y literaria. t. I, Santiago, 1873, pp. 361-367. 5. “El poder municipal o la descentralización administrativa”, en: El Atacama, N° 323, Copiapó, 14 de junio de 1875, p. 1; N° 325 16 de junio de 1875, p. 1; N° 326, 17 de junio de 1875, p. 1; N° 327, 18 de junio de 1875, p. 1; N° 329, 21 de junio de 1875, p. 1; N° 330, 22 de junio de 1875, p. 1; N° 331, 23 de junio de 1875, p. 1; N° 332, 24 de junio de 1875, p. 1; N° 333, 25 de junio de 1875, p. 1; N° 334, 26 de junio de 1875, p. 1; N° 335, 28 de junio de 1875, p. 1; N° 336, 30 de junio de 1875, p. 1; N° 337, 1° de julio de 1875, p. 1; N° 338, 2 de julio de 1875, p. 1; N° 339, 3 de julio de 1875, p. 1; N° 340, 5 de julio de 1875, p. 1.
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325 6. “Informe sobre la enseñanza religiosa, que los infrascritos pasan a la junta inspectora de escuelas”, en: El Atacama, N° 344, Copiapó, 9 de julio de 1875, pp. 1-2. (Firma además de Letelier, Manuel Varas A.). 7. “Amalia. (Por José Mármol)”, en: El Atacama, N° 363, Copiapó, 31 de julio de 1875, p. 1; N° 368, 6 de agosto de 1875, p. 1; N° 371, 10 de agosto de 1875, p. 1. 8. “Presidio en: Juan Fernández”, en: El Atacama, N° 363, Copiapó, 31 de julio de 1875, p. 1. 9. “Un momento de tregua”, en: El Atacama, N° 367, Copiapó, 5 de agosto de 1875, p. 1. 10. “Inquietudes y esperanzas”, en: El Atacama, N° 452, Copiapó, 17 de noviembre de 1875, p. 2; N° 453, 18 de noviembre de 1875, p.1. 11. “¡Al combate!”, en: El Atacama, N° 467, Copiapó, 16 de diciembre de 1875, p. 2. 12. “La unión salva”, en: El Atacama, N° 478, Copiapó, 18 de diciembre de 1875, pp. 1-2. 13. “Revista de la prensa”, en: El Atacama, N° 480, Copiapó, 21 de diciembre de 1875, pp. 1-2. 14. “La justicia social”, en: El Atacama, N° 492, Copiapó, 7 de enero de 1876, p. 2. 15. “Ojeada al pasado”, en: El Atacama, N° 495, Copiapó, 11 de enero de 1876, p. 2. 16. “La visita”, en: El Atacama, N° 500, Copiapó, 17 de enero de 1876, p. 2. 17. “La reunión de ayer”, en: El Atacama, N° 512, Copiapó, 31 de enero de 1876, p. 2. 18. “Cariñosos zurriagazos”, en: El Atacama, N° 514, Copiapó, 2 de febrero de 1876, p. 2. 19. “Variaciones”, en: El Atacama, N° 516, Copiapó, 4 de febrero de 1876, p. 2. 20. “Dale que dale”, en: El Atacama, N° 517, Copiapó, 15de febrero de 1876, p. 2. 21. “Una nación sin soldados”, en: El Atacama, N° 518, Copiapó, 7 de febrero de 1876, p. 2; N° 519, 8 de febrero de 1876, p. 2. 22. “Nobleza obliga”, en: El Atacama, N° 518, Copiapó, 7 de febrero de 1876, p. 2. 23. “Una fuente improductiva y un principio regenerador”, en: El Atacama, N° 520, Copiapó, 9 de febrero de 1876, p. 2. 24. “Porfiemos y esperemos”, en: El Atacama, N° 521, Copiapó, 10 de febrero de 1876, p. 2. 25. “Nueva publicación”, en: El Atacama, N° 522, Copiapó, 11 de febrero de 1876, p. 2. 26. “Encargo especial”, en: El Atacama, N° 523, Copiapó, 12 de febrero de 1876, p. 2. 27. “Gloria a él”, en: El Atacama, N° 523, Copiapó, 12 de febrero de 1876, p. 2. 28. “El radicalismo en: el último trienio”, en: El Atacama, N° 524, Copiapó, 14 de febrero de 1876, p. 2. 29. “Los pescadores a río revuelto”, en: El Atacama, N° 525, Copiapó, 15 de febrero de 1876, p. 2.
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326 30. “El chisme vicuñista-clerical”, en: El Atacama, N° 526, Copiapó, 16 de febrero de 1876, p. 2. 31. “Constitución del estado laico”, en: El Atacama, N° 527, Copiapó, 17 de febrero de 1876, p. 2. 32. “Los calumniadores de oficio”, en: El Atacama, N° 528, Copiapó, 18 de febrero de 1876, p. 2. 33. “El remedio de un mal”, en: El Atacama, N° 529, Copiapó, 19 de febrero de 1876, pp. 1-2. 34. “Discurso pronunciado por Valentín Letelier en los funerales de Felipe Santiago Matta”, en: El Atacama, N° 579, Copiapó, 21 de abril de 1876, p. 2. 35. “Páginas reservadas. Historia de Manon Lescaut por el abate Prevost. (Juicio crítico por Valentín Letelier)”, en: El Atacama, N° 628, 21 de junio de 1876, p. 2; N° 631, 24 de junio de 1876, p.4. 36. “La Biblia en la India por L. Jacolliot”, en: El Atacama, N° 652, Copiapó, 20 de julio de 1876, p. 2; N° 653, 21 de julio de 1876, p. 2, N° 654, 22 de julio de 1876, p. 2; N° 655, 24 de julio de 1876, pp. 2-3, N° 656, 25 de julio de 1876, pp. 2-3, N° 657, 26 de julio de 1876, p. 3 y N° 658, 27 de julio de 1876, pp. 2-3. 37. “Nuestros propósitos”, en: El Atacama, N° 760, Copiapó, 1° de diciembre de 1876, pp. 1-2. (Además de Letelier firma Ricardo Passi). 38. “Fomento económico”, en: El Atacama, N° 761, Copiapó, 2 de diciembre de 1876, p. 2, N° 762, 4 de diciembre de 1876, pp. 1-2. 39. “Intervención”, en: El Atacama, N° 764, Copiapó, 6 de diciembre de 1876, p. 2. 40. “Muchos remedios para un mismo mal”, en: El Atacama, N° 765, Copiapó, 7 de diciembre de 1876, p. 3. 41. “Oportunidad y eficacia”, en: El Atacama, N° 767, Copiapó, 11 de diciembre de 1876, p. 2. 42. “La lucha eterna”, en: El Atacama, N° 768, Copiapó, 12 de diciembre de 1876, p. 3. 43. “Mal y remedio”, en: El Atacama, N° 769, Copiapó, 13 de diciembre de 1876, pp. 1-2. 44. “Que haya paz”, en: El Atacama, N° 770, Copiapó, 14 de diciembre de 1876, pp. 1-2. 45. “Gran reforma”, en: El Atacama, N° 772, Copiapó, 16 de diciembre de 1876, p. 2. 46. “Medidas administrativas”, en: El Atacama, N° 773, Copiapó, 18 de diciembre de 1876, p. 2. 47. “¡¡Adelante!! ¡¡¡Adelante!!!”, en: El Atacama, N° 774, Copiapó, 19 de diciembre de 1876, p. 2. 48. “Un llamamiento”, en: El Atacama, N° 775, Copiapó, 20 de diciembre de 1876, p. 2. 49. “Aplauso merecido”, en: El Atacama, N° 771, Copiapó, 21 de diciembre de 1876, pp. 1-2.

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327 50. “Un ejemplo”, en: El Atacama, N° 777, Copiapó, 22 de diciembre de 1876, pp. 1-2. 51. “División e independencia”, en: El Atacama, N° 778, Copiapó, 23 de diciembre de 1876, pp. 1-2. 52. “Parabienes”, en: El Atacama, N° 779, Copiapó, 26 de diciembre de 1876, p. 2. 53. “Las carreteras”, en: El Atacama, N° 780, Copiapó, 27 de diciembre de 1876, p. 2. 54. “Energía y moderación”, en: El Atacama, N° 781, Copiapó, 28 de diciembre de 1876, p. 1-2. 55. “¡¡Increíble!!”, en: El Atacama, N° 782, Copiapó, 29 de diciembre de 1876, pp. 1-2. 56. “Rectificación”, en: El Atacama, N° 783, Copiapó, 30 de diciembre de 1876, p. 2. 57. “El uno y el otro”, en: El Atacama, N° 783, Copiapó, 30 de diciembre de 1876, pp. 1-2. 58. El centenario de O’Higgins, Copiapó, Imprenta del Atacama, 1876. Dos + 154 + dos páginas. 59. “Estudios literarios”, en: El Atacama, N° 784, Copiapó, 2 de enero de 1877, p. 1-2. 60. “Los anales”, en: El Atacama, N° 785, Copiapó, 3 de enero de 1877, p. 2. 61. “Campo de acción”, en: El Atacama, N° 786, Copiapó, 4 de enero de 1877, p. 2. 62. “1859”, en: El Atacama, N° 787, Copiapó, 5 de enero de 1877, p. 1. 63. “El nuevo nombramiento”, en: El Atacama, N° 789, Copiapó, 9 de enero de 1877. 64. “Nueva era”, en: El Atacama, N° 790, Copiapó, 10 de enero de 1877, p. 2. 65. “Responsabilidad administrativa”, en: El Atacama, N° 791, Copiapó, 11 de enero de 1877, p. 2. 66. “La nueva publicación”, en: El Atacama, N° 792 Copiapó, 12 de enero de 1877, p. 2. 67. “Los jueces”, en: El Atacama, N° 793 Copiapó, 13 de enero de 1877, p. 2. 68. “Cargos importantes”, en: El Atacama, N° 794 Copiapó, 15 de enero de 1877, p. 2. 69. “Revista de la prensa”, en: El Atacama, N° 794 Copiapó, 15 de enero de 1877, p. 2. 70. “La letra con sangre entra”, en: El Atacama, N° 795 Copiapó, 16 de enero de 1877, p. 2. 71. “Editorial”, en: El Atacama, N° 796 Copiapó, 17 de enero de 1877, p. 2. 72. “El feriado”, en: El Atacama, N° 797 Copiapó, 18 de enero de 1877, p. 2. 73. “Allá y aquí”, en: El Atacama, N° 798 Copiapó, 19 de enero de 1877, p. 2. 74. “Particularidad gravosa”, en: El Atacama, N° 798 Copiapó, 19 de enero de 1877, p. 2.

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328 75. “Buenos síntomas”, en: El Atacama, N° 799 Copiapó, 20 de enero de 1877, p. 2. 76. “La idea es un hecho”, en: El Atacama, N° 800 Copiapó, 22 de enero de 1877, p. 2. 77. “Vejámenes”, en: El Atacama, N° 801 Copiapó, 23 de enero de 1877, p. 2. 78. “La causa primera”, en: El Atacama, N° 802 Copiapó, 24 de enero de 1877, p. 2. 79. “Revocatoria”, en: El Atacama, N° 803 Copiapó, 25 de enero de 1877, p. 2. 80. “Todo es negocio”, en: El Atacama, N° 805 Copiapó, 27 de enero de 1877, p. 2. 81. “Talleres”, en: El Atacama, N° 806 Copiapó, 29 de enero de 1877, p. 2. 82. “Subvención oportuna”, en: El Atacama, N° 807 Copiapó, 30 de enero de 1877, p. 2. 83. “Clase de telegrafía. A propósito. Empleada telegráfica. Neologismos. Llegan y se van”, en: El Atacama, N° 808 Copiapó, 31 de enero de 1877, p. 2. 84. “Testamento curioso”, en: El Atacama, N° 807 Copiapó, 31 de enero de 1877, p. 2. 85. “Compañía dramática. Médico. Nieve. Excursión. Rectificación. Sesión municipal. Interpretación”, en: El Atacama, N° 809 Copiapó, 1° de febrero de 1877, p. 2. 86. “Problemas y deducciones”, en: El Atacama, N° 809 Copiapó, 1° de febrero de 1877, pp. 1-2. 87. “Voto negativo”, en: El Atacama, N° 810 Copiapó, 1° de febrero de 1877, p. 2. 88. “Famatina”, en: El Atacama, N° 812 Copiapó, 5 de febrero de 1877, pp. 1-2. 89. “Comunicación a vapor”, en: El Atacama, N° 813 Copiapó, 6 de febrero de 1877, p. 2. 90. “Están vencidos”, en: El Atacama, N° 814 Copiapó, 7 de febrero de 1877, p. 2. 91. “Por eso”, en: El Atacama, N° 815 Copiapó, 8 de febrero de 1877, p. 2. 92. “El antiguo y el nuevo régimen”, en: El Atacama, N° 816 Copiapó, 9 de febrero de 1877, p. 2. 93. “La comisión exploradora”, en: El Atacama, N° 817 Copiapó, 10 de febrero de 1877, pp. 1-2. 94. “12 de febrero”, en: El Atacama, N° 818 Copiapó, 14 de febrero de 1877, p. 2. 95. “Revista de la prensa”, en: El Atacama, N° 818 Copiapó, 14 de febrero de 1877, p. 2. 96. “Hielo. Nombramiento. Hombres e individuos. Suspicaces y sospechosos”, en: El Atacama, N° 820 Copiapó, 16 de febrero de 1877, p. 2. 97. “Dos años de intendencia”, en: El Deber, Valparaíso, 23 de mayo de 1877, p. 2 (Editorial sin firma). 98. El hombre antes de la historia por Valentín Letelier. Memoria leída en una de las conferencias públicas celebradas en los salones de la Sociedad de Artesanos de Copiapó, Copiapó, Imprenta de “El Atacama”, 1877, 76 p. 99. “Carta de correspondencia”, en: El Deber, Valparaíso, 15 de abril de 1878, p. 2; 30 de abril de 1878, p. 2; 8 de mayo de 1878, p. 2; 29 de mayo de 1878, p. 2;
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329 17 de julio de 1878, p.2; 3 de agosto de 1878, p. 2; 9 de septiembre de 1878, pp. 2 y 4 de octubre de 1878, p. 2. “La filosofía positiva y sus precursores”, en: El Deber, Valparaíso, 7 de julio de 1878, p. 2. “Condorcet”, en: Revista Literaria, t. I, Copiapó, 1878-1879, pp. 189-196. “Mosquera”, en: Revista Literaria, t. I, Copiapó, 1878-1879, pp. 114-116. Opúsculos de filosofía positiva. Traducción de Opuscules de philosophie positive de Emilio Littré, Copiapó, Imprenta El Constituyente, 1878. 118 páginas. “Un nuevo plan de estudios secundarios y la filosofía positiva”, en: El Ferrocarril, Santiago, 29 de septiembre de 1879, pp. 1-4. “La instrucción pública”, en: El Heraldo, Santiago, 23 de agosto de 1880, p. 2. “De la instrucción”, en: El Heraldo, Santiago, 3 de septiembre de 1880 p. 1; 12 de octubre de 1880, p. 1 y 17 de octubre de 1880, pp. 1-2. “La mediación”, en: El Heraldo, Santiago, 24 de octubre de 1880, p.2. “La guerra”, en: El Heraldo, Santiago, 25 de noviembre de 1880, p. 2. “Avance de la frontera”, en: El Heraldo, Santiago, 1° de enero de 1881, p. 2. “La convención a mis correligionarios de Copiapó y Caldera”, en: El Heraldo, Santiago, 13 de enero de 1881, p. 2. “A la rata, palo y palo”, en: El Heraldo, Santiago, 2 de febrero de 1881, p. 2. “El sistema de las contemplaciones”, en: El Heraldo, Santiago, 3 de febrero de 1881, p. 2. “Nuestra política internacional”, en: El Heraldo, Santiago, 4 de febrero de 1881, pp. 3-4. “La expedición a Arequipa”, en: El Heraldo, Santiago, 5 de febrero de 1881, p. 2. “Los trofeos”, en: El Heraldo, Santiago, 6 de febrero de 1881, p. 3. “Las declaraciones del señor Lastarria”, en: El Heraldo, Santiago, 9 de febrero de 1881, p. 2. “¡Muera el doctor Allende Padin!”, en: El Heraldo, Santiago, 10 de febrero de 1881, p. 2. “Don José Francisco Vergara”, en: El Heraldo, Santiago, 13 de febrero de 1881, p. 2. “Dos menos”, en: El Heraldo, Santiago, 14 de febrero de 1881, p. 3. “Las lenidades”, en: El Heraldo, Santiago, 15 de febrero de 1881, p. 2. “La actualidad política”, en: El Heraldo, Santiago, 17 de febrero de 1881, p. 2. “Los profesores internos”, en: El Heraldo, Santiago, 18 de febrero de 1881, p. 2. “El Instituto Nacional. Editorial”, en: El Heraldo, Santiago, 20 de marzo de 1881, p. 3; 29 de marzo de 1881, pp. 2-3 y 21 de mayo de 1881, p.2. “La guerra del Pacífico”, en: El Heraldo, Santiago, 21 de mayo de 1881, p. 2. “Emilio Littré”, en: El Heraldo, Santiago, 5 de agosto de 1881, pp. 2-3. “Proyecto de reforma de los estudios jurídicos y políticos”, en: La Libertad Electoral, Santiago, 2 de septiembre de 1881, p. 1.

100. 101. 102. 103.

104. 105. 106. 107. 108. 109. 110. 111. 112. 113. 114. 115. 116. 117. 118. 119. 120. 121. 122. 123. 124. 125. 126.

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002

330 127. “La guerra del Pacífico”, en: Marconi, Hilarión: El contingente de la provincia de Atacama en la Guerra del Pacífico, Copiapó, Imprenta de El Atacama, 1881, tomo I, pp. 1-13. “El sistema de Froebel en la educación de los niños”, en: Santiago, 27 de septiembre de 1883, p. 1. “Revista política de Francia. Traducción de un artículo publicado en la Nouvelle Revue de París”, en: El Ferrocarril, Santiago 30 de septiembre de 1833, p. 4. “Cartas a don Claudio Matte, fechadas entre el 22 de octubre de 1883 y el 29 de octubre de 1887”, en: Revista Chilena de Historia y Geografía, N° 121, Santiago, 1953, pp. 34-53. Chile im Jahre 1883. Aus dem Spanischen von Dr. H. Polankowsky, Berlín, Druck von Thermann und Goetch, 1884, 98 p. Las escuelas de Berlín. Informe elevado al Supremo Gobierno por la legación de Chile en Alemania, Santiago, Imprenta Nacional, 1885, 98 páginas. La instrucción secundaria y la instrucción universitaria en Berlín. Informe elevado al Supremo Gobierno por la Legación de Chile en Berlín, Santiago, Imprenta Nacional, 1885, 163+ una páginas. “Las escuelas en Berlín”, en: Revista de Instrucción Primaria, t. I, Santiago, julio de 1886, pp. 674-682. “Plan de estudios secundarios”, en: La Libertad Electoral, Santiago, 20 de noviembre de 1886, p. 4. De la ciencia política en Chile. Obra premiada en el Certamen Varela, Santiago, Imprenta Gutemberg, 1886, 136 páginas. “Plan de estudios de ciencias legales”, en: La Libertad Electoral, Santiago, 30 de marzo de 1887, p. 1. “La instrucción de la mujer como empresa del Estado”, en: La Libertad Electoral, Santiago, 10 de agosto de 1887, p. 1 y 4. “El Liceo de niñas”, en: La Libertad Electoral, Santiago, 12 de septiembre de 1887, p. 1. “Estudio de los principios del derecho por J.G Courcelle Seneuil”, en: Revista Forense Chilena, t. III, Santiago, 1° de noviembre de 1887, pp. 373-382. “La antigua aduana de Santiago y Valparaíso”, en: La Libertad Electoral, Santiago, 21 de noviembre de 1887, pp. 2-3. “Plan de estudios”, en: Memoria de la Sociedad de Instrucción Primaria, Santiago, Imprenta Cervantes, 1887, pp. 15-22. (en colaboración con Justino Fagalde). Sesiones de los cuerpos legislativos de la República de Chile 1811 a 1845, Santiago, Imprenta Cervantes, 1887-1908, 37 volúmenes (Esta colección fue bosquejada por Domingo Amunátegui Solar, a quien se debe el primer tomo. Del tomo segundo al treinta y seis son de Letelier.

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134. 135. 136. 137. 138. 139. 140. 141. 142.

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331 144. 145. 146. “Los nuevos ideales”, en: Revista del Progreso, t. I, Santiago, 18 de mayo de 1888, pp. 380-384. El proyecto de una corte de apelaciones en Talca”, en: La Libertad Electoral, Santiago, 28 de junio de 1888, p. 2. “Carta, de 1° de julio de 1888, a José María Barceló, decano de la Facultad de Leyes de la Universidad de Chile sobre el programa para el curso de derecho administrativo, en Epistolario”, en: Revista Chilena de Historia y Geografía, N° 121, Santiago, 1953, pp. 27-28. “¿Por qué se rehace la historia?”, en: Revista del Progreso. “Discurso del profesor don Valentín Letelier, pronunciado en la distribución de premios a los alumnos de la Universidad y del Instituto Nacional, la cual tuvo lugar el 17 de septiembre presidida por S.E. el presidente de la República”, en: Anales de la Universidad de Chile, t. LXXIII, Santiago, 1888, pp. 411-419. “Instrucción pública”, en: La Libertad Electoral, Santiago, 25 de septiembre de 1888, p. 2. “Revista bibliográfica americana”, en: Revista del Progreso, t. I, Santiago, 1° de noviembre de 1888, pp. 380-384. “Carta política”, en: La Libertad Electoral, Santiago, 20 de noviembre de 1888, p. 1. ¿Por qué se rehace la historia? Memoria premiada en el certamen abierto por la Facultad de Humanidades en 1886, Santiago, Imprenta de “La Libertad Electoral”, 1888. 67 + una páginas. “De la enseñanza del derecho administrativo”, en: Revista del Progreso, t. II, Santiago, 1° al 15 de abril de 1889, pp. 400-427. “Reforma en el régimen docente y en el régimen administrativo de la Facultad de Leyes y Ciencias Políticas”, en: La Libertad Electoral, Santiago, 3 de septiembre de 1889, pp. 1 y 4. De la enseñanza del derecho administrativo. Lección de apertura del curso de la Universidad Nacional, Santiago, Imprenta de “La Libertad Electoral”, 1889. 30 + dos páginas. Reforma de la enseñanza del derecho. Trabajos publicados en: “La Libertad Electoral” por Valentín Letelier, Santiago, Imprenta de “La Libertad Electoral”, 1889. 124 + cuatro páginas. “La elección presidencial; bases de la convención”, en: La Libertad Electoral, Santiago, 15 de enero de 1890, p. 2. “Moción presentada por Valentín Letelier sobre cheques de banco. Anexo a la sesión de la Cámara de Diputados de 7 de junio de 1890”, en: Boletín de las Sesiones Ordinarias de la Cámara de Diputados de 1890, Santiago, 1890, pp. 25-27. “Carta política”, en: La Libertad Electoral, Santiago, 17 de junio de 1890, p. 1 y 4. (fechada el 16 de junio de 1890 y está dirigida a Alejandro Campana). “La acusación”, en: La Libertad Electoral, Santiago, 23 de julio de 1890, p. 1.

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332 161. “Informe de la Comisión de Hacienda sobre el proyecto relativo a la admisión en arcas fiscales de los billetes de bancos que garantizan su emisión”. (Firman además de Letelier, Zorobabel, Rodríguez, Máximo del Campo, Ismael Valdés Valdés, V. Aguirre Vargas y Alejandro Maturana). Anexo a la sesión de la Cámara de Diputados de 7 de agosto de 1890”, en: Boletín de las Sesiones Ordinarias de la Cámara de Diputados de 1890, Santiago, 1890, pp. 604-605. “Moción presentada por Valentín Letelier sobre nombramiento de profesores en los establecimientos de enseñanza sujetos a la jurisdicción del Consejo Superior de Instrucción Pública. Anexo a la sesión de la Cámara de Diputados de 12 de agosto de 1890”, en: Boletín de las Sesiones Ordinarias de la Cámara de Diputados de 1890, Santiago, 1890, pp. 636-638. “Informe de la Comisión de Hacienda sobre el proyecto que reorganiza la planta de empleados de aduana”. (Firman Letelier, Lauro Barros, H. Pérez de Arce, Z. Rodríguez, Máximo del Campo e Ismael Valdés Valdés). Anexo a la sesión de la Cámara de Diputados de 23 de agosto de 1890”, en: Boletín de las Sesiones Ordinarias de la Cámara de Diputados de 1890, Santiago, 1890, pp. 709-710. “Informe de la comisión de hacienda sobre el proyecto presentado por el propio Letelier relativo al uso de cheques”. (Firman además de Letelier, Lauro Barros, Ismael Valdés Valdés, Z. Rodríguez y Alejandro Maturana). Anexo a la sesión de la Cámara de Diputados de 26 de agosto de 1890”, en: Boletín de las Sesiones Ordinarias de la Cámara de Diputados de 1890, Santiago, 1890, p. 740. “La junta central de los trabajos electorales de la Alianza a sus amigos y correligionarios”, en: La Libertad Electoral, Santiago, 22 de noviembre de 1890, p. 1. “El Imperio romano y la dictadura chilena”, en: La Libertad Electoral, Santiago, 29 de diciembre de 1890, p. 1. La acusación. Estudio político de actualidad, Santiago, Imprenta de “La Libertad Electoral”, 1890. 45 + tres páginas. La acusación. Julio de 1890, Santiago, Imprenta de la Unión de Ricardo Passi García, 1890. 33 + una páginas. Carta política a Alejandro Campaña, Santiago, Imprenta de “La Libertad Electoral”, 1890. Dos + 42 + dos páginas. Saludables advertencias al Excmo. Señor Presidente de la República don José Manuel Balmaceda, Santiago, Imprenta “Santiago”, 1890. 46 páginas. “La guerra social”, en: La Revolución, Santiago, 12 de marzo de 1891, p. 1. La tiranía y la revolución o sea relaciones de la administración con la política estudiadas a la luz de los últimos acontecimientos. (Lección inaugural del curso del derecho administrativo en el corriente año), Santiago, Imprenta Cervantes, 1891, 60 páginas.

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333 173. “Dictamen del fiscal del Tribunal de Cuentas sobre el derecho a montepío de las familias de militares dictatoriales”, en: La Libertad Electoral, Santiago, 20 de enero de 1892, p. 1. “La reorganización administrativa”, en: La Libertad Electoral, Santiago, 16 de agosto de 1890, p. 1. “Cartas, de 10 y 12 de septiembre de 1892, que la Comisión de Liceos envía al Consejo de Instrucción Pública”. (Firman además de Letelier, Diego Antonio Torres, J. N. Espejo, Domingo Amunátegui Solar y Gaspar Toro), en: Anales de la Universidad de Chile. Boletín de Instrucción Pública, t. LXXIII, Santiago, 1892, pp. cclii-cclxi. Proyecto de programas de instrucción secundaria. Informe de 12 de septiembre de 1892, Santiago, Imprenta Cervantes, 1893. 10 páginas (Firman además de Letelier, Diego A. Torres, J. N. Espejo y Domingo Amunátegui Solar). “La intervención del clero”, en: La Libertad Electoral, Santiago, 19 de noviembre de 1892, p. 1. “La intervención del clero”, en: El Sur, Concepción, 27 de noviembre de 1892, pp. 1 y 4. “Escuela Normal Superior”, en: La Libertad Electoral, Santiago, 13 de diciembre de 1892, p. 4. “Escuela Normal Superior”, en: El Sur, Concepción, 22 de diciembre de 1892, pp. 1 y 4. “El presupuesto de la cultura”, en: La Libertad Electoral, 29 de diciembre de 1892, pp. 1 y 4. “De la educación”, en: Anales de la Universidad de Chile, t. LXXXI, Santiago, 1892, pp. 1-36. (Parte de la obra La Filosofía de la historia). Filosofía de la educación, Santiago, Imprenta Cervantes, 1892. xii + 750 + dos páginas. “Informe, de 2 de enero de 1893, de la Comisión de Liceos”. (Firman además de Letelier, Diego Barros Arana, Washington Lastarria, Isaac Ugarte Gutiérrez, Manuel Barros Borgoño, Juan N. Espejo y Gaspar Toro), en: Anales de la Universidad de Chile. Boletín de Instrucción Pública, t. LXXXIII, Santiago, 1892, pp. ccccxxv-ccccxxxiii. “La cuestión de los exámenes”, en: La Libertad Electoral, Santiago, 3 de enero de 1893, p. 1. “La responsabilidad de los conservadores”, en: El Sur, Concepción, 5 de febrero de 1893, pp. 2-3. “Facultades del Supremo Gobierno para rescindir contratos Dictamen”, en: La Libertad Electoral, Santiago, 6 de mayo de 1893, p. 1. “La coalisión”, en: La Libertad Electoral, Santiago, 18 de mayo de 1893, pp. 1-2. “La fiscalización de los exámenes y el peligro de nuestra cultura”, en: La Libertad Electoral, Santiago, 2 de junio de 1893, p. 1-2.

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334 190. 191. 192. 193. 194. 195. 196. “La fiscalización de los exámenes y el peligro de nuestra cultura”, en: El Sur, Concepción, 1° de junio de 1893, p. 2 y 3 de junio de 1893, p. 2. “Reseña de “Le probléme de la mort” de Louis Bordeau”, en: La Tribuna, Valparaíso, 11 de junio de 1893, p. 2. “La cuestión de exámenes”, en: La Libertad Electoral, Santiago, 24 de junio de 1893, p. 1 y 25 de julio de 1893, p.1. “Ellos y nosotros”, en: La Libertad Electoral, Santiago, 7 de julio de 1893, pp. 1 y 4. “Ellos y nosotros”, en: El Sur, Concepción, 16 de julio de 1893, p.1. “Una opinión sobre un candidato radical y sobre la actualidad política”, en: El Sur, Concepción, 7 de octubre de 1893, p.2. “La ciencia del derecho administrativo. Lección de apertura del curso de 1894 en la Universidad Nacional de Chile”, en: Anales de la Universidad de Chile, t. LXXXV, Santiago, 1893-1894, p. 845-862. Ellos y nosotros o sea los liberales y los autoritarios, Concepción, Imprenta de “El Sur”, 1893. 38 páginas. “Tratado de derecho político” de Adolfo Posada”, en: La Tribuna, Valparaíso, 10 de enero de 1894, p. 2. “Un radical. La imputación de un crimen”, en: La Ley, Santiago, 29 de junio de 1894, p. 1. “Chrenique politique, Chili. Traduit par J.M. Abribat”, en: Revue du Droit et de la Science Politique, t. II, París, julio-diciembre de 1894, pp. 506-516. “El régimen parlamentario”, en: La Ley, Santiago, 2 de diciembre de 1894, p. 1. La ciencia del derecho administrativo. Lección de apertura del curso de 1894 en la Universidad Nacional de Chile, Santiago, Imprenta Cervantes, 1894. Dos + 18 páginas. El fisco y el Banco de La Serena. Alegato de bien probado, Santiago, Imprenta Cervantes, 1894. Dos + 55 + una páginas. “La enseñanza de la historia por Rafael Altamira”, en: La Ley, Santiago, 31 de mayo de 1895, pp. 1-2. “Los precursores del Instituto Pedagógico”, en: La Ley, Santiago, 13 de junio de 1895, p. 1. “Fundación del Instituto Pedagógico”, en: La Ley, Santiago, 13 de junio de 1895, pp. 1-2. “Los profesores del Instituto Pedagógico”, en: La Ley, Santiago, 15 de junio de 1895, p. 1. “El Instituto Pedagógico ante sus detractores”, en: La Ley, Santiago, 18 de junio de 1895, p. 1. “Dictamen”, en: La Ley, Santiago, 29 de junio de 1895, p. 1. “Chenique politique, Chili. Traduit par M. J. Gaure”, en: Revue du Droit et de la Science Politique, t. IV, París, julio-diciembre de 1895, pp. 327-349. “Dictamen”, en: La Ley, Santiago, 5 de julio de 1895, p. 1.

197. 198. 199. 200. 201. 202.

203. 204. 205. 206. 207. 208. 209. 210. 211.

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.

335 212. 213. “Los difamadores de oficio ante La Ley”, en: La Ley, Santiago, 11 de agosto de 1895, p. 1. La lucha por la cultura. Miscelánea de artículos políticos y estudios pedagógicos por Valentín Letelier, Santiago, Imprenta y Encuadernación Barcelona, 1895, xi + una + 443 + cinco páginas. “Los pobres. A don José Agustín González, vicepresidente de la Asamblea Radical de Santiago”, en: La Ley, año III, N° 483, 1° de enero de 1896, p. 1. “Al poeta don Pedro A. González”, en: La Ley, Santiago, 5 de enero de 1896, p. 1. “El gran banquete de Valparaíso”, en: La Ley, Santiago, 20 de febrero de 1896, p. 1. “La responsabilidad de los grandes”, en: La Ley, Santiago, 4 de julio de 1896, p. 1. “La actitud de los pequeños”, en: La Ley, Santiago, 10 de julio de 1896, p. 1. “Responsabilidad de los ministros de Estado ante el Tribunal de Cuentas. Dictamen”, en: La Ley, Santiago, 4 de agosto a 8 de agosto de 1896. “La administración”, en: La Ley, Santiago, 22 de septiembre de 1896, p. 1. “La legislación penal comparada por Franz von Liszt”, en: La Ley, Santiago, 27 de septiembre de 1896, p. 1. “Bases de una legislación sobre extraterritorialidad” por Manuel Torres Campos”, en: La Ley, Santiago, 9 de octubre de 1896, p. 1. “Chili, chronique politique. Traduit par M. J. Gaure”, en: Revue du Droit et de la Science Politique, t. VI, París, 1896, pp. 483-539. Informe en derecho sobre la validez de un testamento autorizado por un notario que estaba con licencia y a quien había nombrado reemplazante, Santiago, Imprenta Mejía, 1896, 159 + cinco páginas. “Teoría general de la administración pública”, en: Anales de la Universidad de Chile, t. XCIV, Santiago, 1896, p. 547-566. “Teoría general de la administración pública”, Santiago, Imprenta Cervantes, 1896. 22 páginas. “Los pobres”, en: Revista Forense Chilena, t. XI, Santiago, enero-febrero de 1897, pp. 5-21. “Dictamen” en: La Tribuna, Valparaíso, 22 de abril de 1897, p. 1. “La responsabilidad de los ministros de Estado ante el Tribunal de Cuentas”, en: Revista Forense Chilena, t. XI, Santiago, julio-agosto de 1897, pp. 408-439. El cobro de intereses en el derecho chileno, Santiago, Imprenta y Encuadernación Barcelona, 1897. 68 páginas. El desheredamiento de una hija y la acción de reforma del testamento. Alegato escrito presentado como base del alegato oral por Valentín Letelier, Santiago, Imprenta y Encuadernación Barcelona, 1897. 63 + una páginas. “Las sesiones de los cuerpos legislativos”, en: La Ley, Santiago, 21 de noviembre de 1898, pp. 1-2 y 26 de noviembre de 1898, p. 1 La acción penal de daño entre comuneros, Santiago, Imprenta Patria, 1898. 57 + una páginas.
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214. 215. 216. 217. 218. 219. 220. 221. 222. 223. 224.

225. 226. 227. 228. 229. 230. 231.

232. 233.

336 234. 235. 236. “Elementos de la historia universal de Agustín T. Whilar”, en: La Revista de Chile, VI, Santiago, 1898, pp. 61-62. “Nociones de derecho internacional” por Miguel Cruchaga Tocornal, en: La Ley, Santiago, 3 de noviembre de 1899, p. 1. Carta, de 6 de noviembre de 1899, al rector en la que pide se le otorgue la gratificación que le corresponde por su obra La evolución de la historia, en: Anales de la Universidad de Chile, t, CVIII, Santiago, 1901, p. 411. “La evolución de la historia”, en: Anales de la Universidad de Chile, t. CIV, Santiago, 1899, pp. 135-195; 285-343; 381-465; 573-714; 848-950; 10971172; t. CVI, 1900, pp. 5-77; 265-340; 433-544; 729-824. “Nociones de derecho internacional por Miguel Cruchaga Tocornal”, en: Revista Forense Chilena, t. XIII, Santiago, septiembre-octubre de 1899, pp. 638-640. La responsabilidad de los endosantes de pagarés civiles a la orden. Escrito presentado por Valentín Letelier. Abogado del Banco Internacional (Chile) ..., Santiago, Imprenta Litografía y Encuadernación Barcelona, 1899. 40 páginas. “Notas bibliográficas”, en: La Ley, Santiago, 22 de noviembre de 1990, p. 1. “Carta de 9 de diciembre de 1900, al decano de la Facultad de Filosofía y Educación, Domingo Amunátegui Solar, relativa a su libro La evolución de la historia”, en: Anales de la Universidad de Chile, t. CVIII, Santiago, 1901, pp. 488-497. La evolución de la historia, obra premiada bajo el título “Por qué se rehace la historia” en el certamen que el Consejo de Instrucción Pública abrió en 1886. por Valentín Letelier. Segunda edición completamente rehecha, Santiago, Imprenta Cervantes, 1900. 2 tomos. “Dictamen sobre si un abogado fiscal a sueldo tiene derecho a gratificaciones extraordinarias”, en: La Ley, Santiago, 4 de septiembre de 1901, p. 2. “Dictamen sobre si el ministro de hacienda debe comprar algunos ejemplares de La Guerra del Pacífico”, en: La Ley, Santiago, 24 de septiembre de 1901, p. 2. “Nota bibliográfica sobre el señor don Pedro Dorado Montero”, en: La Ley, Santiago, 25 de septiembre de 1901, p. 1. “Discípulo y maestro”, en: La Ley, Santiago, 25 de octubre de 1901, p. 1. “Carta sobre la educación”, en: La Tarde, Santiago, 23 de noviembre de 1901, p. 1. “Proyecto presentado al Consejo de Instrucción Pública en la sesión del 25 de noviembre de 1901 para terminar con el abuso de retención de empleos en el servicio de instrucción pública”, en: Anales de la Universidad de Chile, Boletín de Instrucción Pública, t. CIX, 1901, pp. 139-141. Antecedentes relativos a la gratificación de la evolución de la historia por el profesor D. Valentín Letelier, Santiago, Imprenta Cervantes 1901. 91 + una páginas. La Gran Convención de 1831-1833. Recopilación de las actas, sesiones, discursos, proyectos y artículos de diarios relativos a la Constitución de 1833. Obra ejecutada con arreglo a las instrucciones de la comisión de policía de la Cámara de Diputados por Valentín Letelier, Santiago, Imprenta Cervantes,

237.

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240. 241.

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243. 244. 245. 246. 247. 248.

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337 1901. v + una + 380 páginas. (Es una edición aparte del texto publicado en el tomo XXI de las Sesiones de los cuerpos legislativos). 251. Memorando de los alegatos pronunciados ante la 3ª sala de la Corte de Apelaciones de Santiago por los abogados de don David y don Telésforo Mandiola en el juicio de parición de los bienes dejados por D. Rafael Mandiola, Santiago, Imprenta Litografía y Encuadernación Barcelona, 1901, 120 páginas. 252. “Bases generales de reorganización de la enseñanza nacional bajo una sola dirección y conforme a las disposiciones contenidas en los artículos 144 y 145 de la Constitución”, en: Congreso General de enseñanza pública de 1902. Actas y trabajos. Santiago, 1904, tomo I, pp. 113-121. 253. “La influencia de don Diego Barros Arana”, en: La Ley, Santiago, 21 de agosto de 1902, p. 1. 254. “Influencia de don Diego Barros Arana en la instrucción pública”, en: Homenaje del Ateneo de Santiago al señor don Diego Barros Arana, Santiago, Imprenta Universitaria, 1902, pp. 17-25. 255. Programa de derecho administrativo aprobado por el cuerpo de profesores, Santiago, Imprenta y Encuadernación Barcelona, 1902, ix + una + 6 páginas. 256. “Colección de las instituciones políticas”, en: La Ley, Santiago, 9 de enero de 1903, p. 1. 257. “Ramón Liborio Carballo”, en: La Ley, Santiago, 5 de febrero de 1903, p. 1. 258. “La mayoría parlamentaria”, en: La Ley, Santiago, 5 de febrero de 1903, p. 1. 259. “Bibliografía”, en: La Ley, Santiago, 22 de junio de 1903, p. 3. 260. “Bibliografía”, en: La Ley, Santiago, 29 de junio de 1903, p. 1. 261. “Proceso evolutivo de la codificación en Chile”, en: Revista de Derecho y Jurisprudencia y Ciencias Sociales, t. I, Santiago, octubre de 1903-octubre de 1904, pp. 277-287. 262. “Bases generales de reorganización de la enseñanza nacional. Discurso leído en la segunda sesión general del Congreso de Enseñanza Pública por don Valentín Letelier”, en: Anales de la Universidad de Chile, t. CXII, Santiago, 1903, pp. 291-301. 263. “Discurso de don Valentín Letelier pronunciado en el cementerio a nombre del Consejo de Instrucción Pública, (durante los funerales de Manuel Barros Borgoño) en: Anales de la Universidad de Chile, t. CXII, Santiago, 1903, pp. 194-197. 264. Recurso de casación entablado por doña Celia Fuenzalida en el juicio seguido entre los herederos de don Francisco Cortés de Monroy, Santiago, Imprenta Cervantes, 1903. 65 + una páginas. 265. “Carta política a Ramón Liborio Carballo”, en: La Ley, Santiago, 22 de abril de 1904, p. 1. 266. “Discurso de don Valentín Letelier, en la inauguración de los cursos pedagógicos de repetición. Reunión solemne celebrada en el salón de honor de
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338 la Universidad de Chile el 31 de agosto de 1905”, en: Anales de la Universidad de Chile, t. CXVII, Santiago, 1905, pp. 103-107. Proceso evolutivo de la codificación en Chile”, en: Colección de las instituciones políticas y jurídicas de los pueblos modernos, tomo II, Madrid, Revista de Legislación Universal, 1905, pp. 113-125. (Segunda serie, Estados americanos). El nuevo programa radical”, en: La Ley, Santiago, 18 de enero de 19065, p. 1. Onomástica chilena”, en: El Heraldo, Valparaíso, 6 de agosto de 1906, p. 1. Carta de rectificación”, en: El Diario Ilustrado, Santiago, 9 de agosto de 1906, p. 1. El contrato con el Sr. Huet”, en: El Ferrocarril, Santiago, 15 de septiembre de 1906, p. 1-2. Carta al señor ministro de instrucción pública”, en: El Mercurio, Santiago, 25 de septiembre de 1906, p. 6. Carta de Valentín Letelier al ministro de instrucción pública”, en: El Ferrocarril, Santiago, 25 de septiembre de 1906, p. 1. “Carta, de noviembre de 1906, al Consejo de Instrucción Pública en la que plantea la conveniencia de instituir una cátedra de estudios sismológicos en la Universidad”, en: Anales de la Universidad de Chile, Boletín de Instrucción Pública, t. CXIX, Santiago, 1906, pp. 151-153. “Carta de 19 de noviembre de 1906, al Consejo de Instrucción Pública sobre el sistema de exámenes en el Escuela de Derecho”, en: Anales de la Universidad de Chile, Boletín de Instrucción Pública, t. CXIX, Santiago, 1906, pp. 178-186. Dos palabras, sobre el estudio de Wenceslao Díaz relativo al terremoto de Mendoza de marzo de 1861”, en: Anales de la Universidad de Chile, t. CXIX, Santiago, 1906, pp. 289- 291. “Ensayo de onomatología, o estudio de los nombres propios y hereditarios, Madrid, Imprenta de Fortanet, 1906, xxxi + una + 183 + nueve páginas. “Memoria del rector de la Universidad correspondiente al año de 1906”, en: Anales de la Universidad de Chile. Boletín de Instrucción Pública, t. CXX, Santiago, 1907, pp. 59-97. Programa de Historia General del Derecho, Santiago, (Imprenta Cervantes), (1906). 19 + una páginas. Alamiro de Ávila Martel identificó a Valentín Letelier como autor de este programa. Apuntaciones de derecho administrativo. (Clase de don Valentín Letelier), Santiago, Imprenta y Encuadernación Chile, 1907, 331 + una páginas. “Carta, de 24 de diciembre de 1907, al ministro de instrucción pública, sobre la calidad y naturaleza de la enseñanza que se da en las escuelas de Arquitectura e Ingeniería de la Universidad de Chile”, en: Anales de la Universidad de Chile. Boletín de Instrucción Pública, t. CXX, Santiago, 1907, pp. 186-194. “Memoria del rector de la Universidad correspondiente al año de 1907”, en: Anales de la Universidad de Chile. Boletín de Instrucción Pública, t. CXXII, Santiago, 1908, pp. 110-161.

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339 283. “Nota, de 30 de octubre de 1908, al ministro de instrucción pública referente a los Anales de la Universidad de Chile y su financiamiento”, en: Anales de la Universidad de Chile. Boletín de Instrucción Pública, t. CXXII, Santiago, 1908, pp. 327-331. “Discurso en el Congreso Científico Pan-americano”, en: El Mercurio, Santiago, 26 de diciembre de 1908, p. 8. “El doctor Ocampo”, en: Revista de Derecho y Jurisprudencia, año V, N° 7, Santiago, 1908, pp. 177-196. El doctor Ocampo. (Modesto homenaje a su viuda, doña Constancia Pando de Ocampo, benefactora de la Universidad), Santiago, Imprenta Cervantes, (1908), 47 + una páginas. “Hija de la cultura”, en: Revista de Educación Nacional, t. IV, Santiago, 1908, p. 86. “Memoria del rector de la Universidad correspondiente al año 1908”, en: Anales de la Universidad de Chile. Boletín de Instrucción Pública, t. CXXIV, Santiago, 1909, pp. 125-181. “No hay doctrina”, en: Revista de Educación Nacional, t. IV, Santiago, 1908, p. 103. “Carta del rector, de 28 de mayo de 1909, al Consejo de Instrucción Pública sobre la posible creación de dos escuelas anexas a la Escuela de Derecho, una de fedantes, secretarios y procuradores y la otra de cónsules y empleados de legación”, en: Anales de la Universidad de Chile. Boletín de Instrucción Pública, t. CXXIV, Santiago, 1909, pp. 109-111. “Carta del rector, de 28 de mayo de 1909, al Consejo de Instrucción Pública sobre la posible creación de dos escuelas anexas a la Escuela de Derecho, una de fedantes, secretarios y procuradores y la otra de cónsules y empleados de legación, en Memoria que el ministro de instrucción pública presenta al Congreso Nacional de 1909, Santiago, Imprenta Universitaria, 1910, pp. 17-20. “Carta, de 30 de junio de 1909, al Consejo de Instrucción Pública en la que agradece la cooperación brindada durante su gestión como rector”, en: Anales de la Universidad de Chile. Boletín de Instrucción Pública, t. CXXXIV, Santiago, 1909, p. 197. Memorias universitarias, correspondientes a 1906-1907-1908, Santiago, Imprenta Cervantes, 1909. 173 + tres páginas. “Carta, de 15 de enero de 1910, al ministro de instrucción pública en la que se refiere a la labor desarrollada por los profesores extranjeros en el Instituto Pedagógico”, en: Memoria que el Ministro de instrucción pública presenta al Congreso Nacional en 1909, Santiago, Imprenta Universitaria, 1910, pp. 69- 72. “Nota (de 15 de enero de 1910), al ministro de instrucción pública, en la que da cuenta de la forma cómo se invierten los fondos sobre publicaciones que corren a cargo de la Universidad”, en: Memoria que el ministro de instrucción pública
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340 presenta al Congreso Nacional en 1909, Santiago, Imprenta Universitaria, 1910, pp. 73-74. “Circular, de 8 de julio de 1910, dirigida a los rectores de liceos en la que propone el estudio detenido de algunos puntos relativos a la administración y a la educación pública, que se tratarán en la reunión de septiembre”, en: Anales de la Universidad de Chile. Boletín de Instrucción Pública, t. CXXVII, Santiago, 1910, pp. 294-295. “Carta del rector, de 13 de julio de 1910, al ministro de instrucción pública en la que le informa que el Consejo de Instrucción Pública acordó eximir a los estudiantes de medicina de la obligación de estudiar farmacia”, en: Memoria que el ministro de Instrucción Pública presenta al Congreso Nacional correspondiente al año 1910, Santiago, Imprenta Universitaria, 1911, p. 31. “Sobre la creación de un curso de leyes en Valparaíso. Carta de 8 de agosto de 1910 dirigida al ministro de instrucción pública”, en: Anales de la Universidad de Chile. Boletín de Instrucción Pública, t. CXXVII, Santiago, 1910, pp. 172-173. “Carta del rector, de 8 de agosto de 1910, al ministro de instrucción pública, sobre el posible establecimiento de una escuela de derecho en Valparaíso”, en: Memoria que el ministro de instrucción pública al Congreso Nacional correspondiente al año 1910, Santiago, Imprenta Universitaria, 1911, pp. 21-22. “Informe acerca de algunas peticiones de la asociación de educación nacional sobre instrucción secundaria, con fecha de e8 de noviembre de 1910”, en: Anales de la Universidad de Chile. Boletín de Instrucción Pública, t. CXXVII, Santiago, 1910, pp. 257-264. Derecho administrativo, basado en las lecciones de don Valentín Letelier. Juan José Fuenzalida F. y Carlos Cereceda C. Abogados y profesores, Santiago, Imprenta de R. Zorrilla, 1910. Dos + 408 + dos páginas. “Carta de 28 de marzo de 1911, a Domingo Amunátegui Solar, rector de la Universidad de Chile, en la que le pide que agradezca al Consejo de Instrucción Pública la ayuda prestada durante su rectorado”, en: Anales de la Universidad de Chile. Boletín de Instrucción Pública, t. CXXVIII, Santiago, 1911, p. 57. Dictamen sobre la aplicación de las leyes de incompatibilidades en: Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias sociales, t. VIII, Santiago, marzodiciembre de 1911, pp. 81-92. “Carta de 7 de abril de 1911, al actual rector de la Universidad de Chile, Domingo Amunátegui Solar, agradeciendo el reconocimiento que se ha hecho de su labor como rector en dicha Universidad”, en: Anales de la Universidad de Chile. Boletín de Instrucción Pública, t. CXXVIII, Santiago, 1911, p. 64-65. Filosofía de la Educación. Segunda edición aumentada y corregida, Santiago, Imprenta Cervantes, 1912, xxiv + dos + 804 páginas. “La subordinación de la mujer”, en: Revista Universitaria, t. VII, Lima, julio de 1912, pp. 134-138.

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341 307. 308. “La subordinación de la mujer”, en: Revista General de la Legislación, t. Madrid, 1913, pp. 504-509.
CXXIII,

La nulidad de una compra-venta y los efectos de la rescisión de unas particiones. Informe en derecho presentado por Valentín Letelier en las causas seguidas por doña Blanca Cruzat Castellón contra don Hermenegildo Ceppi, Santiago-Valparaíso, Soc. Impr. Lit. Barcelona, 1915, 365 + una páginas. “Metodología jurídica”, en: Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales, t. XIV, Santiago, marzo-diciembre de 1917, pp. 7-78. “¿Tiene el gobierno facultad para celebrar transacciones?”, en: Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales, t. XIV, Santiago, marzodiciembre de 1917, pp. 150-154. Génesis del Estado y de sus instituciones fundamentales. Introducción al Estudio del derecho público por Valentín Letelier, Buenos Aires, Cabaut y Cía. editores, 1917, xiii + un + 804 páginas. “Carta sobre la Génesis del derecho”, en: La Nación, Santiago, 25 de mayo de 1919, p. 7. “Ciencia política”, en: Revista chilena, Santiago, 1919, N° 26, pp. 369-377. Génesis del derecho y de las instituciones civiles fundamentales. Estudio de sociología jurídica premiado en el último certamen bienal de la Facultad de Leyes y Ciencias Políticas por Valentín Letelier, Santiago, Imprenta Universitaria, 1919. xi + una + 727 + una páginas. “Un manuscrito inédito de don Valentín Letelier”, en: Revista Chilena, t. Santiago, 1919, pp. 367-377.
IX,

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Dictámenes de don Valentín Letelier, fiscal del Tribunal de Cuentas. 18911918. Recopilados por disposición del Supremo Gobierno, y orden del presidente del Tribunal de Cuentas don Joaquín Aguirre Luco, por los señores Eduardo Larrain Dueñas y Alberto Días León, Santiago, Impr. Lit. y Enc. “La Ilustración”, 1923. 718 páginas. Filosofía de la educación, por Valentín Letelier, nueva edición aumentada y corregida, Buenos Aires, Cabaut y Cía. editores, 1927. xxii + 780 páginas. El Instituto pedagógico. Misceláneas de estudios pedagógicos, Santiago, Publicaciones del Instituto Cultural Germano Chileno, 1940. 76 páginas. “Programa de Historia General del Derecho, en Ávila Martel, Alamiro de: Los Programas de Historia del derecho en Chile”, en: Boletín de Seminario de Derecho Público, N° 45 48, Santiago, 1949, pp. 513-523. “La antigua aduana de Santiago y Valparaíso”, en: Revista Chilena de Historia y Geografía, N° 121, Santiago, enero-junio de 1953, pp. 12-25. “Cartas inéditas de Valentín Letelier a Claudio Matte. Las publica Guillermo Feliú Cruz (fechadas entre el 36 de julio de 1884 al 18 de enero de 1910)”, en: Anales de la Universidad de Chile, t. CXV, N° 107-108, Santiago, 1957, pp. 63-74.
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342 322. “Epistolario. Cartas de Valentín Letelier a algunos miembros de su familia. (Cinco cartas fechadas entre el 13 de enero de 1884 y 3 de junio de 1896)”, en: Anales de la Universidad de Chile, t. CXV, N° 105, Santiago, 1957, pp. 145-151. “Epistolario: Cartas dirigidas por Valentín Letelier a don Claudio Matte (fechadas entre el 26 de octubre de 1883 y el 29 de octubre de 1887)”, en: Anales de la Universidad de Chile, t. CXV, N° 105, Santiago, 1957, pp. 161-178. “El Estado y la educación nacional. Discurso pronunciado por Valentín Letelier en la sesión solemne celebrada por la Universidad el 16 de septiembre de 1888”, en: Anales de la Universidad de Chile, t. CXV, N° 105, Santiago, 1957, pp. 125-129. “La influencia de don Diego Barros Arana en la instrucción pública”, en: Atenea, t. CXXIX, Concepción, 1957, pp. 28-35. “El Instituto Pedagógico ante sus detractores”, en: Anales de la Universidad de Chile, t. CXV, N° 105, Santiago, 1957, pp. 408-419. “Los pobres. A don Agustín González, vicepresidente de la Asamblea Radial de Santiago”, en: Anales de la Universidad de Chile, t. CXV, N° 105, Santiago, 1957, pp. 137-144. “Teoría de la instrucción pública”, en: Anales de la Universidad de Chile, t. CXV, N° 105, Santiago, 1957, pp. 65-97. “Teoría de la enseñanza universitaria”, en: Anales de la Universidad de Chile, t. CXV, N° 105, Santiago, 1957, pp. 99-124. Teoría de la instrucción pública. Teoría de la enseñanza universitaria. Prólogo de Roberto Munizaga Aguirre, Santiago, Ediciones de los Anales de la Universidad de Chile, 1957. 209 + tres páginas (Serie marrón). “Cartas inéditas de Valentín Letelier a Claudio Matte. Las publica Guillermo Feliú Cruz”, en: Homenaje a don Claudio Matte. (1858-1956), Santiago, Sociedad de instrucción Primaria, 1958, pp. 79-90. (Dieciséis cartas fechadas entre 1882 y 1887). “Los profesores alemanes”, en: Instituto Pedagógico, 1889-1964, Santiago, Universidad de Chile, 1964, pp. 141-146. Génesis del derecho y de las instituciones civiles fundamentales. Estudio de sociología jurídica premiado en el último certamen bienal de la Facultad de Leyes y Ciencias Políticas por Valentín Letelier, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1967. xi + una + 513 + tres páginas. “Los pobres”, en: Godoy Urzúa, Hernán: Estructura social de Chile. Estudio de selección de textos y bibliografía, Santiago, Editorial Universitaria, 1971, pp. 272-282.

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REFORMA DE LA ENSEÑANZA DEL DERECHO: TRABAJOS PUBLICADOS EN LA LIBERTAD ELECTORAL

† VALENTÍN LETELIER MADARIAGA
Profesor de Derecho Administrativo
A mis amigos Enrique MacIver y Federico Puga Borne

CAPÍTULO I Proyecto de reforma de los estudios jurídicos i políticos Sumario.– Plan de estudios jurídicos y políticos propuesto por el Ministerio.– Sus ventajas.– Sus defectos.– Principios orgánicos de todo plan de estudios.– Ideal de un plan de estudios sociales.– Por qué no hay planes de estudios en las universidades alemanas.

N

adie ignora que con fecha 25 de abril del presente año [1889], el Ministerio de Instrucción Pública, dirijido entonces por don Julio Bañados Espinosa, propuso al Consejo del ramo la reforma del plan de estudios que se sigue en la Facultad de Leyes y Ciencias Políticas de la Universidad de Chile. Con este motivo, se ha discutido con mayor o menor detenimiento en los últimos meses, cuáles deben ser las materias que el plan de estudios de la Facultad debe comprender, cuál el orden en que se las debe enseñar. La pluma majistral del señor Hostos trató ya esta cuestión con aquella elevación de miras que le es característica; y en el Club del Progreso, en la Revista Económica y en muchos diarios de Santiago y de las provincias se ha discurrido así mismo sobre la reforma propuesta. No conocemos artículo alguno entre los publicados que en el fondo defienda el proyecto del Ministerio, por mas que algunos hayan tratado de ocultar el ataque bajo formas aterciopeladas; y creemos que en el seno de la Facultad será eliminado de las discusiones, aun por los más ardientes partidarios de la reforma. Naturalmente, este rechazo in limine no supone de parte de algunos profesores que todo en el proyecto les parezca malo ni implica, por lo que a ellos toca, la condenación de la idea jeneral de la reforma. Los que, de años atrás, bregamos por la enseñanza de la Ciencia política, de la Ciencia jurídica y de la Ciencia social, aplaudimos sin reserva la valentía con que el proyecto propone la fundación de las respectivas cátedras.

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344 Por primera vez, el Gobierno de la República ha mostrado no tener miedo a la vulgarización de estos conocimientos; y en cuanto a nosotros toca, junto con celebrar esta tendencia nueva, declaramos que nos proponemos aprovecharla para ver de mejorar la enseñanza de nuestra Facultad. Igualmente laudable es la idea matriz de este proyecto, o sea la de completar la enseñanza propiamente jurídica con la enseñanza propiamente política, porque según lo demostraremos, nuestra Facultad tiene más doble misión: de formar abogados y repúblicos. Disponiendo en orden lógico algunos de los buenos materiales que en confuso hacinamiento presenta el proyecto del Ministerio, creemos nosotros que se puede fundar aquella doble enseñanza sin crear un número extraordinario de cátedras y sin subvertir muy revolucionariamente el plan vigente de estudios. Fuera de estas dos ventajas y otras de menor importancia, que están en la concepción general más bien que en la construcción orgánica del proyecto, el carece de todas aquellas cualidades que pueden avalorar un plan de estudios1. Falto de unidad sistemática, construcción de imaginación no refrenada por la ciencia, el proyecto aludido es un plan sin plan, que se desenvuelve sin lógica alguna y que parece ideado para desprestigiar la reforma antes que para acreditarla. Los que de antiguo hemos sostenido la necesidad de la reforma no tenemos motivo sino para deplorar una tentativa tan desgraciada que ha alejado por largo tiempo la reorganización del plan de estudios jurídicos y políticos, desacreditando por completo la idea de todo cambio radical. Formar un plan de estudios (todo el que tiene alguna noción del desarrollo de los conocimientos humanos lo sabe) no es echar en una urna los nombres de veinte o veinticinco disciplinas y distribuirlas en seguida, sacándolas a la suerte, en cinco o seis años de enseñanza. Jerarquizados y entrelazados como están entre sí todos los conocimientos, es evidente que la formación de todo plan de estudios requiere la adquisición previa de algunas nociones generales de la filosofía de las ciencias; y que procediendo sin ellas, nos exponemos a atropellar, junto con la lógica, los principios más elementales de la ciencia de la educación. Un plan de estudios, en efecto, no es un arreglo caprichoso de materias de enseñanza, ni son las ciencias especies minerales que indiferentemente puedan ocupar este o aquel lugar.
1

Como la costumbre muy general de proceder en política a impulso de móviles menguados puede suponerlos en nosotros para explicar nuestra oposición al proyecto del señor Bañados Espinosa, debemos declarar que no lo combatimos por motivo alguno de resentimiento personal con este caballero y que al contrario le debemos distinciones y deferencias que no merecemos. Pero ninguna consideración de amistad podría inducirnos a apoyar proyectos de interés general que conceptuamos malos, así como no seríamos capaces de impugnar por enemistad alguno que en conciencia juzgáramos bueno. Si impugnamos el proyecto del señor Bañados Espinosa, es, en primer lugar, porque lo juzgamos malo sin atender a si es obra de amigo o de adversario y enseguida porque su autor, supuesta su situación política, puede un día u otro volver al Ministerio, y empeñarse entonces, si no se forma una opinión contraria, en establecer el plan que propuso en abril; lo cual sería realmente desastroso para la seriedad de la enseñanza jurídica.

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345 Toda ciencia es, como cada miembro de un cuerpo orgánico, parte integrante de un sistema general, que tiene en él una colocación propia; y pretender formar un plan de estudios alterando este orden natural es como pretender formar un cuerpo humano colocando los brazos en el lugar de las piernas y las piernas en el lugar de los brazos. De aquí proviene que para formar un plan de estudios es absolutamente indispensable atender a la interdependencia y al desarrollo jerárquico de los conocimientos humanos. Entre tanto, ¿cuál es la idea que domina en el plan propuesto? ¿Por qué en él se da a cada ciencia tal colocación y no tal otra? Lo que es nosotros, no hemos podido descubrir el principio orgánico del proyecto. Que en el plan del Ministerio se hayan incluido algunas de las asignaturas reclamadas por los espíritus más avanzados de este país, no es, en manera alguna, razón que para ellos mismos baste a tornarlo aceptable si está compuesto sin orden, lógica ni concierto. Es una obra de esta naturaleza se debe atender conjuntamente a la elección y a la distribución de los materiales. Si mañana nos encontráramos en una toldería araucana, acaso se nos ocurriera hacer ver la conveniencia de emplear, en las casas, materiales de construcción más sólidos que la paja. Pero nadie puede imaginarse que nosotros deberíamos aplaudir a un extraño arquitecto que, dócil a nuestro consejo, construyera las murallas de madera y techo de ladrillos y fierro, porque si empleaba en la construcción los materiales recomendados por nosotros, en cambio los distribuía en la forma más propia a prepararse un fracaso. De la misma manera somos nosotros de opinión que se incluya el álgebra y la geometría en el plan de estudios de las escuelas primarias; y no obstante, tendríamos que rechazar de plano un proyecto en que la enseñanza de las matemáticas empezara por la geometría, siguiera con el álgebra y terminara con la aritmética. Un plan de estudios, en suma, no es sino la aplicación a la enseñanza de una clasificación científica; y el proyecto del Ministerio, sobre que recarga de asignaturas a la Facultad formando varias de una sola con diferentes nombres, subvierte el desarrollo natural de los conocimientos, coloca la enseñanza de ciencias derivadas antes que la de las fundamentales y no toma para nada en cuenta ni la resistencia de los materiales ni la simetría de la obra ni el orden arquitectónico de la construcción 2.

2

Sería de todo punto inoficioso hacer un análisis detallado del proyecto del Ministerio, porque, teniendo a la vista las objeciones con que lo impugnamos, cualquiera puede notar los efectos objetados. Pero, a guisa de espécimen, notaremos, verbi gracia, que en el primer año hay dos asignaturas independientes, a saber: la de Origen histórico del derecho español y del derecho romano y la de Derecho canónico y español antiguo que sobre ser simples capítulos de la Historia general del Derecho, colocada en el segundo año, deberían reducirse a una sola disciplina, porque no se puede estudiar el origen histórico del derecho español sin estudiar el derecho español antiguo, y el derecho canónico, y el derecho romano. En el mismo primer año aparece el Derecho Constitucional disfrazado bajo el nombre de Idea general de las Instituciones y de los Poderes Públicos, y después reaparece en el cuarto con su nombre propio. En el segundo año hay una asignatura de Historia General del Derecho, en la cual no sabemos qué nociones se enseñarán ya que la Historia del Derecho Penal, la del Derecho Civil, la del Derecho Internacional, la de cada rama del Derecho, se enseña junto con el derecho mismo.

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346 Naturalmente no ignoramos nosotros que, por encontrarse en estado embrionario, las ciencias políticas y jurídicas no forman todavía un sistema perfectamente orgánico aplicable a la enseñanza. El ideal de un plan de estudios político jurídicos, sería uno compuesto a semejanza de todo plan de estudios matemáticos, en el cual cada ciencia, a partir de la aritmética, tiene un lugar que le corresponde en propiedad exclusiva y todas se desarrollan en la enseñanza con una lógica inflexible. Pero, las ciencias superiores del derecho y de la política, por ser más relativas y complejas, no dejan ver con claridad sus relaciones de interdependencia y jerarquía, y por encontrarse en un período de vivísima gestación, no se las puede fijar tampoco el lugar que en un sistema de enseñanza ha de corresponderles en definitiva. De aquí proviene que en las universidades alemanas no hay planes de estudio como los hay en los gimnasios y en las escuelas. Reconociéndose francamente el estado anorgánico de las ciencias superiores, se deja absoluta libertad a profesores y alumnos para enseñarles y estudiarlas en el orden que respectivamente les da la gana. Esto es lógico y se comprende, porque es la simple expresión de un hecho. Pero no comprendemos que para enmendar un plan que tiene poca lógica, se proponga otro que no tiene ninguna, ni que se trate de regularizar la enseñanza prescindiendo de toda regla al organizarla. Un plan de estudios no se puede construir sino sobre la base de algunos principios orgánicos, y por consiguiente es preferible adoptar algunos, siquiera sean poco consistentes, a no tener ninguno, que no hay ejemplo de edificios construidos en el aire. En el presente caso, si no es dable todavía disponer las ciencias superiores en un orden matemático, ciertamente se las puede distribuir, respetando la lógica, en forma que las fundamentales precedan a las derivadas, que aquellas cuyo estudio supone el conocimiento de otras, se enseñan después de éstas y que no se fuerce la inteligencia de los educandos obligándolos a estudiar las disciplinas más complejas antes de conocer las mas simples. En el proyecto propuesto por el Ministerio no son malos los materiales, pero ellos están, en general, hacinados confusamente y no constituyen un plan propiamente tal. Si un arquitecto fuese encargado de construir un edificio en seis cuerpos, no podría dar por cumplida su tarea acumulando, en seis montones, mármoles, jaspes y otros ricos materiales: le faltaría todavía ejecutar la construcción misma. Pues, es lo que falta hacer para convertir el proyecto del Ministerio en verdadero plan de estudios.
La misma observación hacemos respecto de la asignatura de Principios fundamentales del Derecho Comparado, en la cual no hay nada que enseñar si funcionan cátedras especiales de Derecho civil comparado, de Derecho comercial comparado, de Derecho penal comparado, de Derecho constitucional, administrativo, minero comparado, etc., etc. A ciencia cierta, podemos decir que en todo el mundo no hay universidad alguna donde se haya dado tal ensanche al estudio del Derecho Comparado. Nada diremos, por no alargarnos, de aquellas extrañas ensambladuras de la Sociología con la Idea general de las instituciones y de los Poderes Públicos, de la Historia general del Derecho con los Principios fundamentales del Derecho comparado y otras análogas, en las cuales los catedráticos vanamente buscarían la unidad orgánica indispensable a toda asignatura.

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347 CAPÍTULO II Enseñanza jurídica y enseñanza política Por qué eliminamos la sociología.– Finalidad social de la enseñanza de nuestra facultad.– Separación de la enseñanza jurídica y la enseñanza política en las universidades europeas.– Unión necesaria de ambas en la de Chile.– Influencia de la enseñanza de nuestra facultad en la vida pública.– Concepto científico del derecho y la política.– Reforma de los estudios jurídicos en toda Europa. Eliminado el plan de estudios propuesto por el Ministerio, estamos obligados los partidarios de la reforma a bregar porque ella no fracase junto con el proyecto que ha intentado promoverla; y, al efecto, debemos demostrar que es dable realizarla en condiciones perfectamente racionales sin subvertir muy a fondo la organización actual. Para entrar en este nuevo orden de reflexiones, prescindiremos en gran parte de algunas antiguas y arraigadas ideas de nuestro espíritu, porque no estando ellas todavía bastante generalizadas, no podemos pretender que se las tome como base y fundamento de la enseñanza jurídica y porque insistiendo en ellas nos expondríamos a dificultar aun más la realización de aquellas reformas que por ahora juzgamos hacederas y aceptables. Desistiremos por eso, en este, momento de reclamar la fundación de la cátedra de sociología, cuya enseñanza fundamental propusimos en marzo de 1887 desde las columnas de La Libertad Electoral. El temor ciego, indeliberado e instintivo que generalmente se tiene a la enseñanza de esta ciencia, semejante al que, hace algunos años, sentían unos sabios árabes venidos a París contra el estudio de la astronomía, es por ahora tan invencible que nuestra insistencia sería del todo frustránea y aun contraproducente. Aun entre las personas que conocen esta ciencia y juzgan necesaria su enseñanza, muchas no son osadas a apoyar la fundación de la cátedra para no chocar con la corriente general. Y en cuanto a los demás, es lógico que no acepten lo que no conocen ni apoyen lo que ignoran. Como lo observa don Adolfo Posada,3 profesor de la Universidad de Oviedo, un plan de estudios no es simple arreglo ideal sino que “es una cuestión supeditada a mil otras y que no puede ser resuelta sino atendiendo al criterio general dominante en toda la enseñanza”. No obstante este desistimiento que nos es impuesto por la imposibilidad de vencer la general repugnancia a la ciencia indicada, debemos sentar la necesidad de fundar en la Facultad asignaturas nuevas que ensanchen el campo de los estudios jurídicos y políticos.

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Posada. La Enseñanza del Derecho.

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348 Cuáles sean las asignaturas que se deban fundar es lo que nos toca ahora determinar teóricamente antes de tratar de fijarlo prácticamente. Al efecto, recordemos haber dejado sentado más arriba que, para formar un plan de estudios, se deben ejecutar dos operaciones fundamentales: elegir las materias de la enseñanza y distribuirlas; y es claro que la distribución está en todo caso subordinada a la elección. Habiendo determinado anteriormente el principio orgánico de todo plan racional de estudios, base de la distribución de las materias de enseñanza, debemos ahora determinar su finalidad social, base de la elección de las mismas. Según sea, en efecto, el objeto con que se funda una enseñanza, así serán las materias que ella deberá comprender. Como organizadores de la instrucción jurídica, debemos entonces tener presente que en Chile la Facultad de leyes forma, junto con los abogados, los hombres públicos que gobiernan el Estado; y por consiguiente, en ella se debe dar conjuntamente la enseñanza del derecho y la enseñanza de la política. No ignoramos nosotros que en las grandes universidades europeas, salvo las de Austria y algunas otras, estas dos enseñanzas están separadas y aun se dan en facultades diferentes. En Francia y en Alemania, por ejemplo, la instrucción que se adquiere en las facultades de derecho es casi puramente profesional. Pero nosotros no podemos imitar en este punto a ninguna de estas naciones, porque en nuestra organización universitaria unos y otros estudios corresponden a una sola Facultad, y porque las necesidades sociales no son iguales en Europa y América, y porque siendo diferentes, debemos atender a las de Chile y no a las de Alemania o Francia. A virtud de su mayor desarrollo social, en Francia y en Alemania no existe, o tiende a desaparecer, esta confusión que existe en Chile del abogado y el repúblico; y por lo mismo, son diferentes las personas que se dedican a los estudios jurídicos y las que se dedican a los estudios políticos. En Chile, a la inversa, no podemos desentendernos de un fenómeno característico, cual es, que en este país la abogacía es puerta de la vida pública, que el gobierno está en manos de los abogados y que por consiguiente son unas mismas las personas llamadas a estudiar la política y el derecho. Si esto es un bien o un mal, no tenemos para qué decirlo en este momento. Bástenos saber que es un hecho, un hecho que no está de nuestra mano suprimir, para tomarlo en cuenta y para formar el plan de estudios de suerte que los alumnos adquieran la doble instrucción jurídica y política que han de necesitar en el ejercicio de la abogacía y en la práctica de la vida pública. La Facultad que en la Universidad de Francia corresponde a la nuestra de leyes y ciencias políticas, no tiene un nombre que la obligue a dar la doble enseñanza que preconizamos; denomínase simplemente Facultad de Derecho. Sin embargo, el Gobierno de la República, reconociendo que muchos licenciados en leyes no se dedican ni a la magistratura ni al foro sino a las carreras político-administrativas, acaba de

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349 proponer que se funden en la Facultad asignaturas destinadas a preparar estadistas, funcionarios y administradores públicos. La razón fundamental de esta política es, según lo observa un profesor de la Universidad de Viena, que si la enseñanza secundaria está destinada a dar al espíritu de la juventud los elementos de una instrucción científica, solo la enseñanza superior puede educarlos para la vida pública, a la cual todos los educandos han de incorporarse. Pero, de todas las enseñanzas universitarias, la única que educa directamente para la vida pública, la única directamente aprovechada por el Estado, por el Estado que las paga todas, es la enseñanza político-jurídica, que forma, junto con los abogados, los estadistas y los repúblicos. De aquí proviene que las reformas del sistema docente de nuestra Facultad tienen una trascendencia que no tienen las demás, interesan más vivamente a la sociedad y se deben operar teniendo más claramente a la vista el bien y los fines del Estado. De aquí proviene igualmente que, al fundar la enseñanza de nuestra Facultad, no podemos desentendernos de que ella está destinada a satisfacer junto con el interés privado de los que aspiran a recibir una instrucción profesional, el interés público que exige de ellos una cierta instrucción política. Pero aun podemos aducir, para demostrar la necesidad de esta doble enseñanza, una consideración de más peso, y es que si referimos una y otra a su verdadero objeto, descubrimos que ambas tienen uno mismo, cual es la sociedad. Es errada tendencia metafísica la de abstraer el derecho y la política de la sociedad para estudiar una y otra materia como si fueran entidades reales que tuviesen existencia independiente e importancia propia. En el concepto positivo de las cosas, el derecho y la política son fenómenos sociales; y ciencias sociales son así las ciencias jurídicas como las ciencias políticas. De aquí proviene que una y otra enseñanza se completan recíprocamente, en forma que el estadista no sabe todo lo que debe saber si ignora el derecho privado, y el jurisconsulto no puede comprender bien el derecho si ignora la ciencia política, sin contar con que uno y otro tienen una instrucción trunca y deficiente si no conocen las varias ramas del derecho público. La simultaneidad de ambas enseñanzas se requiere, entonces, como condición indispensable solo para formar repúblicos doctos sino también para completar la instrucción de los abogados. El desarrollo, por otra parte, que las ciencias sociales han adquirido en los últimos años, es causa de que no solamente en Chile sino aun en aquellas naciones cuyas universidades gozan de mayor fama se tienda, al presente, a renovar los estudios jurídicos a intento de fundar la enseñanza del derecho en el conocimiento de las leyes sociales. En España, en Italia, en Francia y aun en Alemania, cuyas universidades sirven de modelo a todas las del resto de Europa, repúblicos y educacionistas están empeñados en rejuvenecer la enseñanza jurídica infundiendo en los planes de estudio la savia y la vida de nuevas ciencias.

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350 Ahora bien, para quien estudia las causas sociales de los sucesos, es evidente que un empeño tan general, tan uniforme, tan espontáneo no puede ser fruto de simples concepciones ideales, sino que debe serlo de las necesidades de una mayor cultura que exijan, al abogado y al jurisconsulto, una preparación más científica, un espíritu más inspirado en el concepto positivo del derecho. De todas las facultades humanas, en efecto, (para no hablar de la de teología) la que se ha mantenido más apegada a las antiguas enseñanzas, la que más se ha sustraído al influjo rejuvenecedor de la ciencia es, en todas las universidades, la Facultad de jurisprudencia. “Si las universidades alemanas, dice un autor, si las universidades alemanas son santuarios de ciencia y focos de luz, ciertamente no deben estos honrosos títulos a sus facultades de derecho”; las cuales en medio del exuberante desarrollo científico de nuestros días, mantienen impertérritamente punto menos que intactos los planes de estudio adoptados ha dos o tres siglos. En cuanto a Francia, no ha presidido el departamento de instrucción pública un solo ministro de nota, a contar desde el restablecimiento del sistema republicano, que no hay intentado mejorar la enseñanza jurídica completándola; y si estas tentativas han fracasado, no es porque se niegue la conveniencia de los nuevos estudios, sino porque la iniciativa particular disputa esta empresa al Estado y porque en el seno de la administración se discute si, para fundarlos, se debe crear una facultad especial, o si fundándolos en la de derecho, se debe o no instituir un doctorado particular en ciencias políticas y administrativas. Para organizar nuestra enseñanza jurídica debemos, en suma, prescindir del ejemplo que nos ofrecen las facultades del antiguo mundo, no solo porque ellas proscriben de sus cátedras las ciencias políticas, cosa que nosotros no podemos hacer, sino también porque sus estudios de derecho son deficientes y no están a la altura del espíritu científico de nuestra época. El solo hecho de que la Economía Política no se haya empezado a enseñar en la Facultad de derecho de Paria sino hacia el año de 1864 nos está diciendo a voces cuán inconsulto seria hacer nuestro camino a la siga de ciertas universidades europeas. Sin tradiciones que nos liguen al pasado, podemos organizar el plan de estudios no atendiendo más que a las necesidades lógicas que para enseñar bien unas ciencias requieren el estudio de otras, y a las necesidades sociales que se han de satisfacer con la enseñanza de nuestra facultad.

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351 CAPÍTULO III La asignatura de ciencia política

Sumario.– Objeto de la asignatura de Ciencia Política.– Confusión de esta ciencia con la teoría del Derecho Constitucional.– Estado embrionario de la Ciencia Política.– Enseñanza de esta ciencia en las universidades europeas.– Estado embrionario de todas las ciencias superiores.– Fomento de la ciencia.– El temor a lo desconocido. Al proponer la fundación de algunas nuevas asignaturas, debemos empezar conjurando a nuestros educacionistas a que reciban nuestras indicaciones con un espíritu más liberal, mejor inspirado y más asequible a las nuevas ideas. El movimiento general que se opera al presente en las Facultades, Jurídicas de todo el mundo debe convencerles de que la nuestra no se puede mantener en su actual estado sin mostrarse impotente para cumplir los fines sociales de su institución. Las reformas que en ella se hagan, por otra parte, supuesta su trascendencia social, servirán para aquilatar el liberalismo de aquellos que las propongan y de aquellos que las impugnen. En el presente caso aun él podrá ser mejor aquilatado porque nuestras indicaciones no van enderezadas a subvertir lo existente, si no a mejorarlo, y por lo tanto, si es dable impugnarlas con razones sustanciales que estamos dispuestos a oír y discutir, no se las podrá rechazar con razones de oportunidad y prudencia. Sábese, en efecto, que dentro de nuestra Facultad se hacen en un mismo curso los estudios jurídicos y los estudios políticos, y que junto con las cátedras de derecho privado, que forman al abogado, funcionan las cátedras de Economía Política, de Derecho Constitucional, Administrativo e Internacional que forman al repúblico. Esto es lo que en principio hemos sostenido nosotros que debe existir y esto es lo que existe. Por consiguiente, al proponer la fundación de algunas nuevas asignaturas, no tratamos de introducir en nuestro régimen docente una novedad de resultados desconocidos, sino sencillamente de completar con ellas la doble enseñanza jurídicopolítica que al presente se da en la Facultad. En conformidad con estos principios, proponemos nosotros, además de las indicaciones que hemos suscrito en el informe de la comisión nombrada por la Facultad, la fundación de dos nuevas asignaturas, la de Ciencia Política y la de Ciencia del Derecho y de las Instituciones. Desde luego, se comprende, la asignatura de Ciencia Política tendría un doble y manifiesto objeto, a saber, dar existencia real a la Facultad que lleva su nombre y formar el criterio positivo de los futuros repúblicos. Si no es por irrisión, una Facultad no puede legítimamente llevar el nombre de Facultad de Leyes y Ciencias Políticas ni otorgar la licenciatura en Leyes y Ciencias

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352 políticas, mientras en sus cátedras no se enseñe la disciplina fundamental de la Ciencia Política misma. Por otra parte, sin su conocimiento, un repúblico podrá saber muchas cosas, podrá aun (la historia lo demuestra) acertar en política obrando empíricamente; pero carecerá de una preparación sistemática para el gobierno, ignorará hasta dónde llega el imperio de la voluntad, desde dónde empieza el imperio de las leyes sociales y se expondrá a vivir haciendo a costa de los pueblos ensayos desgraciados y tentativas frustráneas. La clave del arte del Gobierno, en efecto, no puede tenerla sino el que estudia en la ciencia las leyes sociales de la política. Más, contra la fundación de esta nueva cátedra se suelen aducir argumentos que debemos exponer para demostrar en seguida su inconsistencia. Para muchas personas, por ejemplo, aun para muchas personas doctas, son una sola y misma cosa la Ciencia Política y la teoría del Derecho Constitucional; y por consiguiente, la actual asignatura de Derecho Constitucional torna innecesaria la que proponemos de Ciencia Política. Pero esta misma confusión, fruto de la simple ignorancia, es uno de los motivos que nos inducen a reclamar la fundación de la nueva cátedra. En la vida pública es frecuente toparse con personas que se creen muy versadas en Ciencia Política cuando no lo son sino en las teorías constitucionales, por manera que a causa de aquella confusión, se mantienen en un estado de instrucción trunca y deficiente. La fundación de la nueva cátedra completaría la preparación política de nuestros repúblicos y abriría nuevos horizontes de estudio al espíritu de la juventud. Otras personas más doctas combaten nuestra indicación, no porque confundan las dos disciplinas, sino porque la Ciencia Política (dicen) es una ciencia embrionaria, ciencia que unos autores entienden de una manera, otros de otra; ciencia, en fin que todavía no ha sido reducida a forma didáctica. A la verdad, no podríamos negar nosotros que la Ciencia Política es una ciencia embrionaria como que todas las ciencias sociales se encuentran en el período inicial de su desarrollo. Pero esto no quiere decir que no se hayan reunido ya un número más o menos grande de verdades positivas; o que no se las pueda enseñar por falta de tratados didácticos. Contra los hechos no hay argumento valedero; y sin mencionar las universidades alemanas, donde no es fijo ni limitado el número de los cursos, donde por lo mismo se enseña de omne re scibile, donde la política propiamente tal es de antiguo profesada, nadie ignora que esta disciplina es una de las disciplinas fundamentales en las Facultades Jurídicas de Viena, de Budapest y de otras partes. Sobre todo, después de los conocidísimos estudios de Stuart Mill, Spencer y Littré, y de los magistrales tratados de Freeman, Holtzendorff, Bluntschli, etc., etc., ninguna persona docta en esta materia puede afirmar que la Ciencia Política no existe fundándose simplemente en que los autores disienten todavía en sus conclusiones y discuten aun las más evidentes y demostrables.

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353 De una manera absoluta se puede decir que hasta el día no hay una sola rama de la biología cuyas conclusiones no sean asunto de discusión entre los biólogos. ¿Iríamos por eso a suprimir en la Facultad de Medicina la asignatura de Fisiología o la modernísima de Histología? Evidentemente no, porque su estudio, aun cuando sea el de una ciencia embrionaria, presta al espíritu servicios de real valía. Una cosa semejante pasa en las ciencias sociales. ¿Cuál de las teorías de la Filosofía del Derecho es universalmente aceptada? Absolutamente ninguna. ¿Cuál principio económico podríamos decir que es aceptado por todos los economistas? Absolutamente ninguno. ¿Cuáles doctrinas y cuáles prácticas del Derecho Internacional se pueden citar que no tenga ardientes impugnadores? Lo repetimos: absolutamente ninguna. ¿I sería motivo para suprimir las asignaturas de Filosofía del Derecho, de Derecho Internacional y de Economía Política el que estas ciencias se encuentren en formación, el que todo esté sujeto a discusión en ellas? ¿Sería ello motivo para no fundarlas si con mayor valentía, si con un concepto más elevado del carácter propio de cada universidad no las hubieran instituido los primeros organizadores de nuestra enseñanza universitaria? Al discutir la formación de un plan de estudios, no debemos olvidar que el carácter más elevado de las universidades no es tanto el de enseñar cuanto el de desarrollar la ciencia. En el concepto germánico, la universidad es una corporación de sabios que se unen para tributar culto a la ciencia y que la enseñan prescindiendo en absoluto del interés profesional que al estudiarla tengan en vista los alumnos. De aquí proviene que en Alemania tanto como en Inglaterra hay una diferencia esencial, diferencia que nosotros no conocemos, entre la enseñanza universitaria, destinada a desarrollar la ciencia, y la enseñanza profesional, destinada a formar abogados, médicos, ingenieros, etc. Sin duda alguna, en Chile no estamos preparados todavía a practicar esta elevada especialización de la enseñanza, pues carecemos de una clase social que se dedique al estudio sin mira alguna de lucro, por puro amor a la verdad. Pero el que por ahora no podamos dar a la enseñanza universitaria su carácter más elevado, no es razón para que no tendamos a dárselo en lo futuro, fundando en ella una asignatura que por referirse a una ciencia incipiente, estimularía el espíritu investigador y la producción de trabajos originales. El hecho de que la Ciencia Política sea una ciencia embrionaria no es, en suma, a nuestro juicio motivo para eliminarla de la enseñanza universitaria; esto, al contrario, para inducir el ánimo de nuestros educacionistas a incluirla en el plan de estudios de la Facultad. En realidad, la causa verdadera de la hostilidad a la enseñanza de esta ciencia no es la que se dice sino la que se calla; es ese sentimiento instintivo e inconfesable de desconfianza que todos, en mayor o menor grado, abrigamos contra lo desconocido.

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354 Quien conoce esta ciencia, quien ha estudiado sus tratados fundamentales desde la Política de Aristóteles adelante, quien ha visto funcionar sus cátedras en naciones muchos más hostiles que la nuestra a la invasión de ideas nuevas, no puede dejarse guiar en sus juicios por ciegos y vanos temores, ni negar la existencia de esta rama de los conocimientos, ni poner en duda la utilidad de su enseñanza. Y cuando naciones tan rebeldes a todo cambio intelectual y a todo cambio político, cual es el Austria, no temen las doctrinas de esta ciencia ¿sería una República, sería la República de Chile la que sin conocerlas las mantuviera perpetuamente proscritas de su enseñanza universitaria?

CAPÍTULO IV Asignatura de Ciencia del Derecho y de las Instituciones Sumario.– Asignatura de Ciencia Jurídica. El comunismo ante la ciencia Jurídica.– Sistema orgánico del derecho.– Diferencia entre la Historia y la Ciencia del derecho.– Aclaración de la historia por la ciencia.– Objeto de la enseñanza de la Ciencia Jurídica. La segunda asignatura cuya fundación proponemos es la de Ciencia del Derecho y de las Instituciones; y porque en todo el campo de la sociología, de la jurisprudencia y de la política no existen todavía demarcaciones perfectamente trazadas, queremos nosotros exponer con claridad cuáles serían las materias de esta nueva disciplina. Ciencia del Derecho llamamos nosotros a esa ciencia que tiene por objeto averiguar el origen social y el desarrollo orgánico de las instituciones y de los principios jurídicos. Esta ciencia es la que nos demuestra que las leyes no son obra arbitraria de los legisladores, sino que son expresión exacta de relaciones sociales que se desarrollan y existen independientemente de la voluntad o de la declaración legislativa. Esta ciencia es también la que nos demuestra que el derecho de cada pueblo es un sistema orgánico compuesto a la manera de todo organismo, de partes recíprocamente coordinadas; y es ella por tanto, la que puede darnos la razón técnica de la inaplicabilidad de algunos principios políticos. Hay, por ejemplo, en las grandes sociedades europeas una escuela política que pide a gran voz, como cosa fácilmente hacedera, la institución del régimen de la comunidad de bienes, y si no se recurre a la ciencia cuya fundación pedimos, nadie podrá explicar científicamente ni la inaplicabilidad ni el carácter reaccionario del régimen indicado.

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355 Entre tanto, la Ciencia Jurídica demuestra que la comunidad es un régimen propio de las sociedades primitivas que no resiste al influjo disolvente del comercio, de la libertad y de la cultura, y que por consiguiente, su restablecimiento envuelve una positiva reacción. La misma ciencia hace ver de una manera palmaria que al régimen de la comunidad corresponde en el organismo del Estado, una organización doméstica diferente de la que existe en las sociedades cultas, y una diferente constitución política, y un derecho hereditario diferente, y diferente derecho de las obligaciones, y diferente derecho penal. El simple restablecimiento del régimen de comunidad implicaría, por consiguiente, el renunciar a toda la cultura jurídica y el subvertir radicalmente el derecho entero, y todas las instituciones, y la sociedad misma. He ahí como la Ciencia Jurídica condena el comunismo, no con vanas declamaciones, sino con la simple exposición de las consecuencias que se desarrollarían con precisión matemática. Estas relaciones de causalidad o coexistencia existen entre todas las ramas del derecho y entre todas las partes de cada rama; y su estudio es indispensable para demostrar la unidad orgánica de las disciplinas jurídicas. ¿Quién podría imaginarse, verbigracia, que haya alguna relación necesaria entre el régimen penal y el régimen de la propiedad? Entre tanto, estudiemos una sola de estas relaciones, aquella que más luz puede dar a las investigaciones científicas de los criminalistas; y al punto descubriremos la conexión entre aquel derecho y aquella institución. Sábese que en las sociedades atrasadas la responsabilidad penal no es nunca exclusivamente individual, porque grava no solo al culpable sino también a toda su familia; y si se quiere tener la explicación positiva de un sistema que tanto repugna al sentimiento de justicia, solo podremos descubrirla estudiando el régimen de propiedad en las mismas sociedades. En efecto, en todas las sociedades atrasadas, absolutamente en todas rige un sistema general, el de las indemnizaciones, que se ejerce alternativamente con el de la venganza; y si tenemos presente que en las mismas sociedades la propiedad es común, nos explicaremos con toda claridad por qué la responsabilidad es colectiva: es colectiva porque el delincuente no puede pagar la indemnización sino con bienes comunes. El sistema de la indemnización penal, dice Summer Maine, ha sido vivamente reprobado por los autores ingleses que acostumbrados a un sistema más culto, no han podido justificar uno que parecía asegurar la impunidad del rico. Pero si suponemos un estado social de lucha permanente entre familia y familia y de comunidad doméstica de bienes, es evidente que la multa impuesta a todo un grupo por el delito de una sola persona, no favorece la impunidad de ninguno, ya que todos son iguales en fortuna, e interesa a todos en el recto comportamiento de cada uno. El sistema, pues, no es malo sino cuando se le deja subsistente hasta después de disuelta la comunidad

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356 de bienes; pero en los tiempos primitivos, es no solo el más conveniente sino el único lógico y explicable4. Mas, como en estas materias no son las ideas bien definidas las que más abundan, no ha faltado quien haya tratado de convencernos de que la asignatura de la Historia del Derecho llenaría los fines de la asignatura de la Ciencia del Derecho, pues si una y otra tienen un mismo objeto, a saber, averiguar las causas sociales del desarrollo jurídico, ambas no son en suma mas que una sola disciplina y una sola cátedra basta a la enseñanza de ambas. Pero esto es confundir lastimosamente lo concreto y lo abstracto, lo particular y lo general, el estudio de los hechos y el estudio de las leyes. La Historia del Derecho, a semejanza de toda historia, tiene necesariamente que circunscribirse a pueblos determinados, por ejemplo, a Grecia, Roma, España y Chile; y no puede, por tanto, llega a conclusiones generales. Los cambios jurídicos de Grecia, de Roma, de España, de Chile, los explica por los cambios sociales que respectivamente se han realizado en aquellos pueblos. Pero no puede, sin exponerse a lamentables errores, afirmar que dichos cambios obedezcan a una ley general que rija en todas las sociedades. Esta afirmación es de la competencia exclusiva de la Ciencia. Algunos ejemplos aclararán más las líneas de delimitación entre ambas disciplinas. Se sabe, verbigracia, que en el derecho arcaico de Roma fueron muy usadas la adopción, la donación y una venta simulada que los jurisconsultos llamaron mas tarde testamento per aes et libram; y la Historia del Derecho nos enseña que estos medios eran los que se empleaban para legar bienes a personas extrañas a la familia, cuando no existía todavía la institución testamentaria. La Historia del Derecho llega hasta aquí y no puede ir más allá sin invadir territorio ajeno. Por consiguiente, estudiando la Historia, no podemos saber si estos medios de transferir los bienes por causa de muerte, fueron peculiares de Roma o si son comunes de todas las sociedades. Entre tanto, la ciencia del Derecho recoge estos hechos que la Historia le suministra, los une a otros análogos que la etnografía ha descubierto en las sociedades atrasadas de nuestros días; y entonces concluye que en todas partes donde la propiedad tiende a individualizarse propende a nacer la institución testamentaria, y que antes de que el testamento nazca se usan la adopción, la donación entre vivos y la venta simulada como medios de transferir a los extraños bienes que en el régimen de comunidad siguen vinculados a la familia. Ahora, otro caso. Al empezar su disertación sobre el derecho criminal de la ley sálica (dice Dareste) Pardessus observa que la legislación de las tribus germánicas presenta, en lo que toca a la pesquisa de los delitos, un carácter que la distingue de las legislaciones de casi todos los pueblos antiguos y modernos, cual es, la falta de represión pública y el reconocimiento expreso del derecho de venganza5.
4 5

Summer Maine. Les Institutions Primitives chap. VI, p. 211 a 212. Dareste Etudes d’Histoire du Droit XVII, p. 388.

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357 Tal es la observación que se ocurre hacer a cualquiera que estudia la Historia del Derecho. Entre tanto, si en la Ciencia del Derecho hay una verdad perfectamente demostrada y demostrable es que la venganza aparece originariamente como el primer medio de represión penal, por manera que la falta de represión pública no se puede considerar como una peculiaridad del derecho germánico sino como la fase primitiva del derecho penal de todas las sociedades. En error semejante incurre algún otro autor de nota (si no estamos trascordados Montesquieu) al afirmar que el sistema penal del wergeld o composición pecuniaria por delitos y crímenes, fue una peculiaridad del derecho de los bárbaros invasores. Las observaciones recogidas en las sociedades antiguas y en las mas atrasadas de nuestros días permiten al contrario concluir, y así concluye la Ciencia Jurídica, que el sistema de las indemnizaciones penales es la segunda etapa del derecho penal, etapa que recorren todas las sociedades al llegar a cierto grado de desenvolvimiento. No se puede, en suma, confundir ambas disciplinas porque a pesar de las íntimas conexiones que las ligan, serán siempre estudios diferentes el estudio de los hechos y el estudio de las leyes que los rigen. Entendida y delimitada así la Ciencia Jurídica, creemos nosotros indispensable que sin perjuicio de la Filosofía del Derecho, sin perjuicio de las explicaciones exegéticas de las leyes positivas, se complete el plan de estudios con una asignatura que abrace la enseñanza científica del derecho de familia, del derecho de propiedad, del derecho hereditario, del derecho penal, del derecho procesal y del derecho de las obligaciones y el origen social de las instituciones públicas, el poder político, el poder legislativo, el poder judicial, la organización financiera del Estado, etc. Una cátedra semejante podría reemplazar con ventaja a las seis o siete de Derecho Comparado propuestas por el Ministerio de Instrucción Pública; y con ella volveríamos a tener, reanudando una tradición de nuestra Universidad, la suprema enseñanza de la Ciencia de la Legislación. Colocada, además, en los últimos años del curso, afianzaría en base científica todas las lecciones anteriores, pondría de manifiesto la contextura orgánica de todo el derecho, y brindaría a los educandos todos los beneficios de la enseñanza concéntrica, haciéndolos dar una mirada retrospectiva y panorámica sobre todo el campo de los estudios jurídicos.

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358 CAPÍTULO V Reformas complementarias Sumario.– Complejidad de las reformas que la Facultad de Leyes requiere.– Aumento en un año del curso de estudios.– Ejemplos de otras universidades.– Orden en que se deben enseñar las asignaturas de derecho.– Enseñanza concéntrica del derecho civil.– Constitución del profesorado de Concepción en facultad independiente.– Fundación de una cátedra de Oríjenes del Derecho en la Facultad de Concepción.– Reemplazo de la asignatura de Derecho Natural por la de Filosofía del Derecho o por la de Enciclopedia Jurídica. Pero el mejoramiento de nuestra enseñanza jurídica no es obra que pueda realizarse, como el proyecto del Ministerio parece sugerirlo, con la simple creación de tantas o cuantas asignaturas nuevas. Podría aun suceder que, al contrario, la fundación simultánea de muchas asignaturas conspirase, por la imposibilidad de encontrar personas medianamente preparadas, a la decadencia más bien que al mejoramiento de la Facultad. Con una noción más exacta de los verdaderos vicios que malean la enseñanza jurídica, el Ministerio habría propuesto, junto con el plan de estudios, algunas medidas relativas al régimen docente o al régimen administrativo que la pudieran levantar a mayor altura. De ordinario, en materias sociales, no se mejora creando, sino reformando. Deseosos de que se comprenda toda la complejidad de la reforma, nosotros nos proponemos estudiarla ahora por este nuevo aspecto y someter algunas indicaciones al juicio del público y a la deliberación de nuestros colegas de la Facultad y del Consejo Superior de Instrucción Pública. Empezaremos aceptando como indispensable la única medida de este género propuesta en el proyecto del Ministerio, cual es el aumento en un año del curso de estudios jurídicos. Demostrada como dejamos la necesidad de fundar nuevas asignaturas, obramos dentro de la lógica proponiendo el aumento de un año, porque supuestas nuestras costumbres, no podemos pensar en el aumento de las horas de clase. El aumento de una año, por otra parte, iguala en duración la carrera de la abogacía a las otras dos carreras universitarias, la de medicina y la de ingeniería; y quita así a la primera un estímulo particular, el del menor tiempo de estudio, que si fuera posible conciliarlo con la extensión de la enseñanza, se debiera reservar para otras profesiones, no para aquella que ha llegado al est