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LA

REVISTA DE DERECHO
LA
REVISTA DE DERECHO
DERECHO – SOCIEDAD – CULTURA

SEGUNDA ÉPOCA
Año VIII, No 3
Enero – Diciembre de 2002

UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE


FACULTAD DE
CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

SANTIAGO
La Revista de Derecho, ISSN 0716-5781
© Universidad Central de Chile
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Dirección de Extensión, Investigación y Publicaciones
Lord Cochrane 417, Santiago, Chile
Teléfono: 3895155
Inscripción Nº 68.079
Derechos reservados
Representante legal: Luis Lucero Alday, Rector.
Director: Víctor Sergio Mena Vergara
Sub-director: Neville Blanc Renard.
Coordinador editorial: Felipe Vicencio Eyzaguirre
Administración: Nelly Cornejo Meneses
Secretarios de redacción: Ariel León Bacián; Carlos López Díaz.

Consejo editorial:
Ángela Cattan Atala
Manuel Astudillo Astudillo
Ismael Bustos Concha
Sergio Lira Herrera
Mario Sepúlveda Pérez
José Luis Sotomayor López
Francisco Zúñiga Urbina

Consejo científico: Martín Agudelo Ramírez Guzmán Brito; Juan Carlos Hitters (Argentina);
(Colombia); Enrique Aimoné Gibson; Domingo Kokisch Mourgues ; Santiago Larragui-
Dr. Xavier Arosemena (Ecuador); Dr. Jaime bel Zavala; Abelardo Levaggi (Argentina); Dr.
Astudillo Romero (Ecuador); José Bernales Julio Maier (Argentina); Hugo Llanos Mansilla;
Pereira; Raúl Brañes Ballesteros (Chile-México); Rubén Oyarzún Gallegos; Hugo Pereira Anabalón;
Bernardino Bravo Lira; Ismael Bustos Concha; Efraín Hugo Richard (Argentina); Lautaro Ríos
Alfredo Caputo Tartara (Argentina), Jorge Alvarez; Elba Rizo Magaña (México); Sergio
Carpizo (México); José Luis Cea Egaña; Juan Rodríguez Garcés; Osvaldo Romo Pizarro; Carlos
Colombo Campbell; Romeo Casabona (España); Néstor Sagués (Ar-
Dr. Carlos A. Cornejo (Perú); Dr. Alberto R. gentina); Pedro Soria (Argentina); Agustín Squella
Dalla Vía (Argentina); Manuel Daniel Argando- Narducci;
ña; Ricardo De Lorenzo y Montero (España); Dr. Carlos Tabasso Campi (Uruguay); Raúl
Rafael Dierkens (Bélgica); Alfredo Di Pietro Tavolari Oliveros; Antonio Torres del Moral
(Argentina); Dr. Eduardo M. Dubois (Argentina); (España);
Antonio Dougnac Rodríguez; Héctor Fix Zamu- Dr. Diego Valadés (México); Massimo Vari
dio (México); Mario Garrido Montt; Rafael (Italia); Mario Verdugo Marinkovic; Dr. José
Gómez Balmaceda; Vidal-Beneyto (España); Dr. Jorge Witker Ve-
Luis Alberto Gómez Araujo (Colombia); lásquez (Chile-México)
Dr. Aldo González-Cib M. (España); Alejandro

Las opiniones vertidas por los autores son de su exclusiva responsabilidad, y no representan
necesariamente la opinión de la institución editora de esta revista.
Los originales de colaboraciones no solicitadas, no se devolverán a los autores.
Proyectó la edición: Patricio Castillo Romero
Nuestra tapa: Cicerón denunciando a Catilina en el Senado de Roma, óleo de Cesare Maccari,
1882-1888.

Santiago de Chile, diciembre de 2002.


DIRECTIVOS DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

Decano: Prof. Víctor Sergio Mena Vergara


Director de la Escuela de Derecho: Prof. Manuel Astudillo Astudillo
Directora de Extensión, Investigación y Publicaciones: Prof. Ángela Cattan Atala
Director de Licenciaturas y Titulación: Prof. Rubén Celis Rodríguez
Director la Clínica Jurídica y Práctica Forense: Prof. Juan Carlos Cárcamo Olmos
Secretario de Estudios de la Escuela de Derecho: Prof. Oscar Dávila Campusano
Coordinadora Jornada Vespertina: Prof. Ximena Pulgar Nuñez

DIRECTORES DE DEPARTAMENTO

Derecho Público: Prof. Fernando Guzmán Zañartu


Derecho Privado: Prof. Hernán Sanhueza Ramírez
Derecho Económico y Comercial: Prof. José Tomás Hurtado Contreras
Derecho Procesal: Prof. José Bernales Pereira
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social: Prof. Osvaldo González Ranzanz
Ciencias Penales: Prof. Luis Ducos Kappes
Ciencias del Derecho: Prof. Antonio Dougnac Rodríguez

COMISIÓN DE PUBLICACIONES

Nelly Cornejo Meneses


José Luis Sotomayor López
Felipe Vicencio Eyzaguirre
SUMARIO
EDITORIAL 13

ESTUDIOS
COOPERACIÓN A LA JUSTICIA, COMO ASPECTO FORMATIVO FUNDAMENTAL DEL 17
ESTUDIANTE DE DERECHO
Juan Carlos Cárcamo Olmos

EL LLAMADO DERECHO PENAL DE LOS NEGOCIOS: BIEN JURÍDICO, 29


¿CÓMO DEBE LEGISLARSE EN LA MATERIA?
Daniel P. Carrera

UN PRIVILEGIO PARA EL CÓNYUGE SOBREVIVIENTE: 43


CUESTIONAMIENTO DE SU APLICACIÓN Y PRÁCTICA
Rubén Celis Rodríguez

LA SOLIDARIDAD EN LA QUIEBRA 51
Rafael Gómez Balmaceda

LA PRUEBA ILÍCITA: LAS REGLAS DE EXCLUSIÓN DE MEDIOS PROBATORIOS OBTENIDOS 61


VULNERANDO DERECHOS FUNDAMENTALES
Carlos Gutiérrez Moya y Alejandro Aguilar Brevis

EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y LOS NOMBRES DE DOMINIO (REFLEXIONES SOBRE LA 85


ADMINISTRACIÓN DEL DOMINIO TERRITORIAL CL, DESDE UNA PERSPECTIVA DE DERECHO PÚBLICO)
Rodolfo Herrera Bravo

CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL FUNDADAS EN LA CONDUCTA 95


OS
DEL AGENTE, POSTERIOR AL DELITO (ARTÍCULO 11 N 7, 8 Y 9 DEL CÓDIGO PENAL).
Carlos Kunsemuller Loebenfelder

COMENTARIOS SOBRE LA CONVENIENCIA DE REFORMAR EL ARTÍCULO 1° DEL CÓDIGO CIVIL 105


Carlos López Díaz

REGULACIÓN ECONÓMICA Y ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO 111


Víctor Sergio Mena Vergara

PRINCIPALES ASPECTOS DE LAS REFORMAS LABORALES DEL AÑO 2001 Y 123


DISPOSICIONES DEL CÓDIGO DEL TRABAJO A QUE ÉSTAS AFECTAN
Andrés Naudon Figueroa

PENA DE MUERTE Y DERECHOS HUMANOS 137


Nicolás Oxman Vilches

LOS PROCESOS DECLARATIVOS ORDINARIOS EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL CIVIL ESPAÑOL 153
Eduardo Picand Albónico

LA LEY DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR, ASPECTOS SOCIOJURÍDICOS Y PROPUESTAS 207


María Sandra Pinto Vega y Leonardo Estradé-Bráncoli

LOS COLEGIOS PROFESIONALES Y EL COLEGIO DE ABOGADOS 215


Lautaro Ríos Álvarez

LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y LA ACCIÓN DIRECTA EN EL SEGURO 233


Gastón Salinas Ugarte
BIBLIOGRAFÍA
RECOPILACIÓN DE TESIS DE LA ESCUELA DE DERECHO 2002 249
Nelly Cornejo Meneses

ACTUALIDAD JURÍDICA
EL RECURSO DE AMPARO ECONÓMICO REVISITADO. POST SCRIPTUM 255
Francisco Zúñiga Urbina

LAS COSTAS EN JUICIOS ANTE JUZGADOS DE POLICÍA LOCAL 263


Leonardo Aravena Arredondo

JURISPRUDENCIA
ALGO MÁS SOBRE LA INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO MORAL, CUYA REPARACIÓN COMPARTO, 269
PERO BAJO OTRO NOMBRE
Rubén Celis Rodríguez

SENTENCIA DE LA EXCMA. CORTE SUPREMA ROL N° 1.660-01 DE 8 DE AGOSTO DE 2001 283


Mario Sepúlveda Pérez

PRIMERA JURISPRUDENCIA CHILENA FAVORABLE A LOS TESTIGOS DE JEHOVÁ, RELATIVA 291


A SU DERECHO A RECHAZAR TERAPIAS TRANSFUCIONALES:
Ariel León Bacián

HOMENAJE ACADÉMICO A D. VALENTÍN LETELIER


PRESENTACIÓN 307
Felipe Vicencio Eyzaguirre

ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO AL LEGADO JURÍDICO DE 313


DON VALENTÍN LETELIER MADARIAGA
Claudio Cáceres Moena

BIO BIBLIOGRAFÍA DE DON VALENTÍN LETELIER 323


Alamiro de Ávila Martel

REFORMA DE LA ENSEÑANZA DEL DERECHO 343


Valentín Letelier Madariaga

VIDA ACADÉMICA
EL DERECHO CHILENO FRENTE AL SIGLO XXI 377
Luis Lucero Alday

EL DESAFIO JURÍDICO 381


Víctor Sergio Mena Vergara

ÉTICA Y ABOGACIA 385


Mario Garrido Montt
CONCIENCIA DE LA CONSTITUCIÓN SIN ARISTOCRACIA DE TOGA 395
José Luis Cea Egaña
ACTA DE COMPROMISO POR EL DERECHO DE LAS PERSONAS 399
María de la Paz Guzmán Morandé

CONVENIO ENTRE LA EXCELENTÍSIMA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 403


Y LA UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE

ACTIVIDADES ACADÉMICAS EN EL EXTRANJERO


EL TERCER CONGRESO DE AFEIDAL, EN CUENCA, ECUADOR 407

OBITUARIO
HUGO TAGLE MARTÍNEZ, por Antonio Dougnac Rodríguez 413

LUCÍA VERDUGO ERNEST, por Osvaldo González Ransanz 417

ÁLVARO PUELMA ACCORSI, por Eugenio Domingo Urrutia Zelada 421

HERNÁN LARRAÍN RÍOS, por Rubén Celis Rodríguez 423

COMENTARIOS Y RESEÑAS BIBLIOGRÁFICAS

LOUIS FAVOREU [ET AL], Un nuevo derecho constitucional en Francia, 427


por Francisco Zúñiga Urbina.

HUMBERTO ROLANDO CARRASCO BLANC. Contratación electrónica y contratos informáti- 430


cos, por Carlos López Díaz.

RICHARD DAWKINS, Destejiendo el arcoiris. Ciencia, ilusión y el deseo de asombro, 432


por Rogelio Rodríguez Muñoz.

JUAN RIVANO, Tres piezas de teatro, por Rogelio Rodríguez Muñoz. 433

SAMUEL P. HUNTINGTON, El choque de civilizaciones, por Francisco Zúñiga Urbina. 434

JORGE WITKER, Las reglas de origen en los tratados de libre comercio, 445
por Manuel Astudillo Astudillo.

CARLOS A. CORNEJO GUERRERO, Las transformaciones del derecho de marcas y sus 447
relaciones con el Derecho de Propiedad, por Santiago Larraguibel Zavala.

FRANCISCO ZÚÑIGA URBINA, Elementos de Jurisdicción Constitucional, 449


por Alejandro Silva Bascuñán.

PEDRO BARRIA. Isapres, radiografía del sistema y consejos para los usuarios, 451
por Sergio Fuentes Aguilar

NORMAS EDITORIALES
Normas editoriales 455
EDITORIAL

S
acar adelante una publicación académica con la adecuada seriedad científica,
cumpliendo con los plazos establecidos, no siempre ha resultado una tarea
sencilla. Fue decisión de la dirección de esta revista haber editado en 2002 los
dos ejemplares semestrales del año, tal cual ha sido la idea desde que apareció esta
segunda época. Sin embargo los hechos no han permitido cumplir convenientemente
con esa aspiración, por lo que –nuevamente–, este número ostenta la calidad de anua-
rio. Se confía en que, decididamente a partir de 2003, las entregas respondan al plan
editorial original. Con este fin, se incorporarán a partir de los primeros meses del año
entrante nuevos cargos en el grupo de trabajo de la secretaría de redacción, confor-
mando un equipo más amplio que el que hasta ahora ha tenido la responsabilidad
editorial, posibilitando además que otros proyectos cuenten también con el debido
respaldo que asegure su permanencia.
Como una novedad, este número aparece con un CD que incluye digitalmente
no sólo el contenido de esta entrega, sino también el de las dos anteriores. El propósito
es ampliar el círculo de potenciales lectores por medio de un formato que permite una
mayor difusión. Esperamos que con esta medida La Revista de Derecho se ponga a la
altura de las principales publicaciones internacionales.
En 1852, hace ciento cincuenta años, nació en Santiago D. Valentín Letelier,
quien llegaría con el tiempo a tener una destacada participación en el desarrollo de la
educación nacional, alcanzando el rectorado de la Universidad de Chile. Como políti-
co, radical de los de viejo cuño, propugnó ciertas reformas y nuevos planteamientos de
corte social en el seno de su partido, lo que lo llevó a enfrentar posiciones doctrinarias
en un memorable congreso de su tienda política, en 1906, con uno de los patriarcas
del radicalismo, D. Enrique MacIver. También Letelier destacó como intelectual de
fuste, en una época en que quienes se dedicaban al servicio público tenían una prepa-
ración que se echa en falta en la actualidad dentro de muchos de quienes participan de
la cosa pública. La Facultad ha pretendido rendir un sentido homenaje a Valentín
Letelier en el sesquicentenario de su nacimiento, dedicándole este número a su memo-
ria, reimprimiendo uno de sus escritos más interesantes, relacionado con la reforma de
los estudios de Derecho, y dando cabida a dos artículos originales: una síntesis bio-
gráfica redactada por el profesor D. Claudio Cáceres, avance de un trabajo suyo de
más aliento, y una bio-bibliografía, preparada por D. Alamiro de Ávila Martel, y que
hasta ahora estaba inédita.

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


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Las actividades académicas de la Facultad se han incrementado, ampliando su


propio radio de acción: ya no solo podemos mostrar trabajo a nivel nacional, sino
también importantes logros en el extranjero. Es en este ámbito que se entiende la
inclusión de dos documentos que se estiman relevantes, como son: el “Acta de com-
promiso por el Derecho de las personas”, firmada entre la Clínica Jurídica de la Fa-
cultad y el Servicio Nacional de la Mujer, y que busca forjar de modo más acabado el
espíritu solidario de los futuros abogados, y la “Declaración de Cuenca, Ecuador
2002”, suscrita por los miembros de la “Asociación de Facultades, Escuelas e Institu-
tos de Derecho de América Latina (AFEIDAL), entidad asociada a la ‘Unión de Univer-
sidades de América Latina’ (UDUAL).

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


ESTUDIOS
COOPERACIÓN A LA JUSTICIA, COMO ASPECTO
FORMATIVO FUNDAMENTAL DEL ESTUDIANTE
DE DERECHO*

JUAN CARLOS CÁRCAMO OLMOS


Profesor titular de Derecho Penal, Universidad Central de Chile

RESUMEN
El autor plantea que el acceso a la justicia por parte del estudiante de De-
recho es de suma importancia para su formación plena como profesional,
como lo es del mismo modo para los asistidos. Dentro de ese marco ana-
liza los diferentes niveles de cooperación por parte de la Universidad pa-
ra satisfacer tal necesidad social, tanto en sus aspectos de pregrado, a ni-
vel estatal, comunal, y multidisciplinario, situación que el autor
interpreta como esencial para el desarrollo de una sociedad abierta y plu-
ralista.

I INTRODUCCIÓN

A
gradezco, en primer lugar, a nombre propio, como también en el de la
Universidad Central de Chile, la invitación que me formulara el prestigioso
Instituto Internacional de Sociología Jurídica (IISJ), a participar en esta
Jornada, sobre “Nuevos modelos de cooperación. Un enfoque socio jurídico”, coordi-
nado por el destacado y acreditado Profesor Dr. D. Antonio Pedrals García de Cortá-
zar y por la muy eficiente Dª. Malen Gordoa Mendizábal, circunstancias ambas, que
comprometen nuestra gratitud y modesto concurso en tan trascendental como actual
problemática, particularmente en la búsqueda de puntos de encuentro para una Justi-
cia más plena.
Mi pretensión no es otra sino que la de –gracias a ustedes– ampliar el horizonte
de nuestras percepciones y vivencias que nos permitan perfeccionar el quehacer coti-

*
El presente trabajo ha sido elaborado en extracto, a partir de la ponencia presentada y expuesta en las Jornadas Interna-
cionales sobre “Nuevos modelos de Cooperación. Un enfoque socio-jurídico”, convocadas por el INSTITUTO
INTERNACIONAL DE SOCIOLOGÍA JURÍDICA (IISJ), y celebradas en la sede de la entidad, Oñati, España, en el curso del mes
de Septiembre de 2002. Su autor, el Profesor D. Juan Carlos Cárcamo Olmos, abogado chileno, es Doctor en Derecho por
la Universidad de Zaragoza (España), donde tuvo el privilegio de ser discípulo del Prof. Dr. D. José Cerezo Mir. En esta
Universidad presentó su tesis doctoral intitulada “Descubrimiento y Revelación de Secretos” que obtuvo la calificación
“sobresaliente por unanimidad (1980). Director del Curso de Clínica Jurídica de la Universidad Central de Chile desde el
establecimiento mismo de ésta en la ciudad de Santiago (1991). Autor de diversos artículos de su especialidad, invitado a
dictar cursos en varias Universidades, es miembro de la Associatión Internationale de Droit Penal (AIDP) y Secretario
Ejecutivo del Instituto de Ciencias Penales-Chile.

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


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diano de la cooperación a partir del Derecho particularmente en nuestros días, como


tarea principal y propia de esta nueva era que se ha dado en llamar de la globaliza-
ción. Y en el ejercicio del diálogo franco y reflexivo, comunicar, dar noticia a vuestras
inteligencias, en esta Jornada internacional, del quehacer de nuestra Casa de Estudios
Superiores, en tema tan trascendental como el que nos ocupa en la presente oportuni-
dad, desde el punto de vista de la cooperación a la Justicia en la realidad de un país
lejano, así en cursiva y destacado por todo lo que ello implica, por tratarse de un
sector de la humanidad, que enfrenta los desafíos de la nueva época luchando por
ensanchar los espacios para un mejor desarrollo integral, en un entorno de abrupta y
sobrecogedora geografía y de tan grandes bellezas como contrastes naturales, situado
al extremo sur este del continente americano, bañado en toda la inmensidad de su
longitud por la majestad del impredecible mar Pacífico1 2.

1
Chile, país marítimo-andino, está situado en el extremo suroccidental de la América del Sur y es, dentro del
concierto de los sudamericanos, el más apartado de Europa y de Africa. Queda geográficamente alejado de los
más grandes centros económicos y culturales del mundo. Sin embargo, tiene una situación extraordinaria en la
cuenca del Pacífico frente a Oceanía y Asía suroriental. La superficie nacional se estima en 1.992.000 Kms.
cuadrados, cifra que se conforma de la siguiente manera: 741.767 Kms. cuadrados correspondientes al conti-
nente americano y las islas de Pascua, Sala y Gómez, San Ambrosio, San Félix, y el archipiélago de Juan
Fernández. Y, 1.250.000 Kms. cuadrados correspondientes al Chile antártico, extensión territorial ésta, que en
razón del estado actual de la técnica, aún no puede ser íntegramente aprovechada por el hombre. El largo de
Chile continental es de aproximadamente 4.270 Kms., y su ancho medio (entre cordillera y mar) es de 180 Kms.
La cordillera de Los Andes presenta alturas de 6.908 metros sobre el nivel del mar en el Nevado Ojos del Salado,
en tanto la fosa marina de Atacama alcanza su profundidad mayor en la fosa de Bartholomew, entre Caldera y
Antofagasta, cercana a los 8.000 metros. Como preservación (existencia, conservación y desarrollo) y aprove-
chamiento de la fauna y flora marina, en Junio de 1947, Chile declaró jurisdicción hasta una distancia de 200
millas marinas mar adentro, postura que oficializó en Agosto de 1952, junto a Perú y Ecuador, conformando la
Comisión Permanente del Pacífico Sur. En cuanto a clima, casi todas las gamas se desarrollan de Norte a Sur,
desde las desérticas hasta las polares, pasando por las mediterráneas y las lluviosas, la estepa y la tundra. Sobre
el particular, “Geografía de Chile”. pedro cunill grau. Editorial Universitaria. Santiago de Chile, 1977.; “La
creación del nuevo derecho del mar: el aporte de Chile”. Hugo Llanos Mansilla. Editorial Jurídica de Chile.
Santiago de Chile, 1991.
2
Quizás si acaso las peculiares características de nuestra “loca geografía”, como la ha denominado el célebre
escritor Benjamín Subercaseaux, han marcado profundamente la psiquis del chileno, imprimiéndole el carácter
imaginativo que le caracteriza, y la voluntad para desarrollarse como persona en torno de sus circunstancias.
Pienso que una de las más sensibles y notables embajadas del espíritu, en tanto remonta mares y cordillera, lo es
la obra de nuestros hombres y mujeres de artes y letras, que aquí rememoro en la poesía y en la prosa sin orden
preconcebido: Gabriela Mistral, Pablo Neruda, Vicente Huidobro, Oscar Castro, Joaquín Edwards Bello,
Juvencio Valle, María Luisa Bombal, Eduardo Barrios, Baldomero Lillo, Manuel Rojas, Enrique Lafourcade,
Marta Blanco, Elizabeth Subercaseaux, Pablo Hunneus, Isabel Allende, Sara Vial, por citar sólo algunos,
recordando en esta pléyade a tantos otros. A Jorge Edwards, destacado con el Premio de Literatura Miguel de
Cervantes 1999, que le fuera entregado por el Rey de España D. Juan Carlos I., el 23 de abril de 2000, y a
Francisco Coloane, fallecido recientemente, en el curso del crudo invierno chileno de 2002, quien, antes de
abandonar este mundo terrenal, como sabemos, ya había alcanzado residencia en las altas cumbres de la inmor-
talidad de las letras.

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


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1. Acceso a la Justicia respecto del estudiante de Derecho: cooperación formativa


con acento ético y solidario.

La Universidad Central de Chile, es una joven entidad privada de educación superior


de naturaleza pluralista (independiente de cualquier grupo económico, religioso,
filosófico, político u otro) en cuyo universo convergen las más variadas manifestacio-
nes y expresiones del pensamiento científico, artístico y cultural, en lo que se conoce
como “la búsqueda de la verdad”3. Esta afirmación primaria, en la presente comuni-
cación, no persigue otra finalidad sino que la de resaltar la perspectiva desde la cual se
aprehenden los fenómenos del mundo mediato e inmediato (diagnóstico) y se estudian
y determinan sus modos de búsqueda de solución que, vistos desde la óptica que nos
reúne en esta Jornada, importan modalidades de cooperación toda vez que conllevan
una actitud consistente en “obrar juntamente con otro u otros para un mismo fin”:
tanto en lo que dice relación con quienes conforman la Universidad (intramuros);
cuanto como Universidad (extramuros), toda vez que ambos se proyectan en el en-
frentar las necesidades de un país en vía de desarrollo inserto en el universo de la
globalización.
En Chile, como en general en Latinoamérica, la enseñanza del Derecho se caracte-
riza por impartirse de manera tradicional, prevaleciendo hasta nuestros días lo que cono-
cemos como “clase magistral”, cuya síntesis puede esbozarse en las lecciones verbales (con
apoyo de material didáctico principalmente escrito y audiovisual) que dicta el Profesor
respecto de una materia determinada, ante un auditorium participativo: receptivo, reflexivo
y dialogante. Siguiendo en alguna ejemplar medida el cómo v.gr., Universidades de los
Estados Unidos de Norteamérica, preponderantemente a partir de los años sesenta del siglo
pasado implementan sistemas para el ejercicio práctico del Derecho dentro de sus progra-
mas de pregrado, es que se crea, entre nosotros, la cátedra de Clínica Jurídica, que constitu-
ye un aporte inmediato como nueva modalidad de cooperación a la Justicia, en tanto el
futuro jurista, decantando aspectos cualitativos de su formación, se enfrenta a la solución de
casos reales que se presentan en la comunidad, asistiendo, con la supervisión directa de sus
maestros, a personas que de no existir esta posibilidad, estarían muy dificultadas, cuando no
imposibilitadas, de acceder a la Justicia4.

3
Concibo como misión primaria de la Universidad la “búsqueda de la verdad”, en torno de parámetros raciona-
les-objetivos, y el formar cualitativamente en torno de dichos parámetros. La formación importa, por cierto, el
formar inserto en la realidad.
4
Si bien la enseñanza del Derecho en los Estados Unidos de Norteamérica experimenta un cambio trascendente
por la incorporación de los cursos de Clínica Jurídica en los programas de estudio, lo que ocurre a partir de los
años sesenta del siglo XX, pueden encontrarse precedentes ya, a lo menos, tres décadas antes: en los años 30,
Jerome Frank, publica su célebre artículo “Why Not a Clinical Lawyer School?” 81 U.Pa. L. Rev. 907 (1933).
En la Revista del Abogado. Publicación del Colegio de Abogados de Chile, Nº 9, Abril de 1997, p. 20 y ss., se
publica una muy interesante entrevista al abogado chileno Profesor D. Claudio Grossman, en su condición de
Decano de la Facultad de Derecho de “The American University, Washington D.C.”, intitulada “Es necesario
avanzar en el análisis de las destrezas que deben tener los abogados”, en tanto la Facultad de su Decanato
meritoriamente posesionaba el programa de Clínica Jurídica que le correspondiera desarrollar, entre los tres más
destacados y principales, correspondientes a Universidades de los Estados Unidos de Norteamérica.

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


20

El desarrollo de este modelo entre nosotros, parte por cultivar conciencia en el


estudiante del Curso, de la ineludible responsabilidad que conlleva el ejercicio del
Derecho particularmente en un mundo globalizado y por ende caracterizado por la
diversidad en su más amplio sentido, muchos de cuyos hitos y peculiaridades hoy
imperceptibles o difusos, sólo estaremos en condiciones de conocer y explorar en el
devenir, debido al vertignoso e impredecible avance de la ciencia y de la técnica, que
sin duda influirán en determinante medida en el ser humano y sus circunstancias. Es
en este acontecer disímil, en este universo afecto permanentemente al cambio, donde
el jurista actor debe no tan solo poseer el conocimiento necesario e indispensable que
le permita desenvolverse con acierto en el mundo profesional, sino que más aún, debe
cultivar un criterio amplio y una actitud ética sostenida en su desempeño, que lo
determinen –de acuerdo a su naturaleza gregaria– como persona al servicio de la
humanidad (por cierto, humanidad en sentido amplio, comprensivo de lo propio del
ser humano, de su persona y de su morada el planeta tierra, de su ineludible com-
promiso –en atención del atributo de ser la única especie premunida de razón– de
vigilia y acción permanente para el justo equilibrio, en el más noble y elevado propó-
sito, cual es el que permita el aseguramiento, preservación y optimización del eco-
sistema, para la vida de las presentes y futuras generaciones correspondientes a las
más diversas especies). Solo en el dominio o disposición de estos factores, que im-
portan, por cierto, el cultivo de la virtud de la solidaridad, estará el futuro jurista, a mi
juicio, en condiciones de proyectarse como coadyuvante de la Justicia.
Aparentemente, esta muy sinóptica, muy sumarísima visión del hombre de De-
recho, en su concepto es más amplia que aquella propia de la temática que estoy
tratando. Sin embargo, salvada ya la mera apariencia, me ha parecido ineludible
(cuando no fundamental) referenciarla, porque marca, en mi opinión, un contenido
final y un estilo del “deber ser” formativo docente, el núcleo de la cuestión, si en
verdad pretendemos avanzar en sentido de cooperación para un mundo mejor. Así
por lo demás lo hago frecuentemente en el ejercicio de mi cátedra, al asilo de un
atributo de la libertad, cual lo es, por cierto... la libertad de cátedra.

2. Acceso a la Justicia respecto de los asistidos: la Universidad como factor de


cooperación.
En el marco de formación del futuro jurista, y como proyección del “deber ser” de la
Universidad Central de Chile en cuanto factor de cooperación a la Justicia, el progra-
ma del Curso de Clínica Jurídica como pregrado, permite asistir regularmente un
promedio anual de 510 casos de tribunales correspondientes a personas con escasísima
posibilidad de acceso a ésta, en causas de la más variada índole y generalmente referi-
do a situaciones complejas. A ello debe sumarse un promedio anual de 300 consultas
que no desembocan necesariamente en los tribunales de justicia5. A no dudar, esta

5
Al ser un Curso clínicojurídico, cuya pretensión es el que el estudiante adquiera las destrezas necesarias para la
aplicación práctica de los conocimientos teóricos adquiridos, considerando que el aprendizaje del Derecho no es
tan sólo lógica, sino que también en muy importante medida, experiencia, se procura que, con la supervisión de

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


21

asistencia en lo jurídico constituye una de nuestras principales satisfacciones, toda vez


que no tan sólo se involucra la relación profesor-alumno, sino que más aún, se con-
creta el desafío que importa el enfrentar activamente los problemas reales del país en
una de las materias básicas o primarias del ámbito de nuestra competencia. Desde que
la Universidad se estableciera en Santiago de Chile, el proyecto se desarrolla en el año
2002, por espacio de 11 períodos académicos anuales consecutivos, que cubren tam-
bién, de la misma manera, los tiempos vacacionales en que se labora activamente6.
El concebir la formación jurídica dentro de los parámetros explicitados, y por
sobre todo, el asumir conciencia que la cooperación en el ámbito de nuestra vocación,
cual lo es el Derecho, constituye un “deber ser” para la Universidad, nos ha llevado,
con aliciente, al desarrollo de otros proyectos que, dentro de las metas anotadas,
permiten enfrentar nuevos desafíos. En mayor o menor medida nos sentimos actores
en la noble, magna y cotidiana tarea de búsqueda de mayores espacios de seguridad
jurídica y de paz social.

II EL ACCESO A LA JUSTICIA

3) Marco constitucional chileno. Una relación pragmática

La Constitución Política de la República de Chile (Diario Oficial del año 1980, de 24


de octubre) en su Capítulo III, denominado “de los derechos y deberes constituciona-
les”, establece, en su parte pertinente:

“Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas:


3º La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos.
Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y
ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida inter-
vención del letrado si hubiere sido requerida. Tratándose de los integrantes de las
Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, este derecho se regirá, en lo con-
cerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respec-
tivos estatutos.
La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a
quienes no puedan procurárselos por sí mismos.
Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le
señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta.

sus maestros, asista causas reales ante los tribunales de justicia, pero en un promedio no superior a tres, cuatro o
cinco casos por alumno, dependiendo de su complejidad.
6
El período académico ordinario o regular en Chile, y particularmente en lo que a la Facultad de Derecho de la
Universidad Central de Chile se refiere comprende aproximadamente diez meses que se extienden de abril a
enero. En febrero, pleno período estival, concurre lo que se conoce comúnmente como feriado judicial, que
importa la suspensión de la actividad de los tribunales de justicia en diversas materias, con excepción de algunas
en que por razón de su naturaleza ésto no resulta posible: v.gr., penales, laborales y de familia.

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


22

Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proce-


so previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las
garantías de un racional y justo procedimiento.
La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal.
Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada
con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.
Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté
expresamente descrita en ella...”.
Resulta atingente señalar que, este mismo cuerpo legal, siempre dentro del
mismo Capítulo III., consagrado a los “Derechos y deberes constitucionales”, establece
el principio de igualdad ante la ley de la manera que sigue:

“Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas:


2. La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados.
En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre.
Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias...”.

El derecho a la defensa jurídica, como garantía constitucional, en la forma que


la ley señala se ha venido sirviendo, en su versión actual, a partir de 1981, por la
atención que presta el Estado, principalmente a través de las entidades denominadas
Corporaciones de Asistencia Judicial7.
Por cierto, la finalidad fundamental de estas Corporaciones es el prestar asis-
tencia jurídica y judicial gratuita a personas de escasos recursos, sin perjuicio (ade-
más) de proporcionar los medios para efectuar la práctica necesaria para el ejercicio
de la profesión a los postulantes a obtener el título de abogado8.
Como dato ilustrativo podemos señalar que, si consideramos, v.gr., el Informe de
Gestión 1997-1999, de la Corporación de Asistencia Judicial de la Región Metropolitana de
Santiago, que es la que debe dar satisfacción a las necesidades de las personas radicadas en
el espacio donde se concentra el mayor número de habitantes del país, se constata que en el
año de 1999, se concedieron 131.543 atenciones. En reciente entrevista concedida al diario
El Mercurio de Santiago de Chile, su Directora General precisó, entre otros, dos aspectos
que resultan interesantes de destacar: el primero, que, durante el período correspondiente al
7
La Ley 17.995/1981, de 8 de mayo, consigna:
“Artículo 1. Los consultorios creados en conformidad con lo dispuesto en la letra ñ) del artículo 12 de la ley
4.409 y reglamentados en el Título V del decreto supremo del Ministerio de Justicia 1.450, de 15 de abril de
1935, se transformarán en tres corporaciones que se denominarán “Corporación de Asistencia Judicial de la
Región Metropolitana de Santiago”, con domicilio en Santiago; “Corporación de Asistencia Judicial de la
Región de Valparaíso”, con domicilio en Valparaíso, y “Corporación de Asistencia Judicial de la Región del
Bío-Bío”, con domicilio en Concepción.
Estas corporaciones serán las continuadoras legales del Colegio de Abogados de Chile, en lo referente, exclusi-
vamente, a los Servicios de Asistencia Judicial y al régimen de personal de esos Servicios”.
8
En lo pertinente, la Ley 17.995/1981, de 8 de mayo, anota:
“Artículo 2. Dichas corporaciones gozarán de personalidad jurídica, tendrán patrimonio propio y no perseguirán
fines de lucro. Su finalidad será prestar asistencia jurídica y judicial gratuita a personas de escasos recursos.
Además, proporcionarán los medios para efectuar la práctica necesaria para el ejercicio de la profesión a los
postulantes a obtener el título de abogado”.

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


23

año 2001, la Corporación “(...) realizó un total de 182.368 atenciones profesionales mien-
tras que en el primer semestre de este año cumplió las 75 mil, lo que implica la asesoría a
más de 49.000 personas.”. En segundo lugar, que la atención gratuita a personas de escasos
recursos dice relación con quienes presentan “(...) un ingreso familiar per capita que en
promedio bordea las 6 UF ($ 98.000)”. O sea, aproximadamente unos US$ 140,00 (ciento
cuarenta dólares de los Estados Unidos de América) mensuales9. Este mismo parámetro de
selección en base de ingresos económicos es el que empleamos en el Curso de Clínica
Jurídica de la Universidad Central de Chile. El censo nacional efectuado recientemente
–año 2002– indica que solo este sector territorial –Región Metropolitana de Santiago–
cuenta con 6.038.974 habitantes, de un total de 15.050.341, que corresponde a la población
de todo Chile10.
Sin perjuicio de los propósitos y esfuerzos que pudieren concurrir u ofertarse
para satisfacer la demanda de prestaciones o servicios de asistencia judicial, resulta
pragmáticamente comprobable que aun así, esta meta no ha sido satisfecha.
En consecuencia, es éste uno de los aspectos en los cuales las Universidades
chilenas (como asimismo ocurre –según me consta– respecto de las de otras latitudes,
particularmente de la región) tienen, a mi entender, una gran posibilidad concreta,
una invitación y al unísono, un desafío de cooperación participativa. Por lo menos, así
lo creemos en la Universidad Central de Chile, en cumplimiento con el compromiso
intrínseco de formación de futuros juristas. Y así lo concibo, en lo personal, en cuanto
la Universidad debe ser forjadora de profesionales cuyo reto primario seguramente lo
sea el enfrentar las necesidades de un país en crecimiento, en un mundo globalizado y
su inserción en éste.
Más todavía, la certeza de acceder a la Justicia en igualdad ante la ley, como
seguridad jurídica y como paz social (éstos en cuanto fines del Derecho) corresponde
al acervo imperativo del individuo (de cada individuo, de todos los individuos sin
distinción, erga hommes) conformando por lo mismo, una de las razones de ser fun-
damentales de la democracia como filosofía y concreción de actitud ante la vida. En
este sentido, la Declaración Universal de los Derechos Humanos aprobada y procla-
mada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de Diciembre de 1948; y
antes, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789; y la
Carta Magna inglesa de 1215.

9
Así, en “Corporación de Asistencia Judicial de la Región Metropolitana. Informe de Gestión 1997-1999”.
Impresión Servicios Gráficos J&C Ltda. Santiago de Chile, diciembre 1999, p. 55.
La entrevista concedida por la Directora General de la Corporación de Asistencia Judicial de la Región Metro-
politana de Santiago, Abogado Dª. María Eugenia Jaña, bajo el título “Corporación de Asistencia Judicial.
Ayuda legal para los que no pueden pagar un abogado”, corresponde a la edición del Diario El Mercurio de
Santiago de Chile, del día miércoles 14 de agosto de 2000, p. C 2.
10
Los datos del censo 2000, han sido obtenidos de www.censo2002.cl, y son, según lo advierte esta página,
preliminares.

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


24

III LA COOPERACIÓN DE LA UNIVERSIDAD

4) Como programa teórico-práctico de pregrado

A diferencia de la finalidad principal de las Corporaciones de Asistencia Judicial


como entidades de deberes por medio de las cuales el Estado canaliza el cumplimiento
del mandato constitucional consistente en hacer posible, a las personas, el acceso a la
justicia en igualdad ante la ley, la Universidad por medio de su curso de Clínica
Jurídica, como señalaba, persigue que el futuro abogado cuente con las destrezas
indispensables para la aplicación acertada de los conocimientos teóricos adquiridos,
forjando en él el espíritu solidario, para lo cual encontrará inmejorable oportunidad en
el aplicarse, en carácter de actor, al conocimiento y solución de casos reales.
Si bien las finalidades descriptas (de las Corporaciones por un lado y de la
Universidad por el otro) parten de puntos diversos, no cabe duda entonces que, avan-
zando en un mismo sentido, en la convergencia, pueden fundirse en un punto común,
y de esta manera, en el crisol, contribuir a la satisfacción de las necesidades de justi-
cia, a la armonía de los espíritus, al formar, en la sublime misión de dar a cada cual lo
que le corresponde.
A fin de avanzar en el proyecto que venimos implementando por espacio de
once años, hemos establecido seis cátedras anuales: dos de Derecho Penal; una de
Derecho Civil; una de Derecho de Familia; una de Derecho de Menores; y una de
Derecho Laboral.
Cada cátedra es servida por un profesor titular de la especialidad, quien además
constantemente está renovando sus conocimientos y destrezas clínicas, en el entendido
que el ejercicio de este específico desempeño, constituye hoy en día, como sabemos,
una expresión vocacional específica, una especialidad en sí, más allá que la corres-
pondiente a la propia del área para este aspecto, genérica del docente.
Resulta muy importante –así lo hemos comprobado una y otra vez pragmática y
empíricamente– que el desarrollo de los cursos cuente con grupos de no más de diez a doce
alumnos. De esta manera se pretende potenciar la calidad en la formación del estudiante y
en la atención del asistido. De otro extremo, hemos podido comprobar con satisfacción que
nuestra metodología en cuanto a considerar clases de complementación teórico-prácticas y
talleres de asistencia, por parte de nuestros alumnos a los asistidos, con la supervisión
directa y personal del profesor resultan exitosas para los objetivos planteados.
En todo caso, hemos sostenido permanentemente, como premisa, la política do-
cente consistente en que el alumno vaya desarrollando sus destrezas en sus más varia-
dos aspectos, bajo la supervisión directa y personal del profesor, como manera de
evitar o minimizar el yerro en materias que resultan fundamentales para terceros que
han depositado en nosotros su confianza, y por qué no decirlo, sus esperanzas que
conforman muchas veces aspectos determinantes de sus propios destinos.
Y por lo mismo hemos creado lo que denominamos “Consejo de Causas”, una ins-
tancia colegiada formada por tres profesores –presidida por el Director– donde los alumnos,

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


25

regularmente, exponen por vía oral, tienen la oportunidad de efectuar una relación cir-
cunstanciada referida a los casos más complejos que los involucran, y por cierto defienden
sus tesis, sus pareceres, y así, en el debate constructivo, en el confrontamiento de las ideas,
de la lógica y de la experiencia, se determinan las estrategias de defensa, se conforma
opinión... se templa el carácter del futuro jurista, ya actor hoy.

4.1) Convenios con organismos del Estado. (Corporación de Asistencia Judicial)

Con todo, en el marco de la filosofía docente antedicha, de la política asumida, y en


razón de las metas convergentes que nos aúnan con las Corporaciones de Asistencia
Judicial, hemos establecido, a partir de 1994, un convenio entre la Universidad Cen-
tral de Chile, particularmente su Curso de Clínica Jurídica, y la Corporación de Asis-
tencia Judicial de la Región Metropolitana de Santiago, que ha resultado de gran
beneficio y satisfacción para los objetivos de ambos contratantes: en tanto el Estado ha
podido extender su deber de asistencia jurídica según la garantía constitucional, la
Universidad concreta que sus egresados de Derecho puedan efectuar su práctica profe-
sional obligatoria –requisito previo para la obtención del título de abogado, de con-
formidad a la ley– dentro del convenio y en las dependencias de esta Casa de Estudios
Superiores. Más aún, en el ejercicio propio de nuestra concepción docente, efectúan
aquí también su práctica profesional egresados de Derecho que provienen de las más
diversas Universidades. Estamos orgullosos de la amalgama que conforma este uni-
verso disímil con el que nos corresponde convivir, que muchas veces parte de concep-
ciones docentes distintas a la nuestra, y cuyo sello ha sido el respeto por las opiniones
ajenas, el fomento del intercambio de tesis y experiencias propias del Derecho, y el
cultivo del afecto: hemos estado siempre abiertos no tan sólo a dar, sino que también,
a aprender. Y creo que todos hemos aprendido.
En el bienio 2000-2001, el convenio ha permitido la asistencia de 1.219 casos.

4.2) Proyectos a nivel comunal y la acción multidisciplinaria. (Interfacultades)

La positiva experiencia clínicojurídica de la Universidad Central de Chile nos ha


incentivado a estudiar y concretar en un mediano plazo la factibilidad de perfeccionar
nuestra metología docente por medio de conceder prestaciones a la comunidad, que se
interrelacionan con otras disciplinas, como lo es la psicología, tan necesaria para la
preservación de la salud de las personas. Se trabaja hoy en día en un proyecto manco-
munado de Derecho y Psicología, orientado en sentido convergente hacia la coopera-
ción para la Justicia: de un extremo, la asistencia de casos ante los tribunales de
Justicia y la atención a las víctimas de hechos de violencia física o psíquica, v.gr.,
como consecuencia de violencia intrafamiliar, lesiones a la salud de las personas,
atentados a la libertad sexual; y del otro, el establecimiento de mecanismos de solu-
ción de conflictos por la vía de la mediación y otras formas de resolución no adversa-
rial, como la conciliación y la negociación. Lo que se concreta con el concurso de una

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


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de las Municipalidades de la Región Metropolitana de Santiago, cual lo es la de la


comuna de La Reina. El comienzo de este proyecto debiera coincidir con el inicio del
próximo período académico extraordinario (estival, enero de 2003).

4.3) Incorporación de nuevas modalidades de solución de conflictos: mediación

En un país de las características de Chile, en vías de desarrollo, con sectores numéri-


camente altos de bajos ingresos, con existencia de índices de cesantía que natural-
mente producen preocupación y angustia, con excesiva concentración poblacional en
las grandes urbes, y con tribunales generalmente recargados o incluso saturados de
causas, resulta necesario conocer, acorde a la experiencia adoptada en otros países,
nuevas modalidades o metodologías de solución de conflictos, que particularmente
permitan hacer justicia de manera expedita. Por lo mismo que el país no puede sus-
traerse a estas exigencias, es deber de la Universidad incorporar dentro de la prepara-
ción de sus alumnos estos nuevos campos exploratorios, máxime, si se concibe la
enseñanza del Derecho no como pura lógica, sino que también, como experiencia
práctica.
En este contexto, estamos actualmente afinando un programa que nos permitirá, a
partir del inicio del próximo año lectivo ordinario, otoño (abril) 2003, contar con un “Cen-
tro de Mediación” no adversarial de conflictos, entendido éste como un mecanismo en el
cual, un tercero imparcial o neutral ayuda a las partes a solucionar un conflicto en forma
colaborativa; como la búsqueda de una solución justa y equitativa para todas las partes, con
la ayuda de un tercero imparcial frente al litigio; o, como resolución de conflictos que
requieren de la acción directa y colaborativa de las partes, las que ayudadas por un tercero
imparcial, mediador, buscan poner término a los problemas que las aqueja.
Por cierto, nuestro proyecto considera la acción mancomunada de las Escuelas
de Derecho y de Psicología de la Universidad, y comprende, la formación de los
alumnos de Derecho y de Psicología en la solución de conflictos, y la participación de
éstos, en conjunto con sus profesores, en casos reales.

4.4) Acciones de interés público

La convivencia armónica y el desarrollo del mundo de hoy, exigen como cuestión


básica, del respeto y concreción de los derechos que comprometen el interés de toda la
sociedad. Más todavía, si la característica de nuestros tiempos es la diversidad: y
nuestro desafío docente, el que el jurista, en su formación ilustrada, conciba el Dere-
cho como un medio de armonización “para” el bienestar de la humanidad.
El compromiso con los casos de defensa de los intereses comunes a toda la so-
ciedad nos incentiva al estudio y acción también en lo próximo, como aspectos forma-
tivos integrales del estudiante de Derecho.

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


27

5) Cooperación por extensión cívica

Otra modalidad de cooperación hacia la comunidad que hemos explorado con éxito,
ha sido ésta, que en síntesis, consiste en la realización periódica (anual) de Jornadas
Jurídicas sobre temas de interés relevante, generalmente en tanto dicha temática
(coincidentemente o no), está siendo tratada por el poder legislativo.
Esta labor de reflexión, análisis y discusión, que se desarrolla por espacio de
dos o tres días, la efectuamos en la costeña ciudad de La Serena, de cálido clima,
capital de la IV Región del país, a unos 450 kms., al norte de Santiago, en jornadas
gratuitas y completamente abiertas a la comunidad, donde concurre voluntariamente
el universo estudiantil que conforma nuestra facultad de Derecho, profesores, alumnos
de otras Facultades de Derecho correspondientes a otras Universidades, jueces, aboga-
dos, profesionales afines con la temática a tratar, representantes del parlamento y de
entidades gubernativas y comunales, jefes y funcionarios de servicios y público en
general.
Con exponentes de elevada calidad, invitados en razón de sus méritos objetivos, se
desarrolla esta actividad en torno de exposiciones y diálogo reflexivo y constructivo. Así ha
ocurrido con temas como el proyecto de la nueva ley de drogas (hoy Ley 19.366/1995, de 18
de octubre.); violencia en menores; corrupción; violencia intrafamiliar; modificación legal a
los delitos de conducta sexual (Ley 19.617/1999, de 12 de julio) por citar algunos, en que
han participado como expositores connotados juristas y destacados especialistas de discipli-
nas comprometidas con el tema. Cuando han intervenido miembros del parlamento chileno
en la persona de senadores y diputados hemos buscado la más amplia representación, la
presencia en lo posible de todas las sensibilidades del ser nacional, en el entendido que
nadie puede arrogarse la titularidad de la verdad.
La cooperación hacia la comunidad radica en primer y último término, en la
instancia pluralista para el desarrollo de la cultura cívica que actividades de esta
naturaleza conllevan para nuestros conciudadanos.

V IN FINE

Al concluir, deseo expresar que si de alguna manera el programa de cátedra clínicoju-


rídico de la Universidad Central de Chile ha logrado remecer antiguas metodologías
del estudio del Derecho, ha incentivado a más de algún estudioso, a los estudiantes,
hasta llegar a concretarse en cooperación desde el prisma sociojurídico –creo no
equivocarme al así percibirlo– ello se ha debido, entre otros, a dos principales facto-
res: de un lado, a la posibilidad de haber podido plasmar desde la Dirección del Curso,
gracias al ejercicio de la libertad de cátedra, una concepción democrática y por ende
solidaria del Derecho; y del otro, a la calidad del equipo de trabajo conformado tanto
por docentes como por administrativos, personas todas ellas de excelencia, de alto
nivel vocacional y profesional: gracias a María de la Paz, a Sandra, a Isabel, a Cristi-
na y a Eva, todas profesoras del Curso; y en la labor administrativa, a Erica y a Ma-

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


28

nuel, todos de gran calidez humana11. A nuestro Decano, el Profesor D. Víctor Sergio
Mena Vergara, por su comprensión, apoyo y práctica de la virtud de la tolerancia. Y
por cierto, en lugar muy destacado, a nuestros alumnos, que en el tiempo que llevamos
aquí haciendo camino, alcanzan a casi 2000. También a los asistidos, quienes nos han
confiado sus desesperanzas y depositado su confianza. Y a Jornadas como lo es ésta,
magistralmente coordinada por nuestros anfitriones y amigos Antonio, Malen y su
equipo, en cuyas personas, rindo a todos los presentes y al Instituto Internacional de
Sociología Jurídica, nuestro homenaje de reconocimiento por tan magna tarea. Tarea
de inicio en lo inmediato en el hermosísimo y sin igual rincón de España, cual lo es
Oñati, que a no dudar, y como lo expresa su Coordinador –en ese lenguaje peculiar de
prosa/poesía que le singulariza– cuando anota que, “el viajero sensible descubre en
Arantzazu muchas cosas, especialmente un sentido encantado de concordia y de paz,
que supera y trasciende las usuales diferencias entre filosofías y cosmovisiones (...) El
lugar es “montaña sagrada”: punto de encuentro entre lo humano y lo más alto”12.
Y cuan importante, cuan esencial es hoy en día, en la diversidad, buscar en-
cuentros de unidad que nos permitan reflexionar, en torno de un mundo más justo, y
por ende, mejor.
A la Universidad le queda mucho por hacer, siempre es así. Si acorde a los
nuevos tiempos está sólo frente al amanecer de un nuevo día, iniciando una nueva
siembra, en el que la semilla a mi entender, cultivada en la razón y en el corazón de
cada hombre, de cada mujer, que es donde debe germinar, ha de dar por fruto una
conciencia amplia, pluralista e ilustrada respecto de la cooperación jurídica.
Abrigo la esperanza que la acción de cooperación sociojurídica animada por
dicha conciencia, nos permita contemplar en todo su esplendor, en toda su belleza
hecha realidad, aquella máxima que nos legara el pensador, el filósofo...ante todo, el
simple individuo, como lo fue Inmanuel Kant: “TRATA A LA PERSONA HUMANA, TANTO EN
TI COMO EN LOS DEMÁS, SIEMPRE COMO FIN Y NUNCA COMO UN MEDIO”.

11
Me refiero a las profesoras titulares Da. María de la Paz Guzmán Morandé; Da. María Sandra Pinto Vega;
Da. Isabel González Ramírez; Da. Cristina Hip Selinke; y Da. Eva Taucán Díaz. A mi secretaria Erica Candia
Sepúlveda y a Manuel Pinto Moya.
12
Así, Antonio Pedrals, en “Encuentro en Oñati. Nuevos modelos de cooperación social. 2002” Valparaíso:
EDEVAL, marzo de 2002, pp. 5 y 6.

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


EL LLAMADO DERECHO PENAL DE LOS NEGOCIOS:
BIEN JURÍDICO, ¿CÓMO DEBE LEGISLARSE EN LA
MATERIA?

DANIEL P. CARRERA
Universidad Nacional de Córdoba, Argentina

RESUMEN
La obra intenta interpretar, desde el parapeto de la teoría del dere-
cho penal y del derecho económico, la existencia y la autonomía
discursiva del llamado derecho penal de los negocios, el que agrupa-
ría delitos tales como administración fraudulenta, publicación y
autorización de balances falsos, competencia desleal, ofrecimiento
fraudulento de efectos, y los denominados “vaciamientos de empre-
sas”. Para ello hace un análisis del derecho argentino, el que ha su-
frido una verdadera explosión de tipos penales, en virtud de los pro-
blemas económicos y los elevados índices de corrupción que
presenta desde hace décadas.

1. Violaciones al orden legislativo constitucional

A
sí como el delito dado en llamar contra la economía o contra el orden económico
es de muy antigua data, en diversas de sus manifestaciones, como son, desabaste-
cimiento, especulación, quebrantos financieros, etc., en Argentina al igual que en
la gran mayoría de los países occidentales, la discusión que recae sobre todo, a si se les debe
reconocer autonomía científica es, también, de antigua data.
Hace veinticuatro años, formulé en orden al comportamiento del Congreso Na-
cional al legislar respecto de esos delitos, una observación que aún tengo por válida, y
es su tendencia a tratarlos mediante leyes especiales entregando su aplicación a los
Tribunales Federales, con lo cual quebrantaba el artículo 67, inciso 11 de la Constitu-
ción Nacional vigente entonces, actual artículo 75, inciso 12 (Constitución Nacional
de 1994), desde que a esos delitos, por su naturaleza, por lo general son delitos comu-
nes, corresponde se los incorpore al Código Penal.
Esa alteración legislativa menoscabante de las facultades jurisdiccionales pe-
nales de las provincias, estaba patente en la Ley a la cual me referí, o sea, la Ley
Nacional de Abastecimiento N° 16.454, ya derogada, que en su artículo 7 establecía:

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


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“El delito creado por la presente ley se reputa contra el orden económico na-
cional, cualquiera fuere el lugar de su ejecución y serán competentes para entender en
los hechos previstos en el artículo 6 los Jueces Federales de Sección”1.
Otra manifestación de ese tipo se dio con la Ley Nº 20.840, que traté como
Subversión Económica y Financiera, cuyo interés jurídico tutelado –a mi juicio–
fueron los centros de producción, no obstante lo cual, a los delitos previstos, la ley los
declaró de competencia federal (artículo 13)2.

2. Constitución Nacional y la regulación represiva de delitos y contravenciones

Atendido que la Nación ha adoptado para su gobierno la forma representativa, repu-


blicana y federal (artículo 1º Constitución Nacional3) y aceptada la división del Dere-
cho Penal Sustantivo en Derecho Penal Común y Derecho Contravencional (Derecho
Penal Administrativo), debemos concluir que esa forma de gobierno influye en la
legislación penal4.
Por consiguiente, a la Nación le corresponde dictar en forma exclusiva el Códi-
go Penal, sus leyes complementarias y reformatorias, mediante leyes comunes (artí-
culo 75, inciso 12 y 126, párrafos. 2º, disposición 6ª de la Constitución Nacional).
Al Congreso también le compete sancionar las leyes penales especiales o leyes
federales, (verbigracia artículo 75, incisos 1º, 2º, 10º, 14, 18 y 32, Constitución Na-
cional) de manera exclusiva en materia de delitos, pero no respecto de las contraven-
ciones, las que pueden ser dictadas en la esfera nacional por el Congreso, y en la
provincial por las Legislaturas, o bien por los Consejos Deliberantes o Vecinales de
los Municipios en forma concurrente, salvo que se trate de las llamadas faltas o con-
travenciones locales (como ser las tributarias), a cuyo respecto los poderes legislativos
provinciales (Provincia y Municipios) son excluyentes de los de la Nación (arts. 5º,
121, 122 y 123 de la Constitución Nacional).
Desde tal ángulo tiene, inequívocamente, fundamental importancia diferente
calidad jurídica de los delitos y de las contravenciones. En esta posición, el delito “es
la infracción propia del derecho penal común, es una ofensa a los bienes de los indivi-
duos como tales (vida, integridad corporal, honor, libertad, propiedad, etc.) o como
miembros de la sociedad (seguridad política, seguridad y tranquilidad comunes, salud
pública, fe pública y administración pública, etc.)” mientras la contravención “es una
infracción a los deberes impuestos a los individuos por la legislación que regula la
actividad administrativa estatal. El que no abona las cargas tributarias o las tarifas
postales o no observa las disposiciones sanitarias o de abastecimiento, así como el que
infringe las disposiciones generales de policía, viola el deber de conducta positiva o

1
La objetividad jurídica del monopolio en nuestra legislación represiva.
2
“Subversión económica y financiera”, en: Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, Separata Nº 79.
3
Las citas de artículos se refieren a la Constitución de 1994.
4
Cfr. NÚÑEZ, RICARDO C. Derecho penal argentino: Parte General, t. I, p. 14 y ss; Manual de derecho
penal: Parte General, p. 43 y ss; JIMÉNEZ DE ASÚA, LUIS. Tratado de derecho penal, t. II, Nº 741, pp. 683-
685.

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


31

negativa que le imponen esas normas y al hacerlo no coopera con la actividad admi-
nistrativa tendiente a lograr los respectivos objetivos”5.
Tal diferencia sustancial entre delitos y contravenciones, es negada por la opi-
nión mayoritaria teórica y jurisprudencial, que sólo admite una diferencia de cantidad,
es decir, de grado6.

3. Disposiciones constitucionales relacionadas con la economía

En la Constitución Nacional del año 1994, se contemplan disposiciones relacionadas


con la economía, y específicamente, entre las Atribuciones del Congreso (artículo 75)
se encuentran normas referidas a la moneda (incisos 6 y 19, párr. 1°), a la introduc-
ción y radicación de industrias (inciso 18), a la productividad de la economía nacio-
nal (inc. 19, párrafo 1°), y a la igualdad de oportunidad y trato (inciso 23, párr. 1o,
disp. 1ª).
Entre los derechos y garantías, el artículo 14 establece que todos los habitantes
de la Nación gozan de los derechos que enumera, conforme a las leyes que reglamen-
ten su ejercicio, tal como ejercer toda industria lícita, comerciar, asociarse con fines
útiles, etc., derechos y garantías que el artículo 20 también consagra para los extranje-
ros. A su vez, el artículo 17 declara que la propiedad es inviolable.
Entre los nuevos derechos y garantías, el artículo 42 prescribe:

“Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la


protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la li-
bertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno.
Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defen-
sa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios na-
turales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociacio-
nes de consumidores y de usuarios.
La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los
marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participa-
ción de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos
de control”7.

Algunos de los Pactos incorporados por la constitución de 1994, con jerarquía


constitucional, a través de lo prescrito en su artículo 75, inciso 22, 2º párr., también
traen disposiciones que conciernen a la economía, tal como la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre, que consagra el derecho de asociación para
proteger intereses legítimos, entre ellos, los económicos (artículo XXII); la Convención

5
NÚÑEZ. Manual de derecho penal: Parte General, Op. cit., pp. 44 y 48, respectivamente.
6
Hice presente dicha situación en el trabajo “Régimen penal tributario argentino (Ley 24.769)”, en: Revista
Iberoamericana de Derecho Tributario, Septiembre - Diciembre 1996, pp. 539-540.
7
Con mención de este artículo de la Constitución comienza NORBERTO EDUARDO SPOLANSKY, El delito de
competencia desleal y el mercado competitivo. Respecto de los informes a los consumidores cabe recordar la
Ley de Beryl: “el informe para el consumidor sobre un artículo se publicará una semana después que Ud. haya
comprado el artículo. Corolarios: 1. El que Ud. compró será calificado como “inaceptable”. 2. El que estuvo a
punto de comprar será calificado como la mejor compra”.

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


32

Americana sobre Derechos Humanos, la cual contiene la misma disposición (artículo


16, inciso 1º) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultura-
les, que al derecho de asociación lo extiende incluso a fundar sindicatos y afiliarse a
ellos (artículo 22, inciso 1º).
Los convencionales que redactaron la Constitución Nacional, en su gran mayoría
habían sido convencionales en sus respectivas Provincias, cuando éstas, anticipadamente,
reformaron sus constituciones, por lo que ya venían predispuestos a establecer prescripcio-
nes similares en la constitución de la Nación. Así, por ejemplo, la Constitución de la Pro-
vincia de Córdoba de 1987, establece en su artículo 10 la libre iniciativa8, los derechos del
consumidor los contiene el artículo 299, de las cooperativas y mutuales se ocupa el artículo
3610, los principios económicos los enuncia el artículo 6711. Cabe sólo mencionar, el artí-
culo 68 que dispone sobre los recursos naturales y reparar en el artículo 6912 que se ocupa
del planeamiento a cargo del Estado Provincial13.
También en el sentido que vengo expresando, es dable consignar lo establecido
en la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires del año 1996, al menos en cuanto a
sus artículos 4814 y 4915 que se ocupan respectivamente de la finalidad de la actividad
económica y del diseño de la misma por el Gobierno de la Ciudad.

8
Artículo 10: “El estado Provincial garantiza la iniciativa privada y toda actividad económica lícita, y las
armoniza con los derechos de las personas y de la comunidad”.
9
Artículo 29: “Los consumidores y usuarios tienen derecho a agruparse en defensa de sus intereses. El Estado
promueve su organización y funcionamiento”.
10
Artículo 36: “El Estado Provincial fomenta y promueve la organización y desarrollo de cooperativas y mutuales. Les
asegura una adecuada asistencia, difusión y fiscalización que garantice su carácter y finalidades”.
11
Artículo 67: “La economía está al servicio del hombre y debe satisfacer sus necesidades materiales y espirituales.
El capital cumple una función social y se orienta al crecimiento de la economía.
Los beneficios del crecimiento son distribuidos equitativa y solidariamente. Los empresarios, los trabajadores y
el Estado son responsables de la eficiencia, productividad y progreso de las organizaciones económicas que
participan en el proceso productivo.
Se reconoce y garantiza la libre iniciativa privada con sanción a los monopolios, la usura y la especulación.
La propiedad privada es inviolable; nadie puede ser privado de ella sino en virtud de sentencia fundada en ley, y
su ejercicio está limitado por la función social que debe cumplir”.
12
Artículo 69: “El Estado Provincial orienta las actividades económicas conforme a los principios enunciados en
esta Constitución; elabora planes en los que promueve la participación de los sectores económicos y sociales
interesados, destinados al desarrollo regional e integración económica provincial.
El presupuesto de la Provincia y el de las empresas del Estado se formulan en el marco de dicha planificación.
La Provincia acuerda con otras y con el Gobierno Federal su participación en sistemas federales o regionales de
planeamiento”.
13
Sobre esta Constitución, Pedro J. Frías, en Las nuevas constituciones provinciales, obra escrita en coautoría,
dice que hace “economía social de mercado sin decirlo”, y agrega más adelante: “Es una construcción coherente
con el Estado social de derecho. Si el Estado de derecho es insuficiente y ha requerido la corrección solidarista, la
economía de mercado, simétricamente, no se basta a sí misma y ha reclamado, ciertas intervenciones sociales”.
14
Artículo 48: “Es política de Estado que la actividad económica sirva al desarrollo de la persona y se sustente
en la justicia social.
La Ciudad promueve la iniciativa pública y la privada en la actividad económica en el marco de un sistema que
asegura el bienestar social y el desarrollo sostenible.
Las autoridades proveen a la defensa de la competencia contra toda actividad destinada a distorsionarla y al
control de los monopolios naturales y legales y de la calidad y eficiencia de los servicios públicos.
Promueve el desarrollo de las pequeñas y medianas empresas, los emprendimientos cooperativos, mutuales y
otras formas de economía social, poniendo a su disposición instancias de asesoramiento, contemplando la
asistencia técnica y financiera”.
15
Artículo 49: “El gobierno de la Ciudad diseña sus políticas de forma tal que la alta concentración de activida-
des económicas, financieras y de servicios conexos, producidos en la Ciudad, concurra a la mejor calidad de vida
del conjunto de la Nación.

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


33

4. Noción de bien jurídico

Dejé dicho al esbozar el concepto de delito que éste, en esencia, radica en la ofensa de
bienes (supra, 2), los que, al ser recepcionados por el derecho y sometidos a su regula-
ción, se transforman en “bienes jurídicos”.
El “bien jurídico” no es una noción propia del Derecho Penal, desde que es
común a los diversos ámbitos del derecho. Lo que lo individualiza en aquél es la
forma en que otorga su tutela, mediante la amenaza y ejecución de la pena, es decir,
del castigo. De allí que el Derecho Penal constituya la última ratio del orden jurídico
y, por tanto, que se recomiende su “intervención mínima” (infra, 9).
Se discrepa sobre si la concepción del “bien jurídico” proviene de Carrara o tu-
vo su origen en Alemania por obra de Birnbaum, e ingresó al campo del Derecho
Penal para reemplazar lo sostenido a la fecha (Feuerbach y Carminagni), de que el
delito importaba una violación del derecho subjetivo correspondiente al lesionado.
Tal reemplazo en la noción respondió a que se objetó (por autores como Mer-
kel, von Liszt y von Hippel), a que existían importantes intereses protegidos por el
derecho a los que no les correspondía un derecho subjetivo y, por ello –se afirmó– el
objeto del delito y de la tutela jurídica está en los bienes de la vida. De tal forma la
función garantizadora del orden jurídico quedó fincada en la tutela de los bienes o
intereses humanos individuales o colectivos16.
Conviene reparar, en orden a examinar si la conclusión consignada mantiene
vigencia, que se ha manifestado –a mi juicio con debida precisión en un parecer
actualizado– que el bien jurídico es una fórmula normativa sintética concreta de una
relación social determinada y dialéctica. Así individualizado el bien jurídico, como
algo concreto, pero que al mismo tiempo da cuenta de la vida del cuerpo social, surge
como una síntesis normativa (fijada por el ordenamiento jurídico) de una relación
social determinada y dialéctica.
Centrado de esa forma, el bien jurídico “aparece como un principio garantiza-
dor de carácter cognoscitivo; la sociedad toda y cada sujeto particular por su interme-
dio sabe claramente qué es lo que se está protegiendo y además tiene la posibilidad de
examinar las bases sobre las cuales se asienta esa protección y puede entonces hacer
una revisión del porqué de la protección”17.
No se me escapa que se encuentra presente la observación que afirma no en-
contrar utilidad en los esfuerzos por conseguir un concepto del bien jurídico, porque:
a) “la teoría del bien jurídico puede concebir el bien en relación con su titular, pero no
demostrar la necesidad de asegurar el bien también jurídico-penalmente” y b) “ni

Los proveedores de bienes o servicios de producción nacional tienen prioridad en la atención de las necesidades
de los organismos oficiales de la Ciudad y de los concesionarios u operadores de bienes de propiedad estatal, a
igualdad de calidad y precio con las ofertas alternativas de bienes o servicios importados. Una ley establece los
recaudos normativos que garantizan la efectiva aplicación de este principio, sin contrariar los acuerdos interna-
cionales en los que la Nación es parte”.
16
Cfr. NÚÑEZ, JOSÉ MANUEL. “Bien jurídico”, en: Enciclopedia Jurídica Omeba, pp. 188-190.
17
BUSTOS RAMÍREZ, JUAN. Manual de Derecho Penal: Parte General, p. 250.

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


34

siquiera los bienes que ha de reconocer el Derecho Penal disfrutan de protección


absoluta”. A través de ello se concluye que “no cabe prescindir del filtro de la dañosi-
dad social, y las normas que pasan ese filtro en parte son normas protectoras de bienes
jurídicos (delitos especiales y delitos de propia mano) y en parte normas para proteger
la paz jurídica. Lo importante es que la penalidad se oriente no a lo disvalioso per se,
sino siempre a la dañosidad social”18.
Sin embargo,

“Tal observación no ha sido óbice para que se haya afirmado que “un derecho penal de exclusiva pro-
tección de bienes jurídicos más que un planteamiento político criminal y, por lo tanto sujeto a la discre-
cionalidad del poder, constituye una exigencia en el Estado social y democrático de derecho que centra
su actividad y desarrollo en el hombre como fin. La política penal fundada en la protección de bienes
jurídicos constituye una realización material del reconocimiento del hombre, titular de libertad y digni-
dad, como sujeto participativo en los procesos sociales”19.

5. Problemática del bien jurídico respecto de infracciones económicas

La real naturaleza respecto del bien jurídico tutelado por las normas penales de ca-
rácter económico, es algo sobre lo cual aún se discute.
La noción alemana puede centrarse en que la protección se dirige contra el
conjunto total de la economía o contra ramas o instituciones fundamentales impor-
tantes de ese conjunto (Lindermann), o el interés del Estado en la integridad y conser-
vación del sistema económico (E. Schimidt)20.
Entre nosotros, siguiendo conclusiones de diversos congresos y jornadas, se ha
concluido que lo que se pretende tutelar es “la estabilidad y manutención del orden
económico”21, lo que no se separa de lo recién expuesto porque, en definitiva, es la
opinión de Jeschek22.
De otra parte, cuando se ha procurado establecer el bien jurídico ofendido por con-
ductas lesionadoras de las “empresas transnacionales”, se lo encuentra en que esas acciones
ofenden el patrimonio de la Nación, evaluado como conjunto dinámico y en sus aspectos
cuantitativos y cualitativos, con otras palabras la soberanía del Estado23.
Dando un concepto amplio de lo que debe entenderse por Derecho Penal Económi-
co, se ha expresado que es “el conjunto de normas mediante las cuales el Estado procura
regular dentro de un régimen fundado en la iniciativa privada las condiciones de la vida

18
JAKOBS, GUNTER. Derecho Penal: Parte General, pp. 55-58.
19
HORMAZÁBAL MALAREE, HERNÁN. Bien jurídico y estado social y democrático de derecho (el objeto
protegido por la norma penal), p. 169.
20
Cfr. DE LA RÚA, JORGE. “Los delitos económicos”, en: Doctrina Penal, año 3, Nº 9, pp. 31-32.
21
CAFURE DE BATTISTELLI, MARÍA ESTHER. “El bien jurídico protegido en los delitos contra el orden económi-
co”, en: Cuaderno del Instituto de Derecho Penal de la Fac. de D. y Cs. de la Universidad Nacional de
Córdoba, Nº XXV, p. 102.
22
JESCHEK, HANS HENRICH. “El derecho penal económico alemán”. En: Cuaderno del Instituto del Der. Pen. y
Crim. de la Facultad de D. y Cs. de la Univ. Nac. de Córdoba, Nº XIII, p. 80: “(...) en el derecho penal econó-
mico el bien jurídico protegido es el interés estatal en la estabilidad y mantención del orden económico en sí
mismo”.
23
WARSCHAVER, EDUARDO. “Castigar a las transnacionales: un ensayo de futurología en política criminal”, en:
Doctrina Penal, Año 5, Nº 17, pp. 114-116.

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35

económica”. Con lo cual, dentro de ese concepto, se hace entrar incluso algunos delitos
contra el patrimonio, los que se refieren a la protección de la organización de comercio, y
los que atacan las estructura de la economía nacional, entre otros24.
Avanzando más en el ámbito de la protección penal, se llega al denominado
Derecho Penal de los Negocios, aunque se restringe el contenido de ese ámbito a la
intervención del Estado en la organización del comercio25; noción que no concuerda
con la que en la actualidad se enseña el mencionado Derecho Penal de los Negocios en
la Universidad Notarial Argentina, Delegación Córdoba26.

6. Lo pretendido a título de problemas generales del derecho penal económico

La pretensión que versa, en forma especial, respecto de la problemática relativa a la


responsabilidad penal de las personas jurídicas, la distinción -sustancial- entre delitos
y contravenciones, la eficacia del error en orden a las infracciones de carácter econó-
mico y, además, el reclamo de un procedimiento dado, ha sido negada con sólidos
fundamentos27.
El problema de los delitos cometidos en beneficio o a nombre de personas jurí-
dicas se da, prevalecientemente, dentro de la órbita empresarial y en el mundo capita-
lista, en el cual el poderío del dinero domina la sociedad entera. Según James:

“El capitalismo no se caracteriza solamente por ciertas instituciones y una cierta estructura de las em-
presas sino también por un cierto estado de espíritu. Constituye en alguna manera un clima, una atmós-
fera moral. No hay estructura capitalista sin un espíritu y una moral capitalista. Este espíritu y esta mo-
ral están caracterizados por la búsqueda de un provecho ilimitado”28.

Lo cual no quiere decir que particularice un rasgo específico del llamado Derecho
Penal Económico, como que por regla la mayoría de los delitos cometidos son delitos
contra la propiedad, entre ellos, el de administración fraudulenta (artículo 173, inc. 7,
29
C.P. ), es decir, delitos comunes, que pueden o no agruparse en la esfera del Derecho
Penal Económico.
Por lo demás, en el país y sin distinción alguna –aunque, sin duda, con grave error–
el artículo del Proyecto de Código Penal del Poder Ejecutivo de 1951, en el Título “Del
Delincuente”, Capítulo “De los Autores y Partícipes”, bajo el epígrafe de “sujeto activo”,
24
BACIGALUPO, ENRIQUE. Cuestiones penales de la nueva ordenación de la sociedades y aspectos legislati-
vos del derecho penal económico, p. 59.
25
BACIGALUPO, ENRIQUE. Op. cit., p. 66.
26
En dicha institución soy profesor titular de la materia cuyo programa -sujeto a modificaciones- está integrado
por once bolillas, en el cual he receptado de los delitos contra la propiedad, la estafa (artículo 172 C. P. ), la
administración fraudulenta (artículo 173, inc. 7º C. P. ), el desbaratamiento de derechos acordados (artículo 173,
inc. 11 C. P. ) y los delitos relacionados con las quiebras (artículos 176 a 180 C. P. ). Además: los delitos de
cheque, los fraudes al comercio y a la industria, monopolio, subversión económica y financiera, régimen penal
cambiario, contrabando, régimen penal tributario y previsional, patentes de invención, propiedad científica,
literaria, artística, marcas y designaciones.
27
DE LA RÚA, JORGE. Op. cit., pp. 37-42.
28
CITA DE CÁMARA, HÉCTOR. “Los delitos societarios en el proyecto de Código Penal”, en: Cuaderno del
Instituto de Derecho Penal de la Fac. de D. y Cs. de la Univ. Nac. de Córdoba, Nº XI, p. 32.
29
Véase nota al pie de página N° 44.

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36

artículo 42, estableció: “Las disposiciones de este Código se aplicarán a todos los sujetos de
derecho, con excepción de las personas jurídicas de existencia necesaria” (el texto en
cursiva es nuestro). De este modo y con la excepción que, también, formulaba el artículo
4730, el Proyecto dispuso que las fundaciones, asociaciones y sociedades podían ser sujetos
activos de delitos y las declaró penalmente responsables y punibles31.
Dado ello, me inclino por la idea de incluir en la parte general del Código Penal,
una disposición que regule de manera amplia el actuar por un tercero o actuar por otro, para
extender a los “órganos” de las personas colectivas, sin inconvenientes de tipicidad, algunas
figuras penales32 y, al mismo tiempo, alcanzar a las personas colectivas con medidas que
repercutan en sus bienes, llegando, en algunos casos, a su disolución33.
En lo que respecta a la distinción sustancial entre delitos y contravenciones, a
la que me he referido (supra, 2), basta tener presente que la necesidad de aceptar que
esa distinción, y no la que concluye que su diferencia es de grado, se fundamenta,
atendida nuestra organización federal de gobierno, en “las repercusiones constitucio-
nales que tiene el tema”34.
En lo que concierne a la eficacia del error de derecho (error de prohibición) la ten-
dencia en el país, desde hace tiempo, es que corresponde darle cabida, y no sólo para delitos
económicos, puesto que la responsabilidad penal no debe existir sin culpabilidad:
“Una concepción científica y políticamente justa no puede continuar fundando
la responsabilidad penal en la ficción de que nadie puede en ninguna circunstancia,
ignorar justificadamente que un hecho es punible. Semejante concepción no significa
muchas veces sino el sacrificio de la inocencia a la necesidad de una omnipotencia
puramente objetiva del Derecho, que desconoce la base esencialmente subjetiva justifi-
cadora de la retribución penal”35.
Por último, pensar que las infracciones económicas requieren de un régimen proce-
sal dado, que, por ejemplo, abrevie trámites, es dejar a un lado que ese criterio es el genera-
lizado ahora tanto en la Nación como en las Provincias y que, en la primera, se ha anuncia-
do la próxima adopción en la Justicia Penal del principio de oportunidad, lo que menciono
pese a que, de llevarse a cabo, importará la reforma del Código Penal36.

30
Artículo 47: “Las fundaciones, asociaciones y sociedades, aunque no gozaran de personería jurídica legal-
mente otorgada, serán penalmente responsables cuando el delito hubiese sido cometido por alguno de sus
órganos sociales en representación de las mismas y siempre que se hubiere perpetrado como desviación delictiva
de la actividad propia de la entidad”.
31
NÚÑEZ, RICARDO C. Derecho penal argentino, t. I, p. 215.
32
Cfr. CABALLERO, JOSÉ SEVERO. “Responsabilidad penal de los directores y administradores y la llamada
responsabilidad penal de las sociedades anónimas y otras personas colectivas”. En: Cuaderno del Instituto de
Derecho Penal de la Fac. de D. y Cs. de la Univ. Nac. de Córdoba, Nº XXII, p. 60.
33
Puede verse, no obstante que su parecer llega a ser excesivo: GABRIEL E. PÉREZ BARBERÁ. “'Actuar por otro'
y delito económico”, Córdoba: Foro de Córdoba, Año VII, Nº 32, p. 61 y ss.
34
NÚÑEZ, RICARDO C. “La diferencia entre delitos y contravenciones y su importancia constitucional”. En:
Temas de Derecho Penal y de Derecho Procesal Penal, p. 23.
35
NÚÑEZ, RICARDO C. Derecho penal argentino, t. II, p. 101.
36
VENTURA, ADRIÁN. “Reformas en el Poder Judicial”. En: La Nación, secc. 1ª, 26 de agosto de 1997, p. 5. Por mi parte,
al disertar en el Congreso Internacional de Derecho Penal, realizado en Buenos Aires del 11 al 14 de Agosto de 1997,

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37

7. Realidad social y reacción legislativa probable

7.1. Realidad social


En Argentina, la realidad social muestra la marginación de muchos sectores, como
consecuencia de las estructuras sociales que reposan en la desigualdad económica.
Estructuras que responden a los intereses de las oligarquías locales depositarias de una
inmoderada codicia heredada de los colonizadores y amparada y sostenida, en la
actualidad, por el imperialismo yanqui37. Oligarquías sordas, hasta ahora, a la situa-
ción infrahumana que el plan de convertibilidad38 ha traído a través del desempleo.
Como resultante de ello es válido para nosotros que: “La insultante opulencia de unos
pocos sólo puede construirse sobre la miseria de muchos. En no pocos lugares lo único
bien organizado es la injusticia”39.
A su vez nuestra realidad social también exhibe maniobras delictivas de los
agentes del mercado de valores o de los agentes extrabursátiles; maniobras defraudato-
rias de los encargados de agencias de viajes, de las empresas de ahorro y préstamo
para la construcción de vivienda, para adquisición de automotores; maniobras delicti-
vas de dirigentes sindicales, políticos o empresariales; corrupción extendida en la
administración pública; manejo desleal de las empresas como los denominados “va-
ciamientos de empresas”; así como otras graves manifestaciones delictivas que afec-
tan, no cabe duda, la economía nacional.

7.2. Reacción legislativa probable

La presión social ejercida principalmente a través de los órganos masivos de difusión


pública, como la proveniente de distintas asociaciones constituidas en diversos secto-
res sociales –en cuyo accionar con frecuencia aparece la violencia– con la finalidad de
proteger intereses colectivos de carácter económico, junto con las nuevas disposiciones
que tienen alcance constitucional (supra, 3) van a generar sin duda un cambio legisla-
tivo que, se anuncia, se centrará, principalmente en una ley sobre “lavado de dinero”
que aparejará pena para los agentes e intermediarios que operan en la Bolsa de Co-
mercio, sociedades de fondos comunes de inversión, empresas aseguradoras, escriba-
nos, prestatarias de servicios postales y de transporte de caudales, entre otros. Ade-
más, se ha hecho público que dispondrán medidas tendientes a limitar el poder que las
corporaciones han incrementado al amparo del modelo económico.

sobre “Alternativas a la pena y a la privación de libertad”, entre otras medidas, propuse sustituir el principio de legalidad
imperante por el principio de oportunidad, con arreglo al sistema de la “oportunidad reglada”.
37
Cfr. LANDROVE DÍAZ, GERARDO. “Latinoamérica y los crímenes de los poderosos”. En: Anuario de Derecho
Penal, t. XLV, Mayo-Agosto 1992, p. 476 y ss.
38
Ley de Convertibilidad Nº 23.928, B.O. 28 de marzo de 1991. De verdad lo que se discute no es la Ley de
Convertibilidad en sí, sino la forma en que se la ha llevado a la práctica, no manejando bien los tiempos ni el
dinero obtenido en las privatizaciones, lo que ha generado problemas sociales en distintos lugares del país, dando
lugar a reacciones como los “cortes de rutas”, entre otras.
39
LANDROVE DÍAZ, GERARDO. Op. cit., p. 476.

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


38

8. ¿Cómo debe legislarse en la materia?

Lo hasta aquí expuesto lleva a la pregunta del epígrafe, habida cuenta, sobre todo, que
desde el Gobierno Central se anuncia la adopción de medidas de carácter penal. Ante
tal anuncio, forzoso es reparar que el problema jurídico a enfocar legislativamente es
multidimensional 40.
Ello es así porque considerar la conducta humana, en la relación “hombre-
sociedad-cultura-derecho”, es lo único que proporciona la respuesta válida, a través de
una tarea interdisciplinaria, para apreciar y determinar las reales implicancias jurídi-
cas de los fenómenos jurídicos multidimensionales, hasta ahora denominados hechos,
que la conducta de los hombres produce en el seno social.
La producción jurídica legislativa penal emana únicamente de los poderes políticos
del Estado, mientras que, en otros ámbitos como, por ejemplo, el laboral o el empresarial, se
da una producción jurídica extra legislativa (principios éticos-jurídicos) que perfeccionan
las relaciones jurídicas y sociales y las formas de convivencia.
Aceptados esos extremos considero, en principio, que:

a) Es ineludible respetar el orden legislativo constitucionalmente establecido.


Orden que, como lo dije al comienzo (supra, 1), ha sido violado no pocas veces
por el Congreso de la Nación. Para evitar su detrimento corresponde proceder tal
como lo ha hecho la Ley de Abastecimiento Nº 20.680 (B.O., 20 de junio de
1974), que se cuida de respetar las jurisdicciones penales provinciales41.
b) Se deben agrupar las infracciones económicas de naturaleza penal mediante
una ley sobre el llamado Derecho Penal de los Negocios.
Puede que sea la tendencia que prime porque es la dominante en la actuali-
dad, es decir, se tiende a legislar al margen de los Códigos.
c) Se deben agrupar los tipos delictivos de las infracciones de carácter econó-
mico en un nuevo Título del Código Penal.
Tal como procediera Sebastián Soler en su Anteproyecto de Código Penal42, quien en los
“Delitos contra la Buena Fe en los Negocios”, coloca, en el capítulo 1, la quiebra, en el
capítulo 2, usura y el agiotaje, y en el capítulo 3, entre los “Delitos contra la Confianza
Pública”, incluye el ofrecimiento fraudulento de efectos, publicación y autorización de
balances falsos, autorización de actos indebidos, competencia desleal y libramientos de
cheques sin fondos. Va de suyo realizando las actualizaciones pertinentes.
Jorge de la Rúa ha propuesto que dicho agrupamiento debe hacerse en un Tí-
tulo denominado “Delitos contra la Confianza o Regularidad de los Negocios”43.

40
MARTÍNEZ PAZ, FERNANDO, La enseñanza del Derecho (modelos jurídicos didácticos) y El mundo jurídico
multidimensional.
41
Artículo 28: “El Código de Procedimiento en lo Criminal que rija en las respectivas jurisdicciones será de
aplicación supletoria en los procedimientos originados en infracciones a la presente ley. Las disposiciones
generales del Código Penal serán aplicables a la presente ley en cuanto ésta no disponga lo contrario”.
42
Decreto 7.296, Edición Oficial, Buenos Aires, 1960.
43
Los delitos económicos, p. 43.

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


39

Entiendo que corresponde estar a la denominación de Soler que en sí no fue


materia de críticas, desde que las objeciones se formularon al contenido del Título y
además, por sobre todo, porque el concepto de buena fe, se encuentra acuñado en
nuestra legislación común y en la comparada, como regla de conducta leal entre las
partes intervinientes en los convenios, mientras “regularidad de los negocios” hace
más al sentido de conducción ordenada de uno o más negocios concertados.

d) Con atribución o no de su conocimiento a un fuero especializado.


El reclamo mayoritario es que el conocimiento de las infracciones económi-
cas se confíe a un fuero especializado. De efectivizarse esta tendencia en las
Provincias, sobre todo, se va a tropezar con la falta de recursos, a lo que no
escapa el Estado nacional, sujeto, como se encuentra dado su endémico en-
deudamiento, a las imposiciones del Fondo Monetario Internacional, que
llega aún a reclamar “responsabilidad” para que trate de reducir la inesta-
bilidad que golpea principalmente a los más pobres.

9. Conclusión

El Derecho Penal dentro de un orden democrático debe tener una intervención mínima
y en el ámbito que estoy considerando, reparo –como lo expresé, supra, 6, párrafo 3º–
que se prevé el delito de administración fraudulenta44, que en sus tipos de infidelidad
y de abuso admite la configuración de la mayorías de las conductas delictivas (supra,
7.1, último párrafo), aun aquéllas con proyecciones macrosociales –como los llamados
“vaciamientos de empresas”– que están ensombreciendo la realidad social45.
De otra parte, destaco que los graves problemas socioeconómicos que nos aquejan
son en su génesis y en su desarrollo, extraños al ordenamiento punitivo, correspondiendo su
solución a otras medidas y planeamientos con muy diversos alcances46.
En suma, tengo para mí que las injerencias del Derecho Penal en la política
económica-social olvida que esa política “(…) frecuentemente invocada como condi-
cionante del ordenamiento jurídico no ofrece posibilidades ciertas de extraer de ella
grandes principios orientadores que trasciendan de la mera adecuación de medios a
fines y, por tanto, de oportunismos circunstanciales”47.

44
Artículo 173, inc. 7º, C. P. : “El que, por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico, tuviera a
su cargo el manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de
procurar para sí o para un tercero un lucro indebido o para causar daño, violando sus deberes perjudicare los
intereses confiados u obligare abusivamente al titular de éstos”.
45
Véase CARRERA, DANIEL P. Defraudación por infidelidad o abuso.
46
Cfr. LANDROVE DÍAZ. Op. cit., p. 477.
47
LAPLAZA, FRANCISCO P. “Concentración de poder económico y Derecho Penal”. En: Revista del Foro,
Marzo-Diciembre 1970, p. 45.

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


40

BIBLIOGRAFÍA

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do competitivo. Buenos Aires: Editorial AH-HOC, 1997.
23. WARSCHAVER, EDUARDO. “Castigar a las transnacionales: un ensayo de futurolo-
gía en política criminal”, en: Doctrina Penal, año 5, Nº 17.

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


UN PRIVILEGIO PARA EL CÓNYUGE SOBREVIVIENTE
CUESTIONAMIENTO DE SU APLICACIÓN Y PRÁCTICA

RUBÉN CELIS RODRÍGUEZ


Profesor titular de Derecho Civil,
Universidad Central de Chile y de la
Universidad Mayor

RESUMEN
El autor analiza la extensión y alcance de la reforma de la ley
19.585, que añadió una nueva regla 10ª al artículo 1337 del Códi-
go Civil, y que establece una norma particional de carácter protec-
cional, al establecer el derecho del cónyuge sobreviviente a la adju-
dicación preferente del inmueble que sea vivienda principal de la
familia y de los muebles que la guarnecen.

L
a ley N° 19.585, de 26 de octubre de 1998, que modificó el Código Civil y
otros cuerpos legales en materia de filiación, agregó en el artículo 1337 una
nueva regla, que lleva el número 10, pasando la que tenía ese numeral a ser
el último de dicho precepto.
La nueva regla 10 dice: “Con todo, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho a
que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicación en favor
suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda
principal de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos
formen parte del patrimonio del difunto.
Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cónyuge, éste
podrá pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya
en su favor derechos de habitación y de uso, según la naturaleza de las cosas, con
carácter de gratuitos y vitalicios.
El derecho de habitación no será oponible a terceros de buena fe mientras no se
inscriba la resolución que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes
Raíces. En todo lo no previsto, el uso y la habitación se regirán por lo dispuesto en el
Título X del libro II.
El derecho a la adjudicación preferente de que habla esta regla no puede
“transferirse ni transmitirse”.
Ya desde la Ley N° 18.802, que incorporó al cónyuge sobreviviente como asig-
natario de la cuarta de mejoras y de la legitima efectiva, se viene observando la preo-
cupación del legislador por mejorar su situación hereditaria.

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Ahora, en la Ley N° 19.585 se acentuó este interés al derogarse la porción con-


yugal; acordar al cónyuge sobreviviente la calidad de legitimario, lo que equivale, por
consiguiente, a reconocerlo como heredero; y precisar que, en ningún caso, su porción
bajará de la cuarta parte de la herencia o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en
su caso.
La ley impone al testador la obligación de respetar las asignaciones forzosas
bajo amenaza de rectificar sus disposiciones testamentarias expresas (artículo 1167,
inciso 1°). (El texto citado debió decir que “asignaciones forzosas son las que el testa-
dor es obligado a “cumplir” y no “ a hacer”. Tales asignaciones las “hace” la ley y no
el testador).
Curiosamente, la ley no respeta las asignaciones en examen. Por ejemplo, si hay
siete hijos, para que el cónyuge sobreviviente pueda llevar la cuarta parte de la mitad legi-
timaria tienen que deteriorarse las legítimas de los nombrados descendientes.
No considero improbable que, para respetar la cuarta parte de la herencia, que
es el mínimo asegurado al cónyuge sobreviviente, se verá limitado el testador en la
parte de libre disposición, o tendrá que asignarle parte de la cuarta de mejoras, lo que
equivale a decir que no resultará ya tan cierto que de ella puede el testador o donante
hacer “la distribución que quiera” entre los mejoreros.
Sobre el derecho a la adjudicación o atribución preferente que la nueva regla
10ª del artículo 1337 acuerda al cónyuge sobreviviente, podemos hacer las siguientes
reflexiones:

a) El cónyuge sobreviviente tiene derecho a que se le adjudique un inmueble que


“sea o haya sido la vivienda principal de la familia”. No tiene, entonces, que
limitar su privilegio al inmueble donde residía con el cónyuge difunto, en el ca-
so de que hubieren conservado otros que fueron, en su época, la residencia
principal de la familia.
La realidad de la familia chilena revela que los cónyuges, para comprar un in-
mueble de mejor categoría, venden el que tienen y esta operación la repiten
hasta llegar al que los satisface plenamente y no aspiran ya a reemplazarlo por
otro. Ese bien, por generalísima regla, es el de mayor valor económico. La idea
de que el cónyuge sobreviviente continúe viviendo en el inmueble y disfrutan-
do, también, de los muebles que lo guarnecen, resulta ser bueno, plausible y ra-
zonable, pero, por lo comentado, el deterioro de las legítimas de los hijos va a
ser inevitable, tanto mas, cuanto que si resulta alcanzado en su porción heredi-
taria, puede solicitar que se constituyan, en su favor los derechos reales de ha-
bitación y de uso con el carácter de vitalicios y gratuitos.
Se me ocurre que, para evitar la inequidad en comentario, podría sostenerse,
por la redacción del inciso 2° de la nueva regla 10ª, que si el valor de los bienes
excede la cuota hereditaria del cónyuge, no tiene derecho a la atribución prefe-
rente y sólo podría reclamar que sobre estas cosas, que no puede adjudicarse en

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propiedad, se constituyan en su favor los derechos reales de habitación y de


uso.
Pienso que también podrá darse otra interpretación a la norma citada: que se le
atribuyan en dominio los bienes que coincidan con el monto de la porción he-
reditaria del cónyuge y se constituyan los derechos de uso y habitación sobre las
cosas que excedan su cuota. Con este criterio, es de fuerza reconocerlo, se
agrava la situación que comento en la letra d).
Esta interpretación es compartida por el profesor Raúl Alvarez C. (La filiación
y otras reformas al Código Civil, Alfabeta Artes Gráficos, p. 138).
b) No resulta necesario que el inmueble y los muebles que lo guarnecen tengan el
carácter de bienes familiares. La ley no lo exige.
c) Por el alcance que se produzca en la adjudicación del inmueble no se entiende
constituida hipoteca (la llamada hipoteca legal, del art. 662 del Código de Pro-
cedimiento Civil), porque el cónyuge sobreviviente puede pedir que por ese ex-
ceso se le acuerde el derecho de habitación, y el habitador, por disponerlo así el
artículo 813, no está obligado a prestar caución.
d) Como es imposible, a mi modo de ver, separar qué parte del inmueble y cuáles
muebles que lo alhajan se adjudican en propiedad o se generan los derechos
reales de uso y de habitación, pienso que los referidos bienes son inembarga-
bles. Por de pronto los recién nombrados derechos reales son inembargables,
según los artículos 2466, inc. final del Código Civil y 445, N° 15 del de Proce-
dimiento Civil.
Así, al embargarse una pintura valiosa o muebles que formen el ajuar de la ca-
sa, el cónyuge sobreviviente podría oponer la excepción de que sobre esos bie-
nes se constituyó el derecho real de uso. Como la ley no exige que se forme in-
ventario de los muebles y, además, se tasen para fijar el alcance, ¿cómo el
cónyuge sobreviviente va a probar que respecto de ellos es un mero usuario?.
Coincido con la conclusión a que arriba sobre este punto, el profesor Fabián
Elorriaga De Bonis. Dice: “Como en nuestro sistema jurídico ni el derecho de
propiedad ni el derecho de habitación se radican en una parte específica del
bien sino que se proyectan sobre toda la cosa, sería imposible identificar de lo
que es propietario y de lo que es habitador” (Cuadernos Jurídicos, Universidad
Adolfo Ibáñez, abril 2001, p. 23).
e) La regla 10 en comentario será aplicada por el Partidor y resulta contraria a la
regla 7 que le ordena a dicho juez guardar la posible igualdad entre los coasig-
natarios adjudicando a cada uno de ellos cosas de la misma naturaleza y cali-
dad que a los otros.
No hay duda que, ahora, el cónyuge sobreviviente no sólo va a recibir bienes de
distinta naturaleza sino que, con alta probabilidad de que ellos sean de mayor
valor que los otros que integran el as hereditario, con grave detrimento de las
legítimas de los hijos.

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Parece bueno y razonable que se quiera proteger al cónyuge sobreviviente con


el derecho a continuar su vida en la misma forma que lo hacía con su difunto
cónyuge, pero sin alterar el sistema sucesoral del Código Civil en términos tan
profundos y con una discutible utilidad en la práctica, como se está observando,
y como creo que va a ser la conclusión de este trabajo.
La idea de legislar sobre el tema, no es, para variar, una originalidad chilena.
El Código Civil de Italia, en su artículo 540, dice que “el cónyuge, aún cuando
concurra con otros llamados, le será conservado el derecho de habitar la casa
destinada a residencia familiar y de usar los muebles que la equipan, sea de
propiedad del difunto o común. Tal derecho gravará la parte de libre disposi-
ción y, si ésta no es suficiente, el remanente de la cuota de reserva del cónyuge
y eventualmente la cuota reservada a los hijos” (texto reformado por la ley de
19 de mayo de 1975).
En Francia, una ley de 19 de diciembre de 1961, modificó el artículo 832 del
Código Civil, cuyo texto dice que “el cónyuge sobreviviente o todo heredero
copropietario puede igualmente demandar la atribución preferente de la pro-
piedad o del derecho de arrendamiento del local que sirve efectivamente de ha-
bitación, si era su residencia a la época del deceso”.
El inciso 3° del artículo 815, que fue modificado por la ley de 31 de diciembre
de 1976, dispone que “la indivisión puede igualmente ser mantenida a instan-
cias de las mismas personas y en las condiciones fijadas por el Tribunal, en lo
que concierne a la propiedad del local de habitación o de uso profesional que, a
la época del deceso, era efectivamente utilizado para esta habitación este uso
por el difunto o su cónyuge. Lo mismo que los objetos muebles que sirven al
ejercicio de la profesión”.
Por su parte, en el Código Civil de Portugal, el artículo 2103-A, con la modifi-
cación introducida por la ley de 25 de noviembre de 1977, dispone que “el cón-
yuge sobreviviente tiene el derecho a ser instituido, al momento de la partición,
como titular del derecho de habitación de la casa donde mora la familia y en el
derecho de uso del respectivo mobiliario, debiendo restituir a los coherederos el
valor recibido que exceda su parte sucesoria, si la hubiere”.
El Código Civil español, en su artículo 1406, N°4, prescribe que “cada cónyuge
tendrá derecho a que se incluyan con preferencia en su haber, hasta donde éste
alcance, en caso de muerte del otro cónyuge, la vivienda donde tuviere su resi-
dencia habitual”. Y el artículo 1407 añade que “podrá el cónyuge pedir, a su
elección, que se le atribuyan los bienes en propiedad o que se constituya sobre
ellos a su favor un derecho de uso o habitación. Si el valor de los bienes o el de-
recho superara al del haber del cónyuge adjudicatorio, deberá éste abandonar la
diferencia en dinero”.
Como puede observarse, tanto en el Código Civil de Portugal como en el espa-
ñol, el cónyuge sobreviviente debe restituir a la comunidad la diferencia que

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exista entre el valor del inmueble y de los muebles y la porción hereditaria que
le corresponda.
Asimismo conviene advertir que la ley portuguesa da al cónyuge sobreviviente
el derecho a ser instituido como titular de os derechos de habitación y de uso
sobre el inmueble que sirvió de morada a la familia y sobre el mobiliario que lo
guarnece, respectivamente, pero no le atribuye el dominio.
La ley española, por su parte, da al cónyuge sobreviviente el derecho a elegir
entre la atribución de tales bienes en dominio o en la constitución de los dere-
chos de uso y habitación, precisándose que el exceso de valor de dichos bienes
o del derecho debe pagarlo en dinero.
Con estos criterios se evita la lesión de los legitimarios, que es la principal crí-
tica que formulamos a la nueva regla 10 del artículo 1.337.
f) La nueva regla 10ª no se aplica en el caso de liquidación de la sociedad conyu-
gal. La repetida expresión de “cuota hereditaria evoca, como es lógico, que la
misma va a jugar sólo en la partición de la comunidad hereditaria.
De otra parte, cuando la sociedad conyugal se liquida a causa de fallecimiento
del marido o de la mujer, las adjudicaciones que se hacen al cónyuge sobrevi-
viente son a título de gananciales y no para enterar su cuota hereditaria.
Además, la liquidación de la sociedad conyugal por causal referida es siempre
previa a la partición de la comunidad hereditaria.
g) Para que pueda jugar la nueva regla 10ª es indispensable que el inmueble en
que resida el cónyuge sobreviviente y “que sea o haya sido la vivienda principal
de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece”, “formen parte del pa-
trimonio del difunto”, esto es, que sean de su propiedad. Dicho de otra manera,
la nueva regla 10 no tiene aplicación si los nombrados bienes fueren sociales.
Quedan afectados por este privilegio o derecho personalísimo de que goza el
cónyuge sobreviviente, por consiguiente los inmuebles que el difunto adquirió
durante el matrimonio a título oneroso, pero respecto de los cuales el título o
causa fueron anteriores a él (art. 1736); los adquiridos a título gratuito dentro
del matrimonio (arts. 1726, inc.1° y 1732, inc.1°) los inmuebles subrogados a
inmuebles o valores propios del cónyuge (arts. 1727, N° 1 y 2, 1733); los in-
muebles de los que era propietario al tiempo de casarse; y las especies muebles
excluidas de la comunión en las capitulaciones matrimoniales (art. 1725, N°4,
inc. 2°).
No es frecuente que los cónyuges sean propietarios de bienes que permanezcan
o ingresen a su haber propios, como los que vienen de nombrarse.
Por la regla general, los cónyuges adquieren estos bienes durante su matrimo-
nio y como el régimen patrimonial legal y normal es el de sociedad conyugal,
esos casos representan la materialización del esfuerzo, de las privaciones y del
trabajo mancomunado de marido y mujer.
h) Para que el cónyuge sobreviviente tenga derecho a que se le entere su cuota he-
reditaria con la adjudicación en su favor del inmueble en que resida, y que sea

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o haya sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo
guarnece, es indispensable, a mi modo de ver, que ese cónyuge y el fallecido
vivieran juntos en dicho bien raíz.
Comenta el profesor Elorriaga que “la incipiente jurisprudencia nacional... ha
venido precisando que para que un bien pueda ser objeto de este estatuto (se
refiere al de los bienes familiares) es necesario que él sirva a la familia y no
sólo a alguno de sus miembros, desechando las demandas intentadas por cón-
yuges que habían salido del hogar conyugal, por considerar que desde ese mo-
mento el inmueble ha dejado de ser familiar” (Ob. cit. p.16).
Se ha fallado, en efecto, que “aplicando las normas de hermenéutica legal, en
especial la regla del inciso 1° del artículo 22 del Código que rige la materia,
debe concluirse que la familia comprende al cónyuge, descendientes y ascen-
dientes”. Ergo, si los cónyuges se han separado de hecho o están divorciados
temporal o perpetuamente y no ha mediado reconciliación cuando uno de ellos
fallece, el inmueble no puede considerarse que mantenga su finalidad de servir
como residencia principal de la familia. (Revista D y J. t. 96, 2, p. 38).
Se ha fallado, también, que del artículo 141 del Código Civil resulta que para
que un inmueble pueda tener la calidad de familiar “debe cobijar a la familia,
estar destinado a servir de residencia principal de la familia, servir de resguar-
do a los hijos que conviven con los padres o con alguno de ellos, de lo que se
desprende que la demanda que se intenta para obtener la declaración judicial
de bien familiar de un inmueble, debe llevar la acción deducida implícita la
condición de que como tal declaración se beneficiará no sólo al cónyuge peti-
cionario, sino también a los hijos que viven en el inmueble y que están convi-
viendo con su padre o madre” (Revista D y J. t. 95,2, p. 26).
El profesor Elorriaga, comenta que “si se aplica este estricto criterio de la ju-
risprudencia, ocurre que al salir el cónyuge del hogar, sin la intención de regre-
sar mientras el otro permanezca allí, acontece que el inmueble perdería en ese
momento el carácter de familiar y la acción que deduzca para que se declare
familiar tendría que ser rechazada” (Ob. cit. p. 17).
Es muy realista esta observación si se reconoce que desde años en Chile hay
una crisis matrimonial que a nadie parece preocuparle, lo que en alta medida
contribuye a que la nueva regla 10ª del art. 1337 llegue a ser de escasa aplica-
ción en la práctica.
Se dijo en la letra b) que para la aplicación de la recordada regla no es menes-
ter que el bien tenga el carácter de familiar. Nos hemos referido a él, porque
para su aplicación lo que importa es que sea la vivienda principal de la familia,
independientemente que haya sido declarada o no como bien familiar.
i) Si el valor de la vivienda y de su mobiliario excede la cuota hereditaria del
cónyuge sobreviviente, hemos dicho que no puede hacerse lugar a la adjudica-
ción preferente, pero aquél puede pedir que sobre las cosas que no puede recibir
en dominio, que son aquellas que exceden su porción, ya sea en el inmueble o

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en los muebles, se constituyan en su favor los derechos de habitación y de uso,


respectivamente.
Estos derechos personalísimos no pueden transferirse. (art. 819).
¿Qué ocurre si el cónyuge sobreviviente vende el inmueble que se adjudicó y
del cual en parte es dueño y en parte habitador? La venta y su enajenación no le
están prohibidas, pero sí quedan limitadas a su cuota de dominio, ya que el de-
recho de habitación no puede quedar comprendido en el acto de disposición.
¿Y dónde va la cuota del inmueble sobre el cual se constituyó el derecho de ha-
bitación? No hay dudas que va a incrementar el haber de los otros herederos y
será considerada en la partición o en el suplemento de partición si ya la comu-
nidad se hubiere liquidado.
En otras palabras el que le compra al cónyuge sobreviviente va a quedar en
comunidad con el resto de los herederos.
A título personal anticipo que yo no compraría ese inmueble. Me temo que ese
inmueble va a salir del comercio humano, lo que contraría el principio de la li-
bre circulación de los bienes que tan caro fue para don Andrés Bello. Para no
complicar más la hipótesis no traté el caso de la venta del bien raíz con mue-
bles sobre los cuales se hubiere constituido el derecho de uso.
j) El artículo 1318 dice que el difunto puede haber hecho la partición y se pasará
por ella en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno.
La Ley N°19.585 le agregó un inciso 2° a la norma citada, el cual dice: “En es-
pecial la partición se considerará contraria a derecho ajeno si no ha respetado
el derecho que el artículo 1337, regla décima, otorga al cónyuge sobreviviente”.
Pienso que si se frustra el derecho del cónyuge sobreviviente, la partición hecha
por el difunto, en esa parte, le sería inoponible.
El asunto se torna delicado, a mi modo de ver, si cualquiera de los cónyuges le-
ga la vivienda que es residencia principal de la familia, y, además, los muebles
que la alhajan y estos bienes se los adjudican los herederos del donante, en cu-
yo caso el legatorio puede exigir el cumplimiento del legado y, en caso contra-
rio, le asiste el derecho a perseguir su precio (art. 1743).
Me parece clara la antimomia entre el art. 1743 y el nuevo inciso 2° del art.
1318. Nunca se ha puesto en duda que el legado en comentario vale, lo cual
deja al cónyuge sobreviviente, en una hipótesis, ante la imposibilidad de ejercer
el derecho de atribución preferente; y, en el caso inverso, a tener, que soportar
el pago del precio de la especie legada, en todo o en parte, según sea o no el
único heredero del cónyuge difunto.
El derecho personalísimo de preferente adjudicación de los bienes en examen,
es para mí, algo teórico o, al menos, de escasa aplicación en la práctica.
La realidad del matrimonio en Chile, en lo tocante a los bienes, dista mucho de
ser la que creen nuestros legisladores.
Como si lo ya dicho no apoyara suficientemente mi conclusión, puede ser bue-
no agregar una última consideración.

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El cónyuge sobreviviente que resulte alcanzado debe solicitar al Partidor que se


constituyan los derechos de uso y habitación por el exceso. Para que el Partidor
acoja esta solicitud tienen que estar de acuerdo los coasignatarios. Estos acuer-
dos en la partición, fuera de ser legítimos son siempre unánimes y, en tal caso,
el partidor debe conformarse a ellos (art. 1334).
Cuando la ley ha querido que sea el Partidor quien decida de acuerdo a la equi-
dad natural lo ha dicho expresamente. Tal ocurre, por ejemplo, en la corrección
monetaria de las recompensas que la aplicará el Partidor según el sentido de lo
que le parezca justo, y que es intuitivo en todo hombre.
Es legítimo que un asignatario se oponga a la solicitud del cónyuge, porque le-
siona su porción hereditaria. Se puede abdicar un derecho, pero el titular debe
hacerlo libre y espontáneamente; en ningún caso la ley le puede imponer su re-
nuncia. Menos puede hacerlo el partidor que, en todo lo relativo a la liquida-
ción y distribución de los bienes comunes, debe sujetarse a lo que acuerden los
indivisarios.
Pienso que todo inconveniente se obviaría si el cónyuge sobreviviente pagara el
alcance en dinero, como lo disponen los códigos civiles de Portugal y España,
según ya vimos.
Sería coherente, también, extender este privilegio al caso en que la sociedad
conyugal se liquide por otra causa que no sea la muerte de uno de los cónyuges.

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LA SOLIDARIDAD EN LA QUIEBRA

RAFAEL GÓMEZ BALMACEDA


Profesor titular de Derecho Comercial, Universidad Central de Chile

RESUMEN
El autor examina la solidaridad en la quiebra destacando la especifi-
cidad de las herramientas propias del derecho mercantil, en particu-
lar, la importancia que para este tiene el efectivo cumplimiento del
pago de las obligaciones. Siendo la quiebra un procedimiento ex-
cepcional, se expone la situación de los codeudores solidarios, fiado-
res, y avalistas, comparadamente con el Derecho Civil de las obliga-
ciones. Asimismo, la obra contiene un análisis de la manera en que
estos son afectados por los convenios judiciales en el procedimiento
de quiebra.

1. Generalidades

E
s de interés referirse a la solidaridad en la quiebra, para desentrañar las
particularidades que la singularizan en el Derecho Concursal, lo que reviste
cierta importancia dada la escasa atención que a su tratamiento pormenoriza-
do se le ha dedicado por los autores en las obras generales sobre la quiebra.
El punto de partida de esta materia, podríamos situarlo, juzgo prudente, en la
importancia que tiene el crédito en la vida del comercio, al punto como que G. Ripert,
ha dicho que: “Si el crédito desaparece, la actividad del comerciante se paraliza y la
gestión comercial pierde toda vitalidad”.
Esto es consecuencia necesaria de las características que tiene el acto de co-
mercio, el cual, por su naturaleza, es un acto de intermediación, lo que significa que
no es independiente, porque se vincula con otros actos que le siguen o anteceden. De
ahí que el comerciante no opera con medios que sean propios, como es el dinero ajeno.
Por lo mismo que la confianza, la fe y credibilidad sustentan e inspiran en tal medida
la vida de los negocios, como que el crédito es el alma y sangre del comercio, propia-
mente tal.
Queda esta inquietud de manifiesto, si se advierte desde luego la actitud del le-
gislador mercantil por cautelar con la más estricta y severa rigidez esta confianza,
expresión de lo cual es:
a) El artículo 112 del Código de Comercio dispone que: “En materia mer-
cantil no existen los términos de gracia que difieran el cumplimiento de

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las obligaciones comerciales más allá de los plazos que señala la conven-
ción o la ley”;
b) El artículo 43 de la Ley de Quiebras, hace procedente la declaración de
quiebra por la cesación en el pago de una sola obligación mercantil;
c) El artículo 79 de la ley 18.092, consagra la caducidad de las acciones
cambiarias si el portador de una letra de cambio no deduce el cobro del
documento el día de su vencimiento; y además,
d) La ley estatuye la figura del protesto, como una medida que se consagra
para dejar constancia pública del descrédito que irroga el incumplimiento
de una obligación por el deudor.
De ahí que el legislador considera un hecho grave en la vida del comercio el incum-
plimiento del deudor, porque cada comerciante debe contar con el cobro de sus crédi-
tos, para poder así cubrir y solventar sus propios débitos. Por eso que suspender el
pago en materia mercantil sea más bien cesar en él y ello produce un efecto nocivo:
interrumpe la circulación de la riqueza y perturba el crédito público, lo que reper-
cute en el entorpecimiento y quebranto del orden económico, porque ha de entenderse
que las relaciones son más numerosas y entrelazadas en el campo de los negocios que
en otras actividades, al punto como que actualmente el tráfico de mercaderías ha dado
lugar a un comercio de masificación, impersonalizado y sacudido de toda formalidad,
porque no tiene tiempo de detenerse en el contrato por escrito.
Pues bien, todo esto determina que para contrarrestar el riesgo a que pueda es-
tar expuesto todo acreedor en razón de las dificultades para perseguir la ejecución de
la obligación contra el deudor, sea imprescindible garantizar su cumplimiento con
ciertas cauciones, como son las personales, entre las cuales nos referiremos, según el
propósito que nos anima y a la importancia que tienen en el comercio, a la solidaridad
pasiva, a la fianza y al aval.
El artículo 1511 del Código Civil consagra en el inc. 1° como regla general
que: “Si se debe como prestación una cosa divisible por muchas personas, cada cual es
obligado o tiene derecho a demandar solamente su parte o cuota en la deuda o en
crédito, según el caso”, y agrega en el inc. 2° que: “Pero en virtud de la convención
del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de
los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o insólidum”.
De lo expuesto se desprende que el legislador trata indistintamente en el mismo
precepto a la solidaridad activa y pasiva, según exista pluralidad de acreedores o de
deudores solidarios; mas, si bien es cierto que la primera carece de aplicación práctica,
no es menos efectivo, en tanto, que la segunda es, indiscutiblemente, una de las más
eficaces de todas las garantías personales, dado que el acreedor puede hacer efectivo
su derecho de prenda en tantos patrimonios cuantos sean los deudores solidarios que
se hubieren obligado al pago de la obligación.
Una de las características más singularizantes de la obligación solidaria es, por
lo mismo, que al pago total de la prestación están obligados todos y cada uno de los
deudores y, por consiguiente, el efecto fundamental de la solidaridad pasiva es que el

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


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acreedor podrá dirigirse: a) contra todos los deudores, conjuntamente, o b) contra


cualquiera de ellos, a su arbitrio, y sin que ninguno de ellos pueda oponerle al
acreedor el beneficio de la división (arts. 1511 y 1514, ambos del Código Civil).
Porthier explica esta figura, en el sentido que, en relación con la prestación,
hay una misma y única obligación, pero en lo que mira a las personas, puede decirse
que hay tantas obligaciones, como obligados existan, criterio que recoge el artículo
1512 del Código Civil, cuando establece que: “La cosa que se debe solidariamente (...)
ha de ser una misma, aunque se deba de diversos modos; por ejemplo, pura y simple-
mente respecto de unos, y bajo condición a plazo respecto de los otros”.
La solidaridad es más segura que la fianza, porque el fiador responde de una
obligación ajena y, como tal, se compromete con el acreedor a cumplirla, en todo o en
parte, si el deudor principal no la cumple y por lo mismo, como deudor accesorio,
indirecto o subsidiario, podrá oponerle al acreedor los beneficios de división y de
excusión.
Esto no quita que la fianza puede ser solidaria, con lo que se constituiría en una
suerte de caución intermedia, porque el fiador solidario es fiador de toda la obligación
principal y el codeudor solidario es responsable directamente por el todo. El uno se
obliga subsidiariamente por el todo y el otro, directamente al todo. La jurisprudencia,
empero, equipara al fiador solidario con el deudor solidario, lo que no es exacto,
porque otra cosa es obligarse como fiador y codeudor solidario al mismo tiempo, lo
que mira al alcance de que la obligación no le concierne para subrogarse en la acción
del acreedor contra el deudor directo.
La solidaridad es más profusa en materia mercantil, como que son numerosos
los casos en que la ley comercial la declara, así ocurre: 1) con las obligaciones cam-
biarias, según la ley N° 18.092; 2) el artículo 370 del Código de Comercio, relativo a
los socios de una sociedad colectiva mercantil; 3) el artículo 290 del Código de
Comercio, respecto de los diversos comisionistas que asumen una comisión, contraen
obligación solidaria con el comitente; 4) el artículo 1041, en relación con el artículo
1043 del Código de Comercio, establece la solidaridad en el transporte multimodal,
respecto de las pérdidas, daños y retardo con que se reciban las mercaderías; 5) la ley
N° 18.046 sobre Sociedades Anónimas, establece la responsabilidad solidaria de los
directores, gerentes y liquidadores que causen daño a otro por infracción de la ley,
estatutos, reglamentos e instrucciones de la Superintendencia en el artículo 133; 6) en
el mismo cuerpo legal, el artículo 19, establece la solidaridad entre el cedente y el
cesionario por el saldo insoluto de la acción respecto de la sociedad; 7) en la Ley
General de Bancos, artículo 85, letra c), se establece la solidaridad entre los varios
deudores de una misma obligación, etc.
En diversos países, como es el caso de Alemania, Italia (artículo 1292) y Co-
lombia (artículo 825), por citar algunos, se consagra la presunción de la solidaridad
cuando fueren varios los deudores de una obligación mercantil. En Francia, la juris-
prudencia ha considerado que la norma del Código Civil con arreglo a la cual la
solidaridad no se presume, no se aplica en materia mercantil, porque según las prác-

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ticas y costumbres comerciales debe entenderse incorporada a las convenciones y


contratos comerciales, como un elemento de la naturaleza. No veo por qué razón en
Chile no se ha llegado al mismo avance.
Por último, el avalista difiere del fiador en un sinnúmero de particularidades,
como que es un acto unilateral, formal, siempre mercantil, que produce una obliga-
ción directa, propia independiente, no sujeta a condición, literal y abstracta, como el
resto de las obligaciones cambiarias.

2. Situación de los codeudores solidarios, fiadores, y avalistas respecto de las accio-


nes judiciales que ejerza el acreedor antes de producirse la quiebra

2.1. En relación con la interrupción de la prescripción:

Cabe preguntarse si la acción judicial que entablare el acreedor contra un codeudor


solidario: ¿perjudica al resto de los codeudores?
La respuesta la da el artículo 2519 del Código Civil, en el sentido que: la inte-
rrupción que obra en perjuicio de uno de los varios codeudores perjudica a los otros,
si hay solidaridad, lo que constituye una excepción a la regla del artículo 3° del mis-
mo código.
En tanto, que la interrupción de la prescripción derivada de las acciones cam-
biarias y que regula el artículo 100 de la ley N° 18.092 tiene sólo un efecto personal,
pues no perjudica si no a aquel contra el cual se dirige la acción, lo cual es una
contraexcepción al efecto derivado de las obligaciones solidarias y cuyo fundamento es
nervio y sustancia del principio de la independencia de las firmas que consagra el
artículo 7° de la Ley N° 18.092, que dispone: “La incapacidad de alguno de los sig-
natarios de una letra de cambio, el hecho de que en ésta aparezcan firmas falsas o de
personas imaginarias, o la circunstancia de que, por cualquier motivo, el título no
obligue a alguno de los signatarios o a las personas que aparezcan como tales, no
invalidan las obligaciones que derivan del título para los demás personas que lo sus-
criben”.
A su vez, la interrupción de la prescripción que opera contra el deudor ¿perju-
dica al fiador? La hipótesis no está especialmente resuelta y para dilucidarla, hay que
recurrir al principio general del artículo 2516, en relación con el artículo 1442, ambos
del Código Civil en cuya virtud “Las acciones que proceden de una obligación acceso-
ria, prescriben junto con la obligación a que acceden” y la fianza tiene el carácter de
ser una obligación accesoria por definición del artículo 2335, en el sentido de que
tiene: “Por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal de manera
que no puede subsistir sin ella”, como lo establece el artículo 1442.
O sea, la fianza no prescribe independientemente de la obligación principal
sino que conjuntamente con ella, lo que equivale a decir que mientras sobreviva la
obligación principal, ha de perdurar la fianza y si continuare en rigor la obligación

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


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principal, porque la prescripción se ha interrumpido respecto del deudor, habría que


concluir que también se mantendrá la fianza, porque su obligación accede a la otra.
En cambio, a la inversa, la situación es diferente, porque si se demanda al fia-
dor y se pretendiere después demandar al deudor, habiéndose ya completado el plazo
de prescripción, no tendría por qué el deudor soportar la suerte del fiador, dado que la
obligación principal no sigue a la accesoria, cuanto más todavía si de acuerdo al
artículo 2345: “Se puede afianzar sin orden y aun sin noticia y contra la voluntad del
principal deudor”.

2.2. En relación con la constitución en mora:

La constitución en mora de un codeudor solidario ¿afecta al resto?


Sí, y este efecto es una consecuencia derivada de la naturaleza que le es inhe-
rente a la solidaridad y por lo mismo, tiene aplicación en el artículo 1521 del Código
Civil, que establece lo siguiente: “Si la cosa perece por culpa o durante la mora de uno
de los deudores solidarios, todos ellos quedan obligados solidariamente al precio, salva
la acción de los codeudores contra el culpable o moroso. Pero la acción de perjuicios a
que diere lugar la culpa o mora, no podrá intentarla el acreedor sino contra el deudor
culpable o moroso”.
Con todo, para que opere esta situación, es necesario, naturalmente, que la
obligación de los diversos codeudores solidarios sea exigible, de acuerdo al artículo
1512 del Código Civil.
Ahora bien, respecto de los codeudores cambiarios, ha de tenerse presente que,
entre la hipótesis del artículo 1521 del Código Civil, que establece lo siguiente: “Si la
cosa perece por culpa o durante la mora de uno de los deudores solidarios, todos ellos
quedan obligados solidariamente al precio, salva la acción de los codeudores contra el
culpable o moroso. Pero la acción de perjuicios a que diere lugar la culpa o mora, no
podrá intentarla el acreedor sino contra el deudor culpable o moroso”.
Con todo, para que opere esta situación, es necesario, naturalmente, que la
obligación de los diversos codeudores solidarios sea exigible, de acuerdo al artículo
1512 del Código Civil.
Ahora bien, respecto de los codeudores cambiarios, ha de tenerse presente que,
entre las hipótesis del artículo 1551 del Código Civil, se contempla el caso que: “El
deudor está en mora –según el N° 1–: Cuando no ha cumplido la obligación dentro del
término estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor
para constituirle en mora”.
Este alcance reviste especial importancia en las obligaciones cambiarias, como
que: “Si no se realiza en tiempo y forma el protesto por falta de pago, caducarán las
acciones cambiarias que el portador pueda tener en contra del librador, endosante y
avalistas de ambos”, como lo estatuye el artículo 79 de la ley N° 18.092.
Sin embargo, no tendrá lugar el perjuicio de la letra de cambio respecto de los
obligados por garantía, si se hubiere: a) estampado en la letra la cláusula: “Devuelta

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


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sin gastos” o “sin protesto” y b) declarado la quiebra del librado o del aceptante
antes del vencimiento.
Por último, para que el acreedor pueda perseguir el cumplimiento de la obliga-
ción respecto del fiador, ¿es necesario que el deudor esté en mora?
Como el fiador: “Responde de una obligación ajena, comprometiéndose para
con el acreedor a cumplirla en todo o en parte, si el deudor principal no la cumple”
según lo previene el artículo 2335, ha de entenderse, con arreglo al artículo 2347 que
tendría el acreedor que hacerle, al menos, el requerimiento al deudor, previamente, lo
que confirma el artículo 2357, que le otorga el beneficio de excusión, salvo que el
fiador se haya obligado como el codeudor solidario, que es una de las exigencias para
gozar de este beneficio.

2.3. En relación con la caducidad del plazo:

La quiebra del deudor, no la petición de la misma, irroga la caducidad del plazo y


determina la exigibilidad de la obligación, de conformidad a lo establecido en el
artículo 1496 del Código Civil.
Y si fuere declarado en quiebra un codeudor solidario: ¿se puede exigir el pago
de la obligación antes del vencimiento a los demás codeudores?
La respuesta está contenida en el artículo 67 de la Ley de Quiebras que se ocu-
pa de esta materia, el cual limita la exigibilidad respecto del fallido, considerándose
de plazo vencido solamente las obligaciones que contrajo directamente el propio
deudor declarado en quiebra y por lo mismo, no quedaría vencida y exigible la duda
contra los codeudores solidarios, fiadores o avalistas del fallido, salvo que se trate del
caso que el fallido fuere el : a) aceptante de una letra de cambio; b) suscriptor de un
pagaré, y c) librador de una letra de cambio no aceptada, porque en estas situaciones
se producirá la caducidad del plazo del vencimiento de la letra respecto de todos los
obligados, por aplicación del inciso final del artículo 67 de la Ley N° 18.175, en
relación con el artículo 81 de la ley N° 18.092.
El principio general guarda íntima conformidad con lo establecido en los artí-
culos 1520 y 2354, ambos del Código Civil, porque tanto los codeudores solidarios,
como los fiadores pueden oponerle al acreedor las excepciones reales, inherentes a la
obligación y además, las personales suyas.
El plazo es, de esa clase de excepciones que resulta de la naturaleza de la obli-
gación, porque mira al propio vínculo jurídico con prescindencia de las circunstancias
que afectan a la persona de quienes en ella intervienen.

3. Análisis de los arts. 144, 145 y 146 de la Ley de Quiebras, en relación con las
obligaciones solidarias

Se han previsto en estas disposiciones, los efectos que se suscitan, en relación, funda-
mentalmente, a lo siguiente: 1) a los derechos que le corresponden al acreedor para

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ejercer sus acciones, respecto de las obligaciones que han contraído con él diversos
codeudores solidarios declarados en quiebra y, a su vez, 2) se consagran los efectos
que se producen entre las masas de cada uno de los codeudores fallidos, con ocasión
de los dividendos con que cada cual concurra al pago de los repartos, así como,
además, 3) el caso del acreedor que hubiere recibido el pago parcial, a cuenta de su
crédito, de un codeudor solidario o fiador, antes de que se declare la quiebra de los
demás codeudores o del deudor, en relación con las acciones que le corresponden al
acreedor por el saldo insoluto y a los demás, para cobrar la parte o cuota que exceda a
su interés en la deuda que ha pagado.
Ha de tenerse presente que estas disposiciones que consagra la Ley de Quie-
bras, provienen de lo que establecía al respecto el Libro IV del Código de Comercio,
derogado por la Ley N° 4558 del año 1929, el cual, a su vez, las recogió de la Ley
Francesa de 8 de junio de 1838, la que reformó el Libro III del Código de Comercio
francés, del año 1807, en el cual se inspiró el nuestro.
Puede sostenerse que estas normas de la legislación francesa se han irradiado al
resto del derecho comparado y están incorporadas en la leyes concursales de Bélgica,
Holanda, España, Italia, Alemania, Austria, Suiza, así como en la mayoría de las
leyes de quiebra del concierto de los países latinoamericanos. Gozan de aplicación en
las hipótesis de falencia, especialmente de sociedades ligadas a un mismo grupo
económico, así como en el caso de la quiebra de los socios de las sociedades colectivas
mercantiles, de acuerdo al artículo 51 de la ley, como además en las que aquéllos se
hayan obligado solidariamente.
Ahora bien, que el acreedor pueda hacer valer su crédito por el total, en las
quiebras de cada uno de los codeudores solidarios, y hasta su completo pago, como
lo dispone, en síntesis, el artículo 144, es, simplemente, aplicación de los principios
generales del derecho común, lo que se desprende del inciso 2° del artículo 1511 y del
artículo 1514, ambos del Código Civil.
En efecto, de no haberlo dispuesto así la ley concursal, se habría desconocido
entonces el alcance de los efectos de la solidaridad, toda vez que ninguno de los co-
deudores puede oponerle al acreedor el beneficio de la división y si el acreedor, a su
vez, demandare el cobro del crédito dividiendo la deuda, estaría renunciando tácita-
mente a la solidaridad, al exigir el pago de su crédito en la parte o cuota en la deuda
que le corresponde a cada uno, de acuerdo al artículo 1516 del Código Civil.
Lo que no puede conseguir el acreedor, es pretender percibir el pago del crédito
en exceso, porque el sobrante carecería de causa y habría lugar a la acción: “in rem
verso”, para reclamar su restitución, de acuerdo al cuasi contrato del pago de lo no
debido, según los artículos 2295 y siguientes del Código Civil, y de ahí la frase final
del artículo 144, que establece: “Hasta su completo pago”.
Problema muy discutido en la doctrina y jurisprudencia francesa era si esta re-
gla se aplicaba solamente a las quiebras simultáneas o si comprendía además, a las
quiebras sucesivas, dado que la ley no lo resolvía. Al discutirse este alcance en la

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comisión redactora de la ley N° 4.558, se optó por hacerlo extensivo a las quiebras
SUCESIVAS.
La norma es lógica, si se advierte que si se demandare al mismo tiempo a un
codeudor que está declarado en quiebra y a otro que no lo esté, el acreedor habrá de
haber deducido su cobro por el total en contra de ambos, conjuntamente, aplicando el
artículo 1514; mas, si después el segundo es declarado en quiebra, absurdo habría de
resultar que no pudiera proseguir igual cobro en el concurso de éste por el total.
El artículo 145 trata de los efectos de la solidaridad y de la fianza entre las ma-
sas de los diversos codeudores o fiadores que hubieren concurrido al pago, a cuyo
respecto los principios del Derecho Civil sufren una notable modificación en la Ley de
Quiebras, dado que el precepto citado establece que:
a) No procede el derecho al reembolso por la parte de los dividendos con que
cada cual hubiere concurrido al pago del crédito;
b) a menos que, en conjunto, la suma de los diversos dividendos exceda de la
cantidad correspondiente al crédito, porque, si así ocurriere;
c) el excedente se aplicará:
– A las masas de los codeudores que tengan derecho a repetir contra
otros,
– según el orden y la naturaleza de las obligaciones.

La explicación de esta excepción descansa en la razón por la cual si el mismo crédito


figurara en una misma quiebra dos veces, ocurriría que por una parte, se rompería el
equilibrio entre los acreedores y por la otra se agravaría artificialmente la situación del
fallido, al verse obligado a soportar en el pasivo una deuda superior al monto del
crédito.
De ahí, entonces, que la idea del legislador en el artículo 145 es que el acreedor
común, que verifica el crédito por el total en las diferentes quiebras de cada uno de los
codeudores solidarios y sin que entre ellos opere el reembolso, conforme a lo dispuesto
en el artículo 1522, en relación con el N° 3, del artículo 1610, ambos del Código
Civil, sea en el fondo el mismo acreedor el que ejercita virtualmente y de antemano
dos derechos al mismo tiempo: a) el suyo propio, como acreedor y b) el derecho que le
correspondería a cada uno de los codeudores de repetir entre ellos, por lo que no les
concierne en la deuda.
De esta manera, se concilian dos intereses, dado que, de un lado, no se perjudi-
ca a cada quiebra, al no sumarse el crédito del acreedor con el del codeudor que se
subroga y del otro que, al no subrogarse el deudor en la acción del acreedor, se evita
que el mismo deudor le dispute, a su vez, el derecho al cobro al propio acreedor,
porque de otro modo la quiebra tendría que concurrir al pago de ambos créditos, esto
es, el del acreedor y el del codeudor que lo subroga, por lo que ya le pagó.
Por último, el artículo 146 es meramente una precisión sobre el alcance del ar-
tículo 144 y que ya comentamos, en el sentido que el acreedor, al hacer valer su cré-
dito por el total en las distintas quiebras de cada uno de sus codeudores o fiadores,

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


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tendría que deducir la parte en que hubiere sido satisfecha por alguno de estos, si el
pago parcial hubiere sido efectuado antes de haber sido éstos declarados en quiebra,
dado que, a la sazón, no habría sobrevenido, todavía, el riesgo de insolvencia, lo que
por lo demás, es simple aplicación del artículo 1515 del Código Civil.

4. Consideraciones generales en cuanto a los efectos de los convenios judiciales en


relación con los codeudores solidarios y fiadores que garantizan obligaciones del
deudor

A este respecto, y por ser esta una materia que ha de considerarse con cierto deteni-
miento atendida su complejidad, y dado, por lo demás al mismo tiempo, la necesidad
de completar el enfoque sobre lo que concierne al tema que nos ha correspondido
tratar, expondremos someramente algunas ideas centrales sobre estos alcances, para lo
cual es de interés tener presente lo siguiente.
El artículo 191 de la Ley de Quiebras empieza por decir, en cuanto a los efec-
tos de convenio, que éste: “obliga al deudor y a todos los acreedores, hayan o no
concurrido a la junta”.
Entraña así, una suerte de convención, que reviste el carácter de un contrato
complejo, porque liga al deudor con la masa de acreedores y se extiende sus efectos
incluso a aquellos que no han consentido en él, alterando así el principio general del
artículo 1545 del Código Civil.
Este efecto tiene por objeto abarcar a todos los acreedores, porque de otra forma
no se podría cumplir con el fin que persigue todo convenio, cual es el de evitar la
quiebra o bien, alzarla, atendida la índole que se celebre.
No obstante, sus efectos son más restringidos de lo que pudiera creerse, porque
no alcanza a los acreedores privilegiados e hipotecarios, a menos que renuncien a sus
preferencias para formar parte del convenio, como lo advierte el propio principio
citado.
Ahora bien ¿qué suerte corren las obligaciones de los codeudores y fiadores?
El artículo 193 de la ley se refiere al caso que se apruebe un convenio y cuyo
objeto verse sobra la remisión de parte de las deudas, a cuyo respecto se establece la
regla que se extinguen las cauciones personales hasta concurrencia de la cuota remiti-
da, si el acreedor respectivo hubieres consentido en el convenio, criterio que guarda
relación con lo dispuesto en el artículo 1518 del Código Civil, que señala que la
condonación de la deuda a un codeudor solidario aprovecha a los otros, así como con
el artículo 2381, en lo que mira a la fianza, por ser esta una obligación accesoria que
sigue la suerte de la obligación principal. Igual conclusión cabe colegir en relación
con aquel que constituyó una hipoteca o prenda para la seguridad de una obligación
ajena porque no se entiende obligado personalmente, si no lo hubiere estipulado así y
como tal, ha de entenderse que ha contraído entonces, una obligación indirecta, simi-
lar a la fianza.

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


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Si en el convenio se hubiere acordado una ampliación de los plazos para sol-


ventar las obligaciones del deudor, aplicando el artículo 1649 del Código Civil ha de
admitirse que: “La mera ampliación del plazo de una duda no constituye novación;
pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e hipotecas
constituidas sobre otros bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o los dueños
de las cosas empeñadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliación”.
La regla guarda silencio respecto de los efectos que la ampliación del plazo trae
consigo para los codeudores solidarios, que no han consentido en ella. A nuestro
juicio, la responsabilidad de todos ellos subsiste, si se considera que el artículo 1649
no los incluye junto con los fiadores y los que garantizan con prenda e hipoteca las
obligaciones contraídas, no constituye novación, por lo que el efecto de extinguir las
fianzas y las garantías hipotecarias prendarias es la excepción.
Por último, si el convenio dice relación con el abandono de los bienes que hi-
ciere el deudor a sus acreedores, se configura la hipótesis de una cesión de bienes que
el artículo 1614 del Código Civil define valiéndose de iguales términos, al señalar que
es: “El abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos a sus acreedores
cuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus
deudas”.
Según el artículo 1623, “La cesión de bienes no aprovecha a los codeudores so-
lidarios o subsidiarios (...)”, y por lo mismo, no extingue sus obligaciones, cuanto más
todavía si éstos no pueden oponerle al acreedor las excepciones personales del deudor.
Así, desde luego, lo ha considerado la jurisprudencia (fallo de la Corte Suprema de
fecha 17 de octubre de 1990).
Ahora bien, si el abandono de los bienes importare una dación en pago, como
consecuencia de haberse consentido en el convenio la transferencia misma del domi-
nio de los bienes del deudor a sus acreedores, alterándose así el alcance del artículo
1619 del Código Civil, que no les confiere a los acreedores sino que la facultad de
disponer de los bienes y de los frutos para pagarse de los créditos, la dación en pago
tendrá, como consecuencia, la extinción total de las obligaciones, por lo que no cabe
duda que, en esta hipótesis, cesarán de todo punto las garantías personales de los
codeudores solidarios y fiadores y las demás garantías, como ineludible efecto de
haberse extinguido las obligaciones del deudor.
Hasta aquí estas reflexiones.

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


LA PRUEBA ILÍCITA: LAS REGLAS DE EXCLUSIÓN DE
MEDIOS PROBATORIOS OBTENIDOS VULNERANDO
DERECHOS FUNDAMENTALES

CARLOS GUTIÉRREZ MOYA


Juez de Garantía de Curicó. Profesor del diplomado “Aspectos teóricos y prácticos
de la Reforma Procesal Penal” y Profesor ayudante de Derecho Político,
Universidad Central de Chile

ALEJANDRO AGUILAR BREVIS


Juez de Garantía de Curicó. Profesor del diplomado “Aspectos teóricos y prácticos
de la Reforma Procesal Penal” y Profesor ayudante de Derecho Constitucional,
Universidad Central de Chile

RESUMEN
Los autores exponen de manera sistemática y profunda la teoría de
la prueba ilícita, y de las prohibiciones de prueba, materia necesaria
de examinar en nuestro medio, dadas las reformas de nuestro siste-
ma procesal penal. Para ello se valen de los estándares jurídicos de
interpretación de las garantías constitucionales del imputado, en el
derecho anglosajón, en virtud de lo cual se citan numerosos textos
extranjeros, así como jurisprudencia comparada, de primera mano.

1. INTRODUCCIÓN

L
os derechos humanos constituyen una preciada conquista de la vida social
moderna1. La naturaleza ha dotado a todos los hombres y mujeres de razón,
por medio de la cual llegamos a la inequívoca conclusión de que la persona
humana es el centro del universo, la causa y fin de todo Estado, y que la crueldad y los
abusos de los poderosos contra los débiles a lo largo de toda la historia, bajo diversos
pretextos, sólo pueden ser contrarrestados estableciendo derechos y libertades funda-
mentales con garantía jurídico-formal y efectiva realización material2, de manera tal
que la inviolabilidad que debe poseer cada individuo sea amparada contra las amena-
zas y ataques provenientes de los agentes del Estado, incluso de las leyes, no obstante

1
NOVOA MONREAL, EDUARDO. Derecho a la vida privada y libertad de información: un conflicto de
derechos, -4ª ed.– Santa Fe de Bogotá: Siglo XXI, 1989.
2
DÍAZ, ELÍAS. Estado de Derecho y Sociedad Democrática. Madrid: Ed. Taurus, 1981, p. 31.

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


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ser “actos de la voluntad general”3. La idea de derechos fundamentales protege al


individuo contra la sociedad, no sólo contra los agentes del Estado sino incluso contra
la mayoría, “incluso contra la autoridad legítima, contra los representantes electos del
pueblo, aun cuando actúan de buena fe en aras del bien común”4. Constituye una de
las funciones indiscutidas del gobierno, la de tomar precauciones contra el crimen
antes de que se haya cometido, así como descubrirlo y castigarlo después5. En el
Estado Social y Democrático de Derecho la policía debe cumplir las normas jurídicas
que le otorgan potestades para actuar contra la delincuencia con pleno respeto a los
derechos y garantías que la Constitución establece6. Muchas veces la ejecución de una
función policial afecta de hecho las libertades públicas de algunos habitantes, por lo
que “ante una situación concreta de conflicto y ante un peligro inminente debe decidir
sobre la marcha acerca de los límites de la libertad, porque si no lo hace, nadie lo
hará”7. Justamente en esta ponderación práctica de intereses en colisión que la policía
debe efectuar y ejerce, si su actitud en su lucha por asegurar el orden y la seguridad
interna de la sociedad es poco enérgica, por temor a cometer violaciones a derechos
fundamentales, ante los ojos de un sector mayoritario de la ciudadanía se mostrarán
“indulgentes” o “ineficaces”. Por el contrario, una actitud demasiado severa hacia la
libertad de los ciudadanos hará que sean etiquetados como “represores” e incluso
“violadores de derechos humanos”. La labor central de la policía consiste en la pre-
vención del peligro y la protección de concretos bienes jurídicos y por ello, también, es
la policía la primera instancia relacionada con la limitación de las libertades ciudada-
nas8. Muchas veces el aumento cualitativo y cuantitativo de la criminalidad enciende
la ira de la opinión pública y de los sectores más conservadores, quienes a través de la
propaganda y los medios de comunicación social crean una sensación de inseguridad
ciudadana, muchas veces exagerada, induciendo a los funcionarios policiales a practi-
car diligencias de investigación con el objeto de hallar, recoger o incautar objetos,
documentos, instrumentos, armas o efectos del delito, prescindiendo del derecho a la
integridad física y psíquica del imputado, a su intimidad o a su libertad personal y
seguridad individual. Cuando se ha obtenido un medio de prueba “por un excesivo
celo y pasión del agente investigador”9 al extremo de no reparar en los medios de
averiguación de la verdad y la represión de la delincuencia, se genera una colisión
entre “el interés público en la búsqueda de la verdad procesal y el interés de respetar
los derechos fundamentales”10. Un caso concreto en el nuevo proceso penal puede

3
ROUSSEAU, JEAN JACQUES. El Contrato Social, en: EL MISMO, Obras Selectas, Madrid: EDIMAT Libros,
2000, p. 75.
4
HENKIN, LOUIS AND ROSENTHAL, ALBERT (editors). Constitucionalism and rigths. The influence of the
United States abroad. New York: Columbia University Press, 1990, p. 1. (Traducción libre).
5
MILL, JOHN STUART. Sobre la libertad. Madrid: Alianza Editorial, 2000, p. 181. Trad, de Pablo de Azcárate.
6
Art. 1° inciso 4° de la Constitución Política de la República.
7
HASSEMER, WINFRIED. Persona, Mundo y Responsabilidad. Santa Fe de Bogotá: Temis, 1999, pp. 147-148.
8
Ibid., p. 147.
9
MINVIELLE BERNARDETTE. La prueba ilícita en el Derecho Procesal Penal. Córdoba: Marcos Lerner
Córdoba S.R.L, 1987, p. 11.
10
URBANO CASTRILLO, EDUARDO DE y TORRES MORATO, MIGUEL ÁNGEL. La prueba ilícita penal. Estudio
jurisprudencial. Pamplona: Aranzandi, 1997, p. 33.

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


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transformarse en el “campo de batalla” en que medirán fuerzas, por un lado, el Mi-


nisterio Público y la eficacia de su investigación criminal, contra el imputado y sus
derechos fundamentales respecto de los cuales el Juez de Garantía es el primer guar-
dián.

2. CONCEPTO

2.1. Distinción entre prohibición probatoria y prueba ilícita

Algunos autores nacionales y extranjeros llaman indistintamente “prohibiciones de


prueba” a lo que hoy entendemos por “prueba ilícita”11 o adhieren a una concepción
amplia de prueba obtenida vulnerando derechos fundamentales que incluye las prue-
bas expresamente prohibidas por la ley12. Demostraremos que existe una contradicción
conceptual entre las prohibiciones probatorias y las pruebas ilícitas. Desde 1903 la
doctrina alemana llamaba Beweisverbote (prohibiciones probatorias) a las diligencias
llevadas a efecto a pesar de encontrarse prohibidas por una norma constitucional o
legal13. Se admitía que en el proceso existía un deber legal de las partes y del tribunal
para la búsqueda y averiguación de la verdad, conforme al que la autoridad estaba
legitimada para adoptar todas las medidas necesarias para dicho fin, salvo que excep-
cionalmente una norma prohibitiva impidiera determinadas actuaciones14. La doctrina
española distingue de manera nítida la prueba ilícita de las prohibiciones probatorias:
Distinto de este tema, y fuera del ámbito del artículo 11.1 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial “No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirecta-
mente, violentando derechos o libertades fundamentales” aunque unido al valor y
eficacia de los medios de prueba, se encuentran las llamadas “prohibiciones probato-
rias”, unas expresamente recogidas en las leyes y otras que aun no recogiéndose
explícitamente en normas jurídicas, derivan de ellas o de los principios que las im-
pregnan15.
La Constitución Política de la República chilena no prohibe pruebas, salvo lo
dispuesto en su artículo 19 N° 7 f):
En las causas criminales no se podrá obligar al inculpado a que declare bajo ju-
ramento sobre hecho propio; tampoco podrán ser obligados a declarar en contra de
éste sus ascendientes, descendientes, cónyuge y demás personas que, según los casos y
circunstancias, señale la ley.

11
Por ejemplo, véase VV. AA. Proceso penal y derechos fundamentales, Santiago de Chile: Corporación
Nacional de Reparación y Conciliación, 1993, p. 91.
12
MIRANDA ESTRAMPES, MANUEL. El concepto de prueba Ilícita y su tratamiento procesal penal, Zaragoza:
J. M. Bosch, 1999, pp. 30-31.
13
BOFILL G., JORGE. “La Prueba en Materia Penal”, en: Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los
Tribunales, tomo XCI, Nº 1. Enero-Abril, Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1994, p. 24.
14
CAROCCA PÉREZ, ALEX. “Una primera aproximación al tema de la prueba ilícita en Chile”, en: Revista lus et
Praxis, Talca: Universidad de Talca, 1998, p. 309.
15
BARREIRO, ALBERTO JORGE. La Prueba Ilícita en el Proceso Penal, España: Plan Territorial de Extremadu-
ra CGPJ, 1992, vol. II, citado en la obra de URBANO CASTRILLO y TORRES MORATO, Op. cit., p. 46.

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


64

La Constitución es la única fuente formal de Derecho interno que asegura dere-


chos públicos subjetivos. Argumentar la infracción de un precepto legal es muy dife-
rente a esgrimir que la evidencia física aportada al juicio por la Fiscalía que demuestra
la existencia del instrumento, objeto o efecto del delito encontrado en el domicilio del
imputado, obtenido durante una entrada y registro no razonable o arbitraria, atenta
contra los derechos constitucionales a la inviolabilidad del hogar, al respeto a la vida
privada y a la propiedad del imputado. Las prohibiciones probatorias, en cuanto a su
concepto, se parecen más a la “prueba irregular”, es decir, aquélla generada con
vulneración de las normas de rango ordinario que regulan su obtención y práctica16. Si
se ejecuta la conducta contraria a la prescrita por el precepto legal, debe suceder la
reacción del orden jurídico en forma de sanción (Hans Kelsen).
El Código Procesal Penal prescribe la prohibición absoluta de utilizar métodos
de investigación o de interrogación que menoscaben o coarten la libertad del imputado
para declarar:
Artículo 195. Métodos Prohibidos. Queda absolutamente prohibido todo méto-
do de investigación o de interrogación que menoscabe o coarte la libertad del imputa-
do para declarar. En consecuencia, no podrá ser sometido a ninguna clase de coac-
ción, amenaza o promesa. Sólo se admitirá la promesa de una ventaja que estuviere
expresamente prevista en la ley penal o procesal penal.
Se prohibe, en consecuencia, todo método que afecte la memoria o la capacidad
de comprensión y de dirección de los actos del imputado, en especial cualquier forma
de maltrato, amenaza, violencia corporal o psíquica, tortura, engaño, o la administra-
ción de psicofármacos y la hipnosis.
Las prohibiciones previstas en este artículo rigen aun para el evento de que el
imputado consintiere en la utilización de alguno de los métodos vedados.
Este precepto legal establece una prohibición probatoria porque el nivel de an-
tijuridicidad que sanciona es infraconstitucional, de tal manera que mañana podría ser
derogado sin alterar un ápice los efectos de la garantía procesal penal del imputado “a
no ser obligado a declarar contra sí mismo ni confesarse culpable” reconocida en el
artículo 14.3 g) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo
8.2 g) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de
Costa Rica). La infracción a una prohibición probatoria contenida en un precepto
legal se resuelve mediante lo que el jurista norteamericano Ronald Dworkin llama
argumento de norma o regla de “todo o nada”: el tribunal competente verificó científi-
camente que el funcionario público coaccionó al imputado para que se confesara
culpable o, por el contrario, comprobó que no lo hizo. El problema de la prueba ilícita,
en cambio, dado que es causado por una colisión tópica de intereses contradictorios
–verdad material contra un derecho fundamental–, se declara utilizando un argumento
de principio (Ronald Dworkin) que el Tribunal Constitucional Español imitando al
Tribunal Constitucional Alemán ha denominado “principio de proporcionalidad”:

16
MIRANDA ESTRAMPES, MANUEL. Op cit., p. 24.

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


65

“Los tribunales hacen un balance en cada caso, entre los costos que para la sociedad
tendría la supresión de las pruebas y los beneficios que se alcanzan con la protección
de las garantías comprometidas o de la integridad judicial”17. Otro ejemplo es el
artículo 220 inciso final del Código Procesal Penal que establece los efectos de la
prohibición probatoria específicamente referida a la incautación: “Si en cualquier
momento del procedimiento se constatare que los objetos y documentos incautados se
encuentran entre aquellos comprendidos en este artículo, ellos no podrán ser valorados
como medios de prueba en la etapa procesal correspondiente”.

2.2. Definición

La Profesora uruguaya Bernardette Minvielle ha definido la prueba ilícita como “un


medio de prueba obtenido fuera del proceso en violación de derechos constitucionales,
principalmente, los que integran la categoría denominada derechos a la personali-
dad”18. El Profesor Alex Carocca Pérez, en su artículo “Una primera aproximación al
tema de la prueba ilícita en Chile”, conceptúa la prueba ilícita como “aquella obtenida
con infracción de cualquier derecho fundamental, reconocido a nivel constitucional en
nuestro país, ya sea directamente o por remisión a los tratados internacionales sobre
Derechos Humanos”19. No se trata de un derecho fundamental a la no utilización de la
prueba ilícita cuanto de la invalidez de la prueba obtenida con violación de derechos
fundamentales, en virtud de la fuerza irradiante de éstos y como garantía objetiva de
los mismos20. Coincidimos plenamente con la opinión del Profesor Alex Carocca
Pérez21 en cuanto a que el alcance de la expresión “prueba ilícita” no incluye las
prohibiciones probatorias y por tanto debe limitarse a la obtenida o practicada con
infracción a los derechos fundamentales del imputado o terceros, asegurados por la
Constitución Política de la República o por tratados internacionales ratificados por
Chile y que se encuentran vigentes, es decir, en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de
San José de Costa Rica), de conformidad con lo previsto en el Artículo 5° inciso
segundo de nuestra Carta Fundamental.
Cuando hablamos de “prueba ilícita” es obligatorio remontarse a la excelente
decisión judicial en la causa estadounidense Mapp vs. Ohio22 cuyo resumen de los
hechos es el siguiente:
El día 23 de mayo de 1957, oficiales de policía de Cleveland llegaron a la residencia
de Dollree Mapp, actuando sobre la base de información de que un sospechoso de haber
participado en la colocación y explosión de una bomba se ocultaba en su departamento, y
17
THE EIGHTEENTH ANNUAL REVIEW OF CRIMINAL PROCEDURE: UNITED STATE SUPREME COURT AND
COURT OF APPEALS 1987-1988, pp. 665 ss., citado en VV. AA., Proceso Penal y Derechos Fundamentales,
Op. cit., p. 92.
18
Op cit., p. 12.
19
Op cit., p. 308.
20
LÓPEZ GUERRA, LUIS ET. AL., Derecho Constitucional, vol I. Valencia: Tirant Lo Blanch, 1997, p. 220.
21
CAROCCA PÉREZ, ALEX., Op cit., p. 309.
22
367 U.S. 643 (1961): Apelación concedida por la Suprema Corte de Ohio.

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


66

que materiales y artefactos explosivos se encontraría allí. Los policías solicitaron


ingresar al domicilio, pero Dollree Mapp rechazó admitirlos sin una orden judicial de
entrada y registro. Cuando ella se rehusó por segunda vez, los policías ingresaron por
la fuerza a su departamento dúplex, mientras un policía le exhibió un documento que
según ellos era una orden judicial válida, ella se lo quitó y en seguida lo guardó en su
pecho. Los policías registraron la residencia donde encontraron materiales que sirvie-
ron de fundamento para sostener una acusación por posesión de materiales obscenos23.
Dollree Mapp fue declarada culpable y luego apeló de su condena sobre la base de su
libertad de expresión asegurada en la I Enmienda de la Constitución Federal.
La Corte Suprema sostuvo que toda la evidencia obtenida mediante entradas y
registros violando la Cuarta Enmienda era inadmisible en un juicio criminal ante una
Corte Estatal:24 “la filosofía de cada Enmienda y de cada libertad es complementaria
a, aunque no dependiente de, que [...] por lo menos ellas aseguren en cada ámbito
que ninguna persona debe ser condenada con evidencia inconstitucional” y que
“toda evidencia obtenida mediante un allanamiento e incautación violando la Cons-
titución es, en virtud de esa autoridad (IV Enmienda), inadmisible en un Tribunal
Estatal”.

2.3. Fuente normativa

Durante la audiencia de preparación del juicio oral que se lleva a efecto ante el Juez de
Garantía, se abre debate sobre la posibilidad de excluir medios de prueba del juicio
oral. A diferencia del Código de Procedimiento Penal que entró en vigencia en 1907
fuertemente inspirado en la idea del Estado Liberal de Derecho, el Código Procesal
Penal regula expresamente en su Artículo 276 inciso 3° la exclusión de pruebas para
el juicio oral: “El juez de garantía, luego de examinar las pruebas ofrecidas y escuchar
a los intervinientes que hubieren comparecido a la audiencia, [...] excluirá las pruebas
que provinieren de actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas y
aquellas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantías fundamentales”.
El artículo 277 del Código Procesal Penal prescribe que “El auto de apertura
del juicio oral sólo será susceptible del recurso de apelación, cuando lo interpusiere el
ministerio público por la exclusión de pruebas decretadas por el juez de garantía de
acuerdo a lo prevenido en el inciso tercero del artículo precedente”.
El inciso segundo del artículo 334 del Código Procesal Penal ordena “Ni aun
en los casos señalados se podrá incorporar como medio de prueba o dar lectura a actas
o documentos que dieren cuenta de actuaciones o diligencias declaradas nulas, o en
cuya obtención se hubieren vulnerado garantías fundamentales”.

23
Citado en ROSSUM, RALPH A. & TARR, G. ALAN. American Constitucional Law. Cases and Interpretation.
NewYork: St. Martin's Press, 1983, pp. 503-504. (Traducción libre).
24
WHITE G. EDWARD. The american judicial tradition. Profiles of leading american judges. New York: Oxford
University Press, 1976, p. 360. (Traducción libre).

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


67

La expresión “garantías fundamentales” debe ser interpretada entendiéndola


como “derechos fundamentales”, pues “garantías de un derecho –o libertad– funda-
mental” en sentido estricto son “los medios procesales mediante los cuales es posible
su realización y eficacia”25. En efecto, la “libertad provisional”, artículo 19 N° 7 e) de
la Constitución y el “recurso de amparo”, artículo 21 de la Constitución, son garantías
de la libertad personal y la seguridad individual de todas las personas, derecho público
subjetivo.

3. FUNDAMENTOS

3.1. El deber de los órganos del estado de respetar y promover los derechos fundamentales

¿Por qué existen las reglas de exclusión probatoria? Un arma encontrada en un alla-
namiento ilegal muy bien puede vincular al acusado con un homicidio más allá de
toda duda razonable. ¿Por qué no usarla?26 Los fundamentos éticos de las reglas de
exclusión de la prueba ilícita son que el Estado de Derecho impone necesariamente el
reconocimiento de los derechos esenciales del individuo y el respeto a la dignidad
humana cuya tutela es axiológicamente más importante para la sociedad que el castigo
del autor del delito27. El Artículo 5° inciso segundo segunda parte de la Constitución
Política de la República establece: “Es deber de los órganos del Estado respetar y
promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. Entre muchos
otros derechos nuestra Carta Fundamental asegura a todos los habitantes: artículo 19
N° 1 ”El derecho a la vida y la integridad física y psíquica de la persona. [...] Se
prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo”, artículo 19 N° 2 “La igualdad ante la
ley […] Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”, artí-
culo 19 N° 5 “La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. El
hogar sólo puede allanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse,
abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la ley”, 19 N° 6 “La
libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de
todos los cultos […]”, 19 N° 7 “La libertad personal y la seguridad individual” y
artículo 19 N° 24 “El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de
bienes corporales e incorporales”. Todos estos derechos asegurados por la Constitu-
ción forman parte del estatuto de “derechos de primera generación” cuya protección es
el objeto y fin de toda regla de exclusión probatoria. Todo elemento de convicción que
se incorpore al proceso debe respetar las normas constitucionales y procesales para su
obtención y producción 28. Además, el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos

25
PICÓ I JUNOY, JOAN. Las Garantías Constitucionales del Proceso, Barcelona: J.M. Bosch Editor, , 1997, p. 18.
26
S. CORWIN, EDWARD. The Constitution and what it means today. 14 Ed. New Jersey: Princeton University
Press, 1978, pp. 361-362. (Traducción libre).
27
JAUCHEN, EDUARDO. La Prueba en Materia Penal. Santa Fe (Argentina): Rubinzal-Culzoni Editores, 1992,
p. 34.
28
Ibid., p. 34.

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


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Civiles y Políticos ordena a los Estados que son parte de él que “1. Nadie será objeto
de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia, ni ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tiene
derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”. El artículo 11
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa
Rica) obliga a los Estados que lo ratificaron prescribiendo que “2. Nadie puede ser
objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en
su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación.
3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos
ataques”. La regla de exclusión también resguarda la garantía de todo imputado en el
proceso penal “a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a confesarse culpable”.

3.2. Desincentivar los abusos de la policía

Las reglas de exclusión probatoria afirman el valor práctico de los derechos funda-
mentales desincentivando la trasgresión de los derechos fundamentales de los imputa-
dos o de terceros por agentes del Estado. Existen motivaciones dirigidas a los funcio-
narios que ilegalmente hubiesen obtenido el material probatorio, con el propósito
disuasivo de desalentar ese tipo de proceder (E. M. Jauchen), es decir, se controla
judicialmente a la policía en materia de obtención de pruebas con la finalidad de
“disciplinar la actividad de los funcionarios policiales al cumplimiento estricto de las
disposiciones constitucionales y legales”29. En el caso Mapp versus Ohio (1961) la
Suprema Corte estadounidense declaró que el propósito de las reglas de exclusión es
“compeler hacia el respeto a la garantía constitucional mediante la única manera
efectiva posible, esto es, disuadiendo el incentivo a descuidarla”30. Los protagonistas
de la regla de exclusión han argüido que solo excluyendo la evidencia puede lograrse
que los policías se comporten. Los otros recursos simplemente no funcionan31.

3.3 El imperativo de la integridad judicial

En el caso Mapp versus Ohio (1961) la Suprema Corte norteamericana declaró “Hay
otra consideración, el imperativo de la integridad judicial. El criminal sale libre, si
es preciso, pero es el Derecho el que lo deja en libertad. Nada puede destruir un
gobierno más rápidamente que su fracaso en observar sus propias normas jurídicas,
o pero aún, su desconsideración hacia la Carta (Fundamental) de su propia existen-
cia”32. La utilización de pruebas obtenidas en violación de garantías constitucionales
representa la participación de la judicatura en dichas infracciones, lo que ofende la

29
MERA FIGUEROA, JORGE y DUCE JULIO, MAURICIO. Introducción al Sistema Penal. Santiago de Chile:
Ediciones Universidad Diego Portales, 1996, p. 23.
30
Citado en ROSSUM, RALPH A. & TARR, G. ALAN. Op. cit., pp. 505-506. (Traducción libre).
31
CORWIN, EDWARD. Op. cit., p. 359-360.
32
ROSSUM, RALPH A. & TARR, G. ALAN. Op. cit., p. 506. (Traducción libre).

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


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integridad de los tribunales, que son los encargados precisamente de protegerlas33.


Todo Magistrado de la República debe ejercer sus funciones conforme a Derecho y
debe defender la transparencia, racionalidad y justicia de nuestro sistema judicial, en
consecuencia, “debe excluir los [medios probatorios] que puedan ser calificados como
prueba ilícita. Es decir, debe declarar inadmisible la prueba obtenida con infracción a
derechos fundamentales”34.

3.4. Otros argumentos

Autores como Alex Carocca Pérez, siguiendo a Joan Picó i Junoy, fundamentan el
concepto de prueba ilícita en el derecho constitucional a la defensa jurídica asegurado
en el artículo 19 N° 3: “el reconocimiento que se contiene en nuestra Ley Fundamental
del derecho a la defensa, comprendiendo el derecho a la prueba, obliga a estructurar
un concepto de prueba ilícita, que en sí mismo, se va a traducir en una limitación al
ejercicio de ese derecho, lo más restringido posible”35.
El Profesor Jorge Bofill Genzsch sostiene que la prueba ilícita forma parte de la
garantía del debido proceso, toda vez que el estado de derecho no puede servirse de
métodos ilegítimos para someter a enjuiciamiento a sus ciudadanos36.

4. CLASIFICACIÓN

4.1. En cuanto a la naturaleza del material probatorio es posible distinguir entre


pruebas “personales” y pruebas “reales”.
a) Personales: Proceden de un sujeto, ya sea el juez, el acusado o un terce-
ro37. Por ejemplo, una detención ilegítima, una confesión obtenida me-
diante apremios ilegales, engaño o cualquier tipo de coacción 38.
b) Reales: Se proyectan sobre una cosa que pertenece al mundo físico39.
Verbigracia, un allanamiento ilegal, una clandestina interferencia de
telecomunicaciones40.

33
THE EIGHTEENTH ANNUAL REVIEW OF CRIMINAL PROCEDURE… Op. cit., p. 91.
34
CAROCCA PÉREZ, ALEX. “Etapa Intermedia o de Preparación del Juicio Oral en el Nuevo Proceso Penal”, en: V.V. A.A.
Nuevo Proceso Penal. Santiago de Chile: Editorial Jurídica ConoSur, 2000, p. 204.
35
PICÓ I JUNOY, JOAN. El Derecho a la Prueba en el Proceso Civil. Barcelona: J.M. Bosch, 1996, pp. 285 y ss,
citado en Carocca Pérez, Una primera aproximación... Op. cit., p. 307.
36
BOFILL GENZSCH, JORGE. “Preparación del juicio oral y juicio oral”. Charla efectuada en el seminario “Las
Reformas del Proceso Penal” el día 12 de octubre 2000, Colegio de Abogados de Chile A.G., Santiago de Chile,
2000, p. 75.
37
URBANO CASTRILLO Y TORRES MORATO. Op. cit., p. 22.
37
U.S. 383 (1914).
38
JAUCHEN, EDUARDO M., Op. cit., p. 35.
39
URBANO CASTRILLO y TORRES MORATO, Op. cit., p. 22.
40
JAUCHEN, EDUARDO M., Op. cit., p. 35.

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


70

4.2. En relación con el origen de la violación al derecho fundamental, las pruebas


ilícitas se clasifica en: Directas u Originarias e Indirectas o Derivadas (Frutos del
árbol envenenado).
a) Pruebas directas u originarias: Una regla de exclusión probatoria es di-
recta cuando debe ser excluido para su valoración cualquier elemento de
prueba que se haya obtenido o incorporado al proceso en violación a un
derecho o libertad fundamental. Una persona acusada de un delito puede
pedir al Juez de Garantía que el material obtenido en un allanamiento
ilegal o arbitrario sea excluido de la evidencia que existe en su contra.
b) Pruebas indirectas o derivadas o doctrina del fruto del árbol envenena-
do (fruit of the poisonous tree): Jorge L. Kielmanovich 41 llama prueba
“derivada” a aquella que se obtiene como consecuencia de otra. Por
ejemplo, la conversación indebidamente interceptada, que sin llegar a
utilizarse (directamente) permite constatar la existencia de un testigo o
un documento que se aportan en el proceso, el arma con las huellas dac-
tilares del autor del robo que facilitó a la policía el lugar donde aquella
se encontraba en un interrogatorio practicado sin letrado, etc.42 La in-
valorabilidad se refiere no sólo a la prueba ilegal o irregular, sino que
también alcanza a todas aquellas que se hayan incorporado a la causa
como consecuencia de ella43. Por ejemplo, si funcionarios policiales
practican una detención que no se ajusta a la exigencia legal prevista en
el artículo 130 del Código Procesal Penal de tratarse de un delito fla-
grante, “la falta de situación de flagrancia hace jurídicamente improce-
dente la presencia del sujeto ante el juez y resta validez a todo el proce-
dimiento”44. La doctrina se muestra partidaria de los efectos reflejos de
la prueba ilícita siempre que se acredite la relación causal entre la noti-
cia ilegítimamente adquirida y la prueba obtenida a partir de ella45. De-
be existir un nexo causal entre la prueba ilícita y la derivada, de modo
tal que la segunda sea fruto o resultado necesario de la primera46.

5. LAS REGLAS DE EXCLUSIÓN PROBATORIA

La regla de exclusión de prueba –en singular– es la regla de que la evidencia obtenida


por medios antijurídicos, tales como las entradas y registros y las incautaciones no
razonables, no deben ser presentadas por la parte acusadora en un juicio criminal47.

41
Teoría de la Prueba y Medios Probatorios, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 175.
42
URBANO CASTRILLO y TORRES MORATO, Op. cit., p. 51.
43
JAUCHEN, EDUARDO M., Op. cit., p. 37.
44
TAVOLARI OLIVEROS, RAÚL, en V.V. A.A, Reforma procesal penal acerca de los Juzgados de Garantía, Cuadernos
Judiciales Nº 5. Santiago de Chile: Instituto de Estudios Judiciales Hernán Correa de la Cerda, 2001, p. 19.
45
LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ, T. Las intervenciones telefónicas en el Proceso Penal. España: Colex, citado en
la obra de Urbano Castrillo y Torres Morato. Op. cit., p. 50.
46
MINVIELLE BERNARDETTE, La Prueba Ilícita en el Derecho Procesal Penal, p. 48.
47
ROSSUM, RALPH A. & TARR, G. ALAN. Op. cit., p. 765. (Traducción libre).

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


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Las reglas de exclusión de prueba –en plural– son el conjunto de principios y criterios
creados por la jurisprudencia de los Tribunales competentes –en Chile son y serán
principalmente los Jueces de Garantía–, sobre la base de las normas jurídicas iusfun-
damentales directa o indirectamente constitucionales, que tienen por finalidad funda-
mentar una declaración de inadmisibilidad como evidencia de la prueba de cargo
obtenida vulnerando derechos del imputado o de terceros asegurados por la Constitu-
ción Política de la República o por tratados internacionales ratificados por Chile y que
se encuentran vigentes, es decir, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José
de Costa Rica). Las reglas de exclusión probatoria más importantes son las siguientes,
a saber:

5.1. Presunciones fundadas

Esta regla de exclusión probatoria significa que si el órgano de persecución criminal


utiliza prueba obtenida mediante una entrada y registro con incautación ilegal, ésta
debe ser excluida del juicio. Tiene su origen en la causa Weeks vs U.S.48 en la cual la
Suprema Corte estadounidense impidió en una persecución federal el uso de evidencia
capturada a través de una entrada y registro con incautación ilegal49. Su fundamento
es que la IV Enmienda de la Constitución Federal de los Estados Unidos de América
garantiza que “El derecho de las personas a estar seguras en sus personas, sus casas,
documentos y efectos, contra las entradas y registros e incautaciones no razonables, no
debe ser violado, y ninguna orden judicial será expedida sino sobre la base de presun-
ciones fundadas, sostenidas por juramento o afirmación, y en particular describiendo
el lugar que debe ser allanado, y las personas o cosas que deben ser aprehendidas o
incautadas. Weeks vs U.S es el primer caso en el cual la Suprema Corte sostuvo la
inadmisibilidad de la prueba obtenida en violación a la IV Enmienda50. La incautación
es el apoderamiento físico de armas, “objetos, documentos, o instrumentos de cual-
quier clase que parecieren haber servido a la comisión del hecho investigado, sus
efectos o los que pudieren ser utilizados como medio de prueba”51 efectuado en el
sitio del suceso o en otro lugar por funcionarios de Carabineros o de la Policía de
Investigaciones “sin necesidad de recibir previamente instrucciones particulares de los
fiscales”52 identificándolos y conservándolos bajo sello, dejando constancia en el
registro que se levantare de la individualización completa del o los funcionarios poli-
ciales que llevaren a cabo esta diligencia. La incautación supone el levantamiento de
un acta respectiva y que el fiscal será responsable de la conservación de los bienes
incautados adoptando todas las medidas conducentes para que las especies recogidas
se mantengan en el mejor estado posible. Cuando el hecho que se investiga no estuvie-

48
U.S. 383 (1914).
49
CORWIN, EDWARD. Op. cit., p. 360. (Traducción libre).
50
MINVIELLE BERNARDETTE. Op. cit., p. 56.
51
Art. 83 c), segunda parte, del Código Procesal Penal.
52
Art. 83 inciso primero del Código Procesal Penal.

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


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re comprendido en una hipótesis de flagrancia o los instrumentos, objetos y efectos del


delito se encontraren en un lugar distinto del sitio del suceso, además de las presun-
ciones, el Artículo 80 A. de la Constitución Política de la República y los artículos 9°,
215 y 217 del Código Procesal Penal exigen para la licitud de la incautación de
objetos relacionados o no con el hecho investigado que el fiscal solicite la correspon-
diente autorización al juez de garantía competente, toda vez que por esta diligencia se
priva de la tenencia de los objetos sobre los cuales recae la propiedad de los imputados
y terceras personas, perturbando el ejercicio de este derecho constitucional53.
El Artículo 205 del Código Procesal Penal regula la entrada y registro en luga-
res cerrados: “Cuando se presumiere que el imputado, o medios de comprobación del
hecho que se investigare, se encontrare en un determinado edificio o lugar cerrado, se
podrá entrar al mismo [...]. El Artículo 208 d) del Código Procesal Penal prescribe
que la orden de entrada y registro debe contener “el motivo del registro”.

5.2. Inspección a simple vista

Esta regla de exclusión probatoria consiste en que los policías que están en situación
de poder inspeccionar a simple vista (plain view) un objeto del cual tienen presuncio-
nes fundadas de su origen ilícito, están autorizados por la ley para registrar el inmue-
ble en que se halla e incautarlo sin autorización de su dueño ni necesidad de una
orden judicial previa. Esta doctrina tiene la limitación de la exigencia de presunciones
fundadas para creer que los objetos inspeccionados a simple vista (plain sight) por los
policías provienen de un hecho delictivo antes de que registren el lugar cerrado y los
incauten. El fundamento de esta doctrina es que el propietario o poseedor del objeto ha
renunciado a la privacidad sobre el objeto incautado, y “que el oficial de policía no
puede apartar sus ojos e ignorar lo que está llanamente frente a él”54. En el proceso
penal Arizona vs. Hicks 55 la Corte Suprema estadounidense confirmó la decisión de la
Corte de Apelaciones de Arizona que declaró inadmisible la incautación de un equipo
modular efectuada con ocasión de una entrada y registro sin autorización judicial con
la finalidad de buscar armas de fuego, porque el oficial de policía Nelson que ingresó
al departamento del acusado para verificar el origen de un disparo no tenía presuncio-
nes fundadas (probable cause) para creer que era un objeto que provenía de un con-
trabando o de una actividad ilegal (no estaba a simple vista) pues tuvo que mover el
equipo modular para leer y anotar el número de serie para después comprobar en la
estación de policía que se trataba de un objeto de un delito de robo, en consecuencia,
el oficial de policía Nelson vulneró el derecho a la privacidad del sentenciado Hicks
asegurado por la Cuarta Enmienda Constitucional.
La parte final del Artículo 206 del Código Procesal Penal acoge la doctrina de
la inspección a simple vista cuando señala: “La policía podrá entrar a un lugar cerrado
y registrarlo, sin el consentimiento expreso de su propietario o encargado ni autoriza-

54
CORWIN, EDWARD. Op. cit., p. 350. (Traducción libre).
55
480 U.S. 321 (1987): Certiorary otorgado a la Corte de Apelaciones de Arizona.

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


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ción judicial previa, cuando [...] otros signos evidentes indicaren que en el recinto se
está cometiendo un delito”. Sin embargo, es evidente que la ley adjetiva se refiere a
situaciones de flagrancia56 y por la misma razón puede resultar muy útil a la policía
proceder según el criterio de la inspección a simple vista del objeto de la conducta
punible frente a delitos permanentes tales como el secuestro, la detención ilegal, la
tenencia y porte ilegal de armas de fuego, el tráfico de drogas, la receptación, etc.

5.3. Entrada y registro azarosa

Consiste en que en un caso concreto puede plantearse el problema jurídico de si puede


admitirse válidamente en un juicio cosas robadas o hurtadas, drogas, armas de fuego
no inscritas según la ley, obtenidas en una entrada y registro con incautación en virtud
de una orden judicial que fue solicitada por el Ministerio Público, en ausencia de
presunciones fundadas de que los instrumentos, objetos o efectos de otro hecho delicti-
vo que la motivó se encontraban en el domicilio del imputado (random search). De los
preceptos contenidos en los tratados internacionales sobre derechos fundamentales
ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, se infiere que el contenido del
derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del hogar, incluye que se respete la vida
privada de los ciudadanos mediante la ausencia de intromisiones arbitrarias o ilegales
de parte de los agentes del Estado. Si bien la policía puede ingresar al domicilio del
imputado premunida de una orden judicial de entrada y registro que formalmente
cumple con todos los requisitos de validez, la entrada y registro sería arbitraria para
efectos de inadmisibilidad probatoria si la Fiscalía no lograra probar haber tenido un
motivo real y serio que justificara su petición ante la autoridad judicial competente de
que el imputado era sospechoso de haber cometido el hecho delictivo principal. Como
ciudadanos de un Estado republicano y democrático57 en que estamos habituados a
vivir en libertad, no consideramos apropiado ni queremos que el Ministerio Público
solicite órdenes de entrada y registro azarosas en nuestros hogares con la finalidad de
detectar actividad criminal u obtener evidencia física de algún acto delictivo cometido,
en ausencia de presunciones fundadas porque la inexistencia de fundamento de sus
solicitudes perturbadoras de la libertad e intimidad de los ciudadanos constituye un
estándar sospechoso de establecimiento de diferencias arbitrarias relacionadas con el
derecho penal de autor, prohibidas por el inciso final del Artículo 19 N° 2 de la Cons-
titución que impide jurídicamente discriminar caprichosamente a una persona que

56
Artículo 130. Situación de flagrancia. Se entenderá que se encuentra en situación de flagrancia:
a) El que actualmente se encontrare cometiendo el delito;
b) El que acabare de cometerlo;
c) El que huyere del lugar de comisión del delito y fuere designado por el ofendido u otra persona
como autor o cómplice;
d) El que, en un tiempo inmediato a la perpetración de un delito, fuere encontrado con objetos procedentes
de aquél o con señales, en sí mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar su participación en él,
o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo, y
e) El que las personas asaltadas, heridas o víctimas de un robo o hurto que reclamaren auxilio, se-
ñalaren como autor o cómplice de un delito que acabare de cometerse.
57
Artículo 4° de la Constitución Política de la República.

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


74

vive en un determinado lugar cerrado del que no pueda empíricamente presumirse que
medios de comprobación del hecho que se investiga se encuentran en él, es decir, el
órgano público de persecución penal no debe afectar la intimidad de una persona
atendiendo únicamente a su modo de ser, su origen humilde, su inactividad laboral o
sus antecedentes criminales no concluyentes e irrelevantes, desentendiéndose por
completo del hecho delictivo concreto que está investigando actualmente y que debe
esclarecer mediante la adecuación de sus actos “a un criterio objetivo, velando única-
mente por la correcta aplicación de la ley” 58.

5.4. Autorización judicial previa

El Código Procesal Penal establece que no es necesaria una orden judicial previa en
casos de resguardo del sitio del suceso –artículo 83 c)–, para el registro de las vesti-
mentas, equipaje o vehículo de la persona que será citada a la presencia del fiscal por
un hecho de los señalados en el Art. 124 del Código Procesal Penal –artículo 134
inciso 2°–, los exámenes de vestimentas (cacheos), equipajes y vehículos del detenido,
artículo 89 Código Procesal Penal, y los supuestos de registro de las vestimentas,
equipaje o vehículo de la persona cuya identidad se controla – artículo 85 inciso 2°
Código Procesal Penal– y del detenido por orden judicial –artículo 89 Código Proce-
sal Penal. Fuera de las hipótesis de control de identidad y detención, la autorización
judicial previa para proceder a la diligencia es un requisito de admisibilidad probato-
ria de la entrada y registro en lugares cerrados (artículo 205 inciso final del Código
Procesal Penal) y de la incautación de objetos y documentos descubiertos durante la
práctica de la diligencia de entrada y registro, sea que estén “relacionados con el
hecho investigado, los que pudieren ser objeto de la pena de comiso y aquellos que
pudieren servir como medios de prueba” (artículo 217 del Código Procesal Penal), o
bien, cuando “permitieren sospechar la existencia de un hecho punible distinto del que
constituyere la materia del procedimiento en que la orden respectiva se hubiere libra-
do” (artículo 215 inciso 1° del Código Procesal Penal). No obstante el artículo 215
del Código Procesal Penal señala como oportunidad de la previa orden judicial “du-
rante” la práctica de la diligencia, aplicando las reglas generales y en razón del prin-
cipio de eficacia de la persecución penal el fiscal puede conseguir una autorización
judicial anticipada para incautar objetos (también instrumentos, efectos, armas) y
documentos, que constituyan evidencia de un hecho punible distinto para la cual fue
solicitada la orden judicial, por ejemplo, en la hipótesis de pesquisa de libros de con-
tabilidad del imputado con ocasión de una investigación por delito tributario, que se
encuentran en un lugar donde la policía sospecha razonablemente que existe droga
“éxtasis” o “cocaína”. Asimismo, las escuchas y grabaciones telefónicas en que parti-
cipe el imputado requieren para su admisibilidad procesal de la autorización judicial

58
Art. 3° Ley N.° 19.640 Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público. La segunda parte de este precepto
dice: “De acuerdo con este criterio, deberán investigar con igual celo no sólo los hechos que funden o agraven la
responsabilidad del imputado, sino también los que le eximan de ella, la extingan o la atenúen”.

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previa, exigida por el artículo 222 del Código Procesal Penal: “[...] el juez de garan-
tía, a petición del ministerio público, podrá ordenar la interceptación y grabación de
sus comunicaciones telefónicas o de otras formas de telecomunicación.” Del mismo
modo, para que los exámenes corporales al imputado o al ofendido sean admisibles “el
juez de garantía autorizará la practica de la diligencia siempre que se cumplieren las
condiciones señaladas en el inciso primero” (artículo 197 inciso final del Código
Procesal Penal). Además, de manera subsidiaria a lo anterior se debe aplicar como
regla general el artículo 80 A. inciso 3° primera parte de la Constitución Política de
la República que prescribe “las actuaciones que priven al imputado o a terceros del
ejercicio de derechos que esta Constitución asegura, o los restrinjan o perturben,
requerirán de aprobación judicial previa”. Un precepto general parecido al citado
precedentemente existe en el Código Procesal Penal:
Artículo 9° Autorización judicial previa. Toda actuación del procedimiento que
privare al imputado o a un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitución
asegura, o los restringiere o perturbare, requerirá de autorización judicial previa.
En consecuencia, cuando una diligencia de investigación pudiere producir al-
guno de tales efectos, el fiscal deberá solicitar previamente autorización al juez de
garantía.
Tratándose de casos urgentes, en que la inmediata autorización fuere indispen-
sable para el éxito de la diligencia, podrá ser solicitada y otorgada por cualquier medio
idóneo al efecto, tales como teléfono, fax, correo electrónico u otro, sin perjuicio de la
constancia posterior.
El artículo 236 del Código Procesal Penal también establece la posibilidad de
que el fiscal solicite autorización al juez de garantía para practicar diligencias sin
conocimiento del afectado, aun antes de la formalización de la investigación, “cuando
la gravedad de los hechos o la naturaleza de la diligencia de que se tratare permitiere
presumir que dicha circunstancia resulta indispensable para su éxito” (inciso 1°) y con
posterioridad a la formalización de la investigación “cuando la reserva resultare
estrictamente indispensable para la eficacia de la diligencia” (inciso segundo).

5.5. Indicios razonables

Ahora ilustraremos algunas aplicaciones de las reglas de exclusión analizando el


control de identidad y la detención que precede a los exámenes de vestimentas, equi-
pajes y vehículos y las exploraciones corporales.

a) Control de identidad y registro: El artículo 19 de la Constitución Política de la


República asegura a todos las personas: “N° 7 El derecho a la libertad personal y a la
seguridad individual. En consecuencia: [...] b) Nadie puede ser privado de su libertad
personal ni ésta restringida sino en los casos y en la forma determinados por la Cons-
titución y las leyes”. El artículo 85 del Código Procesal Penal autoriza que funciona-
rios policiales, sin previa orden de los fiscales, puedan “solicitar la identificación de

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


76

cualquier persona en casos fundados, tales como la existencia de un indicio de que ella
hubiere cometido o intentado cometer un crimen, simple delito o falta, de que se
dispusiere a cometerlo, o de que pudiere suministrar informaciones útiles para la
indagación de un crimen, simple delito o falta [...]”. El cacheo es el registro ligero
sobre las ropas de alguien que tiene por finalidad desarmar a una persona sospechosa
que el oficial de policía considera peligrosa y se justifica cuando se efectúa para prote-
ger al oficial de policía durante el encuentro con ese ciudadano a quien se desea
interrogar de manera rápida y rutinaria, que razonablemente se estima como sospe-
chosa de haber cometido o prepararse a cometer un delito o le puede proporcionar
información útil sobre la investigación de un delito. El examen ilimitado de una
persona con el fin de encontrar en ella cualquier objeto incautable supone necesaria-
mente una parada (“stop”), esto es, provocar el retraso breve de una persona impi-
diéndole continuar su rumbo o abandonar un lugar, con la finalidad de ejercer un
control de identidad sobre ella. La parada es una breve restricción de la libertad de
movimiento de un ciudadano, contra su voluntad, por agentes de la policía o de Cara-
bineros de Chile, generalmente en la calle, aunque también puede llevarse a efecto en
un cuartel policial, para averiguar su nombre y apellidos (control de identidad) y
hacerle algunas preguntas acerca de una investigación que realizan actualmente, al
que puede suceder el cacheo o allanamiento corporal. Por esta razón en Estados Uni-
dos se habla copulativamente de “stop and frisk”, cuyo caso guía es Terry vs Ohio59 en
el cual la Suprema Corte declaró que lo que justifica el cacheo de un sujeto en busca
de armas no es la sospecha o corazonada del oficial de policía, sino las inferencias
razonables específicas a que es capaz de arribar desde los hechos, a la luz de su expe-
riencia60. Resumiendo, el “cacheo” siempre es antecedido de un “control de identi-
dad”, que a su vez supone una “parada”. Al control de identidad o a la detención
puede suceder el examen “corporal“ o el examen de “objetos”. Billy Hayes relata en su
best seller “Expreso de Medianoche” (Buenos Aires: Javier Vergara Editor, 1977, p.
17), la forma en que fue tratado por la policía turca durante un control de identidad:
El primer agente [...] gruñó una orden y me indicó con un gesto que extendiera
los brazos hacia afuera. Empezó a palpar mi cuerpo cuidadosamente. Cuando sus
manos pasaron por mis axilas dieron con algo duro. Increíblemente, pareció no adver-
tirlo. Continuó su exploración por mis caderas y piernas. Entonces se detuvo.
Me encontré rezando. Dios mío, haz que el cacheo haya terminado. No permi-
tas que se acerque de nuevo a mi cuerpo.
En la práctica surgió el problema de si era conforme con la Constitución el
“cacheo” o registro “superficial” (ligero) sobre las ropas de un sospechoso en busca de
armas que puedan herir o matar al oficial de Carabineros o agente de la policía que lo
examina, o bien, el “allanamiento corporal” o registro “profundo” (intenso) llevado a
efecto para obtener el objeto de un hecho delictivo. El Código Procesal Penal no
reguló desde el comienzo el registro (palpaciones superficiales, cacheo y/o allana-

59
392 U.S. 1 (1968): Certiorary otorgado a la Suprema Corte de Ohio.
60
Citado en CORWIN, p. 345.

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77

miento corporal o examen de “cosas muebles”) con ocasión de un control de identi-


dad, resultando en consecuencia contrario a la Constitución, por lo que el legislador se
vio en la necesidad de introducir una modificación a su artículo 85 inciso segundo
estableciendo que “Durante este procedimiento, la policía podrá proceder al registro
de las vestimentas, equipaje o vehículo de la persona cuya identidad se controla”61.

b) Detención y examen: La restricción forzada de libertad que puede sufrir un ciuda-


dano en su primer encuentro con un agente estatal puede ser originada por un control
de identidad, pero también de manera más intensa por una detención de la que puede
suceder un examen. Examinar equivale a registrar, porque registrar significa según el
Diccionario de la Real Academia Española “examinar algo o a alguien, minuciosa-
mente, para encontrar algo que puede estar oculto”. Examen según nuestro Código
Procesal Penal es el registro que efectúan agentes de la policía en la ropa que lleva
puesta o que porta una persona que se encuentra detenida, o en el vehículo que condu-
ce, respecto de quien existen indicios que permiten estimar que oculta en ellos objetos
importantes para la investigación. El artículo 89 del Código Procesal Penal regula el
examen de vestimentas, equipaje o vehículos que pertenecen al detenido:
Se podrá practicar el examen de las vestimentas que llevare el detenido, del
equipaje que portare o del vehículo que condujere, cuando existieren indicios que
permitieren estimar que oculta en ellos objetos importantes para la investigación.
Para practicar el examen de vestimentas se comisionará a personas del mismo
sexo del imputado y se guardarán todas las consideraciones compatibles con la co-
rrecta ejecución de la diligencia.
¿Qué significa “correcta ejecución de la diligencia”? No avasallar la dignidad
de la persona mediante la ejecución de tratos crueles, inhumanos o degradantes, ni
excederse del objeto y necesidad de la actuación policial, o sea, que “ni por su finali-
dad ni por su mismo contenido o por los medios utilizados, hubiera podido acarrear un
sufrimiento de especial intensidad o provocar una humillación o envilecimiento del
sujeto pasivo”62.

5.6. Necesidad de constatar circunstancias relevantes para la investigación

Ya explicamos que el cacheo es un método exploratorio que afecta el cuerpo del


imputado que consiste en tocaciones sobre la ropa que ejecuta un oficial de policía en
un sospechoso o persona sujeta a control de identidad en búsqueda de armas que
puedan ser usadas en su contra, con el fin de neutralizarlo, y que el examen corporal
interno es el conjunto de palpaciones que efectúa el policía mediante la aplicación de
sus dedos o su(s) mano(s) sobre las partes externas del cuerpo o de las cavidades
accesibles del detenido, para descubrir evidencia de un delito cometido –drogas o

61
Ley N.° 19.789 publicada en el Diario Oficial de fecha 30 de enero de 2002.
62
Sentencia 57/1994 de 28 de febrero, del Tribunal Constitucional Español, citada en MIRANDA ESTRAMPES,
MANUEL, Op. cit., p 35.

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armas–. Mientras el cacheo y el examen de vestimentas dicen relación con la intimi-


dad del imputado, el examen corporal íntimo, profundo, o en sentido estricto, tiene
que ver con la integridad física del examinado, ya sea imputado, víctima o tercero, en
consecuencia es lógico que la ley exija el criterio de que el examen corporal sea “nece-
sario para constatar circunstancias relevantes para la investigación”, más estricto que
las presunciones fundadas y los indicios razonables por cuanto requiere de autoriza-
ción judicial previa y fundada en vez de quedar entregada a la discrecionalidad del
policía que ejecutó la diligencia y el correspondiente test judicial de razonabilidad. El
Artículo 197 del Código Procesal Penal señala:
Exámenes corporales. Si fuere necesario para constatar circunstancias rele-
vantes para la investigación, podrán efectuarse exámenes corporales del imputado o
del ofendido por el hecho punible, tales como pruebas de carácter biológico, extrac-
ciones de sangre u otros análogos, siempre que no fuere de temer menoscabo para la
salud o dignidad del interesado.
Si la persona que ha de ser objeto del examen, apercibida de sus derechos, con-
sintiere en hacerlo, el fiscal o la policía ordenará que se practique sin más trámite. En
caso de negarse, se solicitará la correspondiente autorización judicial, exponiéndose al
juez las razones del rechazo.
El juez de garantía autorizará la práctica de la diligencia siempre que se cum-
plieren las condiciones señaladas en el inciso primero.

5.7. Lectura de derechos al detenido

La práctica moderna del interrogatorio policial está orientado más a lo psicológico que
a lo físico, y la sangre del acusado no es la única marca de la inquisición inconstitu-
cional63. En el proceso estadounidense Miranda vs. Arizona 64 se planteó el tema sobre
la admisibilidad como evidencia de declaraciones obtenidas de los acusados durante
un interrogatorio policial prejudicial. Los acusados fueron condenados sobre la base de
confesiones efectuadas después de períodos de interrogatorio policial en que no se les
informó sus derechos a tener un abogado y a guardar silencio65. Los crímenes por los
cuales fueron condenados incluyen asesinato, secuestro, violación y robo. La Suprema
Corte declaró que en cada uno de los casos planteados las declaraciones de los acusa-
dos obtenidas por la policía no se conciliaban con los estándares constitucionales sobre
el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo asegurado en la V Enmienda,
en razón de que cuando una persona es llevada a un recinto policial, o de cualquier
forma privada de su libertad por la policía y sujeta a un interrogatorio, se exige a la
policía que le advierta: a) que tiene derecho a guardar silencio (permanecer callado),
b) que cualquier declaración que emita puede y será usada en su contra en un juicio, c)
que tiene derecho a comunicarse con un abogado, d) que tiene derecho a que su abo-

63
Miranda vs. Arizona.
64
384 U.S. 436 (1966): Certiorary otorgado a la Suprema Corte de Arizona.
65
ROSSUM, RALPH A. & TARR, G. ALAN. Op. cit., p. 524. (Traducción libre).

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


79

gado presencie el interrogatorio y e) que si no puede pagar los honorarios de un abo-


gado, se le designará uno para que lo represente. El interrogatorio no puede comenzar
hasta que las advertencias hayan sido dadas al sospechoso y renunciado a sus derechos
conociendo las consecuencias y de manera inteligente66. Se trata del privilegio proce-
sal de no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a confesarse culpable, asegurado
en el artículo 14.3 g) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el
artículo 8.2 g) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San
José de Costa Rica). El artículo 93 g) del Código Procesal Penal reconoce a todo
imputado el derecho a “Guardar silencio o, en caso de consentir en prestar declara-
ción, a no hacerlo bajo juramento”. El artículo 135 del Código Procesal Penal regula
el deber de los funcionarios policiales a cargo del procedimiento de detención de
informar al imputado acerca del motivo de la detención y sus garantías constituciona-
les y legales en el proceso penal.

6 CONSECUENCIAS

6.1. Inadmisibilidad probatoria

La doctrina de la prueba ilícita pretende dejar inutilizable como evidencia el o los


medios de prueba obtenidos con infracción a los derechos fundamentales, esto es,
inservible para verificar científicamente los cargos de la acusación formulados por el
fiscal del Ministerio Público en contra del acusado. Las consecuencias de la regla de
exclusión es la invalorabilidad del elemento de prueba obtenido ilegalmente de modo
que el órgano jurisdiccional no podrá basar ninguna de sus decisiones, parcial ni
indirectamente, en una prueba viciada por esas razones67. La evidencia suprimida
traerá como consecuencia que la Fiscalía perderá jurídicamente del juicio el objeto que
constituye un elemento del tipo penal de carácter material (las especies sustraídas en
el hurto o en el robo, el arma de fuego o las municiones en los delitos tipificados por
la Ley de Control de Armas, etc.), con lo cual queda “sin caso”. En otras ocasiones el
fiscal adjunto únicamente perderá una evidencia, pero puede prevalerse lícitamente de
otras que sean suficientes para verificar su teoría de que el acusado fue quien cometió
el hecho delictivo que le atribuye.
En la hipótesis de prueba directa u originaria, el juez de garantía debe excluir
los medios probatorios ilícitos omitiendo su referencia en el auto de apertura del juicio
oral, con la finalidad de que el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal competente no los
conozca, para no contaminar su razonamiento judicial. ¿Qué pasaría si el Tribunal de
Juicio Oral en lo Penal competente condenara a un acusado fundamentando su sen-
tencia definitiva en hechos probados en virtud de escuchas no autorizadas por el juez
de garantía que no fueron excluidas? El Artículo 373 del Código Procesal Penal
establece como una de las causales para deducir el recurso de nulidad “a) Cuando, en
66
WHITE, G. EDWARD. Op. cit., p. 364. (Traducción libre).
67
JAUCHEN. Op. cit., pp. 37-38.

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


80

la tramitación del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringi-


do sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. Si la
policía hubiese interceptado las telecomunicaciones o hubiese utilizado artificios
técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de cualquier
otra señal de comunicación (reproducción, fotocopia, fax), la información obtenida sin
consentimiento de todos los interlocutores o sin autorización judicial previa es un
medio de prueba inadmisible en el proceso, ya que en virtud del derecho fundamental
a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, el artículo 225 del Código Proce-
sal Penal establece la prohibición de su utilización: “Los resultados de la medida de
interceptación telefónica o de otras formas de telecomunicaciones no podrán ser
utilizados como medios de prueba en el procedimiento, cuando ella hubiere tenido
lugar fuera de los supuestos previstos por la ley o cuando no se hubieren cumplido los
requisitos previstos en el artículo 222 para la procedencia de la misma”.
En el supuesto de la prueba indirecta o derivada, la declaración de ilicitud del
medio de prueba principal no significa automáticamente que el Tribunal debe absolver
al acusado. En efecto, el resultado de la decisión será consecuencia de la aplicación de
la doctrina de la supresión (the suppression doctrine)68 o utilización por el Juez del
método de la supresión mental, consistente en la eliminación hipotética del elemento
originariamente viciado para determinar si aun así hubiera sido posible obtener, por
otro medio y sin lugar a dudas, aquellas otras pruebas que han sido ingresadas a raíz
de él69. Lo anterior significa que el sentenciador debe eliminar idealmente la evidencia
espuria de su razonamiento y preguntarse a sí mismo: ¿Si no supiera que existe la
prueba ilícita derivada –fruto del árbol envenenado–, los restantes elementos de con-
vicción que existen en el juicio son suficientes para dar por establecido el hecho puni-
ble y/o la participación del imputado en éste? La Profesora Bernardette Minvielle
adhiere a la posición de la inadmisibilidad de la prueba derivada, toda vez que reco-
noce su origen en actos violatorios de los derechos individuales; de otro modo, las
reglas de exclusión y sus fundamentos, podrían ser fácilmente burlados por el investi-
gador 70.

6.2. Excepciones

a) Buena Fe: En la jurisprudencia norteamericana, el caso U.S. vs. León71 sentó el


precedente de crear una excepción de buena fe a la regla de exclusión de prueba. A
través de la “good-faith exception” se empezó a no excluir del proceso, las pruebas
obtenidas por un agente policial que actuó de forma razonable y creyendo que lo hacía
en forma legal72. Por ejemplo, funcionarios de Carabineros de Chile reciben una
68
CORWIN, EDWARD. Op. cit., p. 362. (Traducción libre).
69
JAUCHEN. Op. cit., p. 36.
70
MINVIELLE BERNARDETTE. Op. cit., p. 47.
71
468 U.S. 897 (1984).
72
URBANO CASTRILLO Y TORRES MORATO. Op. cit., p. 44.

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81

denuncia por robo con intimidación de una bicicleta que pertenece a un niño de doce
años, quien la describe con detalles. Con posterioridad, dos Carabineros encuentran
una bicicleta similar a la indicada en la denuncia en el antejardín de la casa del ladrón
y proceden a detener a un individuo por cometer el delito de receptación en situación
de flagrancia. Con posterioridad se descubre la bicicleta de la víctima en una casa que
no era la del autor del robo, por lo tanto, el objeto del delito de receptación incautado
resultó ser de propiedad de un sujeto distinto del ofendido por este delito.

b) Fuente Independiente: Esta excepción significa que no es aplicable la regla de


exclusión cuando el Ministerio Público demuestra satisfactoriamente que tenía otras
“líneas de investigación”, aparte del derrotero en que se obtuvo un medio probatorio
vulnerando derechos fundamentales, que hubieran permitido con toda seguridad
capturarlo válidamente. Si a pesar de la irregularidad existen otras fuentes por las que
necesariamente, con un grado razonable de certeza, se hubiera podido llegar al cono-
cimiento e incorporación de los elementos probatorios consecuentes, la exclusión
probatoria no alcanza a éstos73.

7. CONCLUSIONES

La verdad procesal no debe descubrirse a cualquier precio porque el fin loable de


obtener el castigo de los delincuentes jamás justificará el empleo de medios censura-
bles contra los derechos fundamentales. La doctrina de la prueba ilícita es una técnica
jurídico-procesal de tutela judicial de los derechos fundamentales, pues desincentiva la
vulneración de las libertades y derechos asegurados por la Constitución y los tratados
internacionales por los agentes policiales, al servir de base para una declaración de
ineptitud probatoria de las evidencias obtenidas con desprecio a los derechos de los
imputados o terceros. Siguiendo al jurista español Luis López Guerra, la doctrina de la
prueba ilícita no es en sí misma una garantía constitucional del imputado, es más
bien, parte esencial del contenido de los derechos constitucionales de libertad e inti-
midad, pues establece estrictas condiciones para la práctica de exámenes corporales,
de vestimentas, equipajes y vehículos y la entrada y registro de lugares cerrados. La
prueba ilícita tampoco es una consecuencia del derecho a la defensa que comprende el
derecho a la prueba, porque parafraseando a Juan Jacobo Rousseau (El Contrato
Social), quien lo afirma toma el efecto por causa. Dado que la prueba de cargo que
vulnera derechos fundamentales debe ser declarada inadmisible en el juicio, el acusa-
do tiene derecho a contradecir y refutar la prueba ilícita de la parte acusadora.
En el sistema de la prueba ilícita debe tenerse en consideración que los pre-
ceptos legales pueden llenar el contenido de los derechos fundamentales cuando se
encuentran regulados en virtud de normas jurídicas indirectamente constitucionales,
que existen para dar cumplimiento al mandato constitucional de definir el nivel de

73
JAUCHEN. Op. cit., p. 38.

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


82

protección del derecho fundamental, por ejemplo, es necesaria la autorización judicial


previa habilitante para realizar ciertas actuaciones sujetas a exigencias legales de
validez como la entrada y registro no consentida por el propietario o encargado del
edificio o cuando los objetos del hecho delictivo no se encuentran a simple vista de los
policías, la interceptación de comunicaciones telefónicas sólo procede respecto de “un
hecho punible que mereciere pena de crimen” (artículo 222 inciso primero del Código
Procesal Penal).
Lo que constituye prueba ilícita debe ser excluido como base empírica idónea
para verificar la comisión del hecho punible y de la participación culpable del acusa-
do, no debe servir para que el Tribunal genere su convicción y formule su decisión
condenatoria, porque debe ser declarada inadmisible en un juicio penal como eviden-
cia cualquier medio probatorio obtenido vulnerando derechos y garantías fundamen-
tales del imputado o de terceros.
La Constitución establece que los jueces tienen potestades de defensa contra-
mayoritaria de los derechos fundamentales de todos los ciudadanos, justamente porque
la agresión arbitraria y/o injustificada proveniente de agentes del Estado en contra de
la libertad e intimidad de un solo imputado, que debe presumirse inocente, constituye
una amenaza para cualquiera de nosotros. La ideología que subyace en la doctrina de
la prueba ilícita consiste en que sería demasiado peligroso para la libertad e intimidad
de los ciudadanos que los tribunales de justicia toleren negativamente que los agentes
policiales restrinjan nuestra libertad ambulatoria, examinen nuestras ropas, equipaje o
automóvil, o perturben la tranquilidad de nuestros hogares, y después lisa y llana-
mente no obtengan absolutamente ninguna evidencia de algún crimen o simple delito,
o peor aún, que levanten falsos cargos en contra de los examinados o residentes de los
hogares allanados con el fin de eximirse de responsabilidad administrativa o penal, o
simplemente traten de obtener felicitaciones o congraciarse respecto de quienes de-
fienden a ultranza los procedimientos policiales de tolerancia cero, buen orden y
seguridad ciudadana.
El método que el juez debe seguir para resolver el problema jurídico de la
prueba ilícita es, primero, determinar cuál es el contenido del derecho fundamental
supuestamente vulnerado y su núcleo básico o “esencia”, sin el cual dejaría de ser lo
que es, límite infranqueable garantizado por el artículo 19 N° 26 de la Constitución;
en segundo lugar, verificar cuál fue la actividad policial, para finalmente ponderar los
intereses en conflicto del caso concreto mediante la aplicación de un criterio de razo-
nabilidad que atienda a la necesidad y características específicas de la actuación
policial frente a la naturaleza e intensidad de la restricción o perturbación del ejercicio
del contenido no esencial del derecho fundamental. Prueba de que las meras inobser-
vancias procesales o las violaciones formales de una norma jurídica de valorar deter-
minados medios de prueba (artículo 220 inciso final del Código Procesal Penal) no
dan lugar a la aplicación de una regla de exclusión, es el tenor literal del artículo 373
del Código Procesal Penal al señalar como una de las causales para deducir el recurso
de nulidad la infracción sustancial de los derechos o garantías fundamentales, y que

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


83

no obstante repudiamos esas violaciones, el sentido común nos dice que ningún acu-
sado que cometió un hecho delictivo debe ser absuelto como consecuencia de un
tecnicismo jurídico. En efecto, elevar obstáculos demasiado severos al ejercicio de la
potestad probatoria del Ministerio Público abriría la puerta a una impunidad que
tampoco deseamos, ya que el Derecho Penal existe para solucionar problemas reales
que afectan a personas que confiaron en que el Estado satisfaría sus anhelos de tran-
quilidad social y porque ninguno de nosotros está a cubierto de ser víctima en el
sistema de reforma procesal penal.

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y LOS NOMBRES DE
DOMINIO (REFLEXIONES SOBRE LA
ADMINISTRACIÓN DEL DOMINIO TERRITORIAL CL,
DESDE UNA PERSPECTIVA DE DERECHO PÚBLICO)

RODOLFO HERRERA BRAVO


Abogado de la División Jurídica de la Contraloría General de la República de Chile
Master en Derecho e Informática, Universidad Complutense de Madrid
Profesor ayudante, Universidad Central de Chile

RESUMEN
El autor expone el fundamento jurídico de la titularidad de la admi-
nistración del Nic name “.cl” que favorece a la Universidad de
Chile. Para ello se vale del derecho administrativo. Establece, al te-
nor de un informe emitido por la Contraloría de la República de
Chile, que ese fundamento se encuentra en la autorización que el le-
gislador otorga al órgano ejecutivo, de celebrar contratos de admi-
nistración con organismos públicos o privados.

INTRODUCCIÓN

S
i reflexionar implica considerar nueva o detenidamente una cosa, para no
generar expectativas erróneas debo ser franco y advertir que este breve estudio
sobre la administración del nombre de dominio territorial correspondiente a
Chile –el punto CL–, no pretende, en ningún caso, exponer el estado de la cuestión o
agotar el tema, ni tampoco creo que aporte mayor novedad que la propia de una mate-
ria que, como Javier Maestre bien señala, ha tenido una proyección prácticamente
nula desde la perspectiva del derecho público1. Se trata, por tanto, de un primer acer-
camiento a la materia que bien vale esta prevención.
Lo que estimo particularmente interesante de estas líneas es el intento por res-
ponder un interrogante que surge a partir de uno de los puntos en los que converge el
derecho administrativo con los nombres de dominio, a saber: ¿se ajusta al principio de
juridicidad la situación de que en nuestro país sea un órgano público quien administra
estos signos distintivos?

1
MAESTRE RODRÍGUEZ, JAVIER. El Derecho al Nombre de Dominio. España: Ed. Dominiuris.com, 2001, p. 72.

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Para responder, previamente considero necesario explicar que este análisis está
referido únicamente a un country code o ccTLD, entendiendo por tal a un nombre de
dominio de primer nivel de carácter territorial que, a diferencia de los genéricos punto
com, org, net, gov, edu, info, biz, name –entre otros–, no segmenta la Red por tipo de
actividad sino más bien atiende a un criterio espacial. Tales signos están formados por
dos letras, asignadas a partir de la norma ISO 3166-1, la cual, en una tabla, relaciona
territorios geográficos definidos2 con unos determinados códigos de letras o números,
utilizados para tipificar o estandarizar los orígenes y destinos de los medios de trans-
porte internacionales3. Por lo tanto, cabe tener presente que la nomenclatura utilizada
para identificar los territorios en que se segmenta el Sistema de Nombres de Dominio
de Internet no fue ideada originalmente para tal propósito, sino que se escogió una
tabla de clasificación preexistente4.
Por su parte, la administración de estos country code es ejercida de forma múltiple y
distribuida por entes privados o públicos en los distintos territorios a los que se aplica la
estandarización de la citada norma ISO, a quienes la Internet Assigned Numbers Authority
(IANA) delegó esa tarea. En nuestro país, tal delegación data de 1987, cuando un organismo
público como la Universidad de Chile, a través del Departamento de Ciencias de la Com-
putación, de la Facultad de Ciencias Físicas y Matemáticas, asumió la administración del
Registro de Nombres de Dominio, conocido como NIC-Chile (Network Information Center
Chile), encargándose, entre otras cosas, de la inscripción de dominios de segundo nivel y de
designar árbitros para resolver conflictos.
Advierto que por tratarse en estricto rigor del sujeto de derecho habilitado para
administrar el registro, aludiré en lo sucesivo a la Universidad, ya que el Departa-
mento de Ciencias de la Computación y NIC-Chile, carecen de personalidad jurídica
propia para actuar en el mundo del Derecho per se. Así se desprende del Estatuto de
esa casa de estudios –fijado por el DFL Nº 153, de 1981, del Ministerio de Educación–,
que sólo reconoce a ésta personalidad jurídica de derecho público, autonomía y patri-
monio propio, no a sus Facultades y Departamentos.
Esta perspectiva pública del country code se vincula con el legítimo interés que
ha despertado para los Estados la posibilidad de intervenir en la gestión del sistema y
hacer efectiva su jurisdicción como la competente para atender los conflictos que
surjan al respecto. Recalco la legitimidad existente en el hecho que los dominios
territoriales sean administrados a través de un órgano público, ya que esto no tiene
por qué ser confundido ni con una interpretación a favor de que los Estados demanden
soberanía sobre el código país ni tampoco con los intentos de ciertas autoridades por
controlar, por ejemplo, los contenidos nocivos que circulan por Internet, a favor de la
seguridad, los derechos de propiedad u otros motivos.

2
Estos territorios geográficos no deben ser asociados necesariamente con los Estados, aunque mayoritariamente
coincidan, porque existen casos que no aluden a ese tipo de organización, como Gibraltar (GI) o la Unión
Europea (EU).
3
MAESTRE RODRÍGUEZ, JAVIER. Op. cit. pp. 54-58.
4
Así lo explica Erick Iriarte Ahon, en su informe Análisis de la Radicación 1376, sobre Nombres de Dominio,
del Consejo de Estado (Sala de Consulta y Servicio Civil) de Colombia.

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Incluso no es prudente descartar de plano esta participación en el sistema si


consideramos que el servicio que prestan estos registros constituye una necesidad
pública –la presencia activa de los usuarios en la red Internet, en cuanto mercado,
medio de comunicación y fuente de información se trata–, y, en tales circunstancias, la
actuación estatal se justifica plenamente, por cuanto el Estado está llamado a garanti-
zar principios tales como la continuidad en la prestación, la igualdad en el trato y la
calidad del servicio5. No obstante, prefiero sólo dejar planteada esta idea, por escapar
de la línea central del trabajo y porque merece ser abordado con profundidad.

1. DE LA ADMINISTRACIÓN DEL DOMINIO TERRITORIAL CL Y EL PRINCIPIO DE JURIDICIDAD

Dentro de los principios fundamentales del Derecho Público merece especial mención
el de juridicidad, definido por Eduardo Soto Kloss como “la sujeción integral a Dere-
cho de los órganos del Estado tanto en su ser como en su obrar”6. Su consagración
constitucional se encuentra en el artículo 7, al establecer que los órganos del Estado
actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su com-
petencia y en la forma que prescriba la ley. De hecho, ninguna magistratura, persona o
grupo pueden atribuirse, ni aún con el pretexto de concurrir circunstancias extraordi-
narias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en
virtud de la Constitución o las leyes. Además, todo acto en contravención de lo ante-
rior es nulo, de nulidad de derecho público y origina responsabilidades y sanciones
legales, no sólo administrativas, sino eventualmente civiles e incluso penales.
Esto se encuentra en perfecta armonía con el artículo 6 de la Carta Política, a
través del cual se observa claramente el elemento de sujeción integral a Derecho al
que se refería la noción de juridicidad antes citada, ya que esa norma dispone que los
órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución –cuyos preceptos obli-
gan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institu-
ción o grupo– y a las normas dictadas conforme a ella.
Por esa razón, un primer punto a resolver consiste en determinar si la Univer-
sidad de Chile –quien administra el dominio territorial CL– se sujeta o no, en cuanto
órgano público, estrictamente al ordenamiento jurídico nacional, considerando que, a
diferencia de lo que puede ocurrir con un ente privado que realice tal actividad, la
función que le corresponde al Derecho Administrativo respecto de las personas jurídi-
cas de derecho público no es limitar su actuación ejercida en un plano de libertad, sino
más bien condicionar su existencia o como dice Soto Kloss, su ser y su obrar, atendido
que en derecho público sólo se puede hacer lo que está permitido (Quae non sunt
permissae, prohibita intelliguntur).

5
En tal sentido, Erick Iriarte Ahon nos recuerda que el planteamiento de Jon Postel, expresado en el RFC 1591
Domain Name System Structure and Delegation, señala que la entidad delegada para administrar un ccTLD
tiene una responsabilidad para con la Comunidad Global de Internet y para con la Nación, lo que se ha venido
entendiendo como la Comunidad Local de Internet. Op. cit.
6
SOTO KLOSS, EDUARDO. Derecho Administrativo. Bases fundamentales. Tomo II El principio de juridici-
dad. Editorial Jurídica de Chile, Santiago: 1996, p. 24.

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Para ello tomaré como base un dictamen de la Contraloría General de la Repú-


blica, por su carácter oficial y obligatorio para la Administración, motivado por un
requerimiento de la Cámara de Diputados, sobre las atribuciones de la Universidad de
Chile para administrar y registrar nombres de dominio .CL7. Dicha consulta se es-
tructuró sobre la base de cinco temas centrales, a saber: la eventual transgresión de esa
casa de estudios a su normativa legal al actuar como administrador y registrador de
nombres de dominio; sus facultades para actuar como delegadora de ICANN (Internet
Corporation for Assigned Names and Numbers) y representarla en Chile; el conoci-
miento de la Contraloría General respecto de los ingresos que se reciben por esa
actividad; las normas que regulan la designación del Director del Registro; y final-
mente, la función e integración del denominado Comité Asesor de NIC-Chile.
Además, dentro de los antecedentes que originaron la consulta y que se tuvieron a la
vista para dictaminar destaca un informe de la Comisión de Ciencia y Tecnología de la
Cámara de Diputados, de 10 de octubre de 2001, sobre la problemática de la administración
del Sistema de Nombres de Dominio en Chile, a través del cual se realiza un duro cuestio-
namiento a la gestión de NIC-Chile, motivado tal vez por una suspicacia o prejuicio cuyo
origen esté, más que en una mala actuación de la Universidad o un desconocimiento del
tema, en la influencia de algunos debates políticos internacionales que aprecia la opinión
pública especializada, en los cuales se dejan ver problemas de representatividad de los
distintos usuarios de Internet en los órganos que la coordinan y dirigen, y en donde en
ocasiones se presentan discursos abiertamente interesados que miran solamente a la conve-
niencia de ciertos grupos de presión que “gobiernan” la Red o, al menos, quieren hacerlo.
Pero como no pretendo ni entrar en el campo de la especulación ni en el complejo problema
de la administración de la Red en el ámbito internacional, me remito a las explicaciones
que los propios diputados han manifestado a la prensa8.
Ahora bien, considero que no todos los argumentos del informe que sustenta la
consulta parlamentaria, dan lugar a una decisión técnico-jurídica de parte del Ente
Contralor, sino que algunos se refieren, derechamente, a cuestiones de mérito o con-
veniencia. En este sentido, no resultaba pertinente pronunciarse respecto de afirma-
ciones realizadas por el diputado Alejandro Navarro, tales como la existencia de un
supuesto carácter reactivo y no pro-activo en la administración del dominio CL, aten-
dido que la Universidad, a diferencia de otros registradores, ofrecería pocos servicios,
dificultando la operatividad de los registros, o no administraría con carácter estratégi-
co, como ocurre en el caso de Tuvalu y su comercialmente apetecido punto TV. Tam-
poco ofrecería, según el parlamentario, información oportuna sobre las actividades
que realiza ICANN, provocando con ello, por ejemplo, que un número muy menor de
chilenos solicitara la membresía At Large de esa corporación.
Ello, porque la Contraloría General constituye un órgano público que debe
pronunciarse de forma relevante sobre cuestiones jurídicas, solucionándolas en rela-
ción con estándares que maneja como especialista del Derecho Administrativo y

7
Dictamen Nº 3.722, de 28 de enero de 2002.
8
Véase La batalla por el control del dominio “.cl”. Diario El Mercurio, miércoles 26 de diciembre de 2001.

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Constitucional, sin corresponderle atender el desacuerdo político, porque no tiene por


función representar las posiciones o intereses de nadie.
Sin embargo, con lo anterior no pretendo valorar peyorativamente el discurso políti-
co en relación con el debate técnico de los juristas, ya que aquél es piedra fundamental del
ejercicio democrático del poder, sino que me interesa destacar que, desde el punto de vista
de su relevancia, circulan por caminos cercanos pero separados, porque, siguiendo la
opinión de Fernando Atria9, el modo de decisión de un problema político es diferente del
problema técnico, aun cuando sus consecuencias alcancen el orden jurídico.
Entrando ahora en la reflexión preliminar sobre el principio de juridicidad, y
en particular sobre aquella parte de la consulta de la Cámara referida a la eventual
transgresión de la Universidad de Chile a su competencia legal, al actuar como admi-
nistrador, decidiendo o influyendo en la decisión sobre la inscripción de dominios, el
mencionado principio supone, de conformidad con la Constitución Política y la ley Nº
18.575, Orgánica Constitucional sobre Bases Generales de la Administración del
Estado, que ningún organismo público puede atribuirse otra autoridad o derechos que
los que expresamente les confiera el ordenamiento jurídico, ni aún con el pretexto de
existir circunstancias extraordinarias. Por lo tanto, es necesario buscar la fuente legal
que expresamente le confiere dicha competencia.
Sin duda que el documento RFC10 1591 titulado “Domain Names System Struc-
ture and Delegation”, escrito por Jon Postel en 1994, en el cual se establecieron
lineamientos generales para la función de administración de los registros de nombres
de dominio, como asimismo, el complemento que ICANN realizó en 1999 a través del
ICP-111 “Internet Domain Name System Structure and Delegation” o el certificado
que, al año siguiente, indicó que la Universidad de Chile es la entidad encargada de la
administración del registro CL, carecen del valor jurídico necesario para otorgar
competencia en nuestro país a la actuación de dicha Universidad.
Por otra parte, como la delegación de IANA sólo especifica requisitos mínimos
para el desarrollo de las actividades de los administradores de dominios territoriales,
éstos han debido establecer su propia normativa, autorregulando el acceso al registro.
En el caso chileno, dicho ordenamiento recibe el nombre de “Reglamentación para el
funcionamiento del Registro de Nombres del Dominio CL” y, como señala Gabriela
Paiva Hantke, constituye “un marco que los solicitantes están obligados a respetar”12,
aunque tampoco es una fuente idónea para habilitar la actuación de la Casa de Estu-
dios en tal actividad, al ser un acto de carácter infralegal.

9
Véase Atria, Fernando. Legalismo y reflexividad: la Contraloría como modelo, publicado en el libro La
Contraloría General de la República y el Estado de Derecho. Santiago, 2002.
10
Los RFC (Request for Comments) son documentos informativos públicos utilizados en Internet con la inten-
ción de convertirse en estándares o de reglamentar algún esquema de operación de redes, informática o sistemas,
según señala Oscar Robles, citado por JAVIER MAESTRE RODRÍGUEZ. Op. cit. p. 43.
11
Los ICP (ICANN Policy Documents) son documentos de políticas fijadas por dicha organización.
12
PAIVA HANTKE, GABRIELA. Un análisis de la evolución del sistema de nombres de dominio en Internet y
su reglamentación en Chile. Artículo que integra la obra colectiva Derecho y Tecnologías de la Información,
publicada por la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales y la Fundación Fernando Fueyo Laneri,
2002, pp. 365-366.

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


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Considero oportuno realizar un breve excursus respecto de esta reglamenta-


ción. La posición mayoritaria de la doctrina nacional se encuentra conteste, con mayor
o menor rotundidad, en orden a reconocerle una naturaleza contractual privada13. Sin
embargo, debo precisar que por tratarse de un conjunto de cláusulas convencionales
establecidas bajo modalidad de adhesión por un organismo público, se trata de un
contrato privado de la Administración14.
Esta observación es importante de tener en cuenta, porque como la Universidad
de Chile, en cuanto persona jurídica de derecho público, se sitúa ante el ordenamiento
jurídico de forma distinta que el sector privado, pudiendo actuar sólo cuando la ley la
habilita para ello y en los términos precisos de esa habilitación, es necesario que el
proceso de formación de su voluntad surja a través del modo que la ley prevea, incluso
cuando actúa sin mayores solemnidades. Esta situación la explica la doctrina admi-
nistrativa a través de la “teoría de los actos separables”, en cuya virtud, independien-
temente de la regulación pública o privada del fondo del contrato que suscribe el
órgano público, las actuaciones preparatorias del convenio –léase competencia y
procedimiento de contratación– se rigen por el Derecho Administrativo15.
Aclarado lo anterior, cabe preguntarse si la actuación de la Universidad ha es-
tado dentro las funciones que le corresponden, de acuerdo con la ley Nº 18.962, Orgá-
nica Constitucional de Enseñanza, el DFL Nº 1, de 1981, que fija normas sobre las
universidades, y el DFL Nº 153, del mismo año, que fija el Estatuto de la Universidad
de Chile, ambos del Ministerio de Educación. Como es lógico de pensar no existe una
mención directa en esas normas que faculte a la Universidad para actuar como admi-

13
Véase artículos tales como “Sistema de los Nombres de Dominio en Chile”, de HUMBERTO CARRASCO
BLANC, ponencia presentada en el VII Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática, en Lima, Perú, 2000;
“Nombres de dominio”, de LORENA DONOSO y GONZALO SÁNCHEZ, publicado por la Revista del Abogado Nº
22, año 7, julio, 2001; “Aspectos sobre la naturaleza de los nombres de dominio en Chile”, de GUILLERMO
CAREY, en la obra colectiva Derecho y Tecnologías de la Información, publicada por la Universidad Diego
Portales y la Fundación Fernando Fueyo Laneri, Santiago, 2002; o “Dominios y Marcas en Internet. El
Reglamento del NIC.CL”, de RENATO JIJENA, ponencia presentada en el VII Congreso Iberoamericano de
Derecho e Informática, en Lima, Perú, 2000; entre otros.
14
Los contratos de la administración suelen clasificarse en contratos administrativos y contratos privados,
dicotomía que originalmente responde a una razón procesal más que sustantiva, ya que según el derecho compa-
rado, en los primeros se aplica la jurisdicción contencioso-administrativa –aún una gran deuda del legislador
nacional– y en los segundos, la jurisdicción ordinaria. Sin embargo, no es menos cierto que la doctrina ha
evolucionado hacia un criterio teleológico para distinguir el contrato administrativo del privado, teniendo en
cuenta la mayor o menor vinculación con los fines de interés general. En tal sentido, Eduardo García de Enterría
y Tomás-Ramón Fernández señalan que habrá un “contrato administrativo en todos aquellos casos en que el
órgano administrativo que celebra el contrato se mueve en el ámbito de su giro o tráfico característico, es decir,
dentro del campo concreto de las competencias y atribuciones cuyo ejercicio constituye su misión y su responsa-
bilidad específicas”. En los demás, se tratará de contratos de carácter privado.
No obstante, tampoco deberíamos considerarlo un punto de mayor conflicto a la hora de analizar las cláusulas de estos
contratos, ya que, como bien advierten García de Enterría y Fernández, “la calificación de un contrato de la Administra-
ción como privado o administrativo no tiene por sí misma una trascendencia decisiva en orden a la determinación de la
regulación de fondo de unos y otros [ya que] En toda clase de contratos de la Administración es patente la mezcla del
Derecho Administrativo y el Derecho Privado. Hay, pues, que estar a las reglas específicas de cada contrato, porque son
esas reglas, y no una genérica calificación del mismo como administrativo o como privado, las que definen su concreto
régimen jurídico” (GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO y FERNÁNDEZ, TOMÁS-RAMÓN. Curso de Derecho Administrati-
vo. Tomo I. Editorial Civitas S. A., Madrid, 1997, p. 690 y ss.).
15
MORELL OCAÑA, LUIS. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II La Actividad de las Administraciones
Públicas. Su Control Administrativo y Jurisdiccional. Ed. Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 278.

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


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nistrador de un country code, sino más bien sus disposiciones reconocen y desarrollan
la autonomía, tanto académica, económica como administrativa, de que gozan estas
instituciones de educación superior.
Por esa razón, la respuesta se deduce de otro cuerpo legal, de la ley Nº 18.681,
que otorga a determinadas universidades e institutos profesionales facultades para
prestar ciertos servicios remunerados y ejecutar los actos y celebrar los contratos que
señala, norma que ha sido considerada por la Contraloría General, a propósito de otras
materias, como un complemento de los estatutos orgánicos de los establecimientos a
que se refiere16.
En su artículo 99 expresamente faculta a esos establecimientos para prestar
servicios remunerados de asistencia técnica, investigación y de toda otra clase, a
personas naturales o jurídicas de derecho público o privado, nacionales, extranjeras o
internacionales, en sus áreas de conocimiento o de competencia. Además, les permite
ejecutar y celebrar contratos que, estando orientados a mantener, mejorar o acrecentar
las condiciones de funcionamiento y operatividad, puedan implicar contribución a su
financiamiento o incremento de su patrimonio.
Por lo tanto, existe una ley que expresamente autoriza a la Universidad para
prestar servicios de asistencia técnica como los que entrega a través de NIC-Chile,
pudiendo cobrar por ello para financiar su funcionamiento o acrecentar el patrimonio
de dicha casa de estudios. Y este último punto no es, en absoluto, un tema menor, ya
que según Patricio Poblete, director de NIC-Chile, los ingresos que aporta esta activi-
dad significan más de la mitad del presupuesto universitario17.
Sin perjuicio de lo anterior, el citado informe de la Comisión de Ciencia y Tec-
nología de la Cámara, junto con sostener erróneamente la ausencia de autorización
legal y, por consiguiente, sin tener en vista el complemento del Estatuto Orgánico que
acabo de mencionar, argumentó que la actividad que está realizando la Universidad de
Chile respecto de los nombres de dominio, vulneraría la garantía constitucional del
artículo 19, Nº 21, inciso segundo, de la Carta Política, al carecer de una ley aprobada
con quórum calificado para poder desarrollar actividades empresariales18.
Como no es objeto de este estudio el analizar la naturaleza de los servicios que
presta la Universidad al registrar nombres de dominio de segundo nivel bajo el código
CL y al actuar como servidor para vincular dichos signos distintivos con el número de
la dirección IP pertinente, no corresponde que me pronuncie sobre su eventual carác-
ter de actividad empresarial o su calificación como función pública.
Sin embargo, aprovecho para manifestar, a propósito del artículo 19 Nº 21 de
la Carta Política, mi discrepancia respecto de algunos autores que consideran que el
sustento normativo de la gestión de NIC-Chile se encuentra en el inciso primero de ese

16
Véase el Dictamen Nº 34.889, de 4 de noviembre de 1996.
17
La batalla por el control del dominio “.cl”. Diario El Mercurio, miércoles 26 de diciembre de 2001.
18
“El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley
de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplica-
ble a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que
deberá ser, asimismo, de quórum calificado”. Art. 19, Nº 21, inciso 2º, de la Constitución Política.

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


92

numeral, como una manifestación del libre ejercicio de una actividad económica19, por
cuanto, a mi juicio, el régimen normativo de ese inciso sólo es aplicable a los particu-
lares y no a los organismos públicos.
En efecto, la Constitución reconoce el derecho fundamental a desarrollar cual-
quier actividad económica –circunscrita a una realidad socio-política y valórica de-
terminada–, dentro de un marco de orden público económico que descansa, entre
otros, en el principio de subsidiariedad del Estado, que relega a éste a un segundo
plano en relación con la oportunidad para actuar empresarialmente.
Además, no hay que olvidar que las bases de la institucionalidad que se esta-
blecen en la Ley Fundamental disponen como pilar que el Estado está al servicio de
las personas, asumiendo con ello el deber de asegurar la participación de éstas con
igualdad de oportunidades en la vida nacional y promover sus derechos.
Por ese motivo, el Constituyente de forma expresa ha abordado la situación del
Estado y sus organismos –incluidos los autónomos, como la Universidad de Chile–,
que deseen desarrollar o participar en actividades económicas, en el inciso segundo
del numeral 21, del citado artículo 19, imponiéndoles por esa vía restricciones para
garantizar a los particulares que el derecho del inciso primero lo podrán ejercer en un
pie de igualdad. De ahí la necesidad de un quórum superior que autorice la actuación
estatal, como asimismo, la obligación de someterse a la legislación común aplicable a
los particulares, privando al Estado de sus prerrogativas naturales, ya que debe abste-
nerse de regular la actividad económica por normas administrativas20.
En definitiva, tras esta reflexión preliminar sobre el principio de juridicidad conclu-
yo que la existencia de la mencionada ley complementaria de las funciones estatutarias de
la Universidad le otorga expresamente competencia, y así lo ha manifestado la Contraloría
General al no apreciar reparos respecto de la actuación de aquella entidad en la administra-
ción de nombres de dominio. No obstante, creo que el dictamen de Contraloría debe ser
entendido como un elemento más para la discusión del tema desde el plano académico,
planteándose otros estudios que analicen y pesen los argumentos a favor y en contra de
realizar la actividad, por ejemplo, a través de un servicio público constituido especialmente
para tales efectos, por un particular o por intermedio de un ente privado creado para reali-
zar una función pública, en el entendido que esta actividad sea calificada como tal. De esta
forma, creo que no necesariamente se debilitaría la posición del actual administrador, cuya
legalidad ya no está en discusión, sino más bien le aportaría herramientas para enriquecer
la calidad de su gestión.

19
Véase a Lorena Donoso, op. cit.
20
Tanto es así que Osvaldo Vargas Zincke considera que la libertad para desarrollar actividades económicas,
asegurada por la Constitución a todas las personas, difícilmente existiría como tal en términos reales y prácticos
si el Estado no está simultáneamente afecto a una especial limitación para intervenir en ese campo, restricción
que consiste –en síntesis, atendido el desarrollo de su afirmación–, en la necesidad de contar con una ley de
quórum calificado (VARGAS ZINCKE, OSVALDO. Acerca de la actividad empresarial del Estado. Aproxima-
ciones para la determinación del sentido y alcance del art. 19, Nº 21, inciso segundo, de la Constitución
Política. Tesis para optar al Grado de Magíster en Derecho Público con mención en Derecho Constitucional,
Pontificia Universidad Católica de Chile, 1998, p. 8).

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


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CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE LA
RESPONSABILIDAD PENAL FUNDADAS EN LA
CONDUCTA DEL AGENTE, POSTERIOR AL DELITO.
(ARTÍCULO 11 NOS 7, 8 Y 9 DEL CÓDIGO PENAL).

CARLOS KUNSEMULLER LOEBENFELDER


Profesor titular de Derecho Penal, Universidad Central de Chile
Abogado integrante de la I. Corte de Apelaciones de San Miguel.

RESUMEN
El autor comenta la doctrina y la jurisprudencia de las atenuantes
mencionadas. Destaca la labor de las Cortes Superiores de Justicia
en la correcta inteligencia de las disposiciones en disputa, así como
los elementos históricos y comparados que las contextualizar.

1. La Comisión Redactora del Código Penal chileno tomó del Código Penal austríaco las
tres circunstancias atenuantes que ese texto contemplaba en su artículo 39 y que pasaron a
configurar iguales motivos de disminución de la pena en nuestro artículo 11.

2. En cuanto a la primera de las tres atenuantes citadas -N° 7- la doctrina y jurispru-


dencia nacionales han concordado, en general, en los aspectos más esenciales de tal
circunstancia.
a)El tenor literal del precepto no deja lugar a ninguna duda acerca del comporta-
miento esperado del sujeto , que representa el primer elemento de la minorante en
cuestión. No es necesaria una reparación total y completa del mal causado por el
delito, basta con que el hechor procure, trate, haga lo posible por reparar, mitigar o
disminuir las consecuencias lesivas producidas por el hecho ilícito1. En una sentencia
del año 1975, la Corte Suprema precisó, correctamente, que “(…) tampoco tiene
importancia el que ese daño haya sido reparado en su integridad, pues lo que la ley
exige es que el reo haya procurado reparar con celo el mal causado sin exigir que la
reparación haya abarcado la totalidad de ese mal”2. Una interpretación diferente, que
en todo caso sería contraria al texto legal, transformaría la norma jurídica en letra
muerta en todos aquellos casos en que el daño provocado es irreparable, dada la mag-
nitud de la ofensa y la imposibilidad material de restablecer el bien jurídico menosca-
bado. Basta pensar en los delitos consumados contra la vida, en los cuales no se ha

1
CARLOS KUNSEMULLER. “Algo más sobre la circunstancia atenuante del artículo 11 N° 7 del Código Penal”, Revista
de Derecho y Humanidades, Nº 7. Santiago: Universidad de Chile, Facultad de Derecho,1999, p. 91 y ss.
2
Revista de Ciencias Penales, t. XXXIV, N° 2, 1975, p. 218 y ss.

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puesto en duda, como principio general, la procedencia de esta atenuante, sin perjui-
cio, claro está, de la necesaria acreditación de sus requisitos en un caso concreto
sometido a la jurisdicción 3. “Que si bien para que se configure la atenuante del Nº 7
del artículo 11 del Código Penal no es necesario que se repare efectivamente el mal
causado, cosa imposible en el delito de homicidio, debe por lo menos acreditarse que
se ha obrado con celo, procurando mitigar el daño”4. En tal virtud, no resulta cohe-
rente con este principio fundamental, la “expropiación legislativa” efectuada selecti-
vamente de esta circunstancia, a propósito de ciertos hechos delictivos, como el tráfico
ilícito de estupefacientes y el robo con violencia o intimidación en las personas. (artí-
culos 32 de la Ley 19.366 y 450 bis del Código Penal)
Cuando se trata de “delitos de peligro”, como lo es, según doctrina y jurispru-
dencia mayoritarias, el de tráfico ilegal de drogas, se ha resuelto en numerosos casos,
bajo la vigencia de la Ley 18.403, que la circunstancia en comento tiene un carácter
general y amplio, sin estar restringida a ciertos delitos, ni marginada de otros, conclu-
sión que se adecua al contexto de la norma, que no reduce su aplicación a situaciones
concretas de lesión a personas determinadas5. La Corte Suprema, en fallo de 1977,
sostuvo que “La norma del artículo 11 Nº 7 del Código Penal no es restrictiva, vale
decir, no hace distinción alguna acerca de la naturaleza del delito en que pueda procu-
rarse la reparación ni de su contexto tampoco se infiere que su aplicación deba redu-
cirse a casos en que obre una lesión a personas particularmente individualizadas. El
delito de tráfico de estupefacientes es de aquellos que atentan contra la salubridad
pública, esto es, entrañan un peligro colectivo o común, que el legislador castiga
precisamente en razón de que afectan a la salud de los habitantes en general, sin
atender a si algún bien jurídico individual ha sido concretamente quebrantado por la
acción delictiva”. Se agrega, a continuación, que “… tal peligro es evidente que puede
ser susceptible de ser remediado, reparado o al menos aminorado, mediante actos que
tiendan a impedir la extensión del mal que el tráfico de estupefacientes engendra”6.
En el caso a que se refiere esta sentencia, el procesado había consignado fondos para
ser entregados a alguna institución encargada de la rehabilitación de adictos a los
estupefacientes. Nuevamente, el Tribunal Supremo, por decisión de fecha 3 de No-
viembre de 1998, acogiendo un recurso de casación en el fondo, declaró la proceden-
cia de la atenuante que nos ocupa, fundamentada en el caso concreto, en donaciones
de importancia efectuadas por el procesado en beneficio del Hogar de Cristo, argu-
mentando que “La Ley 18.403 no contiene ninguna restricción a la admisibilidad de la
circunstancia atenuante en cuestión…”, rechazando, de paso, el argumento de tener
estas infracciones penales el carácter de delitos de “peligro abstracto”, lo que tornaría,
según algunas opiniones, inadmisible el factor de atenuación de la pena7.

3
CARLOS KUNSEMULLER. Op. cit., p. 93.
4
Gaceta Jurídica N° 49, p. 128.
5
Repertorio del Código Penal, p. 37.
6
Revista de Ciencias Penales. cit.
7
Repertorio del Código Penal. cit.

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Trascendentales principios fundamentales, limitativos del ius puniendi, resul-


tan vulnerados a través de esta clase de normativas excepcionales, que en forma
selectiva privan a determinados responsables de ciertos delitos prefijados, de un factor
que puede mitigar la cuantía de la pena y que se halla consagrado de manera general y
sin excepciones en el Código Penal.
b) Un efecto trascendente de la forma como el legislador de 1875 estructuró la ate-
nuante que interesa, utilizando el verbo “procurar”, es que debe rechazarse la tenden-
cia a exigir equivalencias o proporcionalidades numéricas entre la cuantía del esfuerzo
reparatorio (cuando es avaluable económicamente) y la magnitud del daño ocasiona-
do, como criterio rector para decidir acerca de la concurrencia de la circunstancia
atenuante. El texto no requiere una reparación completa, total o íntegra del mal, por lo
que es rechazable el recurso a criterios matemáticos, desde que lo exigido por la ley al
individuo es una acción esforzada y diligente para tratar de obtener la reparación, no
ésta en su plenitud8.
La Corte Suprema resolvió, en un caso en que el acusado de homicidio efectuó
una consignación en dinero exigua, que la ley valora más que nada en estos casos el
esfuerzo realizado por el inculpado en orden a reparar el daño y atendidas las cir-
cunstancias “es preciso reconocer que al desprenderse de una suma pequeña en sí el
reo ha hecho lo que seguramente con dificultad estaba a su alcance por paliar el grave
perjuicio ocasionado con su conducta”9. La Corte de Alzada de San Miguel, estableció
que “La ley penal no exige como requisito esencial de esta circunstancia atenuante
una proporcionalidad o equivalencia material entre la magnitud del daño y la cuantía
del esfuerzo reparatorio, lo que se requiere es una actividad celosa, esforzada y dili-
gente dirigida a una mengua o disminución del mal del delito. Debe parangonarse la
conducta desplegada con el celo que la ley utiliza para calificar o adverbiar dicho
comportamiento y el celo no está únicamente vinculado con cuestiones cuantitati-
vas”10. Como hemos dicho en otra oportunidad, el empleo de criterios rigurosos de
proporcionalidad llevaría a soluciones inequitativas e injustas. En efecto, si el núcleo
del asunto se radicara en la equivalencia entre actividad reparatoria y daño producido,
siempre que tal relación fuera total o muy aproximada a ello, debería acogerse mecá-
nicamente la atenuante y rechazarla, en cambio, si la cuantía del esfuerzo por paliar el
mal es muy menguada frente a la magnitud de la lesión al bien jurídico afectado. Nada
cuesta a un acusado pudiente económicamente, que dispone de grandes recursos, hacer
depósitos y consignaciones por elevados montos, equivalentes al total del daño causa-
do (cuando es posible) o muy cercanos a su cuantía, haciéndose acreedor, por lo tanto,
a la atenuante, sin mayor examen de otros elementos, debiendo, por el contrario,
desestimarse la circunstancia, si la actividad dirigida a disminuir el daño es económi-

8
CARLOS KUNSEMULLER, Op. cit., p. 96.
9
RDJ, T. 80,1983, 2ª parte, secc. 4ª, p. 51.
10
Gaceta Jurídica N° 195, p. 144.

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camente escasa, de poca significación, aún cuando el reo pueda haberse esforzado
realmente y con verdadero interés, por reparar el mal producido11.
c) Otro aspecto de gran interés que conviene destacar es el relativo a que nuestro
estatuto penal no exige que concurra en el sujeto que efectúa la reparación o esfuerzo
paliativo, un “impulso íntimo que promueve las buenas obras” o un “arrepentimiento
completo y sincero”, como en algunos fallos se ha postulado erróneamente, añadiendo
a la circunstancia un ingrediente subjetivo que el legislador no estableció. El Código
no requiere ningún móvil o actitud espiritual particular en el agente que trata de
aminorar el daño: se persigue en este caso un claro propósito de política criminal,
”obtener reparación para la víctima y evitar males mayores”12. Lo relevante de acuer-
do a la ley, es que el sujeto trate, haga lo posible, despliegue sus mejores esfuerzos por
mitigar, atenuar o disminuir el daño provocado por su delito, cualquiera que sea la
finalidad última perseguida o el propósito íntimo del agente, siempre que actúe con
“celo”, debiendo ser ésta una característica objetiva de la “diligencia, trámite, gestión
o esfuerzo efectuado por el hechor para reparar el mal ocasionado, aunque sea en
forma parcial13. Como apunta el profesor Garrido Montt, “Tampoco tienen importan-
cia los motivos que lo han inducido a la reparación, los que pueden ser mezquinos o
altruístas, corresponder o no a un real arrepentimiento”14. Se alejan, entonces, del
sentido y fin propios de la atenuante de que tratamos, incorporándole una exigencia
supralegal, los pronunciamientos judiciales que han requerido en el acusado “una
actitud de arrepentimiento personal, que debe manifestarse de modo cierto, efectivo,
inmediato y oportuno en la ejecución de actos concretos tendientes a eliminar o ate-
nuar los resultados dañosos del delito”15. Este predicamento es de carácter ético y
frustra, como apunta Alfredo Etcheberry, la finalidad perseguida con su estableci-
miento, ya que tal criterio disuadirá a muchos infractores de efectuar gestiones repa-
ratorias ante la perspectiva de que todos modos sea rechazada la atenuante por “falta
de pureza ética”16.
El Código Penal español, exigía hasta la reforma de 1995, que el delincuente
hubiere actuado “por impulsos de arrepentimiento espontáneo”, suprimiéndose esta
condición en el nuevo texto legal, que ha descrito la atenuante de manera totalmente
objetiva: “La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado o a dismi-
nuir sus efectos en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la
celebración del juicio oral” (art. 21/5).

3.- La circunstancia atenuante de responsabilidad criminal siguiente, contenida en el


numeral ocho del artículo séptimo, consiste en que el hechor, pudiendo haber eludido
la acción de la justicia mediante la fuga o ocultación, se haya denunciado y confesado

11
CARLOS KUNSEMULLER L., Op. cit., p. 97.
12
KUNSEMULLER, CARLOS. Comentario a esta sentencia, RCP, t. XXXIV, N° 2,1975, p. 218 y ss.
13
Idem.
14
GARRIDO MONTT, MARIO. Derecho Penal, Parte General, t. I, p. 193.
15
Repertorio del Código Penal, p. 36.
16
ETCHEBERRY, ALFREDO. El Derecho Penal en la Jurisprudencia, t. IV, p. 132.

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su delito. Se premia, con una posibilidad de disminución de la pena, una actitud de


cooperación a la acción de la justicia penal.
a) Los elementos configurativos de esta institución han sido desglosados en forma
muy clara y satisfactoria por nuestros comentaristas más conocidos, a saber, los profe-
sores Alfredo Etcheberry, Mario Garrido Montt y Enrique Cury Urzúa.
b) En un artículo publicado hace ya mucho tiempo en la Gaceta Jurídica y con oca-
sión de comentar un fallo judicial, procuramos desarrollar con algo más de extensión
las apreciaciones dogmáticas y político-criminales que habitualmente origina esta
atenuante17. No siempre ha sido acertada la interpretación hecha por la jurisprudencia
nacional respecto de este tema..
c) La voz “denuncia” empleada por el texto legal (“se ha denunciado”), ha de inter-
pretarse como sinónimo de “comparecer ante la justicia”, de “presentarse” volunta-
riamente ante la autoridad, después de haber cometido el delito, resultando inacepta-
bles los criterios que pretenden determinar el sentido de esa expresión con la
“denuncia”, actividad o impulso procesal definido en el artículo 82 del Código de
Procedimiento Penal, para los efectos de una materia específica y determinada, aque-
lla de que se ocupa el Título II del Libro Primero de dicho cuerpo de leyes18. Más allá
de su ámbito estrictamente procesal, el significado legal de la expresión “denuncia” no
es obligatorio y cobra, por ende, vigencia su sentido corriente, de comparecer ante la
justicia19. La conclusión de la doctrina, en el sentido que denunciarse no significa,
para estos efectos, otra cosa que presentarse o comparecer ante la justicia o sus agen-
tes, aún cuando ya se haya iniciado el proceso por otro medio, concuerda con el texto
mismo de la ley y la finalidad que subyace en la consagración de la atenuante. Muy
acertado es el comentario del profesor Eduardo Novoa, cuando señala que: “si denun-
ciarse significara aquí dar noticias al Tribunal del delito que se ha cometido, sería
necesario que la noticia se diera por el delincuente señalándose él mismo responsable
de él, puesto que la ley pide que se denuncie; con ello estaría demás la exigencia
copulativa de confesión del delito, implicada ya en esa autodelación. Además, ordina-
riamente no se explicaría que la ley requiriera que pudiera eludir la acción de la
justicia un sujeto que era completamente ignorado por ésta, que aún no se había
puesto en movimiento”20. Están en la correcta línea de interpretación las sentencias
que identifican la palabra “denunciado”, no con su sentido técnico-legal, sino que con
el uso corriente y ordinario, de comparecer, de presentarse ante la justicia, como lo
evidencia la propia redacción de la norma, que se refiere a “la acción de la Justicia”,
por lo que da a entender que la autoridad ya tiene noticia de la identidad del culpa-
ble”21. Se ha resuelto que la confesión sobre autoría en un delito, prestada por el
encausado ante la Policía de Investigaciones, antes de que la causa se dirigiera contra

17
“Consideraciones acerca de la atenuante contemplada en el N° 8 del artículo 11 del Código Penal”, Gaceta
Jurídica N° 48, p. 7 y ss.
18
Idem.
19
Ibídem.
20
EDUARDO NOVOA. CURSO DE DERECHO PENAL CHILENO , LIBRO I, t. II, p. 43.
21
RDJ, t. LXI,1964, 2ª parte, secc. 4ª, p. 437.

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él, configura la atenuante del N° 8 del artículo 11 del Código Penal22. A propósito del
sentido de la voz “denunciarse”, la Iltma. Corte de Apelaciones de San Miguel ha
señalado que, “A este respecto se ha entendido que las expresiones “se ha denunciado”
que emplea la ley, son sinónimo de “comparecer” ante la Justicia o sus órganos auxi-
liares, aunque ya exista un proceso iniciado. El texto mismo del nro. 8 del artículo 11
y la finalidad perseguida por la ley al consagrar la circunstancia, proporcionan sólidos
y suficientes argumentos para concluir, como lo hace la doctrina, que, para estos
efectos penales, denunciarse significa simplemente presentarse o comparecer ante la
Justicia o sus agentes aunque ya esté iniciado el proceso por otro medio”23. De otro
modo, si fuera un requisito esencial que el procedimiento penal no esté todavía en
movimiento, ¿cómo podría eludirse la acción de la justicia por fuga u ocultamiento, ya
que cabe suponer que el juez respectivo, ante un individuo que comparece ante él,
dando noticia de un hecho delictivo, desconocido para el órgano jurisdiccional, y
confesando su participación en el mismo, adoptará las medidas necesarias para asegu-
rar la persona de dicho denunciante (culpable), de acuerdo a lo establecido en el
Código del Ramo?
A lo anterior, cabe agregar otros problemas prácticos que someten a prueba la
tesis meramente formalista que impugnamos: ¿cómo podría estimarse la situación del
delincuente que no tiene posibilidad alguna de denunciar su delito en el sentido del
artículo 82 del Código de Procedimiento Penal, porque el sumario se ha instruido de
oficio, a raíz del conocimiento personal del juez de la perpetración del hecho o por la
notoriedad de éste?24
La ratio legis que subyace en esta circunstancia es premiar con una disminu-
ción de la penalidad la actitud del infractor frente a la justicia, en su voluntad de
acatamiento a la ley, que evidencia el sujeto cuya comparecencia no ha sido posible y
que, teniendo la chance efectiva de eludir la acción de la Justicia, renuncia a hacerlo y
se somete voluntariamente a su imperio. Es el “propósito de someterse espontánea-
mente a la acción de la justicia y la sumisión a la autoridad judicial”25, lo que la ley
recompensa en este supuesto. No cabe discutir mayormente la premisa de que el
comportamiento del delincuente que se denuncia y confiesa su delito, “facilita y acele-
ra la aplicación de la ley y ahorra a la judicatura investigaciones difíciles”26.

4. La circunstancia atenuante del N° 9 del artículo 11 del Código Penal, ha sido


objeto de reciente modificación, a través de la Ley Nº 19.806, del 31 de mayo del año
2002, sobre “Normas adecuatorias del sistema legal chileno a la reforma procesal
penal”.
En su texto original, aprobado por la Comisión Redactora del Código Penal
Chileno, el precepto en cuestión rezaba:
22
Gaceta Jurídica Nº 217, p. 152.
23
Gaceta Jurídica 144, p. 105.
24
KUNSEMULLER, CARLOS. Op. cit, nota 17)
25
RCP, Enero-junio 1977, N° 1, t. XXXVI, p. 94 y ss.
26
Novoa, Op. cit., p. 43.

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“Si del proceso no resulta contra el procesado otro antecedente que su espontánea
confesión”.
A partir de la nueva redacción, introducida por la “Ley Adecuatoria” mencionada, la
minorante exige como requisito, “Si se ha colaborado sustancialmente al estableci-
miento de los hechos”.
a) El proyecto de ley enviado al Congreso Nacional se limitaba a reemplazar la expre-
sión “procesado” por “acusado”, reparando la Comisión del Senado que esa enmienda
“carecía de justificación”, ya que la propia atenuante “resulta inarmónica con el nuevo
régimen procesal penal, que no sólo excluye a la confesión como medio de prueba,
sino que no admite que se llegue a acusar a alguien con el único mérito de ese antece-
dente”.
b) El espíritu de la Comisión fue el de modificar el sentido de la atenuante, para
hacerla congruente con el Código Procesal Penal, como se desprende claramente de
las actas respectivas, que contribuyen a la historia fidedigna del precepto y son, por
ende, un importante elemento interpretativo.
c) La Comisión Redactora del Código Penal cambió la expresión “prueba” inserta en
el Proyecto de articulado, por “antecedente”, en la Sesión N° 168, para reducir la
circunstancia “al único caso en que la confesión sea tan espontánea que sin ella no
habría habido medio de hacer cargo alguno al reo”.
d)Ha sido un punto pacífico en doctrina y jurisprudencia, el señalar que esta atenuante
juega sólo en relación a la participación del imputado, no respecto de la comprobación
del cuerpo del delito, que ya puede estar justificado por cualquier otro medio de prue-
ba, o incluso, puede no estarlo.
Es opinión dominante, además, la de que es posible que merced a la confesión espon-
tánea del reo aparezcan posteriormente otros antecedentes que se sumen a ella y
contribuyan a afianzar la prueba de su intervención, lo que no obsta a la configuración
de la atenuante.
e) En cambio, ha de rechazarse la circunstancia atenuante si aparecen nuevos antece-
dentes, no debidos a la espontánea confesión del reo, que acrediten su participación,
independientemente de su reconocimiento.
f) El pensamiento de los redactores del Código de 1875 fue muy claro:
Primero, conservaron la idea de la atenuante anterior, que se fundamenta en la ayuda
a la acción de la justicia y, en seguida, precisaron que el criterio decisivo es el de
determinar si, prescindiendo de la confesión, se habría llegado o no a probar la parti-
cipación del encausado27.
g) La Jurisprudencia ha determinado –refririéndose, obviamente, al texto antiguo– que
para rechazar la atenuante en comento es suficiente que en el proceso resulte contra el
reo otro antecedente, pero no es necesario que constituya prueba legalmente valedera,
ya que para que concurra esta circunstancia anotada, es menester que sin su confesión
espontánea, el delincuente habría sido completamente ignorado28.

27
ETCHEBERRY, ALFREDO. Derecho Penal, t. II, p. 22.
28
Texto y comentario del Código Penal, t. I, p. 184 y 185.

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“La atenuante se reduce al único caso en que la confesión sea tan espontánea que sin
ella no habría base para hacer cargo alguno al reo, es menester que no haya otro
antecedente que su espontánea confesión”29.
h) Este factor de atenuación, al estar basado en un comportamiento del hechor poste-
rior a la comisión del delito, al igual que los dos precedentes, no representa un caso de
disminución de la culpabilidad del agente, sino uno de aplicación de meras razones de
política-criminal, por las cuales se pretende favorecer la conducta del infractor que ,
después de perpetrado el delito, confiesa su participación en él. No hay ninguna exi-
gencia de arrepentimiento espontáneo o algo parecido, de modo que la atenuante tiene
una estructura predominantemente objetiva: basta la concurrencia de los requisitos
objetivos de la figura, está ausente cualquiera limitación subjetiva, anímica o moral.
Lo importante –que justifica la atenuación de la pena– es la contribución al accionar
de la justicia a través de la confesión espontánea, voluntaria, de propia iniciativa, que
presta el individuo, en términos que, de no ser por ese antecedente, la participación
criminal no se habría comprobado.
i) En el seno de la Comisión revisora de la Cámara Alta, se acordó la conveniencia de
mantener un criterio político-criminal razonable para la determinación de la pena, que
sea favorable al acusado. Se invocó el Código Penal austríaco, en el cual es circuns-
tancia atenuante que el autor mediante su declaración haya contribuido esencialmente
al descubrimiento de la verdad. “Las mismas razones de política criminal que llevaron
al legislador de 1874 a contemplar tal atenuante nos han persuadido de que es preferi-
ble sustituirla, a fin de aminorar la sanción prevista para el imputado si éste colabora
sustancialmente al esclarecimiento de los hechos, en cualquier etapa del procedi-
miento penal”.
j) La Comisión, explicitando su criterio, estimó que la atenuante deberá configurarse si el
imputado efectúa un aporte al esclarecimiento de los hechos que tenga carácter “significati-
vo”, de modo que justifique la menor necesidad de pena, expresada en su determinación
atenuada. La referencia a la “necesidad de la pena” tiene un evidente y trascendental ca-
rácter político-criminal, que ratifica el hecho positivo de haberse situado
–correctamente– por los legisladores, en este particular ámbito el debate sobre la circuns-
tancia
k) La expresión “los hechos” posee un vasto sentido, y como a su esclarecimiento ha de
colaborar sustancialmente el reo, su actividad, su contribución, su esfuerzo también debe
admitir un amplio espectro de distintas modalidades de actuación; la causación de la muerte
de una persona es “un hecho” , pero también lo es la concreta intervención de una persona
como autor o cómplice en ese suceso. En fin, en el procedimiento penal todo lo que interesa
conocer y todo lo que se averigua , en el plano fáctico, a través de los medios de prueba
legales, son “hechos”. Por lo tanto, la actual redacción de la atenuante implica una figura
mucho más amplia, de contornos indudablemente más extendidos; no se reduce, como
ocurría con la fórmula anterior, sólo al establecimiento de la participación del individuo

29
Idem.

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


103

mediante su confesión espontánea. “Colaborar” es ayudar al logro de algún objetivo y esta


ayuda puede ser prestada por el encausado de diversas maneras y puede revestir distintos
grados de intensidad; lo que a la ley importa es que tal colaboración sea “sustancial”, en
relación a los objetivos propios del juicio penal.
l) El nuevo texto requiere haber colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los
hechos. De modo que es exigible un resultado, un producto objetivamente constatable;
no sería bastante el esfuerzo , la diligencia por contribuir a la investigación de manera
significativa.
En el Foro para la Reforma Penal, se sugirió, en el proyecto sobre “Circunstancias Modifi-
catorias de Responsabilidad Penal”, elaborado por los profesores Juan Domingo Acosta y
Claudio Feller, que la atenuante se configure de la siguiente manera, a fin de morigerar el
carácter absolutamente objetivo de la circunstancia: “Si se ha procurado colaborar sustan-
cialmente al esclarecimiento de los hechos”, no se requiere una determinado resultado o
producto del esfuerzo (“si ha colaborado…”). Aquí es suficiente el tratar, hacer lo posible.
Estamos de acuerdo con esta propuesta, ya que es coherente con la atenuante del N° 7 del
artículo 11 del Código Penal, que sólo exige el “procurar” una reparación del daño, no la
obtención real y efectiva de tal mengua o disminución.
m) Resulta conveniente tener en consideración, a la hora de enfrentar la interpretación del
concepto “colaborar sustancialmente”, la circunstancia atenuante especial contemplada en
el artículo 33 de la Ley 19.366, conocida como “cooperación eficaz” y que permite dismi-
nuir la pena hasta en dos grados. De acuerdo a esta regla, “Se entiende por cooperación
eficaz el suministro de datos o informaciones precisos, verídicos y comprobables, que
contribuyan necesariamente al esclarecimiento aludido”. El “esclarecimiento” de que se
trata, es, según este texto, la determinación del cuerpo del delito o de sus autores, cómplices
o encubridores, o la prevención o impedimento de la perpetración o consumación de otros
delitos, de igual mayor gravedad contemplados en dicha ley.
n) En el Derecho comparado, son varios los textos que contienen normas sobre una
circunstancia atenuante similar a la del actual artículo 11 N° 9 del estatuto punitivo,
con el mismo basamento político-criminal de premiar la contribución al accionar de la
justicia penal. Por ejemplo:
Código austríaco, artículo 34, circunst. 17ª: “Si con su declaración ha contribuí-
do escencialmente al descubrimiento de la verdad”.
Código español, artículo 21, circunst. 4ª: “La de haber procedido el culpable,
antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infrac-
ción a las autoridades”.
Código del Brasil, artículo 65, I: “Haber confesado espontáneamente la autoría
del crimen ante las autoridades”.
o) Será nuestra jurisprudencia la encargada de fijar, a través de sus decisiones en
casos concretos sometidos al juzgamiento, las orientaciones de la interpretación judi-
cial frente a esta nuevo precepto penal, basado en acertados criterios político-
criminales, cuya introducción a nuestro Código debe ser aplaudida, ofreciendo además
a los especialistas, varios puntos de interés para el debate.

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


COMENTARIOS SOBRE LA CONVENIENCIA DE
REFORMAR EL ARTÍCULO 1° DEL CÓDIGO CIVIL

CARLOS LÓPEZ DÍAZ


Profesor ayudante de Historia Constitucional e Institucional de Chile,
Universidad Central de Chile

RESUMEN
El autor realiza un análisis crítico a la proposición de reforma al ar-
tículo 1° del Código Civil, planteada por el profesor Alejandro
Guzmán Brito en un trabajo publicado en el libro Estudios sobre
reformas al Código Civil y Código de Comercio. Al respecto ar-
gumenta que es innecesaria ya que el análisis finalista y desde la
Constitución Política de la República permite alcanzar dichos fi-
nes, sin necesidad de reforma alguna.

U
na de las primeras entregas de lo que ha constituido el fruto de las jornadas
académicas organizadas por la Fundación Fernando Fueyo, en conjunto con
la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Diego Porta-
les, ha sido el libro Estudios sobre reformas al Código Civil y Código de Comercio,
editado por la Editorial Jurídica de Chile. Bajo la inspiración de modernizar la legis-
lación civil y comercial, en esta entrega se abordan tres temas: “Modificaciones al
Título Preliminar del Código Civil”; “La Teoría de la Imprevisión”; y “Los contratos
preparatorios”.
En la primera parte se abordan diferentes aspectos del Título Preliminar del Có-
digo Civil susceptibles de modificación, trabajo que se desglosa en diferentes capítulos
y que trata acerca de la pertinencia y oportunidad de emprender una nueva redacción
del Código Civil; de las fuentes del Derecho; de los efectos de la ley; de la interpreta-
ción de la ley; de la definición de varias palabras de uso frecuente en las leyes, acerca
de la derogación de las leyes; de ausencias o cuestiones no abordadas en el proyecto,
todo con los comentarios del público presente.
En el capítulo II, que trata acerca de las fuentes del Derecho, el profesor Ale-
jandro Guzmán Brito propone una sugerencia de articulado que abarca prácticamente
la totalidad del Título Preliminar. Sus comentarios respecto de la necesidad de refor-
mar el artículo 1° del Código Civil nos sirvieron de acicate para las reflexiones que
aquí formulamos, los cuales no tienen otra finalidad que el debate académico.
El artículo 1°, como es sabido, señala que “La ley es una declaración de la vo-
luntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda,

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


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prohibe o permite”. Este precepto ha sido criticado desde dos perspectivas, las que se
clasifican tradicionalmente atendiendo a la forma y al fondo. Respecto de la primera,
se señala que “la ley parece mandar, prohibir o permitir, por haber sido manifestada
en la forma prescrita en la Constitución y no por ser la voluntad soberana”1; en cuanto
a la segunda, esto es, al fondo, se afirma que la norma señalada carece de todo conte-
nido valórico, el cual es intrínseco a toda norma legal. Además se ha afirmado que es
una definición inocua, que podría encabezar cualquier código o texto legal y que, más
aún, es más propia del terreno del derecho constitucional2.

El profesor Guzmán Brito señala que

“El artículo 1° define la ley; bajo tal concepto se puede entender, a lo más, la Constitución Política, las
leyes ordinarias y las demás normas que se le asimilan; pero no otras que también constituyen fuentes
normativas, oficiales, generales y escritas, a las cuales se les aplican muchas reglas dadas para la ley en
el Título Preliminar”3.

Todas estas críticas han sido recogidas por el profesor Guzmán Brito, y han cristaliza-
do en una propuesta de nuevo artículo 1° que, encabezado por un párrafo 1 titulado
“De las fuentes del derecho” reza así:

“Artículo 1°. Constituyen derecho legal:

1º. La Constitución Política de la República; y en sus límites;


2º. Las leyes interpretativas de la Constitución Política, las leyes orgánicas constitucionales y las leyes
de quórum calificado;
3º. Las leyes ordinarias, los decretos con fuerza de ley, los decretos leyes emitidos a la fecha y los tra-
tados internacionales ratificados y aprobados en conformidad con la Constitución Política.
La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la
Constitución, manda, prohibe o permite.
También constituyen derecho en los límites de la Constitución Política y las leyes:
4º. Los reglamentos del Presidente de la República;
5º. Los decretos supremos;
6º. Los autoacordados de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones;
7º. Las ordenanzas municipales;
8º. Los reglamentos, decretos, resoluciones e instrucciones de los órganos y autoridades políticos y
administrativos a quienes la Constitución Política o las leyes confieren la potestad de emitirlos.
Lo que en este título se dice de las leyes, se aplicará a todas las fuentes precedentemente indicadas,
salvo que hubiere una regla especial o que lo dicho para las leyes no resultare aplicable a cierta
fuente atendida a su naturaleza”4.

1
Cfr. DUCCI, CARLOS. Derecho Civil: Parte General, N° 36, p. 45.
2
Cfr. LARRAÍN RÍOS, HERNÁN. Lecciones de Derecho Civil, N° 10, p. 23; CLARO SOLAR, LUIS, Explicaciones de
Derecho Civil chileno y comparado, tomo I, volumen I, N° 44, p. 27; ALESSANDRI RODRÍGUEZ, ARTURO, SOMARRIVA,
MANUEL, VODANOVIC, ANTONIO. Derecho Civil, parte preliminar y parte general, N° 152, p. 105.
3
GUZMÁN BRITO, ALEJANDRO. “Título Preliminar del Código Civil y sus posibles modificaciones”, en: Estu-
dios sobre reformas al Código Civil y Código de Comercio, p. 31. El texto en cursiva es nuestro.
4
GUZMÁN BRITO, Op. cit., pp. 32-33.

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


107

Estimamos que la afirmación formulada por el profesor Guzmán Brito, si bien co-
rrecta, peca de restringida, pues se basa en una interpretación en extremo literal del
artículo 1°, desechando sin análisis su verdadero sentido y alcance, del cual ni siquie-
ra hay atisbos de haber escudriñado. La norma mencionada tiene un sentido, y una vez
esclarecido éste, recién se podría entrar a analizar la validez de las críticas sugeridas,
y correlativamente, las reformas sugeridas.
Una de las primeras operaciones racionales a realizar y de cuyas conclusiones
se puede determinar si conviene o no reformar el artículo mencionado, es la necesidad
de aclarar qué es lo que se busca incorporar en el artículo 1° y qué no se encuentra en
la actualidad. O dicho de otra manera, precisar qué es lo que no tiene y qué se le busca
agregar por medio de la reforma. Estimamos que la interpretación requiere efectuarse
a partir de la Constitución Política de la República, por cuanto la ley es una materia
de rango constitucional5.
Sin desatender su tenor literal, el examen del sentido del artículo 1° nos indica
que la ley, en el fondo, es la manifestación de una norma jurídica, en la forma pres-
crita por la constitución, y cuyo contenido es el propio de una norma de tal carácter.
Respecto a que debe tratarse de una norma jurídica, no deja de ser cierto que
históricamente, al redactarse el Código Civil, “(...) la ley se reducía prácticamente a la
Constitución y a la ley ordinaria, cuestión que de cierta manera está recogida en la
definición legal del artículo 1°, que contiene las dos grandes fuentes normativas
oficiales que nuestro codificador tuvo a la vista y que son las mencionadas Constitu-
ción y ley ordinaria”6. Si nos apegamos a dicha postura corremos el severo riesgo de
anquilosar absolutamente la interpretación jurídica, pues indirectamente nos conduce
a un apego absoluto al sentido que entregó el legislador original, dado por la realidad
histórica a que se enfrentaba, desatendiendo las modernas escuelas de interpretación
que postulan, en forma más criteriosa, que la norma jurídica, una vez creada, se
desliga de su autor y toma vida propia, debiendo interpretarse conforme a la realidad
histórica del intérprete, que muchas veces difiere de la del legislador original, pero sin
desfigurar en ningún caso su significado, aplicándose a casos particulares y concre-
tos7. Y esto no repugna en ningún caso a las regladas normas sobre interpretación que
señala el Código Civil, pues como indica su artículo 19, cuando el sentido de la ley es
claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu.
Como ya indicamos, el sentido del artículo 1° es contener la principal fuente
del derecho que existía a la época, esto es, la ley8. Si extrapolamos ese sentido a la

5
Véase al respecto: CASTELLÓN V., HUGO, REBOLLEDO C. LAURA. Aspectos sobre la constitucionalización
del derecho civil, Santiago, Editorial ConoSur, 1999, 322 p. Fuentes O. Jessica. El derecho de propiedad en la
Constitución y la Jurisprudencia. Santiago, Editorial ConoSur, 1998, 406 p.
6
Cfr. GUZMÁN BRITO, Op. cit., p. 42.
7
Las nuevas tendencias de interpretación tienen como uno de sus principales impulsores a PABLO RODRÍGUEZ
GREZ (creacionismo jurídico). Véase al respecto su obra Teoría de la interpretación jurídica. Santiago:
Editorial Jurídica de Chile, 1990, 182 p.
8
A nuestro parecer es evidente que la ley constituía prácticamente la única fuente de Derecho: no deja de ser
sugerente que precisamente el artículo 2° se refiera a la otra, la costumbre.

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108

actualidad, tenemos que abarcaría, en principio, mucho más que la ley, sino todas las
fuentes del derecho.
Para llegar a esta conclusión debemos analizar los elementos contenidos en la
definición legal.

a) Primer elemento. La ley es una declaración de la voluntad soberana. La interro-


gante que surge indefectiblemente es dónde radica dicha voluntad soberana. La
respuesta se encarga de proporcionarla el artículo 5° de la carta fundamental: “La sobera-
nía reside esencialmente en la Nación”. Así, por ende, la ley es una declaración de la
Nación, cuya voluntad soberana constituye el origen de la ley.

b) Segundo elemento. Esta declaración debe manifestarse en la forma pres-


crita por la Constitución. El mismo artículo 5° de la Constitución aclara que el ejerci-
cio de la soberanía se realiza “por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones
periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución establece. Ningún
sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio”. Ahora bien, como
el sentido de ley queda así excesivamente abierto, pudiendo entenderse que la sobera-
nía se manifiesta en cualquier forma amplia, como sería por ejemplo, un plebiscito
convocado de iniciativa propia por un grupo de personas sin ninguna formalidad, se
hace necesario precisar dicho alcance. Y ese sentido es mucho más amplio que el
consagrado en los párrafos pertinentes del Capítulo V de la Constitución, que tratan de
la formación de la ley, pues corresponde, a nuestro juicio, a los que señala sus artícu-
los 6° y 7°.
El artículo 6° señala que “Los órganos del Estado deben someter su acción a la
Constitución y a las normas dictadas conforme a ella”; mientras que el artículo 7°
prescribe que “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular
de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Nin-
guna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a
pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes. Todo
acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y san-
ciones que la ley señale”.
Luego, si conciliamos el sentido del artículo 1° del Código Civil, cual es que,
en el fondo, la ley es la norma jurídica en general (o las “fuentes del derecho” como
señala el proyecto del profesor Guzmán Brito), con el sentido que se obtiene armoni-
zando este artículo con los artículos 5°, 6° y 7° de la Constitución, tenemos que en el
fondo el sentido del artículo 1° del Código de Bello es similar al del proyecto que se
presentó. Es ley tanto los diferentes tipos de leyes consagrados en la Constitución
Política, como los decretos con fuerza de ley, los decretos leyes, los reglamentos del
Presidente de la República, los decretos supremos, las ordenanzas municipales, etc.
Esto porque cada una de ellas es la manifestación de la voluntad soberana, o sea de
la Nación, ejercida por las autoridades elegidas, y sujetando su procedimiento a lo

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


109

señalado en los artículos 6° y 7°, esto es, previa investidura, dentro de su competencia,
y en la forma que prescriba la ley, lo que incluye tanto la Constitución como las nor-
mas dictadas conforme a ella.
La norma, que debe ser fruto de una fuente formal, debe manifestarse, para
convertirse en fuente material, en la forma prescrita por la Constitución. ¿Y cuál es
ese modo? Por la sujeción de la autoridad respectiva a las normas constitucionales,
que le imponen actuar dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Si,
por ejemplo, un alcalde no actúa dentro de dichos márgenes, su declaración de volun-
tad no se manifestó en la forma prescrita por la Constitución, por lo que, además de
nulo, dicho acto no es “ley”, esto es, una norma jurídica imperativa, bilateral y hete-
rónoma. Y esto vale tanto para el legislador como para toda autoridad.
Quedaría fuera de esta interpretación dada el decreto ley, por razones obvias,
pero estimamos que su reconocimiento tácito por parte de legisladores posteriores y
los tribunales le otorga precisamente los requisitos de legitimidad de los que carece
originalmente.

c) Tercer elemento. La ley manda, prohibe o permite. Este requisito es propio


de toda norma jurídica. No merece mayor análisis en esta instancia.
El que recurramos a la interpretación constitucional no es novedoso, ya que con
anterioridad se ha planteado que la norma civil debe ser interpretada desde la consti-
tución, y no según el criterio habitual que nos indica que debemos confrontar con la
constitución la interpretación de la norma, una vez efectuada ésta según las normas
del párrafo 4° del Título Preliminar del Código Civil9. Una de ellas es la planteada
con los derechos intangibles, los potestativos, los personalísimos, etc., todos los cua-
les, si nos sujetamos estrictamente a los criterios civiles, no son “cosas incorporales”,
y por ende, no gozarían de protección jurídica. Al respecto señala Carlos Ducci que:

“(...) dentro del concepto de cosas incorporales deben incluirse no sólo los derechos no patrimoniales,
sino también una serie de entidades que se pueden concebir sólo intelectualmente y a las cuales hemos
denominado bienes intangibles. Otro criterio significaría dejar a todos estos derechos en un nimbo jurí-
dico. No serían ni personas ni cosas y no podrían tener tutela jurídica. Por de pronto no gozaría su do-
minio de la garantía constitucional del derecho de propiedad sobre toda clase de bienes corporales e in-
corporales, que otorga en N° 24 del artículo 19 de la Constitución. Por el mismo motivo la privación,
perturbación o amenaza de dichos derechos no sería susceptible del recurso de protección que establece
el artículo 20 del texto constitucional”10.

O sea, se desestima casi completamente el alcance que nos daría una interpretación
estrictamente sujeta a las normas civiles, recurriendo en cambio a una interpretación
finalista que tiene por faro la Constitución Política.
Para finalizar estas líneas debemos además tener presente que hay otro ele-
mento en juego: las mencionadas “fuentes del derecho” señaladas en el nuevo artículo

9
Véase al respecto el libro editado por las universidades de Chile y Adolfo Ibáñez Interpretación, integración y
razonamiento jurídicos. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1992, 514 p.
10
Cfr. DUCCI. Op. cit., N° 192, p. 165 y 166.

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


110

1° están reconocidas en otras fuentes legales, incluso superiores al propio Código


Civil (como lo es la propia constitución) por lo que no tiene sentido incorporar algo
que ya está claro para cualquier persona que posea elementales conocimientos del
ordenamiento jurídico. Luego, quedaría como fundamento de la reforma que ésta
serviría como un modo para que dichas fuentes concurran en forma explícita a los
expedientes reconocidos en la ley civil, tales como las reglas de interpretación y dero-
gación. Sin embargo, esto desconoce dos factores. Uno de ellos es que sin necesidad de
reformar el artículo 1° ya se han utilizado las normas civiles como piso para la inter-
pretación, por ejemplo, de las normas constitucionales y de distinto rango al legal, por
lo que cualquier reforma en tal sentido sería ociosa; y en segundo lugar, está el hecho
que las normas civiles sirven de piso –jamás de techo– para que posteriormente sea la
doctrina la que elabore los mecanismos adecuados para acomodar las normas civiles a
las exigencias propias de cada disciplina.

BIBLIOGRAFÍA

1. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, SOMARRIVA, Manuel, VODANOVIC, Antonio.


Derecho Civil, parte preliminar y parte general, Santiago: Editorial Jurídica
Ediar ConoSur, Ltda., 1990, tomo I, 677 p.
2. CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado,
Tomo I, volumen I, Santiago: s/f.
3. DUCCI, Carlos. Derecho Civil: Parte General –4ª ed.– Santiago: Editorial Jurídi-
ca de Chile, 1998, 448 p.
4. GUZMÁN BRITO, Alejandro. Comentarios en “Modificaciones al Título Prelimi-
nar del Código Civil”, en: Estudios sobre reformas al Código Civil y Código de
Comercio, –1ª ed.– Santiago: Editorial Jurídica de Chile, Fundación Fernando
Fueyo Laneri, 2000, p. 13-178.
5. LARRAÍN RÍOS, Hernán. Lecciones de Derecho Civil –1ª ed.– Santiago: Editorial
Jurídica de Chile, 1994, 504 p.
6. RODRÍGUEZ GREZ, Pablo. Teoría de la interpretación jurídica. –1ª ed.– Santiago:
Editorial Jurídica de Chile, 1990, 182 p.

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


REGULACIÓN ECONÓMICA Y ÓRDEN PÚBLICO
ECONÓMICO

VÍCTOR SERGIO MENA VERGARA


Profesor de Derecho Económico,
Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales,
Universidad Central de Chile

RESUMEN
Se ofrece un recorrido histórico de las formas económicas, y expone
cómo ellas han repercutido en el fenómeno jurídico. La necesaria
regulación de la economía en la modernidad, así como el reconoci-
miento de distintos niveles de intervención estatal, ha dado lugar a
distintos modelos, ninguno de los cuales se han dado de manera pu-
ra en la práctica. El autor plantea una definición dinámica en este
contexto, de lo que es el orden público económico, como herra-
mienta jurídica privilegiada de esa intervención, la que no puede
estar desligada de la realidad social, histórica, de los ideales de jus-
ticia, de los fines del Estado (la persona humana), así como de la
ética.

1. Sociedad, Estado y Bien común

L
a sociedad políticamente organizada se expresa en la forma de Estado. En tal
virtud, a éste le corresponde cumplir o realizar los fines que esa sociedad se
proponga. En último término, procurar las condiciones para la realización de
los individuos y de la sociedad en su conjunto.
En definitiva, la misión del Estado no es otra que el servicio de la persona hu-
mana. La acción estatal tiene su objeto específico en el desarrollo de lo humano, en lo
concerniente al individuo, en cuanto sujeto de deberes y derechos.
Sin embargo, toda vez que esa acción implica actuar respecto de grupos o sec-
tores, el Estado debe armonizar la actividad de éstos y establecer un cierto orden.
El régimen del Derecho no sólo consiste en garantizar la libertad individual si-
no también el desarrollo de las iniciativas de los individuos, al mismo tiempo que el
cumplimiento de los fines colectivos. De aquí que el Derecho asegure los derechos de
las personas y su ejercicio, como asimismo las formas de concertación de la acción de
los individuos, pero subordinando los intereses particulares al interés general, público
o nacional.
El Estado, pues, al servicio de la persona humana, ha de procurar alcanzar el
bien común, que es su fin. En ese fin constituye un elemento esencial el orden que

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


112

debe establecerse entre los elementos de la sociedad: individuos, grupos y sectores, en


relación con la autoridad.
El proceso de la producción, el comercio y el consumo, importa no sólo al inte-
rés particular sino que igualmente involucra a todo el cuerpo social. En tal sentido,
pasa a constituir una parte importante del bien común que se debe alcanzar y proteger.
La prosperidad económica fundamentalmente es resultado de la acción indivi-
dual o trabajo de los particulares, que participan en el proceso económico, pero tam-
bién consecuencia del orden que se ha dado la sociedad; orden que también permite al
Estado facilitar, estimular, promover y regular las posibilidades de las distintas activi-
dades económicas que desarrolla la iniciativa privada.
Santo Tomás afirmaba que: “toda ley es un golpe a la libertad”; sin embargo,
debe convenirse que esa ley es indispensable para ordenar la marcha de la sociedad y
para organizar su economía.

2. El sistema económico actual

La economía actual, en general, no corresponde en rigor y con precisión a ninguna


concepción teórica preestablecida; responde más bien a un sistema mixto, a veces
híbrido, de capitalismo con incrustaciones socializantes o de socialismo de Estado.
Las variantes van a depender de las concepciones e instituciones que se hayan estable-
cido en cada país, que pueden ser intermedias o con mayor predominio de alguna
ideología económica y política.
En tal sentido, podría decirse que el sistema imperante en Chile es un complejo
neo liberal y de dirección económica. El modelo económico en aplicación es de mer-
cado, en que impera la iniciativa privada, con una importante participación reguladora
del Estado.
En otro sentido, se trataría de una economía mixta, ya que si bien áreas funda-
mentales de la actividad económica pertenecen y son desarrolladas por el sector priva-
do, también existe una área social o pública de mucha significación productiva, eco-
nómica y financiera para el país. (Corporación del Cobre, CODELCO; Banco del
Estado, BANESTADO; Empresa Nacional de Petróleo, ENAP; Empresa Nacional de
Minería, ENAMI, etc.)
En todo caso, en la actualidad se constata que siempre el Estado adopta inicia-
tivas y decisiones económicas. Las necesidades que se presentan en la vida social
moderna, las nuevas funciones que ha debido asumir frente a los requerimientos
colectivos, las tareas que surgen con su cada vez más intensa presencia respecto de la
problemática económica internacional, y otras situaciones en cierto modo inéditas,
han llevado a superar los doctrinarismos y a modificar la acción y conducción de los
Estados.
En el Estado moderno resulta fundamental, no obstante sustentarse una filoso-
fía liberal o neo liberal, que de todas maneras los hechos conduzcan a establecer
normativas y dictar leyes que implican claros controles, regulaciones y abiertas fór-

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


113

mulas intervencionistas, que se traducen en acciones estatales en distintos ámbitos


económicos y financieros, como son el comercio exterior, los sistemas arancelarios, las
políticas proteccionistas, las medidas monetarias, el ordenamiento del funcionamiento
financiero interno, las políticas de inversión, las acciones contracíclicas, las políticas
sociales, la actividad empresarial del Estado, etc.
El tráfico comercial internacional, por ejemplo, por sus características específi-
cas, ha necesitado siempre algunas formas de intervención administrativa. Es así
como los organismos políticos permanentemente han formulado y establecido históri-
camente disposiciones normativas destinadas a ordenar y regular las actividades de
importación y de exportación.
Al respecto, existe una evidente persistencia en las técnicas de intervención en
el comercio exterior, que llevan a concluir que siempre ha habido una regulación de
los poderes públicos en el tráfico comercial exterior; incluso en plena época de predo-
minio de las ideas liberales1.
En el siglo XIX, la polémica entre librecambistas y proteccionistas solamente se
centraba en fortalecer o suprimir algunas de las técnicas de control de las importacio-
nes, especialmente las arancelarias, pero las demás técnicas jamás estuvieron en
discusión, porque su existencia y necesidad eran consideradas obvias y unánimemente
aceptadas.
En el Estado moderno, y particularmente en las fases denominadas Estados de
Bienestar, sin duda se manifiesta un aumento de la intervención, un crecimiento de las
estructuras administrativas y se desarrolla mayormente la regulación de los distintos
aspectos del tráfico comercial. Sin embargo, lo cierto es que han existido siempre, en
toda época y lugar, diversas clases de sistemas, controles y obligaciones, como adua-
nas, pago de derechos aduaneros, aranceles o impuestos, regulaciones cambiarias, etc.
El desarrollo de las técnicas reguladoras del comercio exterior en verdad surge
con la propia aparición de la forma política denominada Estado, en los albores de la
Edad Moderna, en las ciudades-estados italianos y en los demás países de la Europa
Moderna. En una de sus primeras expresiones políticas como organización social, el
Estado absolutista, coincide en gran parte con el predominio de las ideas del mercan-
tilismo y sus políticas, que precisamente realizaron un fuerte control de las importa-
ciones y exportaciones2.
No obstante lo anterior, debe admitirse que hay un cambio sustancial desde
épocas pasadas a la actualidad, desde el punto de vista de la naturaleza y de los énfasis
de las respectivas políticas. Aunque subsiste una más o menos rigurosa intervención
administrativa en el comercio exterior de los países, sin duda que ella es indiscutible-
mente distinta a las anteriores, sobre todo a partir de las décadas de los 50 y 60 del
siglo pasado. La diferente naturaleza del intervencionismo dice relación con la for-
mulación y aplicación de prácticas administrativas y políticas comerciales más mo-
dernas, como asimismo, muy importantemente, con la coherencia con fórmulas de

1
MANZANEDO, HERNANDO Y GÓMEZ REINO: Curso de Derecho Económico, IEAL.
2
Ibid.

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


114

liberalización del comercio exterior, en gran medida determinadas por los procesos de
internacionalización de la economía y de globalización de los mercados.
En una palabra, finalmente el Estado moderno, en general, se ha inclinado ha-
cia una concepción pragmática, sin límites determinados, que le ha conducido a
compartir definiciones ideológicas que en el pasado fueron fundamentales y, en ciertas
etapas históricas, esencialmente antinómicas.
Como ya decía Henry De Man3, sintetizando las características de la economía
moderna y anticipándose a lo que luego se manifestaría históricamente en forma más
acentuada, por momentos, “...el régimen económico actual es una mezcla caótica de
elementos individualistas y de elementos estatistas...”. O, como dice Illanes Benítez:
“De la visión que ofrece la variada constelación de modelos político-económicos,
llegamos a la conclusión de que no hay actualmente sistemas puros, universales ni
menos perfectos en su globalidad”4.

3. Organización y dirección de la economía y bien común

Sean cuales fueren las características de la economía de hoy, la imposibilidad de


mantener rigurosamente las concepciones liberales o neoliberales, así como la ortodo-
xia estatista o socialista, conduce a la necesidad de armonizar la política con las
exigencias de la economía en la sociedad moderna.
Esa economía requiere una organización general y una dirección justa, eficaz,
equilibrada y funcional, que ordene y regule la actividad económica, de manera que
pueda asegurar su adecuado y normal funcionamiento. Esta organización y esta direc-
ción cumplen el complejo rol de reproducir o, mejor, reorientar el “orden natural”, de
manera tal que se produzca el necesario equilibrio dinámico, a que aspira toda econo-
mía.
Las leyes económicas son la expresión de una relación de sucesión o concomi-
tancia entre hechos económicos; no tienen el carácter de leyes políticas, por lo que, no
necesariamente deben normar enteramente la actividad social y económica. La socie-
dad no está entregada al determinismo de su acción. Si así se aceptase, se tendría una
concepción física de ellas. No puede darse al arte o técnica de la economía los conte-
nidos de una ciencia física.
Las leyes económicas son causales, son resultado de fenómenos que se suceden
en el tiempo, y condicionales, en cuanto tienen validez dentro de determinados su-
puestos o condiciones.
Dice Illanes Benítez:

“Las leyes económicas en ningún caso implican hechos o fenómenos fatales, que el hombre no pueda
alterar. Por el contrario, sus consecuencias cambian si se modifican las causas o factores que generan
los fenómenos. Es indudable que en estos casos no varían las leyes: lo que ocurre es que, al modificar

3
DE MAN HENRY. Pour un plan d’action, Bruxelles: 1934, p. 19.
4
ILLANES BENÍTEZ, FERNANDO. Política Económica y Desarrollo. Santiago: Edit. Jurídica de Chile, 1979, p.
10.

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


115

los factores que generan esas leyes, se obtienen, como es obvio, resultados diferentes. El alza del nivel
de precios por exceso de demanda, por ejemplo, se puede eliminar o reducir aumentando la oferta o
disminuyendo la demanda. En el mismo orden de ideas, el déficit fiscal que provoca fuertes presiones
inflacionarias cuando se salda con emisiones del Banco Central, puede transformarse, en determinadas
circunstancias, en elemento neutro si se financia con ahorros del sector privado”5.

De manera que si no se da una sucesión de hechos, de ciertos fenómenos eco-


nómicos, o no se producen determinados supuestos o condiciones, las consecuencias
de las leyes económicas cambian o pueden cambiar. Es decir, si se modifican las
causas o factores que generan los fenómenos, se alteran los resultados de las leyes
económicas.
Se deduce de lo anterior que dichos fenómenos o hechos pueden ser alterados
mediante la acción humana y, por lo tanto, ésta puede ordenar, reorientar o modificar
los factores que los determinan. En consecuencia, provocar otros resultados, en el
sentido que la autoridad por ejemplo se ha fijado, de acuerdo con los superiores objeti-
vos que en un momento la sociedad se ha dado, en la búsqueda del bien común.
En tales sentidos, es aceptable y comprensible que con la organización y direc-
ción que la sociedad se dé, a través del Estado, se procure ordenar u orientar los
efectos de los hechos y de los fenómenos económicos, de manera que ellos produzcan
las consecuencias más beneficiosas para el grupo social y tratar así de alcanzar el
bienestar general y el siempre difícil bien común.

4. La acción estatal en la economía

La necesidad de organización y de regulación de la actividad económica parte de la


premisa de que se requiere ordenar el mejor funcionamiento de la economía y ello
puede significar el tener que actuar, a veces drásticamente, tendiendo a modificar las
condiciones que en ella naturalmente debieran darse.
Los ejemplos son múltiples: accionar para aumentar o disminuir la demanda en
el objetivo de eliminar o reducir el alza del nivel de precios; disminuir la presión
inflacionaria mediante políticas restrictivas; fijación de tasas de interés para expandir
o restringir el crédito; políticas monetarias, fiscales y sociales para paliar los efectos
cíclicos; devaluaciones o revaluaciones de la moneda para regular, entre otros, el
comercio exterior; el establecimiento de subsidios, de bandas de precios, de sistemas
de exención y devolución de impuestos, etc., tendientes a mejorar la competitividad de
los productos nacionales, así como las salvaguardias y sobretasas arancelarias; en fin,
y, ya muy destacadamente, en las ocasiones que se aplican, políticas de fijación de
precios, que modifican drásticamente su normal determinación en el mercado econó-
mico.

5
Ibid.

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


116

Existe consenso de que “(...) la economía de mercado deja una considerable


cantidad de problemas sociales sin solución”, como señala por ejemplo el profesor
Illanes6.
Reafirmando esta opinión, el mismo autor expresa: “Es evidente que una eco-
nomía de mercado librada a si misma, incluso si su punto de arranque fuera de una
competencia perfecta, debe llevar forzosamente a constituir y acentuar diferentes
grados de poder económico”7.
Del mismo modo, reiterando estos predicamentos, en un comentario del diario
El Mercurio, se ha expresado: “el convencimiento de que los mercados requieren ser
corregidos para mejorar su eficiencia”8.
Siendo así las cosas, el Estado se ve impelido a actuar para tratar de encontrar
soluciones a esos problemas, lo que a su vez deviene en políticas públicas que, de una
u otra manera, implican a veces intensas intervenciones estatales.
El autor alemán Norber Reich, señala que desde la Primera Guerra Mundial se
vio una clara necesidad de establecer una legislación que solucionara las emergencias
del momento, que no podían ser resueltas por un orden basado en el laisser faire.
Siendo insatisfactoria la capacidad autoreguladora del mercado, por fuerza el Estado
se vio presionado a intervenir crecientemente. Expresa cómo la ordenación de la
actividad económica, que pasa a ser el objeto propio del Derecho Económico, se ha
llevado a cabo de múltiples maneras a través de la historia9.
Por su parte, el catedrático chileno-mexicano, Jorge Witker, dice que los inicios
del Derecho Económico están en las situaciones creadas por la Primera Guerra Mun-
dial, que hicieron que se tomaran medidas legales urgentes para ejercer control sobre
las actividades económicas. Agrega que, luego, la gran depresión de los inicios de los
años treinta, probó que el libre funcionamiento del mercado era incapaz de generar
una dinámica económica sin sobresaltos y el Estado comenzó a tomar parte de manera
organizada en los negocios internos y externos de cada país. Así, agrega, a partir de
los años cincuenta, se le asigna al Estado la tarea de establecer profusas legislaciones
que permitieran encauzar el proceso de desarrollo económico10.
Por su parte, el autor argentino Esteban Cottely, resume estas constataciones
cuando expresa que a finales de la Primera Guerra suceden fenómenos que no encua-
dran en la tradicional dogmática jurídica, que se refieren asuntos en que se debe
“disciplinar situaciones económicas específicas”, a partir de lo cual surge el Derecho
Económico11.

6
Illanes. Op. cit, p. 20.
7
Ibid, p. 60.
8
El Mercurio. “Semana Económica”. Santiago: 4 de abril de 1992.
9
REICH, NORBERT. Mercado y Derecho. Teoría y Praxis del Derecho Económico. Barcelona: Ed. Arieal,
1985.
10
WITKER VELÁSQUEZ, JORGE. Derecho Económico. México: Ed. Harla, 1985.
11
COTTELY, ESTEBAN. Derecho Económico. El Trimestre Económico, N°109, 1961.

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


117

Finalmente, Vásquez Ramírez, señala que:

“es la síntesis que la historia nos brinda la que denuncia la inconveniencia tanto de destruir los merca-
dos como la de someterse ciegamente a ellos e indica el deber de organizarlos, para así eliminar lo que
de inconveniente tienen cuando sobre ellos no se ejerce el control que frene los abusos de posiciones
dominantes”12.

En una palabra, pareciera que la actuación administrativa es indispensable para reali-


zar las correcciones que permitan garantizar el buen funcionamiento del mercado, de
manera de asegurar su eficiencia, la libre concurrencia, la libre competencia, la liber-
tad de precios, la protección del contratante de menor capacidad social, económica o
jurídica, etc.
No obstante lo anterior, es indudable que:

“La intervención del Estado en la actividad económica, incluida la distribución del ingreso, son los
campos en que se suscitan siempre las más vivas controversias a través de toda la historia y en donde la
política económica de las democracias occidentales se ha empeñado afanosamente en buscar un difícil y
cambiante equilibrio, de acuerdo con las necesidades del mundo que las rodea. La realidad, hasta donde
nos es conocida, enseña que en el hecho nunca existió lo que se llama el laissez-faire, o economías pro-
piamente libres, ni en el pensamiento de los grandes clásicos de la economía, ni tampoco en la actividad
de los gobiernos que lograron una mediana organización socioeconómica, aún cuando la política de los
países a menudo disfrace los hechos de acuerdo con las tendencias en boga”13.

5. Organización económica y orden público económico

Los mecanismos económicos requieren un ordenamiento y una dirección. Así, social y


económicamente existen direcciones de la economía a cargo de la empresa, el Estado y
otros agentes.
El Estado, garante del bien común, necesita crear un sistema de control y de
responsabilidad jurídica y, en consecuencia, crear formas de Derecho. Este Derecho
nuevo es, evidentemente, una ampliación del Derecho Público. Dota al Estado de
facultades nuevas, establece organismos e instituciones de servicio público y social,
impone a los particulares normas generalmente obligatorias, consagra la más amplia
libertad económica de los particulares, delimitando la del Estado, pero al mismo
tiempo fija las reglas que establecen la forma en que unos y otros deban realizar sus
actividades económicas.
Doctrina y normas han dado origen a bases de un orden económico equilibrado
y políticamente posible.
Normalmente, el orden económico encuentra sus bases en una Constitución
Política, que define las relaciones de gobernantes y gobernados, entre ellas las relacio-
nes de orden económico. También la forma en que debe conducirse el Estado.

12
VÁSQUEZ RAMÍREZ, GILBERTO. Revista de la Universidad de Medellín. Medellín, Colombia, N°98, mayo
1998, p. 11.
13
ILLANES. Op. cit, p. 8

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


118

Las relaciones económicas entre los distintos actores económicos y entre los in-
dividuos en general hace necesario que se deban determinar y precisar los deberes y
derechos que se expresan en el seno de la sociedad. Corresponde verificar la forma en
que dichas relaciones se realizan y regularlas cuando corresponda, a fin que ellas se
ajusten a lo que dispone el respectivo orden público económico.
El Estado, asimismo, ha de armonizar su actividad propia y establecer un or-
den. Este orden público lo establece imponiendo el Derecho, que implica que tanto los
intereses privados como los del propio Estado deben subordinarse al interés general o
nacional.
El orden se basa en una organización que establece las normativas y consagra
los mecanismos para alcanzar el bien común y el bienestar general de todos y cada
uno de los miembros de la sociedad.
Sin embargo, el esquema económico-social que condiciona el orden público
económico no puede tenerse por definitivo, porque el bien común de hoy puede repre-
sentar la posibilidad óptima de desarrollo de la sociedad en un momento histórico
determinado, pero quizás pueda ser necesaria su adaptación y perfeccionamiento, de
acuerdo a las necesidades y modernizaciones requeridas por cada estadio de la evolu-
ción de la sociedad. Cada etapa del Estado, de su organización, de su orden público y
de su orden público económico, responde a un momento histórico determinado, a una
realidad dada. Una misma organización social y una concepción del bien común y del
orden público económico, para una época, pueden no corresponder a otra época y
medio históricos. Así, el Estado actual encarna la expresión societaria que la humani-
dad ha alcanzado, de acuerdo con las ideas contemporáneas.
Por eso, el orden económico al mismo tiempo que representa los caracteres de
la realidad, debe presentar una plasticidad y un dinamismo históricos, que lo tiendan
siempre a perfeccionar, conforme las posibilidades de progreso abran perspectivas
hacia otras creaciones jurídico-económicas.
El orden público económico está por encima de los órdenes económicos parti-
culares, desde el momento que, en cierto modo, éstos son protegidos o se desarrollan
dentro de la organización y principios establecidos por aquél. Ese orden económico
consagra la organización y los medios para que cada individuo o grupo puede realizar
y proteger su actividad, relacionándola con el interés colectivo y el bien común. En
virtud de su carácter trascendente, el Estado impone su soberanía y, así, a través de
una ordenación y sistemática racionales, con fuerza obligatoria, armoniza, coordina o
limita los intereses particulares en pos del bien colectivo.
En virtud de este orden público económico, por ejemplo, la sociedad asegura,
condiciona, limita o reglamenta la propiedad y bienes del individuo y, de acuerdo con
las modalidades históricas y las necesidades del momento determinado, las formas
prácticas y especiales de la propiedad privada como institución jurídica y las maneras
para que ella cumpla su función social.

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


119

Asimismo, el Estado impone cargas y contribuciones que permitan atender las


propias necesidades de la colectividad; fija las normas que regulan las relaciones entre
la administración económico-financiera y los particulares, etc.
Por otra parte, en su misión de alcanzar la prosperidad económico-social y el
bienestar común, el ordenamiento económico asegura el buen funcionamiento de los
mecanismos económicos; garantiza que la producción se logre en las mejores condi-
ciones y que los procesos de cambio e intercambio se efectúen en forma equilibrada.
De manera, entonces, que el proceso de producción, comercio y consumo, importa al
cuerpo social en su conjunto.
Por medio de su normativa jurídica, el orden público económico procura que
los beneficios económicos y sociales lleguen lo más equitativamente posible a todos
los individuos, como forma de hacer efectiva la solidaridad y practicar el principio de
que la economía esté al servicio del hombre y no éste al servicio de aquella, como
recordara hace algún tiempo una alta autoridad espiritual.
De acuerdo con ese orden público económico, el Estado debe facilitar las posi-
bilidades económicas, proteger las actividades de los particulares y evitar las imposi-
ciones que puedan significar cargas y reglamentaciones excesivas. Asimismo, el
ordenamiento debe considerar la legislación tendiente a encauzar la libre competencia
y a sancionar los hechos y actos que impidan su correcto desarrollo.
Los límites de la acción ordenadora del Estado están relacionados con los gra-
dos de desarrollo político-institucional, económico, cultural y las especiales caracte-
rísticas del país y, en definitiva, con su estructura política y su normativa constitucio-
nal.
El Estado está dotado de las atribuciones necesarias en lo económico mediante
un estatuto jurídico, que le permite cumplir sus fines. Enmarcado en este cuadro
jurídico, que fija la sociedad en un momento determinado, es que el Estado se desen-
vuelve, sin poder desentenderse de funciones que le son propias y, al mismo tiempo,
sin pretender abarcar áreas que no le corresponden de acuerdo con la constitucionali-
dad e institucionalidad establecidas.
Pero, así como el fundamento mismo de los sistemas económicos y de los sis-
temas políticos, así también las premisas fundamentales a que obedece un ordena-
miento económico están determinadas por la norma trascendental de la moral. Como
manifestación de la actividad humana el orden público económico está sometido a la
ética y debe ejercerse bajo su subordinación.
Si bien es cierto que el individuo en sociedad está restringido en el ejercicio de
algunos de sus derechos y no puede ejecutar ciertos actos, que si no estuviera organi-
zado social y políticamente podría realizar libremente, no es menos cierto que el
Estado debe respetar y garantizar sus derechos individuales.
Por otra parte, la soberanía económica del Estado también tiene su límite y está
condicionada por las obligaciones existentes con la comunidad jurídica de naciones.
En efecto, la interdependencia, la cooperación y la colaboración con los demás Esta-
dos, así como los acuerdos económicos y los procesos de integración, dan lugar a

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


120

relaciones jurídico-económicas que necesariamente limitan la soberanía de cada


Estado en particular. Esas relaciones conforman el Derecho Económico Internacional.

6. Poder Público y Orden Público Económico

De acuerdo con Farjat, se puede definir el Orden Público Económico como el conjunto
de medidas tomadas por los poderes públicos, tendientes a organizar las relaciones
económicas. Agrega que este Orden ya no es sólo una noción de excepción, sino un
instrumento técnico de una legislación diversificada. Es una noción funcional. En tal
sentido, se manifiesta una gran diversidad de técnicas de intervención 14.
Aun más, Farjat distingue dos grandes categorías de reglas de orden público
económico: el de dirección y el de protección. La primera es la que dice relación con
la organización de la economía nacional. En esta categoría se considerarían, por
ejemplo, las disposiciones legislativas relativas a la moneda, el crédito, las reglamen-
tarias de las relaciones económicas de los particulares, etc. La segunda, comprendería
las medidas que tienden a la protección legal de los contratantes que concurren a la
relación contractual en inferioridad de condiciones, o en donde se manifiesta un
marcado desequilibrio económico entre ellos15.
En estos mismos sentidos, la jurisprudencia, confirmada por la Excma. Corte
Suprema, ha dicho que el Orden Público Económico es “el conjunto de principios y
normas jurídicas que organizan la economía del país y facultan a la autoridad para
regularla en armonía con los valores de la sociedad nacional formulada en la Consti-
tución”16.
La Constitución Política autoriza a la ley para regular el ejercicio de algunos
derechos, por ende, para regular el derecho a desarrollar algunas actividades económi-
cas. En efecto, la Constitución asegura a todas las personas el derecho a desarrollar
toda actividad económica legítima, pero el legislador puede reglar su libre y ordenado
ejercicio17.
Señala José Luis Cea Egaña que, “si una actividad económica no es contraria a
la moral, el orden público o la seguridad nacional, el legislador no puede prohibirla,
ya que debe promoverla, respetarla y regular nada más que su ejercicio”18.
Se entiende la regulación como las limitaciones, obligaciones y restricciones
que concilian el interés de los particulares con el de la sociedad. Para infundir reali-
dad al ejercicio legítimo de un derecho, esto es, libre pero ordenado, el legislador ha
de dictar las normas respectivas, sometiendo la actividad económica “al imperio de
una regimentación que indique cómo puede realizarse”. Por cierto, en caso alguno

14
FARJAT, GÉRARD. Droit Economique. París: Presses Universitaires de France, 1975.
15
Ibid.
16
Revista de Derecho y Jurisprudencia, LXXXI, año 1984, II, 5, pp. 71-72.
17
CEA EGAÑA, JOSÉ LUIS. Notas sobre Orden Público Económico.
18
CEA EGAÑA, JOSÉ LUIS. Op. cit.

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


121

bajo pretexto de regular puede el legislador obstaculizar o impedir la libre ejecución


de actos lícitos que están amparados constitucionalmente19.
Por último, en la propia noción de Orden Público Económico se encuentra im-
plícita la facultad reguladora de la autoridad pública. El mismo Cea Egaña entiende
por tal: “el conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía de un
país y facultan a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la sociedad
nacional formulados en la Constitución”20.
En definitiva, entonces, en el marco jurídico de un Estado de Derecho debe
concebirse, como consustancial a sus funciones destinadas a alcanzar el bien común y
el superior interés de la colectividad, la de organizar la economía y regular la activi-
dad económica, en tanto ello deriva en el orden necesario para que los particulares,
libremente en el ejercicio de sus derechos, y el propio Estado, puedan alcanzar el
bienestar individual y el de todo el conjunto social.

19
Enrique Evans, Cfr. Cea Egaña. Op. cit., p. 317, Evans, Enrique.
20
CEA EGAÑA, JOSÉ LUIS. Tratado de la Constitución de 1980, Santiago: Ed. Jurídica de Chile, Capítulo IX:
“La Constitución Económica”, p. 34.

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PRINCIPALES ASPECTOS DE LAS REFORMAS
LABORALES DEL AÑO 2001 Y DISPOSICIONES DEL
CÓDIGO DEL TRABAJO A QUE ÉSTAS AFECTAN

ANDRÉS NAUDON FIGUEROA


Profesor titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,
Universidad Central de Chile.

RESUMEN
El autor expone de manera sistemática, las debatidas reformas labo-
rales establecidas por la Ley Nº 19.759, las que especifican el prin-
cipio de no discriminación en la legislación laboral, y las garantías
constitucionales de los trabajadores, así como reforman algunos as-
pectos de la jornada de trabajo, el derecho sindical, reglamento in-
terno, capacitación, negociación colectiva, etc.

E
n la edición del Diario Oficial del día 5 de octubre de 2001 se publicó el
texto de la Ley N° 19.759, que modifica el Código del Trabajo en lo relativo
a las nuevas modalidades de contratación, al derecho de sindicación, a los
derechos fundamentales del trabajador y a otras materias, norma que contiene las
denominadas “Reformas laborales” cuya entrada en vigencia se produjo el día 1 de
diciembre del mismo año, con excepción de las normas relativas a reducción del límite
máximo de la jornada ordinaria de trabajo que sólo comenzarán a regir a partir de 1
de enero del año 2005.
Los objetivos que se tuvieron a la vista en esta reforma son los siguientes: esta-
blecer un marco ético-jurídico a la relación laboral, flexibilizarla, mejorar el funcio-
namiento de las organizaciones sindicales entregando herramientas que aseguren su
autonomía y libre ejercicio de sus derechos de sindicación y afiliación, y mejorar el
marco legal de la negociación colectiva.
Al respecto, llama poderosamente la atención la disparidad de criterios con que
los diversos sectores de la actividad nacional han interpretado el contenido de las
aludidas normas modificatorias, a tal punto que para un observador externo, pudiera
parecer que los distintos grupos de opinión estuvieran debatiendo sobre normas dife-
rentes. Esta situación obedece en parte a factores ideológicos, pero en gran medida
también, a que el observador no especializado no tiene una claridad absoluta para
discernir entre lo que es el proyecto de reforma, y el texto que en definitiva fue apro-
bado.

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


124

Es por ello que parece importante entregar a la comunidad universitaria infor-


mación eminentemente técnica y desideologizada respecto de los principales aspectos
de esta reforma y las normas del Código del Trabajo en que ellas inciden, lo cual
intentaremos desarrollar a continuación, separando, por razones pedagógicas, las
diversas reformas por materias:

En materia de contratación individual

– Reconocimiento del principio de la no discriminación en materia laboral. (Artí-


culo 2°)

El objetivo de esta norma modificatoria ha sido adecuarse más formalmente a los


Convenios de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T) en materia de discri-
minación, y avanzar en la concreción del principio de la no discriminación en materia
laboral contenido en el artículo 19 N° 16 de nuestra Constitución Política, pues con
anterioridad a esta norma, sólo existieron consagraciones de este principio a modo
más bien general. A este respecto debemos recordar, que a diferencia de los Tratados
Internacionales cuyo fin último es regir como ley interna de los países que los han
ratificado, los Convenios de la O.I.T. sólo imponen a los Estados la obligación de
adecuar la legislación laboral interna a su contenido.
Con anterioridad a la ley modificatoria en comento existieron algunos avances
en esta materia, como es el caso de la Ley Nº 19.591 del año 1998, que prohibió la
exigencia del “test de embarazo” a las mujeres postulantes a un empleo. A su turno,
en el año 2001, la Ley N° 19.739 había modificado el Código del Trabajo a fin de
evitar la discriminación por edad y estado civil en la postulación a un trabajo.
El inciso segundo del artículo 2° del Código del Trabajo señala que son contra-
rios a los principios de las leyes laborales, los actos de discriminación, definiéndose
estos a partir de la Reforma Laboral en el inciso 3°, de la siguiente manera: “Los actos
de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos
de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión pública, nacio-
nalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar
la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”.
Al respecto cabe resaltar, en primer lugar, que la expresión “son actos de dis-
criminación…” confiere el carácter de taxativa a la enumeración contenida en la
norma, no obstante ser ésta bastante amplia, lo que jurídicamente significa que no
podrían asimilarse a discriminación casos distintos a los consultados en esta disposi-
ción. En segundo lugar, es preciso advertir que para que las conductas detalladas en el
precepto en comento constituyan actos de discriminación, es necesario que ellas pro-
duzcan como efecto, anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el
empleo y la ocupación, lo que en definitiva significa que los actos de discriminación
laboral se califican por su resultado.

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


125

Por su parte, el inciso 5° del nuevo artículo 2° del Código del Trabajo, hace
aplicable este principio a “las ofertas de trabajo” que se efectúen por los empleadores,
sea directamente o a través de terceros y por cualquier medio. Es decir, el fin perse-
guido por esta norma es que las empresas establezcan criterios despersonalizados de
selección de su personal.
Sin perjuicio de lo anterior, el nuevo inciso 4° establece como excepción, las
distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para
un empleo determinado, las que no constituyen actos de discriminación, lo que es
congruente con nuestras normas constitucionales que no prohiben las discriminacio-
nes en sí, sino tan sólo las discriminaciones “arbitrarias”, esto es, aquellas que se
fundan en el mero capricho.

– Reconocimiento, como límite al ejercicio de las facultades que la ley reconoce


al empleador (facultad de mando), del respeto de las garantías constitucionales
de los trabajadores, y en especial, cuando pudieren afectar a su intimidad, vida
privada u honra. (Artículo 5°, inc.1o).

Se establece en la nueva normativa, que las obligaciones y prohibiciones que se im-


pongan a los trabajadores a través del Reglamento Interno, y en general, toda medida
de control que se aplique a los trabajadores, sólo podrán implementarse por medios
idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral, y que en todo caso su
aplicación deberá ser general, garantizándose la impersonalidad de las medidas, a fin
de respetar la dignidad del trabajador.
En este sentido, la reforma no hace más que reconocer a nivel legal, limitacio-
nes a la facultad del empleador que igualmente tenían aplicación con anterioridad en
razón de normas de carácter constitucional, y que derivan además de la naturaleza
misma de la relación laboral, atendido el carácter meramente funcional y relativo de la
facultad de mando del empleador, esto es, que se encuentra circunscrito sólo al ámbito
de la correcta y adecuada ejecución de las obligaciones que derivan para el trabajador
de su contrato de trabajo, pero que no puede en ningún caso alcanzar a aspectos per-
sonales o íntimos de la vida de este último.
Acorde con lo anterior, se crea un artículo 154 bis que impone al empleador la
obligación de mantener reserva respecto de toda la información y datos privados de los
trabajadores a que tenga acceso con ocasión de la relación laboral.

– Eliminación de la presunción de inexistencia de contrato de trabajo respecto de


los servicios prestados en forma habitual en el propio hogar de las personas que
lo realizan o en un lugar libremente elegido por ellos, sin vigilancia, ni direc-
ción inmediata del que los contrata. (Artículo 8°, inc. 4°)

Ello ha tenido por finalidad adecuar la legislación laboral a la realidad moderna del
teletrabajo o del trabajo a distancia, pues en razón de los avances en materia de tele-

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


126

comunicaciones, la “cercanía física” entre empleador y trabajador no resulta ser ya un


elemento necesario y determinante para el ejercicio de la subordinación por parte del
empleador, que es propia de la relación de trabajo, la que puede ejercerse perfecta-
mente hoy en día a través de la distancia por medios electrónicos o informáticos. En
todo caso, cabe precisar que la ley no ha establecido para este caso una presunción de
existencia de relación laboral, sino que por el contrario, sólo lo ha eliminado dentro de
los casos en que, por razones eminentemente prácticas, la ley presume la inexistencia
de relación laboral.

En concordancia con esta reforma, la ley modificatoria incorporó a los trabaja-


dores contratados para prestar sus servicios preferentemente fuera de la empresa
mediante la utilización de medios informáticos o de telecomunicaciones, dentro de los
casos de trabajadores exceptuados de las normas de limitación de la jornada de traba-
jo, contenidos en el artículo 22 del Código del Trabajo.

– Se establece expresamente que en el contrato de trabajo podrán señalarse 2 o


más funciones específicas, sean éstas alternativas o complementarias. (Artículo
10 N°3)

La reforma, por razones de flexibilización, reconoce la existencia de situaciones en


que los trabajadores cumplen funciones que de algún modo conllevan otras estrecha-
mente relacionadas. Es así como apreciamos en ciertos contratos, descripciones de
cargo tales como “secretaria contable” o “administrativo contable”. Se hecha de me-
nos si, el haberse agregado a continuación, la expresión “compatibles”, pero no cabe
duda que una interpretación racional de la norma no puede llevar a una conclusión
distinta a que la diversidad de funciones que pueden pactarse en un contrato de trabajo
deben ser necesariamente compatibles entre sí.

– Reducción del límite máximo semanal de la jornada ordinaria normal de traba-


jo, desde 48 a 45 horas. Ello sólo a partir del 1 de enero de 2005, por disposi-
ción expresa del Artículo 3° Transitorio de la ley modificatoria. (Artículo 22)

La reducción del numero de horas de trabajo responde al hecho de que Chile se en-
cuentra entre los países que cuentan con las mayores jornadas laborales a nivel mun-
dial, pero asimismo exhibe una de las cifras de menor productividad-hora en el globo,
y es una realidad indesmentible la relación inversamente proporcional que existe entre
numero de horas trabajadas y su productividad.
En el mismo sentido anterior, se dispuso la reducción, a contar de la misma fe-
cha, del límite máximo mensual de la jornada ordinaria de trabajo del personal de
choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana de pasajeros o de carga,
desde 192 a 180 horas. (Art. 25)

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


127

– Consagración del carácter excepcional de las horas extraordinarias (Artículo


32)

La reforma ha plasmado la idea de que las horas extraordinarias tienen por objeto
precisamente efectuar trabajo extraordinario, y no el trabajo ordinario en horario
extendido, al establecer que en adelante sólo podrá pactarse jornada extraordinaria
para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa. Acorde con ello, se
derogó expresamente la facultad que confería a las partes el artículo 32 del Código del
Trabajo para pactar horas extraordinarias en el contrato de trabajo, quedando reduci-
da la materialización del pacto a un acto posterior, convención cuya duración no
puede exceder de 3 meses, aunque este plazo puede ser renovado indefinidamente,
hecho que en todo caso no desfigura el espíritu del legislador, toda vez que estos
pactos, al igual que sus renovaciones, sólo tendrán validez en la medida que concurran
las circunstancias que lo legitiman, es decir, que estas existan al momento del acuerdo
y que se mantengan durante su vigencia, o al momento de su renovación.

– Se aumenta de 1 a 2 los días domingo en que debe recaer el descanso semanal de


los trabajadores exceptuados del descanso dominical. (Artículo 38)

Respecto de este nuevo intento de equilibrar la situación de los trabajadores exceptua-


dos del descanso dominical con el resto de la fuerza laboral, cabe advertir que a pesar
de que del tenor de la norma no resulta la obligación de otorgamiento de días adicio-
nales de descanso para estos trabajadores, en la practica su aplicación produce inelu-
diblemente este efecto, el que no es posible evitar sin colisionar con la prohibición
contenida en el articulo 28 del Código del Trabajo, que impide distribuir la jornada
laboral de manera que contemple el trabajo por mas de 6 días seguidos.

– Jornada parcial. (Nuevos Artículos. 40 bis, letras a) a la d)

La reforma incorporó al Capítulo IV, del Título I del Libro I Código del Trabajo un
nuevo Párrafo 5°, denominado “Jornada Parcial”, entendiendo por aquella la que no
supera las dos terceras partes (2/3) de la duración de la jornada ordinaria legal nor-
mal, disponiendo la ley que en tal caso, la jornada ordinaria diaria debe ser continua y
no exceder de las 10 horas, pudiendo interrumpirse por un lapso no inferior a media
hora ni superior a una hora para la colación (Nótese que se establece para este caso un
máximo de duración del período de colación, lo que constituye una situación novedo-
sa).
El beneficio que obtiene el empleador al pactar este tipo de jornada, es que ello
le permite acordar con sus trabajadores en el contrato de trabajo distintas alternativas
de distribución de jornada (turnos), pudiendo en tal caso el empleador (privativamen-
te) determinar con una semana de antelación, cuál de las alternativas pactadas tendrá
aplicación en el período semanal siguiente.

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


128

En materia de capacitación

Se reconoce la facultad del empleador de imputar el costo de la capacitación que


proporcione a un trabajador menor de 24 años de edad, a las indemnizaciones por
término de contrato que pudieren corresponderle, con un límite de 30 días de indem-
nización.
Lo anterior se realizó a través de la incorporación de un artículo 183 bis dentro
del Título VI del Libro I del Código del Trabajo, que trata “De la Capacitación Ocupa-
cional”
El proyecto de reforma aprobado inicialmente por el Senado, consultaba el tra-
tamiento de esta materia mediante la incorporación de un Capítulo dentro del Título
de los contratos especiales, que se denominaría “Del Contrato de Trabajo-
Formación”, lo que en definitiva no prosperó.
En materia de Reglamento Interno de la Empresa

– Se disminuye de 25 a 10 el número mínimo de trabajadores de una empresa,


establecimiento, faena o unidad económica, para cumplir con la obligación de
contar con un Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad (Artículo
153).

Es atingente recordar que el Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad es el


estatuto jurídico interno de la empresa, que dicta unilateralmente el empleador en
virtud del su facultad de mando, y cuyo objeto es establecer, dentro del marco de la
legalidad, normas de orden, higiene y seguridad que han de regir dentro de la empresa
y que especifiquen las obligaciones y prohibiciones de los trabajadores.

– Se amplía el ámbito de empleadores que deben contar con un Reglamento Inter-


no de Orden, Higiene y Seguridad (Artículo 153).

En efecto, la reforma amplió los destinatarios de la norma primitiva, al reemplazar la


fórmula “Las empresas industriales o comerciales” por: “Las empresas, estableci-
mientos, faenas o unidades económicas”.
Como puede apreciarse, la norma anterior a la reforma imponía para los efec-
tos de la obligación de dictar Reglamento Interno una restricción al concepto de
empresa que la definición legal de esta última no contenía, pues cabe recordar que el
inciso final del artículo 3° del Código del Trabajo entrega un concepto amplísimo de
Empresa, al disponer: “Para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social,
se entiende por empresa toda organización de medios personales, materiales e inmate-
riales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales,
culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada”.
– Se establece que las obligaciones y prohibiciones que se impongan a los traba-
jadores a través del Reglamento Interno, y en general, toda medida de control

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


129

que se aplique a los trabajadores, sólo podrán efectuarse por medios idóneos y
concordantes con la naturaleza de la relación laboral, y que en todo caso su
aplicación deberá ser general, garantizándose la impersonalidad de las medi-
das, a fin de respetar la dignidad del trabajador (Artículo 154).

Atendido que el Reglamento Interno es una norma jurídico-laboral que emana


de la potestad unilateral del empleador, la reforma ha introducido una limita-
ción expresa a la facultad que a este último le confiere el artículo 154 N° 5 del
Código del Trabajo, que dispone “Art. 154. El reglamento interno deberá con-
tener, a lo menos, las siguientes disposiciones: (…) 5.- las obligaciones y
prohibiciones a que estén sujetos los trabajadores”.

– Se crea un artículo 154 bis que impone al empleador la obligación de mantener


reserva respecto de toda la información y datos privados de los trabajadores a
que tenga acceso con ocasión de la relación laboral.

En materia de terminación del contrato de trabajo

– Eliminación del Código del Trabajo de la falta de adecuación laboral o técnica


del trabajador como fundamento de la causal “Necesidades de la empresa, esta-
blecimiento o servicio” (Artículo 161, inc.1°).

El carácter denigrante para el trabajador de este fundamento de la causal, justificó su


eliminación. Sin embargo, en estricta teoría, esto no constituiría una reforma de
fondo, toda vez que lo que la norma modificatoria ha eliminado es tan sólo uno de los
casos que eran señalados por vía meramente ejemplar por la ley como fundamento de
la causal del inciso primero del artículo 161 (Necesidades de la empresa, estableci-
miento o servicio), por lo que en teoría, insistimos, este fundamento podría igual
esgrimirse luego de la reforma, al no tener los fundamentos señalados por la ley el
carácter de taxativos. No obstante, desde el punto de vista de la praxis, de la interpre-
tación de la norma, principalmente administrativa, la reforma va a significar induda-
blemente la imposibilidad de invocar el fundamento indicado.

– Si se pusiere término al contrato de trabajo por las causales necesidades de la


empresa o desahucio, y el trabajador debiere cobrar en juicio las indemnizacio-
nes legales o convencionales que de ellas se deriven, se aplicará a dichas indem-
nizaciones un recargo de un 150% (Artículo 169).

La norma adoptada es de toda justicia y en ningún caso constituye un recargo en el


costo de despido, toda vez que se trata de indemnizaciones por término de contrato
que son indiscutibles (siempre y cuando concurran los requisitos que las hacen proce-
dente), pues el empleador que invoca cualquiera de estas causales sabe a ciencia cierta

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130

(porque la ley se presume conocida) que debe pagar una determinada indemnización,
de manera que en caso de retardar este pago y verse obligado el trabajador a cobrarla
judicialmente, (juicio que tendrá por objeto simplemente la cobranza forzada de un
crédito claramente establecido), el crédito tendrá un recargo de un 150%, sin perjuicio
de los reajustes e intereses correspondientes. Por esta razón, esta norma debiera favo-
recer la “desjudicialización del despido”, al eliminar todo atractivo para el empleador
de dilatar el pago de estas indemnizaciones. Sin embargo, la propia reforma creó un
espacio de incertidumbre al derogar el párrafo final de la letra a) del artículo 169 que
disponía: “El hecho de que el trabajador reciba parcial o totalmente este pago (de la
indemnización) o inste por él del modo previsto en el inciso anterior, importará la
aceptación de la causal, sin perjuicio de su derecho a reclamar las diferencias que
estime que se le adeuden”.
Ante ello cabe preguntarse ¿qué ocurre si estando a disposición del trabajador
su finiquito y pago de las indemnizaciones, éste se niega a recibirlas en virtud de
querer contravenir judicialmente la causal e instar por el 30% de recargo? ¿tendrá en
este caso adicionalmente, derecho al 150% de recargo por no haberse pagado en
tiempo las indemnizaciones? La interrogante es válida al haberse derogado la norma
que tenía por aceptada la causal por parte del trabajador que percibía todo o parte de
su indemnización.
La historia fidedigna del establecimiento de la norma contribuye en parte a despejar
esta duda, pues durante la tramitación del proyecto de reforma, el Sr. Ministro del Trabajo y
Previsión Social, dirigió un Protocolo al Senado a fin de que se tuviera presente por esta
corporación, antes de su discusión del proyecto, en el cual señaló:

“En opinión del Ejecutivo, dicha modificación debe entenderse en el sentido


que se ha querido eliminar la parte del referido inciso que aludía al reclamo de las
diferencias que el trabajador estimaba que se le adeudaban, ya que bajo el nuevo
sistema de pago de las Indemnizaciones, aprobado por la Cámara de Diputados, se
asegura el pago integro y en plazo de dichos estipendios. Por el contrario, no puede
interpretarse dicha innovación en el sentido que se ha querido dejar a salvo el dere-
cho a impugnar la causal de despido antisindical (que otorga derechos irrenuncia-
bles por ser de orden público laboral) a pesar de haber percibido todo o parte de las
indemnizaciones, ya que como se sabe, el hecho de haber percibido estas sumas se
hace conjuntamente con la firma del finiquito, lo que implica la renuncia por parte
del trabajador de toda acción”.

– Respecto de las obligaciones reconocidas por el empleador en el Finiquito cuyo


pago se pacte efectuar en cuotas, (lo que no puede imponerse al trabajador), para
que el pacto de pago a plazo sea válido, a partir de la reforma, se requiere cum-
plir con los siguientes requisitos (Artículo 169):
1º. Que las cuotas contemplen los respectivos reajustes (IPC) e intereses (corrientes);

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131

2º. Que el pacto se ratifique ante la Inspección del Trabajo, careciendo de competen-
cia en este caso, los restantes ministros de fe señalados en el artículo 177 del Có-
digo del Trabajo (Notarios, Oficiales del Registro Civil, Presidentes de Sindica-
to, etc…).

Ahora bien, si el empleador retardare el pago de una cualquiera de las cuotas pacta-
das, la reforma estableció los siguientes efectos o sanciones:

a) Se produce la aceleración del vencimiento de las restantes cuotas, caducando su


plazo y pudiendo el trabajador demandar inmediato el total del saldo insoluto de
la deuda reconocida en el finiquito.
b) Al demandar el trabajador el cumplimiento forzado de las cuotas insolutas, la
sentencia incrementará su pago en un 150%.
– Reestructuración formal de la causal de caducidad establecida en el Artículo 160
N°1 del Código del Trabajo.

En aplicación del principio de especificidad de las causales de terminación del con-


trato de trabajo, se exigen como requisitos comunes de configuración para las causales
de caducidad contenidas en el N°1 del artículo 160 del Código del Trabajo, el que se
traten de conductas indebidas y graves
Asimismo, se acota que la falta de probidad debe darse por el trabajador en el
desempeño de sus funciones y que las conductas inmorales del trabajador requieren
para su configuración, que afecten a la empresa en que éste se desempeñe.
Finalmente, se especifica que las vías de hecho deben ser ejercidas por el tra-
bajador en contra del empleador o de otro trabajador de la empresa (se excluye a los
terceros) y en cuanto a las injurias, éstas se limitan, como causal de caducidad, a
aquellas proferidas exclusivamente en contra del empleador, excluyéndose las que
afecten a los compañeros de trabajo y a otros terceros.

– Se precisa que la declaración de invalidez total o parcial no configura una causal


de terminación del contrato de trabajo (nuevo Artículo 161 bis).

La verdad es que se trata de una norma innecesaria, atendido que como institución
excepcional frente al principio de la continuidad de la relación laboral, las causales de
terminación del contrato de trabajo sólo son tales en la medida en que se encuentren
taxativamente establecidas en la ley, no existiendo otras, de manera que al no haberse
encontrado contemplada la declaración de invalidez dentro de las causales de termina-
ción descritas por la ley, no era necesario especificar su exclusión.
Es en virtud del principio de excepcionalidad antes señalado, que el contrato de
trabajo y el Reglamento Interno de la Empresa no pueden crear una causal de termi-
nación. Por lo tanto, como toda institución excepcional, las causales de terminación
son de derecho estricto, de interpretación restrictiva, imposible de ser aplicadas por

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


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analogía y debiendo desecharse en caso de duda, situación que es confirmada en


materia laboral por el principio pro-operario.
– Se elevan los recargos de la indemnización por años de servicio de los trabajado-
res que sean despedidos injustificada o indebidamente, según el siguiente detalle
(Art. 168):
- Por aplicación improcedente de las causales del artículo 161: 30%
- Por aplicación injustificada de causales del artículo 159 o por despido sin
invocación de causal: 50%
- Por aplicación indebida de las causales del artículo 160: 80%, y hasta un
100% en el caso de que se aplicaren las causales Nos 1, 5 y 6 de este artículo
y el despido fuere declarado carente de motivo plausible.

Antiguamente, en todos los casos se contemplaba un recargo único del 20%, pudiendo
aumentarse hasta en un 50% en el caso de las causales Nos 1, 5 y 6 del artículo 160, si
el despido era declarado carente de motivo plausible.

– Facultad del trabajador despedido por prácticas antisindicales de optar entre la


reincorporación o el derecho a indemnización, con el recargo correspondiente, y
adicionalmente, a una indemnización que fijará el juez de la causa, la que no po-
drá ser inferior a 3 ni superior a 11 meses de la última remuneración (Artículo
294).

Se establece aquí por primera vez una suerte de indemnización por daño moral, la que
en todo caso es un derecho alternativo del trabajador frente a su reincorporación.

En materia de Derecho Sindical

– Reconocimiento del carácter no taxativo de las organizaciones sindicales que la


ley define (Artículo 216).

En este sentido, la ley varió la fórmula: “Las organizaciones sindicales, se constitui-


rán y denominarán, en consideración a los trabajadores que afilien, del siguiente
modo:” por la siguiente: “Las organizaciones sindicales, se constituirán y denomina-
rán, en consideración a los trabajadores que afilien. Podrán, entre otras, constituirse
las siguientes:…”

– Se reconoce la figura de la “fusión” de las organizaciones sindicales (Artículo


233 bis).

La reforma recogió esta figura propia de las sociedades mercantiles con fines de
fortalecimiento sindical, para evitar la desaparición de los distintos sindicatos que
entran en un proceso de debilitamiento.

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


133

– Mayor delegación de la ley en los estatutos, de la regulación interna del sindica-


tos, vgr, requisitos para ser director, sistemas de control financiero y de los pro-
cesos electorales y de votaciones internas (Artículos 231, 232 y 236).

El objetivo de estas reformas es dar mayor ejecución al principio de autonomía sindi-


cal, esto es, el derecho del sindicato de conducirse libremente y en forma indepen-
diente de cualquier intervención externa, dentro de los márgenes de la legalidad.

– Variación de los quórum para constituir sindicatos, que en adelante serán los
siguientes (Artículos 227 y 228):
- Empresas de más de 50 trabajadores: se mantiene el quórum de 25 trabaja-
dores que representen a lo menos el 10% del total de la empresa, pero se
permite en aquellas empresas en que no exista un sindicato vigente, consti-
tuirlo con 8 trabajadores, debiendo completar el resto del quórum señalado
en el plazo máximo de 1 año.
- Empresas de 50 ó menos trabajadores: se requieren 8 trabajadores, elimi-
nándose la obligación de representar un determinado porcentaje.
- 250 trabajadores, siempre pueden constituir un sindicato de empresa, cual-
quiera sea el número que representen.
- Sindicatos de establecimiento: se mantiene el quórum de 25 trabajadores
pero se rebaja la exigencia del porcentaje de representación respecto de ca-
da establecimiento, de 40% a un 30% (Artículo 227)
- Otra clase de sindicatos: 25 trabajadores

– Reconocimiento de fuero laboral (que antes no existía) a los trabajadores que


participan de la asamblea de constitución de sindicatos (Artículo 221).

Este nuevo fuero se extiende desde los 10 días anteriores a la asamblea constitutiva y
hasta 30 días después, no pudiendo exceder de 40 días, a excepción de los sindicatos
de trabajadores transitorios o eventuales, cuyo fuero se extingue al día siguiente de la
asamblea. No obstante, a fin de evitar el abuso del derecho, la ley estableció que los
trabajadores sólo pueden gozar de esta prerrogativa hasta 2 veces en el año calendario,
limitación que también es aplicable a los candidatos a director sindical (Artículo 238).

– Se modifica el período de mandato del directorio sindical: de 2 años, pasa a ser


de no menos de 2 y no más de 4 años, quedando entregado a los estatutos su de-
terminación dentro de este rango (Artículo 235).

– En materia de disolución de los sindicatos, por razones de fortalecimiento sindi-


cal, se efectuaron las siguientes reformas:
1) Se eliminó al empleador como titular de la acción judicial para pedir la di-
solución de las organizaciones sindicales, quedando restringida esta acción

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sólo a los socios del sindicato y a la Dirección del Trabajo (Artículos 295,
296 y 297).
2) Se restringieron las causales de disolución de las organizaciones sindicales,
al acuerdo de las partes y el incumplimiento grave de las obligaciones o de
requisitos en su constitución o funcionamiento que le impone la ley (Artí-
culos 295, 296 y 297).
3) Se homologaron las causales de disolución de las centrales sindicales a las
de los sindicatos de base como ya ocurría con las federaciones y confedera-
ciones (Artículo 287).

– Se eleva el rango de las multas con que se sancionan las práctica antisindicales,
“de 1 UTM a 10 UTA” a “de 1 a 150 UTM” (Artículo 292).

– Se impone a la Dirección del Trabajo la obligación de publicar semestralmente


la nómina de empresas y organizaciones sindicales condenada por prácticas anti-
sindicales.

En materia de Negociación Colectiva

– Se establece un procedimiento mínimo para la negociación colectiva no reglada,


es decir, vía convenios colectivos, pero sólo para el caso de grupos de trabajado-
res no sindicalizados (Artículo 314 y nuevos Artículos 314 bis a) a la c)).

Lo anterior quiebra con el concepto tradicional de negociación no reglada que conduce


a la suscripción de un convenio colectivo (no contrato colectivo), pero en realidad se
trata de un procedimiento muy mínimo, que en caso alguno permite utilizar medios de
presión como la huelga, y sólo tiene aplicación respecto de grupos de trabajadores no
sindicalizados que quieran alcanzar un acuerdo directo con el empleador, sin que con
ello se afecte de modo alguno el derecho de los trabajadores no sindicalizados de
plantear negociaciones colectivas regladas, en que el empleador tiene la obligación de
negociar y puede verse sujeto a medidas legítimas de presión, como es el caso de la
huelga.

– Se reestructura solo formalmente la normativa relativa a negociación interempre-


sas, manteniéndose su carácter de facultativa para los empleadores (Artículo
334).

– Modificación de la duración del fuero laboral de que gozan los trabajadores


involucrados en una negociación colectiva.

En adelante, el fuero de los trabajadores involucrados en un proceso de negociación


colectiva, que comienza desde los 10 días anteriores a la presentación del proyecto de

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


135

contrato colectivo, no terminará junto con la suscripción del mismo o de la notifica-


ción del fallo arbitral, en su caso, sino que se extenderá durante los 30 días siguientes
a estos eventos (Artículo 309).

– Se establece la obligación del empleador de entregar, previo al inicio de una


negociación colectiva, los antecedentes financieros necesarios para la elaboración
de las peticiones que se contendrán en el proyecto de contrato colectivo (Artículo
315).

Esta norma constituye un gran avance, pues pretende evitar que los trabajadores
planteen su proyecto de contrato colectivo, “a ciegas”, es decir, ignorando la situación
económica actual de la empresa, lo que busca evitar las comúnmente denominadas
“peticiones con tejo pasado”.

– Se uniforma en 15 días el plazo que tiene el empleador para dar respuesta al


proyecto de contrato colectivo de trabajo, manteniéndose la facultad de las partes
de prorrogarlo de común acuerdo por el tiempo que estimen necesario (Artículo
329).

Recordemos que en esta materia, para determinar el plazo de respuesta existía una
regla general y ciertas excepciones.

– Se establece un plazo máximo de duración de los contratos colectivos. En ade-


lante tendrán una duración no inferior a 2 años ni superior a 4 (Artículo 347).

Con anterioridad, sólo se encontraba establecido un plazo mínimo, que era de 2 años.

– Se faculta a cualquiera de las partes, una vez declarada la huelga y antes de que
ésta se haga efectiva, para solicitar a la Inspección del Trabajo la interposición
de sus “Buenos Oficios” para facilitar el acuerdo entre las partes (nuevo Artí-
culo 374 bis).

Se trata de un procedimiento especial de conciliación, que se diferencia de la concilia-


ción ordinaria a que pueden también recurrir las partes, en lo siguiente:

a) En cuanto a la oportunidad, esta fórmula sólo puede solicitarse en el período


que media entre la fecha en que se declara la huelga y aquella en que ésta debe
hacerse efectiva; y
b) Para dar inicio a este procedimiento, basta la solicitud de una sola de las partes.

– Se aumentan los requisitos para contratar trabajadores de reemplazo durante la


huelga a partir del primer día de haberse hecho esta efectiva (Artículo 381).

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En adelante, para ejercer esta facultad, el empleador deberá, adicionalmente a los


requisitos antes existentes, proponer en su “última oferta” un bono de reemplazo
equivalente a 4 UF por cada trabajador reemplazado, bono que se paga sólo una vez
que ha terminado la huelga y se reparte entre todos los trabajadores involucrados en la
negociación (no beneficia sólo al trabajador que ha sido reemplazado).

– La modificación anterior también tiene aplicación cuando el empleador quiera


negociar la reincorporación individual de los trabajadores involucrados en la ne-
gociación colectiva a contar del 15° día de hecha efectiva la huelga (Artículo
381).

En materia de sanciones

– Eliminación del elemento subjetivo “intencionalidad del empleador” en los casos


de simulación de contratación de trabajadores a través de terceros (Artículo 478).
El antiguo artículo 478, en su inciso primero, disponía: “ Se sancionará con una
multa… al empleador que dolosamente simule la contratación de trabajadores a través
de terceros…”.
La reforma elimina el elemento “dolo”, y además establece una responsabilidad
solidaria entre el empleador y los terceros a que la norma se refiere.

– Se eleva en forma importante el monto de las multas por las infracciones al


Código del Trabajo y a sus leyes complementarias (Artículos 477 y 478).

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PENA DE MUERTE Y DERECHOS HUMANOS*

NICOLÁS OXMAN VILCHES


Ayudante de la Escuela de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales,
Universidad Central de Chile

RESUMEN
El autor efectúa un análisis de los diferentes argumentos esgrimidos
tanto a favor como en contra de la pena de muerte, tanto desde su
perspectiva doctrinaria como filosófica, como asimismo revisa la le-
gislación constitucional, legal e internacional vigente en tal sentido,
así como el desarrollo que ha tenido este controvertido tema en los
últimos años en las legislaciones positivas.

1. INTRODUCCIÓN

E
l presente artículo está dividido en tres secciones fundamentales. Primera-
mente, se exponen los argumentos dados a favor de la pena de muerte, in-
tentando indagar en las diferentes contra argumentaciones elaboradas por
sectores doctrinarios y filosóficos. Posteriormente se analizan aspectos constituciona-
les y legales, para finalizar con un breve análisis de la protección dada por los tratados
internacionales en materia de derechos humanos. Estimo necesario dejar en claro que
esta monografía no pretende en ningún caso agotar la discusión académica que se ha
dado en Chile sobre la posibilidad de restablecer o ampliar el marco de delitos sancio-
nados con pena capital. Lo que busca, entonces, es sólo contribuir en pequeña medida
al debate jurídico que existirá en lo futuro, mientras no se dicte una ley de reforma
constitucional que logre abolir totalmente esta pena de nuestro ordenamiento jurídico.

*
Este trabajo es el resultado de una ponencia que, con el título: “El réquiem de la pena de muerte”, fue expuesta
por el autor, en el XII Congreso Latinoamericano, IV Iberoamericano y IX Nacional de Derecho Penal y
Criminología, en la Universidad Nacional de La Plata, Argentina, entre los días 7 al 10 de septiembre del año
2000.

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138

2. PANORAMA LATINOAMERICANO1

Colombia se sumó al abolicionismo en 1910 al establecer en el artículo 29 de su constitu-


ción lo siguiente: “El legislador no podrá imponer en ningún caso la pena de muerte”.
Argentina suprimió la pena capital para delitos comunes del Código Penal en
1984, sin embargo en el artículo 18 de su constitución se dispone: “ Quedan abolidos
la pena de muerte por causas políticas, toda clase de torturas y los azotes”2, podemos
observar que la carta fundamental de vecino país sólo hace referencia a materias
políticas, dejando la posibilidad teórica de que la ley pueda imponerla. Uruguay la
derogó en 1918, destacando el carácter imperativo del artículo 163 de su carta consti-
tucional que establece: “A nadie se la aplicará la pena de muerte”.
Brasil por su parte la suprimió de su ordenamiento jurídico en 1979, Bolivia en
1997 registrando la última ejecución en 1974, Ecuador la abolió en 1897, Paraguay en
1992, Venezuela en 1961 y Perú en 19793. Por último, en Chile se publicó en el Dia-
rio Oficial con fecha 5 de julio del 2001, la ley 19.734, que derogó la pena de muerte
para los delitos contemplados en el Código Penal4, en la Ley de Seguridad del Estado,
como también para dos de las tres disposiciones aplicables en tiempos de paz, conte-
nidas en el Código de Justicia Militar5. Las razones que tuvo el legislador para no
derogar totalmente la pena de muerte, considerando que no se aplica desde 1985,
serán tratadas más adelante6. Ahora creo menester desarrollar las distintas posiciones
que han elaborado teólogos y juristas, toda vez que esta pena aborda “una cuestión
hondamente humana y es la preferida por el grueso del público cada vez que se trata
de considerar una reforma penal o un cambio de rumbos en la lucha contra el delito”7.

3. ARGUMENTOS ESGRIMIDOS A FAVOR DE LA PENA DE MUERTE

Aquellos que sostienen estas opiniones entre los cuales son de considerar Santo To-
más, Poitiers, Kant y Hegel, afirman que la pena de muerte es un justo castigo para
quien ha cometido graves delitos. Así, se convierte en un mecanismo idóneo para
satisfacer las exigencias de justicia, en razón que dichos atentados vulneran la convi-
vencia social. De esta forma es que Poitiers señala: “No es lícito matar cuando se hace

1
Sólo se analizó la situación de los países partícipes en el referido Congreso, según el orden de ponencias.
2
Jiménez, Manuel, “Pena de Muerte ¿Aberración o Justicia?”, p. 123.
3
La Constitución del Perú del año 1979, establecía en su artículo 235: “No hay pena de muerte, sino por
traición a la Patria en caso de guerra exterior”. Sin embargo, la nueva Constitución del año 1993 establece en su
artículo 235: “La pena de muerte sólo puede aplicarse por el delito de traición a la Patria en caso de guerra, y el
de terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que Perú es parte obligada”.
4
Aunque por aplicación del artículo 244 del Código de Justicia Militar, se puede llegar a sancionar con pena de
muerte al militar (sujeto calificado), que incurriere en alguno de los delitos previstos en los artículos 106, 107,
108, 109 y 110 del Código Penal.
5
Se derogaron los artículos 351 y 416 del referido código, pero se mantuvo el artículo 244, todas normas
aplicables a tiempos de paz.
6
El último indulto presidencial denegado en Chile corresponde a los ejecutados Carlos Alberto Topp Collins y
Jorge Sagredo Pizarro, quienes fueron condenados a muerte por ser autores de cinco diversos delitos de robo con
homicidio, algunos de ellos además con violación. Gaceta Jurídica, año X, 1985. N° 55, p. 92.
7
Novoa Monreal, Eduardo. Curso de Derecho Penal chileno. p. 328.

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con ánimo rencoroso o con odio, pero sí es lícito matar cuando se hace motivado por
el celo de la justicia, en defensa de la verdad y para que no peligre la fe”8.
Santo Tomás defendió la legitimidad de esta pena en ciertos casos, en que el
criminal quebrantaba el orden jurídico, a fin de restablecerlo, debiendo ser aplicada
por “la máxima autoridad civil, en nombre de la justicia y del bien común, siempre
que la ejecución fuera de los criminales y no de los hombres justos”9.
Beccaria sostenía que no es la mejor opción aumentar las penas ya que “la severidad
engendra la impunidad”10. En este mismo sentido señala el mismo autor que “Los jueces
conforme a sus sentimientos vacilan frente a leyes inhumanas, aplicando castigos menores.
De esta forma el cuerpo social reacciona pidiendo el aumento de las penas”11. Para este
autor el objeto del castigo “es la protección de la sociedad, y que esta proporción no puede
obtenerse por medio del terror”12. Se debe estar por una “legislación moderada en las penas,
administrada rápidamente y serenamente, sólo de esta forma es eficaz y humana”13. En este
punto difiero de la acreditada opinión del profesor Hugo Tagle, ya que aquí no se trata de
hacer extensivas las críticas de la pena de muerte a todas las penas hasta el punto de llegar a
la eliminación del Derecho Penal14. Este último tiene el deber de cuestionarse las formas
actuales de punición, a fin del que el suplicio desaparezca como forma de espectáculo,
donde ya la pena no sea un elemento de demostración del poder del Estado, sino que “un
elemento reformador establecido en favor de todo ser humano”15.

3.1 La retribución

El profesor argentino David Nuñez establece que en general una pena es justa cuando
cumple con los siguientes requisitos: debe ser impuesta por quien tiene verdadera autoridad
y jurisdicción para imponerla y debe ser proporcional a la culpa, siendo la pena de muerte
“La única que reúne esta proporcionalidad con respecto a cierta clase de crímenes particu-
larmente atroces, para cuyo castigo toda pena no lograría satisfacer convenientemente la
justicia vindicativa, por quedar inferior al desmerecimiento del delincuente”16.
En ningún caso debe existir una simetría absoluta entre el delito y el castigo, en
razón de que la retribución posee siempre un contenido vengativo, del cual el Derecho
Penal debe abstraerse. Debe entonces intentar reparar en la medida de lo posible el
mal ocasionado, ya sea a través de la pena o de alguna medida alternativa, estas últi-
mas siempre sustentadas sobre la base de los derechos humanos. No es posible, sobre

8
Citado por Blázquez, Niceto. Estado y la pena de muerte, p. 94.
9
Ibid, p. 105.
10
Citado por Camus, Albert. La pena de muerte (un problema siempre actual), p. 24.
11
Ibid, p. 25.
12
Ibid, p. 50.
13
Idem.
14
Tagle, Hugo, en: “Jornada Temática de La Pena de Muerte”. p. 69.
15
Ochotorino, Silvina Gricelda. Schoklender, Pablo, Guillermo. El gigante represor llamado Estado. En: XII
Congreso Latinoamericano, IV Iberoamericano y IX Nacional de Derecho Penal y Criminología, Universidad
Nacional de La Plata, Argentina, p. 237.
16
Núñez, David, La pena de muerte frente a la Iglesia y el Estado, p. 63.

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la base del estado actual del Derecho Penal, considerar argumentos como el de la Ley
del Talión. Si fuese así habría que establecer graduaciones en la pena de muerte, única
forma en que existiría una expiación exacta entre el mal causado a la víctima y los
sufrimientos aplicados al condenado.
El reconocimiento de los derechos inherentes al ser humano es consecuencia
del progreso en el pensamiento jurídico y filosófico, evolución que se viene gestando a
partir de la Segunda Guerra Mundial, quedando plasmada en los numerosos tratados
internacionales sobre esta materia. En este mismo sentido el profesor Luis Ortiz
Quiroga expone que “Mientras en 1899, en vísperas del siglo XX, sólo tres Estados la
habían abolido en forma permanente para todos los delitos (Costa Rica, San Marino y
Venezuela), al final del siglo XX, 67 países habían excluido definitivamente la pena de
muerte para todos los delitos y 14 la habían dejado subsistente sólo para aquellas
infracciones cometidas en tiempo de guerra, proscribiéndola por consiguiente para
cualquier delito cometido en tiempo de paz”17.

3.2 La disuasión

Este argumento sostiene que la pena de muerte es ejemplarizadora, intimida el impul-


so criminal de ciertas personas impidiendo que delincan.
Se esgrime como argumento irrefutable la seguridad de la sociedad. De esta forma,
se le da la mayor publicidad y espectacularidad posible. Por ejemplo, en China los reos
sufren la humillación pública inmediatamente antes de su ejecución, al ser exhibidos en las
calles portando un cartel que denuncia el delito por el cual serán ejecutados18.
Sobre este punto dentro de los juristas latinoamericanos más destacados en-
contramos al profesor David Nuñez quien afirma lo siguiente: “En la conciencia
moral de todos los tiempos, consta con certeza absoluta que en muchos casos no basta
el temor de ninguna otra pena fuera de la de muerte para reprimir eficazmente el furor
y el impulso criminal de ciertos facinerosos”19.
Por otro lado, los abolicionistas sostienen que la pena de muerte no es un me-
dio suficiente ni muchos menos necesario para frenar el impulso criminal, puesto que
la experiencia ha demostrado que el temor a la pena capital no ha detenido a los
criminales20. Además, no puede asegurarse que los delincuentes sean absolutamente
incorregibles, siendo el deber de cada país mejorar las condiciones y programas de
asistencia social en los distintos recintos de reclusión, a fin de hacer de la rehabilita-
ción una oportunidad real y efectiva. Así también lo afirma la moderna criminología
que decide “la muerte de la pena de muerte en su imposibilidad de reformar al delin-
cuente, ante el tratamiento resocializador del condenado”21.

17
Ortiz Quiroga, Luis. En: Jornada Temática de la Pena de Muerte. p. 30.
18
Amnistía Internacional. Cuando es el Estado el que mata, p. 80.
19
Nuñez, David, op. cit, p. 26.
20
Gajardo, Samuel. Reflexiones sobre la pena de muerte. p. 11
21
Mendoza, Troconis, José, La denominada pena de muerte, p. 365.

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141

3.3 La incapacitación

Este razonamiento afirma que la pena máxima es la única que proporciona la certeza
absoluta de que los criminales incorregibles no volverán a delinquir. Entonces, aquellos
declarados culpables por delitos que afecten los bienes jurídicos más preciados por la socie-
dad, deben morir, quedando incapacitados para volver a cometer ese u otro delito. Parece
entonces basarse en el hecho innegable de que los muertos no pueden cometer delitos.
La factibilidad de que la reincidencia o el quebrantamiento de la condena se
presenten como acontecimientos comunes ante la sociedad no justifica en ningún caso
una política criminal de este tipo, ya que supondría que el Estado y sus tribunales
pueden determinar con precisión al momento de dictar sentencia y ejecutar su man-
dato, qué delincuentes serán reincidentes y cuáles no; si no es así, “El Estado debe
estar dispuesto a incluir entre sus ejecutados a un número considerable de personas
que en el futuro no actuarán de este modo”22.

3.4 La alternativa económica

Este argumento usado en favor de la aplicación de la pena de muerte, sostiene que tanto el
Estado como cualquier otro organismo deben abstenerse de asumir el costo de las
eventuales cadenas perpetuas que se dictarán en ausencia de esta pena, presentándose como
una alternativa económica más viable al encarcelamiento perpetuo de los criminales.
Lo anterior ha cobrado vigencia desde el momento en que se suprimieron los
trabajos forzados que solían ser impuestos a quienes cometían los delitos más graves.
“Se justificaría sencillamente porque es más barato matar a ciertos presos que mante-
nerlos en prisión”23. Todo esto sólo es posible en una nación que no de garantías de
respaldo a los derechos humanos, los que deberán estatuir la utilidad económica por
sobre el derecho a la vida humana, el que según el artículo tercero de la Declaración
Universal de Derechos Humanos, pertenece a todos los individuos.

3.5 El bien común

Algunos filósofos y teólogos, entre los cuales podemos mencionar a Rousseau, Santo
Tomás, Lutero y Calvino, sostienen que la pena de muerte persigue la consecución y
preservación del bien común, toda vez que el criminal lesiona el interés superior de la
sociedad cual es la conservación de la vida y la paz social alterando de esta forma su
armonía, inhibiendo inexcutablemente su perfeccionamiento. Así el estado debe
utilizar todas las herramientas que estén a su alcance para preservarlo; precisamente
una de ellas es la pena de muerte.
Rosseau opinaba que “Todo malhechor, al atacar el derecho social, se convierte
por sus delitos en rebelde y traidor de la patria; cesa de ser miembro de ella al violar
22
Amnistía Internacional, op. cit. p. 27.
23
Ibid. p. 36.

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142

sus leyes y le hace la guerra. La conservación del Estado es entonces incompatible con
la de él; es preciso entonces que uno de los dos perezca. El proceso y el juicio consti-
tuyen las pruebas y la declaración de que ha violado el contrato social y por consi-
guiente, que ha dejado de ser miembro del Estado”24.
Considerando las posturas anteriores se ha llegado ha sostener que la pena de
muerte es “un castigo decretado por la suprema autoridad de una sociedad legítima-
mente constituida, de acuerdo con las leyes establecidas en nombre de la estricta
justicia y del bien común”25.
El papa Juan Pablo II, en la encíclica Evangelium Vitae, sostiene: “Todo ser
humano abierto sinceramente a la verdad y al bien, aun entre dificultades e incerti-
dumbres, con la luz de la razón y no sin el influjo secreto de la gracia puede llegar a
descubrir en la ley natural escrita en su corazón, el valor más sagrado de la vida
humana desde su inicio hasta su término, y afirmar el derecho de cada ser humano a
ver respetado este bien primario suyo. En el reconocimiento de este derecho se funda-
menta la convivencia humana y la misma comunidad política”26.

3.6 Imposibilidad de un error judicial.

Aquellos que luchan por la vigencia de esta pena sostienen que en los casos en que los
tribunales de justicia se enfrentan a la posibilidad de aplicarla, siempre se esmeran en
resguardar las garantías del debido proceso, por lo cual la posibilidad de un error
judicial en un caso de este tipo es prácticamente imposible. En opinión del profesor
Mario Garrido Montt “Siempre existe la posibilidad de un error judicial, error que en
un justo proceso, para ser tal, ha de contar con la posibilidad de alguna reparación,
para lo cual precisamente existe en nuestro sistema el recurso de revisión. La pena de
muerte dado su carácter de sanción irreparable, e irreversible una vez cumplida plan-
tea la total imposibilidad de cumplir con esa exigencia, de modo que su propia natu-
raleza se contrapone a la noción de proceso justo”27.

3.7 Argumento de la legítima defensa de la sociedad.

Se ha sostenido un argumento en contra de la tesis de la legítima defensa de la socie-


dad, que según el profesor Eduardo Novoa es decisivo. Dicha antítesis es la siguiente:
en los casos en que “la sociedad se ha apoderado de un asesino, lo ha desarmado y lo
ha hecho inofensivo arrojándolo al fondo de una prisión, no se halla en la necesidad
real actual e inminente de causar una muerte para salvar una vida”28. Lo que se hace
extensivo a otros bienes jurídicos de menor entidad o valor.

24
Rousseau, Jean Jaques, El contrato social, p. 66.
25
Blázquez Niceto, op. cit, p. 46.
26
Citado por el Cardenal Errázuriz, Francisco Javier, en: Jornada Temática de la Pena de Muerte, p. 25.
27
Garrido Montt, Mario. Derecho Penal, Parte General. p. 272.
28
Novoa Monreal, Eduardo. op. cit, p. 335.

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


143

Para terminar con esta parte quisiera citar al profesor Soler: “En la dinámica
de la praxis jurídica, se han ido considerando principios tan firmemente irreversibles
que forman parte de un proceso largo y penoso, dotado en conjunto de un claro sentido
de dignificación de la persona humana. Así sería imposible por un legislador de
occidente hoy en día imponer la esclavitud, aunque a favor de ella pudieran invocarse
ilustres opiniones de Aristóteles o Santo Tomás de Aquino, y esa imposibilidad no
derivaría de dificultades técnicas o jurídicas, sino del rechazo humano y político que
el estado actual de la cultura moral haría nacer en todos”29.

4. EL DERECHO A LA VIDA FRENTE A LA PENA DE MUERTE

El derecho a la vida de todo ser humano es el fundamento de la mayoría de los orde-


namientos jurídicos constitucionales modernos que reconocen, amparan y promueven
la vida humana como valor individual esencial; de interés social supremo.
El respeto por el más fundamental, absoluto e inviolable de los derechos es an-
terior al nacimiento del Estado30, en consecuencia el ser humano como sustancia
individual de naturaleza racional, es un fin en sí mismo y no un instrumento del
aparato estatal para lograr los fines de conservación del derecho o la protección social.
La sociedad, a través del poder estatal no tiene derecho a privar de la vida a
ningún ser humano; siguiendo a Beccaria “Ningún hombre ha podido ceder a la
sociedad el derecho de quitarle la vida, en consecuencia la pena de muerte es injusta,
porque no esta apoyada en ningún derecho”31.
El cuerpo político a la luz de los derechos humanos se pregunta sobre la legiti-
midad y la necesidad de “privar de la vida al condenado”32, ya que la vida y más
precisamente el derecho a la vida constituye el bien jurídico más valioso, al cual el
Estado le debe protección, respeto y promoción.
Debemos tener en cuenta la opinión relevante del profesor Mario Garrido
Montt, cuyo tenor es el siguiente: “La pena de muerte es un atentado a la inviolabili-
dad de la vida, la que esta consagrada como derecho fundamental en todas las consti-
tuciones; el Estado carece de facultad para ignorarlo”33.
Bajo la anterior consideración, el respeto a la vida humana debe ser uno de los fun-
damentos de la justicia y uno de los principales objetivos del bien común, ella se presenta
29
Citado por el H. Senador Hamilton, en una notable intervención durante la discusión del proyecto de la pena
de muerte, que finalmente se convirtió en la Ley 19.734. Ver Historia de la Ley 19.734, Biblioteca del Congreso
Nacional; Compilación de Textos Oficiales del Debate Parlamentario, Santiago, Chile, 2001, p. 35.
30
Tal es el sentido de que los derechos humanos son anteriores a los Estados, que la Corte Internacional de
Justicia, en opinión consultiva solicitada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con respecto a las
reservas que los Estados pueden formular a la Convención para la Prevención y Represión del Delito de Genoci-
dio, ha sostenido que “La Convención tiene por objeto prohibir la destrucción de grupos humanos, los principios
que forman su contenido son reconocidos por las naciones civilizadas como obligatorios, aun sin vínculo
convencional alguno, lo cual da a esta Convención la mayor universalidad posible”. “Reservas a la Convención
para la prevención y Represión del Delito de Genocidio”. En: Repertorio de Jurisprudencia de la Corte
Internacional de Justicia. Garcia Ghirell, José, p. 178.
31
Gajardo, Samuel. op. cit. p. 11.
32
Concepto de Pena de Muerte, Etcheberry, Alfredo. Derecho Penal, p. 148.
33
Garrido Montt, Mario. op. cit. p. 270.

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como un valor inviolable que debe ser complementado con el libre e igualitario ejercicio de
los demás derechos de los cuales el Estado tiene obligación de amparo y promoción.
Lo que se intenta con esta exposición es: “Respetar la persona del reo que tiene
algo de sacra, ya que es un hombre y no puede ser ultrajado, ni siquiera en nombre de
una supuesta ecuación entre el mal cometido y el mal causado, sin al mismo tiempo
rebajar la dignidad de aquellos que la desconocen y ultrajan”34.
Es necesario, que incluso al peor de los asesinos se le otorgue un trato huma-
no35, ya que de esta forma crece el respeto por la dignidad y derechos de toda persona,
logrando, en consecuencia, una sociedad más humana que se desarrolla sobre la base
de los derechos humanos, los cuales son inherentes a todo ser humano.

5. ASPECTOS CONSTITUCIONALES DE LA PENA DE MUERTE EN CHILE

La Constitución Política de la República de Chile asegura a todas las personas en su


artículo 19 n°1: “El derecho a la vida y a la integridad psíquica de la persona”: sin
embargo, en su inciso 3° contempla una excepción a este derecho al establecer que:
“La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado por ley aprobada
con quórum calificado”. De esta forma cuando el constituyente emprendió la tarea de
consagrar el derecho a la vida en la Constitución de 1980, surgieron dudas acerca de
“si su consagración constitucional no traería aparejada la automática abolición de la
pena de muerte en todas las leyes que la contemplan”36. De esta forma el constituyente
que justificó el criterio de la defensa social de la pena capital, estableció la excepción
del artículo 19 n°1 inciso tercero de nuestra carta constitucional.
Debido a que la norma constitucional exige un quórum especial para aprobar
una ley que establezca o modifique la pena de muerte, se agregó la primera disposi-
ción transitoria que en su espíritu señala lo siguiente: “Mientras se dicten las disposi-
ciones que dan cumplimiento a lo dispuesto en el inciso tercero del n°1 del artículo
19, continuarán rigiendo los preceptos actualmente en vigor que consagran la pena de
muerte, esto es el Código de Justicia Militar y el Código Penal” 37.
Lo que tiene mayor relevancia en este punto es el considerar que “El derecho a la
vida es un derecho humano elemental puesto que sin su garantía el goce de los demás
derechos es imposible”38. Sobre la base de la anterior salvedad no es lógico aceptar el
criterio del constituyente en cuanto a que el derecho a la vida es un derecho básico y el más

34
Del Veccio, Giorgio. Derecho a la vida. Nuevos ensayos de filosofía jurídica. p. 233.
35
San Agustín advertía: “No queremos que los sufrimientos de los pecadores de Dios sean vengados infligiendo,
por vía de represalias, las mismas injusticias a aquellos que los han causado. No se trata, evidentemente, de que
hagamos una objeción al hecho de que esos hombres perversos se vean privados de la libertad de cometer otros
crímenes, pero deseamos que la justicia sea satisfecha sin que se ataque su vida y la integridad de su cuerpo; y
que por las medidas de coerción que la ley tenga previstas, sean arrancados a su frenesí demente para que sea
respetada la paz de los hombres sanos de espíritu; que se obligue a renunciar a sus violencias perversas y, al
mismo tiempo, dedicarse a trabajos útiles”. Citado por Camus, Albert. op. cit. p. 105.
36
Actas de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución. Sesión 84, del 4 de Noviembre de 1974.
37
Como ya se mencionó al Código Penal se llega por aplicación del artículo 244 del Código de Justicia
Militar.
38
González, Felipe. El derecho a la vida en el sistema jurídico de los Derechos Humanos. p. 87.

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


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primordial de todos, afirmando posteriormente que puede limitarse con la imposición de la


pena capital, la falta de buen consejo y de juicio se hacen evidentes al señalar que el aborto,
la eutanasia y la eugenesia resultan incompatibles con el ejercicio del más fundamental de
los derechos39. La limitación al derecho a la vida establecida en el texto constitucional
posiblemente se debió a las opiniones personales de los miembros de la comisión. Con todo,
se debe reconocer el hecho de que nuestro actual texto constitucional asegure este derecho.

6. HISTORIA DE LA LEY 19.735

El proyecto original de esta ley abarcaba un ámbito mucho mayor de delitos de los
cuales se esperaba su derogación 40; era una iniciativa abolicionista, y que presentada
por el H. Senador Hamilton.
En la Cámara del Senado, pasó a la Comisión de Constitución Legislación y Justi-
cia41; dentro de los antecedentes jurídicos fueron considerados el artículo 19 n°1 de nuestra
Constitución, la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto de Derechos
Civiles y Políticos42. Se formuló una indicación presidencial en orden a reforzar el sistema
vigente en materia de presidio perpetuo, estimando que debía ser de 40 años, toda vez que
el proyecto original sólo contemplaba la derogación de la pena de muerte dentro de la
escala de penas; en consecuencia, ella era sustituida por el viejo presidio perpetuo. El
ejecutivo argumentó su indicación de la siguiente forma: “Sólo mediante el establecimiento
de un régimen verdaderamente efectivo de cumplimiento del presidio perpetuo, es posible
obtener una respuesta eficiente y proporcional a los delitos de mayor gravedad, regulando
un régimen de acceso a la libertad condicional verdaderamente excepcional. Así se trans-
formará a la pena perpetua en una pena real, para hacerla aplicable a los hechos criminales
de máxima consideración y disvalor presentes en la legislación actual”43. Los Senadores
Hamilton y Zurita propusieron una pena más flexible de 30 años; a su vez el Senador
Boeninger estuvo por un sistema especial con un tiempo mínimo de reclusión de 30 años y
un máximo de 4044. El Senado desestimó la opinión del ejecutivo y aprobó el proyecto en su
primer trámite constitucional, estableciendo dentro de la escala de penas un presidio per-
petuo de 30 años como pena máxima, a la que sigue dentro de dicha escala el presidio
perpetuo. En la pena máxima establecida por el Senado, el condenado no podía solicitar la
libertad condicional sino una vez cumplidos los treinta años de privación de libertad efecti-
va, sin beneficios45. Sin embargo, la Cámara de Diputados modificó la pena establecida por

39
Actas de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución. Sesión 84, del 4 de Noviembre de 1974.
40
La moción contemplaba la derogación de la pena de muerte tanto en el Código Penal como en el Código de
Justicia Militar y en la Ley de Seguridad del Estado. Véase Historia de la Ley 19.734, Biblioteca del Congreso
Nacional; Compilación de Textos Oficiales del Debate Parlamentario, Santiago, Chile, 2001. p. 2-4.
41
Ella fue integrada por los HH. Senadores Boeninger, Cordero, Larraín y Zurita. Fueron invitados el señor Ministro de
Justicia José Antonio Gómez; el señor Arzobispo de Santiago, hoy Cardenal Francisco Javier Errázuriz, el subsecretario
de marina y el señor Angel Flisfich en representación del Ministerio de Defensa Nacional.
42
Ver Historia de la Ley 19.734, Biblioteca del Congreso Nacional; op. cit, p. 17.
43
Ibid. p. 25.
44
Ibid. p. 60.
45
Ibid. p. 212.

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


146

el Senado creando el presidio perpetuo calificado con una duración de 40 años de privación
de libertad efectiva. De la misma manera terminó con la discusión que se sostuvo en el
Senado en cuanto a que la libertad condicional debía ser concedida o revocada por el pleno
de la Corte Suprema, toda vez que dicho tribunal estimó que ello debía ser de conocimiento
de la Corte de Apelaciones respectiva, ya que dejarlo al conocimiento de nuestro máximo
tribunal sería exponer a sus jueces al cuestionamiento público; de igual manera se le nega-
ría al condenado el acceso a un recurso efectivo46. El maestro Etcheberry, en la Cámara de
Diputados Sesión 47ª del jueves 22 de Marzo del 2001, expresó: “Estimo que es excesivo 40
años de condena ya que el legislador está presumiendo de derecho que las personas que
cometen delitos son irreformables, inadaptables y no pueden jamás volver a insertarse en la
sociedad, se le niega toda posibilidad de evolución en sentido positivo, transformando su
vida en una fotografía del día en que cometió el delito (...) Es parecido al infierno donde
existe un encierro definitivo, estado inmutable, ausencia de mitigación, imposibilidad de
regeneración, reino de la desesperación”47.
Personalmente puedo afirmar que al no existir la posibilidad real de optar a be-
neficios se suprime en forma fáctica el derecho a la vida, toda vez que el legislador
permutó la pena de muerte por la pena de muerte en la cárcel.
Otro aspecto de importancia en la historia de la Ley 19.734, es indagar en la razón
por la cual el legislador no derogó la pena de muerte para todos los delitos contenidos en el
Código de Justicia Militar48. En el Senado se estimó que introducir modificaciones aisladas
a este código, atingentes al caso de guerra, que “constituye una situación muy excepcional,
podría desviar la atención del propósito central del proyecto, cual es suprimir la pena de
muerte en la legislación penal común, lo que sin duda sería un paso extraordinario en
nuestro derecho”49. Con todo se dejó constancia de que la legislación chilena en materia de
justicia militar posee figuras arcaicas que obedecen a realidades bélicas muy anteriores,
estando muy lejos del Derecho Internacional Humanitario50.

7. LA PENA DE MUERTE EN EL SISTEMA INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

Con la finalidad de introducir a nuestro ordenamiento el sistema internacional de los


Derechos Humanos se reformó en 1989 el artículo n°5 de nuestra Constitución51.
Dicha disposición señala en su inciso final que “El ejercicio de la soberanía reconoce
como limitación el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos ga-

46
Ibid. p. 120.
47
Ibid. p. 276.
48
Hasta el día 5 de junio de 2001, estaba contemplada para 16 delitos, pero sólo se derogó en los artículos 351 y
416.
49
Ver Historia de la Ley 19.734, Biblioteca del Congreso Nacional; op. cit. p. 56.
50
Ver Pérez González, Manuel. “La obligación jurídico internacional de adaptar la legislación penal interna de los estados
para la represión de las infracciones del Derecho Internacional Humanitario”, en: Adaptación de la legislación interna
para la sanción de las infracciones contra el Derecho Internacional Humanitario, p. 30-41.
51
Ley de Reforma Constitucional N° 18.825, publicada en el Diario Oficial el 17 de Agosto de 1989.

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


147

rantizados en la Constitución como en los tratados internacionales ratificados por


Chile y que se encuentren vigentes”.
Se intentó no darle el carácter de taxativos a los derechos y garantías constitu-
cionales consagradas en el artículo 19 de la Constitución. De este modo, se estatuye
un principio inspirador de nuestras instituciones jurídicas. La citada disposición cobra
una importancia fundamental al tratar las normas y principios contenidos en dichos
tratados, sobre todo con los que establecen restricciones y salvaguardas respecto de la
aplicación de la pena de muerte.
Tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como la Conven-
ción Americana de Derechos Humanos, garantizan el derecho a la vida humana y
establecen salvaguardas sobre la aplicación de la pena de muerte, ya que el espíritu de
ambos tratados es la tendencia progresiva a la derogación de esta pena52.

7.1 Interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos

¿Puede Chile legislar en el futuro imponiendo la pena de muerte a delitos que no


tenían esa sanción o restablecerla para los delitos en los cuales se derogó esa pena,
considerando que está ratificada y vigente la Convención Americana sobre Derechos
Humanos?
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha resuelto que los tratados en
materia de derechos humanos deben interpretarse de un modo objetivo y sobre la base

52
Así el artículo 6 del primero de estos tratados dispone: 1. “El derecho a la vida es inherente a la persona
humana”.
Este derecho estará protegido por ley. Nadie podrá privar de la vida arbitrariamente.
2. En los países en que no se haya abolido la pena capital sólo podrá imponerse por los más graves delitos y de
conformidad a las leyes que estén en vigor en el momento de cometerse el delito y que no sean contrarias a las
disposiciones del presente Pacto ni en la Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio. Esta
pena sólo podrá imponerse en cumplimiento de sentencia definitiva de un tribunal competente.
4. Toda persona condenada a muerte tendrá derecho a solicitar el indulto o la conmutación de la pena. La
amnistía, el indulto o la conmutación de la pena capital podrán ser concedidos en todos los casos.
5. No se impondrá la pena de muerte por delitos cometidos por personas de menos de 18 años de edad, ni se le
aplicará a las mujeres en estado de gravidez.
6. Ninguna disposición de este artículo podrá ser invocada por un Estado parte en el presente Pacto para demorar
o impedir la abolición de la pena capital”.
Por su parte la Convención Americana de Derechos Humanos señala en su artículo 4 lo siguiente: “1. Toda
persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por ley y, en general, a partir del
momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
2. En los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá imponerse a los delitos más graves, y en
cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal
pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito. Tampoco se extenderá su aplicación a los delitos a los
cuales no se aplique actualmente.
3. No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido.
4. En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni comunes conexos con los políticos.
5. No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión del delito, tuvieren menos de
dieciocho años de edad o más de setenta, ni se le aplicará a las mujeres en estado de gravidez.
6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el indulto o la conmutación de la pena,
los cuales podrán ser concedidos en todos los casos. No se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud
esté pendiente de decisión ante autoridad competente”.

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148

de la buena fe, teniendo en cuenta el objeto y fin del mismo, según lo dispone el
artículo número 31.1 de la Convención de Viena53.
Así el objeto del artículo 4.1 de la Convención es la protección al derecho a la
vida, dedicando los cinco números siguientes al tratamiento de la aplicabilidad de la
pena de muerte. Revela una inequívoca tendencia limitativa del ámbito de dicha pena,
sea en su imposición, sea en su aplicación, con el claro propósito de extremar las
condiciones en que el derecho a la vida sería compatible con la pena de muerte en los
países que no la han abolido54.
El sentido limitativo de la aplicación de la pena de muerte, subyace en los artículos
4.2 y 4.3 de la Convención. No sólo con la intención de otorgar garantías procesales en su
aplicación o imposición, sino que dichas normas plantean el deseo de ponerle termino
definitivo “A través de un proceso progresivo e irreversible destinado a cumplirse tanto en
los países que no han resuelto aún abolirla, como en aquellos que sí han tomado esa deter-
minación”55. La misma sentencia continúa diciendo: “Si bien la Convención no llega a la
supresión de la pena de muerte, sí prohibe que se extienda su uso y que se imponga respecto
a delitos para los cuales no estaba prevista anteriormente. Se impide así cualquier expan-
sión en la lista de crímenes castigados con esa pena. En el segundo caso, prohibe de modo
absoluto el restablecimiento de la pena capital para todo tipo de delito, de tal manera que la
decisión de un Estado Parte en la Convención, cualquiera sea el tiempo en que la haya
adoptado, en el sentido de abolir la pena de muerte se convierte, ipso jure, en una resolu-
ción definitiva e irrevocable”56.
De esta forma queda claro que a Chile, en virtud de lo señalado por la Convención y
por la Corte le está vetada absolutamente la posibilidad de extensión o restablecimiento de
la pena de muerte con posterioridad a la entrada en vigor de la Convención.
El legislador chileno ha retomado la tendencia mundial de no ampliar el campo
de delitos sancionados con pena capital, pero con ocasión de la Ley n° 19.617, modifi-
có el Código Penal introduciendo el artículo 372 bis (actualmente derogado), que en
su inciso segundo señalaba: “El que con ocasión de violación por vía vaginal si la
víctima fuere mujer o por vía anal si fuere hombre, cometiere además el homicidio del
ofendido será castigado con la pena de presidio perpetuo a muerte”. Ello se debió a la
intención del legislador de sancionar con igual reproche la violación sodomítica con
resultado de muerte. Pero ello fue un acto de poca prudencia legislativa, toda vez que
no se consideró la posibilidad de incumplir las normas de la Convención Americana.
En el supuesto, de que un Estado parte de la Convención Americana dicta una
ley que viola manifiestamente las obligaciones que un Estado ha contraído al ratificar
la Convención, cabe preguntarse qué efectos jurídicos produce esa ley.
Me permito citar el caso de Perú, que en 1993 modificó su constitución am-
pliando el margen de delitos contemplados con pena de muerte en contradicción a lo
53
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-3/83, del 8 de septiembre de 1983,
serie A, número 3, párrafo 49.
54
Ibid, párrafo 52.
55
Ibid, párrafo 56.
56
Ibid, párrafo 56.

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


149

dispuesto en el artículo 4.2 y 4.3 de la Convención Americana. La Corte Interameri-


cana de Derechos Humanos resolvió lo siguiente: “La Corte concluye que la promul-
gación de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas por un
Estado al ratificar o adherir a la Convención constituye una violación de ésta y que en
el evento de que esa violación afecte derechos y libertades protegidos respecto de
individuos determinados, genera responsabilidad internacional para el Estado”57. De
esta forma, se colige que un Estado que ha dictado una ley incompatible con los trata-
dos internacionales debe adoptar medidas legislativas, con el objeto de adecuar el
orden interno con las disposiciones del tratado58.

7.2 Interpretación de la expresión “delitos más graves” contemplada en el artículo


4.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos

En los países donde no se ha abolido la pena de muerte se establece una limitación,


cual es que sólo puede imponerse a los “delitos más graves”. La dificultad radica en
entender dicha expresión, ya que sin duda existen diferencias culturales, sociales y
jurídicas entre los distintos estados.
El Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, en resolución del 25 de
mayo de 1984, interpretando esta disposición señaló que son “aquellos que tengan conse-
cuencias fatales u otras consecuencias graves”. Debido a la ambigüedad de esta interpreta-
ción se ha entendido que la tendencia mundial es restringir el campo de aplicación de la
pena de muerte a aquellos delitos en que haya resultado la muerte de la víctima59.
Sin embargo, en Chile no todos los delitos para los que se establece la pena de
muerte en nuestro país requieren como condición la muerte de la víctima60. Es más,
algunos tipos penales no garantizan el debido proceso, como por ejemplo el artículo
287 inciso segundo del Código de Justicia Militar que dispone: “El culpable com-
prendido en alguno de los casos antes expresados, podrá ser muerto en el acto por
cualquiera de los presentes, sea superior o inferior”.
Por otro lado, se pretende identificar los delitos más graves con aquellos que la
ley sanciona con pena capital; si se acogiera ese criterio la decisión sobre gravedad
queda entregada al arbitrio de las consideraciones personales del legislador de turno.
El Juez de la Corte Interamericana, García Ramírez, ha señalado: “No es la gravedad
lo que determina la punibilidad sino ésta la que justifica aquélla”61. El mismo jurista
señala, interpretando la expresión “delitos más graves” lo siguiente: “El régimen
penal moderno de raíz democrática y garantista, previene la tutela de los bienes jurídi-
cos más preciados contra los peligros más severos. El bien jurídico de mayor jerarquía
57
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-14/94, del 9 de diciembre de 1994,
Serie A, número 14, párrafo 50.
58
Ver Villavicencio Miranda, Luis. La Constitución y los Derechos Humanos. p. 73-82.
59
Amnistía Internacional, Error Capital, la pena de muerte frente a los Derechos Humanos, p. 58.
60
En el Código de Justicia Militar, los artículos 244, 270, 287, 288, 303, 304, 327, 336 n°1, 347, 379, 383,
385, 391 y 392.
61
García Ramírez, Sergio. Voto concurrente razonado en el Caso Hillaire, Constantine, Benjamin y otros.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Serie C, n° 94, párrafo 8. Del 21 de junio del 2002.

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es la vida humana, y el ataque más intenso que se le puede dirigir es el homicidio;


ahora bien ‘los delitos más graves’ son aquellos cuya gravedad se halla colocada en el
punto más alto de la pirámide, los que merecen el reproche más intenso, los que
afectan de manera más severa los bienes individuales y sociales, en fin, los que por su
insuperable gravedad pudieran acarrear una insuperable punición: la pena capital”62.
Hoy en Chile coexisten dos sistemas penales, uno que restringe el poder punitivo del
Estado prohibiendo la privación arbitraria de la libertad, garantizando la integridad física y
psíquica de los individuos y por otro lado un Código de Justicia Militar, que considera
como titular de dichos bienes al Estado, lo que en tiempos de guerra puede llevar a la
“exageración de las doctrinas de Binding y de Rocco, haciendo uso de definiciones nacistas
de Kiel, quien suprime el concepto de bien jurídico, ya que lo único que importa es el
Estado y por tanto el delito, el injusto, hay que construirlo en torno a la fidelidad respecto
del Estado y a su infracción; de ahí entonces que el delincuente podía ser calificado como
traidor y lo que importaba era tipificar a las distintas clases de traidores y hacerlos respon-
sables según el grado de mala conciencia, de su falta de lealtad”63.
En suma, existen dos tipos de criterios respecto a la antijuridicidad, a la culpa-
bilidad y por sobre todo a las penas y ello no es sino consecuencia de la coexistencia
de dos sistemas penales distintos: uno que se esfuerza por reconocer como valor el
iusnaturalismo y otro que se construyó sobre la base de un positivismo dogmático.

8. CONCLUSIONES

El problema de dilucidar la efectividad de la pena de muerte como parte de un sistema


punitivo, corresponde no sólo al legislador sino también a los distintos actores de la socie-
dad, lo que no es posible de solucionar por medio de la dogmática penal, ni tampoco por
medio de la filosofía o la teología. Ello queda entregado a la evolución de la cultura moral
de los pueblos; son estos últimos los que tienen como deber el cuestionarse cuáles son los
bienes jurídicos fundamentales y qué garantías pretende que el Estado otorgue como forma
de protección de los mismos; de esta manera se logra una mejor comprensión de la crimi-
nalidad, así como también surge la posibilidad de cuestionar la justificación de la sanción
penal. Aquí no se trata de seguir modelos europeos o latinoamericanos, porque en materias
tan fundamentales como el derecho a la vida o la libertad no existe política criminal o
legislación que pueda afectar estos derechos sin que al mismo tiempo surjan voces de
rechazo por parte de la comunidad internacional.
La existencia de la pena de muerte dentro del ordenamiento jurídico constituye
un instrumento de aquellos sistemas penales con dificultades de adecuación a la reali-
dad social, como lo es también la existencia de penas únicas o excesivamente elevadas
para los delitos contra la propiedad en relación con otros bienes jurídicos; así, como
dijera el profesor Zaffaroni, “Resulta que todas las sociedades ocultan ciertos conflic-
tos valiéndose del sistema penal, porque no saben, no pueden o no quieren resolver-

62
Ibid. párrafo 9.
63
Bustos Ramírez, Juan. Bases críticas de un nuevo proceso penal, p. 17.

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


151

los”. En este sentido nuestro país no tiene sólo conflictos con relación a la pena de
muerte en el Código de Justicia Militar, sino que tiene la tarea de definir su política
criminal como forma de lucha contra el delito. Por lo tanto, existe la posibilidad de
que el legislador en el futuro ante la eventualidad de no poder solucionar un conflicto
social reinstale la pena de muerte en el sillón de honor que ocupa en algunos sectores
doctrinarios como forma de respuesta a la criminalidad.

BIBLIOGRAFÍA

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Editorial Jurídica ConoSur, 1998.

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


LOS PROCESOS DECLARATIVOS ORDINARIOS EN EL
*
NUEVO SISTEMA PROCESAL CIVIL ESPAÑOL

EDUARDO PICAND ALBÓNICO


Ayudante de la Escuela de Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales,
Universidad Central de Chile

RESUMEN
El presente trabajo de investigación constituye una aproximación y
análisis general de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil española,
de enero del 2000, en lo relativo a la estructura y funcionalidad de
los procesos declarativos ordinarios. Para el estudio, el autor dividió
su trabajo en dos partes: la primera, destinada al análisis doctrinal
de los principios rectores que gobiernan el proceso y procedimiento
civil; la segunda, destinada a dar una visión general de las diversas
instituciones y etapas procesales del juicio ordinario y del juicio
verbal principalmente la importancia que imprime la audiencia pre-
via como mecanismo purificador de los presupuestos procesales.

INTRODUCCIÓN

L
a presente investigación tiene por objeto analizar a grandes rasgos los princi-
pios que gobiernan la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil española y su
consagración en los diversos procesos declarativos que ella establece. Para
ello, realizaré un estudio general de las disposiciones fundamentales que nos permitan
tener una visión conjunta de la estructura y funcionalidad de dichos procesos, teniendo
que obviar y soslayar desgraciadamente un comentario más detallado de las disposi-
ciones respectivas de la nueva Ley ya que, por una parte, ello requeriría de un tiempo
mucho mayor de aquel que dispusimos para llevar a cabo este análisis y, por otra
parte, porque el presente trabajo constituye nuestra primera excursión en el estudio e
investigación del Derecho positivo extranjero, lo cual añade para cualquier princi-
piante un grado de dificultad en la realización de su cometido.

*
El estudio del Derecho Procesal español y la realización del presente trabajo de investigación ha sido posible
gracias a una beca concedida por la “Agencia Española de Cooperación Internacional”, para la realización de
una estancia de investigación en España. Ésta se verificó en el Departamento de Derecho Público de la Universi-
dad Jaime I de Castellón, entre el 15 de febrero y el 15 de junio de 2002, bajo la dirección del catedrático de
Derecho Procesal Dr. D. Juan Luis Gómez Colomer, a quien dejo constancia, por medio de estas palabras, de mi
más sincero agradecimiento por la atención prestada. Asimismo, quiero expresar mi enorme gratitud a la
profesora de Derecho Procesal señora Andrea Planchadell Gargallo por la permanente preocupación y ayuda que
me brindó en el desarrollo de este artículo. Destaco, finalmente, el apoyo que me ha brindado mi Facultad y la
Universidad Central de Chile.

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


154

Con fecha 7 de enero del 2000, se publicó en el Boletín Oficial del Estado la
nueva Ley de Enjuiciamiento Civil española, la cual no sólo constituye la reforma
procesal de mayor envergadura acaecida en España en el último siglo, sino que tam-
bién, es el hito que marca la renovación del antiguo sistema procesal civil español,
inspirador de la mayoría de los códigos de procedimiento civil de los estados latinoa-
mericanos.
La antigua Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, era considerada por los auto-
res como arcaica y caótica, ya que al no responder a los requerimientos sociales, el
legislador –en aras de conservar su tradición–, creaba nuevas leyes que venían a
provocar verdaderas contradicciones con la legislación vigente, impidiendo a los
jueces en determinados casos juzgar con claridad. Todo ello, sumado al descontento
que generaba en la comunidad el hecho de que acudir a la justicia constituía un acto
de excesiva onerosidad y lentitud.
En el marco internacional, la reforma española no constituye ninguna novedad,
es más, puede considerarse como el fin de un proceso renovador, ya que hace varios
años que se venía barajando en países como Alemania, Austria, Hungría y Francia la
idea de un cambio estructural y funcional del proceso civil. Dichos Estados han susti-
tuido sus vetustas estructuras procesales basadas en el formalismo del Derecho Roma-
no, por sistemas sustentados en principios como el de oralidad, inmediación y con-
centración 1; base para garantizar no sólo un acceso rápido y eficaz a la justicia, sino
que también el libre y efectivo ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana, uno de los cuales es el derecho al debido proceso.
Ahora bien, desde esa perspectiva me referiré a los principios del proceso y del
procedimiento civil, haciendo especial referencia a la oralidad y su consagración en la
Constitución Española; para luego efectuar un análisis general del articulado relativo
a los procesos declarativos ordinarios.

1 ESTRUCTURA DE LA NUEVA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL

La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) está compuesta por un
preámbulo; un título preliminar; y cuatro libros.

a) preámbulo: contiene la exposición de motivos o fundamentos en que se basa la


ley.
b) título preliminar: de las normas procesales y su aplicación.
c) libros:

1
En 1975 se aprueba en Francia un nuevo Código Procesal Civil que sienta sus bases sobre la oralidad e
inmediación. Alemania y Austria, por su parte, han reformado sus leyes en igual sentido a partir de 1976 la ZPO
y 1983 la Ordenanza de Klein, respectivamente. De la misma manera, podemos destacar los códigos de otros
países como el de Hungría (C.P.C. de 1911); Noruega (C.P.C. de 1915); Polonia (C.P.C. de 1933); Suecia
(C.P.C. de 1942); Suiza (ley de procedimiento civil federal de 1947); etc.

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


155

Libro I : Trata sobre las disposiciones comunes a los juicios civiles, regulan-
do temas como la comparecencia; la jurisdicción; la competencia; las actua-
ciones judiciales y la buena fe procesal.
Libro II : regula los procesos declarativos, dentro de los cuales se refiere al
juicio ordinario y al juicio verbal; para luego referirse a los recursos proce-
sales.
Libro III : de la ejecución forzosa y las medidas cautelares.
Libro IV : de los procesos especiales: división judicial de patrimonio y pro-
cesos sobre filiación, matrimonio, capacidad, cambiario y monitorio.

Materias como el arbitraje; la jurisdicción voluntaria; la cooperación judicial y el


Derecho concursal no han sido tratadas por la nueva LEC 2.

2 PRINCIPIOS DEL PROCESO Y PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO CIVIL

Al estudiar la evolución del Derecho Procesal en España, Niceto Alcalá Zamora3 nos
enseña que es posible distinguir a lo menos cuatro grandes tendencias: los judicialis-
tas; los prácticos; los procedimentalistas; y los procesalistas científicos. Esta última,
desarrollada en sus inicios por los alemanes4 e italianos, es la que ha inspirado el
pensamiento de la mayoría de la doctrina europea en el último siglo, teniendo como
filosofía en el análisis de la ciencia, el estudio sistemático de las causas que justifican
la existencia del proceso, dejando de lado el método exegético que utilizaban los
franceses para explicar la naturaleza del mismo, basados exclusivamente en el estudio
de temas formales, tales como la organización judicial, la competencia y el procedi-
miento. Pues bien, hecha esta primera aproximación, es menester dejar en claro que
para entender y comprender la reforma procesal española se hace imprescindible a
priori el análisis de los pilares en la cual se sustenta la nueva LEC, esto es, los princi-
pios que informan tanto al proceso como al procedimiento. En este sentido, sólo me
referiré a los que operan exclusivamente en el ámbito civil, dejando de lado los princi-
pios generales de todo proceso como lo son el de bilateralidad de la audiencia; de
igualdad de partes; probidad; oficialidad y el de juez imparcial.

2
El arbitraje está regulado por la ley 36/1988 del 5 de diciembre. Por su parte, las materias de jurisdicción
voluntaria; Derecho concursal y cooperación judicial seguirán siendo reguladas por la antigua L.E.C. de 1881,
no obstante que por mandato legal deben elaborarse cuanto antes leyes que traten dichas materias.
3
ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, NICETO; “Evolución de la doctrina procesal”; en Estudios de teoría general e historia
del proceso (1945-1972); tomo II, Nº 12-30, Universidad Nacional Autónoma de México, pp. 293-331.
4
NICETO ALCALÁ- ZAMORA señala que el origen del procesalismo científico está marcado por la obra del
insigne jurista alemán Oscar Bülow titulada La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos
procesales, publicada en 1868. Es ahí donde por vez primera se concibe al proceso como una relación jurídica
de naturaleza pública que progresivamente se desenvuelve conforme se desarrolla.

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


156

3 PRINCIPIOS DEL PROCESO CIVIL

El profesor Vicente Gimeno Sendra los define diciendo que son aquellos que sirven
para determinar “el régimen de entrada de la pretensión y de su defensa en el proce-
dimiento, los poderes de las partes en la conformación del objeto procesal y los del
juez en su enjuiciamiento”5.
“Los principios del proceso civil vienen condicionados por el significado y función
del proceso civil en el ámbito del ordenamiento jurídico y, en concreto, por la índole de su
objeto. Son por lo tanto válidos y homogéneos para todo tipo de proceso civil”6.

3.1 Principio de oportunidad

El proceso como instrumento destinado a proteger intereses jurídicamente tutelados


puede tener carácter público o privado. El hecho que hará variar su naturaleza tiene
estrecha relación con el interés que por medio de él se busque garantizar.
En efecto, en el proceso civil el órgano jurisdiccional es llamado a proteger de-
rechos privados, o sea, aquellos que el individuo tiene por ser tal y respecto de los
cuales puede disponer libremente. En este sentido, es la voluntad del individuo y no de
la sociedad la que solicita del Estado tutela judicial. Es el titular del derecho el que
determina el momento de acudir al órgano jurisdiccional.
El profesor Montero Aroca sostiene que el pilar fundamental en que se basa el
principio oportunidad se encuentra en el derecho de propiedad, consagrado expresa-
mente en los artículos 33 y 38 de la Constitución del Estado. “La Constitución se
asienta en una concepción que reconoce a los particulares la disposición de sus intere-
ses, su autonomía de la voluntad, su libertad para decidir tanto que relaciones jurídi-
cas materiales contraen como la mejor manera de defender los derechos subjetivos que
tienen, y de ahí se deriva el principio de oportunidad”7.

3.2 Principio dispositivo

Es una derivación del principio de oportunidad y consiste “en que las partes poseen
dominio completo tanto sobre su derecho sustantivo como sobre los derechos procesa-
les implícitos en el juicio, en el sentido de que son libres para ejercitarlos o no. Nadie
puede ser obligado, en contra de su voluntad, a proponer su acción”8. Aquí, son las
partes las que gozan del derecho exclusivo a dar inicio o poner fin al proceso en el
cual se busca tutelar sus intereses. La determinación del objeto del proceso correspon-

5
CORTÉS DOMÍNGUEZ, VALENTÍN; GIMENO SENDRA, VICENTE; MORENO CATENA, VÍCTOR, Derecho Procesal
Civil, Parte General, Editorial Colex, 4ª edición, 2001, p. 23.
6
RAMOS MÉNDEZ, FRANCISCO; Derecho Procesal Civil; t. I, p. 337. 5ª ed; Madrid: Editorial J. M. Boch, 1992.
7
MONTERO AROCA, JUAN; GÓMEZ COLOMER, JUAN LUIS; MONTÓN REDONDO, ALBERTO; BARONA VILAR,
SILVIA; Derecho Jurisdiccional. Tomo I; Parte General; Ed. Tirant lo Blanch; 10ª edición; 2001; página 330.
8
GÓMEZ ORBANEJA, EMILIO Y HERCE QUEMADA, VICENTE; Derecho Procesal Civil; Tomo I; Parte General;
sexta edición; Madrid; 1969; página 191.

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


157

de al actor mediante la pretensión; y la determinación del objeto del debate correspon-


de al demandado mediante la resistencia.
En definitiva, el inicio del proceso pende de la voluntad del demandante y el
contenido de su pretensión determina los límites de la sentencia.

3.3 Principio de aportación de parte

Consiste en el “dominio de las partes sobre el material procesal, que es aportado como
fundamento de hecho para la sentencia”9.
Como se dijo anteriormente, a las partes corresponde determinar el objeto del proce-
so y el objeto del debate, y en tal sentido son ellas quienes ejercen el impulso procesal
poniendo a disposición del tribunal todo el material fáctico que sea necesario para que éste
forme su convicción y falle razonablemente. Como decían los romanos antiguos Da mihi
factum, dabo tibi ius10. El artículo 216 de la LEC señala que “los tribunales civiles decidirán
los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes,
excepto cuando la ley disponga otra cosa es casos especiales”.
Como nos señala el profesor Montero Aroca, toda pretensión está constituida
por elementos subjetivos y objetivos. Los primeros dicen relación con las partes del
proceso; los segundos, con lo que se pide y con la causa de pedir. Esta última son los
hechos en que el actor fundamenta su pretensión y resulta lógico entonces que sea éste
quien deba incorporarlos en el proceso. “El juez no puede tener nunca la facultad de
aportar hechos al proceso para determinar la causa de pedir de la petición, y tampoco
podrá apartarse de esa causa de pedir a la hora de estimar o desestimar la preten-
sión”11.
Por su parte, el demandado al formular su resistencia, determina el objeto del
debate, acompañando hechos que desvirtúen o modifiquen la pretensión del actor.
El juez jamás podría traer hechos al proceso, pues no sólo estaría perdiendo su
imparcialidad, sino que también se estaría constituyendo en parte, lo que desvirtuaría
irremediablemente la relación procesal.
El principio de aportación dice relación también con la iniciativa que deben te-
ner las partes en probar dichos hechos. El artículo 281 al referirse al objeto y necesi-
dad de la prueba señala en su apartado 1º que “la prueba tendrá como objeto los he-
chos que guarden relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el
proceso”. Por su parte, el numeral 3º de dicho precepto señala que “están exentos de
prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes, salvo los casos
en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigan-
tes”.

9
Cortés Domínguez, Valentín; Gimeno Sendra, Vicente; Moreno Cateno, Víctor; Op. cit., p. 25.
10
“Dadme los hechos que yo “juez” aplicaré el Derecho”.
11
MONTERO AROCA, JUAN; “La nueva ley de enjuiciamiento civil española. Los poderes del juez y la oralidad”,
en: Revista de Derecho Procesal N° 1-3, 2001.

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


158

El artículo 282 de la LEC señala que “Las pruebas se practicarán a instancia de


parte. Sin embargo, el tribunal podrá acordar, de oficio, que se practiquen determina-
das pruebas o que se aporten documentos, dictámenes u otros medios e instrumentos
probatorios, cuando así lo establezca la ley”. El artículo 429.1 inciso 2 señala que
“cuando el tribunal considere que las pruebas propuestas por las partes pudieran
resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos lo pondrá de
manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que, a su juicio, podrían verse
afectados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta manifestación, el tribunal,
ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos, podrá
señalar también la prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente”.
Ahora bien, es importante saber cuál es el papel que cumple el juez en los diversos
momentos procesales. En la fase de conocimiento, tiene un rol pasivo en el cual, como ya
dijimos, las partes ejercen el impulso procesal en relación con los hechos en que se basa la
pretensión y la resistencia. En la fase probatoria, la situación cambia radicalmente toda vez
que la ley le otorga enormes potestades de dirección al juez, lo que no significa una deroga-
ción al principio de aportación de parte, pues el tribunal sólo se limita a coordinar el mate-
rial de prueba en aras de llegar a la certeza de los hechos. Es así como el artículo 285 señala
que “el tribunal resolverá sobre la admisión de cada una de las pruebas que hayan sido
propuestas”. El artículo 302.2 dispone que “el tribunal comprobará que las preguntas
corresponden a los hechos sobre los que el interrogatorio se hubiera admitido, y decidirá
sobre la admisibilidad de las preguntas en el mismo acto en que se lleve a cabo el interro-
gatorio”. En la fase de sentencia, el juez puede acordar la realización de diligencias finales.
Así, el artículo 435.1 dispone que “sólo a instancia de parte podrá el tribunal acordar,
mediante auto, como diligencias finales, la práctica de actuaciones de prueba...”.

3.4 Principio relativo a la valoración de la prueba

Una vez probados los hechos en el proceso, cabe determinar cuál será la valoración
que el juez dé a los medios de prueba utilizados por las partes.
Para ello, han surgido básicamente dos sistemas de valoración de la prueba12:
Sistema de la prueba legal o tasada: su origen histórico lo encontramos en el
antiguo derecho germánico, el cual en sus inicios postulaba la idea que todos los actos
de los hombres eras regulados por las divinidades y que por consiguiente el juez, al
valorar la prueba, no hacía otra cosa que plasmar la voluntad de los dioses. Hoy en
día, los fundamentos de este sistema son muy diversos, pues se basan en la seguridad
jurídica que otorga la ley a los justiciables cuando consagra de manera expresa y
rígida los medios probatorios y su valoración en el proceso13.

12
Ver DEVIS ECHANDÍA, HERNANDO; “Contenido, naturaleza y técnica de la valoración de la prueba judicial”,
en: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal; 1966, p. 11 y ss.
13
El profesor SANTIAGO SENTÍS MELENDO señala que el sistema de la prueba legal, más que un sistema de
valoración es de contemplación. Afirma que “no se puede ni se debe hablar de pruebas legales, sino sobre normas
legales sobre la manera de hacer funcionar en una sentencia los elementos aportados a los autos. Si la prueba es
verificación para llegar a una convicción, las pruebas legales nada tienen que ver con la verificación ni con la

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


159

Este sistema gobernó el ámbito procesal español tanto en la LEC de 1855 como
en la de 1881.
Hoy su aplicación se encuentra muy menguada, no obstante que en materias de
gran trascendencia, como la prueba documental y el interrogatorio de partes, continúa
teniendo valor 14.
Sistema de la libre valoración de la prueba: su origen se remonta a principios
del siglo XIX con la institución del jurado, en que el pueblo emitía su veredicto con-
forme a su libre convicción. Este sistema consiste en que el juez valorará la prueba y
llegará a una conclusión no arbitraria teniendo en consideración dos elementos esen-
ciales: la lógica y la experiencia15.

Como nos señala Montero Aroca, “libre valoración no significa apreciación ar-
bitraria o discrecional, sino en todo caso razonada. De ahí el acierto del Derecho
español que no emplea estas expresiones sino la de “sana crítica” o “crítica racional”.
Con estas expresiones no se refleja un tercer sistema de valoración de la prueba, sino
que se destaca que la racionalidad debe estar en la base de la valoración del juez”16.
Como señala Víctor Moreno Catena “el acierto de la expresión “sana crítica” está en
que, sin poner en cuestión la libertad del juzgador a la hora de valorar el resultado de
las pruebas, impone un uso racional, lógico, prudente y sensato de tal libertad”17.
Es importante destacar que, si bien el legislador ha consagrado este sistema de valo-
ración como el imperante en la nueva LEC, ello no significa que lo haya hecho de manera
absoluta, pues como ya se dijo aún existen aplicaciones del sistema de prueba legal. Lo que
ocurre es que el legislador adoptó un sistema mixto dando preeminencia a la libre valora-
ción.
A título de ejemplo podemos encontrar la consagración de este sistema en el
artículo 348 que dispone que “el tribunal valorará los dictámenes periciales según las
reglas de la sana crítica”; artículo 376 que señala que “los tribunales valorarán la
fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana

convicción”. Concluye este autor que “sólo hay un sistema de valoración de la prueba, que es aquel en que puede
actuar libremente la conciencia del juez. Todo lo demás está constituido por normas que el legislador le da al
juez para que pueda llegar a pronunciar su sentencia”. Ver Sentís Melendo, Santiago; “Iniciativa probatoria del
juez en el proceso civil”, en: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, 1967, Nº 4, página 47.
14
El artículo 319.1 dispone que “… los instrumentos públicos comprendidos en los números 1º a 6º del artículo
317 harán plena prueba del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa
documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella”. Sin
embargo, el mismo precepto en su apartado 3º señala que “en materia de usura, los tribunales resolverán en cada
caso formando libremente su convicción...”
Por su parte, el artículo 316 dispone que “si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se
considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y
su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial.
En todo lo demás, los tribunales valorarán las declaraciones de las partes y de las personas a que se refiere el apartado 2º
del artículo 301 según las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de lo que dispone en los artículos 304 y 307”.
15
Ver STC 141/2001 de 18 de junio; STC 68/2001 de 17 de marzo; STC 42/1999 de 22 de marzo.
16
MONTERO AROCA, JUAN; GÓMEZ COLOMER ,JUAN LUIS; MONTÓN REDONDO, ALBERTO; BARONA VILAR,
SILVIA. Op. cit, p. 344.
17
BARONA VILAR, SILVIA; ESCRIBANO MORA, FERNANDO; FERNÁNDEZ SEIJO, JOSÉ MARÍA; FLORS MATÍES,
JOSÉ; GUZMÁN FLUJA, VICENTE; MARIMÓN DURÁ, MARÍA; MORENO CATENA, VÍCTOR; OLIVER LÓPEZ,
CARLOS; SALINAS MOLINA, FERNANDO; “El proceso civil”; vol. III; Editorial Tirant lo Blanch, 2001, p 281.

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crítica...”; artículo 316 que dispone que “...los tribunales valorarán las declaraciones
de las partes y de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 301 según las
reglas de la sana crítica...”; etc.

3.5 Principio de la buena fe procesal

No obstante que la doctrina española no suele referirse a la buena fe procesal dentro


de los principios del proceso civil, hemos querido incluirla dentro de esta materia ya
que constituye una premisa básica en la que se sustenta todo el ordenamiento jurídi-
co18. Además, es admirable que el legislador la haya regulado expresamente en la
nueva Ley de Enjuiciamiento Civil pues refleja la importancia que tiene no sólo desde
un punto de vista dogmático, sino que también positivo.
El artículo 247 nos da las reglas de la buena fe procesal y las sanciones en caso
de su contravención. Dicho precepto dispone en su numeral 1º que “los intervinientes
en todo tipo de procesos deberán ajustarse en sus actuaciones a las reglas de la buena
fe”19. El numero 2o nos da los elementos constitutivos de la mala fe procesal, pues
señala que “los tribunales deben rechazar fundadamente todas las peticiones e inci-
dentes que se formulen con manifiesto abuso de derecho o que entrañen fraude de ley
o procesal”. El abuso de derecho o mejor dicho de “posibilidades procesales”20 es
según la jurisprudencia “uno de los conceptos denominados conceptos jurídicos inde-
terminados o concepto “válvula”, que, por ello, no puede ser conceptuado apriorísti-
camente, sino que es preciso delimitarlo caso por caso…”. Señala que los requisitos
que componen esta institución son los siguientes: “a) una actuación aparentemente
correcta que indique una extralimitación y que por ello la ley le deba privar de protec-
ción, b) una actuación extralimitada que produzca efectos dañinos, c) que dicha acción
produzca una reacción del sujeto pasivo concretada en que pueda plantear una preten-
sión de cesación y de indemnización”21.
Por su parte, el fraude procesal22 requiere de “una actuación, al amparo de una
norma procesal de cobertura, a través de la cual se infrinja o se evite la aplicación de
otra norma eludible o soslayable, ocacionando un determinado perjuicio a alguna de
las partes procesales”23.

18
Ver STC 198/1987 de 14 de diciembre.
19
La ubicación y redacción de este numeral nos da a entender que esta disposición es aplicable a todo tipo de proceso civil
e incluso a los de carácter laboral. Ello es, sin perjuicio de que la buena fe procesal siempre debe estar presente en los
ingredientes de preparación y conclusión de todo acto jurídico procesal, sea cual fuere su naturaleza.
20
GIMENO SENDRA, VICENTE; ASCENCIO MELLADO, JOSÉ MARÍA; LÓPEZ-FROGOSO ALVAREZ, TOMÁS;
ORTELLS RAMOS, MANUEL; PEDRAZ PENALVA, ERNESTO; Proceso Civil práctico; Tomo III; Editorial La Ley;
2001; pp. 3-7 en comentario al artículo 247.
21
STS de 6 de febrero de 1999 (RJ 642).
22
De la sola lectura del artículo 247 podemos afirmar que la ley está consagrando tanto el fraude de ley o
material y el fraude procesal. Nosotros pensamos que las sanciones establecidas por el legislador como por
ejemplo la multa ha pagar sólo se refiere a esta última clase de fraude ya que de no ser así se estaría infringiendo
el principio de legalidad y particularmente el de tipicidad.
23
GIMENO SENDRA, VICENTE; y otros; Op. cit., pp. 3-9; en comentario al artículo 247. El concepto dado por
este autor está elaborado en base a la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1999 (RJ 318).

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


161

Por su parte, los numerales 3ª y 4ª establecen diversas sanciones de carácter pe-


cuniario y administrativo por la infracción de las reglas de la buena fe procesal24.
En buenas cuentas la buena fe procesal podríamos definirla como el ánimo o
conciencia de los intervinientes que actúan en sede procesal, en no ejercer ni solicitar
del órgano jurisdiccional la tutela de un derecho sin justo motivo, esto es, no habiendo
dolo ni cualquier otro fraude.

4 PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO CIVIL

En la mayoría de las instituciones jurídicas es perfectamente viable distinguir dos


partes en su estructura: elementos de fondo y de forma.
En ese sentido, entendemos que los principios del proceso son los elementos de
fondo que lo constituyen; en cambio, los principios del procedimiento son las reglas o
normas de forma a través de las cuales se materializa la actividad jurisdiccional,
determinando los aspectos externos de los actos procesales y la manera como las
partes entre sí y respecto del órgano jurisdiccional deben comunicarse.

4.1 Principio de la oralidad y escritura

4.1.1 Introducción

El análisis de esta materia constituye sin duda la esencia de nuestra investigación pues
en el transcurso de ella, al analizar los procesos declarativos ordinarios, veremos cómo
el principio de oralidad se encuentra impregnado en la nueva legislación española.
La oralidad y la escritura son en sí, dos principios absolutamente diversos que
la doctrina desde antaño ha estudiado de manera separada, debido a que éste último ha
sido el imperante en las mayorías de las legislaciones nacionales; en tanto que la
oralidad sólo tenía aplicaciones muy aisladas en ciertas actuaciones procesales y por
ende era muy excepcional. Lo dicho anteriormente no significa en ningún caso que
ambos conceptos se excluyan entre sí, es más, podemos afirmar que son complementa-
rios y constituyen un único principio, toda vez que no existe en la actualidad ningún
sistema procesal que consagre de manera absoluta la oralidad o la escritura. Es así,
como por ejemplo la nueva LEC dispone expresamente que los actos alegatorios del
juicio ordinario como la demanda y la contestación deben realizarse por escrito; así
como también la sentencia definitiva que dicte el juez.

24
Es facultativo para el tribunal aplicar estas sanciones. En la eventualidad que lo haga, debe motivar su
decisión y respetar el principio de proporcionalidad en relación a la infracción. La multa puede variar de 180
euros a 6.000 euros, sin que en ningún caso pueda superar la tercera parte de la cuantía del litigio. Estas cifras
las hemos convertido en euros no obstante que la ley habla de pesetas, ya que el 27 de diciembre del 2001 se
publicó en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto Nº 1417/2001 el cual ordena la conversión en euros de
las cuantías establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


162

Es por ello que he preferido tratar la oralidad y la escritura conjuntamente,


pues son conceptos que no pueden entenderse separadamente, lo que no significa, en
ningún caso, que los estemos equiparando.
Por otra parte, son la causa de importantes principios del procedimiento que
veremos en las páginas siguientes.
Cabe preguntarse entonces ¿cuál es el hecho que nos permite diferenciar un
sistema regido por la oralidad o la escritura?
Siguiendo a Francesco Carnelutti para quien el proceso es una relación jurídica
basada en el diálogo de los sujetos procesales, la forma oral y escrita no puede ni debe
renunciarse en el proceso. “La cuestión no es si el proceso se debe servir solamente del
hablar o del escribir; ni tampoco si el hablar debe dominar al escribir o viceversa; sino
cuál de los dos medios debe concluir el diálogo”25. Como señala Emilio Gómez Orba-
neja, para “saber si un proceso determinado está informado por el principio de orali-
dad o si, por el contrario, es escrito, habrá que atender a la tendencia dominante. Es
oral el proceso en que las alegaciones, la prueba y las conclusiones se presentan al
juez, por regla general, de viva voz. Es escrito aquel en que la forma escrita (“vox
mortua”) constituye el medio normal de comunicación entre las partes y el juez”26.
En definitiva, la oralidad consiste en materializar por medio de la voz un de-
terminado acto procesal.

4.1.2 Evolución histórica:

4.1.2.1 Derecho Romano27:


Siguiendo al profesor J. Arias Ramos podemos distinguir tres épocas en la historia del
procedimiento romano28:
− Sistema de la legis actiones;
− Sistema del formulario; y
− Sistema de cognitio extraordinem.
Los primeros dos sistemas tenían dos fases: primero, ante el magistrado (in iu-
re); y segundo, ante un árbitro (apud iudiciem)29. “La tramitación ante el magistrado
consistía, en esencia, en palabras solemnes y ritos simbólicos, a los que había que
amoldarse exacta e ineludiblemente”30.

25
CARNELUTTI, FRANCESCO; “Derecho Procesal Civil y Penal”, Tomo I, Derecho y Proceso; traducción de
Santiago Sentís Melendo; Editorial jurídica Europa- América, 1971, p. 175.
26
GÓMEZ ORBANEJA, EMILIO Y HERCE QUEMADA, VICENTE; Op. cit; p. 195.
27
El proceso tiene naturaleza privada constituyendo un verdadero negocio jurídico interpartes. El juez sólo
dirige los debates sin tener mayores potestades de imperio. Es posible distinguir pruebas bastante exóticas como
lo fueron los llamados “juicios de Dios” y las “ordalías”. La oralidad reviste la mayor importancia pues las
causas se sustanciaban en asamblea pública presidida por el conde.
28
ARIAS RAMOS,J Y ARIAS BONET, J.A.; Derecho Romano, Tomo I, Editorial Revista de Derecho Privado, 16ª
Edición, Madrid, 1976, p 155 y ss.
29
Ver SCIALOJA, VITTORIO; Procedimiento Civil Romano, Ediciones Jurídicas Europa -América, Buenos Aires, 1954.
30
ARIAS RAMOS, J. Y ARIAS BONET, J. A. op. cit., p. 167.

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


163

Tanto en los procedimientos declarativos como en los procedimientos ejecuti-


vos, la tramitación del proceso estaba impregnada de actos que debían llevarse a cabo
de manera verbal31.
En el procedimiento formulario las partes exponen verbalmente sus peticiones
y el magistrado se limita a efectuar la fórmula32.
El tercer período se caracteriza porque se suprimen las fases in iure y apud iu-
diciem, pemaneciendo en todo caso la forma oral de los actos procesales.

4.1.2.2 Derecho Germánico33:


El proceso germánico se caracteriza a diferencia del proceso romano, por su carácter
publicista. Prevalece el interés de la colectividad por sobre el interés particular. Se
llevaba a cabo ante una Asamblea del pueblo llamada “Ding”, en que el juez sólo tenía
funciones instructivas. “El procedimiento es oral – público de rigor formalista”34. Las
pruebas se dirigen al adversario y luego la Asamblea dicta sentencia en consideración
a ellas.

4.1.2.3 Derecho Canónico:


Dada la influencia de los glosadores se le da mucha importancia a las pruebas docu-
mentales, se aumentan los plazos y en definitiva la escritura se consagra como el
sistema imperante. Esto duró hasta comienzos del siglo XIX en donde con la dictación
en 1806 del Código de Procedimiento Civil Francés, se instaura nuevamente el prin-
cipio de oralidad35.

4.1.3 Chiovenda y la oralidad36:

Es considerado por los autores como el “paladín de la oralidad” y como tal, no pode-
mos soslayar el estudio de su pensamiento37. Desarrolla a partir de 1906 con su obra
las reformas procesales y las corrientes del pensamiento moderno la defensa y propa-
ganda de la oralidad como principio rector de todo procedimiento.

31
Legis actio sacramento; legis actio per iudicis arbitrive postulationem; legis actio per condictionem; legis
actio per manus iniectionem y legis actio per pignoris capionem.
32
Es precisamente a través de la “fórmula” donde los romanos conciben la equidad, o sea, la justicia aplicada al
caso concreto.
Las partes más importantes en que se estructuraba la fórmula eran: la intentio, la demostratio, la aiudicatio y la
condenatio.
33
Ver GOLDSCHMIDT, JAMES; Derecho Procesal Civil, Barcelona: Editorial Labor, pp. 14-18.
34
GÓMEZ LARA, CIPRIANO; Teoría general del proceso, 9ª ed, México: Editorial Harla, 1998, p. 46.
35
Chiovenda menciona que la primera ley procesal civil de importancia en que la oralidad triunfó fue en el
Reglamento Procesal Civil para el imperio germánico de 1877. Luego el Reglamento austríaco de 1895; el
Reglamento de Hungría de 1911, etc.
36
CHIOVENDA, GIUSSEPPE; Principios de Derecho Procesal Civil; Instituto Editorial Reus, 1977, t. II, p.131 y ss.
37
Junto a él tenemos otros grandes autores tales como Pagano, en Italia y Bentham, en Inglaterra. A ellos
siguieron destacados procesalistas de la talla de Nicolini y Mittermaier.

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


164

Luego en 1909, presentaba en el “Círculo jurídico de Roma” su ponencia el


estado actual del proceso civil en Italia y el proyecto Orlando de reformas procesa-
les, en la cual sostuvo, basado en las Ordenanzas de Klein38 y Hanover, que era abso-
lutamente indispensable reformar el Código de Procedimiento Civil italiano de 1865
pues éste no atendía ya a las necesidades sociales, ni a la justicia procesal.
Sostiene que la oralidad y la escritura van tomados de la mano, pues si bien la
primera de ellas debe imperar ya que permite al juez percatarse de datos que no po-
drían darse por medio de la escritura, ésta última, cumple una doble misión en el
proceso oral:
− Preparar el tratamiento del pleito: por razones de seguridad jurídica los es-
critos de demanda y contestación deben ser escritos, pues su función es de
la mayor importancia: plasmar el interés de las partes, ya sea cuando el de-
mandante reclama un derecho o cuando el demandado se defiende.
− La documentación: al efectuarse una actuación oral debe dejarse constancia
de lo acaecido, esto es, debe protocolizarse lo realizado.
En definitiva lo que nos quiere decir Chiovenda es que en todo proceso oral
existen una fase escrita, en donde es posible distinguir actos como la demanda, la
contestación, los documentos, la sentencia y los recursos; y una fase oral, la cual se
lleva a cabo fundamentalmente en el período probatorio, ya que lo que se busca es que
el juez entre en contacto directo con las partes y con los medios con que ellas están
probando los hechos objeto de la demanda y contestación. Además, el maestro exigía
que hubiera identidad de las personas físicas que constituían el tribunal durante la
tramitación del juicio; concentración del proceso en una audiencia única y la prohibi-
ción de impugnar separadamente las cuestiones interlocutorias.
Mauro Cappeletti sostiene que, cumpliéndose dichos requisitos, el proceso oral
adquiere las siguientes características y funciones: “de proceso más rápido, concentra-
do y eficiente; y de proceso más fiel a una metodología concreta y empírica–inductiva
en la búsqueda de los hechos y en la valoración de las pruebas”39.
Por otra parte, advierte la importancia en determinar la esfera de atribuciones
que tendrá el juez en el proceso. Sostiene que éste debe tener una participación activa
en la relación procesal, dirigiendo el proceso con autoridad, celeridad y relacionándo-
se directamente con las partes y el material fáctico. Como nos señala Leonardo Prieto
Castro “la oralidad en las pruebas cancela la rigidez en la escritura, por todo cuanto

38
Ver la monografía de Alcalá- Zamora sobre “La influencia de Wach y de Klein sobre Chiovenda”, en Estudios
de Teoría General e historia del proceso (1945-1972), Tomo II, UNAM, p. 547 y ss.
Alcalá- Zamora sostiene que la genialidad de Klein radica en que supo dar cura a la enfermedad por la cual
atravesaba el sistema procesal austríaco y que se debía a la proliferación existente en la interposición de inciden-
tes, recursos y las llamadas por él etapas muertas en que el proceso dormía y se empolvaba en las estanterías de
los tribunales. Es así como crea la llamada “audiencia preliminar” en la cual debían deducirse todas las cuestio-
nes incidentales que acaecieran en el proceso.
39
CAPPELETTI, MAURO. La oralidad y las pruebas en el proceso civil. Buenos Aires, 1972, traducción de
Santiago Sentís Melendo. “Proceso oral y proceso escrito”, pp. 76 y ss.

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


165

significa la contemplación directa y personal de las mismas, especialmente de la parte,


el testigo y el perito”40.
Por su parte, para Niceto Alcalá–Zamora la oralidad es un concepto que tiene
por lo menos tres manifestaciones que si bien se complementan recíprocamente, no
son análogas. En efecto, distingue: el principio de oralidad; el procedimiento oral y la
oratoria forense. Como principio consiste en que los actos procesales se llevan a cabo
de manera hablada; y como procedimiento, involucra principios que son consecuencia
de ella, como lo son el de inmediación, concentración, publicidad, instancia única y
libre convicción 41. Sostiene que en verdad son estos principios los que impregnan de
importancia a la oralidad, ya que ésta en sí misma prácticamente carece de valor.

4.1.4 La oralidad en la legislación española:

4.1.4.1 La Constitución:
La Constitución Española de 1978 dispone en su artículo 120 apartado 2o que “el
procedimiento será predominantemente oral, sobre todo en materia criminal”42. Esto
quiere decir que el constituyente originario ha querido consagrar la oralidad en todo
tipo de procesos, especialmente el criminal. Ello en la práctica ha resultado ser letra
muerta, toda vez que los procedimientos han sido predominantemente escritos, ya que
los tribunales prefieren aplicar la escritura, incluso a aquellas actuaciones que por
mandato legal deberían efectuarse oralmente43.

4.1.4.2 Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881:


Consagró la escritura como pilar fundamental del procedimiento, y por consiguiente,
la mediación. Ello, no obstante las reformas parciales que se llevaron a cabo en aras
de instaurar nuevas actuaciones de carácter oral44.
El único procedimiento realmente oral que existió durante la vigencia de la
LEC de 1881 fue el proceso que se llevaba a cabo ante el tribunal consuetudinario de
las aguas de la Vega de Valencia45.

40
PRIETO CASTRO, LEONARDO. Estudios y comentarios para la teoría y la práctica procesal civil. Madrid,
1950. volumen I, p. 106.
41
ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO. “Proceso oral y abogacía”, en: Estudios de teoría general e historia del
proceso (1945-1975). Tomo II, Instituto de Investigaciones jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de
México, 1974, p. 16 y ss.
42
Esta norma está en estrecha relación con el artículo 229.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que señala
que “las actuaciones judiciales serán predominantemente orales, sobre todo en materia criminal, sin perjuicio de
su documentación”.
43
No sería aventurado sostener que los procedimientos así materializados pudiesen ser, en teoría, nulos por
adolecer de vicios formales de carácter constitucional.
44
En 1984 se reformó la LEC introduciendo en los artículos 691 y siguientes la llamada “audiencia preliminar”,
la que se llevaba a efecto después de la demanda y la contestación con el objeto de fomentar la conciliación y
poder corregir la posible existencia de vicios en los escritos presentados.
45
Ver la excelente obra de don Víctor Fairén Guillén El tribunal de las aguas de Valencia y su proceso. 2a ed.
Valencia: Caja de Ahorros, 1988.
Se dice que este tribunal nace a comienzos del siglo XIII. Está compuesto por ocho miembros representantes de
cada una de las comunidades de regantes de la Vega de Valencia y reciben el nombre de síndicos o jueces según
conozcan materias administrativas o judiciales, respectivamente.

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


166

4.1.4.3 Ley de Enjuiciamiento Civil española de 2000:


Como ya se ha dicho, la nueva legislación procesal civil cambia radicalmente los
principios del proceso civil en España. Se consagra la oralidad y todos sus principios
consecuencia como base imperante en el nuevo sistema. En la actualidad existen dos
audiencias: una preliminar, que se mantiene en el juicio ordinario; y otra principal,
donde se practicarán las pruebas en unidad de acto46.
Por su parte, para las causas cuya cuantía sea inferior a 3000 euros, tendrá
aplicación el juicio verbal, el cual será oral47.
Digamos desde ya que en tanto cuanto vayamos analizando el articulado de la
nueva Ley de Enjuiciamiento Civil y veamos la funcionalidad de los procesos declara-
tivos ordinarios, nos daremos cuenta la consagración que el legislador ha dado al
principio de oralidad.
Hoy en día en la totalidad de los ordenamientos jurídicos civiles y penales de
Europa, a excepción de Italia, se consagra expresamente la oralidad como base fun-
cional del procedimiento.
En Latinoamérica, en cambio, la realidad es muy diferente ya que la gran mayoría
de los códigos de procedimiento civil aún se basan en el principio de escrituración48.

4.2 Principio de mediación e inmediación

4.2.1 Inmediación

Consiste en que el juez que ha de dictar sentencia debe haber tenido contacto directo
con las partes y con el material del proceso. Lo que nos permite diferenciar claramente
si estamos frente a un procedimiento basado en la mediación o en la inmediación es el
período probatorio. En efecto, “un proceso está presidido por el principio de inmedia-
ción cuando el juez que daba conocer de los autos presencia la práctica de la prueba,
sin delegar dicha facultad en persona alguna”49. He ahí que el Tribunal Supremo haya
fallado que este principio “exige que los jueces vean por sí mismos los pleitos que han
de fallar, pero que no hayan de fallarlos aquellos que intervinieron en la prueba”50.

La oralidad en este tribunal se manifiesta en el hecho de que todos los actos jurídicos procesales de alegación,
prueba y sentencia se materializan verbalmente en audiencia pública.
46
El artículo 289.1 señala que “las pruebas se practicarán contradictoriamente en vista pública, o con publicidad
y documentación similares si no se llevasen a efecto en sede del tribunal”. Los artículos 305 y 306 al referirse a
la manera de llevar a cabo el interrogatorio establecen que debe llevarse a cabo de manera verbal.
47
Ver el artículo 443.
48
Lo dicho es sin perjuicio del enorme esfuerzo que ha hecho la doctrina procesalista en aras de instaurar la
oralidad en el proceso civil. Ver la monografía de Raúl Moretti sobre la Situación y perspectiva de la oralidad
en América, presentada en las Segundas Jornadas Latinoamericanas de Derecho Procesal, México, 1960.
En materia penal la situación es radicalmente diferente, pues es un hecho de pública notoriedad el profundo cambio de
mentalidad que han tenido países como Argentina, Paraguay, Chile, Perú, Guatemala, etc. que han sustituido sus códigos
procesales penales basados en la escritura por nuevos basados en la oralidad. Por ejemplo, el 12 de octubre del 2000 se
publica en el Diario Oficial de Chile la Ley 19.696 que establece un nuevo Código Procesal Penal el que en su artículo
1º dispone: “…toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral y público…”.
49
CORTÉS DOMÍNGUEZ, VALENTÍN; GIMENO SENDRA, VICENTE; MORENO CATENA, VICTOR. Op. cit, p. 39.
50
STS de 9 de marzo de 1992 (RJ 2009).

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


167

Como señala el maestro Hugo Pereira Anabalón, la inmediatez implica “relación


directa, sin intermediarios, entre el juzgador y las pruebas aportadas durante el debate,
particularmente las pruebas mediante el relato de personas”51. El tribunal interactúa
con las partes y materializa su poder de dirección regulando las pruebas que le ofrecen
las partes, valorándolas conforme a las circunstancias que vayan acaeciendo.
El artículo 137 obliga a los jueces a estar presentes en las declaraciones, pruebas y
vistas que se lleven a cabo en el proceso52. Por su parte el artículo 290 señala que las prue-
bas deber realizarse en unidad de acto. El artículo 289.2 al regular la forma de efectuar la
prueba dispone en su numeral 2ª que “será inexcusable la presencia judicial...”.

4.2.2 Mediación

Como se dijo, la nueva LEC establece como principio rector del procedimiento la
oralidad. Sin embargo, ello no significa que se haya suprimido la escritura y en tal
sentido debemos tener presente las consecuencias que de ella derivan: mediación,
dispersión, preclusión y secreto.
El profesor Montero Aroca nos informa que existe mediación cuando “entre el juez
y las pruebas, principalmente, existe algún elemento interpuesto, por lo que el juez que ha
de dictar sentencia no necesita haber presenciado la práctica de las pruebas, por cuanto su
decisión ha de basarse, no en lo visto y oído, sino en lo que consta por escrito”53.

4.3 Principios de Concentración, Preclusión y Publicidad

4.3.1 Concentración y Preclusión

Quizás una de las ventajas más poderosas que tiene la oralidad es el hecho que obliga
a simplificar el procedimiento. Como nos enseña Chiovenda el “principio de la con-
centración es la consecuencia principal de la oralidad, y la que más influye en la
brevedad de los pleitos. Decir oralidad es lo mismo que decir concentración…”54. Este
puede materializarse de diversas formas, como son: la reducción de plazos, la elimi-
nación de incidentes de previo y especial pronunciamiento, el estímulo de la hetero-
composición intraprocesal, etc. En definitiva, la concentración consiste en que se
“compacte el desarrollo del proceso para que las pruebas y alegatos se desarrollen, de
ser posible en una audiencia o en el menor número posible de diligencias”55.
51
PEREIRA ANABALÓN, HUGO; “Oralidad e instancia única en el proceso penal”, en: Actualidad Jurídica, bases
de datos del Diario Oficial, 2000, p. 2.
52
Dicho precepto dispone que “los jueces y magistrados miembros del tribunal que esté conociendo de un asunto
presenciarán las declaraciones de las partes y los testigos, los careos, las exposiciones, explicaciones y respuestas
que hayan de ofrecer los peritos, así como la crítica oral de su dictamen y cualquier otro acto de prueba que...”.
El artículo 229.1 dispone que “las declaraciones, confesiones en juicio, careos, exploraciones, informes, ratifica-
ción de los periciales y vistas, se llevarán a efecto ante el juez o tribunal...”.
53
MONTERO AROCA, JUAN; GÓMEZ COLOMER, JUAN LUIS; MONTÓN REDONDO, ALBERTO; BARONA VILAR,
SILVIA. Op. cit., p. 384.
54
CHIOVENDA, GUISSEPPE. Op. Cit., p. 140.
55
ARELLANO GARCÍA, CARLOS. Derecho Procesal Civil.7ª ed. México: Porrúa. p. 73.

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


168

Es así como la nueva LEC dispone en su artículo 134 Nª1 que “los plazos esta-
blecidos en esta ley son improrrogables”56. Disposición que debemos relacionar con lo
dispuesto en el artículo 136, que consagra expresamente la preclusión 57.
Dentro de los procesos declarativos ordinarios tenemos el juicio ordinario y el juicio
verbal. Respecto de este último es evidente la concentración como se verá más adelante. El
juicio ordinario por su parte, está compuesto de dos audiencias: la audiencia previa y el
juicio propiamente tal, en el cual debe rendirse la prueba en unidad de acto58.
La concentración lleva envuelto otro principio del procedimiento: economía procesal.

4.3.2 Publicidad

Tras la oralidad y la concentración nace como consecuencia lógica el llamado princi-


pio de publicidad, el cual constituye no sólo un aspecto formal del procedimiento, sino
que también una garantía, toda vez que como señala el maestro Víctor Fairén Guillén
“la publicidad es un medio de controlar la fiabilidad humana de los jueces; un medio
de que el pueblo controle su poder judicial; un medio de excitar su propio interés por
la justicia; emana del principio democrático de soberanía nacional, siendo consecuen-
cia del principio de separación de poderes, y de la correspondiente independencia del
poder judicial”59. Por su parte, el destacado jurista uruguayo Eduardo Juan Couture
indica que “la publicidad constituye el más precioso instrumento de fiscalización
popular sobre la obra de magistrados y defensores; y en último término, el pueblo es el
juez de los jueces”60. Es importante para estos efectos recordar la clásica sentencia
dictada por el Tribunal Constitucional el 10 de junio de 1978 en que pronunciándose
sobre un recurso de amparo, señaló que la publicidad “tiene la doble finalidad de
control público de la justicia y la confianza en los tribunales; es una de las bases del
debido proceso y uno de los pilares del estado de Derecho…”61. No por nada Jeremy
Bentham consideraba a la publicidad como el “alma de la justicia”62.

56
El numeral 2° señala que “podrán, no obstante, interrumpirse los plazos y demorarse los términos en caso de
fuerza mayor que impida cumplirlos, reanudándose su cómputo en el momento en que hubiera cesado la causa
determinante de la interrupción o demora...”
57
El profesor uruguayo Eduardo Juan Couture define la preclusión como la “pérdida, extinción o consumación
de una facultad procesal”. El artículo 136 dispone que “transcurrido el plazo o pasado el término señalado para
la realización de un acto procesal de parte se producirá la preclusión y se perderá la oportunidad de realizar el
acto de que se trate...”.
58
La unidad de acto podemos encontrarla tanto en el procedimiento penal (artículos 744 y 746 de la Ley de
enjuiciamiento criminal); como en el laboral (artículos 74, 85 y 87 de la LPL).
59
FAIRÉN GUILLÉN, VÍCTOR, “Ideas y textos sobre el principio de publicidad del proceso”, en: Revista de
Derecho Procesal, 1957, p. 75 y ss.
60
EDUARDO J. COUTURE, “Fundamentos de Derecho Procesal Civil”, 2a ed, Buenos Aires, 1951, páginas 87 y
siguientes. Citado por Pedro Aragoneses Alonso, en Proceso y Derecho Procesal, 2a ed, 1997, p. 192.
61
Ver STC 96/1978 de 10 de junio.
62
BENTHAM, JEREMY; Tratado de las pruebas judiciales. Buenos Aires: 1959, t. I. pp. 140-142. Citado por
Hugo Pereira Anabalón, en su Curso de Derecho Procesal Orgánico, 2ª ed, Santiago: Editorial Conosur, 1996,
p. 280.

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


169

Es por ello que no sólo la Constitución Española ha consagrado este principio, sino
que diversas leyes, tratados internacionales63 y la jurisprudencia de diversos tribunales64.
Ya desde tiempos del Derecho Romano y Germánico se ha distinguido dos cla-
ses de publicidad: respecto de las partes (relativa) y respecto de terceros (absoluta)65.
Montero Aroca sostiene que tal distinción carece de todo sentido, ya que “la
publicidad para las partes se refiere en realidad al principio de contradicción o au-
diencia, pues si un acto procesal fuere secreto para las partes no se estaría haciendo
referencia a la forma del proceso, al procedimiento, sino que se estaría colocando a
aquellos en situación de indefensión. La verdadera publicidad, la que aquí considera-
mos, es la que se refiere al público…”66.
Sea cual fuere la posición doctrinaria que se adopte, es indudable que la publi-
cidad tampoco es un principio absoluto, pues el secreto primará en el procedimiento
cuando determinadas circunstancias lo exijan, como por ejemplo el orden público y la
Seguridad Nacional67.

LOS PROCESOS DECLARATIVOS ORDINARIOS

1 EN GENERAL

1.1 Introducción

La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil española regula dentro de su Libro II (artículos


248 a 516) los llamados “Procesos declarativos”.
Gran parte de la doctrina al tratar las diversas clases de proceso suele distinguir
tres grandes categorías: declarativos, ejecutivos y cautelares. El hecho que determina-

63
La Constitución Española señala en su artículo 120.1 que “las actuaciones judiciales serán públicas…”. Los
artículos 138 y 289.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil disponen respectivamente que “las actuaciones de
prueba, las vistas y las comparecencias, cuyo objeto sea oír a las partes antes de dictar una resolución, se
practicarán en audiencia pública”; “las pruebas se practicarán contradictoriamente en vista pública, o con
publicidad y documentación similares si no se llevasen a efecto en sede del tribunal”.
Por su parte, podemos encontrar consagrado este principio en los artículos 14.1 del Pacto de Derechos Civiles y
Políticos; 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y 8.5 del Pacto de San José de Costa Rica o
Convención Americana sobre Derechos Humanos, no obstante que este último texto sólo haga referencia al
proceso penal.
64
Ver STS de 16 de junio de 1989 (RJ 4693); STS de 30 de diciembre de 1989 (RJ 8880); STEDH del 3 de
octubre del 2000; STC 65/1992 de 29 de abril; STC 176/1988 de 4 de octubre.
65
En este sentido gran parte de la doctrina española continúa haciendo la misma distinción. Ver: CORTÉS
DOMÍNGUEZ, VALENTÍN; GIMENO SENDRA, VICENTE; MORENO CATENA, VICTOR. Op. cit., p. 44. CHIOVENDA,
JOSÉ. Op. cit., p. 179. GÓMEZ ORBANEJA, EMILIO Y HERCE QUEMADA, VICENTE, Op. cit., p. 197.
66
MONTERO AROCA, JUAN; GÓMEZ COLOMER, JUAN LUIS; MONTÓN REDONDO, ALBERTO; BARONA VILAR,
SILVIA; Op. cit., p. 381.
67
El artículo 140.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que “no obstante lo dispuesto en los apartados
anteriores, los tribunales por medio de auto podrán atribuir carácter reservado a la totalidad o a parte de los autos
cuando tal medida resulte justificada en atención a las circunstancias expresadas por el apartado 2 del artículo
138…”. Dicha disposición dispone que “las actuaciones a que se refiere el apartado anterior podrán, no obstante,
celebrarse a puerta cerrada cuando ello sea necesario para la protección del orden público o de la seguridad
nacional…”.

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


170

rá cuándo estemos en presencia de uno u otro, está dado por el objeto de la pretensión
en que se basan las partes68.
Es así como el artículo 5º de la LEC al tratar las clases de tutela jurisdiccional69,
dispone que “se podrá pretender de los tribunales la condena a determinada presta-
ción, la declaración de la existencia de derecho y de situaciones jurídicas, la constitu-
ción, modificación o extinción de estas últimas, la ejecución, la adopción de medidas
cautelares y cualquier otra clase de tutela que esté expresamente prevista por la ley”.
Siguiendo al profesor Jaime Guasp el proceso declarativo es aquél que tiene por
objeto “una pretensión en que se reclama del órgano jurisdiccional la emisión de una
declaración de voluntad”70. Dicha declaración de voluntad se materializa a través del
acto de sentencia. Ahora bien, los procesos declarativos pueden tener por objeto que el
tribunal constituya, constate o condene una determinada situación jurídica.
Por otro lado, existe otra categoría que viene a delimitar la competencia que
tiene el órgano jurisdiccional para su pronunciamiento en determinados procesos de
cognición. Es así, como se distingue entre procesos ordinarios y procesos especiales,
en tanto cuanto sirvan para resolver cuestiones de carácter general o bien singulares.
La nueva LEC no señala de manera expresa cuales son los procesos declarativos
ordinarios, pero gran parte de la doctrina española está conteste en señalar que son
dos: el juicio ordinario y el juicio verbal71. El artículo 248 señala que “toda contienda
judicial entre partes que no tenga señalada por la ley otra tramitación, será ventilada y
decidida en el proceso declarativo que corresponda”.
“Pertenecen a la clase de los procesos declarativos: 1º. El juicio ordinario. 2º.
El juicio verbal”.
“Las normas de determinación de la clase de juicio por razón de la cuantía sólo
se aplicarán en defecto de norma en razón de la materia”.

1.2 Reglas que determinan su aplicación

Sabiendo ya que los procesos declarativos ordinarios regulados por la nueva LEC son el
juicio ordinario y el juicio verbal, cabe precisar cuál será la aplicación que la ley ha
dado a uno y otro. Al respecto, el legislador adoptó un sistema mixto, pues relaciona
factores de materia y cuantía para determinar el campo de aplicación de cada uno de
los juicios, no obstante que sea este último el factor determinante.

68
Ver en DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, IGNACIO; “Derecho Procesal Civil. el proceso de declaración”, Madrid; 2000;
páginas 20 y siguientes. González García, J.M.; “Los procesos declarativos y el régimen de su adecuación”, en
los procesos declarativos; Madrid 2000; páginas 120 y siguientes. Aragoneses Martínez, S.; “Los procesos
declarativos ordinarios”; Madrid; 2000; páginas 15 y siguientes.
69
Relacionado con el artículo 117.3 de la Constitución del Estado.
70
GUASP, JAIME Y ARAGONESES, PEDRO; “Derecho Procesal Civil”, Tomo I, Introducción, parte general y
procesos declarativos ordinarios; quinta edición; Editorial Civitas; 2002; página 589.
71
Bajo la vigencia de la LEC de 1881 era posible distinguir dentro de los procesos declarativos ordinarios los
siguientes procesos: de mayor cuantía; de menor cuantía; de cognición y el de incidentes.

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171

Materia: El artículo 249 enumera en sus ocho apartados las materias que han
de decidirse en juicio ordinario, cualquiera sea la cuantía del procedimiento72.
Por su parte, el artículo 250 señala en sus once apartados las materias objeto de
juicio verbal, cualquiera sea su cuantía73.

Cuantía:74 Junto con enumerar las materias que son objeto de cada juicio, las
dos disposiciones antes aludidas disponen una limitación cuantitativa. En
efecto, todas aquellas materias cuya tramitación no esté expresamente sometida
al juicio ordinario y cuya cuantía no exceda de 3000 euros, será objeto de juicio
verbal. Por su parte, serán objeto de juicio ordinario todas aquellas materias
cuya cuantía exceda de la cantidad antes mencionada y aquellas cuyo interés
económico resulte imposible de calcular, ni siquiera de modo relativo.
Ahora bien, el artículo 251 dispone que la cuantía se determinará conforme al
interés económico de la demanda, el que se calculará de acuerdo a un conjunto
de reglas que el mismo precepto establece.
Importante resulta destacar que es el actor quien debe fijar la cuantía en la de-
manda y será la contraparte o bien el propio tribunal de oficio quien controle la
exactitud de ella75.

2 EN PARTICULAR

2.1 El juicio ordinario

La estructura de este juicio puede resumir en el siguiente esquema:

Período de discusión (fase alegatoria):


– Demanda.
– Contestación y eventual reconvención.
– Audiencia previa al juicio76.

Periodo de prueba (fase probatoria):


– El juicio.
Periodo de sentencia (fase resolutiva):
– Diligencias finales
– Sentencia.

72
A título de ejemplo: demandas relativas: al arrendamiento de predios urbanos y rústicos; sobre protección de
derechos honoríficos; sobre propiedad industrial; etc.
73
A título de ejemplo: las demandas relativas: a la recuperación de la posesión de una finca dada en arrenda-
miento; juicios de alimentos; interdictos posesorios; etc.
74
Ver Real Decreto Nº 1417/2001.
75
Ver artículos 254 y 255.
76
Al tratar más adelante la audiencia previa al juicio daremos las razones por las cuales hemos preferido tratarla
dentro del período de discusión, no obstante que por su naturaleza no es susceptible de ser analizada con exacti-
tud en ninguno de estos tres períodos.

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


172

2.1.1 P e r í o d o d e d i s c u s i ó n

2.1.1.1 La Demanda

a) Concepto: la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil española no ha definido lo que es


la demanda. Sin embargo, en su artículo 399 apartado 1º se refiere a ella en los
siguientes términos “el juicio principiará por demanda…”. Dicho precepto sólo
menciona una de las funciones de la demanda, cual es dar inicio al proceso; pero
no podemos olvidar que en si ésta contiene una manifestación de la voluntad de
un de las partes que se traduce en la pretensión procesal, esto es, el ejercicio de la
acción. Es por ello que consideramos precisa la definición que nos da el profesor
Devis Echandía, para quien la demanda es el “acto de declaración de voluntad
introductiva y de postulación, que sirve como instrumento para el ejercicio de la
acción y la afirmación de la pretensión, con el fin de obtener la aplicación de la
voluntad concreta de la ley, por una sentencia favorable y mediante un juicio, en
un caso determinado”77.

b) Requisitos: el artículo 399 dispone que la demanda debe contener 78:


la individualización de las partes;
la individualización del procurador o abogado;
la determinación del órgano jurisdiccional;
los fundamentos de hecho y de derecho; y
peticiones claras y precisas.

c) Documentos que se deben acompañar: los artículos 264, 265 y 266 señalan los
documentos que se deben acompañar a la demanda. Al respecto, la ley los clasifica en:

Documentos procesales:
El poder notarial conferido al procurador, siempre que éste intervenga y la
representación no se otorgue apud acta o goce del beneficio de asistencia ju-
rídica gratuita79.
Los documentos que acrediten la representación que el litigante se atribuya.
Los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a
efecto de competencia y procedimiento.

77
DEVIS ECHANDÍA, HERNANDO; “Acción y pretensión, derecho de contradicción y excepciones”, en: Revista
Iberoamericana de Derecho Procesal, abril- junio de 1966, p. 68.
78
Ver artículo 155 relativo a los actos de comunicación con las partes aún no personadas o no representadas por
procurador.
79
El artículo 24.1 señala que “el poder en que la parte otorgue su representación al Procurador habrá de estar
autorizado por notario o ser conferido por comparecencia ante el Secretario Judicial del tribunal que haya de
conocer el asunto”.

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173

Si hubo reclamación administrativa previa, deben acompañarse el documento


por el cual se notifica a la parte la resolución denegatoria o el recibo que
acredita la presentación de la reclamación.

Documentos relativos al fondo del asunto:


Los documentos en que las partes funden su derecho a la tutela judicial que
pretenden.
Los medios e instrumentos de prueba enumerados en el artículo 299 apartado 2º80.
Certificaciones sobre asientos registrales, actuaciones o expedientes de cual-
quier clase.
Dictámenes periciales en que las partes apoyan su pretensión
Informes elaborados por profesionales de la investigación privada legalmente
habilitados, relativos a los hechos en que las partes fundan su pretensiones.
La razón por la cual la Ley ha exigido la presentación de estos documentos
con la demanda es porque se trata de pruebas preconstituidas81. La presenta-
ción de estos documentos conjuntamente con la demanda no constituye una
obligación para las partes, sino que una carga procesal. Lo dicho es de la ma-
yor importancia pues la sanción por su no presentación es la preclusión y no
la inadmisibilidad de la demanda, o sea, las partes no podrán presentar di-
chos documentos en otra etapa procesal. La jurisprudencia del Tribunal Su-
premo ha sentado este principio en varias oportunidades82

d) Estudio de admisibilidad de la demanda: presentada la demanda al tribunal, éste


debe hacer un estudio de los diversos presupuestos procesales y decidir por medio de
una resolución si la admite o no a tramitación 83.
Admitida a tramitación, la demanda produce los siguientes efectos:

Efectos procesales: la litispendencia.


La resolución que da traslado a la demanda tiene dos funciones vitales: por una parte,
poner los antecedentes en conocimiento de la contraparte; y por otra, incorpora al
tribunal a la relación privada que existe entre las partes, consolidándose la relación
procesal. Esto último produce importantes consecuencias jurídicas84.

80
Instrumentos de reproducción de palabra, imagen o sonido; instrumentos que permitan archivar y conocer
datos o cifras matemáticas que tengan interés en el proceso.
81
DE LA OLIVA SANTOS, ANDRÉS; DIEZ- PICAZO GIMÉNEZ, IGNACIO; “Derecho Procesal Civil”, el proceso de
declaración; Editorial centro de estudios Ramón Areces, 2000, p. 247.
82
Ver por ejemplo STS de 15 de marzo de 2001 (RJ 3980); STS de 6 de marzo de 1990 (RJ 1671).
83
El artículo 403 apartado 1º dispone que “las demandas sólo se inadmitirán en los casos y por las causas
expresamente previstas en esta ley”.
84
El artículo 411 dispone que “la alteraciones que una vez iniciado el proceso, se produzcan en cuanto al
domicilio de las partes, la situación de la cosa litigiosa y el objeto del juicio no modificarán la jurisdicción y la
competencia, que se determinarán según lo que se acredite en el momento inicial de la litispendencia”. El
artículo 412.1 dispone que “establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su
caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente”.

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174

Efectos materiales:
Son de carácter civil y al confirmarse con la sentencia se retrotraen al momento de la
demanda85.

2.1.1.2 Emplazamiento

a) Concepto: el profesor Miguel Fenech sostiene que el emplazamiento es el “acto


procesal en virtud del cual se notifica a una parte el plazo concreto durante el que
podrá realizar una conducta consistente en ejecutar su derecho a conocer la de-
manda y a defenderse”86.
En Roma el emplazamiento estaba dado por la “in ius vocacio”, actuación proce-
sal que operaba en el procedimiento legis actiones, fase in iure87.

b) Notificación: el artículo 404 dispone que “el tribunal…, dictará auto admitiendo
la demanda y dará traslado de ella al demandado…”. La forma como se debe lle-
var a cabo esta actuación está regulado por el artículo 152 que dispone en su
apartado 1º que “los actos de comunicación se realizarán bajo la dirección del Se-
cretario Judicial..., tales actos se efectuarán materialmente por el propio Secreta-
rio Judicial o por el funcionario que aquel designe, y en alguna de las formas si-
guientes, según disponga esta ley:
Nº 2: Remisión de lo que haya de comunicarse mediante correo, telegrama o
cualquier otro medio técnico que permita dejar en los autos constancia fehaciente de la
recepción, de su fecha y del contenido de lo comunicado;
Nº 3: entrega al destinatario de copia literal de la resolución que se le haya de
notificar, del requerimiento que el tribunal le dirija o de la cédula de citación o empla-
zamiento”88.

85
A título de ejemplo tenemos el artículo 1100 del Código Civil respecto a la constitución en mora del deudor;
artículo 1973 del Código Civil como causal de interrupción de la prescripción; etc.
86
FENECH, MIGUEL; Derecho Procesal Civil, Madrid, 2ª ed, 1986, p. 115.
87
Sobre la evolución histórica del emplazamiento en Roma, ver J. Iglesias, Derecho Romano, Barcelona:
Editorial Ariel, 1953, vol I, p. 136 y ss.
88
La cédula debe individualizar al tribunal, a la persona citada y el objeto de la citación señalando lugar, día y
hora en que debe comparecer.

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175

c) Plazo: el artículo 404 dispone que el plazo de contestación que se le dará al


demandado será de veinte días89.
Para el cómputo de los plazos establecidos en la ley de enjuiciamiento deben
tenerse presente a lo menos las siguientes normas:
Las actuaciones judiciales habrán de practicarse en días y horas hábiles90.
Las actuaciones del juicio se practicarán en los términos o dentro de los plazos señala-
dos para cada una de ellas. Cuando no se fije plazo concreto se entenderá que deben
practicarse sin dilación.
Los plazos comenzarán a correr desde el día siguiente a aquel en que se hubiere efec-
tuado el acto de comunicación del que la ley haga depender el inicio del plazo, y se
contará en ellos el día del vencimiento, que expirará a las veinticuatro horas.
En el cómputo de los plazos señalados por días se excluirán los inhábiles. Los plazos
que concluyan en día inhábil, se entenderán prorrogados hasta el siguiente día hábil.

2.1.1.3 Actitudes del demandado

El demandado frente al emplazamiento puede tomar dos actitudes:

a) Inaccionar: si el demandado no acude al llamamiento formal que el tribunal le


está haciendo, continuará el juicio en su rebeldía. El artículo 496.1 señala que
“será declarado en rebeldía el demandado que no comparezca en forma en la fe-
cha o en el plazo señalado en la citación o emplazamiento”. Por otra parte, el
apartado 2º del mismo precepto dispone que “la declaración de rebeldía no será
considerada como allanamiento91 ni como admisión de los hechos de la deman-
da…”92. Como señala el profesor Montero Aroca “la rebeldía implica una resis-
tencia implícita”93.
La resolución que declara la rebeldía se le notificará al demandado por correo si
su domicilio es conocido, o por edictos si no lo fuera94. Las restantes resoluciones que
89
Resulta curioso que la LEC no establezca un régimen de emplazamiento por medio del cual se pudiere prorro-
gar el plazo para contestar demandas o rendir pruebas frente a demandados que tuvieren que ser notificados fuera
del territorio jurisdiccional del tribunal o bien fuera del territorio de la República, ya que no sería justo por
ejemplo que tenga el mismo término de emplazamiento un demandado que sea notificado en alguna localidad de
la Comunidad Autonómica de Andalucía para contestar su demanda en un tribunal ubicado dentro de la Comu-
nidad Autonómica de Cantabria; que otro demandado el cual tenga domicilio y sea notificado en Navarra. Así lo
han entendido varios sistemas legislativos, como el de Chile y el de México por ejemplo, que consagran en su
artículo 250 y 134 de sus códigos de procedimiento civil, respectivamente, la posibilidad que se aumente más
allá del término legal el plazo para efectuar las mencionadas actuaciones procesales.
90
Son días hábiles todos los del año, excepto los domingo, los días de fiesta nacional y los festivos a efectos
laborales en la respectiva Comunidad Autónoma.
Se entienden por horas hábiles las que median desde las ocho de la mañana a las ocho de la tarde, salvo la ley
disponga otra cosa.
91
Es importante tener presente que en alguna oportunidad la jurisprudencia del Tribunal Supremo sentó la
doctrina de que “…la no contestación de la demanda implica, en efecto, un allanamiento tácito a los hechos de la
demanda…”. Ver STS de 22 de septiembre de 1990 (RJ 6901).
92
Ver STS de 8 de mayo de 2001 (RJ 7378).
93
MONTERO AROCA, JUAN; GÓMEZ COLOMER, JUAN LUIS; MONTÓN REDONDO, ALBERTO; BARONA VILAR,
SILVIA. Op. cit., p. 204.
94
El edicto se publica en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma o en el Boletín Oficial del Estado.

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


176

se dictaren en el transcurso del proceso no se le notificarán, a excepción de aquella


que ponga fin al proceso95.
Ahora bien, diferente es la situación si el demandado comparece y no contesta
la demanda, pues en ese caso –muy excepcional por cierto–, éste no caería en rebeldía,
pues se estaría apersonando jurídicamente ante el tribunal.
Es importante tener presente que comparecer ante el tribunal no constituye una
obligación sino una carga legal, o sea, el demandado no será jamás compelido por la fuerza
a hacerlo y la sanción no es otra que la preclusión. Es por ello que Goldshmidt definía la
rebeldía como la “no comparecencia y el no desembarazarce de una carga”96.
b) Accionar: El demandado frente a la pretensión del actor puede tomar varias
actitudes que expresará en un escrito llamado contestación. Veamos las diferentes
posibilidades.

2.1.1.4 Contestación de la demanda

La contestación a la demanda es el “acto de postulación del demandado por el que se


reconocen o niegan los hechos de la demanda, se determina el tenor de la prueba y se
solicita del órgano jurisdiccional la inadmisión y/o desestimación, total o parcial, de la
pretensión”97.
Este escrito deberá cumplir con los requisitos de forma establecidos para la
demanda y, en general, de todo acto alegatorio98.
Como ya se dijo, el artículo 404 dispone que dentro del término de veinte días a
partir del emplazamiento debe contestarse la demanda. La principal función que tiene
el escrito de contestación es poder oponer las excepciones procesales y materiales que
correspondan.
Las actitudes que puede tomar el demandado a través de la contestación son las
siguientes:
allanarse a la demanda;
deducir alegaciones o defensas;
oponer excepciones procesales y/o materiales;
formular reconvención.

95
Ver STS de 26 de febrero de 2002 (RJ 2417).
96
GOLDSCHMIDT, J.. Derecho Procesal Civil, Madrid, 1956, p. 208.
97
GIMENO SENDRA, VICENTE; et al; Op. cit.; pp. 3-58.
98
El artículo 405 dispone que “en la contestación a la demanda, que se redactará en la forma prevenida para ésta
en el artículo 399, el demandado expondrá los fundamentos de su oposición a las pretenciones del actor, alegan-
do las excepciones materiales que tuviere por conveniente. Si considerare inadmisible la acumulación de accio-
nes, lo manifestará así, expresando las razones de inadmisibilidad. También podrá manifestar en la contestación
su allanamiento a alguna o algunas de las pretensiones del actor, así como a parte de la única pretensión aducida.
En la contestación a la demanda habrán de negarse o admitirse los hechos aducidos por el actor. El tribunal
podrá considerar el silencio o las respuestas evasivas del demandado como admisión tácita de los hechos que le
sean perjudiciales. También habrá de aducir el demandado, en la contestación a la demanda, las excepciones
procesales y demás alegaciones que pongan de relieve cuanto obsten a la válida prosecución y término del
proceso mediante sentencia sobre el fondo”. El artículo 399 se refiere a la demanda y su contenido.

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177

a) Allanamiento a la demanda

El profesor Peréz Daudí define el allanamiento como “el acto procesal del demandado
que consiste en la declaración de voluntad admitiendo las pretensiones formuladas por
el demandante con la intensión de poner fin al proceso”99. Digamos desde ya que ello
no significa que al juez se le imponga la obligación de fallar conforme a lo que diga el
demandado, pero sí se produce una importante consecuencia jurídica cual es que el
tribunal dictará sentencia sin necesidad de que se prueben hechos100, pues como señala
Goldschmidt esta institución descansa en el principio dispositivo101. El artículo 405.1
establece que el allanamiento puede ser total o parcial102.

b) Alegaciones o defensas

Consisten en la total negación de los hechos y del derecho que reclama el actor. Es por
eso que en definitiva se habla de defensa y no de oposición, ya que el demandado no
hace otra cosa que limitarse a negar los hechos que fundamentan la pretensión.

c) Excepciones procesales y/o materiales

Siguiendo a Carlos Anabalón Sanderson las excepciones son todos aquellos “medios
de defensa que le asisten a las partes para contradecir, enervar o aniquilar los medios
de ataque del demandante”103.
El artículo 405.3 de la LEC dispone que tanto las excepciones procesales como
las excepciones materiales deben oponerse en el mismo escrito de contestación de
demanda104.
Excepción a dicha regla lo constituyen las relativas a la falta de jurisdicción y
competencia las cuales deben oponerse en otra oportunidad procesal105.

99
PÉREZ DAUDÍ, VICENTE. El allanamiento en el proceso civil, Bosch, 1º edición, 2000, p. 25.
100
“A confesión de parte, relevo de prueba”.
101
GOLDSCHMIDT, J.; Op. cit., p. 197.
102
Ver STS de 20 de febrero de 2001 (RJ 2238).
103
ANABALÓN SANDERSON, CARLOS. El juicio ordinario de mayor cuantía; Santiago: Editorial Jurídica de
Chile; 1954; p. 175.
104
La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil termina con la antigua distinción entre excepciones dilatorias y perentorias.
105
En efecto, las excepciones procesales relativas a la jurisdicción y a la competencia deben oponerse antes de la contesta-
ción de la demanda por medio de la declinatoria. Al respecto el artículo 63 dispone que ésta se deberá proponer ante el
mismo tribunal que esté conociendo del asunto y al que se le considere carente de jurisdicción o de competencia. El
artículo 64 dispone que la declinatoria debe proponerse dentro de los diez primeros días del plazo para contestar la
demanda, o en los primeros cinco días posteriores a la citación para vista, y surtirá el efecto de suspender, hasta que sea
resuelta, el plazo para contestar, o el cómputo para el día de la vista, y el curso del procedimiento principal.
El inciso segundo del artículo 63.1 dispone que “también se propondrá declinatoria para denunciar la falta de
competencia de todo tipo...”. comentando este inciso los profesores Andrés de la Oliva Santos e Ignacio Diez-
Picazo Jiménez señalan que sólo hay que entenderla respecto de la competencia territorial, pues basados en los
arículos 257.2 y 725.1 consideran que “la declinatoria no es el instrumento apropiado para el tratamiento
procesal de la competencia funcional”.

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178

(1) Excepciones procesales

i) Concepto:
El profesor Díez–Picazo Giménez las define como aquellas “alegaciones en las que el
demandado pone de manifiesto la falta de algún presupuesto procesal, la existencia de
algún óbice procesal, o la falta de requisitos de algún acto procesal en concreto”106.

ii) Enumeración:
El artículo 416.1 efectúa una enumeración no taxativa señalando una serie de presu-
puestos procesales cuya inexistencia impide “la válida prosecución y término del
proceso mediante sentencia sobre el fondo...”107:
falta de capacidad de los litigantes o de representación en sus diversas clases;
cosa juzgada o litispendencia;
falta del debido litisconsorcio;
inadecuación del procedimiento;
defecto legal en el modo de proponer la demanda o, en su caso, la reconven-
ción, por falta de claridad o presición en la determinación de las partes o de
la petición que se deduzca.

iii) Examen de las cuestiones procesales:


El artículo 417 dispone que el tribunal examinará y resolverá las excepciones que se
opongan en la contestación, al momento de llevarse a cabo la audiencia previa al
juicio108. Si fueren varias las excepciones opuestas, el tribunal deberá pronunciarse
respecto de ellas dentro de los cinco días siguientes a la audiencia.

(2) Excepciones materiales

Las excepciones materiales o de fondo son aquellos hechos nuevos de carácter impeditivo,
extintivo o excluyente que el demandado trae al proceso con el objeto de que el tribunal
desestime la pretensión del actor. Como ya se dijo deben oponerse en el escrito de contesta-
ción a la demanda y su examen y resolución quedará para sentencia definitiva.

106
DE LA OLIVA SANTOS, ANDRÉS; DIEZ- PICAZO GIMÉNEZ, IGNACIO; op. cit. p. 262.
107
Creemos que es una enumeración meramente enunciativa por dos razones: primero que todo por los términos
usados por el legislador en el artículo 416: “...en especial...” y además, porque el artículo 425 es claro al señalar
que “la resolución de circunstancias alegadas o puestas de manifiesto de oficio, que no se hallen comprendidas en
el artículo 416, se acomodará en las reglas establecidas en estos preceptos para las análogas”.
108
La ley ha establecido una serie de reglas en los artículos 418 y siguientes relativas al orden en que se exami-
narán y resolverán las excepciones cuando se opongan dos o más de ellas.

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179

d) La Reconvención

(1) Concepto:
El profesor Valentín Cortés Domínguez define la reconvención como aquella “demanda
planteada por el demandado en el proceso pendiente contra el actor, mediante la cual
deduce una acción independiente para su resolución con autoridad de cosa juzgada”109.
La reconvención no es un medio de defensa para el demandado, sino que por el
contrario, es el móvil por medio del cual éste ataca a su demandante. He ahí que
Federico Rodríguez Solano diga con tanta exactitud que “el objeto principal de la
reconvención consiste, no simplemente en destruir, deshacer, debilitar o enervar la
demanda, o aminorar o restringir sus efectos, sino más bien en obtener la condena del
demandante u obligarle a entregar alguna cosa u cumplimentar una obligación, sin
perjuicio del resultado de las pretensiones formuladas por el actor”110. Con ello, el
demandado amplía el objeto del proceso ya que lo que está haciendo en definitiva es
formular una nueva pretensión, respecto de la cual el órgano jurisdiccional deberá
pronunciarse. Como señala Montero Aroca “si el demandado pide algo más que la
mera absolución, y siempre que ese algo más no esté implícito en la absolución, esta-
remos ante una reconvención”111.

(2) Requisitos:
i) Momento procesal: el artículo 406.1 dispone que “al contestar la demanda,
el demandado podrá, por medio de reconvención, formular la pretensión o
pretensiones que crea le competen respecto del demandante…”112.
ii) Forma y contenido del escrito: el apartado 3º del artículo 406 dispone que
“la reconvención se propondrá a continuación de la contestación y se aco-
modará a lo que para la demanda se establece en el artículo 399. La recon-
vención habrá de expresar con claridad la concreta tutela judicial que se
pretende obtener respecto del actor y, en su caso, de otros sujetos113. En
ningún caso se considerará formulada reconvención en el escrito del de-
mandado que finalice solicitando su absolución respecto de la pretensión o
pretensiones de la demanda principal”.
iii) Competencia: el artículo 406.2 dispone que “no se admitirá la reconvención
cuando el juzgado carezca de competencia objetiva por razón de la materia
o de la cuantía…”.
109
CORTÉS DOMÍNGUEZ, VALENTÍN; GIMENO SENDRA, VICENTE; MORENO CATENA, VICTOR; Op. Cit., p. 203.
110
RODRÍGUEZ SOLANO, FEDERICO; “La demanda reconvencional en la legislación española”, en Revista de
Derecho Procesal, Madrid: 1950, Nº 2, p. 223.
111
MONTERO AROCA, JUAN; GÓMEZ COLOMER, JUAN LUIS; MONTÓN REDONDO, ALBERTO; BARONA VILAR,
SILVIA, op. cit., p. 218.
Esta teoría ha sido recogida por el Tribunal Supremo en varias oportunidades. Así, ver por ejemplo STS de 2 de
octubre de 2001 (RJ 7534); STS de 16 de julio de 2001 (RJ 5432).
112
Esta disposición debemos relacionarla con el artículo 400 que se refiere a la preclusión de la alegación de
hechos y fundamentos jurídicos, ya que la presentación de demanda reconvencional no constituye una obligación
para el demandado, sino que una carga legal.
113
Ver STS de 16 de octubre de 1999 (RJ 7331).

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


180

iv) Conexión: sólo se admitirá la reconvención si existiere conexión entre sus


pretensiones y las que sean objeto de la demanda principal. Ahora bien, sa-
ber en qué consiste esa conexión entre la reconvención y la acción principal
es un aspecto fundamental que la Ley no ha resuelto. Al respecto, hay auto-
res que sostienen que la respuesta está en la acumulación subjetiva de ac-
ciones consagrada en el artículo 72.
Nosotros nos adherimos a la tesis de Faustino Cordón que sostiene que la
conexión se refiere a la “causa de pedir” de ambas escritos alegatorios114.
v) Procedimientos homogéneos: el precepto antes señalado dispone que “no se
admitirá la reconvención…cuando la acción que se ejercite deba ventilarse
en juicio de diferente tipo o naturaleza”.
vi) Legitimado pasivo: la demanda reconvencional podrán dirigirse tanto con-
tra el demandante de la acción principal, como contra los litisconsortes vo-
luntarios o necesarios considerados por quien intenta la reconvención 115.
(3) Efectos:
− La reconvención se tramitará en el mismo procedimiento que la deman-
da principal, y se resolverán por medio de la misma sentencia.
− El plazo para contestar la reconvención es de 20 días a partir de su no-
tificación.

2.1.1.5 Audiencia previa al juicio

a) Advertencia:
Al comenzar el análisis del juicio ordinario dimos una estructura general de cómo se
desarrolla en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil este proceso declarativo, para lo
cual seguimos la clásica distinción dada por Carnelutti respecto a las fases del proce-
so: discusión, prueba y sentencia.
La materia que trataremos a continuación no podríamos encuadrarla, en estricto ri-
gor, en ninguno de los períodos antes mencionados, toda vez que contiene elementos y
finalidades tanto de naturaleza alegatoria como probatoria. Sin embargo, para una mejor
comprensión, hemos decidido incluirla dentro del período de discusión ya que considera-
mos que la audiencia previa es ante todo el medio o la fórmula que ha adoptado el legisla-
dor para depurar todas aquellas impurezas y escollos que los escritos de alegación presenta-
dos por las partes han dejado en el procedimiento, fijando de manera precisa la
concurrencia de los diversos presupuestos procesales116. Es el verdadero “colador” que
permitirá traer al juez la esencia de las pretensiones invocadas, permitiendo que al mo-

114
CORDÓN MORENO, FAUSTINO; ARMENTA DEU, TERESA; MUERZA ESPARZA, JULIO; TAPIA FERNÁNDEZ, T.;
“Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil”; Volúmen I; Editorial Aranzadi; 2001; p. 1357.
115
El artículo 407 dispone al respecto que “la reconvención podrá dirigirse también contra sujetos no deman-
dantes, siempre que puedan considerarse litisconsortes voluntarios o necesarios del actor reconvenido por su
relación con el objeto de la demanda reconvencional”.
116
Lo dicho es sin perjuicio de las demás finalidades que tiene la audiencia previa y que veremos en las páginas
siguientes.

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


181

mento de producirse el clímax de la inmediación, o sea, en la prueba, el juez pueda llegar


con facilidad y celeridad a la tan ansiada certeza de los hechos.

b) Desarrollo de la audiencia:

(1) Convocatoria: El artículo 414 dispone que “una vez contestada la deman-
da y, en su caso, la reconvención, o transcurridos los plazos correspondientes,
el tribunal, dentro del tercer día, convocará a las partes a una audiencia, que
habrá de celebrarse en el plazo de veinte días desde la convocatoria”.

(2) Sujetos intervinientes:


i) Las partes;
ii) Abogado patrocinante y procurador 117.

(3) Comparecencia: es el hecho básico que determinará la celebración de la


audiencia. Al respecto, la LEC distingue diversas situaciones:
i) Sobreseimiento del proceso:
− No comparece ninguna de las partes118.
− Sólo concurre el demandado y no alega interés legítimo
en aras de continuar el procedimiento para llegar a
sentencia sobre el fondo.
− Cuando falte el abogado del demandante y éste no ale-
gare interés en que continúe el procedimiento para lle-
gar a sentencia de fondo.

ii) Celebración de la audiencia:


− Concurrencia de ambas partes cumpliendo los requisi-
tos legales.
− Sólo comparece el demandante.
− Sólo comparece el demandado y éste muestra interés en
continuar el procedimiento hasta sentencia de fondo.

c) Características:
− La audiencia se realiza después de la contestación de la demanda, y en su
caso de la reconvención, o transcurridos los plazos correspondientes.
− El tribunal está obligado a convocarla.
− Es un acto público, oral y de inmediación.

117
El apartado 2º del artículo 414 dispone que “las partes habrán de comparecer en la audiencia asistidas de
abogado. Al efecto del intento de arreglo o transacción, cuando las partes no concurrieren personalmente sino a
través de su Procurador, habrán de otorgar a éste poder para renunciar, allanarse o transigir. Si no concurrieren
personalmente ni otorgaren aquel poder, se les tendrá por no comparecidos a la audiencia”.
118
Se levantará acta haciéndolo constar y el tribunal, sin más trámites, dictará auto de sobreseimiento del
proceso, ordenando el archivo de las actuaciones.

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


182

d) Objeto y finalidad de la audiencia previa:


El artículo 414.1 inciso 2º dispone que “esta audiencia se llevará a cabo, conforme a lo
establecido en los artículos siguientes, para intentar un acuerdo o transacción de las partes
que ponga fin al proceso, examinar las cuestiones procesales que pudieran obstar a la
prosecución de éste y a su terminación mediante sentencia sobre su objeto, fijar con preci-
sión dicho objeto y los extremos, de hecho o de Derecho, sobre los que exista controversia
entre las partes y, en su caso, proponer y admitir la prueba”.
En base a lo prevenido en la disposición antes transcrita y siguiendo a Manuel
Ortells Ramos119, agruparemos las finalidades de esta audiencia en cuatro grupos:

(1) Soluciones autocompositivas del litigio:


El artículo 414 señala que la primera finalidad que tendrá la audiencia será la de
poner fin al proceso a través del acuerdo de las partes120. Para estos efectos, el juez
comprobará si subsiste la controversia entre ellas, y en el caso que exista, actuará
como amigable componedor, o sea, acudirá a ellas para saber si tienen interés en
concluir amistosamente el litigio121.
Materializada la conciliación o autorizado el contrato de transacción el juez
dictará sentencia dando por terminado el proceso.
El juez tendrá que examinar si operan estas soluciones autocompositivas no
sólo al inicio de la audiencia, sino que también, como lo veremos en otro momento, en
la última fase de la misma122.

(2) Debate y resolución sobre impedimentos y presupuestos procesales:


Si concluida la etapa anterior no se ha logrado que las partes pongan término al
proceso por mutuo acuerdo, el tribunal procederá a cumplir la segunda gran función
de la audiencia previa llamada por algunos como la “función saneadora del proce-
so”123. Esta consiste fundamentalmente en resolver todas las cuestiones procesales que
tanto el tribunal de oficio, o las partes en sus escritos de alegación hayan formulado y
que pudieren constituir una traba para el juez a la hora de dictar sentencia de fondo.

119
ORTELLS RAMOS, MANUEL; “Derecho Procesal Civil”, Editorial Aranzadi, 2ª edición, 2001, p. 647 y ss.
120
Como señala el profesor Fairén Guillén “ese es el espíritu, la filosofía que debe dominar al proceso civil. el exceso de
velocidad procesal puede conducir a situaciones jurídico -materiales impregnadas, a su vez, de odio, de apertura al campo
incluso de la autodefensa”. Ver su obra “La audiencia previa”, Editorial Civitas, 2000, página 104.
Por otra parte, es importante señalar que el artículo 263 del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica
contempla conciliación necesaria antes de la iniciación de cualquier proceso.
121
Los “equivalentes jurisdiccionales” que pueden operar en el caso que las partes quieran finalizar el litigio son:
la transacción y la conciliación. La primera de ellas consiste en un contrato extrajudicial que las partes celebran
con el objeto de terminar un litigio pendiente o precaver un litigio eventual, haciéndose concesiones recíprocas.
La conciliación en cambio, opera exclusivamente en sede judicial y constituye una actuación procesal que el juez
no puede soslayar en ningún momento del proceso.
122
Ver artículo 429.1.
123
MONTERO AROCA, JUAN; GÓMEZ COLOMER, JUAN LUIS; MONTÓN REDONDO, ALBERTO; BARONA VILAR,
SILVIA; Op. cit., p. 229.

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183

Al respecto, la LEC se ha preocupado de regular rigurosamente la forma y el or-


den en que el tribunal conocerá y resolverá las diferentes excepciones procesales124:

i) Conocimiento y resolución en la audiencia previa:


− Aquellas relativas a la falta de capacidad y/o representación que sean subsa-
nables125.
− Acumulación inicial de pretensiones (art. 419).
− Falta del debido litisconsorcio admitido por el demandante (art.420.1).
− Excepción de litispendencia o cosa juzgada (art. 421.1)
− Inadecuación del procedimiento tanto por cuantía como por materia (arts.
422 y 423).
− Demanda defectuosa por falta de claridad o precisión (art. 424).
− Otras excepciones procesales análogas (art. 425).
ii) Conocimiento y resolución después de la audiencia previa126:
− Falta del debido litisconsorcio a la que se opone el demandante, cuando así
lo aconseje su dificultad o complejidad.
− La excepción de litispendencia o cosa juzgada, cuando así lo aconseje su di-
ficultad o complejidad (art. 421.3).
− Inadecuación del procedimiento por razón de la materia cuando, dada su
complejidad, sea aconsejable posponer su resolución (art. 423.3).

(3) Definitiva fijación de los hechos controvertidos:


Una vez resueltas todas las excepciones propuestas, las partes tienen la posibi-
lidad de realizar las siguientes actuaciones procesales:

i) Ampliación de los escritos alegatorios:


Usamos la palabra “ampliación” para englobar los siguientes actos:
− Alegaciones complementarias y aclaratorias127.

124
El orden que da la ley para el conocimiento de estas excepciones es el mismo que daremos al enumerarlas.
Por otra parte, su vista será oral.
125
El artículo 418 dispone que “cuando el demandado haya alegado en la contestación o el actor aduzca en la
audiencia defectos de capacidad o representación, que sean subsanables o susceptibles de corrección, se podrán
subsanar o corregir en el acto y si no fuese posible en ese momento, se concederá para ello un plazo, no superior
a diez días, con suspensión, entre tanto, de la audiencia.
Cuando el defecto o falta no sean subsanables o corregibles o no se subsanen o corrijan en el plazo concedido se
dará por concluida la audiencia y se dictará auto poniendo fin al proceso…”.
126
El artículo 417.2 dispone que “cuando sea objeto de la audiencia más de una de las cuestiones y circunstan-
cias del artículo anterior, el tribunal, dentro de los cinco días siguientes a la audiencia, se pronunciará en un
mismo auto sobre todas las suscitadas que, conforme a los artículos siguientes, no resuelva oralmente en la
misma audiencia”.
127
Teniendo en consideración lo dispuesto en el artículo 412.1 que trata la prohibición del cambio de demanda,
podríamos sostener que existe una contradicción legal. Sin embargo, ello no ocurre en realidad pues dicho
precepto nos está dando la regla de oro en cuanto a que establecido el objeto del proceso y del debate, éste no
puede ser modificado o alterado. Como es sabido la excepción confirma la regla y en tal sentido el mismo
artículo 412.2 dispone que “lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de
formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la presente ley”. Por su parte, el artículo

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


184

− Presentación de hechos nuevos: siempre que hayan acaecido o se tenga no-


ticia de ellos antes de la audiencia (art. 286).

ii) Pronunciamiento de las partes sobre los documentos presentados por la contraparte:
Las partes deberán pronunciarse en la audiencia sobre los documentos de la parte
contraria declarando si los admiten, reconocen, impugnan o si desean proponer prueba
para probar su autenticidad. En igual forma se pronunciarán sobre los dictámenes
periciales que se hayan traído al proceso.

iii) Fijación de los hechos controvertidos y posible sentencia inmediata:


El artículo 428 dispone que “en su caso, la audiencia continuará para que las partes o
sus defensores, con el tribunal, fijen los hechos sobre los que exista conformidad y
disconformidad de los litigantes.
A la vista del objeto de la controversia, el tribunal podrá exhortar a las partes o
a sus representantes y a sus abogados para que lleguen a un acuerdo que ponga fin al
litigio”. “Si las partes no pusieran fin al litigio mediante acuerdo, conforme al aparta-
do anterior, pero estuvieren conformes en todos los hechos y la discrepancia quedase
reducida a cuestión o cuestiones jurídicas, el tribunal dictará sentencia dentro de
veinte días a partir del siguiente al de la terminación de la audiencia”.

(4) Proposición y admisión de la prueba:


Si nuevamente no existiera voluntad de las partes para poner fin al litigio, el tribunal
dará curso a la audiencia llamándolas para que propongan la prueba que utilizarán en
el juicio para probar los hechos controvertidos128. Ahora bien, propuestos los medios
de prueba, entran en juego las potestades de dirección que la nueva L.E.C. ha dado al
juez, ya que éste deberá hacer un análisis tendiente a determinar si los hechos contro-
vertidos serán susceptibles de ser esclarecidos por los medios propuestos; y en la
eventualidad que no estuviere conforme con ellos “lo pondrá de manifiesto a las partes
indicando el hecho o hechos que, a su juicio, podrían verse afectados por la insuficien-
cia probatoria.

Al efectuar esta manifestación, el tribunal, ciñéndose a los elementos probatorios


cuya existencia resulte de los autos, podrá señalar también la prueba o pruebas cuya
práctica considere conveniente”129.

426.1 dispone que “en la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos
de éstas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de
contrario”.
128
La LEC no señala que las partes deban solicitar al tribunal que reciba la causa a prueba, y tampoco hace
referencia a la resolución que debe dictar el juez en tal sentido. Sin embargo, es obvio que dicho trámite debe
efectuarse pues constituye el momento en que se fijan los hechos controvertidos que serán objeto de prueba.
129
Es importante resaltar dos aspectos en este apartado del artículo 429. Primero que todo, lo que constituye una
obligación para el juez es advertir a las partes que ciertos hechos no serán probados de manera satisfactoria con
las pruebas que proponen; y no la facultad que tiene de señalarles pruebas que pudieren ser convenientes en el
proceso. Por otra parte, no es obligatorio para las partes complementar sus proposiciones de prueba en base a la
propuesta que el juez les haga, ya que la ley usa el término “podrán” y no “deberán”, lo que reafirma la tesis de

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


185

Una vez admitidas las pruebas pertinentes y útiles, el juez procederá a señalar
la fecha del juicio.

2.1.2. P e r í o d o d e p r u e b a

2.1.2.1 El juicio

a) Citación y plazo:
Fijadas de manera precisa la pruebas que se utilizarán en el juicio para probar los
hechos pertinentes, sustanciales y controvertidos, la audiencia previa terminará con el
pronunciamiento del tribunal sobre la fecha en que se realizará el juicio130. Al respecto
debemos distinguir:
(1) Regla general: dentro del plazo de un mes desde la conclusión de la audien-
cia (artículo 429.2).
(2) Excepción: dentro del plazo de dos meses desde la conclusión de la audien-
cia, cuando toda la prueba o gran parte de ella hubiera de realizarse fuera del
lugar en que tenga su sede el tribunal que conozca del pleito131.
El legislador ha querido que el juicio se lleve a cabo en una sola sesión en el
día fijado por el tribunal. Sin embargo, cuando por motivos excepcionales relativos a
la prueba que debe rendirse no se pudiera llevar a cabo en una sola sesión, se dejará
constancia en la citación que despache el juez132.
El artículo 432.1 dispone que “…las partes comparecerán en el juicio repre-
sentadas por procurador y asistidas de abogado”133.

b) Finalidad del juicio:


(1) Practicar pruebas:
El artículo 431 señala que el objeto del juicio será practicar las siguientes prue-
bas:134
− Interrogatorio de partes;

que las potestades del juez sólo son de dirección y jamás será él quien determine o imponga a las partes los
medios de prueba a utilizar en el proceso.
130
Ello no obstante que con posterioridad a la fijación de la fecha del juicio acaeciera fuerza mayor u otro
motivo de análoga entidad que impida a una o a ambas partes asistir al juicio, caso en el cual, se podrá presentar
una nueva solicitud pidiendo que el tribunal fije nueva fecha para la celebración del juicio.
131
Para que opere esta modalidad deben concurrir dos requisitos: solicitud de parte y acuerdo. Si bien es el
tribunal el encargado de fijar la fecha del juicio por medio de una resolución, éste jamás podrá imponer de oficio
a las partes el plazo de dos meses aún cuando las partes no se lo pidan y la prueba deba rendirse fuera del
territorio en que ejerce su competencia.
132
El artículo 429.6 dispone que “no será necesario citar a juicio a las partes que, por sí o por medio de su
procurador, hayan comparecido a la audiencia previa”.
Es lógico que a las demás personas que deban intervenir en la etapa de juicio deberá notificárseles conforme a la
ley su comparecencia.
133
Lo dicho es sin perjuicio que en la eventualidad que se haya propuesto prueba de interrogatorio de partes, sea
indispensable la intervención personal de ellas.
134
Relacionar con el artículo 299 que establece los diversos medios de prueba.

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


186

− Testimonial;
− Informes orales y contradictorios de peritos;
− Reconocimiento judicial;
− Reproducción de palabras, imágenes y sonidos.
(2) Formular conclusiones: practicadas las pruebas, las partes formularán oral-
mente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos, exponiendo de for-
ma ordenada, clara y concisa, si, a su juicio, los hechos relevantes han sido o
deben considerarse admitidos y, en su caso, probados o inciertos. Para ello,
realizarán un resumen de cada una de las pruebas practicadas sobre aquellos
hechos, con remisión pormenorizada, en su caso, a los autos del juicio.
(3) Alegar antecedentes jurídicos: sobre los cuales apoyan sus pretensiones.

c) Desarrollo del juicio:


El juicio comenzará con todas aquellas eventuales objeciones relativas a la obtención
de la prueba fijada y que pudiere constituir una vulneración de derechos fundamenta-
les. Asimismo, se podrán invocar hechos nuevos de los cuales se haya conocido o
acaecido después del término de la audiencia previa. Resuelto lo anterior, se procederá
a la vista de la prueba, la cual quedará sujeta a lo prevenido en los artículos 299 y
siguientes de la Ley. El apartado 2º de este precepto dispone que “practicadas las
pruebas, las partes formularán oralmente sus conclusiones sobre los hechos controver-
tidos, exponiendo de forma ordenada, clara y concisa, si, a su juicio, los hechos rele-
vantes han sido o deben considerarse admitidos y, en su caso, probados o inciertos”.
Terminadas las conclusiones, las partes pueden informar al tribunal los diversos
argumentos jurídicos en que basan sus pretensiones.

2.1.2.2 La Prueba

a) En general

Como dijimos anteriormente, el artículo 433 al tratar el desarrollo del juicio nos
señala que serán aplicables para efectos de practicar la prueba lo dispuesto en los
artículos 299 y siguientes. Dicha disposición da inicio al título VI del Libro II relativo
a “los medios de prueba y las presunciones”. Dicho lo anterior, creemos indispensable
dar a lo menos una esbozo general en torno a la regulación jurídica que el legislador
ha dado a esta materia.

(1) Concepto:
Siguiendo al profesor Carlos Lessona la prueba consiste en “hacer conocidos para el juez
los hechos controvertidos y dudosos, y darle la certeza de su modo preciso de ser”135.

135
LESSONA, CARLOS; “Teoría general de la prueba en Derecho Civil”; traducción de Enrique Aguilera de
Paz; Instituto Editorial Reus; 4ª edición, 1957, p. 3.

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187

Durante muchos años se ha discutido en doctrina cuál es la función que cumple


la prueba considerada en sus tres campos conceptuales, esto es, como actividad, medio
y fin probatorio.
Al respecto se han planteado fundamentalmente tres teorías considerándose la más
acertada aquella relativa a la búsqueda de la “certeza”136. En efecto, para obtener una
sentencia favorable la parte correspondiente debe probar y provocar frente a los ojos del juez
la certeza de los hechos que fundamentan su pretensión, o sea, que ellos estén de acuerdo
no sólo con la realidad toda en la que se presentan sino que particularmente con el Dere-
cho137.

(2) Objeto:
Cuando las partes efectúan sus alegaciones en el proceso, y por ende, fijan sus preten-
siones, las fundamentan tanto con presupuestos fácticos como jurídicos. La prueba de
estos últimos en cuanto constituyan derecho interno138 no es necesaria atendida la
vigencia del principio iura novit curia en el Derecho español139.
Los presupuestos fácticos que sirven de antecedente a la tutela judicial que se
pretende obtener en el proceso y respecto de los cuales exista controversia, deberán
por regla general ser siempre objeto de prueba140.

(3) Reglas generales de la nueva LEC:


i) Iniciativa probatoria: las pruebas se practicarán a instancia de parte. Sin em-
bargo, el tribunal podrá acordar, de oficio, que se practiquen determinadas pruebas
o que se aporten documentos, dictámenes u otros medios e instrumentos probato-
rios, cuando así lo establezca la ley141.
ii) Proposición y admisión de pruebas: las partes deberán en la audiencia previa
proponer al tribunal todas aquellas pruebas de las que se valdrán en juicio, res-
pecto de las cuales éste deberá pronunciarse sobre su admisibilidad.

136
La escuela alemana del siglo XIX consideraba que la “búsqueda de la verdad” era la función principal que
cumplía la prueba procesal y en tal sentido la distinguían tanto en un sentido formal como material. Francesco
Carnelutti rompió dicho mito al señalar que la verdad es una e indivisible y si la verdad formal no está de
acuerdo con la verdad material será todo menos una verdad. Además, considerar que la prueba tiene como
objetivo la búsqueda de la verdad sería aceptar que el juez conociera incluso aquellos hechos que las partes no
afirmaren o bien, que desconociera hechos respecto de los cuales ambas partes están contestes. La actividad
probatoria tiene por objeto verificar si han acaecido los hechos controvertidos más no investigar sus causas, otra
escuela ha considerado que la finalidad más importante de la prueba es “convencer al juez” pues es él en
definitiva quien valora los hechos y aplica el Derecho.
137
Como decían los romanos antiguos: “para ganar un juicio no basta con tener la razón, sino que también es
menester probarla, y aún más, que se la den”.
138
El artículo 281.2 dispone que serán objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero. Respecto de este
último deberá probarse su contenido y vigencia, para lo cual el tribunal puede valerse de cualquier medio
probatorio establecido por la Ley.
139
Relacionar con el artículo 117 de la Constitución del Estado y con los artículos 218 y 281.2 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil.
Ver STS de 29 de junio de 1998 (RJ 5021).
140
Están exentos de prueba los hechos respecto de los cuales exista plena conformidad entre las partes, salvo que
la materia objeto del proceso esté fuera de la disposición de las partes. Asimismo, están exentos de prueba los
hechos de pública notoriedad.
141
Ver STS de 7 de diciembre de 1996 (RJ 8945).

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


188

iii) Forma y tiempo de practicarse las pruebas: si bien cada medio de prueba po-
see características propias en cuanto a su realización, la Ley ha dispuesto un co-
mún denominador para todas ellas ya que exige que se practiquen contradictoria-
mente en vista pública, o con publicidad y documentación similares si no se
llevasen a efecto en la sede del tribunal.
Por otra parte, el legislador ha dispuesto que por regla general las pruebas se
practiquen en unidad de acto, esto es, todas en el juicio o vista142.
En cuanto al tiempo en que deben practicarse las pruebas, la nueva LEC no estable-
ce ningún término probatorio, sin embargo, los límites implícitos del mismo están
dados por la proposición y admisión de la prueba que se llevarán a cabo en la au-
diencia previa.
iv) Sistema de libre valoración: como ya se ha dicho, el legislador de la nueva ley
de enjuiciamiento civil ha cambiado el criterio de valoración de las pruebas, dando
preeminencia al sistema de sana crítica por sobre el sistema de prueba tasada. Sin
embargo, sería erróneo sostener que tal mutación es absoluta, pues existen aplica-
ciones aisladas –no por ello de escasa importancia– en que sigue rigiendo la prue-
ba legal o tasada. Es por ello que resulta más preciso hablar de sistema mixto de
valoración con predominio de la sana crítica.

(4) Anticipación y aseguramiento de la prueba:


Cuando exista temor fundado de que una prueba no pueda practicarse en la oportuni-
dad ordinaria establecida en la ley, sea por causa de la situación de personas o del
estado de cosas143, el actor antes de incoar el proceso, o bien, cualquiera de las partes
durante el curso del mismo, podrán solicitar al tribunal que ordene la práctica antici-
pada de ciertos actos probatorios144.
Cuando se propusiere prueba anticipada antes del inicio del proceso, el solici-
tante deberá designar la persona o personas a las que se proponga demandar en su día
y serán citadas, con a lo menos cinco días de antelación para que puedan intervenir en
la práctica de dichas pruebas. Si la demanda no se entablare dentro de los dos meses
siguientes de practicada la prueba, ésta carecerá de todo valor. Toda prueba realizada
anticipadamente no obsta a que con posterioridad pueda proponerse y admitirse nue-
vamente la realización del mismo acto probatorio.
Las medidas de aseguramiento de la prueba son aquellos medios que la ley ha
dado a los litigantes, para que éstos puedan prevenir la alteración o destrucción, sea

142
Excepcionalmente podrán practicarse pruebas con anterioridad al juicio cuando no sea posible llevarlas a
cabo en la vista. Para ello el tribunal deberá dictar una providencia, con a lo menos cinco días de anticipación,
fijando día y hora de su realización.
143
El Tribunal Constitucional ha señalado que los requisitos que deben concurrir en la anticipación de la prueba
en materia criminal son: a)”que verse sobre hechos que, por su fugacidad, no puedan ser reproducidos en el día
de la celebración del juicio oral”; b) que sea formulada ante la única autoridad dotada de la suficiente indepen-
dencia para generar actos de prueba…”; c) que se garantice la contradicción…; y d) la diligencia sumarial se
repita como prueba en el juicio oral…”. Ver STC 153/1997 de 29 de septiembre.
144
La antigua Ley de Enjuiciamiento Civil sólo consagraba esta institución para la prueba testimonial.

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189

por causas humanas o naturales, de ciertos objetos materiales o estado de cosas sobre
los que recaerá la prueba.

(5) Medios de prueba y orden para su práctica:


El artículo 299 dispone que los medios de prueba son:
− Interrogatorio de las partes;
− Documentos públicos;
− Documentos privados;
− Dictamen de peritos
− Reconocimiento judicial;
− Interrogatorio de testigos;
− Medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los
instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos,
cifras y operaciones matemáticas, relevantes para el proceso;
− Otros medios de prueba que produzcan certeza sobre hechos relevantes.
En cuanto al orden que debe seguirse en la práctica de estas pruebas, el artículo
300 dispone que salvo que el tribunal, de oficio o a petición de parte, acuerde otro
distinto, las pruebas se practicarán en el siguiente orden: interrogatorio de las partes;
interrogatorio de testigos; dictamen pericial; reconocimiento judicial y finalmente la
reproducción ante el tribunal de palabras, imágenes y sonidos.

b) En particular

A continuación analizaremos los diferentes medios de prueba que consagra la nueva


legislación y sus aspectos más sobresalientes.
Para el profesor Jaime Guasp medio de prueba es “todo aquel elemento que sir-
ve, de una u otra manera, para convencer al juez de la existencia o inexistencia de un
dato procesal determinado”145.

(1) Interrogatorio de partes

El interrogatorio de partes constituye el nuevo medio probatorio establecido por la LEC


sustitutivo de la confesión judicial146, relativo a las declaraciones que las partes hacen sobre
hechos de relevancia de los que tienen noticia con el objeto de otorgar convicción judicial.

145
GUASP, JAIME; Op. cit.; p. 364.
146
Ver el excelente artículo de la profesora Andrea Planchadell Gargallo sobre “La prueba de interrogatorio de
las partes en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”, publicada en la Revista de Derecho Procesal; Nº 2,
Madrid, 2000.
Nos señala que una de las características fundamentales de este nuevo medio probatorio es que abandona el rigor forma-
lista de la confesión, “desapareciendo, como muestra de ello, la necesidad de prestar juramento para avalar la declaración
realizada”. En este respecto, no podemos olvidar lo que ocurría bajo la vigencia de la LEC de 1881 en que se confundían
dos conceptos diversos: el juramento y la confesión. Esta última podía llevarse a cabo de dos maneras: bajo juramento

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


190

Los artículos 308 y siguientes nos permiten diferenciar dos categorías de inte-
rrogatorio:
a) Interrogatorio de personas naturales:
i) Declaración de parte contraria.
ii) Declaración del colitigante.
iii) Declaración de tercero.
b) Interrogatorio de personas jurídicas:
i) De Derecho público.
ii) De Derecho privado.

El artículo 302 dispone que las preguntas que se efectúen en la práctica de esta prueba
se harán oralmente en sentido afirmativo, y con la debida claridad y precisión. Inme-
diatamente después de formuladas el tribunal se pronunciará sobre su admisibilidad en
tanto respondan a los hechos controvertidos que se deben probar.
El declarante tiene tres cargas en el cumplimiento del interrogatorio: compare-
cer; declarar y responder por sí mismo sin utilizar borrador de respuestas. Las res-
puestas deben ser afirmativas o negativas y, de no ser ello posible según el tenor de las
preguntas, serán precisas y concretas.
Importante resulta destacar que la nueva Ley siguiendo los sistemas procesales
más modernos ha consagrado un sistema de interrogatorio cruzado, esto es, una vez
contestadas las preguntas de la parte que solicito el interrogatorio, pueden tanto el
tribunal como las demás partes formular nuevas preguntas en aras de lograr una
mayor exactitud y espontaneidad a las declaraciones que se hayan efectuado.
En cuanto al valor probatorio del interrogatorio de partes, tienen aplicación en
esta materia tanto el sistema legal como el de libre convicción. En efecto, el artículo
316.1 dispone que “si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la senten-
cia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en
ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudi-
cial”147. El apartado 2º del mismo precepto señala que “en todo lo demás, los tribuna-
les valorarán las declaraciones de las partes y de las personas…según las reglas de la
sana crítica…”.

decisorio, por medio del cual quedaban fijados los hechos según lo declarado por la parte, o bien, bajo juramento indeciso-
rio en que la declaración sólo hacía prueba respecto de los hechos que perjudicaran al declarante y no respecto de los que
lo beneficiaran. La nueva Ley suprime el juramento derogando las normas relativas a la confesión que trataba tanto el
Código Civil como la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881.
147
Relacionar con los artículos 304 y 307 que disponen igual sanción cuando el declarante no concurre al
interrogatorio o bien, no declara.

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


191

(2) La prueba documental

Para el profesor Juan Luis Gómez Colomer el documento es “un objeto, por tanto, algo
material, de naturaleza real, en el que consta por escrito una declaración de voluntad
de una persona o varias, o bien la expresión de una idea, pensamiento, conocimiento o
experiencia”148.
Dentro de la amplia clasificación que podría hacerse de los documentos, tanto el
Código Civil (artículos 1216 a 1230), como la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículos
317 a 334) han distinguido y regulado los instrumentos públicos y privados.

i) Documentos públicos:
El artículo 1216 del Código Civil dice que son documentos públicos los “auto-
rizados por un Notario o empleado público competente, con las solemnidades requeri-
das por la ley” 149.
Por regla general deben presentarse adjuntados a la demanda o en su caso a la
contestación; y la forma que deben revestir será de copia auténtica, certificación o
testimonio, si se tratare de documentos notariales, administrativos o judiciales, res-
pectivamente.
La impugnación de los documentos se llevará a cabo en la audiencia previa.
En cuanto al valor probatorio de estos documentos, la ley adoptó un sistema mixto:
– Prueba tasada: los documentos públicos que se aportaren al proceso en ori-
ginal o por copia o certificación fehaciente o por copia simple, cuando no se
hubiere impugnado su autenticidad, tendrán la siguiente fuerza probatoria:
• Los documentos públicos comprendidos en el artículo 317 ha-
rán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que docu-
menten, de la fecha en que se produce esa documentación y de
la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso,
intervengan en ella.
• Los documentos públicos de carácter administrativo no com-
prendidos en los numerales 5º y 6º del artículo 317 tendrán la
fuerza probatoria que les conceda la ley que los reconoce.
– Libre valoración: en materia de usura los tribunales resolverán en cada ca-
so formando libremente su convicción.

ii) Documentos privados:


Por exclusión digamos que son todos aquéllos que no reúnen los requisitos es-
tablecidos por la ley para tener el carácter de públicos.

148
MONTERO AROCA, JUAN; GÓMEZ COLOMER, JUAN LUIS; MONTÓN REDONDO, ALBERTO; BARONA VILAR,
SILVIA; Op. cit., tomo II, p. 290.
149
El artículo 317 de la LEC efectúa una larga enumeración de los documentos que se considerarán públicos
para efectos de la prueba en el proceso.

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


192

Al igual que los documentos públicos, deben presentarse por regla general ad-
juntados al escrito de demanda o de contestación, sea en original o en copia autentica-
da ante fedatario público competente.
En cuanto a su fuerza probatoria, el artículo 326 dispone que harán prueba ple-
na de la misma manera que los documentos públicos, cuando su autenticidad no fuere
impugnada por la parte a quien perjudiquen. Si no se pudiere deducir la autenticidad
del documento el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica.

(3) Prueba pericial

El profesor De la Oliva Santos la define como aquella “actividad, generalmente desa-


rrollada por iniciativa o a instancia de las partes, en virtud de la cual una o varias
personas expertas en materias no jurídicas, elaboran y transmiten al tribunal informa-
ción especializada dirigida a permitir a éste el conocimiento y apreciación de hechos y
circunstancias fácticas relevantes en el proceso”150.
El nombramiento del perito es efectuado por las partes y sólo en subsidio el tri-
bunal lo hará cuando las partes así lo acuerden.
El dictamen del perito que designen las partes puede presentarse en tres opor-
tunidades procesales: acompañándolo a la demanda o a la contestación; antes de la
audiencia previa; o bien, antes del juicio.
El artículo 348 dispone que “el tribunal valorará los dictámenes periciales se-
gún las reglas de la sana crítica”.

(4) El reconocimiento judicial

Es la inspección personal que el tribunal hace de un hecho, cosa o persona objeto de


controversia, con la finalidad de lograr elementos de convicción para el fallo.
Serán las partes las que soliciten al tribunal este medio de prueba, no obstante que
será éste quien determine la amplitud de la actuación probatoria, esto es, el alcance de
su reconocimiento.
La LEC ha regulado la posibilidad que conjuntamente con este medio de prueba,
puedan practicarse otros tales como: informe de peritos; prueba testimonial e interro-
gatorio de partes.
De lo actuado se levantará acta por el Secretario del tribunal y se dejará cons-
tancia en autos.
En la practica de esta prueba, nos podemos dar cuenta la importancia que tiene
la inmediación del juez que la realiza, pues será éste quien conforme lo que le dicte
sus sentidos formará su impresión y ello se materializará en la sentencia. En cambio,
si fuere otro el juez que fallara tendría que efectuar verdaderos malabarismos jurídicos
y fácticos para fijar un valor racional y justo a esta actuación Es por ello precisamente

150
DE LA OLIVA SANTOS, ANDRÉS; DIEZ- PICAZO GIMÉNEZ, IGNACIO; Op. cit., p. 351.

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193

que no encontramos ninguna disposición específica en la Ley que señale expresamente


cómo se valora este medio probatorio. La razón es lógica: el tribunal que llevó a cabo
la inspección valorará los hechos conforme a su libre convicción.

(5) Prueba testimonial

El profesor Juan Luis Gómez Colomer la define como aquel “medio de prueba, en
virtud del cual se aporta al proceso, por parte de una persona ajena al mismo, una
declaración sobre hechos presenciados (vistos u oídos) por ella o que ha sabido de
referencia, sobre los que viene interrogada, siempre que esos hechos sean controverti-
dos y se refieran al objeto del proceso”151.
El legislador ha establecido una serie de normas que establecen los requisitos
que deben cumplir los testigos para deponer en juicio y consecuentemente causales de
tacha para controlar la imparcialidad de los mismos.
La prueba testimonial deberá proponerse en la audiencia previa al juicio y en
ella se individualizarán los testigos que las partes se comprometen a presentar, proce-
diendo la citación judicial de los que fuera necesario. Las partes podrán proponer
cuantos testigos estimen conveniente, pero los gastos de los que excedan de tres por
cada hecho discutido serán en todo caso de cuenta de la parte que los haya presentado.
La prueba testimonial comenzará tomándoles juramento a los testigos de decir
verdad152 y luego el tribunal procederá a efectuar las preguntas generales señaladas en
el artículo 367.
El interrogatorio será cruzado y oral, es decir, comenzará preguntando al testi-
go la parte que lo presentó para luego pasar a las posibles objeciones que pueda for-
mular la parte contraria. La Ley autoriza al tribunal para interrogar al testigo con el
objeto de que aclare o adicione ciertos datos cuando sus respuestas no han sido lo
suficientemente claras y precisas.
El artículo 374 dispone que las declaraciones testificales prestadas en vista o
juicio se documentarán conforme a lo dispuesto en el apartado 2º del artículo 146.
Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testi-
gos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de
ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, el
resultado de las tachas que eventualmente se hubieren formulado153.

151
GÓMEZ COLOMER, JUAN LUIS; “La prueba testifical en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000: sus
principales novedades respecto a la legislación anterior”, en: “La Prueba” Cuadernos de Derecho Judicial;
2000; p. 247.
152
Su infracción es sancionada penalmente con el delito de falso testimonio (artículos 459 a 462 del Código
Penal). Si se tratare de testigos menores de edad penal, no se les exigirá juramento ni promesa de decir verdad.
153
Ver STS de 25 de septiembre de 2001 (RJ 7491).

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


194

(6) Medios de reproducción de la palabra, el sonido o la imagen e instrumentos de


archivo

Las partes pueden proponer como medio de prueba la reproducción ante el tribunal de
palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación
y otros semejantes. Una vez practicados se levantará acta para dejar constancia de
todos aquellos datos que sean útiles al proceso.
Asimismo se admitirán como prueba aquellos instrumentos que permitan ar-
chivar, conocer o reproducir palabras, datos y operaciones matemáticas.
El tribunal valorará dichas pruebas conforme a las reglas de la sana critica.
De lo dicho cabe hacer a lo menos dos comentarios: primero que todo el ánimo
del legislador en no cerrar en una enumeración taxativa los medios con que las partes
pueden probar los hechos en que basan sus pretensiones154, adoptando una posición
modernista en el sentido de actualizar a la vida real las formas del proceso. Por otra
parte, considero que la extensa variedad de instrumentos tecnológicos que configuran
este medio de prueba no son más que “técnicas probatorias” y en tal sentido el verda-
dero medio probatorio que se estaría utilizando es la inspección personal del tribunal.
En efecto, será el juez quien determine el alcance probatorio de dichos instrumentos al
efectuar un análisis prolijo de los mismos. Además la Ley permite añadir otros medios
probatorios instrumentales o periciales necesarios para que el juez forme su convic-
ción.

i) ¿Qué ocurre con las presunciones en la nueva LEC?

Esta es una materia que ha provocado bastante controversia tanto en la doctrina como
en la jurisprudencia en los últimos años. En efecto, bajo la vigencia de la antigua LEC
era el Código Civil quien regulaba en sus artículos 1249 a 1253 las presunciones,
considerándolas medios de prueba. Por su parte, la ley procesal nada decía al respecto.
Al entrar en vigor la nueva LEC, el legislador solucionó un error e incurrió en otro, ya
que dispuso la derogación de las normas pertinentes del Código Civil, pero no se
pronunció con exactitud sobre la naturaleza jurídica de las presunciones155.
La Presunción podemos definirla como aquella operación mental en base a la
cual partiendo de un hecho conocido se infiere, sea por voluntad de la ley o del juez,
un hecho desconocido, produciendo consecuencias jurídicas. Como dice Manuel de la
Plaza lo que caracteriza a las presunciones es que “no es un hecho del que el juez
deduce la existencia de lo que ha de probarse, sino las consecuencias que de una

154
Así lo había entendido también la jurisprudencia anterior a la entrada en vigencia de la nueva Ley de Enjui-
ciamiento Civil, que consideraba imprescindible modernizar el sistema probatorio español a los requerimientos
de la vida actual conforme el progreso científico. Ver por ejemplo la STS de 30 de noviembre de 1992 (RJ 9458).
155
Ver el encabezado del Capítulo VI, Título I, Libro II de la Ley: “De los medios de prueba y las presunciones”.
Si el legislador hubiere considerado abiertamente a las presunciones como un medio de prueba no se explicaría la
razón de ser del encabezado.

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


195

determinada situaciones de hecho deduce la ley misma o el organismo jurisdiccio-


nal”156.
Para el profesor Juan Luis Gómez Colomer las presunciones no son ni un me-
dio de prueba ni mucho menos una actividad probatoria, sino que constituyen un
verdadero “método para probar”157. Para la jurisprudencia en cambio, “la prueba de
presunciones… se presenta como subsidiaria o supletoria, y opera cuando no concu-
rren pruebas directas suficientes sobre las cuestiones del debate. Reviste forma de
prueba indirecta que exige un proceso de razonamiento lógico, que, por vía inductiva,
arranca de la existencia de un hecho conocido, como realidad concurrente y dotado de
eficacia bastante para la más adecuada resolución de la controversia procesal plantea-
da”158.
Para el profesor Jaime Guasp en cambio, las presunciones judiciales u hominis
son “un verdadero medio de prueba caracterizado o especificado tan sólo por la índole
particular del instrumento probatorio que en ellas se utiliza”159. La razón por la cual el
legislador no ha establecido un procedimiento probatorio para las presunciones es
precisamente porque éste se lleva a cabo en la mente humana y es ahí donde precisa-
mente se forma el nexo lógico entre el hecho conocido y el desconocido, o sea, donde
brota el germen de presunción.
− Presunciones legales: el artículo 385 dispone que las presunciones que la
ley establezca dispensan de la prueba del hecho presunto a la parte a que
este hecho favorezca. Estas presunciones serán admisibles sólo cuando la
certeza del hecho conocido haya quedado establecido mediante admisión o
prueba. estas presunciones pueden o no admitir prueba en contrario.
− Presunciones judiciales: el artículo 386 dispone que a partir de un hecho
admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del
proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto,
existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

Finalizada la práctica de la prueba, las partes podrán presentar las conclusiones que
estimen convenientes hasta que termine el juicio y comience a correr el plazo para
dictar sentencia.

156
DE LA PLAZA, MANUEL; “Derecho procesal civil español”, Volúmen I, 3ª edición, Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1951, p. 522.
157
MONTERO AROCA, JUAN; GÓMEZ COLOMER, JUAN LUIS; MONTÓN REDONDO, ALBERTO; BARONA VILAR,
SILVIA; Op. cit., Tomo II, p. 333.
158
Ver STS de 11 de octubre de 1999 (RJ
159
GUASP, JAIME Y ARAGONESES, PEDRO; Op. cit., p. 447.

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


196

2.1.3. P e r í o d o d e s e n t e n c i a

2.1.3.1 Diligencias finales

a) Concepto:
El profesor Gómez Colomer las define como aquellos “actos de instrucción debidos a
la iniciativa del juez, con la finalidad de formar su convicción acerca del material del
proceso”160. Por su parte, el Tribunal Supremo ha dicho que la finalidad de las dili-
gencias finales es probar aquellos hechos que “han quedado confusos o poco determi-
nados por las pruebas de las partes, y que es necesario esclarecer de forma adecuada
para dictar la sentencia procedente”161.
Reemplazan a las llamadas “diligencias para mejor proveer” que consagraba la
LEC de 1881, constituyendo una forma muy excepcional de suspender el plazo legal
que ha establecido el tribunal para dictar sentencia y por ende su utilización es muy
restringida.

b) Iniciativa:
(1) Regla general: el artículo 435.1 dispone que “sólo a instancia de parte podrá
el tribunal acordar, mediante auto, como diligencias finales…”.
(2) Excepción: el apartado 2º del mencionado precepto dispone que excepcio-
nalmente “el tribunal podrá acordar, de oficio…”162.
c) Naturaleza jurídica, plazo y objeto:
Las diligencias finales consisten en la realización de actuaciones de prueba. pa-
ra ello, la ley da las siguientes reglas:
(1) Pueden realizarse todos las pruebas que la parte que lo propone no hubiere
podido proponer y rendir en la oportunidad correspondientes por causas
ajenas a su voluntad.
(2) Se pueden practicar pruebas pertinentes y útiles sobre hechos de nueva no-
ticia.
(3) El tribunal podrá acordar, de oficio o a petición de parte, la realización de
estas diligencias para probar hechos que ya fueron probados en su oportu-
nidad pero que, por causas ajenas a la voluntad de las partes no producen
efectos probatorios necesarios para dictar sentencia.

160
MONTERO AROCA, JUAN; GÓMEZ COLOMER, JUAN LUIS; MONTÓN REDONDO, ALBERTO; BARONA VILAR,
SILVIA; Op, cit., p. 337.
161
Ver STS de 18 de marzo de 2000 (RJ 2483).
162
Ello no obstante que la jurisprudencia ha señalado en numerosas oportunidades el carácter excepcional de
estas medidas, en el sentido de que “el juzgador debe evitar la tentación de convertirse en parte, y que a través de
tal actuación procesal se dedique a investigar la realidad procesal –sea subjetiva u objetiva– supliendo la
inactividad, pasividad, negligencia, descuido, error o impericia de las partes –de una, o de ambas–, pues en tal
caso se incurriría en un ejercicio abusivo de un medio procesal…”. Ver STS de 08 de febrero de 2000 (RJ
1235).

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


197

Las diligencias finales deben acordarse dentro del plazo para dictar sentencia y practi-
carse dentro del término de veinte días, conforme a las reglas dadas para la prueba de
su clase. Una vez practicadas, las partes podrán, dentro del quinto día, presentar
escrito en que resuman y valoren el resultado. Vencido este último plazo, empezará a
correr nuevamente el término de veinte días para dictar sentencia.

2.1.3.2 Sentencia163

a) Concepto:
La Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 206 señala que las resoluciones judi-
ciales pueden ser de tres clases: providencias; autos y sentencias. El artículo 207 por
su parte dispone que “son resoluciones definitivas las que ponen fin a la primera
instancia y las que decidan los recursos interpuestos frente a ellas”164.
El concepto dado por el legislador nos señala en buenas cuentas que la senten-
cia definitiva es aquella que pone fin al proceso pronunciándose sobre el fondo del
asunto. Sin embargo, para la doctrina es mucho más que eso y es por ello que destaca-
dos procesalistas se han abocado al estudio de esta materia para determinar el verda-
dero contenido y finalidad de ella165. Es así como para el profesor Jaime Guasp la
sentencia es aquel “acto del órgano jurisdiccional en que éste emite su juicio sobre la
conformidad o disconformidad de la pretensión de la parte con el derecho objetivo y,
en consecuencia, actúa o se niega a actuar dicha pretensión, satisfaciéndola en todo
caso”166.
Parte considerable de la doctrina española e italiana han querido homologar
esta institución con los silogismos, toda vez que en la sentencia es perfectamente
viable encontrar los elementos de éstos, a saber: por una parte una premisa mayor
constituida por la norma jurídica; una premisa menor dada por los elementos de hecho
en que se basan las pretensiones de las partes y con lo que éstas las prueban y, final-
mente, la conclusión, representada por la declaración de voluntad del órgano juzga-
dor 167.

163
Analizaremos sólo la sentencia pues es el modo normal de poner término a un proceso, no obstante que
existen otras “formas anormales” de que ello ocurra como son: el desistimiento; el sobreseimiento; la caducidad;
la renuncia; el allanamiento y la transacción.
164
Debemos relacionar esta disposición con el artículo 206 apartado 2º que nos dice que en los procesos de
declaración en donde la ley no señale qué resolución debe dictar el tribunal deben seguirse una serie de reglas
que varían según la naturaleza de la resolución. En su número 3ª dispone que “se dictará sentencia para poner fin
al proceso, en primera o segunda instancia, una vez que haya concluido su tramitación ordinaria prevista en la
ley. También se resolverán mediante sentencia los recursos extraordinarios y los procedimientos para la revisión
de sentencias firmes”.
165
Ver CALAMANDREI, PIERO; “La génesis lógica de la sentencia civil”, en: Estudios de Derecho Procesal,
Buenos Aires, 1945.
166
GUASP, JAIME Y ARAGONESES, PEDRO; op. cit., p. 502.
167
El hecho que los autores asemejen la sentencia con un silogismo no quiere decir en ningún caso que el
proceso de desarrollo por el cual atraviesan uno y otro sean iguales. En efecto, sería un grave error pensar que el
juez debe sujetarse al estricto orden de las premisas para llegar a su conclusión, ya que son actos que se materia-
lizan esencialmente en la mente del juzgador y que están compuestos por nuevos y numerosos silogismos que

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


198

b) Congruencia, claridad y precisión de la sentencia:


Cuando el actor presenta su demanda junto con pedirle al Estado que de inicio al
proceso, dijimos que lo que hace es fijar su pretensión y con ello delimitar el conteni-
do de la sentencia. La nueva LEC ha dispuesto en su artículo 218 que “las sentencias
deben ser claras, precisas y congruentes con la demanda y con las demás pretensiones
de las partes…”168. Lo anterior quiere decir que el juzgador no puede ni debe resolver
más ni menos de lo que las partes le han pedido169, o sea, de lo que se ha fijado como
objeto del proceso y como objeto del debate. Deriva como lo ha dicho la jurisprudencia
de la relación entre el súplico de la demanda y el fallo de la sentencia170. He ahí que
para Chiovenda la sentencia no es otra cosa que “el pronunciamiento sobre la deman-
da de fondo”171 o más precisamente sobre los fundamentos de la demanda como señala
Prieto Castro . El artículo 218 dispone que la sentencia deberá absolver o condenar al
demandado.

c) Motivación:
Tanto la Constitución Española de 1978 como la Ley de enjuiciamiento, en sus artí-
culos 120.3 y 218.2, respectivamente, exigen al juez motivar sus sentencias pues se
trata de verdaderos juicios lógicos de carácter jurídico estrechamente relacionados con
los derechos esenciales de los justiciables172.
El profesor Gómez Orbaneja señala que cuando el juez dicta sentencia lo que
hace es “subsumir” un hecho determinado en una específica norma jurídica produ-
ciendo una consecuencia jurídica. Para saber si esta última es la correcta debe calzar
exactamente con la pretensión contenida en la demanda173.
El apartado 2º del artículo 218 dispone que “las sentencias se motivarán expre-
sando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valora-
ción de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motiva-
ción deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito,
considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la
lógica y de la razón”.

convierten a la sentencia en un acto de excesiva complejidad, a la cual sería imposible llegar por medio de una
fórmula tan sencilla. Equiparar ambos conceptos es preciso para analizar el fundamento lógico de una sentencia
pero en ningún caso constituye una fórmula mágica que determine con exactitud el contenido que debe tener una
sentencia.
168
La jurisprudencia del Tribunal Supremo en torno a esta materia es muy abundante. Ver por ejemplo STS de
8 de abril de 2002 (RJ 2534); STS de 25 de marzo de 2002 (RJ 2854); STS de 18 de febrero de 2002 (RJ 2714);
STS de 5 de marzo de 2002 (RJ 2661).
169
Valentín Cortés señala que de esta manera el tribunal estaría respetando los principios constitucionales de
“imparcialidad judicial” y de “tutela efectiva”.
170
Ver STS de 20 de marzo de 2002 (RJ 2275).
171
Chiovenda, Guisseppe; op. cit. p. 284.
172
Ver STS de 22 de marzo de 2002 (RJ 2287).
173
GÓMEZ ORBANEJA, EMILIO Y HERCE QUEMADA, VICENTE; Op. cit., p. 295 y ss.

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199

2) Plazo para dictarla:


El artículo 434.1 dispone que “la sentencia se dictará dentro de los veinte días si-
guientes a la terminación del juicio”. Esto último acaecerá cuando ya no sea posible
efectuar ningún acto de prueba ni de conclusión.

2.2 El juicio verbal

2.2.1 E s t r u c t u r a
Para explicar el desarrollo de este juicio utilizaremos la misma metodología que
nos permitió analizar el juicio ordinario174, pero con un importante detalle que no
podemos ni debemos soslayar. Lo que ocurre es que la nueva LEC en aras de
simplificar al máximo el procedimiento ha regulado ciertas actuaciones como la
contestación a la demanda y la reconvención, en tiempos y formas muy exóticas
del proceso que se encuentran fuera del “periodo de discusión”, lo que nos haría
pensar a primera vista que dichas actuaciones pudieren haber perdido su carácter
alegatorio, lo que en verdad no ocurre. Nosotros las analizaremos en el periodo
de prueba siguiendo el orden legal.
La Ley de Enjuiciamiento Civil regula esta materia en el Título III del Libro II,
artículos 437 a 447. Del análisis de esas disposiciones podemos distinguir las si-
guientes actuaciones procesales de carácter esencial:

Período de discusión (fase alegatoria):


− La demanda. clases.
− Citación para la vista.
− Actuaciones previas a la vista.

Período de prueba (fase probatoria):


− La vista: contestación y prueba.

Período de sentencia (fase resolutiva):


− La sentencia.

174
Advertimos en todo caso que el Tribunal Supremo hace algunos años atrás falló, dada la concentración del
juicio verbal, que no era procedente distinguir los periodos de alegaciones, prueba y conclusiones. Ver STS de 9
de diciembre de 1993 (RJ 9837).

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


200

2.2.1.1 Período de discusión

a) La Demanda175

(1) Clases y requisitos:


El artículo 437 dispone que “el juicio verbal principiará mediante demanda…”.
Las formas que ésta puede adoptar son las siguientes:

i) Demanda sucinta: se utilizará cuando cumplidos los requisitos para la


aplicación de las normas del juicio verbal, la cuantía de éste sea igual o su-
perior a 900 euros. El escrito de demanda deberá señalar el tribunal al cual
se dirige; la individualización de las partes señalando sus domicilios y; la
petición clara y precisa de lo que el actor pide.
Los fundamentos en que se basa la petición deberán hacerse valer o ratificar-
se en el desarrollo de la audiencia176. He ahí la razón por la cual el legisla-
dor ha dado esta calificación a la demanda.
ii) Demanda en impreso normalizado: se aplicará cuando la cuantía del jui-
cio sea inferior a 900 euros. El actor deberá completar los formularios que
para el efecto el Tribunal disponga. Digamos desde ya que la presentación
de esta modalidad de demanda es sólo una facilidad que la ley le da al de-
mandante, pero en ningún caso constituye una obligación para él utilizarla y
en tal sentido puede utilizar también la modalidad antes vista. Además, el
artículo 31 dispone que no es obligatorio para las causas de esta cuantía la
representación de abogado patrocinante.
iii) Demandas especiales: cuando vimos las reglas de aplicación de los pro-
cesos declarativos dijimos que podían ser en orden a la cuantía y a la mate-
ria. En este último caso, por tratarse de situaciones especiales pueden variar
los requisitos de admisibilidad del escrito de demanda177. Al respecto el artí-
culo 439 señala los casos especiales de inadmisión de la demanda.

175
Constituye junto con la sentencia los únicos actos procesales escritos del juicio verbal. todas las actuaciones
que se realizan en la vista son orales.
176
El artículo 437 no señala que la demanda deba contener los fundamentos de hecho y de Derecho de lo que
pide el actor, esto es, de la pretensión, sin perjuicio que igual los exponga el actor, caso en el cual de todas
maneras deberá ratificar en la vista. Creemos que la razón por la cual el legislador ha adoptado esa medida es
precisamente porque sería injusto para el demandado si no fuera así, ya que sería sólo éste último en la vista
quien hubiera tenido que formular su resistencia de manera oral. Es por ello que nos atrevemos a afirmar que lo
que hace el actor por medio de la demanda no es otra cosa que ejercer su derecho a la acción solicitando al
tribunal antes que todo dar inicio al proceso. La verdadera pretensión del actor se materializará de esta forma no
en la demanda, sino en el acto oral de la vista, pues es allí precisamente donde expondrá la causa de pedir, o sea,
será ahí donde complete y formalice su pretensión.
177
Por ejemplo las demandas relativas a la recuperación de la posesión; demanda de desahucio de finca urbana
por no pago de rentas; ejecución de bien mueble adquirido a plazo; obra nueva; etc.

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201

(2) Acumulación de acciones:


El artículo 438 regula la acumulación objetiva y subjetiva de acciones. Respecto de las
primeras queda limitada de manera considerable esta institución en materia de juicio
verbal. en efecto, señala que el actor no podrá acumular las acciones que le competan
contra el mismo demandado, sino en los casos siguientes:
i) aquellas basadas en unos mismos hechos y siempre que proceda el juicio
verbal.
ii) la relativa al resarcimiento de daños y perjuicios respecto de otra que le
sea perjudicial.
iii) Reclamaciones de renta o cantidades similares vencidas y no pagadas,
siempre que la suma no exceda de la cuantía máxima del juicio verbal.
Respecto de la acumulación subjetiva de acciones, esto es, las que uno tenga
contra varios o varios contra uno, procederán siempre que entre ellas “exista un nexo
por razón del título o causa de pedir”178.

(3) Estudio de admisibilidad:


Presentada la demanda ante el tribunal, éste deberá pronunciarse si ella está o no
conforme a Derecho, esto es, si cumple o no los requisitos prevenidos en la ley. Para
ello, el artículo 440 dispone que “el tribunal, en el plazo de cinco días, previo examen
de su jurisdicción y de su competencia objetiva y, cuando proceda, territorial179, dicta-
rá auto en la que ordenará, en su caso, la admisión de la demanda y su traslado…”.
Para estos efectos se aplicarán las disposiciones pertinentes que analizamos al ver el
juicio ordinario (artículos 399 y siguientes).

b) Citación para la vista

En la misma resolución en que el tribunal resuelve sobre la admisibilidad de la de-


manda y da traslado al demandado deberá “citar a las partes para la celebración de
vista, indicando día y hora, debiendo mediar diez días, al menos, desde el siguiente a
la citación y sin que pueda exceder de veinte días”180. En la citación el juez deberá
advertir a las partes lo siguiente:
− La vista no se suspenderá por no concurrencia del demandado181;
− La no concurrencia del demandante produce el desistimiento de la de-
manda, salvo que el demandado quiera sentencia de fondo.

178
Relacionar el precepto en comento con los artículos 72 y 73 apartado 1º.
179
Relacionar con el artículo 54.1 que dispone que “…tampoco será válida la sumisión expresa o tácita en los
asuntos que deban decidirse por el juicio verbal”.
180
Por ser la citación un “acto de comunicación judicial” se deben seguir en su materialización los artículos 149
a 168 de la Ley.
181
El artículo 442.2 que dispone que “al demandado que no comparezca se le declarará en rebeldía y, sin volver
a citarlo, continuará el juicio su curso”.

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


202

− Deben presentar sus medios de prueba en la vista.


− Si propusieren interrogatorio de partes y éste se admitiere y la parte no
concurriere, podrán ser considerados admitidos los hechos conforme al
artículo 304.
− Deben presentar dentro de los tres días siguientes a la recepción de la
citación, un listado individualizando a las personas que por no poder
presentarlas ellas mismas, deben ser citadas por el tribunal para que de-
claren.

c) Actuaciones previas a la vista

Una vez efectuada la citación las partes pueden realizar una serie de actuaciones hasta
la realización de la vista, las cuales son de índole muy diverso ya que el juicio verbal
puede ser general o especial, según sea la materia y cuantía de que se trate. Siguiendo
a Montero Aroca182, estas actuaciones pueden clasificarse según su aplicación en
generales y especiales:

(1) Actuaciones generales:


i) Preparación de la prueba: cuando se solicite del tribunal la citación de
ciertas personas, debe elaborarse una solicitud dentro de los tres días si-
guientes al emplazamiento de las partes para la vista.
ii) Comparecencia con abogado y procurador: el artículo 32.5 regula la si-
tuación que puede producirse cuando una de las partes comparece representa-
da por abogado y la otra no en virtud de lo prevenido en el artículo 31.
iii) Reconvención: la ley ha dado las siguientes reglas para efectos de prepa-
rar la reconvención:
− En ningún caso se admitirá reconvención en los juicios verbales
que, según la ley, deban finalizar por sentencia sin efectos de cosa
juzgada183.
− En los demás juicios verbales se admitirá cuando se notifique al
actor con a lo menos cinco días antes de la vista; no determine la
improcedencia del juicio verbal y exista conexión entre las preten-
siones.
iv) Compensación: sólo se admitirá cuando concurran los requisitos siguien-
tes: se notifique al actor con a lo menos cinco días de anticipación a la vista y

182
MONTERO AROCA, JUAN; GÓMEZ COLOMER, JUAN LUIS; MONTÓN REDONDO, ALBERTO; BARONA VILAR,
SILVIA; Op. cit., p. 387 y ss.
183
El artículo 447.2 dispone que no producen efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios
verbales sobre tutela sumaria de la posesión, desahucio o recuperación de finca dada en arrendamiento por no
pago de renta; y sobre otras tutelas que la ley califique como sumarias.

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203

la cuantía del crédito que se compensa no varíe el criterio de aplicación del


juicio verbal.
v) Declinatoria: se propondrá dentro de los cinco días posteriores a la cita-
ción para la vista, suspendiendo el cómputo para el día de la vista, y el curso
del procedimiento principal.

(2) Actuaciones especiales:


El artículo 441 regula la preparación de la vista respecto de los diferentes materias
especiales que pueden conocerse por medio de este juicio, las que varían de naturaleza
conforme a las especialidades que presenta cada caso.

2.2.1.2 Período de prueba

a) La vista

(1) Comparecencia:
El legislador ha regulado las diversas situaciones que pueden darse cuando una o
ambas partes no comparecen a la vista, atendida la importancia que tiene esta última
en el desarrollo del proceso. Al respecto, regula la situación de las dos partes indivi-
dualmete:
i) No comparece el demandado: el tribunal deberá dictar una resolución de-
clarando la rebeldía del demandado y, sin volver a citarlo, continuará el juicio
su curso.
ii) No comparece el demandante: el tribunal deberá tener por desistido al ac-
tor; se le impondrá el pago de las costas causadas y el pago de una indemni-
zación cuando el demandado acredite los perjuicios y daños causados tras ha-
ber comparecido a la vista.

(2) Objetivos:184
i) El demandante complemente o ratifique los términos de su demanda.
ii) Contestación del demandado y eventual reconvención.
iii) Resolver cuestiones procesales que se hayan suscitado.
iv) Practica de pruebas propuestas y admitidas.

(3) Desarrollo:
La vista comenzará con la exposición oral que debe hacer el demandante ratificando o
bien complementando la su pretensión señalando la causa de pedir.

184
El artículo 444 contiene normas especiales relativas a los diversos juicios especiales que se ventilaren.

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204

Luego el demandado deberá contestar oralmente la demanda determinando con


precisión el objeto de su resistencia. En el acto, podrá oponer todas las excepciones
procesales y materiales que quiera hacer valer 185. Después de vistas y resueltas podrá
presentar reconvención.
El tribunal deberá en el acto de manera oral decidir si admite o no las excep-
ciones procesales opuestas. En el primer caso, el tribunal puede admitir una o más
excepciones procesales ordenando el término del proceso caso en el cual la ley permite
al actor deducir de manera inmediata recurso de apelación; o bien, rechazar las excep-
ciones procesales opuestas, caso en el cual su resolución no es susceptible de recurso
alguno. Luego el demandado procederá a oponer las excepciones materiales.
A continuación el juez dará la palabra a las partes para que puedan fijar con
claridad los hechos relevantes en que fundan sus pretensiones. Si no hubiere confor-
midad sobre ellos, se propondrán las pruebas y, una vez admitidas las que no sean
impertinentes o inútiles, se practicarán a continuación. Al respecto el legislador ha
dispuesto en el artículo 445 que “en materia de prueba y de presunciones, será de
aplicación a los juicios verbales lo establecido en los capítulos V y VI del título I del
presente libro”186. La resolución que declare inadmisible una prueba determinada no
es susceptible de recurso alguno.

2.2.1.3 Período de sentencia

a) La sentencia

Practicadas las pruebas si se hubieren propuesto y admitido o expuestas, en otro caso,


las alegaciones de las partes, se dará por terminada la vista y el tribunal dictará sen-
tencia dentro de los diez días siguientes187.
El artículo 447 dispone que no producirán cosa juzgada las sentencias que
pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión, las que decidan
sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en
arrendamiento, por no pago de rentas, y sobre otras pretensiones de tutela de carácter
sumario. Lo mismo ocurrirá en aquellos en que se persiga la efectividad de derechos
reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin dispo-
ner de título inscrito.

185
Primero deberá oponer las excepciones procesales y luego de su resolución inmediata por parte del tribunal
podrá, en su caso, continuar con las excepciones materiales.
186
El capítulo V relativo a las disposiciones generales de la prueba y el capítulo VI trata los medio de prueba en
particular.
187
Resulta extraordinariamente curioso que la ley no permita las “conclusiones” en el juicio verbal, pues se trata
de actos de aclaración indispensables para fijar la posición definitiva de las partes frente al material fáctico del
proceso. Además, creemos que no hubieren interferido en la celeridad del procedimiento pues es una etapa muy
concentrada.

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205

Por último, no gozarán de cosa juzgada todas aquellas resoluciones judiciales a


las que la ley niegue expresamente dicho efecto.
La disposición en comento sigue toda una tradición legislativa pues la LEC an-
tigua consagraba el mismo principio. Al respecto, creemos que es un grave error que
la ley señale que las sentencias recaídas en los procesos a que se refiere el artículo 447
carezcan de manera absoluta del efecto de cosa juzgada (material). En efecto, cuando
termine el proceso la sentencia siempre producirá cosa juzgada material sobre la
pretensión respecto de la cual se pronunció, o sea, sobre los intereses que se conocie-
ron en el proceso. Otra cosa es que atendida la concentración de los juicios verbales
puedan quedar materias de importancia fuera del conocimiento del órgano jurisdiccio-
nal, para lo cual el tribunal admite la posibilidad que se incoe otro proceso sobre la
misma materia pero con una pretensión diferente a la ya resuelta. En definitiva, cuan-
do la ley dispone que las sentencias recaídas en estos procesos carecerán de cosa
juzgada está dejando abierta la posibilidad de que las partes sometan al conocimiento
del tribunal pretensiones diferentes a las ya resultas que puedan tener relación directa
con la materia conocida; pero en ningún caso, que la pretensión objeto del proceso ya
finalizado pueda conocerse y fallarse nuevamente, pues ello sería una perturbación
grave al principio de seguridad jurídica.

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LA LEY DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR, ASPECTOS
SOCIOJURÍDICOS Y PROPUESTAS

MARÍA SANDRA PINTO VEGA


Profesora titular de Derecho Penal Clínico, Universidad Central de Chile

LEONARDO ESTRADÉ-BRÁNCOLI
Asesor parlamentario

RESUMEN
El presente artículo tiene por finalidad realizar un somero análisis a
la aplicación de la Ley N°19.325 sobre violencia intrafamiliar, y el
proyecto de ley de reforma en actual primer trámite legislativo ra-
dicado en la Comisión de Familia de la H. Cámara de Diputados.
Es así como parte con un antecedente histórico, con el objeto de
establecer una descripción cuantitativa y sociológica del problema,
que radica en el grupo familiar, pero que, sin embargo, no afecta de
manera igualitaria a sus miembros, acentuándose en los infantes,
mujeres y adultos mayores. Se da a conocer cuál ha sido el antece-
dente legislativo, para continuar planteando del problema, esto es,
los errores y omisiones de la actual legislación y finalizar analizan-
do las proposiciones que se pretende incluir para la modificación al
proyecto en trámite.

1. ANTECEDENTE HISTÓRICO

D
esde la Época Antigua, la violencia intrafamiliar ha sido una realidad, la
que se ha expresado jurídicamente en el derecho. Así, en el derecho romano
se permitía al paterfamilias, por regla general, al padre, corregir, castigar y
hasta matar al hijo, prohibiéndose esta última facultad desde el siglo III DC.
En esa época, así como en la Edad Media y parte de la Época Contemporánea,
la violencia al interior de la familia, se ha estimado como un problema privado, el que
era resuelto dentro de ese ámbito.
Es, desde la segunda mitad del siglo XX, que al interior de las sociedades occi-
dentales se empieza a considerar como un problema público, al cual ha contribuido, en
forma determinante, la acción de los movimientos de mujeres.
En diversas legislaciones como la norteamericana, la británica, la australiana y
posteriormente la argentina, entre otras, se han establecido leyes especiales con el
objeto de reforzar el carácter público de la violencia intrafamiliar. Definiendo como

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


208

violencia de este tipo a aquellas que afectan la salud física o psíquica de un familiar,
entendiéndose como tal al cónyuge, conviviente, hijo, hijastro, hermano, ascendiente.
En estos casos la policía debe recibir las denuncias y se la faculta para proceder a la
detención en los casos de delito flagrante pudiendo ingresar a la vivienda sin orden
judicial previa.
La realidad de la violencia intrafamiliar motivó al Servicio Nacional de la
Mujer y a su Subdirectora doña Soledad Larraín a realizar un estudio en Santiago de
Chile, cuyos resultados arrojaron que las víctimas de violencia intrafamiliar eran
mujeres, siendo los hechores sus cónyuges o convivientes; en un 26% de los casos esta
violencia era física y en un 33% la violencia ejercida era psicológica. El estudio de-
mostró que la cuarta parte de ese porcentaje de mujeres respondió con violencia a la
violencia ejercida en su contra; en tanto, en la quinta parte de estas mujeres víctimas,
a su vez, la violencia ejercida ha tomado la forma de violaciones sexuales por parte del
marido o conviviente.
Cabe tener presente que, de acuerdo a los mismos estudios, un 4% de las vícti-
mas han sido hombres. En estos casos, las hechoras son sus mujeres.
Según datos de la UNICEF, que provienen de la misma fuente y que versan sobre
maltrato infantil, se ha determinado que un 60% de los niños son víctimas de violen-
cia que es ejercida por sus padres, madres y/o de quien los ha tenido a su cuidado.
Las cifras antes descritas son coincidentes con estudios de otros países sobre
violencia en contra de la mujer publicadas en el Almanaque 2000. Así es como se
puede determinar que lo que ocurre en lugares tan diversos como la ciudad de Kam-
pala (Uganda), la violencia en contra de la mujer alcanza un 46%; en Kenia es de un
42%; en Malasia 39%; en Corea del Sur 38%; en Ciudad de México 34%; en Canadá,
Bélgica, Trondheim (Noruega) 25%; en tanto Estados Unidos 28%. Otro estudio,
realizado en este último país, estableció que la mitad de las mujeres, víctimas de
violencia, respondió violentamente a la agresión física; a su vez, la violencia en contra
del hombre era de un 5%, en tanto la violencia en contra de los niños alcanzó un 60%.
De acuerdo a las cifras señaladas, precedentemente, se puede concluír que la
violencia en contra de la mujer aumenta en aquellas sociedades con estructuras fami-
liares de tipo patriarcal, donde la cultura machista es predominante; en cambio, en
aquellas sociedades con estructuras familiares en transición o en vías de ser igualita-
rias, pero en las que aún persiste una subcultura machista, la violencia en contra de la
mujer ha tendido a disminuir. A su vez, se verifica el aumento de denuncias formales
por estos hechos.
En consecuencia, y de acuerdo a los resultados de los estudios practicados,
puede concluirse que la violencia intrafamiliar afecta a todos los miembros de la
familia, siendo los menores e infantes los más vulnerables, seguido de las mujeres y
finalmente de los hombres; no obstante, cabe acotar que, de acuerdo a los mismos
estudios, también los ancianos son víctimas de este tipo de violencia.
Cuando se ejerce violencia intrafamiliar, y al no haber respuesta de la sociedad,
no se percibe por el agresor la reprochabilidad de la conducta, y aunque las más de las

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


209

veces éste siente arrepentimiento, da paso a lo que psicológicamente se denomina el


período de abuenamiento o “luna de miel”; sin embargo, se trata de una conducta
internalizada por el agresor, por consiguiente incurre en una reincidencia, pero ejer-
ciendo una violencia más intensa y a su vez pasan a ser más breves los períodos de
abuenamiento, a esto se suma, una cada vez mayor baja en la autoestima de la víctima.
Asimismo, para el resto del grupo familiar que la vivencia, puede tornarse en una
conducta legitimada, que probablemente sus miembros reproducirán durante su propio
desarrollo y ante su nuevo grupo familiar, ya que de acuerdo a los estudios, quien
ejerce violencia, en un alto porcentaje la vivenció y/o sufrió en su familia de origen.
Esto es lo que se denomina el círculo vicioso de la violencia intrafamiliar, el que por
regla general, se produce en el marco de una relación de poder económico ejercido por
el violentador, situación en que a la víctima le resulta difícil escapar, por cuanto se le
ha generado una dependencia económica respecto de aquel.

2. ANTECEDENTE LEGISLATIVO

La realidad expuesta, motivó la elaboración del primer proyecto de ley, presentado por
los Diputados doña Adriana Muñoz D’Albora y don Sergio Aguiló Melo.
No obstante, la aprobación otorgada por el Congreso Nacional, –como lo seña-
laron, Patricia Silva, Myriam Reyes y Marco Rendón del Departamento de Reformas
Legales del Servicio Nacional de la Mujer– ha generado problemas en su aplicación
práctica; entre otros, cabe destacar, que la denuncia recibida por la policía, en muchos
casos, no se recepciona por el juez competente; se producen retrasos en el procedi-
miento; las notificaciones no se realizan en tiempo oportuno; la institución de la
conciliación señalada en este procedimiento, se distorsiona en su aplicación; las
sanciones o penas establecidas en el cuerpo legal, no se aplican convenientemente; etc.
Los problemas anotados precedentemente, han provocado en muchos casos que,
en la práctica, se produce la impunidad a las conductas de violencia intrafamiliar, que
el legislador ha pretendido castigar o reprimir.
Las razones antes expuestas motivaron a las diputadas doña María Antonieta
Saa Díaz y doña Adriana Muñoz D’Albora a presentar un nuevo proyecto de ley, con
el objeto de modificar aspectos de forma y de fondo de la actual ley Nº 19.325, sobre
violencia intrafamiliar.

3. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Se ha detectado en muchas causas de violencia intrafamiliar que instituciones de


procedimiento civil, que resultaron aplicables a este cuerpo legal, como la renuncia y
desistimiento, consistente en la claudicación de la acción antes o después de la notifi-
cación del ejercicio de la acción al violentador, fueron inducidas precisamente por éste
mediante amenazas, lesiones y otras manifestaciones de violencia, de tal forma que el
consentimiento de las víctimas se encontraba viciado. Muy lejos de solucionar judi-

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


210

cialmente el problema de estas personas y de otorgarles la protección debida, la vio-


lencia en su contra aumentó.
Otra institución de aplicación obligatoria en este cuerpo legal ha sido el llama-
do a conciliación, en virtud de la cual el juez insta a las partes a llegar a un acuerdo,
que en este caso se traduce en que el juez induce a la víctima a que perdone al agresor
a cambio de una hipotética promesa de que el hecho de violencia no se volverá a
repetir, situación que, como se ha analizado precedentemente, se incumple por parte
del agresor, debido a que continúa con el círculo de violencia, dado que él lo percibe
como sinónimo de impunidad.
Los equivalentes jurisdiccionales, en virtud de los cuales puede ponerse térmi-
no a la litis, aplicados a este caso han generado un desprestigio al poder judicial, el
que es percibido por la ciudadanía como un aparato burocrático que no presta protec-
ción, ni solución al problema en cuestión.
Por otra parte, cuando en algunos casos no hubo violencia intrafamiliar, sin
embargo se denunció o demandó por este hecho para que, por la vía de los equivalen-
tes jurisdiccionales, se obtuviera una transacción en materias como alimentos, tuición,
visitas y otras, de manera más expedita que en el procedimiento normal, fue en reali-
dad esta circunstancia el objetivo perseguido por quien denuncia o demanda, y que se
procura a través de la suscripción de la renuncia, desistimiento, conciliación o aveni-
miento; desvirtuando a través de este resquicio, completamente el sentido de la ley y
de estas instituciones.
El procedimiento policial ha resultado a veces ineficaz, en lo que atañe a esta
ley, en cuanto no contempla la posibilidad de ingresar al hogar sin orden judicial
previa; por otro lado, en algunas unidades de Carabineros no se ha logrado la sensibi-
lización requerida para la participación en estos procedimientos de sus funcionarios,
lo que se ha traducido en la omisión de recepcionar las denuncias correspondientes.
No obstante, se han percibido avances en esta materia en relación a períodos de tiem-
po anteriores, pero que aun no alcanzan el nivel de suficiencia.
En lo que respecta a la punibilidad de la conducta que se pretende sancionar a
través de esta ley, claramente los resultados han sido precarios: en primer lugar,
atendido a lo señalado precedentemente, en relación a los equivalentes jurisdicciona-
les, que se ha traducido en una amnistía encubierta; en segundo lugar, por la falta de
adecuación del sistema punitivo dispuesto con respecto a los ilícitos que se tratan de
prevenir y reprimir; la confusión con la que, en este sentido, se ha tratado la asistencia
a terapia, que tratándose esencialmente de una medida de seguridad ante un estado de
peligrosidad, ha sido distorsionada hasta llegar a concebirla como una pena. A mayor
abundamiento, debe acotarse que el cumplimiento de esta medida no ha sido suficien-
temente fiscalizado por carecer los tribunales de las herramientas para aquello. Men-
ción aparte requiere la imposición de trabajos comunitarios, que contempla la actual
ley al hechor, en cuanto ésta ha sido inoperante, desde un punto de vista empírico,
atendido la falta de coordinación y sensibilización de los órganos municipales a través
de los cuales debían prestarse estos trabajos comunitarios. Finalmente la pena de

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211

prisión establecida en el cuerpo legal en comento, ha tenido una mínima aplicación,


precisamente, debe entenderse, a su poca adecuación al problema de la especie. Todo
lo anterior, deberá conducir al legislador a replantear el sistema punitivo en la mate-
ria, partiendo de la premisa consistente en que las penas del actual Código Penal, no
resultan adecuadas para el agente de esta especial clase de ilícitos, por lo que deberá
aplicar, en consecuencia, una especial clase de penas.
Desde otro punto de vista, cabe acotar que la actual legislación no hace ningún
tipo de distinción con respecto a la reiteración de conductas de violencia intrafamiliar.
Tampoco hace diferenciación en lo que atañe a la intensidad de ésta ni en la relevan-
cia del daño que ocasiona en la víctima, pues sólo se limita a señalar que puede tratar-
se de una violencia física, en cuyo caso, y si se analiza integralmente el sistema jurídi-
co chileno, es sabido que su límite son las lesiones de carácter leve; y también se
incluye la violencia psíquica.
El criterio al que se ha ajustado el legislador penal en esta materia, se funda-
mentó en los días de incapacidad para el trabajo o enfermedad que causaban las lesio-
nes en la víctima y, si bien es cierto que aquello es un parámetro, por lo menos en lo
que atañe a la materia en comento, resultó claramente insuficiente, puesto que no
puede asignarse el mismo grado de reprochabilidad a quien lesiona levemente a un
adulto, que a quien realiza esta conducta respecto de un infante, ya que aun dentro de
los adultos, se percibe fácilmente que no resulta asimilable la conducta cuando el
lesionado leve es el cónyuge o conviviente o cuando el lesionado es un adulto mayor.
En estos casos se comprende que la posibilidad que tiene la víctima de defenderse o no
existe, o bien, se encuentra disminuida. Sin embargo, la realidad demuestra que en
otras tantas ocasiones la víctima opta por no defenderse, en consideración al poder, la
mayor de las veces económico, que ejerce sobre él o ella, el agente violentador o sujeto
activo del ilícito.
En lo que respecta a la violencia psíquica, también se hace necesario realizar
distinciones, partiendo de la premisa que ésta generalmente acarrea un daño para la
víctima. Fundamentalmente se entiende que existe un mayor grado de reprochabilidad
para el agente, cuando el ejercicio de esta violencia provoca consecuencialmente un
transtorno al desarrollo de víctima o de tipo estructural. El reproche es menor cuando
la violencia psíquica ocasiona un cambio conductual negativo en ésta. Tal vez lo más
dificultoso en esta materia es que, a diferencia de lo que ocurre con las lesiones físicas,
éstas no son visibles externamente, más aún los trastornos en el desarrollo o estructu-
rales y los conductuales generalmente no se presentan inmediatamente, cuestión que
añade un problema para el juez, que deberá aplicar la pena. No obstante, ello en
ningún caso puede señalarse como un obstáculo insalvable, toda vez que así como se
constituye en una herramienta judicial la práctica de los peritajes médicos, lo son
también los psicológicos. Podría considerarse por algunos que lo anterior se constituye
en una responsabilidad objetiva para el agente o que, en realidad, este último tipo de
ilícitos son de aquellos que se denominan delitos de resultado. No obstante, debe
considerarse que en la sociedad en la que se está inmerso, y atendido el grado de

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


212

información pública existente en la materia, quien ejerce este tipo de conductas,


detenta a lo menos, un dolo eventual, respecto del resultado de la lesión psíquica, tal
como ocurre con las lesiones físicas.
Tal y como se anotó al principio, cuando existe violencia intrafamiliar, se hace
necesario distinguir si aquella es física, psíquica y/o reiterada en una y otra situación.
En efecto, la experiencia indica que generalmente los actos de violencia no se produ-
cen aisladamente dentro del grupo familiar. La legislación actual sanciona idéntica-
mente al maltratador habitual y al aislado, debido a que no existe una sanción adecua-
da para uno y otro caso al injusto cometido. El estado de peligrosidad en ambos casos
es diferente.

4. PROPOSICIONES A LA REFORMA DE LA LEY SOBRE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR

Toda ley debe evolucionar y ser concordante con la realidad a la cual ésta se aplica.
En ese sentido el cuerpo legal en comento, si bien es cierto y resulta indiscutible que
ha sido un notorio aporte, toda vez que hasta entonces, no existió norma especial que
tratara la materia en cuestión, actualmente requiere ser perfeccionado, no sólo en los
aspectos en que se ha demostrado ineficiente, sino también, y lo que es más impor-
tante, en la reformulación del bien jurídico protegido y en su ubicación dentro del
sistema jurídico.
Es así como en lo que atañe al bien jurídico, la proposición de reforma estable-
ce reemplazar el concepto de salud física y psíquica, por integridad física o psíquica,
al que se le agrega también la integridad sexual, de tal manera de concordarlo con el
derecho constitucionalmente consagrado, hecho que hace indiscutible su inclusión
dentro de las acciones cautelares constitucionales.
Del mismo modo y entendiendo que el cuerpo legal que se pretende modificar
establece efectivamente un bien jurídico, consecuencialmente esta materia se ubica en
forma indubitada dentro de las normas de derecho público, por ende, no resulta dispo-
nible para la víctima y entonces no puede ser objeto para la aplicación de equivalentes
jurisdiccionales, vale decir, de renuncia, desistimiento, conciliación, avenimiento y
transacción. Por la misma razón, no resulta aplicable la mediación, la negociación y
salidas alternativas en esta materia, toda vez que aquellas suponen la igualdad de
condiciones de las partes, cuestión que de suyo no ocurre con la violencia intrafami-
liar.
Por intermedio de la ley, se busca la prevención y represión de la conducta re-
probada.
Como es de público conocimiento, mas allá de la naturaleza y objetivos de la
pena, ésta cumple una función, que se define como preventiva general y especial.
Prevención general, en cuanto pretende que a través de la aplicación de la pena al caso
concreto, el resto de la sociedad incorpore lo ilegítimo de la conducta y sopese las
consecuencias que conlleva el accionar injusto, de tal manera que en última instancia,
se inhiba del ejercicio del ilícito. Prevención especial, en cuanto mirado desde el punto

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213

de vista del agente o hechor pretende que éste por el cumplimiento de la pena conse-
cuencialmente se resocialice o rehabilite, volviendo a insertarse en la sociedad como
un elemento útil a ella y obediente de sus reglas.
En concordancia con lo anterior, se propone que el sistema punitivo, que en la
actualidad es alternativo, deberá serlo además copulativo, según la magnitud, grado de
relevancia a la falta cometida y la naturaleza de las penas a aplicar.
Especial importancia presenta la flexibilidad que las penas deberán conllevar,
en cuanto la imposición de aquellas de carácter privativo de libertad, entre las que se
encuentra la de prisión, que conforme a la ley actual va desde un mínimo de 1 día.
Este mínimo señalado no se compadece con la gravedad de la conducta que se preten-
de sancionar, aun más, asimila este ilícito que tiene un mayor grado de reproche, a
uno de menor gravedad, cual es el de las lesiones leves que contempla el Código
Penal, cuya pena es de una a cuatro unidades tributarias mensuales. Es por ello que se
propone elevar el mínimo a lo menos a 7 días, manteniendo en todo caso el máximo
de 60 días, que es el límite establecido entre las penas asignadas a las faltas y simples
delitos.
La característica de alternatividad de la pena, deberá demostrarse en la especie
en cuanto se propone también en calidad de pena privativa de libertad, lo que se
denomina para efectos de esta ley, la reclusión nocturna, que podría ampliarse a
reclusión completa por el fin de semana y días festivos. Comprendiendo por una parte
que la violencia intrafamiliar se incrementa en estas épocas y por otra que la prisión a
la que se ha aludido anteriormente obstará a la labor remunerada que deba ejercer el
hechor, por cuanto se comprende que la gran mayoría de las veces es éste quien de-
tenta el poder económico en el grupo familiar, de tal manera que la obstaculización
del ejercicio de la labor remunerada que aquel realiza podría redundar en un perjuicio
económico para el grupo familiar que de él depende y al cual se pretende a través de
las disposiciones de esa ley proteger y en ningún caso sancionar.
El arresto de fin de semana, al que podría también denominársele privación de
libertad de fin de semana, es una pena alternativa que se ha propuesto por la vía de la
indicación, y que tiene como fundamento similares razones a las esgrimidas para la
reclusión nocturna, solo que en este caso deberá el juez calificar si dichas razones
ameritan la pena anteriormente señalada o la actualmente descrita. De aprobarse la
aplicación de esta pena, debería en todo caso contemplar la posibilidad de imponerse
en otros días de la semana respecto de aquellos hechores que laboran durante el fin de
semana, o durante las noches de la semana, si tienen turnos rotativos.
La pena de multa, está concebida como la más benigna de las señaladas para el
hechor de violencia intrafamiliar; consecuencialmente ella deberá ser aplicada a
aquellos casos del ilícito tipificado de menor entidad, que podría ser por ejemplo si la
violencia es ocasional y de poca relevancia a un o una adulta. El rango mínimo de
punibilidad de acuerdo al proyecto de ley es de media Unidad Tributaria, y el máximo
de 5 Unidades Tributarias Mensuales, se ha considerado elevarla a 15 Unidades Tri-
butarias Mensuales, debido a que debe ser superior a otras conductas infraccionales, a

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


214

la vez que se debe tener en consideración el nivel socioeconómico del hechor, cuando
éste pertenece al grupo medio alto o alto. Por el contrario, si el hechor es de un sector
socieconómico medio bajo o bajo, aun en ese entendido se considera las facultades
para conceder facilidades de pago hasta por el lapso de un año; pero si aun no paga,
cualquiera sea la condición del hechor, deberá sustituírsele por la reclusión, regulán-
dose un día por cada un quinto de unidad tributaria mensual, con el tope máximo de
no poder exceder los seis meses.
Todo lo anterior deberá ser subsidiario a la norma actualmente existente, vale
decir para aquellos casos en que no resulte fácilmente comprobable para el juez, si el
hechor devenga dineros por remuneración o a cuánto ascienden éstos, en cuyo caso la
sanción corresponderá de 1 a 10 ingresos diarios.
Atendiendo a la gravedad del injusto cometido, debiera la multa sólo ser acce-
soria a una principal, sea a la de prisión, reclusión nocturna o arresto o privación de
libertad de fin de semana.
Se plantea en las indicaciones del Ejecutivo al proyecto de ley la conmutación
de pena por la de asistencia a programa terapéutico. No obstante ello, resulta erróneo
por cuanto la terapia en ningún caso puede ni debe reemplazar a la pena, sin perjuicio
de ser ésta una medida de seguridad complementaria de la pena. Sería aconsejable que
esta asistencia a programas terapéuticos pueda otorgarse a los familiares y víctimas
del hechor si éstos así lo desean, cuyo fundamento es el círculo vicioso de la violencia
que afecta a todo el grupo familiar.
La proposición en comento distingue entre dos tipos penales, el primero, al que
en la indicación se le ha denominado violencia intrafamiliar simple en contraposición
con un segundo de carácter calificado, cuya pena es de presidio menor en sus grados
mínimo a medio y que a diferencia del anterior tipo penal sanciona una conducta más
permanente o habitual, atendiendo también la edad, sexo o condición de la víctima, en
lo que atañe a lesiones físicas; en la hipótesis de violencia de carácter psicológica,
calificará cuando el ejercicio de ésta cause en la víctima un daño psicológico relevante
en el desarrollo o la conducta atendida, nuevamente, la edad, sexo o condición de ésta.
Asimismo, la proposición crea dos circunstancias modificatorias de responsa-
bilidad criminal, atendiendo al hecho consistente en que el hechor haya sido víctima
de quien figura actualmente como sujeto pasivo, caso en el cual esta circunstancia
atenuará su responsabilidad penal; por el contrario, si el hechor ha sometido a sevicias
a la víctima con anterioridad, esta situación agravará su responsabilidad.
Finalmente, resulta esencial señalar que, tomando en consideración que los ilí-
citos que se proponen crear, deberán operar dentro del sistema acusatorio. En este
contexto resulta indeseable que aquellos puedan ser objeto de las denominadas salidas
alternativas, fundamentalmente en lo que atañe a la suspensión condicional del proce-
dimiento y de los acuerdos reparatorios.

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LOS COLEGIOS PROFESIONALES Y
EL COLEGIO DE ABOGADOS

LAUTARO RÍOS ÁLVAREZ


Universidad de Valparaíso,
ex Presidente del Colegio de Abogados de Valparaíso

RESUMEN
En esta obra el autor denuncia la reprochable acción emprendida
contra los Colegios Profesionales, reducidos a la categoría de Aso-
ciaciones Gremiales, sin poderes normativos ni supervisores sobre
sus asociados. Cimenta su admonición al restablecimiento y mejo-
ramiento de su estatuto jurídico en el reconocimiento y protección
del Estado a los cuerpos intermedios, así como en una abundante
recopilación de antecedentes históricos y de derecho comparado.

1. INTRODUCCIÓN

L
os grupos intermedios pueden definirse como aquellas formas de asociación
que se generan entre el individuo y el Estado, y que el ser humano crea para
satisfacer sus aspiraciones de desarrollo y perfeccionamiento. Los Colegios
Profesionales son asociaciones intermedias.
Cuando el Estado chileno reconoce la naturaleza distintiva de estas asociacio-
nes y asegura su funcionamiento eficaz, no sólo cumple un mandato expreso de la
Constitución, sino que también afianza una dimensión no desdeñable de su propio
deber de servicialidad a la persona, al asegurar la de estos organismos cuyo resguardo
le está confiado1.
Cuando el Estado, en cambio, desconoce la naturaleza específica de alguna
asociación intermedia, cuando la desfigura asimilándola a otra diferente, cuando la
priva de sus funciones propias o de las facultades necesarias para ejercerlas debida-
mente, o cuando obstaculiza de cualquier manera su normal funcionamiento, no sólo
deja de cumplir el claro mandato de la Constitución, sino que lo cumple al revés, es
decir, obra contra la Constitución; no sólo atenta contra la institucionalidad que debe
asegurar y proteger, sino que también atenta contra la propia Carta Fundamental que
le ordena reconocerlos y ampararlos.

1
El artículo 1º inciso 3 de la Constitución Política dice: “El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios
a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir
sus propios fines específicos”. El inciso 4º comienza así: “El Estado está al servicio de la persona humana (...)”
216

En una etapa de ajustes de nuestra evolución institucional, como la que estamos


viviendo, forzoso resulta constatar que los Colegios Profesionales –no obstante su
inestimable aporte a la sociedad chilena y al Estado– han sufrido todas las agresiones
precedentemente descritas.
Un constituyente caprichoso y un legislador insensible borraron a los Colegios
de nuestra faz institucional. Se desconoció su naturaleza y la trascendencia de sus
funciones y, livianamente, se les asimiló al estatuto jurídico de otra clase de asociacio-
nes; se les privó de sus potestades y funciones de derecho público y a uno de estos
organismos –al Colegio de Abogados– se le eliminó, literalmente, del Código Orgáni-
co de Tribunales 2.
No obstante, estos cadáveres –cuya defunción legal consta en los arts. 1º y 1º
transitorio del D.L. 3621 de 1981– están porfiadamente vivos y gozan de buena salud
por obra de su prestigio histórico y de la vitalidad interna del espíritu colegial que
anima a todos los profesionales conscientes de su importancia.
Con todo, los Colegios Profesionales se ven impedidos de prestar, cabalmente,
la servicialidad gratuita que siempre aportaron a la sociedad y al Estado. Y esta situa-
ción dolorosa no es más que la consecuencia del desconocimiento por parte del Esta-
do, de los roles históricos que jugaron en Chile los Colegios Profesionales, los que –en
agudo contraste– están en pleno vigor en la vida social y en la legislación de todos los
países democráticos.
Por los motivos descritos, intentaremos poner en relieve la vocación de servicio
de los Colegios Profesionales, frustrada a última hora por el constituyente de 1980,
rematada luego por el legislador anterior a la entrada en vigencia del Código Funda-
mental e –inexplicablemente– no restablecida aún, contradiciendo las Bases de la
Institucionalidad democrática.

2. UN VISTAZO HISTÓRICO

El origen de los colegios profesionales se sitúa en la baja Edad Media europea. Así en
Francia, los orígenes del Colegio de Abogados se remontan al año 1300. En ellos
pueden discernirse, al menos, tres elementos conformadores.
El primero es su causa específica, las universidades que comienzan a aparecer
en esa época, dando origen a las diversas profesiones; los colegios nacen, así, como
una prolongación del espíritu universitario en la vida social.
El segundo factor viene dado por el carácter organizativo de la sociedad medie-
val, rigurosamente regulador de cada actividad, que ha hecho definirla como una
sociedad corporativa y estamental; así nacieron los gremios, cofradías, ligas, órdenes,
colegios y corporaciones de toda índole, con sus patronos, estatutos, himnos y estan-
dartes; y también con sus rituales, jerarquías y espíritu de cuerpo. Los colegios eran
las asociaciones gremiales reservadas a los profesionales de cada Orden.

2
Ver D.L. Nº 3.637, Diario Oficial del 10 de Marzo de 1981.

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217

El tercer elemento consistió siempre en la defensa del prestigio de la respectiva


profesión. No hay estatuto que no contenga ese objetivo esencial de la colegialidad,
que se desarrollará, con notable similitud, a través de los códigos deontológicos de las
profesiones de los distintos países europeos y americanos.
La organización gremial del medioevo tuvo, sin embargo, su talón de Aquiles
en la excesiva autonomía de cada asociación, cuyo hermetismo y rigidez era fuente de
abusos e impedimentos arbitrarios. El liberalismo, desde sus precursores, miró con
malos ojos esta forma de organización que estimó contraria a la libertad de trabajo e
inconveniente para el desarrollo económico.
“La fuente de todo mal –asegura Turgot– está en la facultad de asociarse en
gremios, que se otorga a los artesanos de un mismo oficio”. Luego del triunfo de la
Revolución francesa y exaltando su credo libertario, la ley Le Chapelier –en junio de
1791– abolió los gremios y prohibió toda clase de asociaciones en Francia. Justificán-
dola, el propio Le Chapelier afirma: “No hay más corporaciones dentro del Estado; no
existe sino el interés particular de cada individuo y el interés general. No está permiti-
do a nadie inspirar a los ciudadanos un interés intermediario, separarlos de la cosa
pública por un espíritu de corporación”.
El ideario de la Revolución no sólo ignoró el derecho de asociación sino que
llegó al extremo de configurarlo como un delito. Así, durante el Consulado y el Impe-
rio, la asociación de más de veinte personas sin la autorización del gobierno, estuvo
castigada en los arts. 291 al 294 del Código Penal Francés. Esta situación recién
comenzó a revertirse en 1864, concediéndose a los trabajadores este derecho, al tiem-
po que se suprimía el delito de coalición. Recién en 1901 se dictó en Francia una Ley
de Asociaciones que derogó las referidas disposiciones punitivas.
En España, la Constitución de Cádiz de 1812, suscrita también por dos diputa-
dos de Chile, no contemplaba el derecho de asociación. Los gremios fueron abolidos
por Decreto de las Cortes gaditanas del 8 de julio de 1813, sobre libertad de industria;
y recién en 1868, un Decreto elevado al rango de Ley por las Cortes Constituyentes,
reconoció el derecho que nos ocupa.
“Idéntico proceso –sostiene Ariño Ortiz– se produce en los [demás] países
europeos con la prohibición de asociaciones profesionales, desde fines del siglo XVIII
hasta mediados del XIX, y el reconocimiento legal, general o específico, para determi-
nadas organizaciones [sindicatos] en el último tercio de dicho siglo”3.
En Chile, sugestivamente, el primer Colegio del que existe noticia fue creado
por iniciativa del primer rector de la Universidad de Chile, don Andrés Bello, el año
1862. Se trataba, no obstante, de una corporación privada que –pese a haber obtenido
personalidad jurídica– no logró permanencia4.
La organización colegial requiere no sólo de la existencia de un número sufi-
ciente de profesionales dotados de espíritu asociativo. Necesita, principalmente, de la

3
ARIÑO ORTIZ, GASPAR. Constitución y Colegios Profesionales. Madrid: Unión Editorial, 1984, p. 32.
4
DANIEL ARGANDOÑA, MANUEL, “Algunas consideraciones sobre los Colegios Profesionales”, en: Rev. de
Derecho Público, U. de Chile, Nº 27, p. 176.

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maduración de una conciencia generalizada sobre la bondad de los fines de bien


público que los Colegios persiguen.
El 4 de julio de 1910 se creó el Colegio de Abogados de Valparaíso, cuya
personalidad jurídica sería concedida por D.S. Nº 349 del 31 de enero de 1923.
El 26 de abril de 1915 se funda el Instituto de Abogados de Santiago, “sobre
cuyas bases jurídicas y morales se asentó el actual Colegio de Abogados”5. No obs-
tante tratarse de una corporación de derecho privado, un autor comenta que “sus
esfuerzos demostraron las grandes ventajas que reportaba la unión de los que ejercen
una misma profesión e hicieron sentir, a la vez, la necesidad de dar vida legal a la
Corporación a fin de que todos los abogados formaran parte de ella por ministerio de
la ley y estuvieran también sujetos a la disciplina de la Orden”6.
Estos objetivos quedarían cumplidos con la dictación del Decreto Ley Nº 406
del 19 de marzo de 1925, reemplazado luego por la Ley Nº 4409 de 8 de septiembre de
1928 –orgánica del Colegio de Abogados– la que, a pesar de sus notables mutilacio-
nes, en opinión de muchos, que también comparto, aún se encontraría vigente.
Tomando esta legislación como modelo, se organizaron posteriormente, con el
mismo carácter de corporaciones de derecho público, numerosos colegios profesiona-
les entre los que cabe mencionar a los de arquitectos, médicos, ingenieros, constructo-
res civiles, contadores, farmacéuticos, periodistas, psicólogos, matronas, administra-
dores públicos, hasta llegar a una veintena de colegios a la época del pronunciamiento
militar, y al número de treinta en la actualidad7.
En cerca de medio siglo de funcionamiento, los colegios profesionales rindie-
ron un servicio inestimable al país llevando el registro y el control de los profesionales
de cada especialidad; procurando el perfeccionamiento de sus asociados y el prestigio
de las profesiones respectivas; y, particularmente, vigilando el correcto ejercicio de
ellas a través de las directrices apropiadas y –llegado el caso– mediante la utilización
de sus facultades disciplinarias que, en circunstancias calificadas, impusieron la
cancelación del título profesional a quienes incurrieron en faltas de suma gravedad.
Sería un grueso error pensar que el régimen militar fue adverso a los colegios
profesionales o que procuró eliminarlos. Por el contrario, distinguidos dirigentes de
estos colegios asumieron, ante la comunidad internacional –después del golpe– la
difícil tarea de justificar la asunción del poder político por los militares.
Es cierto que los colegios padecieron las intervenciones con que el régimen
militar intentó someter y controlar a todas las organizaciones civiles8. Pero también es
verdad que, antes de la Constitución de 1980, los colegios profesionales no sólo ejer-
cieron gran parte de sus prerrogativas, sino que merecieron el expreso reconocimiento
del Poder Militar en el Acta Constitucional Nº 3 – D.L. Nº 1552 de 1976, hecho que
ocurría por primera vez en un instrumento de este rango.

5
ESTEVEZ G, CARLOS: Manual del Abogado, Santiago: Ed. Jurídica, 1950.
6
DAVILA, O. El Colegio de Abogados de Chile, Santiago: Imp. Chile, 1956.
7
Este es el número de Colegios agrupados en la Federación de Colegios Profesionales Universitarios de Chile.
8
Ver los D.L. Nos 349 de 1974; 911 de 1975; 1.623 de 1976 y la Ley Nº 18.879 de 1989.

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


219

En efecto, como afirma el Comisionado, Prof. Alejandro Silva Bascuñán, “De


modo plenamente concordante y unánime, y utilizando sustancialmente la redacción
de un precepto de la Constitución venezolana de 1971, se llega a aprobar, en el seno
de la Comisión Ortúzar, la siguiente norma:
“La ley determinará las profesiones que requieran título y las condiciones que
deben cumplirse para ejercerlas”.
“La colegiación será obligatoria en los casos expresamente exigidos por la ley,
la cual sólo podrá imponerla para el ejercicio de una profesión universitaria”9.
Estos son los preceptos textuales del Acta Constitucional Nº 3 en su art. 1º
No. 20 inc. 5º y 6º relativos a las profesiones liberales y a los Colegios Profesionales10.
Como se sabe, la Constitución de 1980 tiene una historia relativamente trans-
parente, en la cual se puede conocer –en forma pormenorizada– la motivación y la
autoría de las disposiciones elaboradas por la Comisión Ortúzar, a través de sus Actas.
Se puede también conocer el dictamen y las posiciones disidentes del más alto Cuerpo
Consultivo del Gobierno Militar, el Consejo de Estado. Pero algunos de los preceptos
de la Constitución tienen una historia más difícil de establecer, pues una Comisión
especial de la Junta Militar propuso modificaciones de última hora a los proyectos de
la Comisión Ortúzar y del Consejo de Estado, sin dejar constancia de sus propósitos y
motivaciones. A esta historia obscura pertenecen las mutaciones sufridas por las
normas sobre los colegios profesionales, después que ellas fueron aprobadas tanto por
la Comisión de Estudio como por el Consejo de Estado, las que en nada se asemejan a
la preceptiva finalmente sometida a plebiscito.
En efecto, en el Anteproyecto de la Comisión Ortúzar puede encontrarse una
redacción idéntica al primer precepto, ya transcrito, del Acta Nº 3. En cambio, el
segundo viene modificado y dice: “La ley podrá exigir la colegiación sólo respecto de
las profesiones universitarias”. En todo caso, se faculta al legislador para imponer la
colegiación obligatoria respecto a esta categoría profesional.
En el dictamen del Consejo de Estado se advierten variaciones, pero dentro del
mismo espíritu. Dice el art. 19 Nº 15 del Proyecto del Consejo: “Nadie puede ser
obligado a pertenecer a una asociación, salvo lo dispuesto en el inciso 4º del Nº 16 de
este artículo”.
Y este último prescribe: “´[...]No se podrá exigir la afiliación a una organiza-
ción gremial como requisito para desarrollar una determinada actividad o trabajo. Con
todo, la ley determinará las profesiones que requieren título y las condiciones que
deben cumplirse para ejercerlas. Podrá exigir la colegiación sólo respecto de profesio-
nes universitarias”11.
En definitiva, puede concluirse que tanto en el Acta Constitucional Nº 3, y su
reforma posterior, como asimismo en el Proyecto de Nueva Constitución, esto es, en

9
“Los Colegios Profesionales en la Constitución”, ponencia presentada en las XIX Jornadas Chilenas de Derecho
Público, Rev. de Derecho, Pontificia U. Católica de Chile, 1988.
10
Ver idéntica redacción en la reforma al Nº 20 hecha por el D.L. Nº 2.755 de 1979.
11
Ver Revista Chilena de Derecho, U. Católica de Chile, Vol. 8, Nos 1-6, Enero-Diciembre de 1981, p. 432.

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


220

sus dos grandes instancias de elaboración y consulta, hubo consenso en reforzar la


colegiación profesional otorgándole respaldo en la Carta Fundamental, de la manera
descrita.
Sólo a última hora, la Junta de Gobierno adoptó las indicaciones propuestas
por la Comisión especial referida, introduciendo algunas modificaciones substanciales
que privaron a los Colegios de los resguardos previstos por la Comisión Ortúzar y por
el Consejo de Estado y sumiéndoles en las peores condiciones en que jamás estuvieron
en el curso de su historia.
Las normas constitucionales vigentes que – según algunos– serían aplicables a
la organización colegial, establecen lo siguiente:
“Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación”. (Artículo 19 Nº 15º.
inciso 3º).
“Ninguna ley o disposición de autoridad pública podrá exigir la afiliación a or-
ganización o entidad alguna como requisito para desarrollar una determinada activi-
dad o trabajo, ni la desafiliación para mantenerse en éstos. La ley determinará las
profesiones que requieren grado o título universitario y las condiciones que deben
cumplirse para ejercerlas” (artículo 19 Nº 16, inciso 4º).

3. NATURALEZA Y FINES DE LOS COLEGIOS EN LA DOCTRINA INTERNACIONAL

No hay sociedad humana que no tenga por finalidad el perfeccionamiento de sus


miembros.
Tampoco existe asociación que no procure el prestigio de la actividad que
desarrolla, por modesta que ella sea.
Por lo cual no hay que buscar aquí el carácter distintivo de los colegios profe-
sionales.
Refiriéndose a la situación en España, el Prof. Gaspar Ariño dice que “La
vigente Ley de Colegios Profesionales establece como fines esenciales: la ordenación
del ejercicio de las profesiones, la representación exclusiva de las mismas y la defensa
de los intereses profesionales de los colegiados”.
Agrega Ariño Ortiz:

“La figura de los colegios supone en todos los países el reconocimiento –en nuestro caso, a nivel constitucional–
de que las profesiones, o determinadas profesiones, están mejor reguladas –especialmente en cuanto a su deon-
tología– por el propio grupo que por una instancia ajena –como la Administración o los Tribunales–. De ambas
funciones esenciales –representación institucional de la profesión y ordenación del ejercicio profesional– se deri-
va la exigencia de una forma jurídica que permita su realización: la corporación de Derecho Público, como or-
ganización unitaria y de forzosa incorporación para el profesional”12.

En cuanto a la naturaleza jurídica de estas entidades, existe consenso pacífico en la


doctrina y en la legislación comparada en estimarlos corporaciones autónomas de base

12
ARIÑO, op. cit., p. 118.

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221

privada pero con prerrogativas de derecho público que definen su naturaleza específi-
ca.
Así el Prof. Eduardo García de Enterría, refiriéndose a la especial figura admi-
nistrativa que conforman estos entes, dice:

“Pensemos en los Colegios Profesionales. Es evidente que con ellos se trata de hacer valer intereses de
los miembros de una determinada profesión, que constituyen, obviamente, un grupo privado y sectorial,
no una colectividad pública estrictamente tal, como ya hemos visto; que el fin de una Corporación lo
constituya la atención de los intereses de sus miembros es precisamente lo propio de este tipo de perso-
nas jurídicas, como bien nos consta, y aquí esos intereses son claramente intereses privados, con la re-
serva que inmediatamente haremos. Lo propio de estos Colegios es defender los ámbitos competenciales
de las respectivas profesiones, y aun procurar extenderlos, luchar contra el ejercicio indebido y las com-
petencias desleales de las mismas, perfeccionar las condiciones del ejercicio profesional, promover la
cooperación y ayuda entre sus miembros, la protección mutual y la asistencia social de los mismos y de
sus familiares, desarrollar su formación y promoción, etc. Todo esto son fines privados, sin perjuicio de
que con frecuencia incidan sobre regulaciones públicas”.
“Y sobre esta base privada se produce con frecuencia un fenómeno adicional, que no afectando a la
sustancia de estos entes, es lo que ha solido justificar su inclusión en la categoría de las Administracio-
nes Públicas, introduciendo otro grave factor de equivocidad: la atribución a los mismos por el ordena-
miento, o por delegaciones expresas de la Administración, de funciones que normalmente son propias de
ésta; esto es, utilizar a estas Corporaciones según la técnica de la 'autoadministración', confiriéndoles
facultades en el orden administrativo a ejercer sobre sus propios miembros. Así, a los Colegios profe-
sionales se les asigna como norma el control objetivo de las condiciones de ingreso en la profesión y la
potestad disciplinaria sobre sus miembros, la organización de turnos de guardia (farmacéuticos) o de
oficio (abogados), el informe preceptivo y aun la resolución inicial en procedimientos administrativos
(apertura de nuevas farmacias, admisión de títulos a cotización en Bolsa, tasación de honorarios, visa-
dos de proyectos técnicos, designación de vocales en Tribunales u órganos administrativos representati-
vos, informes de proyectos de nuevas regulaciones que afecten a los temas de la profesión, elección de
comisionados para Juntas fiscales de Evaluación). A las Comunidades de Regantes, la organización de
los turnos de riego, las potestades jurisdiccionales de los Jurados de Riego, la policía de las tomas de
agua, canales y demás instalaciones colectivas. A las Juntas de Compensación, la gestión urbanística y
las operaciones reparcelatorias, etcétera. No cabe duda que la encomienda de estas funciones públicas
juega con frecuencia como causa determinante de la creación de Corporaciones públicas sectoriales”13.

En la doctrina italiana, Piscione concuerda con la naturaleza jurídico pública de los


Colegios que los diferencia de los sindicatos, de carácter jurídico privado. Agrega que
la afiliación a los sindicatos es voluntaria, siendo –en cambio– obligatoria en el caso
de los Colegios. Añade que los Colegios son únicos en el ámbito territorial correspon-
diente y, por el contrario, los sindicatos pueden surgir en número ilimitado, dentro del
mismo territorio. Y apunta que, por último, los Colegios están sometidos a un régimen
jurídico cerrado y regulado por ley, mientras que el ordenamiento sindical es abierto,
imponiéndose sólo la condición de su base democrática.14
En Francia existe consenso en considerarlos como Corporaciones de derecho
público con claras potestades de este carácter, que han sido decantadas en la jurispru-

13
GARCÍA DE ENTERRIA, EDUARDO Y FERNÁNDEZ, TOMÁS R. Curso de Derecho Administrativo, t. I, pp. 378-
379.
14
PISCIONE, P. Ordini y Collegi Professionali. Milán: Giuffré, 1959, p. 89.

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222

dencia del Consejo de Estado, particularmente en los arrèts “Monpeurt” de 1942,


“Bougen”, de 1943 y en el caso de los “Expertos Contables” de 195015.
La idea que subyace en estos fallos es la del control de las potestades de los
Colegios. Este propósito aparece expresado en el arrèt Bougen por boca del Comisario
de Gobierno Lagrange, al decir:

“El país que ha sabido someter el poder público al control jurisdiccional no podría tolerar que escapa-
ran de él tales o cuales organismos investidos del poder de crear, de aplicar o de sancionar reglamentos,
bajo el pretexto de que se estaría en presencia de un derecho ‘autónomo’ o de un derecho ‘sui generis’.
El Consejo de Estado ha querido someter el ‘poder profesional’ a formas de control que se han puesto
en práctica en el caso del poder público; ha asegurado así la supervivencia del principio según el cual
‘toda regla debe ser seguida de una sanción y su violación permitir a la víctima encontrar un juez”16.

En la doctrina argentina, Dromi advierte que:

“las personas públicas pueden no ser estatales, es decir, no pertenecer al Estado ni integrar la Adminis-
tración Pública, orgánicamente hablando, aun cuando ejerzan función administrativa. Tales entidades
no estatales tienen personalidad jurídica propia reconocida u otorgada (concedida) por el Estado y, en
todo o en parte, se regulan por normas de Derecho Público; el ejemplo tipo de esa clase de instituciones
lo constituye la Iglesia Católica (con personalidad jurídica reconocida) y los colegios u órdenes profe-
sionales cuando han sido creados y organizados por ley o acto estatal (con personalidad jurídica conce-
dida)”17.

En la doctrina nacional, Silva Cimma puntualiza el aspecto que nos ocupa del si-
guiente modo:

“Naturaleza Jurídica de los Colegios Profesionales en la Doctrina. La doctrina científica está conteste en es-
timar que las órdenes o colegios profesionales son corporaciones públicas que se caracterizan por la concu-
rrencia de los siguientes elementos:

1. Disponen de una personalidad jurídica pública que les ha sido otorgada por el legislador al crearlas;
2. Gozan de un patrimonio propio formado a menudo por impuestos establecidos, específicamente en fa-
vor del colegio o corporación. Es decir, su patrimonio es mixto;
3. Disponen de una capacidad pública que les permite ser sujetos de derechos y obligaciones;
4. Han sido dotados de imperio y, especialmente, de potestades administrativas amplias, entre otras de po-
testad reglamentaria para regular y someter a normas generales el ejercicio de la respectiva profesión y
de potestad disciplinaria sobre los colegiados que las infringen, y
5. Persiguen una finalidad pública que interesa al Estado, cual es la de fiscalizar el correcto ejercicio de
una profesión y que el Estado, por la acción de los poderes colegisladores, ha entregado a órganos inde-
pendientes y ajenos a la máquina estatal”.

Más adelante, este autor señala su criterio personal, como sigue: “Ahora, analizando
el problema de si estas funciones reseñadas son o no públicas, es decir, pertenecientes
o atribuidas al Estado, creemos que la respuesta afirmativa fluye con claridad. No
puede dudarse que estas corporaciones persiguen un fin de interés general y que su

15
Cfr. LONG, WEIL Y BRAIBANT: Les Grands Arretes de la Jusisprudence Administrative. Paris: Sirey, 1956,
pp. 227, 232 y 329.
16
Citado por M. DANIEL, Ob. cit., p. 181.
17
DROMI, ROBERTO: Derecho Administrativo. Bs. Aires: Astrea, 1992, t. I. pp. 67 y 570.

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función es pública. Para cumplirla, actúan estructurados en forma de autarquías, que


disponen de personalidad jurídica conferida por la ley y de una capacidad pública
reservada al Estado, en virtud de una delegación que legalmente éste les confiere”.
Y concluye: “En Chile sólo podríamos conceptuar a los colegios profesionales
como corporaciones públicas para–estatales, que realizan fines del Estado por delega-
ción de funciones de éste”18.
El Prof. Manuel Daniel Argandoña, en un excelente ensayo escrito en 1980
–año crítico para los Colegios Profesionales chilenos– describe sus caracteres de la
siguiente manera: “En primer término, se es miembro de estos colegios o corporacio-
nes por el hecho de poseerse una cualidad: la profesional. Son organismos profesio-
nales y en tal carácter sus fines atienden los intereses de sus miembros en cuanto
forman parte de la profesión respectiva”.
Y luego añade: “Pero hay en los objetivos de estas corporaciones implicados
algunos valores que trascienden el mero interés privado y que el Estado debe cautelar
como gerente del bien común. La guarda o tuición de esos valores (velar por el pro-
greso, prestigio, prerrogativas y correcto ejercicio de la profesión, cuidar la ética y
mantener la disciplina profesionales y prestar amparo a los colegiados) la ha confiado
precisamente el Estado a los propios colegios, confiriéndoles una personificación o
personalidad jurídica de derecho público mediante un acto legislativo.
“Es toda una profesión la que queda organizada por la ley y sometida al esta-
tuto del respectivo colegio; de allí que la inscripción en sus registros sea obligatoria
para quienes la ejercen; sin este requisito, el ejercicio profesional será ilícito.
“Además, y puesto que por ley están encargados de un cometido de interés
público, han sido dotados de atribuciones indispensables para estos efectos, que son
constitutivas de potestades, porque su ejercicio supone la realización de actos que son
de obligado acatamiento para las personas a quienes afectan. Tienen, pues, potestad
normativa para regular la acción de las corporaciones y de los propios profesionales
(código de ética, aranceles), y potestad disciplinaria para sancionar las faltas contra la
moral profesional. Además, porque deben velar por los intereses generales del gremio,
representan también, genuinamente, a la profesión ante los poderes públicos”19.
El profesor Enrique Evans de la Cuadra –miembro de la Comisión Ortúzar–
alude de paso –aunque muy certeramente– a la desmedrada situación de los Colegios
en la Constitución de 1980; situación que, como ya sabemos, no fue obra de la Comi-
sión Ortúzar ni fruto de las deliberaciones del Consejo de Estado.
Dice el profesor Evans: “La Constitución agrega que nadie puede ser obligado
a pertenecer a una asociación”. Recordemos aquí que similar preceptiva contenía el Nº
9 del artículo 1º del Acta Constitucional Nº 3; pero, recogiendo el pensamiento de la
C.E.N.C., agregó en esa Acta, en el Nº 20, inciso 6º, que la ‘colegiación será obligatoria

18
SILVA CIMMA, ENRIQUE. Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Ed. Jurídica de Chile, t. II, cap. XI
“Los Colegios Profesionales”, pp. 333 y ss.
19
DANIEL ARGANDOÑA, MANUEL, op. cit. pp. 177 y ss.

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


224

en los casos exigidos por la ley, la cual sólo podrá imponerla para el ejercicio de una
profesión universitaria’.

“Debemos lamentar –continúa Evans– que la Constitución de 1980 haya eliminado este precepto,
manteniendo sólo el de que ‘nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación’. Si bien esta norma
satisface los requerimientos de una concepción libertaria de la vida en sociedad, ella sola no nos parece
compatible con la protección que el Estado debe a los grupos intermedios, según el artículo 1º de la
Constitución, ni se concilia con la importante, valiosa y muy respetable tradición de organización y fun-
cionamiento de los colegios profesionales en Chile, alguno con cincuenta años de existencia. Al trans-
formar a esos organismos en meras asociaciones gremiales, y al abrir cauce a un paralelismo injustifi-
cado en los gremios profesionales, o a su atomización, lo que felizmente no ha sucedido, la
institucionalidad no ha brindado el reconocimiento que los colegios profesionales merecían, como ex-
presión de fortaleza social, tan importante para el ejercicio del derecho natural de participación en un
régimen democrático”20.

El Prof. Alejandro Silva Bascuñán es autor de un trabajo acerca de “Los Colegios


Profesionales en la Constitución” que tiene un extraordinario valor histórico y jurídi-
co. El Prof. Silva Bascuñán condensa allí lo substancial de las deliberaciones en el
seno de la Comisión Ortúzar sobre esta materia, como sigue:

“Existen, en efecto, valores humanos de máxima jerarquía que la sociedad debe preservar y fortalecer
con extremo cuidado, como son, por ejemplo, los relativos a la salud, al imperio de la justicia, a la segu-
ridad de las obras de ingeniería, etc.
“Poder tomar decisiones que repercutan en valores de tan alta trascendencia colectiva exige, dada su
naturaleza, por la profundidad de los conocimientos que supone, imposibles de lograr sin largos y pro-
fundos estudios, por la complejidad y dificultad de su proyección a las situaciones concretas, y por los
altos riesgos que se asumen al adoptarlas, profunda preparación y competencia, probada habilidad, ap-
titud y destreza en el dominio de la ciencia y en la aplicación de la técnica, indiscutible solvencia inte-
lectual y moral.
“Se explica, por lo dicho, que cuando se trata de asumir las más elevadas responsabilidades en la ejecu-
ción de actos en que estén comprometidos valores individuales y sociales del rango que hemos descrito,
no pueda aceptarse que cualquiera persona que decida encontrar en ellos sus medios económicos de
subsistencia se dedique a ese tipo de labores, aunque privada de esos requisitos de sabiduría, aptitud
personal, habilitación técnica, dignidad y responsabilidad”.
“Se justifica, por lo expuesto, en tales hipótesis, que para el desempeño de determinadas actividades, se
requiera grado universitario, conferido por una institución en que se hayan seguido estudios superiores
válidos; título de competencia profesional otorgada por una institución capacitada para concederlo;
prueba de su habilitación emanada de quienes se hallan en condiciones de garantizar al público que de-
terminada persona goza de todos los requisitos que le permiten asumir los riesgos y responsabilidades
inherentes”.
“Tal es el fundamento de que el legislador establezca con la calidad de personas jurídicas de derecho
público, colegios profesionales, que reciben del Estado, es decir, del ordenamiento jurídico oficial de la
sociedad organizada, la misión de velar porque cierta forma de actividad sólo pueda desempeñarse por
quienes estén legal y moralmente habilitados para desarrollarla”21.

20
EVANS, ENRIQUE, Los Derechos Constitucionales, Santiago: Ed. Jurídica de Chile, t. II, pp. 188-189.
21
SILVA BASCUÑÁN, ALEJANDRO. Ob. cit. en nota 9.

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


225

4. LOS COLEGIOS PROFESIONALES EN EL DERECHO COMPARADO

En Europa, donde cada día se advierte con mayor vigor una tendencia a la unificación
del Derecho, los Colegios gozan de elevado prestigio y consideración en la conciencia
pública y de un perfil perfectamente definido en la legislación y en las tradiciones
nacionales.
En la Constitución española de 1978, los Colegios Profesionales están expre-
samente contemplados en su art. 36, como sigue:
“La ley regulará las peculiaridades propias del régimen jurídico de los Colegios
Profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas. La estructura interna y el
funcionamiento de los Colegios deberán ser democráticos”.
Antonio Pedrol Rius, Senador en las Constituyentes y Presidente, a la sazón,
del Consejo General de la Abogacía, comentó el precepto como sigue: “La Constitu-
ción reconoce que esos colegios no los ha creado ella, que esos colegios estaban ya
antes y que esos colegios tienen unas peculiaridades que les son propias, lo cual, de
otra manera, quiere decir que lo único que queda para la ley futura es ordenar jurídi-
camente esas peculiaridades, pero sin que esa ley pueda en ningún caso desconocer
tales peculiaridades, ni pueda deformarlas ni mucho menos destruirlas. Y esa es una
barrera constitucional por encima de cualquier imaginable veleidad parlamentaria
futura”22.
La ley española de Colegios Profesionales de 1974 –fecha anterior a la Consti-
tución– los define, en su art. 1º como “Corporaciones de Derecho Público, amparadas
por la Ley y reconocidas por el Estado, con personalidad jurídica propia y plena capa-
cidad para el cumplimiento de sus fines”. El mismo precepto establece como fines
esenciales suyos: a) la ordenación del ejercicio de las profesiones; b) la representación
exclusiva de las mismas, y c) la defensa de los intereses profesionales de los colegia-
dos.
Comentando la disposición, Ariño Ortiz señala que la ordenación del ejercicio
profesional “incluye el establecimiento de las normas deontológicas y el ejercicio de la
potestad disciplinaria. También esta última cuestión se ve precisada del necesario
engarce con la potestad normativa del Estado, sobre todo cuando las sanciones disci-
plinarias sean de entidad suficiente para afectar el derecho a la profesión por parte del
colegiado sancionado”.
En cuanto a la esencia del Colegio Profesional, dice Ariño Ortiz que:

“Puede determinarse con mayor o menor alcance las profesiones colegiables, las competencias de los
colegios y otras muchas cuestiones, pero no puede imaginarse la supresión de la exclusividad de cada
colegio profesional en su ámbito, y la obligatoria pertenencia al mismo, sin riesgo de afectar al núcleo
definidor de esa realidad institucional que es el colegio y a los fines que instrumenta.
“La incorporación obligatoria es el eje de la cuestión institucional de los colegios, tanto desde un punto
de vista material, de fondo, como jurídico–formal. En el primer sentido, como ha destacado certera-

22
PEDROL RIUS, ANTONIO. Papel de las Asociaciones Profesionales en una sociedad democrática. Madrid:
Club Siglo XXI, Conf. 16-Diciembre-1982.

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


226

mente Antonio Pedrol, la relación de confianza entre cliente y profesional, característica de las profesio-
nes colegiadas, que el colegio garantiza con el control de la deontología profesional, quedaría en entre-
dicho si la colegiación no fuera obligatoria: 'El profesional desaprensivo lo que haría es no incorporarse
a ningún colegio y quedaría totalmente inerme su cliente, porque no habrá un colegio profesional capaz
de intervenir en su protección. Ni puede admitirse que haya varios colegios en una misma área territo-
rial, porque entonces esos profesionales poco escrupulosos tardarían muy poco en agruparse y constituir
otros colegios donde el nivel ético sería mucho menos exigente”.
De allí que, con referencia al derecho español, este autor concluya: “Estos tres aspectos de la cuestión,
la personalidad de Derecho Público, el carácter exclusivo y excluyente de cada colegio profesional en el
ámbito territorial de que se trate (imposibilidad legal de que exista más de un colegio para una misma
profesión en un mismo ámbito), y la necesaria integración del profesional en el colegio para ejercer su
profesión constituyen elementos definitorios de la configuración legal del colegio como corporación de
Derecho Público”.

En el Derecho italiano, los colegios carecen de regulación específica en la Constitu-


ción; pero en cambio, descansan en los cimientos de antiguas tradiciones y de una
profusa regulación ética codificada a nivel regional.
La ley les otorga potestades reglamentaria y deontológica, funciones disciplina-
rias, de arbitraje y conciliatoria, y autoridad certificante.
Como en España, los colegios gozan del privilegio de unicidad –uno solo para
cada profesión– y también la afiliación a ellos es una condición necesaria para el
ejercicio legítimo de la respectiva profesión.
Por todas estas características, la doctrina les ha atribuído naturaleza jurídica
pública.
Francia completa el cuadro del modelo latino de colegialidad. Aunque su
personalidad pública o privada no está definida en la ley y la jurisprudencia adminis-
trativa les ha negado el carácter de “establecimientos públicos”, tanto la doctrina –
Laubadère, Rivero, Vedel– como la jurisprudencia del Consejo de Estado, les ha
reconocido el ejercicio de potestades públicas, mediante las cuales desempeñan
funciones de este carácter como la dictación de normas generales para cada profesión,
la reglamentación de su deontología, la función disciplinaria sobre sus miembros y el
papel representativo de las profesiones.
También el derecho francés ha sido celoso en el resguardo de la unicidad
colegial. Curiosamente ello ha sido así desde los tiempos de Napoleón, quien primero
mantuvo su disolución para luego autorizarlos y regularlos con el propósito de mante-
nerlos bajo riguroso control. La colegiatura es requisito indispensable en Francia para
ejercer la respectiva profesión.
Con el sistema británico –como con todas las peculiaridades propias de las
Islas– es preciso andar con mucho cuidado. Desde luego, podría hablarse de dos clases
distintas de abogados: los solicitors, verdaderos consultores y negociadores previos a
los pleitos, que también ejercen diversas funciones no contenciosas y notariales; y los
barryster, que son propiamente los abogados que pueden pleitear ante las Cortes.
Cada una de estas categorías dispone de su propio Colegio: La Law Association, en el
caso de los solicitors y la Bar Association, en el de los barrysters.

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


227

Cierto es que existe una sola asociación en cada caso y que, para poder ejercer
en cualquiera de ambos campos, es requisito indispensable pertenecer a la respectiva
agrupación.
Pero el sistema colegial británico no se rige por una ley escrita, sino por algo
consubstancial al espíritu inglés –the tradition– que no es necesariamente lógica ni
racional ni democrática; y que, desde luego, escapa a toda capacidad de comprensión
para un europeo continental y –con mayor razón– para un americano.
No sólo los barryster pertenecen al Bar sino, también, todos los magistrados.
Pero, para ser investido barryster no basta la más alta calificación en los final
exams o en los high degrees de la Universidad; ni haber sobresalido en el pupilary –o
práctica profesional– concluído en alguna Chamber o estudio profesional; ni decisiva,
tampoco, la virtual excelencia del candidato; ni son suficientes todos los poderes de la
tierra. Para alcanzar la iniciación sublime, uno debe recibir, un día cualquiera, un
llamado –a call– de alguno de los dioses del Olympo, a participar en su Chamber y
ser presentado a la Barra. Y si ello no ocurre, hasta el genio más preñado de vocación
puede pasarse la vida sin poder ejercer una profesión tan fascinante.
En el sistema jurídico iberoamericano los colegios profesionales están regula-
dos por la ley y se refieren a ellos las constituciones de Venezuela, de Colombia y del
Perú.
Así, la Constitución de Venezuela, en su art. 82, señala:
“La ley determinará las profesiones que requieren título y las condiciones que
deben cumplirse para ejercerlas”.
“Es obligatoria la colegiación para el ejercicio de aquellas profesiones univer-
sitarias que señale la ley”.
La Constitución de Colombia de 1991 armoniza perfectamente el libre ejercicio
profesional con la responsabilidad y control de las profesiones universitarias, su cole-
giación y sus funciones públicas.

Su artículo 26, establece lo siguiente:


“Toda persona es libre de escoger profesión u oficio. La ley podrá exigir títulos de
idoneidad. Las autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las
profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica son
de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social.
“Las profesiones legalmente reconocidas pueden organizarse en colegios. La
estructura interna y el funcionamiento de éstos deberán ser democráticos.
“La ley podrá asignarles funciones públicas y establecer los debidos controles”.
La Constitución Política peruana de 1993, con el respaldo de su máximo rango
jerárquico, dice:
“Los colegios profesionales son instituciones autónomas con personalidad de
derecho público. La Ley señala los casos en que la colegiación es obligatoria” (art.
20).

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


228

En el mundo iberoamericano –con la excepción del caso chileno– imperan las


cuatro notas características de los colegios del sistema europeo, a saber: a) éstos se
constituyen como corporaciones de derecho público por ser ésta la fórmula jurídica
más adecuada a la naturaleza y fines de estas asociaciones; b) rige el principio de
unicidad, esto es, existe un sólo Colegio representativo de cada profesión, sin perjuicio
de otras asociaciones profesionales que puedan organizarse con fines privados; c) la
colegiatura es un requisito indispensable para el ejercicio de las profesiones universi-
tarias; y d) los Colegios cumplen ciertas funciones públicas entre las que destacan la
regulación del ejercicio profesional, el control ético de dicho ejercicio y la prestación
de ciertos servicios de utilidad pública como la designación de abogados de turno, de
farmacias de turno, de asesoría médica a los jueces, el control previo de proyectos de
ingeniería y arquitectura y funciones de asistencia técnica al Estado y sus organismos,
en forma enteramente gratuita.

5.– SITUACIÓN DE LOS COLEGIOS EN EL DERECHO CHILENO

Después de disfrutar, por un breve lapso –1976/1980– de su exaltación al supremo


rango normativo en el art. 1º Nº 20 inciso 6º del Acta Constitucional Nº 3, los colegios
profesionales fueron degradados al más bajo nivel que han conocido en toda su histo-
ria por obra de la supresión de aquella norma en la Constitución de 1980 y del D.L. Nº
3621, dictado el 3 de febrero de 1981.
La cultura jurídica dominante ha estimado que la institución colegial está
limitada por dos normas de la Constitución vigente, a saber:
“Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación” (Art. 19 Nº 15 inc.
3º, C. Pol.) ; y
“...Ninguna ley o disposición de autoridad pública podrá exigir la afiliación a
organización o entidad alguna como requisito para desarrollar una determinada acti-
vidad o trabajo, ni la desafiliación para mantenerse en éstos”. (Art. 19, Nº 16 inc. 4º,
C. Pol.).

Por su parte, el D.L. Nº 3621 dispuso:


“A partir de la vigencia de esta ley, todos los Colegios Profesionales tendrán el
carácter de asociaciones gremiales y pasarán a regirse por las disposiciones del decreto
ley Nº 2757, del año 1979, en lo que no se contrapongan con las disposiciones de sus
respectivas leyes orgánicas en la parte en que no sean derogadas por el presente de-
creto ley”. (Artículo 1º inc. 1º).
–“No podrá ser requisito para el ejercicio de una profesión u oficio, ni para el
desempeño de un cargo de cualquier naturaleza que éste sea, como para ningún otro
efecto, el estar afiliado o pertenecer a un Colegio Profesional o Asociación o figurar
inscrito en los registros que éstos mantengan” (Artículo 2º inc. 1º).
– “Deróganse todas las disposiciones legales que facultan a los Colegios Profe-
sionales para conocer y resolver los conflictos que se promuevan entre profesionales, o

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


229

entre éstos y sus clientes, como consecuencia del ejercicio de la profesión, como asi-
mismo aquellas que les permiten conocer y sancionar las infracciones a la ética profe-
sional” (Artículo 3º).
–“Derógase toda norma que faculte a los Colegios Profesionales para dictar
aranceles de honorarios para sus asociados y déjanse sin efecto los que actualmente se
encontraren vigentes”. (Artículo 5º inc. 1º).
El artículo 1º transitorio de este cuerpo legal concedió a los Colegios el plazo
fatal de 90 días para dictar sus nuevos Estatutos conforme al D.L. Nº 2757 sobre
Asociaciones Gremiales, bajo apercibimiento de que si así no lo hicieren “se entende-
rán legalmente disueltos a la expiración del plazo señalado”.
No obstante lo anterior, si los colegios profesionales dictaban sus nuevos esta-
tutos como asociaciones gremiales, éstos empezaban a regir a la expiración del plazo
concedido para dictarlos, “momento en el cual se entenderá también disuelto el Cole-
gio respectivo y derogada la Ley Orgánica pertinente”.
Cuando se comparan las firmas de los autores del D.L. Nº 3621 con las firmas
que rubrican la Constitución de 1980, uno no sabe si admirarse más por la inconse-
cuencia de los redactores de aquel cuerpo legal, o por su notorio e irresponsable ensa-
ñamiento con instituciones de servicio público de tan fructífera como prestigiosa
trayectoria en la vida nacional.
Nos proponemos aquí dejar en evidencia la inconstitucionalidad del Decreto
Ley Nº 3.621 que disolvió, desfiguró y desmanteló los colegios profesionales.
Al parecer, los autores de esta legislación de facto, en su empecinamiento de
última hora por destruirlos, no repararon en que los Colegios son asociaciones inter-
medias; y que el primer mandamiento de la Carta Fundamental –situado en las “Bases
de la Institucionalidad”– impone al Estado el deber de reconocerlos, de protegerlos y
de afianzar su autonomía.
Dispone, en efecto, el artículo 1º de la Constitución, en su inciso 3º: “el estado
reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y
estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus pro-
pios fines específicos”.
Reconocer significa “Examinar con cuidado a una persona o cosa para enterar-
se de su identidad, naturaleza y circunstancias” (Diccionario de la Lengua, Real
Academia) El D.L. 3621, por el contrario, desconoció la identidad de los Colegios,
mistificó su naturaleza y desfiguró sus caracteres propios al disponer, en su artículo
1º, que “A partir de la vigencia de esta ley todos los Colegios Profesionales tendrán el
carácter de asociaciones gremiales...” Este D.L. hizo transgredir abiertamente al
Estado legislador, su deber constitucional de reconocer a los grupos intermedios.
Amparar significa “favorecer, proteger” (Diccionario de la Lengua, Real
Academia). El D.L. 3621 no sólo desfiguró y empequeñeció a los Colegios sino que
–en vez de favorecerlos y protegerlos como manda la Constitución– cometió el mayor
atentado con que se podía infringir ese mandato, al DISOLVERLOS por vía de castigo si
no se transformaban en lo que no son –asociaciones gremiales de derecho privado–

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


230

dentro del plazo fatal de 90 días; o por vía presuntiva, en el evento de cumplir el
designio perverso de dictar sus nuevos estatutos conforme al D.L. Nº 2757 sobre
asociaciones gremiales (Artículo 1º transitorio, inciso 2º y 4º).
La voz garantía indica la “acción y efecto de afianzar lo estipulado” (Dicciona-
rio de la Lengua, Real Academia); y el término autonomía (de auto: a sí mismo y
nomos: normas) designa la “potestad de un ente para regir su vida interior mediante
normas y órganos de gobierno propios”. En vez de afianzar la autonomía de que
siempre gozaron los Colegios, precisamente, para poder cumplir sus propios fines
específicos, el D.L. 3621 derogó expresamente dos categorías de normas propias de la
autonomía y de los fines de los Colegios, relativas –la primera– al conocimiento y
solución de “los conflictos entre profesionales, o entre éstos y sus clientes como conse-
cuencia del ejercicio de la profesión”, “como asimismo aquéllas que les permiten
conocer y sancionar las infracciones a la ética profesional” (Artículo 3º).
Derogó también “toda norma que faculte a los Colegios Profesionales para
dictar aranceles de honorarios para sus asociados ...” dejando sin efecto los que se
hallaban vigentes (Artículo 5º).
No sólo es inconstitucional –de principio a fin– el D.L Nº 3621, por ser todas y
cada una de sus normas, contrarias al sentido y al espíritu del artículo 1º inciso 3º de
la Carta Fundamental, artículo que es la clave de las “Bases de la Institucionalidad”.
Además, el citado decreto ley fue orgánicamente derogado por la Constitución Política
de 1980, como pasamos a demostrar.
En efecto, el D.L. Nº 3621 entró en vigencia el 7 de febrero de 1981, fecha de
su publicación en el Diario Oficial. La Constitución, en cambio, no obstante haberse
dictado y aprobado plebiscitariamente en 1980, entró en vigencia con posterioridad, el
11 de marzo de 1981, por virtud de lo dispuesto en su artículo final.
De esta manera, el D.L. 3621 que, al nacer ya lo hizo con el vicio de inconsti-
tucionalidad original por contravenir el artículo 1º Nº 20 del Acta Constitucional Nº 3
que reconoció la naturaleza de la colegiación profesional universitaria y por infringir
el artículo 2º del Acta Constitucional Nº 2 que reconoció a los grupos intermedios de
la comunidad, fue derogado por la norma posterior de supremo rango jerárquico del
artículo 1º inciso 3º de la Constitución del 80, por la absoluta contradicción y el senti-
do excluyente de esta norma en relación con las del D.L. Nº 3621.
A mayor abundamiento, estando pendiente –a la entrada en vigencia de la
Constitución– el plazo fatal previsto en el artículo 1º transitorio del D.L. 3621 para la
disolución de los Colegios Profesionales y para entender derogadas sus respectivas
Leyes Orgánicas, la invalidación de este cuerpo legal dejó sin efecto tanto la disolu-
ción de aquéllos como la derogación de éstas, hallándose los Colegios regidos por la
actual Constitución y por las leyes orgánicas respectivas que continúan vigentes.
De todas maneras, ha sido tan confuso, tan contradictorio y tan injusto el
tratamiento legal dado a los Colegios Profesionales en los últimos tiempos, que se
impone la necesidad de dictar una normativa general, aplicable a todos los Colegios
de profesionales universitarios, que rescate los principios y valores de la colegialidad

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


231

histórica chilena y los ponga a tono con la moderna doctrina existente sobre esta
materia.

6. COLEGIATURA OBLIGATORIA Y CONTROL ÉTICO DE LA PROFESIÓN

Los colegios profesionales son instituciones consolidadas a través de siete siglos de


historia en la cultura occidental.
Poseen, por lo mismo, un núcleo esencial –como el matrimonio, la familia o la
Universidad– que es indisponible para el constituyente y el legislador, quienes tienen
la obligación de respetarlo23. Así, por lo demás, lo consagra expresamente el artículo
1º inciso 3º de nuestra Carta Fundamental cuando dice que “El Estado reconoce ... a
los grupos intermedios ...”
Este núcleo duro –como ya vimos en la doctrina internacional y en la legisla-
ción comparada– lo conforman el principio de unicidad, la colegiación obligatoria
como requisito del ejercicio de la profesión, el carácter de corporación de derecho
público y ciertas potestades públicas otorgadas a los Colegios como son la de registro
de sus profesionales, la potestad reglamentaria y la disciplinaria o correctiva.
Esos principios básicos y universales y estas potestades estaban firmemente
establecidos en nuestra Ley Orgánica Nº 4409, además de otras funciones y prerroga-
tivas especiales contempladas en dicha Ley y en el Código Orgánico de Tribunales24.
De allí, entonces, que dos de los caracteres que están en el núcleo histórico y
pertenecen a la naturaleza jurídica propia del Colegio de Abogados –como son la
colegiatura obligatoria y el control ético de la profesión– no pueden ser desconocidos
por simples decretos leyes que no sólo son espúreos y están derogados por la Constitu-
ción vigente sino que –además– infringen abiertamente el perentorio reconocimiento
del constituyente (artículo 1º inciso 3º) que hemos transcrito.
Se ha argumentado –en sentido contrario– que la colegiación obligatoria estaría
en contradicción con el artículo 19 Nº 15 inciso 3º de la Carta que asegura que “Nadie
puede ser obligado a pertenecer a una asociación”.
Esta falacia es fácil se despejar. La disposición citada está ubicada en el Cap.
III “Derechos y deberes constitucionales”; y no, en las “Bases de la Institucionalidad”.
Regula el derecho de asociarse y –por ende– a las asociaciones voluntarias, es decir,
aquéllas cuya generación, organización y término dependen enteramente de la volun-
tad del asociado.
No regula a las instituciones consolidadas como el matrimonio, la familia, las
universidades o los colegios profesionales, no obstante que también éstas son formas

23
Ver mi trabajo “Las Asociaciones y el Derecho de Asociación” en el Anuario de Filosofía Jurídica y Social,
Nº 16, Edeval, 1998, con la tesis de Carl Schmitt sobre la “garantía institucional”. Ver también nuestra Ponencia
al XIII Congreso Internacional de U.I.B.A. “Los Colegios Profesionales y su aporte a la Administración de
Justicia”, en Revista del Abogado, Santiago, 1998.
24
Ver los arts. 4, 12, 14, 16, 18 (cancelación del Título), 27, 38, (inscripción obligatoria para ejercer la profe-
sión), 42, 43, 51 y 68 de la Ley 4.409; y los arts. 219, 273, 291, 521, 522, 523 Nº 5, 527, 595, 597, 598, 600,
entre otros, del antiguo C.O.T., antes de su eliminación perpetrada por los D.L. Nos. 3.621 y 3.637 de 1981.

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


232

asociativas. Ningún marido tiene el derecho de decirle a su mujer: “Fíjate que acabo
de descubrir que la Constitución –que prima sobre el Código Civil– asegura que nadie
está obligado a pertenecer a una asociación; por lo tanto, renuncio a nuestro matrimo-
nio haciendo uso de un derecho constitucional ...”
En otras palabras, hay agrupaciones que –no obstante tener origen en la vo-
luntad de los asociados– tienen un núcleo institucional consolidado, como ocurre con
los colegios profesionales, núcleo que ni el Estado ni los particulares pueden transgre-
dir.
Así pues, a los colegios, asociaciones intermedias amparadas por el art. 1º inc.
3º de las Bases de la Institucionalidad, no le es aplicable el artículo 19 Nº 15 inciso 3º
que tiene vigencia en su campo propio: las asociaciones meramente voluntarias.
Ahora bien, la colegiación obligatoria es la base indispensable para asegurar a
la sociedad, en su conjunto, el correcto ejercicio de las profesiones, que es un elemento
integrante del bien común.
Y siendo así que existe consenso general en que los más capacitados para
apreciar y juzgar la rectitud ética y técnica del ejercicio profesional son los miembros
más experimentados de las mismas profesiones, el control ético de ese ejercicio, así
como las sanciones correctivas a que hubiere lugar, son potestades que deben serle
restituídas a los colegios y, en especial, al Colegio de Abogados por los valores socia-
les que éste resguarda.
El restablecimiento de las potestades de los colegios pasa a ser, así, no sólo un
requerimiento teórico o doctrinal, ni sólo un acto de justicia institucional. Pasa a ser la
manera más eficaz de garantizar la buena marcha de la justicia y de evitar la corrup-
ción tanto en ese sector como en el delicado ejercicio de la profesión de abogado.
El legislador está, por consiguiente, en deuda con la Constitución vigente y con
los colegios profesionales, debiendo –con urgencia– clarificar la situación disminuida
en que se encuentran estos últimos, derogando expresamente una legislación abierta-
mente inconstitucional como son los D.L. 3621 y 3637, y restableciendo el derecho de
los colegios a recuperar su dignidad, sus funciones de interés social, y sus prerrogati-
vas de derecho público.

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y
LA ACCIÓN DIRECTA EN EL SEGURO

GASTÓN SALINAS UGARTE


Magíster en Derecho Privado,
Director de la Escuela de Derecho y Profesor de Derecho Comercial,
Universidad Mariano Egaña

RESUMEN
El autor hace un análisis de la acción directa que puede ejercer la
víctima contra la compañía de seguros, evitando de este modo en-
tablar una acción judicial para establecer y perseguir la responsa-
bilidad civil del asegurado y sólo después, el pago del seguro. Al
efecto analiza el derecho comparado y plantea la necesidad de
contar con una legislación moderna en tal sentido.

1. INTRODUCCIÓN

N
uestro derecho de la responsabilidad civil o derecho de los daños es un
apéndice del derecho de las obligaciones, destacándose como eje de los
códigos decimonónicos la exigencia de la culpa personal y probada para que
exista responsabilidad civil.
Lo anterior porque los redactores del Código Civil francés, le dieron a la res-
ponsabilidad civil una estructura netamente individualista, como fiel reflejo de las
corrientes ilustradas del siglo XVIII, por cuanto A fines de ese siglo aún no se sentían
los efectos de la primera revolución industrial. Existía, además, una fuerte influencia
de los juristas intermedios y medievales, que entendían a la responsabilidad como una
consecuencia del actuar pecaminoso del individuo: la conciencia social estaba habi-
tuada a esquemas de pensamiento trascendente. Así frente a un daño cabía la resigna-
ción, pues se veía la mano de Dios o la providencia; la capacidad para investigar y
probar los daños era escasa.
En cambio la era tecnológica presenta enormes avances en el campo de la res-
ponsabilidad, en tanto instrumentalización jurídica para la protección de las víctimas,
la que en efecto presenta nuevos problemas a la manera de indemnizar de los daños,
por lo que se requiere de una urgente adecuación del derecho a los nuevos cambios.
Sólo a modo de ejemplo, surge la responsabilidad civil por productos elaborados, los
daños nucleares, los daños ecológicos, la responsabilidad civil emergente de la infor-
mática, la biotecnología, etc.

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


234

Esto configura nuevas tendencias en la teoría general de la responsabilidad ci-


vil, tales como la ampliación de los daños reparables, la objetivación de la responsabi-
lidad civil, la mayor prevención en evitar daños, el aumento en la nómina de los
factores de atribución, la ampliación de la posibilidad de reclamar reconociéndose
mayor cantidad de legitimados pasivos, la disminución de la carga de la prueba para
la víctima lo cual implica presunciones de causalidad más numerosas, un proceso de
socialización de los riesgos mediante la exigencia de seguros obligatorios, etc.
En el seguro, la responsabilidad civil nace de la cobertura de daños a terceros
por abordaje y se excluía si procedía por culpa del asegurado hasta el siglo XIX1; es
decir, en sus orígenes el seguro fue limitado a ciertas actividades del comercio marí-
timo, primando la idea de que sólo podría cubrir los daños originados por eventos
imprevisibles e irresistibles y además, ajenos a la voluntad del asegurado.
Como consecuencia de lo anterior, deseo afirmar que los seguros nacen o se
entienden como formas de solidaridad y previsión a fin de paliar catástrofes o pérdi-
das.
Los seguros de responsabilidad civil son fuentes de gran interés económico y
constituyen un tema de enorme relevancia para la actividad aseguradora, por cuanto el
desarrollo y crecimiento de estos seguros está íntimamente ligado con el progreso y
desarrollo económico de los países que conforman el orbe2.
En el mundo actual, los contratos y cuasicontratos, al igual que los delitos y los
cuasidelitos, son generadores de responsabilidad contractual en un caso, y de respon-
sabilidad extracontractual o aquiliana en el otro, constituyendo una de las más tras-
cendentes fuentes de obligaciones. Tanto por la enorme cantidad de litigios sobre esta
materia, como por las indemnizaciones cada vez más altas que se reclaman, producto
de tendencias a exigir responsabilidad ya no sólo del autor del hecho u omisión sino
de quienes deben responder por él, se llega en algunos casos a la responsabilidad
objetiva frente a las actividades estimada como riesgosas3.
Es en este tópico donde nuestra legislación se queda atrás respecto del avance y
el desarrollo propios del acontecer científico, tecnológico y material que aumentan los
riesgos4.
Vale decir, en el caso, de la retractación tempestiva de la oferta, es posible el
nacimiento de una obligación aun sin que se manifieste la voluntad. En efecto, el
consentimiento no se ha formado, el destinatario no ha dado su aceptación, sin em-

1
ACEITUNO ALDUNATE, JOSÉ MANUEL. El seguro de transporte. Santiago: Ed. Jurídica de Chile, 1997, p. 12.
“Esta antiquísima práctica (préstamo a la gruesa) derivó en el seguro, ya que, detrás del seguro de protección o
seguridad subyace en el hombre la necesidad económica de que no sucedan hechos peligrosos e irresistibles, que
provoquen pérdida de sus bienes”.
2
ACHARRA LARRAÍN, JUAN. El seguro de responsabilidad civil en Chile, ponencia presentada en IV Congreso
Ibero Latino Americano de Derecho de Seguros, Santiago: Editora Socolibros, 1998, p. 403.
3
IZQUIERDO TOLSAD, MARIANO. Responsabilidad civil contractual y extracontractual. Madrid: 1993, p. 247.
Inclusive el autor enuncia la doctrina de la fuente de peligro aumentado.
4
PIZARRO, RAMÓN DANIEL. Responsabilidad civil por el riesgo o vicio de las cosas. Buenos Aires: Editorial
Universidad de Buenos Aires, 1983, p. 38: “La doctrina del riesgo creado puede ser sintetizada de esta manera:
quien se sirve de cosas que por su naturaleza o modo de empleo generan riesgos potenciales a terceros, debe
responder por los daños que ellos origina.

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


235

bargo y pese a no existir contrato, el proponente debe indemnizar al destinatario en la


forma recién señalada5,6.
Entonces pareciera lógica y aceptable la extensión de los efectos de un contrato
a la víctima de una situación precisamente contemplada en éste, como sería el caso del
seguro de responsabilidad civil. Al menos no existe repulsión moral ni ética sobre el
particular: es más, pareciera que ese es el efecto deseado por los contratantes a fin de
evitar un fuerte desembolso por parte del asegurado; incluso la equidad pareciera jugar
un papel importante en lo de amparar a la víctima.
En sus orígenes, todos los países estructuraron el seguro de responsabilidad en
el exclusivo interés del asegurado responsable7. La relación aseguradora quedaba
reducida únicamente a tener en cuenta al asegurado prescindiendo por completo del
tercero damnificado. Es más, el contrato de seguro se mantenía en la clandestinidad
frente al tercero. Existían cláusulas en las pólizas que imponían al asegurado la prohi-
bición de revelar la existencia del seguro y, obviamente, de hacer participar al asegu-
rador en el juicio que promoviera la víctima contra el responsable.
Para el tercero afectado, pareciera una alterativa más justa, rápida e idónea de
ser reparado frente a un daño que no quiso, provocó, ni está obligado a soportar,
teniendo a su vez la certeza de que, de no llegar a un acuerdo con el causante del
daño, existirá un gran patrimonio sobre el cual hacer real y efectiva la acción judicial
por indemnización de sus perjuicios, evitando con ello innumerables sentencias de
papel que no es posible materializar por falta de recursos del responsable, e inclusive
evitar las denominadas tercerías cuando el responsable, habiendo perdido todos los
recursos y a objeto de evitar la realización de sus bienes, interpone las tercerías de
dominio, posesión o prelación, aduciendo que los bienes embargados pertenecen a
familiares, conocidos, amigos u otros y con ello en definitiva hace ilusorio el resultado
de la acción entablada por la víctima8.
La importancia y la utilidad de contar con una acción directa radica, en consi-
derar que el avance del comercio y de la industria han producido paralelamente el
desarrollo de nuevas y más perfeccionadas modalidades en los seguros tradicionales y
de ramos enteramente originales, encontrándonos con que nuestra legislación de
raigambre romanista, se apoya en un derecho conceptual9.

5
Situación contemplada por el artículo 100 del Código de Comercio chileno.
6
DE SOLMINIHAC ITURRIA, JAIME. Compendio de derecho comercial, Santiago: Sociedad Editora Metropoli-
tana, 1996, t. 1, p. 313: “La vigencia de la oferta puede terminar por: la retractación de la propuesta y por la
caducidad. Retractación es el acto en virtud del cual es proponente deja sin efecto, esto es, revoca la oferta antes
que sea aceptada por el destinatario”.
7
CONTRERAS STRAUCH, OSVALDO. Derecho de Seguros. Santiago: Asociación de Aseguradores de Chile A.G.,
1982, p. 217.
8
SOTO, RICARDO ALONSO. El seguro de la culpa. Madrid: Edit. Montecorvo, 1997, p. 170. “El seguro de
responsabilidad civil no plantea, en cuanto a su especialización, ningún problema con respecto a la provocación
del siniestro, pues son de aplicación los mismos principios generales que rigen para todos los seguros”.
9
BIELSA, RAFAEL. Los conceptos jurídicos y su terminología. –3ª ed.– Buenos Aires: Editorial Depalma,
1993, p. 46. “Si el conocimiento se forma también por la intuición y el método que adoptamos en derecho es
integral –inductivo y deductivo–, es ilógico prescindir del concepto como medio de formar el conocimiento”.

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236

2. LA ACCIÓN DIRECTA EN EL SEGURO

En casi todos los ordenamientos jurídicos modernos, la víctima cuenta con una acción
directa contra la compañía de seguros o contra el fondo de garantía en su caso, evitán-
dose así que se deba entablar una acción judicial con el objeto de perseguir y estable-
cer primero la responsabilidad civil del asegurado y sólo después, el pago del seguro.
Esta acción directa generalmente emana del vínculo obligacional generado por el
seguro de responsabilidad civil, que tiene el carácter de legal.
Estos mecanismos aseguradores obedecen, en buenas cuentas, al principio de distri-
buir socialmente el costo económico del daño, por cuanto todos los asegurados contribuyen
al pago del siniestro producido. Además, con ello se evita una de las más importantes
limitaciones de la responsabilidad civil, cual es la insolvencia del civilmente responsable10.

3. EVOLUCIÓN EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA

Precisamente la acción directa es consecuencia de la evolución de los seguros de


responsabilidad civil, lo cual en el derecho comparado se ha denominado la socializa-
ción de los mismos.

3.1 Francia

Sobre el particular, en Francia, la ley del 10 de febrero de 1889 otorgó primero la


acción directa a la víctima contra el asegurador en caso de incendio imputable a culpa
de un tercero. A posteriori, la ley del 28 de mayo de 1913, incorporó definitivamente
la acción directa al Código Civil, agregando un inciso al artículo 2012 del Code, por
el que la acción directa contra el asegurador es posible en los casos de accidentes que
causen daño a terceros11.
Finalmente, la ley del 13 de julio de 1931, en su artículo 53, extendió el dere-
cho de la víctima a accionar directamente contra el asegurador del agente causante en
todos los seguros terrestres de responsabilidad civil.
Es decir, el contrato de seguro está regulado en Francia por la ley de 13 de julio de
1930 incorporada en el Code des Assurances, aprobado por decreto de 16 de julio de 1976.
Anteriormente el seguro tan sólo era mencionado por el Código Civil entre los contratos
aleatorios (art. 1964) y regulado en su modalidad de seguro marítimo por el Código de
Comercio (art. 332 a 396). La ausencia de normativa sobre los seguros terrestres motivo
inicialmente la aplicación de las normas de los seguros marítimos, pero las dificultades de
esa extensión llevaron a la proliferación de una normativa contractual desarrollada por las

10
ZELAYA ETCHEGARAY, PEDRO. La responsabilidad civil hoy. Santiago: Cuadernos de Estudio de la Univer-
sidad de Los Andes, p. 9.
11
TRIPIER, LOUIS. Les codes francais. París: 1852, p. 254. Indica que la redacción del artículo 2012 anterior-
mente: “Le Cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable. On Peut nécumoins cautionner une
obligaton, encore qu’elle pút étre anulée par une excepction purement personnelle á l’obligue; par exemple, dans
cas de minorité”.

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


237

aseguradoras en las pólizas. Por eso la ley de seguros de 1930, se aplica solamente a los
seguros terrestres, y tiende a la protección del asegurado.
Consecuencia de esto es la norma que da el carácter de imperatividad a la ma-
yoría de sus disposiciones, y que prohibe su alteración por las partes salvo a casos
determinados12.
El Código de Comercio francés13 no contempla los seguros terrestres, pues sólo
regula les assurances maritimes et assurances de navigation fluviale et lacustre, en
arts. L-171-1. Es por ello que se creó especialmente un código de seguros.
En cambio, el artículo L 124.1 del Code des Assurances, hoy señala: “En los
seguros de responsabilidad el asegurador sólo está obligado si a consecuencia del
hecho dañoso previsto en el contrato se hace al asegurado una reclamación, amistosa o
judicial, por parte del tercero dañado”. No cabe dudas que la obligación del asegura-
dor nace cuando se hace una reclamación amistosa o judicial al asegurado, lo cual deja
en evidencia que no se trata de un simple seguro de reembolso de lo ya pagado, porque
el asegurado aun no paga nada14.
La acción directa en el derecho francés puede alcanzar hasta a una compañía
de seguros extranjera y aun cuando la legislación del país en que dicha compañía esté
radicada no admita el principio de esta acción 15.

3.2 España

El 4 de noviembre de 1921 y el 23 de junio de 1930 se dictan las primeras sentencias


del Tribunal Supremo español, que acogen pretensiones indemnizadoras interpuestas
directamente por las víctimas de accidentes. Entonces son los tribunales y su jurispru-
dencia los que reconocen el derecho a la víctima a percibir la indemnización directa-
mente del asegurador, sin que existiera una norma legal sobre el particular.
La dificultad se presenta por la falta de titularidad jurídica que justifique el
ejercicio de la acción frente al asegurador. Se busca el fundamento en la solidaridad
pasiva entre asegurado y asegurador respecto del acreedor, o bien asumiendo la idea
del contrato a favor del tercero como asegurado indirecto16.
Después, la jurisprudencia construyó la doctrina de la subsidiaridad para llegar a la
teoría del interés directo del tercero, pues una vez producido el daño se despoja la necesidad
de un vínculo contractual con el asegurador, ya que el tercero deviene en interesado17.

12
SOTO, RICARDO ALONSO. El seguro de la culpa. Madrid: Editorial Montecorvo, 1977, p. 192.
13
Code de Comerce, Quatre – Vingt – Huitieme Edition, Rédigée avec le concours de Ives Chaput. París:
Editorial Dalloz, 1992 – 1993. El Código contempla: Livre premier du comerse en general, livre duxiéme, du
comerse maritime; livre troisiéme, des faillites; livre quatrieme, de la jurisdition comérciale.
14
LAMBERT-FAIVRE, IVONNE. DROIT DES ASSURANCES. PARÍS: EDITORIAL DALLOZ, 1995.
15
JOSSERAND, LOUIS. DERECHO CIVIL. T. II. V. II. CONTRATOS, OP. CIT. P. 339.
16
REVILLA González, José Alberto. La acción directa contra el asegurador en el proceso civil. Madrid:
Editorial Trivium, 1996, p. 50. El autor describe el desarrollo de la acción directa en España.
17
En España se reconoce acción directa por el legislativo, primero con la Ley de Accidentes del Trabajo de 22
de junio de 1956 y posteriormente con la Ley de Seguro del Automóvil de 24 de diciembre de 1962, las que
consagran la tendencia jurisprudencial.

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


238

No puedo dejar de mencionar, también, a la ley española de contrato de seguro, que


en su artículo 76, establece: “El perjudicado o sus derechos tendrán acción directa contra el
asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del
derecho del asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin
perjuicio del derecho del asegurado a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea
debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero. La acción directa es
inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. El
asegurador puede, no obstante, oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones
personales que tenga contra éste. A los efectos del ejercicio de la acción directa, el asegura-
do estará obligado a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del
contrato de seguro y su contenido”18.

3.3 México

En el contexto latinoamericano, la ley mexicana sobre el contrato de seguro de 1935 consa-


gró un principio muy avanzado para su época. Así, en el artículo 147 dispuso: “El seguro
contra la responsabilidad atribuye el derecho a la indemnización directamente al tercero
dañado quien se considerará como beneficiario del seguro desde el momento del siniestro”.
Esta disposición se encuentra en el Capítulo V de la Ley de Seguros que trata
especialmente del “Seguro contra la responsabilidad”. En efecto, él se inicia con el art.
145: “En el seguro contra la responsabilidad, la empresa se obliga a pagar la indemni-
zación que el asegurado deba a un tercero a consecuencia de un hecho que cause un
daño previsto en el contrato de seguro”19.

3.4 Argentina

La legislación, la doctrina y la jurisprudencia argentinas, han tomado la vanguardia


desde que se sancionó la ley 17.418 en el año 1967, el 16 de octubre, dedicando una
sección íntegra, sección XI capítulo II, a tratar el seguro de la responsabilidad civil, y
además consagró una disposición –artículo 118– a regular precisamente la acción, no
sólo del asegurado, sino de la víctima contra el asegurador del causante del daño,
estableciendo la denominada “citación en garantía”20.
La referida ley derogó los artículos 492 al 557 del Código de Comercio argen-
tino, sustituyéndose por la ley en comento, otorgándole al seguro de responsabilidad
civil un sentido de indemnidad por sobre el mero carácter de reparador 21.

18
El artículo 76 recién citado, corresponde a la Ley 50/1980 de 8 de octubre de ese año, esto es la Ley de Contrato de
Seguro en España, y su ubicación esta inserta en la sección 8° sobre el Seguro de Responsabilidad civil.
19
El artículo 146 de la misma ley establece que los gastos de procedimientos que cotice el asegurado son de
cargo del asegurador salvo convenio en contrario.
20
Esta norma es recogida por los artículos 1651 y 1652 de Código Civil de la República del Paraguay, en
vigencia desde el 1° de enero de 1987.
21
La ley 17.418 de Seguros argentina, en su Sección XI contempla expresamente al seguro de responsabilidad civil,
definiéndolo en el artículo 109: “El asegurado se obliga a mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero en
razón de la responsabilidad prevista en el contrato, a consecuencias de un hecho acaecido en el plazo convenido”.

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


239

En el art. 118 de la ley 17.418 se señala: “Privilegio del damnificado. El cré-


dito del damnificado y cualquier acreedor de éste, aun en el caso de quiebre o de
concurso civil22.
Citación del asegurador. El damnificado puede citar en garantía al asegurador
hasta que se reciba la causa a prueba. En tal caso debe interponer la demanda ante el
juez del lugar del hecho o del domicilio del asegurador.
Cosa juzgada. La sentencia que se dicte hará cosa juzgada respecto del asegurador y
será ejecutable contra él en la medida del seguro. En este juicio o la ejecución de la senten-
cia el asegurador no podrá oponer las defensas nacidas después del siniestro.
También el asegurado puede citar en garantía al asegurador en el mismo plazo
y con idénticos efectos”23.
Esta normativa está de acuerdo con la concepción argentina en orden a que el
seguro de responsabilidad civil es un seguro de indemnidad o indemnización, en el
que a través del concepto de mantener indemne al asegurado, el asegurador está
obligado a indemnizar el perjuicio ocasionado por éste al tercero.
Para algunos autores argentinos hay una diferencia entre los conceptos “acción
directa” y “citación en garantía”, y es que en el primero el tercero puede demandar
directamente al asegurador sin necesidad de hacer lo propio con el asegurado, lo cual
es distinto en la citación en garantía, al exigirse demanda previa contra el asegurado.
Vale decir, habría una especie de condición suspensiva consistente en la iniciación
previa del juicio contra el asegurado24.

3.5 Perú
Merece destacarse que el actual Código Civil peruano de 1984, en su artículo 1987
contempla una acción directa de la víctima al establecer: “la acción indemnizadora
puede ser dirigida contra el asegurador por el daño, quien responderá solidariamente
con el responsable directo de éste”25.

22
Puelma Acorsi, Alvaro. Curso de derecho de quiebras. –4ª ed.– Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1985.
Recomendamos la lectura del capítulo VII acerca de los efectos de la quiebra sobre los acreedores, p. 58-82.
23
Artículo 118 inciso 4° del Código de Comercio de la República Argentina, Abeledo-Perrot, –18ª ed– Buenos
Aires: 1998.
24
López Saavedra, Domingo: El seguro en la responsabilidad civil. El tercero en la Ley de Seguros (8 al 10 de
noviembre de 1995). Editorial Socolibros, p. 368. El autor explica las diferencias entre la acción directa y la
citación en garantía, conforme se indica.
25
DE TRAZEGNIES, F., La responsabilidad extracontractual, Biblioteca para leer el Código Civil, Lima:
Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 1988. Vol. IV, t. II. pp. 135-143, comenta que, “no
cabe duda de que la creación de una acción directa de la víctima contra el asegurador afecta radicalmente la
naturaleza del contrato de seguro, otorgándole un contenido más social. Como antes se ha dicho, el contrato de
seguro de responsabilidad civil tradicional tiene por objeto proteger al asegurado contra una disminución de su
patrimonio debida a reclamaciones de terceros derivada de la responsabilidad extracontractual. Puede decirse así
que el contrato de seguro clásico no pretende proteger al tercero dañado sino al asegurado que celebra el contra-
to: el asegurado toma un seguro en su propio beneficio, persigue “egoístamente” cubrir su propia responsabili-
dad. En cambio después de la promulgación del Código Civil de 1984, con su artículo 1.987, el contrato de
seguro de responsabilidad civil se preocupa también de la víctima: no sólo pretende dejar al asegurado dejar al
asegurado indemne frente a los ataques económicos (por la vía judicial) de la víctima, sino que además tiene
ahora en cuenta el interés de la víctima que deba ser indemnizada”.

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


240

3.6 Otras modalidades:

Hay países que tienen dedicado un capítulo específico al seguro de responsabilidad


civil en su legislación de fondo sobre el contrato de seguro. Otros no lo regulan de
manera específica, surgiendo sus particularidades de las cláusulas de póliza. Dentro de
la primera categoría se ubican Argentina, Bolivia, Colombia, Ecuador, El Salvador,
Guatemala, Honduras, México, Paraguay y Perú en el ámbito americano, y, por su-
puesto, España. A su vez, en algunas legislaciones existen subsecciones específicas
aplicadas a la responsabilidad civil en el seguro de automotores, y en otras hay leyes
sobre seguros obligatorios de responsabilidad civil automovilística.
Dentro de estos modelos legislativos específicos, existen diferencias concep-
tuales y afinidades. Así, Argentina y Paraguay presentan un régimen y una estructura
comunes. También se advierte una identidad entre la legislación de Honduras, México
y El Salvador, por ejemplo, al disponer el artículo 1211 de la ley hondureña que el
seguro contra la responsabilidad civil atribuye el derecho a la indemnización directa-
mente al tercero dañado quien se considerará como beneficiario del seguro desde el
momento del siniestro. En igual sentido se expresa la legislación mexicana en el ya
citado artículo 147. El Salvador, en el artículo 1428, presenta un matiz diferencial con
la legislación de Honduras y México. En estas dos últimas se alude al tercero como
beneficiario en el momento del siniestro. En cambio en la salvadoreña dicho momento
se ubica en aquél en que se origina la responsabilidad del asegurado.
Colombia, por su parte, modificó su artículo 1131, según la redacción del artí-
culo 84 de la ley 45 de 1990, estableciendo que el seguro de responsabilidad civil
impone a cargo del asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios patrimonia-
les que cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra
de acuerdo con la ley, y tiene como propósito el resarcimiento de la víctima, la cual,
en tal virtud, se constituye en el beneficiario de la indemnización sin perjuicio de las
presentaciones que se le conozcan al asegurado26.
La legislación de Ecuador, en el artículo 53, se encarga de precisar que el segu-
ro de responsabilidad civil no es un seguro a favor de terceros. El damnificado carece
de acción directa contra el asegurador.
En cambio, la legislación de Bolivia, en el artículo 1090 de su Código de Co-
mercio, establece que en el seguro de responsabilidad el tercero damnificado puede, en
caso de ausencia, fuga, impedimento o muerte del asegurado, ejercer acción contra el
asegurador como beneficiario de la indemnización desde el momento en que se origi-
na la responsabilidad del asegurado, para recibir al suma correspondiente27.

26
MORANDI, JUAN CARLOS FÉLIX. El seguro de responsabilidad civil. IV Congreso Iberoamericano de Derecho
de Seguros. Santiago: Editorial Socolibros, p. 298. El autor enuncia la situación en los diversos países ya
referidos, respecto de la existencia de una acción directa en éstos.
27
El Código de Comercio de Bolivia, está dado por el DL-14.379 vigente desde el 1 de enero de 1978 y en su
Título III contempla al Seguro, lo define en el artículo 979 como el contrato por el cual el asegurador se obliga a
indemnizar un daño o a cumplir la prestación convenida al producirse la eventualidad prevista y el asegurado o
tomador a pagar la primera (sic: debe decir prima). En el contrato de seguro el asegurador será, necesariamente,
una empresa autorizada al efecto. El presente título no es aplicable a los regímenes de seguro social. En la

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


241

Interesa señalar que en los Estados Unidos de América, la posibilidad de que


un tercero tenga acción directa contra el asegurador depende de la legislación o de la
jurisprudencia de los diferentes Estados. A modo de ejemplo, la ley de seguros de
Nueva York, en su artículo 167 b), otorga acción directa al tercero “si una sentencia
contra el asegurado (...) en un juicio por cobro de lesiones sufridas o pérdida o daño
ocasionados durante la vigencia de la póliza o contrato, permanece insatisfecho al
expirar 30 días desde la notificación de la sentencia”. Debo agregar que en algunos
estados se acepta lisa y llanamente la acción directa, y en otros se rechaza.
Australia también acepta por vía jurisprudencial la acción directa del tercero en
contra del asegurador de quien ocasiona un daño o causa un perjuicio.
En Chile no contamos hoy en día con una acción directa por parte del tercero
perjudicado en contra de la compañía aseguradora, apareciendo éste como un extraño
al contrato de seguro, pero esto no podemos enunciarlo como un principio indiscuti-
ble, por cuanto hasta el año 1968 con el seguro de accidentes del trabajo, que era una
forma de seguro de responsabilidad civil, destinada a proteger la responsabilidad del
empleador respecto de las indemnizaciones por accidentes que sufrieran sus trabajado-
res, se podía contratar un seguro en compañías privadas de seguro. Este seguro otor-
gaba a los trabajadores accidentados acción directa contra la aseguradora.
Esta misma situación acontece con los seguros marítimos de responsabilidad, por
cuanto el artículo 1201 del Código de Comercio establece que si el asegurador otorga una
garantía para cubrir la responsabilidad del asegurado, en tal situación la compañía puede
ser demandada directamente por el tercero a cuyo favor se ha emitido la garantía28.

4. EL SINIESTRO Y EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

La causa del seguro de responsabilidad civil es la eventual indemnización del daño


que surge tras la aparición de una deuda por haber incurrido en responsabilidad civil
el asegurado.
Para la mayoría de los autores, el siniestro sólo se produce una vez que se dirige re-
clamo de la víctima para la reparación del daño29. Hay otras teorías que consideran sinies-
tro sólo el pago realizado y no el surgir de la deuda, lo cual priva al seguro de responsabili-
dad civil de toda ventaja, pues no tendría sentido que el asegurado soportase el costo para
después dirigirse contra su compañía, e incluso atenta contra el fin de este tipo de seguro,
cual es procurar la conservación del patrimonio del asegurado.

sección IV se contempla al seguro de responsabilidad civil, definiéndolo el artículo 1087. “En el seguro de
responsabilidad civil el asegurador se obliga a indemnizar al asegurado los daños sufridos como consecuencia de
determinada responsabilidad en que incurra frente a un tercero. La indemnización puede hacerla el asegurador
pagando al tercero damnificado, por cuenta del asegurado; las sumas a que éste se halle obligado, hasta el límite
del monto asegurado. La responsabilidad se extiende a aquéllas personas por quienes el asegurado deba respon-
der a la ley civil. Son asegurables tanto la responsabilidad contractual como la extracontractual”.
28
ACHARRA LARRAÍN, JUAN. El seguro de responsabilidad civil, IV Congreso Ibero Latinoamericano de
Derecho de Seguros. Santiago: Editorial Socolibros Ltda., 1998, p. 429.
29
STIGLITZ, RUBÉN. El siniestro. Buenos Aires: Astrea, 1980, p. 195, afirma: “Hace falta además que la víctima
reclame la reparación. Pero a partir de ese instante, sea amistosa o judicial la reclamación, el asegurador esta
obligado a garantizar al asegurado”.

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242

Es por ello que algunas legislaciones como la italiana en su artículo 1917 de su Có-
digo Civil, o su ley 17.418 de seguros aluden a la noción de indemnidad como obligación
de resultado y de cargo del asegurador. Por ello que la aseguradora debe pagar antes que
pague el asegurado, proveyéndole los medios o pagándole directamente al tercero.
Resulta curioso destacar que esta forma de afrontar el siniestro, en la práctica
también es aplicada por las aseguradoras en Chile, lo cual debe ser un motivo más de
reflexión para la eventual aplicación de una acción directa.

5. EFECTOS DEL CONTRATO DE SEGURO CUANDO SE RECONOCE ACCIÓN DIRECTA

Aquí hemos agregado o distinguido entre los sujetos activo y pasivo, incorporando también
a la víctima, es decir, incluyendo al afectado por la acción de una conducta o un hecho de
un asegurado o de un bien u objeto materia de su patrimonio o por el cual responde30.
Interesa destacar que en la legislación argentina, se concede un privilegio al
crédito del damnificado, privilegio que recae en la suma asegurada y sus accesorios, y,
en este aspecto, se aparta de la ley italiana (art. 2767 del Código Civil italiano), donde
el privilegio recae en la indemnización. En cambio la ley argentina, hace recaer el
privilegio sobre la suma asegurada y sus accesorios, con lo cual se le da mayor énfasis,
a favor de la víctima, el carácter de destinataria de la indemnización con exclusión del
asegurado, aun en el caso de concurso o quiebra de éste último31.
En otras legislaciones se confiere el carácter de obligado solidario al asegurador,
conjuntamente con el asegurado responsable civil de los daños ocasionados al tercero.
En España el asegurador se obliga a cubrir el nacimiento de la obligación in-
demnizadora en que puede incurrir el asegurado frente a un tercero. Entonces, algo
que parece obvio es que el propio asegurado no podrá reclamar como perjudicado
frente a su asegurador, y éste no podrá ser condenado a indemnizar a su asegurado,
pues ello iría contra la propia naturaleza de este tipo de contrato32.

6. IMPORTANCIA DE CONTAR CON UNA LEGISLACIÓN MODERNA QUE CONSIDERE A LAS


VÍCTIMAS EN EL DERECHO DE LOS SEGUROS

Tal como lo esbocé precedentemente, el avance del comercio ha producido paralela-


mente el desarrollo de nuevas y más perfeccionadas modalidades en los seguros tradi-
cionales y de ramos enteramente originales, encontrándonos con que nuestra legisla-
ción, de raigambre romanista, se apoya en un derecho conceptual; sin embargo los

30
JOSSERAND, LOUIS. Derecho civil. t. II, vol. II. Contratos. Buenos Aires: Ed. Europa América, Bosch, 1951,
p. 336: “La jurisprudencia tiende visiblemente a reconocer al sistema un carácter subsidirario con relación a un
medio que sólo afecta a intereses privados”.
31
Artículo 118 de la ley de seguro argentina, la cual contempla la denominada citación en garantía, esto es la ley 17.418
de 16 de octubre de 1967 que derogó y sustituyó los artículos 492 a 557 del Código de Comercio argentino.
32
Revilla González, José Alberto. La acción directa contra el asegurador en el proceso civil. Madrid: Ed.
Trivium, 1996, p. 59. “El asegurador responde por su asegurado de las obligaciones de éste frente a terceros”.

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


243

contratos de seguros han sido tomados del ámbito comercial anglosajón, o del derecho
continental europeo, que se caracteriza por su pragmatismo33.
Sólo cuando nuestro sistema normativo sea sensible al avance vertiginoso de la
tecnología y la ciencia, que parece ser el signo de nuestro tiempo, dejará de ir a la
retaguardia, lo que podemos incentivar con una institución como es la responsabilidad
directa de la aseguradora, pero con los matices propios de nuestra idiosincrasia, pri-
vilegiando inclusive al procedimiento arbitral34.
Creo interesante que en todas aquellas situaciones en que esté involucrada una
aseguradora, sean suceptibles de acción directa por parte del tercero afectado, con lo
cual es posible negociar extrajudicialmente en forma directa entre el afectado y la
aseguradora35, y en los juicios ante tribunales civiles, evitar el pleito previo entre las
partes causante y afectada de un daño, al incluirse como demandado directo o tercero
civil responsable al asegurador, situación que realza los principios de la protección
patrimonial, de la buena fe y del equilibrio, proporcionalidad y equivalencia de las
prestaciones, consagrados en gran parte de nuestra legislación positiva, debiendo en
todo caso tomarse los resguardos pertinentes para evitar el abuso o el fraude36.
Es por esta razón que se vislumbra como aceptable el accionar del afectado en
forma directa contra la aseguradora, incluso sin necesidad de demandar o accionar
contra el asegurado37, ya que al tener las víctimas un patrimonio mayor en el cual
ejercer sus acciones a fin de ser indemnizadas, vigoriza la confianza en el orden
normativo, como en los tribunales encargados de aplicarlo38. Situación que es aplica-
ble en los países del orbe, estando Chile solo al respecto.
En la otra cara de la medalla, para el tercero afectado pareciera una alternativa más
justa, rápida e idónea ser reparado frente a un daño que no quiso, provocó ni esta obligado a
soportar, teniendo a su vez la certeza de que de no llegar a un acuerdo transaccional tiene

33
J. BERR & GROUTEL, HUBER. Droit des assurances. París: Ed. Dalloz, 1995, 7ª ed., p. 114, “Le proces ente
le victime et l’asssurer. Sous l’empire de la loi de 1913, quiaccordait deja á la víctime un privilege sur
l’indemnité d’assurance, la jurisprudence reconnut a cette derniere une action directe contre l’assureur de
responsabilité. L’action directe ne trouve pas on fondement dans le contract d’assurance, mais dans le fait
domnageable et le droit a reparation de la victime qui se cristallise en quelque sorte au four de la survenance dre
dommage. Toutte fois, l’action directe s’exerce dans les limites du contract”.
34
FAIREN GUILLEN, VÍCTOR. Estudios de derecho procesal. Valencia: Ed. Tirant lo blanch, 1990, p. 37: “El
segundo gran acierto de la ley de arbitraje es la permisión y regulación legal, por primera vez en España del
arbitraje institucional”. El autor comenta el auge de la ley de arbitraje, aun cuando la acción directa está con-
templada en dicho país como una acción antes los tribunales ordinarios.
35
CARNELUTTI, FRANCESCO. Instituciones del proceso civil. Buenos Aires: Ediciones jurídicas Europa-
América, 5ª ed., vol. I, 1959, p. 174: “Parte en el sentido procesal son los sujetos de la litis o del negocio. Como
tales las partes están sujetas al proceso, no son sujetos del proceso, en el sentido de que sufren sus efectos, pero
no le prestan su obra. Esta es la noción pasiva de las partes”. Luego en el caso de una víctima que acciona contra
el asegurado es evidente que ésta última no es parte en el proceso pero sí le afectarán sus efectos.
36
Revista Cobertura N° 20, agosto 1998, p. 16. Señala casos de fraudes y estafas, lo que obliga a reforzar los
controles sobre las pólizas en México y Argentina.
37
Bello, Andrés. Filosofía del entendimiento. Santiago: Imprenta Pedro Ramírez, 1881, p. 363: “En todo juicio
hay una relación y en toda relación dos términos. La idea de uno de los términos puede llevar de tal modo la
relación que no sea posible concebirla sin ella”.
38
Nuestro país detenta una mala opinión respecto al grado de confianza en la Justicia, toda vez que sólo un 27%
confía en ésta, v/s un 68% en Japón; 67% en Alemania; 66% en Estados Unidos: 43% en Italia; 41% en España.
Fuente: Carlos Lemoine. La confianza de las personas en las instituciones, IV Congreso Iberoamericano de
Derecho de Seguros. Santiago: 8 al 10 de noviembre de 1995, Editorial Socolibros, 1998, p. 30.

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


244

un gran patrimonio sobre el cual hacer real y efectiva la acción judicial a intentar, evitando
con ello innumerables sentencial de papel que no es posible materializar por falta de recur-
sos del responsable, inclusive evitar las denominadas tercerías39.

7. REPARAR A LA VÍCTIMA ES MORALIZAR EL DERECHO Y PROTEGER AL ASEGURADO

En Inglaterra existe lo que se conoce como Third party act (1930), según lo cual los
terceros en cualquier tipo de seguro de responsabilidad civil tienen acción directa
contra el asegurador en los casos de insolvecia del causante del daño.
Frente a la interrogante en orden a cuáles deben ser las funciones principales de
cualquier sistema de responsabilidad civil, no cabe otra respuesta sino que, en primer lugar,
debe ser justo y, en segundo, debe reducir los costos de los accidentes. La denominada
Escuela del análisis económico del derecho, plantea que la responsabilidad civil no sólo
debe castigar al personalmente culpable de una falta, sino que también debe constituir un
medio para distribuir el costo económico del daño causado a una víctima inocente. Por ello,
el perjuicio debe asumirlo el sujeto que está en la mejor posición para prevenir el daño y
distribuir el costo entre el mayor número posible de personas40.
Podríamos afirmar que aceptar la acción directa o cláusula de responsabilidad
civil directa, es acorde con la equidad natural, la cual constituye una fuente supletoria
del derecho chileno.
La equidad natural es un mecanismo de interpretación y de integración. Al
efecto el art. 24 del Código Civil como el art. 170 N° 5 de procedimiento civil chileno,
al establecer los requisitos de toda sentencia, para la integración, le reconocen expre-
samente un sustrato legal a la equidad41.
En la norma del artículo 24 del Código Civil chileno42, el significado de espí-
ritu general de la legislación, según la doctrina de Domat, equivale a la antigua ratio
de los medievales; el espíritu de la ley, en consecuencia es su razón, o sea su finalidad
objetiva, siendo a su vez la finalidad última la equidad.
Se ha sostenido que las normas de interpretación del Código Civil chileno, se basan
en el código de la Luisiana, cuyo libro preliminar, redactado por Portalis, usó como fuente
un Traite des lois, de Domat. Por ello cuando Andrés Bello utilizó el código de la Luisiana,
estaba recurriendo a Domat, a su vez para quien la búsqueda del sentido de la ley sigue
siendo el sentido de las operaciones hermenéuticas, que frente al sentido dudoso de una ley
se debe buscar su sentido natural y que más favorezca la equidad43.

39
RODRÍGUEZ GARCÉS, SERGIO. Las tercerías. Santiago: Editorial Salesiana, 1953, p. 606. El autor explica los
diversos procedimientos de tercerías.
40
CALABRESI, GUIDO. El coste de los accidentes. Barcelona: Editorial Ariel, 1984, p. 43.
41
SÁNCHEZ DE LA TORRE, ÁNGEL et al. Los principios generales del derecho. Madrid: Editorial Actas, p. 159,
“Equidad y principios generales del derecho pueden en definitiva, conducir a un mismo resultado: el entroniza-
miento de la juridicidad natural, antecedente a la vez complemento necesario de la juridicidad positiva”.
42
Artículo del 24 Código Civil: “En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de la interpretación prece-
dentes, se interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu
general de la legislación, ya la equidad natural”.
43
Guzmán Brito, Alejandro. “La Historia dogmática de las normas sobre interpretación recibidas por el Código
Civil de Chile”, en: Interpretación, integración y razonamiento jurídico. Santiago: Editorial Jurídica de Chile,

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


245

El problema es dilucidar si una cuestión está o no comprendida por el ordenamiento


jurídico, incluso más, si frente al hecho de que alguna regla no soluciona la cuestión plan-
teada, no queda sino recurrir a la equidad, lo que de suyo aparece en el caso del seguro de
responsabilidad civil, el cual no está tratado en nuestro Código de Comercio44.
Si consideramos que indemnizar sin retraso a una víctima es lo bueno, y en de-
finitiva llegaremos a este resultado, sea accionando contra el asegurador o el asegura-
do, no puede haber oposición entre lo bueno y lo justo, ya que lo justo es el principio
rector de las sociedades constitucionales o liberales45.

8. FORMA DE MATERIALIZAR LA PROPOSICIÓN DE ACCIÓN DIRECTA EN CHILE


Como ya hemos señalado, no existe una acción directa contemplada en nuestra legis-
lación positiva, razón por la cual debemos perfilar si ésta podría ser admitida en
nuestro ordenamiento. Para esto nos parece que existen tres alternativas.
En primer lugar, el ideal sería obviamente la modificación legal, aprovechando
el estudio de un proyecto de nueva ley de seguros. En este caso nos parece que la
solución más ajustada a la protección de las víctimas sería disponer que éstas tengan
una acción directa y solidaria para accionar en un juicio arbitral tanto contra el res-
ponsable del daño como en contra de la aseguradora, imponiéndose a la víctima la
obligación de optar por este sistema, o por el tradicional de responsabilidad civil
contractual o extracontractual ante los tribunales ordinarios, lo cual es importante
para evitar conflictos de competencia46.
En segundo término, también me parece legítimo incorporar una cláusula en
los contratos de responsabilidad civil, ya sea en la póliza suiza o en la nueva 1997,
eliminando las restricciones en orden a que se requiere la sentencia judicial ejecuto-
riada dictada en un proceso para el pago de seguro47, sin perjuicio de las transacciones
que pudieren existir, conforme se indicó en el capítulo respectivo.
Luego la Superintendencia de Valores y Seguros tiene las facultades de registrar o
no las pólizas, ante lo cual nos parece que específicamente la POL 1 97 008 podría resultar

1992, p. 60. “Cuando se encuentra en una ley ambigüedad o algún otro defecto de expresión (...) entonces es
necesario interpretarla para descubrir cuál es su verdadero sentido –cita de Domat–. Estas oscuridades, ambi-
güedades y otros defectos en la expresión, que tornan en dudoso el sentido de la ley deben resolverse por el
sentido más natural, que se conecte más con la materia, que sea el más conforme con la intención del legislador y
que más favorezca la equidad (...)”.
44
DOMÍNGUEZ HIDALGO, CARMEN. “La equidad en la jurisprudencia”, en: Interpretación, integración y razonamiento
jurídicos. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1992, p. 456: “Así ocurrió con los primeros casos en los cuales se aceptó
la reajustabilidad de las indemnizaciones de reparación civil, fundándose en que la depreciación monetaria no fue prevista
por el legislador, y que el nominalismo monetario se encuentra reñido con la justicia de tal forma que es posible dar al
reajuste recurriendo a la equidad, Rev. Fallos del Mes N° 198, p. 44”.
45
Ricoeur, Paul. Lo justo. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1994, p. 101. “Cuando se subordina al bien, lo
justo está por descubrirse, cuando el asegurado por medios procesales, lo justo se construye, no se conoce de
antemano, es presuntamente resultado de la deliberación en una condición de equidad absoluta”.
46
COLOMBO CAMPBELL, JUAN. La competencia. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1959, p. 14: “Compe-
tencia es la facultad que tiene cada órgano público para actuar válidamente en los asuntos que la ley ha puesto en
la esfera de sus atribuciones”.
47
COLOMBO CAMPBELL, JUAN. Los actos procesales. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1997, t. I, p. 129:
“La Constitución Política, los códigos, y las leyes procesales reconocen expresamente la existencia del proceso
jurisdiccional como mecanismo de conocimiento le corresponda a nuestros tribunales de justicia”.

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


246

ilegal al desnaturalizar el fin u objeto del seguro de responsabilidad civil, aplicándole un


sistema propio de seguros marítimos de responsabilidad P & P o P & I, es decir, pago por
pago y que reconociera la “Cláusula de responsabilidad directa”, con lo cual se daría lugar a
la protección de las víctimas en una forma más eficaz.
En último término, y quizá el camino más duro, que no por ello ha de ser im-
practicable, es el de intentar su reconocimiento vía tribunales de justicia, a fin de que
generando una jurisprudencia acorde con el avance del derecho en el mundo desarro-
llado, pudiera hacerse efectiva esta acción directa48.
Es evidente que tanto la víctima como el asegurador y el asegurado tienen un
interés comprometido a consecuencias de un hecho u omisión del cual resultan perjui-
cios a un tercero, el cual por ese hecho deja de ser tercero, al involucrarse producto del
efecto de las obligaciones que se generan para el asegurador y la aseguradora49.

48
BARROS, ENRIQUE, et al. La cultura jurídica chilena. Santiago: Agustín Squella (Ed.), Corporación de
Promoción Universitaria, 1992. Funciones del derecho, p. 115: “Los jueces tienen un rol protagónico en el
desarrollo del derecho, que va más allá de la solución individual de conflictos. Su tarea es esencial para que las
personas sepan que viven en una sociedad regida por el derecho, en que el cumplimiento de los propios deberes
tiene como correlato el cumplimiento de los deberes de los demás”.
49
HOYOS H., FRANCISCO. Temas fundamentales de derecho procesal. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1987, p.
85. “El interés en el derecho a la jurisdicción (...) por interés, hemos de entender la posición de alguien favorable a la
satisfacción de una necesidad y que ésta no es sino la manifestación de las condiciones de la existencia en el plano de la
conciencia individual o colectiva de los hombres, de donde surge la respectiva clasificación de los últimos”.

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


BIBLIOGRAFÍA
RECOPILACIÓN DE TESIS DE LA ESCUELA DE
DERECHO 2002

NELLY CORNEJO MENESES


Bibliotecaria documentalista,
Jefe de la Biblioteca de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales,
Universidad Central de Chile

L
a presente recopilación incluye las tesis presentadas por los alumnos de la
Carrera de Derecho de la Universidad el año 2002, para obtener su grado de
Licenciado, las que se encuentran ordenadas alfabéticamente por autor. Estas
tesis pueden ser consultadas en la Biblioteca de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales.
1. ÁLVAREZ ÁLVAREZ, MIGUEL ADRIAN. Las acciones de filiación en el derecho
chileno. Santiago, Chile: Universidad Central de Chile, Facultad de Ciencias Ju-
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Las mascaras de la violencia en el contexto de la globalización, una visión ética
jurídica. Santiago, Chile: Universidad Central de Chile, Facultad de Ciencias Ju-
rídicas y Sociales, 2002. 115 p.

3. ARANGUA ADASME, GEORGINA. Notas para una historia de la Excelentísima


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(Noviembre) y 1848. Santiago, Chile: Universidad Central de Chile, Facultad de
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Prueba Pericial en la ley Nº 19.585. Ley de filiación Nº 19.585. Santiago, Chile:
Universidad Central de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2002.
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33. VARAS PALMA, VÍCTOR ALEJANDRO. El reenvío una de las instituciones jurídicas
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La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


ACTUALIDAD JURÍDICA
EL RECURSO DE AMPARO ECONÓMICO REVISITADO.
POST SCRIPTUM

FRANCISCO ZÚÑIGA URBINA


Profesor titular de Derecho Constitucional, Universidad Central de Chile

I. PROLEGÓMENOS

on anterioridad al abordar el Recurso de Amparo Económico (RAE)* estatuido

C en el artículo único de la Ley Nº 18.971, fruto de la no nata Ley de Estado


Empresario, hemos sostenido que “revisitar” la doctrina jurisprudencial es
un exigencia del debate forense y académico.
En este lugar, consignaremos a modo de “Post Scriptum” un comentario deta-
llado de la reciente jurisprudencia sobre Amparo Económico, que “over ruled” modifi-
ca la doctrina jurisprudencial que tiene más de una década.
De esta suerte, hemos sostenido que la doctrina jurisprudencial que admite el
Recurso de Amparo Económico por ambos incisos del Nº 21 del artículo 19 de la
Constitución Política de la República y que homologa en naturaleza este recurso
especial con el Recurso de Protección, lo transforma en una “superprotección” del
derecho fundamental de libertad económica, y abre la relación de estos dos recursos a
un conjunto de problemas procesales como la naturaleza de acción, el objeto procesal
y el alcance de la cosa juzgada, entre otros.
Precisamente para salvar estos problemas teórico-prácticos la Corte Suprema
over ruled o pretorianamente modifica su doctrina jurisprudencial, abriendo una
puerta falsa, un camino sin salida, quedando el Recurso de Amparo Económico en un
difícil status quo.

II. NUEVA JURISPRUDENCIA

1. Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, 25 de septiembre de 2001, en sus


fundamentos jurídicos más relevantes consigna:
“3º. Que, atendido el carácter garantista que tiene el Recurso de Amparo Eco-
nómico, debe aceptarse que esta acción cautelar constitucional comprende sin duda la
prohibición que tiene la autoridad administrativa recurrida de modificar los funda-

*
La Revista de Derecho. Año VII, Nº 2, Enero – Diciembre 2001, pp. 263-311

Año VIII, N° 3. Santiago, enero –diciembre 2002


256

mentos de su propio actuar y, con ello, el acto mismo impugnado por medio del cual
se pretende hacer cesar la actividad, económica del recurrente.”
“4º. Que la infracción a tal deber se produce en la especie al informar la recu-
rrida –tal como se ha analizado en el considerando 2º- con nuevos fundamentos para
ordenar el cierre de las playas de estacionamiento, esto es, que el actor, en cuanto al
permiso de edificación de su giro, acogido al artículo 124 de la Ley General de Urba-
nismo y Construcciones, que se ampara con el pago de las patentes comerciales
respectivas, no ha renovado la autorización provisoria correspondiente, de acuerdo
con la misma disposición antes citada.”
“5º. Que, de esta forma, aparecen en este procedimiento cautelar constitucional
nuevos fundamentos del acto administrativo que se impugna, los que, a juicio de la
recurrida, hacen procedente el cierre de la playas de estacionamiento del recurrente,
de los cuales no se hizo mención alguna en el acto administrativo original, en cuanto,
en respuesta al amparo interpuesto, considera como nueva causal a invocar para el
cierre, el que el recurrente no tendría permiso de edificación y no habría cumplido con
la supuesta obligación de solicitar su renovación; permiso que al ser provisorio sería
esencialmente precario.”
“7º. Que, de esta manera, la comunicación del cierre de sus establecimientos al
recurrente don Silverio Cruz Becerra, que se ha producido al dictar el señor Director
de Obras Municipales de la I. Municipalidad de Santiago, el tantas veces citado Oficio
Ordinario Nº1 Nº897 de 11 de abril de 2001, aparece como un atentado, por vía de
ilegalidad y arbitrariedad, al derecho fundamental que como garantía constitucional se
le reconoce a toda persona a desarrollar cualquier: actividad económica que no sea
contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas
legales que la regulen.”
La Corte Suprema en sentencia de 12 de noviembre de 2001, revoca el fallo
apelado que contiene la doctrina jurisprudencial dominante desde 1995, consignando:
“2º. Que, como se advierte de lo trascrito, el recurso o acción de que se trata
tiene por finalidad que un tribunal de justicia compruebe la existencia de la infracción
denunciada a la garantía constitucional del número 21 del artículo 19 de la Constitu-
ción Política de la República, precepto que en estricto rigor, contiene dos: la primera
el “derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la
moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que
la regulen”, y la segunda, conforme al inciso segundo de esa norma, referida a la
circunstancia de que el Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empre-
sariales o participar en ellas, sólo si una ley de quórum calificado lo autoriza, y dispo-
ne que sus actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los parti-
culares. Así, la norma única de la ley Nº 18.971 se refiere a la constatación de una
infracción a cualquiera de los incisos del precepto constitucional al que alude;”
“4º. Que para el acogimiento del recurso de que se trata, en los términos de la
ley Nº 18.971 que se han acotado, es necesario que el tribunal investigue y constate la
infracción denunciada, lo que en el presente caso, se traduce en averiguar si lo re-

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


257

suelto por la autoridad ha afectado el derecho a desarrollar la actividad económica del


recurrente, que es lo que se ha invocado;”
“5º. Que sólo si se comprueba la infracción, el fallo deberá así declararlo, sin
que Tribunal quede en situación de adoptar alguna medida al respecto, puesto que la
aludida ley no autoriza, y conforme a lo dispuesto en el artículo 7º de la Constitución
Política de la República, ninguna magistratura puede atribuirse otra autoridad o
derechos que los que expresamente se le haya conferido, siendo nulos los actos que así
se realicen;”
“6º. Que de lo anterior se sigue que la sentencia definitiva en este tipo de
asuntos es meramente declarativa y debe limitarse a señalar cual es la infracción y el
modo como se ha cometido;”
“8º. Que, en efecto, las autorizaciones para el uso de sitios no edificados y re-
cintos como playas de estacionamiento, son de carácter provisorio, según la Ordenan-
za Municipal Nº 47, lo que se traduce en que quienes las han obtenido han sido
titulares de un derecho esencialmente precario, por lo que los fundamentos de la
resolución en cuanto afecta a éstas, carece de trascendencia. Por otro lado, los intere-
ses particulares del recurrente deben necesariamente ceder ante la aplicación de
políticas de interés público, ya que la autoridad recurrida trata de privilegiar la cons-
trucción y funcionamiento de estacionamientos de tipo subterráneo, habiéndose
efectuado por dicho ente recurrido, de acuerdo con normas de orden público, por la
que la referida actividad desarrollada por el recurrente viene a resultar contraria a
dichas políticas;”
“9º. Que, finalmente, cabe precisar que por el presente medio no se revisa la
legalidad o la arbitrariedad de un proceder, sino sólo la violación de las garantías
plasmadas en los dos incisos del número 21 del artículo 19 de la Constitución Política
de la República;”
“10º. Que en cuanto a esta última materia y respecto de las características de
arbitrariedad o ilegalidad, ellas constituyen precisamente el matiz que diferencia a la
acción de la ley Nº 18.971 –que investiga la perpetración de actos que afecten el
desarrollo de cualquiera actividad económica que no tenga los caracteres indicados en
el primer inciso del número 21 del artículo 19 de la Constitución Política de la
República y que también busca establecer la eventualidad de que exista un ingreso
indebido del Estado al desarrollo de actividades empresariales o su participación en
ellas, por la evidente ventaja en que se encontraría, debido a la cuantía de los recursos
económicos que éste maneja– con el recurso de protección, en el cual sí debe analizar-
se la existencia de arbitrariedad o ilegalidad en el actuar del recurrido y que también
incluye entre las garantías que intenta proteger, la del artículo señalado, en su número
21. De otro modo, el primero de los señalados recursos vendría a constituirse en un
mera alternativa de la acción cautelar de protección, similar en todo a ésta; que se
utilizará luego de vencido el plazo –más corto en este último caso– sin que se hubiere
ella entablado;
(Fuente: Gaceta Jurídica Nº.257, noviembre de 2001).

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


258

2. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Iquique de 27 de diciembre de 2001,


que en sus fundamentos jurídicos consigna:
“1º. Que, la acción de amparo creada por la ley Nº 18.971, está destinada a
denunciar ante las Cortes de Apelaciones las infracciones al derecho a desarrollar
“cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la
seguridad nacional...” y el derecho a la no intromisión del Estado en actividades
empresariales establecidas”
“2º. Que, el proceso de amparo económico, por consiguiente, está contenido
como una acción popular a fin de hacer posible la denuncia de la infracciones al Nº.21
inciso 2º del artículo 19 de la Carta Fundamental, lo que lleva a concluir que el
presente recurso deducido por Sociedad Quimsal S.A., es improcedente, puesto que no
estamos en presencia de un exceso de la actividad empresarial del Estado, sino de un
acto u omisión que los actores estiman que perturba o amenaza el legítimo ejercicio de
la garantía constitucional en el desarrollo de su actividad económica, por una empresa
privada, lo que procesalmente es materia de la acción de protección prevista en el
artículo 20 de la Constitución Política.”
La Corte Suprema en sentencia de 29 de enero de 2002, confirma el fallo ape-
lado, reiterando la nueva doctrina jurisprudencial:
“3º. Que, como se advierte de lo transcrito, el recurso o acción de que se trata
tiene por finalidad el que un Tribunal de justicia compruebe la existencia de la infrac-
ción denunciada a la garantía constitucional del número 21 del artículo 19 de la
Constitución Política de la República, precepto que, en estricto rigor, contiene dos: la
primera, consiste en el “derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no
sea contraria a la moral, al orden público o la seguridad nacional, respetando las
normas legales que la regulen”, y la segunda, conforme al inciso 2º de esa norma,
referida a la circunstancia de que el Estado y sus organismos pueden desarrollar
actividades empresariales o participar en ellas, sólo si una ley de quórum calificado lo
autoriza, inciso que también dispone que tales actividades estarán sometidas a la
legislación común aplicable a los particulares;”
“4º. Que, acorde con lo anteriormente expresado, ha de concluirse que la nor-
ma única de la ley Nº 18.971 se refiere a la constatación de una infracción a cualquie-
ra de los incisos del precepto constitucional al que alude: a la libertad de los particula-
res de ejercer actividades económicas o a la prohibición de que el Estado desarrolle
alguna no autorizada legalmente;”
“8º. Que sólo si se comprueba la infracción, el fallo deberá así declararlo, sin
que el Tribunal quede en situación de adoptar alguna medida al respecto, puesto que
la aludida ley no lo autoriza, y conforme a lo dispuesto en el artículo 7º de la Consti-
tución Política de la República, ninguna magistratura puede atribuirse otra autoridad
o derechos que los que expresamente se la hayan conferido, siendo nulos los actos que
así realicen;

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


259

“9º. Que de lo anterior se sigue que la sentencia definitiva en este tipo de


asuntos es meramente declarativa y ha de limitarse a señalar cuál es la infracción y el
modo como se ha cometido;”
“11º. Que, por otra parte, siendo la finalidad del recurso de amparo económico
la de establecer en este procedimiento, únicamente, si es efectiva o no la denuncia, en
términos tales de que la actuación de la recurrida impida o no la actividad económica
por aquélla desarrollada, si se constatare que ello no ha ocurrido, aunque de la inves-
tigación aparezca que la actuación no se conforma a la ley, el Tribunal nada puede
resolver al respecto, ya que por el presente medio no se revisa la legalidad o la arbitra-
riedad de un proceder, sino sólo la violación de las garantías plasmadas en alguno de
los dos incisos del número 21 del artículo 19 de la Constitución Política de la Repú-
blica;”
(Fuente: Gaceta Jurídica Nº 259, enero de 2002).

III. NUEVA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

Si diseccionamos, como usualmente lo hacemos en los comentarios de sentencias, la


doctrina jurisprudencial a partir del distingo “ratio decidendi” y “obiter dicta” resulta
obvio, que en este caso al tratarse de una modificación radical de los precedentes,
resultan ratio y obiter estrictamente unidos, a saber:

1. El Amparo Económico en rigor deja de ser una vía procesal impugnatoria de


naturaleza “cautelar” o “garantista” encuadrada en el proceso de amparo de derechos
fundamentales, para transformarse en una vía procesal impugnatoria de naturaleza
declarativa, que se aproxima más a un contencioso administrativo especial.
2. El Amparo Económico como “recurso” o acción especial tiene como finalidad
que un tribunal de justicia “compruebe la existencia de la infracción denunciada a la
garantía constitucional” del número 21del artículo 19 de la Constitución, precepto que
en “estricto rigor”, contiene dos normas: la primera el derecho a “desarrollar cual-
quiera actividad económica que no sea contraria a la moral, el orden público o a la
seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen” y la segunda
“referida a la circunstancia de que el Estado y sus organismos podrán desarrollar
actividades empresariales o participar en ellas, sólo si una ley de quórum calificado lo
autoriza, y dispone que sus actividades estarán sometidas a la legislación común
aplicable a los particulares” (S.C.S., de 12 de noviembre de 2001)
3. Comprobado por el Tribunal, fruto de la investigación motivada en la acción-
denuncia, que se ha lesionado el derecho de libertad económica, el fallo deberá así
declararlo, sin que pueda adoptar medida alguna, ya que la Ley Nº 18.971 no lo
autoriza, y conforme al artículo 7º de la Constitución “ninguna magistratura puede
atribuirse otra autoridad o derecho que los que expresamente se le haya conferido,
siendo nulos los actos que así se realicen;”.

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


260

4. El Recurso de Amparo Económico no es la vía procesal idónea para revisar


legalidad o arbitrariedad de actos, sino sólo la “violación de garantías” de ambos
incisos del número 21 del artículo 19 de la Constitución; constituyendo éste el “matiz”
de diferencia del Amparo Económico con el Recurso de Protección. Luego, para la
doctrina jurisprudencia de admitirse la homologación de ambos recursos-acciones,
como acaece en el período 1996-2001, el Amparo Económico sería una vía procesal
alternativa con evidentes ventajas (plazo, admisibilidad, impulso de procedimiento,
vista, alegatos en sede de apelación, consulta, entre otras).

IV. ALGUNAS CONCLUSIONES

Hemos sostenido que la mueva doctrina jurisprudencial es una puerta falsa, un camino
sin salida, que deja al Recurso de Amparo Económico en un difícil status quo; ya que
a diferencia de la primera doctrina jurisprudencial dominante (1990-1995) que admi-
tía el Amparo Económico para tutelar la norma iusfundamental de organización de la
Constitución acerca del Estado Empresario contenida en el inciso segundo del Nº.21
del artículo 19 de la Constitución, la nueva jurisprudencia, para poner fin a esta
“superprotección”, opta por un camino plagado de contradicciones.
Ciertamente, consistentes con nuestra tradicional toma de posición en la doc-
trina, resulta un avance que la nueva doctrina jurisprudencial ponga acento en la
naturaleza declarativa de la acción de Amparo Económico, y el necesario distingo de
normas iusfundamentales en el Nº.21 del artículo 19 de la Carta; una norma de
conducta (inciso primero) y una norma de organización (inciso segundo) que ligadas
al principio de subsidiariedad en su faz negativa y positiva, operan como reglas de
competencia para privados y Estado Regulador, y también para el Estado Empresario.
Sin embargo, las contradicciones de la nueva doctrina jurisprudencial, no se
ocultan al observador. Primero, sostiene que el Recurso de Amparo Económico no es
la vía procesal idónea para impugnar ilegalidad o arbitrariedad de ciertos actos lesivos
del derecho fundamental de libertad económica; ya que para ello tenemos el Recurso
de Protección. Segundo, el Amparo Económico debe limitarse a declarar la infracción
del Nº 21 del artículo 19 de la Carta; sin adoptar medida alguna; con la excepción
ciertamente de medidas cautelares conservativas o innovativas que se dicten, por lo
que el ganancioso en esta sede debería recurrir a los jueces del fondo para obtener
cabal tutela judicial. Tercero, el Amparo Económico tutela las “garantías” del Nº 21
del artículo 19 citado; pero dichas garantías son “reserva legal” para Estado Regula-
dor y principio de legalidad cualificado para Estado Empresario.
En consecuencia, es una palmaria contradicción referirse a las “garantías”; ya
que estas son mecanismos de protección de derechos fundamentales, para asegurar su
contenido tutelar o “reintegración del orden constitucional” (Fix Zamudio), en espe-
cial frente a los títulos de intervención de la Administración Económica (Estado
Regulador) y también asegurar el principio de legalidad para el Estado Empresario, a

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


261

partir de una compatibilidad empresarial público-privado, sometida por regla al


derecho común. Por otra parte los derechos fundamentales, entendidos como derechos
subjetivos públicos con reconocimiento constitucional, encuentra en las garantías sus
instrumentos de protección, y en este contexto las garantías materiales del derecho de
libertad económica son los principios de reserva legal y de legalidad. Especial interés
tiene para nuestro análisis la garantía de “reserva legal” que exige que delimitación,
limitaciones al derecho fundamental de libertad económica, así como los títulos de
intervención, como son los emanados del tradicional poder de policía de la Adminis-
tración Económica tengan su fuente en ley formal o “bloque de legalidad”. En este
orden de ideas los actos positivos o negativos lesivos de derechos, en particular los
atribuibles a órganos del Estado , son necesariamente objeto de un juicio de juridici-
dad (ilegalidad y arbitrariedad) en lo que atañe a los componentes reglados y discre-
cionales de las potestades, sin cuyo juicio por el Tribunal no se divisa cómo establecer
la lesión antijurídica o ilegítima de un derecho fundamental, que amerite una tutela
extraordinaria como la que brindan los recursos de fuente constitucional directa o
indirecta. Huelga agregar que las intervenciones del Estado Regulador en esferas de
intereses de privados comprendidas en derechos fundamentales como el de libertad
económica son legítimas cuando se encuentran bajo el imperio de la ley.
Por otra parte, la doctrina jurisprudencial hace suya un suerte de “nulidad” de
derecho público frente a toda “medida” que excede la naturaleza declarativa del
Amparo Económico, lo que no está en consonancia con la vinculación a legalidad de
la potestad jurisdiccional, que se materializa en las “nulidades procesales” y en las
vías de casación para asegurar el imperio de la ley sustantiva y adjetiva.
En suma, la nueva doctrina jurisprudencial, en sede de Amparo Económico,
abre una puerta falsa, para corregir la hipertrofia del recurso acaecido a partir de 1996
merced la jurisprudencia que homologó este recurso y el Recurso de Protección,
transformándolo en una “superprotección”.
Para concluir, la nueva doctrina jurisprudencial debilita el Recurso de Amparo
Económico, como remedio garantista de nuestro Estado de Derecho. Con todo, tampo-
co avanza sustancialmente en configurar al recurso como un contencioso administrati-
vo especial que persiga la vinculación a legalidad objetiva por el Estado Empresario.
Todo ello importa formular por la Corte Suprema, (3ª Sala) una doctrina jurispruden-
cial divorciada de las reglas de hermenéutica constitucional, que guiadas por regla
finalista-sistemática, reconocen como una decisión básica del constituyente el Estado
de Derecho; y por tanto el pleno imperio de los derechos fundamentales y de la ley.
Finalmente, la nueva doctrina jurisprudencial no sólo abre un puerta falsa o toma un
camino sin salida, sino que además refleja un cierto divorcio de nuestras cortes con la
Constitución como ley suprema.

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


LAS COSTAS EN JUICIOS ANTE JUZGADOS DE
POLICÍA LOCAL

LEONARDO ARAVENA ARREDONDO


Profesor titular, Universidad Central de Chile

C
on reiterada frecuencia la I. Corte de Apelaciones de Santiago, conociendo
de procesos por infracciones a las normas de la ley No 18.290, Ley de Trán-
sito, ha rebajado considerablemente los montos otorgados en primera instan-
cia por concepto de indemnizaciones de daños y perjuicios en los Juzgados de Policía
Local y, al mismo tiempo, en un gran número de casos, el Tribunal ad quem sin dar
razón, salvo en algunos pocos en que se ha limitado a expresar que “el demandado no
resultó completamente vencido”, ha revocado lo dispuesto a quo y liberado al deman-
dado del pago de las costas.
No resulta por lo general ajustado a derecho ni a justicia, eximir del pago de las
costas al autor del ilícito, ya que en el proceso en sede de Policía Local no estamos en
presencia de una causa en la que tenga aplicación el artículo 144 del Código de
Procedimiento Civil. Por el contrario, su naturaleza es infraccional y de la condena
deriva la obligación de indemnizar, la que se regula cuando se hace uso del mismo
proceso, donde el demandado nunca podrá ser totalmente vencido o no, en los térmi-
nos civiles del artículo 144 citado, ya que la regulación de los daños será siempre una
consecuencia de la sanción, aspecto en el que sí podemos encontrar vencedores y
vencidos.
Desde otro punto de vista, la indemnización de los daños sufridos por el actor,
ocasionados en la agresión jurídica de que ha sido víctima por parte del infractor
sancionado, ha sido regulada estrictamente por el Juez, el que por lo general, se
ampara al efecto en documentos y peritajes específicos, los que, sumados a su expe-
riencia, llevan a que los montos que se otorgan estén ajustados al máximo a la reali-
dad del valor del daño efectivo.
Si se libera en tales condiciones al demandado del pago de las costas, en la
práctica se está reduciendo en un 30% y hasta en un 40% la indemnización, al obligar
al actor a soportar el pago de receptores, peritos y honorarios de abogado, que dismi-
nuyen sensiblemente su derecho y expectativas de obtener una indemnización com-
pleta y realmente compensatoria.
No puede olvidarse que “en el concepto de daño reparable se comprenden tam-
bién los gastos que la parte civil hubiere sostenido para hacer valer sus derechos en el

Año VIII, N° 3. Santiago, enero –diciembre 2002


264

proceso penal”1, los que ha sido necesario que se hagan valer en juicio frente a la
agresión ilegítima del que infringe la norma y que en definitiva debe indemnizar y, si
bien es cierto la fuente de la obligación de indemnizar se encuentra en la ley y las
costas obedecen a la convención entre abogado y cliente, estas últimas derivan de la
necesidad de hacer reconocer el perjuicio y deben otorgarse, sin relación a la norma
civil a veces invocada, por cuanto no se trata de reconocer un derecho dubitativo en
favor de la víctima, sino que de regular el monto del perjuicio adecuadamente, sin
importar si se dio en todo el rango de lo pedido por el actor o se redujo su pretensión.
El problema es inverso y se da en la medida que se valora realmente el perjuicio
causado. La Corte Suprema ha señalado, tratando de un caso de ocupación indebida
que hizo un ex arrendatario de un inmueble, que los perjuicios causados le eran
imputables por su responsabilidad extra contractual y que, por el sólo hecho de darse
lugar a la demanda de indemnización de perjuicios, debía condenarse en costas2.
La cuestión fundamental a debatir es si la indemnización procede o no y en esa
declaración, no puede encontrarse a una parte total o parcialmente vencida. Efectuada
la declaración base, la regulación del monto de la indemnización en una suma inferior
a la pretendida por el actor, no implica que el demandado “no haya sido totalmente
vencido”. La acción indemnizatoria busca el resarcimiento de los perjuicios que
produjo en el afectado la actuación del inculpado y, de conformidad a la ley, éste está
obligado, por la sola mediación de su conducta, a reparar todo daño causado con su
malicia o negligencia, en forma completa. No pagar costas, indispensables para
reconocer el derecho lesionado, hace que la indemnización sea disminuida e incom-
pleta.
Así, se ha fallado que “la indemnización, que los tratadistas tratan de compen-
satoria, en razón de su utilidad y objeto, debe comprender todos los daños y perjuicios
que la expropiación irrogue al expropiado, y por ello es obvio concluir que si, para
llegar a establecer el valor de la expropiación ha sido necesario seguir un juicio e
incurrir en las costas consiguientes, como son los honorarios de los abogados, peritos,
etc., dichos honorarios han de estar incluidos en el valor de la indemnización”,
argumentándose además que, de acuerdo con el N° 10° del artículo 10 de la constitu-
ción de 1925, (similar hoy al Nº 24 del artículo 19) “nadie puede ser privado de su
propiedad sino en virtud de sentencia judicial o de expropiación por razón de utilidad
pública y sin darle previamente la indemnización que se acuerde con él o que se
determine en el juicio correspondiente”:
“precepto que se pone así en el caso de que sea necesario un juicio para deter-
minar el monto de aquella indemnización”, concluyendo que “de lo expuesto fluye que
los jueces sentenciadores no han infringido el artículo 144 del Código de Procedi-
miento Civil al revocar la sentencia de primera instancia y ordenar el pago a las
demandantes de los honorarios y demás costas” demandados3.

1
V. Manzini, Tratado de Derecho Procesal Penal, tomo I, p. 305.
2
C. Suprema, 20 de mayo de 1953, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo L, secc. primera, p. 147.
3
C Suprema, 4 de septiembre de 1953, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo L, secc. primera, p. 357.

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


265

Finalmente, cabe consignar que en juicios ante Jueces de Policía Local, corres-
ponde aplicar lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley No 15.231, al tratar del valor de
los exámenes de alcoholemia: “tendrán el valor de un décimo de sueldo vital y serán
de cargo de quien resulte culpable del accidente, debiendo para este efecto ser regula-
do como costas del proceso”. Del texto legal se colige que quien resulte “culpable del
accidente”, debe soportar las “costas del proceso”. No cabe otra interpretación, por
cuanto, si no se ordenan al culpable pagar las costas, quedaría sin pagarse el valor de
los informes de alcoholemia y se violentaría texto expreso de ley. No resulta propio
tampoco aplicar la norma sobre costas sólo en el caso de haberse solicitado los referi-
dos informes, debiendo por consiguiente aplicarse siempre la norma y declararse la
condena en costas de quien resulte culpable de accidente, declaración que ya ha sido
efectuada expresamente por la ley.

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


JURISPRUDENCIA
ALGO MÁS SOBRE LA INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO
MORAL, CUYA REPARACIÓN COMPARTO,
PERO BAJO OTRO NOMBRE

RUBÉN CELIS RODRÍGUEZ


Profesor titular de Derecho Civil,
Universidad Central de Chile y Universidad Mayor.

Los hechos

E
n mayo de 1993, el señor H.R.R. demandó a tres laboratorios, a un médico
cirujano, al Instituto de Salud Pública de Chile y al Fisco de Chile para que,
solidariamente, fueran condenados al pago de una indemnización ascendente a
$400.000.000 por la responsabilidad contractual que se les imputa por el daño moral
sufrido al certificarse que padecía de SIDA, luego de aplicársele el Test Elisa. Dicho examen,
a solicitud del actor, se le practicó en el año 1989 y su resultado positivo lo confirmó el
Instituto de Salud Pública.
Sostiene el demandante “que se vio sumido en atroz y permanente angustia por
no tener el SIDA remedio alguno, lo que le impulsó a intentar suicidarse” amén “que la
situación le hizo perder clientela, amistades y estima social”.
El actor, en marzo del año 1992, solicitó un nuevo examen a un centro médico
“y obtuvo certificación de no padecer y no haber padecido nunca de ese mal, lo que fue
ratificado por el Instituto de Salud Pública”.
El demandante calificó de “gravísimamente culpable la conducta de las Institu-
ciones demandadas, la que fue causa eficiente de daño moral sufrido hasta el descarte
del SIDA”.
El 24° Juzgado Civil de Santiago, en sentencia de fecha 31 de julio de 1996,
acogió la demanda, limitando la condena sólo a uno de los laboratorios demandados,
que fue quien informó la presencia de VIH en la muestra de sangre analizada, y decla-
rando encontrarse acreditado “que entre las partes existió un vínculo jurídico consis-
tente en un contrato de prestación de servicios, en virtud del cual el laboratorio (...) se
obligó a tomar muestra de sangre, practicar un examen e informar el resultado al
actor, quien por su parte se obligó a pagar el precio de dicho examen”.
Se condena a la demandada “a pagar al actor la suma de $150.000.000, valor
en el cual se regula la indemnización del daño moral causado” el que “deberá reajus-
tarse en la misma proporción en que hubiese variado el Indice de Precios al Consumi-
dor entre la fecha de este fallo, en que se evalúa el daño, y el día del pago”.

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


270

El Derecho

Los fundamentos de derecho que sirvieron de apoyo al sentenciador, se explican en las


consideraciones vigésima y vigésima primera, que pasamos a reproducir a la letra:

VIGÉSIMO: Que, cuando el artículo 1556 del Código Civil, establece que la indemniza-
ción de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, no queda excluida la
reparación del daño moral, puesto que no se ha establecido que la indemnización sólo
comprenda los conceptos antes aludidos. Todo daño directamente emanado y previsto,
derivado del incumplimiento o cumplimiento imperfecto de obligaciones contractua-
les, debe indemnizarse. Por otra parte, si en el ámbito del derecho privado todo lo no
prohibido expresamente por la ley debe entenderse permitido y ésta no ha prohibido la
indemnización del daño moral en materia contractual, no hay razón para excluirla.

VIGÉSIMO PRIMERO: Que, los bienes extrapatrimoniales de una persona, como la salud
o la integridad física y psíquica, tienen un valor que en la mayoría de los casos sobre-
pasa el de los bienes materiales, por lo tanto, si la jurisprudencia ha dado cabida,
desde hace tiempo a la indemnización del daño moral por perjuicios causados por un
delito o cuasidelito civil, no se ve razón que justifique negarla si la lesión a esos
intereses extrapatrimoniales procede del cumplimiento imperfecto de una obligación
contractual. De no ser así, quedaría un perjuicio injusto digno de protección no sujeto
a compensación alguna, lo que contraría el principio de buena fe en la ejecución de los
contratos, consagrado en el artículo 1546 del Código Civil. El argumento anterior se
ve reforzado con lo dispuesto en el artículo 19 N°1 de nuestra Constitución Política,
que asegura el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona. En el
caso de autos, la integridad psíquica se vio trastornada, precisamente, por la falta en
que uno de los contratantes incurrió frente a los deberes que le imponía el contrato.

La sentencia fue apelada.


Una sala del Tribunal de Alzada de esta ciudad, el 2 de marzo de 2000, cono-
ciendo del recurso de apelación, confirmó el fallo de primer grado, con declaración
que se reduce el monto de la indemnización a $60.000.000, suma que debía corregirse
monetariamente entre la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia y el día del
pago.
En contra de esta sentencia el demandado dedujo recursos de casación en la
forma y en el fondo.
En razón de no haberse preparado el recurso de casación en la forma en los
términos que lo requiere el artículo 769 del Código de Procedimiento Civil, se declaró
inadmisible.
En un primer capítulo de casación, el recurrente afirma que la sentencia de se-
gundo grado, al confirmar la de primera instancia y condenar a su parte a pagar al
actor la suma de $60.000.000 más reajustes, a título de daño moral por responsabili-

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


271

dad contractual, ha cometido error de derecho al infringir el artículo 1556 del Código
Civil, en cuya virtud, tratándose de responsabilidad derivada del incumplimiento de
obligaciones contractuales, sólo es indemnizable el daño emergente y el lucro cesante,
al contrario de lo que sucede en materia extracontractual en que, por aplicación del
artículo 2329 del Código Civil, se debe reparar todo daño, incluyendo, naturalmente,
el llamado daño moral.
Los jueces del fondo dan por establecidos los mismos hechos que se considera-
ron en el fallo del juez de la causa y que hicieron suyos los de segundo grado.
Entre esos hechos están la vinculación jurídica entre el actor y el laboratorio, y que
consiste en un contrato de prestación de servicios que obligaba a este último a tomarle a
aquél una muestra de sangre, analizarla e informarle el resultado en orden a la presencia
del anticuerpo del VIH (virus de la inmunodeficiencia humana) y al demandante a pagar una
determinada suma de dinero; que el laboratorio informó erradamente al actor ya que este en
realidad nunca fue portador de dicho virus; que este error se debió a la negligencia del
demandado en la toma de la muestra y en la etiquetación de la misma; y que el incumpli-
miento culpable de la obligación del demandado produjo en el actor un perjuicio extrapa-
trimonial que se tradujo en alteraciones de su salud mental y situación social de entorno, al
creer que portaba el virus del SIDA.
Se reproducen las consideraciones séptima hasta la vigésima, ambas inclusive.

SÉPTIMO: Que la infracción del artículo 1556 del Código Civil que denuncia el recu-
rrente y que en su concepto no hace procedente la indemnización por daño moral en
materia contractual, pone de actualidad y de relieve un tema que por largo tiempo no
fue objeto de preocupación en nuestro Derecho, en razón de que siempre se consideró
que el daño moral proveniente de incumplimiento contractual no era resarcible,
postura que a partir de los tiempos modernos presenta cambios, vacilantes al comien-
zo pero que en los tiempos actuales tanto la doctrina como la jurisprudencia la han ido
aceptando, uniformando criterios sobre esta materia.

OCTAVO: Que la reparación del daño a que se refiere el citado artículo 1556 se enten-
dió siempre que comprendía el resarcimiento de solamente los daños materiales o
patrimoniales, atendido a que en su redacción los perjuicios comprenden el daño
emergente y el lucro cesante. Este marco restrictivo que regulaba las indemnizaciones
en el ámbito contractual tuvo su principal sostenedor y defensor en el profesor Arturo
Alessandri, cuyo criterio sobre la materia se mantiene casi inalterable en las senten-
cias de los tribunales de justicia hasta años recientes, como ocurre por ejemplo en una
sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción de 19 de enero de 1990, que
funda su decisión de rechazo del año moral en materia de contratos en el texto del
artículo 1556 del Código Civil, que sólo acepta el daño emergente y el lucro cesante,
fallo que quedó firme por haberse rechazado por esta Corte Suprema recurso de queja
en sentencia de 27 de agosto del mismo año (Gaceta Jurídica N°122, p. 31).

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NOVENO: Que sobre esta materia debe tenerse presente que nuestro Código Civil
se inspiró en numerosas materias de que trata en el Código de Napoleón, como
son las relacionadas con las obligaciones en general, entre ellas la que refiere la
disposición del artículo 1556. En esa época y en la fecha en que entró en vigencia
el Código de Bello, hace ya casi un siglo y medio, el daño resarcible sólo com-
prendía el perjuicio material o patrimonial, único concebible o reconocido, en
razón que el concepto de reparación del daño moral no existía, por haberse
elaborado y desarrollado mucho tiempo después, pudiendo decirse que no estuvo
en la mente de Bello ni en la de los legisladores del Código Civil francés, como
lo expresa doña Carmen Domínguez Hidalgo en su reciente obra El Daño Moral,
tomo I, página 347; de modo entonces que la reparación de los rubros que incor-
pora el artículo 1556 en su contenido eran todos los posibles a la fecha de su
redacción. No puede afirmarse, por consiguiente, que las nuevas tendencias sobre
reparación de perjuicios extrapatrimoniales o daño moral surgidas después,
proveniente de incumplimiento de obligaciones contractuales, se entendieran
excluidas de la referida disposición por haberlo querido así su creador.

DÉCIMO : Que la aceptación del daño moral comenzó a tener acogida en los casos
de responsabilidad extracontractual, ello porque la redacción de los artículos
2314 y siguientes del Código Civil, al prescribir el primero que el que ha cometi-
do un delito o cuasidelito que haya inferido daño a otro, es obligado a la indem-
nización; y el segundo, que todo daño que pueda imputarse a malicia o negligen-
cia de otro, debe ser reparado por éste, dieron cabida a una interpretación de
estos textos que hacía posible, por los términos de sus redacciones, a que el daño
moral en esos casos fuera también materia de resarcimiento. En otros términos, la
indemnización por daño moral estuvo respaldada en los textos legales aludidos,
haciendo posible su aceptación en la jurisprudencia nacional. El profesor Arturo
Alessandri sobre esta clase de responsabilidad extracontractual en su conocida
obra dice que “la reparación comprende todo daño sufrido por la víctima, moral y
material, que sea una consecuencia necesaria y directa del delito o cuasidelito” y
comprende, agrega, “el daño emergente y el lucro cesante, los perjuicios previstos
e imprevistos y aun los futuros a condición de ser ciertos; pero no los indirectos
porque entre ellos y el hecho ilícito no existe relación de casualidad” (De la
Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chileno, pp 546 y 547).

UNDÉCIMO: Que en el ámbito contractual, como ya antes se dijo, se consideró que la


indemnización por daños extrapatrimoniales no era posible y aceptable, criterio que se
mantuvo inalterable en gran parte del siglo pasado, al menos en nuestro derecho
nacional, y ello porque se entendió que el texto del artículo 1556 se refería únicamente
a daños patrimoniales, a perjuicios pecuniarios. Este criterio de marco rígido ha ido
evolucionado y como ejemplo de este cambio la sentencia de 20 de octubre de 1994 de
esta Corte Suprema, que rechaza un recurso de casación de fondo deducido por una

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institución bancaria, acepta en general la indemnización del daño moral en materia


contractual al establecer, en síntesis, que la norma del artículo 1556 del Código Civil
no dispone que la indemnización sólo comprenda o abarque los rubros de daño emer-
gente y lucro cesante, que la ley no ha prohibido que la indemnización por daño moral
pueda invocarse fuera del ámbito de los delitos o cuasidelitos, por el contrario, el
artículo 544, en relación con el 539 y el 1544 del Código Civil, posibilitan esa clase de
reparación de daños no patrimoniales, el uno en las relaciones de familia y el otro en
el área de las convenciones (consideraciones 6° y 7°). La sentencia cita en su funda-
mento 9° otros fallos de esta Corte que aceptan la reparación del daño moral en
cumplimiento de contratos, como son las de 3 de julio de 1951 y de 14 de abril de
1954, dictadas en recursos de casación de fondo (Rev. D. y J. tomo 91, pp. 100-105).

DUODÉCIMO: Que la referidas sentencias demuestran la tendencia natural y necesaria


de las ciencias en general de ir adaptándose a las necesidades y nuevos requerimientos
de la sociedad y que ha hecho que las ciencias del Derecho evolucionen constante-
mente para ir dando satisfacción a las necesidades de justicia de los nuevos tiempos.
Esta actualización del Derecho y particularmente de los cuerpos legales se ha ido
consiguiendo o por la modificación de la legislación o por la reinterpretación de los
preceptos legales, los que nacidos bajo el imperio de doctrinas o concepciones del
Derecho que respondían a las necesidades de la época en que se dictaron, ahora, en los
tiempos actuales no responden o no satisfacen plenamente esas necesidades en los
términos que fueron concebidos, lo que ha hecho necesario buscar los caminos que las
hagan aplicables a los nuevos requerimientos sociales.

DÉCIMO TERCERO: Que el legislador nacional no ha aceptado ni incorporado en el


Código Civil o en otros cuerpos legales, el resarcimiento del daño moral en general en
el ámbito contractual ni en los casos de responsabilidad extracontractual, no existien-
do una definición de lo que deben entenderse y comprender el daño moral ni una
regulación del mismo. Ha sido la doctrina y la jurisprudencia las que han ido aceptan-
do el resarcimiento del daño moral respecto de los hechos ilícitos, existiendo hoy en
día prácticamente unanimidad en aceptarla en la cátedra y jurisprudencia en materia
extracontractual. Sin embargo, en el campo contractual tanto la doctrina como fallos
de los tribunales fueron reacios en aceptarla hasta gran parte del siglo pasado, obser-
vándose que tanto estudiosos del Derecho como parte de la jurisprudencia reciente-
mente han ido aceptando el resarcimiento del daño moral en los casos de incumpli-
miento de obligaciones contractuales, como lo demuestran los casos señalados en el
fundamento undécimo de este fallo.

DÉCIMO CUARTO: Que en la literatura jurídica nacional se advierte una marcada


tendencia en este último tiempo a incorporar en textos sobre responsabilidad civil el
tema de la reparación del daño moral proveniente de incumplimiento contractual. Así,
el profesor Fernando Fueyo Laneri en su obra Instituciones de Derecho Civil Moderno

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afirma: “Para mí es como un axioma que el concepto jurídico de daños abarca toda
forma de daños, esto es, tanto el patrimonial como el extrapatrimonial”, agregando
que “la jurisprudencia chilena ha tenido la oportunidad de recalcar que la palabra
“daño” comprende el perjuicio, dolor o molestia que se cause, por lo cual, interpretan-
do este vocablo en su sentido natural y obvio, debe entenderse que corresponde,
además del perjuicio pecuniario, el de carácter inmaterial que se ocasione por acto
ajeno” (página 69). Sostiene que siendo el daño por esencia patrimonial y extrapatri-
monial, del mismo modo el daño moral juega tanto en la responsabilidad extracon-
tractual como en la contractual (página 71).
Otros autores nacionales participan del mismo parecer, como Leslie Tomasello
Hart, en su estudio sobre El daño moral en la responsabilidad contractual (Editorial
Jurídica de Chile, 1969); Ramón Domínguez Aguila en sus “Consideraciones en torno
al daño en la responsabilidad civil. Una visión comparatista” (Revista de Derecho
Universidad de Concepción, N°188, 1990); Ramón Domínguez Benavente en “Co-
mentarios de Jurisprudencia (publicada en la antes citada revista universitaria N°198)
y recientemente doña Carmen Domínguez Hidalgo en su obra El Daño Moral, dos
tomos, Editorial Jurídica de Chile, año 2000).

DÉCIMO QUINTO: Que relacionado con lo antes consignado, el citado profesor Ramón
Domínguez Aguila, en el prólogo a la citada obra de doña Carmen Domínguez Hidal-
go observa que “la idea de daño moral reparable se une en el derecho actual a la
tendencia de hacer del derecho civil el asiento de la consideración de la persona, como
el primer valor que ha de perseguir la regla jurídica” lo que implica, agrega, “ampliar
su concepto, para abarcar todo atentado a diversos intereses, como la integridad y
estabilidad psíquica, etc.”. La protección de estos atributos a que se refiere dicho autor
están reconocidos y garantizados en nuestra carta fundamental cuando prescribe que
el Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien
común (artículo 1°) y cuando en su artículo 19 asegura a todas las personas el derecho
a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, concepciones todas que
tienen también aceptación en convenciones internacionales ratificadas por Chile.

DÉCIMO SEXTO: Que las nuevas concepciones que sobre el resarcimiento del daño
moral derivado del incumplimiento de contratos se imponen en el Derecho actual, y la
aceptación de esas tendencias por la jurisprudencia de nuestros tribunales en estos
últimos años, determinan que el concepto de “daño emergente” que emplea la norma
del artículo 1556 del Código Civil, comprende no solamente el daño pecuniario sino
también el extrapatrimonial o moral, interpretación que no sólo es posible, sino que
plenamente aceptable en su texto actual del mencionado artículo, primero porque la
voz “daño” que emplea la disposición y que no se encuentra definida en la ley, corres-
ponde según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española a todo
“detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia”, es decir, a todo privación de
bienes materiales e inmateriales o morales y, porque como antes quedó consignado, lo

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preceptuado en el citado artículo no excluye la consideración de otros perjuicios que


no sean sólo los materiales. La sentencia de esta Corte de octubre de 1994 citada en
consideraciones precedentes, en su fundamento octavo, expresa al respecto que los
bienes extrapatrimoniales de una persona, como el honor y la fama, tienen un valor
que de ordinario sobrepasa el de los bienes materiales, con mayor razón si se trata de
la salud o la integridad física o psíquica y agrega que si la jurisprudencia ha dado
cabida desde hace tiempo a la indemnización exclusivamente moral respecto de los
perjuicios a daños causados por un delito o cuasidelito civil, no se divisa el motivo que
justifique que se la niegue si la lesión a esos intereses extrapatrimoniales procede de la
definición culpable o maliciosa de uno de los contratantes.

DÉCIMO SÉPTIMO: Que aceptar un distinto tratamiento en sede contractual y extracon-


tractual en la materia que nos ocupa, conduce a situaciones absurdas, como sucede en
los casos de responsabilidad profesional médica, en que no resulta equitativo que si no
existe vínculo contractual entre el médico y su paciente proceda la indemnización del
daño moral, pero no si esa relación existe, cuando se ha contratado por éste los servi-
cios de aquél. El citado artículo 1556 del Código Civil, como ya quedó establecido
procedentemente, no limita la reparación en materia contractual al daño emergente y
al lucro cesante, desde que no excluye al daño moral. Procede, entonces, en la respon-
sabilidad contractual la reparación del daño extrapatrimonial cuando está ligado a un
daño material y, si como sucede en la especie, se trata de un daño moral puro, este
dicho daño acreditado, tenga un nexo causal con el incumplimiento contractual y que
el deudor, al incumplir su obligación, haya podido preverlo o actuado con dolo o culpa
grave.

DECIMOCTAVO: Que, por tanto, no ha cometido el fallo el error de derecho que le


atribuye el recurrente, por haber aplicado válida y correctamente el artículo 1556 del
Código Civil que el recurso estima vulnerado.

DÉCIMO NOVENO: Que, luego, un segundo capítulo de casación, lo hace consistir el


recurrente en que en el caso no se cumplen los requisitos para que exista responsabili-
dad contractual pues, al tratarse de un contrato oneroso y bilateral, de acuerdo con el
artículo 1547 del Código Civil, responde de la culpa leve y la sentencia le exigió un
grado de diligencia y cuidado superior al señalar que su parte debió extremar las
medidas de identificación de la muestra y de comprobación de la prueba positiva al
VIH.

VIGÉSIMO: Que la alegación anterior claramente atenta contra los hechos asentados en
el proceso por los jueces del fondo, lo que es suficiente para desestimarla. En efecto,
tratándose de responsabilidad contractual, la culpa del demandado se presume, de-
biendo éste probar que empleó la debida diligencia o cuidado, señalando la sentencia
que tal prueba no se produjo. Esta Corte de casación, por disponerlo la ley, no puede

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alterar los presupuestos fácticos asentados en la sentencia, salvo que en su estableci-


miento se haya vulnerado alguna norma reguladora de la prueba, lo que, según se
verá, no ha sucedido.

VIGÉSIMO PRIMERO: Que como tercer error de derecho, el recurrente sostiene que la
sentencia ha infringido el artículo 1558 del Código Civil, porque de acuerdo a esta
disposición los daños deben ser consecuencia inmediata y directa del incumplimiento
de una obligación y, en el caso sub lite, los perjuicios sufridos por el actor provienen
de su propia conducta imprudente, pues, enterado del resultado del examen, no con-
sultó médico alguno sino que se autodiagnosticó la enfermedad del SIDA.
La Excma. Corte rechazó el recurso de casación en el fondo en fallo de 5 de
noviembre de 2001.
Acordada por los Ministros señores Enrique Tapia W., Domingo Kokisch M.,
Jorge Rodríguez A., Franklin Geldres A., con el voto en contra del Ministro señor
Jorge Rodríguez Aristía.
Comparto el fallo de mayoría, pero, por las razones que más adelante explico,
lo habría fundado, también, en el artículo 2329.
La Excma. Corte, a partir de una sentencia pronunciada el 3 de julio de 1951
(vid. Rev. D. y J., t. 48, sec. 1°, p. 252), aceptó la indemnización del daño moral
tratándose del incumplimiento de una obligación contractual, que tuvo, eso sí, tras-
cendencia económica.
Hay otros fallos del alto tribunal que puedan consultarse (vid. Rev. D. y J., t.
51. sec. 1°, p. 74; Rev. D. y J., t. 91. sec. 1°, p. 100; F. del Mes, N°431, sent. 1°, p.
657; Rev. D. y J., t. 50, sec. 4°, p. 39).
En el mismo sentido lo ha resuelto la I. Corte de Santiago (vid. Rev. D. y J., t.
45, sec. 1°, p. 526; Rev. D. y J., t. 51, sec. 1°, p. 74; Rev. D. y J., t. 48, sec. 4°, p. 74;
Rev. D. y J., t. 57, sec. 4°, p. 144).

Si estamos de acuerdo en que el derecho subjetivo es un interés jurídicamente protegi-


do por el ordenamiento que elabora el hombre, y que tal amparo apunta a la defensa y
reparación de un eventual daño, ese perjuicio puede darse en el patrimonio material,
en cuyo caso hablamos de daño patrimonial, dinerario o económico o constituir “una
lesión a los sentimientos y expectativas de la persona, todos los cuales se radican en su
estructura espiritual o proyección futura” (Pablo Rodríguez G., Responsabilidad
Extracontractual, Edit. Jurídica de Chile, 1999, p. 306).
A este daño, que generalmente se le llama moral, prefiero llamarlo extrapatri-
monial para ser coherente con la tradicional clasificación de los derechos subjetivos,
que en el campo opuesto ubica a los derechos patrimoniales.

Sobre el punto la profesora Domínguez dice:


“No cabe duda que el adjetivo “moral” no ha hecho sino dificultar la precisión
del exacto significado de este perjuicio. Su sola mención evoca un contenido espiri-

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tual, inmaterial, incluso ético, que, si bien ha acompañado el nacimiento de este daño
como de toda la responsabilidad civil, nada tiene que ver con lo que en definitiva se
resarce, actualmente, bajo esa denominación. Ejemplo notorio de esta asimilación es
el de la sentencia de nuestra Corte Suprema de 10 de agosto de 1971, según la cual
daño, según el diccionario de nuestra lengua, es el “mal, perjuicio, aflicción o priva-
ción de un bien”; y moral, en una de las acepciones, es “el conjunto de facultades del
espíritu por contraposición a físico”. Luego debe entenderse que el daño moral existe
cuando se ocasiona a alguien un mal, un perjuicio a una aflicción en lo relativo a sus
facultades espirituales; un dolor o aflicción en sus sentimientos” (ob. cit. p. 78).
Para el derecho la principal preocupación es el hombre. La Constitución Políti-
ca de la República, en su artículo 1°, precisa “que los hombres nacen libres e iguales
en dignidad y derechos”. Y el artículo 5°, en su inciso segundo, afirma que “el ejerci-
cio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana”.
Estos derechos que arrancan su origen de la naturaleza humana son más varia-
dos que los meramente económicos y no pocas veces son más trascendentes en su
contenido valórico.
Ahí están, en efecto, los sentimientos, afectos, emociones, expectativas, chan-
ces, creencias religiosas, convicciones políticas, costumbres, hábitos, nacionalidad,
deseos, etc.
A tantas particularidades que presenta cada hombre, cabría añadir otros, para
que el juez pueda apreciar al pretium doloris. Me refiero, por ejemplo, al sexo, edad,
grado de cultura, estado civil, posición social de la víctima. En qué lugar (sitio priva-
do o público) y ante quién o quiénes se lesionó, lo que el profesor Rodríguez llama
“esfera íntima de la víctima y de su círculo afectivo, comprometiendo sus intereses
extrapatrimoniales” (ob. cit. p. 308).
Apreciar el pretium doloris no resulta, pues, tarea fácil para el juez, que la ve
agravada para calcular el quantum de la reparación, toda vez que no dispone de reglas
a las cuales recurrir para dimensionarlo.
De ahí que la jurisprudencia invariablemente se ha inclinado por entregar la
apreciación pecuniaria del daño a “la estimación discrecional del juez, pues, dada su
índole, es inconcuso que no puede ser acreditada” (C. Santiago Rev. D. y J., t. 45, sec.
1°, p. 256 y Rev. D. y J., t. 57, sec. 4°).
El profesor Rodríguez, al examinar las características del daño moral, se refiere
a este punto diciendo que “No puede tasarse con parámetros objetivos porque los
intereses afectados comprometen elementos subjetivos propios de cada persona, que se
ubican en lo que hemos llamado la esfera íntima del individuo” (ob. cit. p. 311).
Hablar de daño extrapatrimonial en vez de daño moral, que es lo que postula-
mos, puede ayudar al juez en su difícil tarea para denunciarlo, ya que la idea de lo que
es ético varía no sólo de un hombre a otro, sino que de una época a otra y aun de un
lugar a otro de nuestro territorio. Resulta así ser un concepto difuso muy difícil de
precisar. Bástenos recordar que mientras el profesor Alessandri decía que “el daño

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


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moral comporta a la vez un daño material”, don Fernando Fueyo L., fue el primero en
sostener que ese daño era económico. Para el profesor Fueyo el daño moral “es aquel
que se causa con motivo de la ejecución de un hecho ilícito, el incumplimiento de un
contrato o la frustración de la relación en su época precontractual, siempre que se
afecta a la persona o se vulnere un bien o derecho de la personalidad, o un derecho de
familia propiamente tal”.
El daño moral no debía, para el profesor Fueyo, tener ninguna connotación
económica. (Instituciones del Derecho Civil moderno, Edit. Jurídica de Chile, 1990,
pp. 68 y 69).
En el mismo sentido opinan los profesores Leslie Tomasello H., que lo llama
“daño moral puro” (El daño moral en la responsabilidad contractual, Edit. Jurídica
de Chile, 1969, p. 14) Pablo Rodríguez G., Ramón Domínguez A. y Carmen Domín-
guez H. (Las obras de estos últimos dos profesores se citan en la sentencia que motiva
este trabajo). Es también mi opinión.
De otra parte, don Andrés Bello nunca vinculó la moral con el daño. Está pre-
sente la moral en importantes materias, pero para influir en el comportamiento del
hombre, como ocurre en el cumplimiento de las obligaciones naturales, en la renuncia
a la prescripción, como requisito de ciertas condiciones, como fundamento que legiti-
ma al Ministerio Público para pedir la declaración de nulidad de un acto o contrato,
como cualidad que debe tener la declaración de voluntad cuyo objeto consista en un
hecho, como circunstancia que provoca la ilicitud de la causa o motivo que induce a
celebrar un acto o contrato o como causal de inhabilidad de ambos padres para con-
servar el cuidado personal de sus hijos, por ejemplo.
También don Andrés Bello consideró los sentimientos de una persona para de-
cidir en una determinada situación jurídica. Así, en la accesión de una cosa mueble a
otra, en el artículo 659, mira como de más estimación la cosa que tuviere para su
dueño un gran valor de afección.
Así, el artículo 393 dice que no será lícito al tutor o curador, sin previo decreto
judicial, ni enajenar o empeñar los muebles que tengan valor de afección para el
pupilo, asimilándolos a los muebles preciosos, es decir, a los que tienen una real
importancia dineraria.
Así, se preocupa del honor de una persona, al declarar indigno para suceder al
que gravemente atenta contra ese valor del espíritu (art. 968, n°2°): los considera
causal de injuria atroz, es decir, de privación absoluta del derecho a pedir alimentos
(art. 324) y lo nombra entre las causales de desheredamiento (art. 1208, n°1°), califi-
cando la agresión del honor como una injuria (ofensa) grave contra el testador en su
persona o en la de su cónyuge o de cualquiera de sus ascendientes.
Pero todo lo dicho hasta ahora, no cae dentro de la órbita de la responsabilidad
contractual.
¿Es que don Andrés Bello no tuvo presente el llamado daño moral en la res-
ponsabilidad contractual?
Pienso que sí, y en solo un contrato. En el de esponsales o desposorio.

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En mis clases, y especialmente cuando explico algunas instituciones o contratos


que hoy resultan anacrónicos o que se observan desde perspectivas muy distintas a las
que orientaron a don Andrés Bello, pido a mis alumnos que, imaginariamente, pien-
sen cómo era la familia chilena y cuáles eran los principios jurídicos que necesitaban
para su convivencia, a la época en que se dictó el Código Civil, lo que importa retro-
traerse a casi 150 años.
A esa época, y por lo menos durante un siglo, los esponsales eran un contrato
que revestía, casi igual que el matrimonio, una trascendencia social que en nada se
asemeja a la que ahora le atribuimos. Todos los habitantes del pueblo consideraban los
desposorios como un acto de particular solemnidad y los parientes de los novios ya se
sentían partícipes de la familia que iban a formar los esposos. Los esponsales eran la
antesala de esa nueva comunidad familiar y trascendencia al ámbito social, religioso y
político, en términos, como decía, comparables sólo al del matrimonio.
Don Andrés Bello, que conoció muy bien a los chilenos decidió someter el in-
cumplimiento de la promesa de matrimonio por entero al honor y a la conciencia de
los esposos, y para que sus voluntades se expresaran en forma libre y espontánea, le
dio un carácter privado al acto y le negó la producción de obligaciones, de toda natu-
raleza, ante la ley civil.
Aceptó que uno de los esposos, o ambos, se sujetaran a una pena para el caso
de no cumplirse lo prometido. Pero al novio que rompía el compromiso y que había
asegurado su cumplimiento con una cláusula penal, no podía exigírsele su pago, pero
si lo efectuaba no podía demandar su devolución.
Pienso que la irrepetibilidad de la multa pagada correspondía a la indemniza-
ción del daño que se infería al novio dispuesto a cumplir, en el ámbito de su honor,
sentimientos, orgullos, afectos y deterioro social.
Si quien sufría el desaire era la novia, la sociedad chilena de la época le ofrecía
tres caminos: encerrarse de por vida en la cocina, dedicarse como tía solterona a
cuidar sus sobrinos o ingresar a un convento. Las posibilidades de casarse con otro
hombre eran mínimas, o mejor nulas, para ser más exacto.
No mejor era la posición en que quedaba el novio desairado. En un país en que
el chileno nace mal pensado, ninguna mujer se casaba con él.
En el caso en análisis encontramos, a mi juicio, un excelente ejemplo de daño
moral puro, porque el incumplimiento produce sólo consecuencias en el ámbito de los
sentimientos; afecta únicamente a los valores de la personalidad; toca al hombre en
sus sentimientos. Su significación económica resulta ser nula o intrascendente.
Confirma mi convicción de que don Andrés Bello avizoró que un incumpli-
miento podía causar un dolor, un sufrimiento, una pena, ya que definió a los esponsa-
les como un hecho privado y su cumplimiento, única excepción en el Código Civil y
en el derecho de la contratación, en general, lo dejó enteramente entregado al honor y
conciencia.
En los esponsales el cumplimiento no es el deber jurídico que en los contratos
exige a las partes observar determinado comportamiento o conducta.

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280

Volviendo, por último, a la sentencia que inspiró este trabajo, encuentro muy
razonada y coherente las de primera instancia, cuyas consideraciones vigésima y
vigésima primera se han reproducido a la letra.
La sentencia de casación entra en consideraciones más amplias para reinter-
pretar el artículo 1556 del Código Civil adecuándolo a las actuales “necesidades de
justicia de los nuevos tiempos”, lo que posibilita, en igualdad, que esa norma, vital en
el campo de la indemnización, se aplique indistintamente en sede contractual y
extracontractual.
Echo de menos el artículo 2329 en el fallo de mayoría que, en mi concepto, le
habría servido de excelente apoyo. Dicho precepto, pienso, no es una repetición de lo
que dice el artículo 2314. Como lo ha fallado la Excma. Corte Suprema en los años
1941 y 1954 sin mayores fundamentos, ambos artículos tienen su propio campo de
aplicación. El artículo 2314 se refiere a la responsabilidad que afecta al que “ha
cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro”, la que, sin dudas, es de
naturaleza extracontractual o delictual civil.
El artículo 2329, en cambio, al ordenar la reparación del daño que pueda im-
putarse a malicia o negligencia de otra persona, no hace ninguna distinción sobre su
naturaleza, de modo tal que puede ser de orden patrimonial o extrapatrimonial.
Así se ha fallado por la Excma. Corte Suprema. (Vid. Rev. D. y J., t. 21, sec.
1°, p. 1053 y Rev. D. y J., t. 30, sec. 1°, p. 524) y por la I. Corte de Santiago (Vid.
Rev. D. y J., t. 78, sec. 2°, p. 67).
La circunstancia de encontrarse el artículo 2329 dentro del título dedicado a la
responsabilidad extracontractual no atenta contra la generalidad de su aplicación.
Nadie podría seriamente sostener que la buena fe se presume y esta afirmación
la hace el código en el artículo 707, ubicado en el título “De la Posesión” y nunca más
vuelve a reiterarla.
De otra parte, si el código hubiera guardado silencio ¿podría alguien, también
seriamente, que debe presumirse que el hombre se comporta de buena fe, con lealtad,
sin dolo o malicia?
Creo que si el código no hubiera dicho que todo daño que pueda imputarse a
malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta, ese sentido intuitivo
de justicia que tenemos todos los hombres, y que se conoce como “equidad natural”,
nos habría llevado a la misma conclusión.
El profesor Fueyo recuerda que en el Código Civil francés no se consideró el
daño moral, pero la jurisprudencia, apoyándose en el artículo 1382, que obliga a la
reparación de “todo daño”, (igual que nuestro artículo 2329), “elaboró sabiamente
sentencias que acogieron demandas en tal sentido; no sólo en materia extracontrac-
tual, que es el área en que se encuentra el citado artículo 1382, sino que ampliamente,
incluyendo los casos de responsabilidad contractual y aun precontractual (ob. cit. pp.
58 y 59).
Coincide con este criterio el profesor Pablo Rodríguez quien opina que la ex-
presión “todo daño”, “reúne y considera a cuantas formas de daño pueden existir, lo

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281

cual equivale a negar la exclusión de algo. Por otra parte, sigue, la palabra daño no
está referida a un daño específico y comprende, por lo tanto, el daño material y el
daño moral. La jurisprudencia, –concluye–, ha confirmado esta interpretación literal
para llegar a la conclusión que la reparación dispuesta en el artículo 2329 comprende
el daño material y el daño moral” (ob. cit. p. 316).
A mayor abundamiento, la Excma. Corte Suprema en fallo que se publica en la
Rev. D. y J., t. 31, sec. 1°, p. 462, luego de atribuir a la frase “por regla general todo
daño” la comprensión tanto del daño material como inmaterial o moral, “porque no
hay disposición alguna de la ley que excluya este último” concluye que “afianza este
acierto el hecho de que la ley emplea la palabra “reparación” y no la de “indemniza-
ción”, pues aquélla tiene una acepción más amplia que ésta”.
Efectivamente, los autores coinciden en que en el daño moral la indemnización
nunca va a ser compensatoria sino que meramente satisfactiva, ya que el dolor, la
indignidad, el temor, etc., no pueden avaluarse en dinero. De ahí que se concluya que
la reparación debe ser apreciada prudencialmente por el juez, en concreto, conside-
rando las circunstancias personales del afectado.
De ahí, entonces, que no puede formularse una regla general que haga respon-
sable moralmente el incumplimiento de todo contrato, porque hay muchos que, en tal
hipótesis, sólo generan perjuicios materiales.
No comparto la disidencia del Ministro señor Rodríguez que estuvo por acoger
el recurso de casación en el fondo y dictar sentencia de reemplazo revocando el fallo
de primer grado y, en su lugar, rechazar la demanda en razón de haberse cometido
error de derecho al infringirse el artículo 1556 del Código Civil.

Razones:

1. - En su opinión, el artículo 1556 se refiere a la responsabilidad civil por incum-


plimiento y comprende el daño emergente y el lucro cesante, excepto los casos en que
la ley limita la indemnización al daño emergente y explica las excepciones contenidas,
por ejemplo, en los artículos 1930 y 1933.
No diviso qué pertinencia guarda esta reflexión con el tema central que es el de
la reparación del daño moral como tampoco entiendo que el fallo de mayoría esté
apartándose de la regla de interpretación del artículo 19.

2. - Para declarar que el daño moral “no es actualmente indemnizable cuando se le


hace provenir de una responsabilidad contractual”, se apoya en las opiniones de don
Luis Claro Solar y de don Arturo Alessandri R., que los emitieron en sus clásicas
obras publicadas hace 65 y 59 años, respectivamente. Como decía una propaganda de
los pañuelos desechables “no te quedes en el pasado, nena”.

3. - La cita de una monografía de don Sergio Gatica Pacheco que se publicó en el


año 1959, no favorece la tesis del disidente, porque el citado autor, luego de explicar

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que “nuestro Derecho Positivo no contempla, en materia contractual, la indemniza-


ción judicial del daño moral” citando al efecto una sentencia de la I. Corte de Santiago
del año 1935 (¡hace 67 años!), reconoce que “hay dos fallos que denotan un cambio de
criterio” y concluye que “resulta inaceptable y debe ser abandonada (el rechazo a la
indemnización del daño moral en la responsabilidad contractual) porque no interpreta
el sentido de la época y está además en pugna con el espíritu general de nuestra
legislación” (Aspectos de la indemnización de perjuicios por incumplimiento de
contrato, Edit. Santiago, 1959, pp. 144-147). El Ministro señor Rodríguez cita al
señor Gatica, sólo en la parte que favorece a su tesis, pero no en su conclusión final,
que le es adversa, lo que no me parece serio.

4. - Cita cinco sentencias que fallan de acuerdo con su criterio. Como argumento
también lo considero poco serio, ya que omite las que no coinciden con su conclusión.

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SENTENCIA EXCMA. CORTE SUPREMA ROL N° 1660-01
DE 8 DE AGOSTO DE 2001
PRIMER RECURSO DE NULIDAD CONOCIDO Y FALLADO POR EL MÁXIMO
TRIBUNAL, RELACIONADO CON PROCEDIMIENTO REGIDO POR EL NUEVO
SISTEMA PROCESAL PENAL

MARIO SEPÚLVEDA PÉREZ


Profesor titular de Derecho Político, Universidad Central de Chile

La importancia de este fallo, aconseja su transcripción:

“Se llevó a efecto la audiencia el 25 de julio del año 2001 con la asistencia de los
Ministros Sres. Enrique Cury Urzúa, Jorge Medina Cuevas, Milton Juica Arancibia y
los abogados integrantes Sres. Fernando Castro Alamos y Franklin Geldres Aguilar.
Se presentan a alegar, el abogado don Iván Gómez Oviedo, por la Defensoría Penal
Pública, en representación del recurrente de nulidad imputado Dante Provoste Alar-
cón, y el abogado don Alejandro Peña Ceballos, en representación del Fiscal Nacional
del Ministerio Público, quien se opone al recurso.
El Tribunal luego de resolver una cuestión previa y escuchar a los abogados
referirse al fondo del recurso, su Presidente el Sr. Cury expresa: que el Tribunal
estima que dada la complejidad de los problemas planteados y la importancia de una
primera resolución sobre un recurso de esta naturaleza, se tomará parte del plazo de
veinte días que dispone, para dictar la sentencia y cita a una audiencia para el día
miércoles 8 de agosto del 2001, en que se dará a conocer el fallo

Santiago, 8 de agosto de 2001

VISTOS:

En este procedimiento simplificado tramitado ante el Juzgado de Garantía de Angol,


rol único 100001691-4 y RIT 27-2001, se requirió por el Sr. Fiscal a D.P.A., a quien
se le imputa la comisión del delito tipificado en el artículo 121 de la Ley 17.105, sobre
Alcoholes, ya que había sido sorprendido por Carabineros conduciendo un taxi colec-
tivo en manifiesto estado de ebriedad, el 11 de enero de 2001 a las 06:30 horas, en la
intersección de calle Ilabaca con Prat, de esta ciudad.

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En la audiencia pública fijada para el 23 de abril de 2001, se inició esta etapa


procesal con la inasistencia del imputado, dándose lectura al requerimiento respectivo
y el juez abrió debate sobre los hechos y la prueba a los intervinientes, concurriendo
un funcionario de Carabineros, quien ratificó el denuncio respectivo; la detención del
imputado; la conducción de un vehículo motorizado y su manifiesto estado de ebrie-
dad. En el curso de la audiencia compareció el infractor, pero no se aceptó por el
tribunal retrotraer el procedimiento a su inicio. En el mismo acto se procedió a anun-
ciar una condena del imputado Provoste de 61 días de presidio menor en su grado
mínimo, más una multa de un sueldo vital y la suspensión del permiso para conducir
vehículo motorizado por seis meses y la accesoria de suspensión de cargo u oficio
público, durante el tiempo de la condena. Se le concede el beneficio de la remisión
condicional de la pena.
En contra de este fallo, la defensora penal pública de Angol, en representación
del condenado Provoste, dedujo recurso de nulidad, fundamentándolo en las causales
previstas en las letras a) y b) del articulo 373 del Código Procesal Penal y, también,
aduciendo el motivo absoluto de nulidad contemplado en la letra e) del artículo 374
del mismo cuerpo de leyes, presentando la primera causal, como subsidiaria de las
otras. El expresado recurso fue concedido por el tribunal a quo y como señalábamos,
luego de realizada la audiencia pública del 25 de julio del 2001 para la vista de la
causa ante el máximo Tribunal, la que quedó en acuerdo, se procedió a citar a las
partes a la lectura del fallo para el día 8 de agosto de 2001.

CONSIDERANDO:

Primero: Que la competencia para conocer del recurso de nulidad que se le entrega
por la ley a la Corte Suprema, conforme al artículo 376 inciso primero del Código
Procesal Penal, se produce con la invocación de la causal señalada en la letra a) del
artículo 373 del aludido cuerpo de leyes. En el presente caso, el recurrente sostiene la
nulidad impetrada, entre otras causales, pero de manera subsidiaria, la de haberse
infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución
Política de la República, ya que se denuncia que en la tramitación de la causa se ha
vulnerado en perjuicio del imputado el principio del debido proceso, con lo cual
impele a esta Corte a emitir pronunciamiento acerca del referido libelo;

Segundo: Que, como se señaló, en lo principal se denuncia por el recurso en análisis


que la sentencia debe ser declarada absolutamente nula por la causal prevista en el
artículo 374 letra e) del Código Procesal Penal, porque se omitieron “algunos de los
requisitos previstos en el artículo 342 letras c), d) o e)” del mismo Código, ya que tal
resolución no contiene una exposición clara, lógica y completa de cada uno de los
hechos y circunstancias que se dieron por probados, ni tampoco expresa las razones
legales o doctrinales que sirven para calificar jurídicamente el hecho denunciado y sus

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


285

circunstancias, ya que el fallo impugnado sólo menciona algunos antecedentes y en él


se concluye que se ha llegado a la siguiente convicción: “Va a ser condenado a la pena
de 61 días”. Con lo cual, se sostiene no hay una exposición clara, lógica y completa de
cada uno de los hechos y circunstancias que se dieron por probados, sin siquiera hacer
referencia a que se halla probado el ilícito penal y la participación criminal del impu-
tado. Se expresa, además, que tampoco la sentencia realiza algún análisis jurídico o
doctrinario de la única prueba rendida en el juicio y que ésta se funda en el hecho de
tener por agregados distintos documentos y antecedentes proporcionados por la
fiscalía, en el requerimiento y que no fueron incorporados en forma legal a la audien-
cia, por lo que debieron excluirse de cualquier pronunciamiento, teniendo por inexis-
tente, conforme lo indica el artículo 334 del Código Procesal Penal. Se agrega,
finalmente, que el tribunal no ha fundamentado toda la prueba según lo ordena el
artículo 297 inciso 2° del mismo cuerpo de leyes, no aceptándose en su reemplazo la
simple enumeración de los elementos probatorios;

Tercero: Que el procedimiento especial simplificado, se regula en el título I del Libro


IV del Código Procesal Penal y su artículo 389 hace aplicable a este juicio, supleto-
riamente, las normas del Libro II, en cuanto se adecuen a su brevedad y simpleza. A su
vez, el artículo 396, regula la manera como se verificará el juicio, en el evento de no
tratarse del caso del procedimiento monitorio, ni cuando el imputado hubiere en la
audiencia expresamente admitido su responsabilidad, como se infiere del acta de
registro de fojas 2, por lo que al finalizar la audiencia que contempla esta última
disposición, el juez deberá pronunciar su decisión de absolución o condena y deberá
fijar una nueva audiencia para dentro de los cinco días próximos, para dar a conocer
el texto escrito de la sentencia.

Cuarto: Que aparte de la irregularidad advertida en el registro del juicio, de haberse


redactado la sentencia en la misma audiencia, toda vez, que no se dejó constancia en
el acta de ninguna citación para dar a conocer el texto del fallo del asunto, ha de
inferirse que la decisión del asunto controvertido se verificó en esa actuación procesal,
ya que por ella se decidió definitivamente, con las fundamentaciones que en ella se
contiene, la condena del imputado Provoste como autor del delito que contempla el
artículo 121 de la Ley de Alcoholes. En la sentencia aludida, sólo se expresa una
simple mención de algunos antecedentes probatorios, que se agregaron en el registro,
el dicho del imputado y su extracto de filiación, para decidir de inmediato que éste va
a ser condenado a la pena de 61 días de presidio menor en su grado mínimo, aparte de
otras accesorias.

Quinto: Que de lo expuesto fluye claramente que esta sentencia, que tiene el carácter
de definitiva, no cumple con la casi totalidad de los requisitos que exige el artículo
342 del Código Procesal Penal, en especial las que se contienen en las letras c), d) y
e) de dicha disposición que obliga: “a la exposición clara, lógica y completa de cada

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uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favorables
o desfavorables al acusado, y de la valoración de los medios de prueba que fundamen-
taren dichas conclusiones”. Mandato que a su vez se complementa con la exigencia
que se señala en el artículo 36, en cuanto impone el deber del juez de fundamentar las
resoluciones judiciales, la que no se sustituye, en caso alguno, con la simple relación
de los documentos del procedimiento o la mención de los medios de prueba o las
solicitudes de los intervinientes. Del mismo modo, en orden a este mismo artículo
imperativo, los incisos 2° y 3° del artículo 297 del actual texto procesal penal, estable-
cen como obligación del tribunal, en la valoración de la prueba, el que deberá hacerse
cargo en su fundamentación de toda la prueba producida, incluso de aquella que
hubiere desestimado y que, dicha apreciación, comprenderá el señalamiento del o de
los medios de prueba mediante los que se den por acreditados cada uno de los hechos
y circunstancias que prueben el delito y la participación culpable. Agregando la
norma, que esta fundamentación deberá permitir la reproducción del razonamiento
utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia, condiciones que del
simple examen del fallo recurrido se deducen que no se han cumplido de manera
alguna. En el mismo orden de ideas, se puede observar que dicha resolución no
contiene tampoco ninguna razón legal o doctrinal que sirva para calificar jurídica-
mente cada uno de los hechos y sus circunstancias y, por último, con una redacción
ambigua y dubitativa se advierte que se va a condenar al imputado a una determinada
pena, con lo que no decide de una manera categórica sobre la penalidad que le corres-
ponde al sentenciado;

Sexto: Que los vicios antes relatados resultan sustanciales, aun tratándose de un
procedimiento simplificado que permite brevedad y simpleza, porque afectan a una
cuestión básica dentro del desarrollo del procedimiento, en cuanto a concluirlo con
una sentencia definitiva en la que tanto su fundamentación como su resolución son
requisitos esenciales dentro de un sistema de garantías procesales y que no pueden ser
omitidos;

Séptimo: Que los vicios antes referidos constituyen el motivo absoluto de nulidad a
que se refiere la letra e) del artículo 374 del Código Procesal Penal, que autoriza
acoger el recurso impetrado, en lo que se refiere a esta causal;

Octavo: Que en relación a las otras causales de nulidad impetradas, aparte de la que se
refiere a la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal no se indica en el
recurso ninguna fundamentación a su respecto, no serán materia de pronunciamiento,
ya que el recurso será acogido por la aceptación del motivo absoluto de nulidad,
analizado en los considerandos precedentes;

Noveno: Que aun cuando la ley permite, en el presente caso, anular sólo la sentencia
impugnada se dispondrá, conforme lo autoriza el artículo 386 del Código aludido, a la

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287

invalidación del juicio, porque ha advertido el tribunal según consta del acta de
registro respectiva, que en su desarrollo no se cumplieron absolutamente las formali-
dades de presentación de la prueba y de las observaciones que de ellas puede hacer el
imputado, por lo que de este modo no se han cautelado las garantías procesales que
éste tiene para su adecuada defensa.

Por estas consideraciones y visto, lo dispuesto en los artículos 358, 360, 372,
376, 384, 386, 388, 389 y 390 del Código Procesal Penal, se acoge el recurso de
nulidad deducido en representación del imputado D.P.A., en contra de la sentencia
dictada por el Juez de Garantía de Angol en la audiencia de veintitrés de abril pasado,
por la causal prevista en la letra e) del artículo 374 del Código Procesal Penal y se
invalida dicho fallo y el juicio mismo a que se refiere este registro, debiendo el juez no
inhabilitado que corresponde, citar a una nueva audiencia pública para conocer del
requerimiento del señor Fiscal, respecto de los hechos que en el se contienen. Regís-
trese y devuélvase. Redactó el Ministro señor Juica. Pronunciado por los Ministros
señores Enrique Cury U., Jorge Medina C. y Milton Juica A. y los abogados integran-
tes señores Franklin Geldres A. y Fernando Castro A.

Cuatro fueron las sentencias pronunciadas por la Excma. Corte Suprema du-
rante el año 2001, relacionadas con los procedimientos regidos por el nuevo Sistema
Procesal Penal. Dichos fallos recayeron en las siguientes causas: ingreso rol C.S.
1660-01, 3155-01, 3563-01 y 3903-01. De todos ellos, tan sólo la primera de las
consignadas, ingreso rol 1660-01, recayó sobre el fondo del asunto, dado que los
restantes fueron remitidos para su conocimiento y fallo de los recursos de nulidad por
las Cortes de Apelaciones respectivas.
En dicha virtud, parece innecesario subrayar la importancia que reviste el pro-
nunciamiento de la Corte Suprema en la causa rol C.S. 1660-01 citada, que ha pasado
a constituir el primer recurso de nulidad conocido y fallado por el máximo tribunal, en
el ámbito referido, lo que nos ha llevado a estimar de interés su transcripción y co-
mento.
El considerando quinto de la sentencia de la Excma. Corte Suprema acogió el
recurso de nulidad, toda vez que la sentencia: “no cumple con la casi totalidad de los
requisitos que exige el artículo 342 del Código Procesal Penal, en especial, los que se
contienen en las letras c), d) y e) de dicha norma. Asimismo, el considerando cuarto
señala que la sentencia recurrida sólo: “expresa una simple mención de algunos
antecedentes probatorios que se agregaron en el registro, el dicho del imputado y su
extracto de filiación”, lo que condujo al Excma. Corte Suprema a estimar que la
sentencia impugnada no cumple en particular con la exigencia de la letra c) del
artículo 342 del Código Procesal Penal, en relación con los artículos 297 incisos 2° y
3° y 36 del cuerpo legal citado, omisión que según lo expresa en el considerando sexto
del fallo constituye un vicio sustancial: “aun tratándose de un procedimiento simplifi-
cado que permite brevedad y simpleza, porque afectan una cuestión básica dentro del

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desarrollo del procedimiento, en cuanto a concluirlo con una sentencia definitiva en la


que tanto, su fundamentación como su resolución, son requisitos esenciales dentro de
un sistema de garantías procesales y que no pueden ser omitidos”.
La decisión recaída en el fallo transcrito, de gran interés, dado que como seña-
láramos inicialmente corresponde al primer recurso de nulidad conocido y fallado por
la Corte Suprema, resolvió un recurso de nulidad deducido por la defensa en contra de
una sentencia condenatoria pronunciada en un procedimiento simplificado que está
regulado en los artículos 388 y siguientes del Código Procesal Penal. A este respecto,
es procedente hacer presente que el Procedimiento simplificado se regula por normas
propias y supletoriamente por las normas que regulan el Procedimiento Ordinario en
cuanto se adecue a su brevedad y simpleza, siéndole aplicable a la sentencia en co-
mento, el artículo 342, Párrafo 10, “Sentencia definitiva”, del Código Procesal Penal.
Por su parte, el artículo 39, “Recursos” del Código Procesal Penal señala tex-
tualmente: “Contra la sentencia definitiva sólo podrá interponerse el recurso de
nulidad previsto en el Título IV del Libro Tercero…”, es decir, hace procedente el
recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva emanada del procedimiento
simplificado, sentando doctrina a este respecto.
Nos parece de enorme interés que la sentencia haya recaído en un procedi-
miento simplificado, porque aunque su ámbito de aplicación esté circunscrito a faltas
y simples delito, en adelante las decisiones judiciales deberán atenerse al artículo 342,
lo que redundará en un mayor grado de legitimidad del Nuevo Proceso Penal ante la
sociedad. Ha habido, sin duda, una recta interpretación del artículo 389, “Normas
Supletorias” del Código Procesal Penal, al consignarse en el considerando sexto que
aún tratándose de un procedimiento simplificado que permite brevedad y simpleza, en
caso alguno faculta al Juez de Garantía para omitir en la sentencia definitiva una
adecuada fundamentación y resolución.
En el procedimiento penal al que estamos acostumbrados, la fundamentación
de nuestros jueces consiste por lo general, en hacer referencia a piezas del proceso o a
lo que dijeron las partes, señalando por ejemplo: “con el mérito de los antecedentes, de
acuerdo al mérito del proceso, según lo que expresó el demandante o el demandado la
que se rechaza o se acoge”. En cambio, en el nuevo Procedimiento Penal el legislador
innovó dicho criterio y se preocupó de que la fundamentación no es tal si sólo se hace
ese tipo de menciones de carácter genérico, estableciendo que ella debe ser razonada,
metódica y que deberá permitir la reproducción del pensamiento utilizado para alcan-
zar las conclusiones a que llegare la sentencia, de tal forma que sea capaz de conven-
cer de que se ha hecho un estudio profundo de la decisión adoptada.
Las consideraciones precedentes, a saber, que a la sentencia en comento ema-
nada del Procedimiento Simplificado le es aplicable el artículo 342 del Código Proce-
sal Penal y que el artículo 399 permite la interposición de un recurso de nulidad en
contra de la sentencia definitiva, hace igualmente procedente, como motivo absoluto
de nulidad, el supuesto establecido en el artículo 374 letra e), es decir, que en la

La Revista de Derecho: Derecho – Sociedad – Cultura, 2ª época.


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sentencia se hubiere omitido alguno de los requisitos previstos en el artículo 342 letras
c), d) o e).
En el mismo orden de consideraciones, el artículo 342 letra c) que señala: “La
exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se
dieren por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado, y de la valora-
ción de los medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo con
lo dispuesto en el artículo 297” no hace sino remitir a las exigencias establecidas en el
artículo 297 que sin duda, viene a constituir el pilar sobre el cual se fundamenta el
sistema de apreciación de la prueba, denominado de la sana crítica.
Sin duda, la nulidad de esta sentencia recaída en procedimiento simplificado,
por infracción del artículo 342 letras c), d) o e) del Código Procesal Penal, es la
primera de una abundante jurisprudencia que la sucederá, pues se refiere a un aspecto
de vital importancia, cual es el debido cumplimiento de las disposiciones del Código
Procesal Penal sobre los fundamentos de la sentencia con respecto a la valoración de
la prueba, muy particularmente la del artículo 297 precedentemente citado.

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PRIMERA JURISPRUDENCIA CHILENA FAVORABLE A
LOS TESTIGOS DE JEHOVÁ, RELATIVA A SU DERECHO A
RECHAZAR TERAPIAS TRANSFUSIONALES:
COMENTARIOS DESDE UNA PERSPECTIVA BIOÉTICA Y JURÍDICA

ARIEL LEÓN BACIÁN

Santiago, once de marzo de mil novecientos noventa y seis

Vistos:

Q ue Norberto Muñoz Salazar, médico cirujano del Director Hospital San José
recurre de protección a favor de Jorge Cazorla con el objeto de amparar su
derecho a la vida, contemplado en el artículo 19 Nº 1 de la Constitución
Política. Se funda en que el amparado sufre de una hemorragia digestiva, por lo que
necesita urgentemente una transfusión de sangre, la que se niega a recibir por motivos
religiosos por ser Testigo de Jehová.

Se solicitó informe al recurrido y a sus familiares, los que no lo evacuaron.

CONSIDERANDO

Que el recurso de protección invocado, tiene por objeto amparar la vida de una perso-
na que se encuentre perturbada o amenazada por la acción de un tercero, pero no
puede perseguir el amparo ante la omisión voluntaria de aquella para conservarla,
pues nadie puede ser forzado a defender su propio derecho.
Y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 19 Nº 1 y 20 de la
Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema,
se declara SIN LUGAR el recurso de protección intentado a fojas 3 por don Roberto
Muñoz Salazar.
Acordado con el voto en contra del Ministro Señor Villarroel, quien estuvo por
acoger el indicado recurso, en mérito de las siguientes consideraciones.

Año VIII, N° 3. Santiago, enero – diciembre 2002


292

a) que la Constitución Política de la República, en su artículo 1º, señala que el


Estado está al servicio de la persona humana, que su finalidad es promover el
bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que
permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad su mayor
realización espiritual y material, disponiendo igualmente que es deber del Es-
tado dar protección a la familia, núcleo fundamental de la sociedad. En conse-
cuencia, el individuo como miembro de la familia y de la comunidad nacional,
no puede decidir por sí, y separadamente de ésta, de la mantención de su vida
física. El derecho a la vida no es renunciable.

b) que la misma Constitución, en el Nº 1 de su artículo 19, asegura a todas las


personas el derecho a su vida y a su integridad física y psíquica, agregando que
la ley protege la vida del que está por nacer. Este último reconocimiento con-
cuerda con el artículo 75 del Código Civil, el que agrega que el Juez, en conse-
cuencia, tomará a petición de cualquier persona o de oficio, todas las providen-
cias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido,
siempre que crea que de algún modo peligre.

c) en armonía con lo anterior, el Reglamento de Hospitales y Clínicas Privadas


establece en su artículo 16 que cada establecimiento podrá determinar su orga-
nización interna, sin perjuicio de que ella deba contar con sistemas que asegu-
ren a los pacientes como mínimos de hidratación y las transfusiones a los pa-
cientes. El artículo 19 de este último texto añade que el Director deberá velar
por el adecuado funcionamiento de los equipos para la correcta atención de los
pacientes. Se aprecia así como, del modo antes señalado, la ley protege la inte-
gridad y la vida física de las personas, no apareciendo motivos racionales para
que la ley haya dado preponderante resguardo a la vida del que está por nacer,
más de aquel cuya vida peligra ante una enfermedad cuya superación se estima
probable mediante la transfusión sanguínea mediante los elementos de que la
ciencia médica al respecto proporciona.

d) que aunque la Constitución Política asegura la libertad de conciencia, la mani-


festación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos, dichos
valores no han de considerarse sino en relación a su ejercicio por parte del res-
pectivo titular, que no puede disponer de su propia vida, como se dijo, bajo la
justificación de corresponder tal determinación al ejercicio de esa libertad.
Admitirlo, implicaría aceptar que la ley haya entregado a los Tribunales de
Justicia materias que no corresponden al “orden temporal”, cuyo es el ámbito
de su jurisdicción, atendido lo dispuesto en el artículo 5º del C