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NATIONS UNIES UNITED NATIONS

HAUT COMMISSARIAT DES NATIONS UNIES OFFICE OF THE UNITED NATIONS


AUX DROITS DE L’HOMME HIGH COMMISSIONER FOR HUMAN
RIGHTS
PROCEDURES SPECIALES DU
CONSEIL DES DROITS DE L’HOMME SPECIAL PROCEDURES OF THE
HUMAN RIGHTS COUNCIL

Mandato del Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas

Téléfax: (41-22)-917 90 06
Télégrammes:UNATIONS, GENEVE
Télex: 41 29 62
Téléphone: +41(0)22.917.9647 Address:
Internet : www.ohchr.org Palais des Nations
E-mail: indigenous@ohchr.org CH-1211 GENEVE 10

Reference: Indigenous (2001-5)

1 de marzo de 2011

Estimado Sr. Ricardo Cajas Mejía,

Tengo el honor de dirigirme a Usted en mi calidad de Relator Especial sobre los


derechos de los pueblos indígenas de conformidad con la resolución 15/14 del Consejo
de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Le escribo en referencia a su carta del
23 de febrero de 2011 dirigida al Sr. Alberto Brunori, Representante en Guatemala de la
Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos
(OACNUDH), en la que se solicita, a nombre del Colectivo de Organizaciones
Indígenas de Guatemala, conocer mis comentarios sobre la propuesta de reglamento
elaborada por el Gobierno para la consulta con los pueblos indígenas. Al respecto, me
complace por este medio informar a las organizaciones indígenas lo siguiente, y
entregarles una copia del texto completo de mis comentarios a una versión anterior del
proyecto de reglamento hecho público por el Gobierno el 23 de febrero de 2011.

El 28 de enero de 2011, el Gobierno de Guatemala me dirigió una comunicación


en que me transmitía copia del “Tercer Borrador del Reglamento para el Proceso de
Consulta del Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países
Independientes” (24 de enero de 2011) elaborado por una Comisión Intersectorial de la
Presidencia de la República, y solicitando mis comentarios a dicho texto.
Posteriormente, tuve una serie de contactos con el Gobierno en relación con su
propuesta de reglamento, en el marco de mi mandato del Consejo de Derechos
Humanos que incluye establecer un “diálogo de cooperación sistemático con los actores
pertinentes…en particular sobre las posibilidades de proporcionar la cooperación
técnica que soliciten los gobiernos”1.

El 7 de febrero de 2011, transmití al Gobierno mis comentarios al tercer


borrador del reglamento, que se encuentran en el documento adjunto a esta carta.
1
A/HRC/RES/6/12, párr. 1.f,

Sr. Ricardo Cajas Mejía


Director Ejecutivo
Consejo de Organizaciones Mayas de Guatemala
Su Despacho
En mis comentarios señalé que, en mi opinión, la elaboración del borrador
constituía “un importante paso hacia la necesaria regulación interna del deber de
consulta”. Sin embargo, también hice saber que, en mi opinión, el texto presentaba
“serias limitaciones y vacíos en relación con los contenidos esenciales del deber estatal
de consultar a los pueblos indígenas, tal y como lo definen el Convenio 169 de la OIT,
la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas y otros
instrumentos internacionales que vinculan a Guatemala”. Por ello, en el documento
presenté para la consideración del Gobierno de Guatemala una serie de observaciones y
recomendaciones con miras a perfeccionar el procedimiento de consulta previsto en el
borrador del reglamento y adecuarlo a los estándares internacionales.

Estas observaciones señalaban, entre otros puntos, la necesidad de hacer


cambios en el texto para fundamentarlo en todos los instrumentos internacionales
aplicables a Guatemala y no solo el Convenio 169; no limitar injustificadamente el
ámbito de aplicación del reglamento; precisar mejor el carácter previo de la consulta;
asegurar la representatividad y participación indígena adecuada dentro de un proceso
genuino de diálogo en la búsqueda de consenso; clarificar que el objeto de la consulta es
el consenso y consentimiento de la parte indígena, y sentar la obligación del gobierno de
justificar decisiones que no cuentan con el consentimiento de la parte indígena; precisar
que el consentimiento de la parte indígena, más allá de ser el objeto de la consulta, es
una condición esencial en aquellos casos en que la medida propuesta sería de tal
magnitud que pudiera amenazar la supervivencia de un pueblo o comunidad indígena o
implicar cambios profundos en su desarrollo futuro; y establecer que el reparto de
beneficios de los proyectos también debe formar parte de la lista de cuestiones a ser
analizadas y negociadas en el marco del procedimiento de consulta. Asimismo, puse el
énfasis “en la necesidad de abrir un proceso lo más participativo de diálogo y consulta a
los pueblos indígenas en relación con el texto.”

Posteriormente, el Gobierno, a través de la OACNUDH en Guatemala, me


transmitió una nueva versión del borrador de reglamento, que era esencialmente el
mismo proyecto de reglamento hecho público por el Gobierno el 23 de febrero de 2011.
Mediante una carta dirigida al Gobierno de 21 de febrero, tomé nota del hecho de que
algunos de los cambios introducidos en el texto “respond[ían] en cierta medida a
algunos de mis comentarios a la versión anterior del texto”. Sin embargo, enfaticé
también que, a pesar de los cambios incorporados, la última versión del borrador de
reglamento que el Gobierno me había transmitido “no respond[ía] plenamente a los
estándares internacionales en la materia”. También volví a reiterar que,
independientemente de los contenidos de cualquier borrador de reglamento que se
presente, “el proyecto no podrá cumplir con los estándares internacionales si el mismo
no es sometido a un proceso adecuado de consulta previa con los pueblos indígenas”.
Por último, hice hincapié en que “resulta necesario iniciar un proceso de dialogo con los
pueblos indígenas a través del cual ellos mismos puedan opinar e influir en la
elaboración del proyecto. Una consulta de esta naturaleza, que debe pretender alcanzar
un consenso entre los pueblos indígenas y los poderes del Estado competentes en torno
al contenido del futuro procedimiento de consulta, es exigida y regulada por los
estándares internacionales …”.

Espero que esta información sea de utilidad para las organizaciones indígenas de
Guatemala, en la búsqueda de soluciones justas a los desafíos que enfrentan los pueblos
indígenas del país. Al mismo tiempo, me gustaría exhortar a las organizaciones
indígenas a tomar una postura constructiva frente a la iniciativa del Gobierno para
definir el proceso de consulta con los pueblos indígenas. Propongo que las
organizaciones indígenas estudien con objetividad el proyecto de reglamento del
Gobierno junto con mis comentarios al borrador anterior. Espero que, en la medida en
que consideren el proyecto o el proceso para su elaboración y discusión como
inadecuados, las organizaciones puedan plantear alternativas de manera positiva y estar
dispuestas a entrar en un proceso de diálogo con el Gobierno al respecto.

Acepte, Excelencia, la expresión de mi más distinguida consideración.

Sr. James Anaya


Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas

Anexo: Comentarios del Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas
en relación con el borrador preliminar de reglamento para el proceso de consulta del
Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes
(Guatemala) – 7 de febrero de 2011.

Cc: S.E. Sr. Carlos Ramiro Martinez Alvardo


Embajador
Mision permanente de Guatemala
Ante la Oficina De las Naciones Unidas en Ginebra
COMENTARIOS DEL RELATOR ESPECIAL
SOBRE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS
EN RELACIÓN CON EL BORRADOR PRELIMINAR DE REGLAMENTO
PARA EL PROCESO DE CONSULTA DEL CONVENIO 169 DE LA OIT
SOBRE PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES EN PAÍSES INDEPENDIENTES
(GUATEMALA)

7 de febrero de 2011

Introducción
1. El presente documento recoge los comentarios del Relator Especial sobre
los derechos de los pueblos indígenas en relación con el Tercer Borrador del
Reglamento para el Proceso de Consulta del Convenio 169 de la OIT sobre
Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, con fecha de 24 de
enero de 2011 [en adelante, “el Borrador del Reglamento” o “el Borrador”].
Estos comentarios se presentan respetuosamente al Gobierno de Guatemala
en respuesta a la solicitud remitida al Relator Especial por la Secretaría de
Asuntos Específicos de la Secretaría de la República, con fecha de 28 de
enero de 2011.
2. Los comentarios del Relator Especial se presentan en virtud del mandato
que le concedió el Consejo de Derechos Humanos de establecer un “diálogo
de cooperación sistemático con todos los actores que corresponda
pertinentes…en particular sobre las posibilidades de proporcionar
cooperación técnica que soliciten los gobiernos” (A/HRC/RES/15/14, párr.
1.f). En este sentido, los presentes comentarios se enmarcan dentro del
diálogo de cooperación entablado entre el Relator Especial y el Gobierno de
Guatemala en torno a la cuestión de la consulta a los pueblos indígenas en el
marco de los proyectos extractivos y otro tipo de proyectos, que dio lugar a la
visita del Relator Especial al país del 14 al 18 de junio de 2011, así como al
informe especial elaborado por el Relator Especial sobre esta materia, y
remitido en su versión preliminar al Gobierno de Guatemala para sus
comentarios en enero del presente año [en adelante, el “Informe Especial”],
que desarrolla con mayor profundidad alguna cuestiones particularmente
relevantes para el proceso de elaboración en curso del proyecto de
reglamento.
3. El Relator Especial considera, como punto de partida, que el Borrador del
Reglamento constituye un importante paso hacia la necesaria regulación
interna del deber de consulta, que fue precisamente una de las principales
recomendaciones del Informe Especial del Relator Especial. Por ello, el
Relator Especial saluda la iniciativa del Gobierno de Guatemala, así como los
importantes esfuerzos desplegados hasta la fecha en relación con el Borrador
del Reglamento. Asimismo, el Relator Especial agradece al Gobierno de
Guatemala su solicitud de comentarios al texto, que es una muestra más de su
interés por continuar un diálogo constructivo con el Relator Especial con
miras a la mejora de la situación de los derechos de los pueblos indígenas en
el país.
4. No obstante, en opinión del Relator Especial, el texto actual presenta
serias limitaciones y vacíos en relación con los contenidos esenciales del
deber estatal de consultar a los pueblos indígenas, tal y como lo definen el
Convenio 169 de la OIT, la Declaración de Naciones Unidas sobre los
derechos de los pueblos indígenas y otros instrumentos internacionales que
vinculan a Guatemala, así como la elaboración jurisprudencial de los órganos
y mecanismos internacionales de derechos humanos.
5. El Relator Especial es consciente de que el Borrador del Reglamento es
todavía un texto preliminar que debe ser objeto de mejoras dentro del proceso
de elaboración y diálogo ahora en curso. En este contexto, los presentes
comentarios aspiran a identificar las limitaciones y vacíos de la actual versión
del Borrador del Reglamento, así como presentar una serie de sugerencias
concretas que puedan contribuir a su mejora, dentro de los objetivos y
propósitos marcados por el mismo y del marco legislativo e institucional más
amplio de Guatemala.
6. Por último, tal y como se detalla más adelante, al Relator Especial le
gustaría enfatizar la necesidad de abrir un proceso lo más participativo
posible de diálogo y consulta a los pueblos indígenas en relación con el texto
del Borrador del Reglamento.

A. Aspectos positivos
7. El Relator Especial saluda, en primer lugar, la iniciativa del Gobierno de
la República de reglamentar el ejercicio del deber estatal de consultar a los
pueblos indígenas en relación con las medidas susceptibles de afectarles. Esta
reglamentación ha sido objeto de recomendaciones específicas dirigidas a
Guatemala durante los últimos años por parte de los órganos y mecanismos
internacionales de derechos humanos, incluyendo la Comisión de Expertos de
la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre la Aplicación de
Convenios y Recomendaciones Internacionales del Trabajo y el Comité para
la Eliminación de la Discriminación Racial. El Relator Especial se ha sumado
también a esta recomendación; como afirmó en sus Observaciones
Preliminares inmediatamente posteriores a su visita al país en mayo de 2010,
“[la reglamentación de la consulta otorgaría a estos procesos una mayor
certeza y seguridad jurídicas que son necesarias para toda actuación de los
2
poderes públicos” .
8. Con independencia de los vacíos y limitaciones técnicas que el Relator
Especial ha identificado en la versión actual del Borrador del Reglamento, y
que expondrá a continuación, caben señalarse también algunos elementos
particularmente interesantes, que introducen una serie de novedades de gran
calado en relación con al actual ordenamiento jurídico guatemalteco en
materia indígenas. Para empezar, el Borrador introduce un nuevo
procedimiento de carácter específico relativo a la consulta a los pueblos
indígenas, tomando en cuenta una “perspectiva integral que incluya entre
otras, variables económicas, sociales, culturales y ambientales” (art. 2),
superando así los procedimientos participativos de carácter general
actualmente existentes en la legislación guatemalteca, que resultan
inadecuados para la consulta indígena.
9. Asimismo, el Relator Especial toma nota, con especial interés, de que el
Borrador del Reglamento hace suyos algunos de los principios fundamentales
de las normas internacionales en esta materia. Así, el Borrador define la
consulta como “un proceso permanente de diálogo y búsqueda de acuerdos
de beneficio mutuo para los sectores interesados en la toma de decisiones”
(art. 2). Se incorpora también una perspectiva de género, con miras a
garantizar la participación e las mujeres indígenas (art. 4.m). El Borrador
reconoce asimismo el papel que están llamadas a jugar en este proceso “[l]as
autoridades ancestrales, consejos de ancianos, otro tipo de autoridades
propias de su cultura y los representantes de las organizaciones de los
pueblos indígenas” (art. 8.c). De hecho, muchas de las limitaciones técnicas
que ha observado el Relator Especial en relación con el Borrador de
Reglamento tienen que ver con la falta de una suficiente incorporación de

2
A/HRC/15/37/Add.8 (8 July 2010), párr. 21
estos principios en el procedimiento formal de consulta previsto en el
Reglamento.
10. El Borrador del Reglamento hace hincapié en la obligatoriedad de los
acuerdos alcanzados como resultado de los procedimientos de la consulta
(art. 16), en lo que constituye un decidido compromiso por dotar de seguridad
jurídica a estos procedimientos y vincular formalmente a la actuación de los
poderes públicos y de otros actores interesados. Dentro de este mismo orden
de cosas, es particularmente reseñable la previsión expresa de recursos
administrativos ante la decisión administrativa que pone fin al procedimiento
consultivo (art. 18). Otra de las principales novedades que introduce el
Borrador del Reglamento es la concepción de la consulta como un
procedimiento continuado y que no se agota en un acto singular, previéndose
expresamente la supervisión y la actualización periódica de los acuerdos
alcanzados (art. 15).

B. Aspectos que requieren modificaciones

1. Marco normativo internacional


11. El título del Borrador del Reglamento se refiere a la consulta “del
Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales”, y tiene como
ámbito material de aplicación los supuestos de afectación a los “derechos
reconocidos y contenidos” en el Convenio. El Convenio 169, ratificado por
Guatemala en 1996, constituye desde luego un instrumento fundamental para
el reconocimiento del derecho de los pueblos indígenas a la consulta y del
deber correlativo de los Estados en este sentido. Además, el Convenio 169
reviste una particular importancia para el reconocimiento de los derechos
indígenas del país, sirviendo de marco normativo para los Acuerdos sobre
Identidad y Derechos de los Pueblos Indígenas.
12. Sin embargo, tal y como ha señalado el Relator Especial en sus anteriores
informes ante el Consejo de Derechos Humanos, la consulta a los pueblos
indígenas está regulado también por otros instrumentos internacionales
aprobados por Guatemala, incluyendo la Declaración de Naciones Unidas
sobre los derechos de los pueblos indígenas y otros instrumentos de derechos
humanos de carácter general de los que Guatemala es parte, tal y como han
sido desarrollado por los órganos internacionales responsables de su
3
supervisión . Entre estos instrumentos se encuentran, notablemente, el Pacto
de Derechos Civiles y Políticos, la Convención para la Eliminación de Todas
las Formas de Discriminación Racial y la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. En consecuencia, deben tomarse debidamente en cuenta
las obligaciones derivadas de estos instrumentos, así como la jurisprudencia
interpretativa desarrollada por los órganos responsables de su supervisión.
Ello se deriva también del propio Convenio 169 de la OIT, cuyo artículo 35
estipula que “[l]a aplicación de las disposiciones del presente Convenio no
deberá menoscabar los derechos y las ventajas garantizados a los pueblos
interesados en virtud de otros convenios y recomendaciones, instrumentos
internacionales, tratados, o leyes, laudos, costumbres o acuerdos nacionales”.
13. Por lo tanto, en virtud de las consideraciones anteriores, el Relator
Especial considera que el título del actual Borrador del Reglamento no
engloba suficientemente el marco jurídico internacional que define la

3
Véase Informe del Relator Especial sobre los derechos humanos y libertades
fundamentals de los indígenas, James Anaya, A/HRC/12/34 (14 de juilio 2009) [en adelante
“Informe de 2009”]; Principios internacionales aplicables a la consulta en relación a la
reforma constitucional en materia de derechos de los pueblos indígenas en Chile,
A/HRC/12/34/Add.6 (apéndice A).
consulta a los pueblos indígenas y que vincula a Guatemala. La modificación
del título del futuro reglamento, en el sentido de evitar la mención específica
al Convenio 169 en el mismo, sería por tanto un cambio deseable, que
contribuiría a evitar futuras confusiones en su aplicación.

2. La definición del ámbito de aplicación


14. El Borrador del Reglamento tiene como objeto el de “establecer el
procedimiento de hacer efectivo el derecho de los pueblos indígenas a la
consulta” (art. 1). Este ámbito de aplicación amplio parece sin embargo
restringirse posteriormente a las “medidas administrativas que incidan
directa, exclusiva y únicamente” a los pueblos indígenas (art. 3). Parece por
tanto evidente que el reglamento excluye de su ámbito de aplicación las
consultas relativas a las medidas legislativas adoptadas por el Órgano
Legislativo. Dentro de la división de poderes existente en Guatemala, un
procedimiento relativo a las consultas en relación con dichas medidas (“las
consultas prelegislativas”, como se denominan en ciertos países de la región),
debería ser elaborado, ciertamente, por el propio Órgano Legislativo. En todo
caso, la denominación actual del Borrador del Reglamento podría
modificarse para reflejar mejor su ámbito de aplicación y evitar posibles
dudas en torno al mismo.
15. Por otra parte, el Borrador del Reglamento subraya que las consultas a los
pueblos indígenas deben producirse en relación con las medidas “que incidan
directa, exclusiva y únicamente” a los pueblos indígenas. Es cierto, que el
Convenio 169 señala que el deber de celebrar consulta con los pueblos
indígenas se aplica en relación con las medidas que puedan tener un impacto
directo sobre estos pueblos. Como ha señalado el Relator Especial, “[s]ería
irrealista decir que el deber de los Estados de celebrar consultas directamente
con los pueblos indígenas mediante procedimientos especiales y
diferenciados se aplica literalmente, en el sentido mas amplio, siempre que
una decisión del Estado pueda afectarlos, ya que prácticamente toda decisión
legislativa y administrativa que adopte un Estado puede afectar de una o otra
manera a los pueblos indígenas del Estado, al igual que al resto de la
4
población” .
16. Sin embargo, la afectación directa a los intereses de los pueblos indígenas
no implica necesariamente que la medida propuesta afecte únicamente a
dichos pueblos. La justificación del reconocimiento de un deber específico de
consultar a los pueblos indígenas, tal y como se reconoce en las normas
internacionales, es la de garantizar que sus puntos de vista sean tomados en
cuenta “siempre que una decisión del Estado pueda afectar a los pueblos
5
indígenas en modos no percibidos por otros individuos de la sociedad” . Pero
de ello no se deriva que la afectación a estos pueblos sea única y exclusiva:
• Una incidencia diferenciada de esa índole se presenta cuando la
decisión se relaciona con los intereses o las condiciones específicos de
determinados pueblos indígenas, incluso si la decisión tiene efectos
más amplios, como es el caso de ciertas leyes. Por ejemplo, la
legislación sobre el uso de la tierra o de los recursos puede tener
efecto general pero, al mismo tiempo, puede afectar los intereses de
los pueblos indígenas de modos especiales debido a sus modelos
tradicionales de tenencia de la tierra o a modelos culturales conexos,
lo que, en consecuencia, da lugar al deber de celebrar consultas6.
17. El artículo 3 del Borrador del Reglamento restringe también
innecesariamente su ámbito de aplicación a la afectación de los derechos

4
Informe de 2009, árr.. 41.
5
Ibid.
6
Ibid.
“reconocidos y contenidos” en el Convenio 169 de la OIT. Resulta oportuno
señalar que el propio Convenio, en su artículo 6, establece más bien que las
consultas deben celebrarse cada vez que se prevean medidas “susceptibles de
afectarles directamente”.
18. Una redacción que restrinja la aplicabilidad de las consultas a la
afectación directa de derechos podría generar la confusión, en la práctica, de
restringir las consultas a aquellos supuestos de derechos formalmente
reconocidos, sin tener en cuenta la existencia de demandas legítimas de
reconocimiento de derechos que no hayan sido formalmente resueltas por las
instancias competentes del Estado. En este sentido se han pronunciado
expresamente los órganos de control normativo de la OIT. Como afirmó un
Comité Tripartito del Consejo de Administración de la OIT responsable de
examinar una reclamación por supuesta violación del Convenio 169 por
Guatemala, “la consulta prevista en el párrafo 2 del artículo 15, procede 
respecto de los recursos de propiedad del Estado que se encuentren en 
las  tierras  que  los  pueblos  interesados  ocupan  o  utilizan  de  alguna 
manera, tengan o no título de propiedad sobre los mismos”7.

2. El carácter previo de la consulta


19. En relación con el momento de celebración de las consultas, el
procedimiento recogido en el Borrador del Reglamento no contempla que los
pueblos indígenas deban ser consultados en las primeras fases de la
planificación de las medidas administrativas susceptibles de afectarles. Más
bien, parecería que las medidas que serán objeto de las consultas estarán ya
en fase de desarrollo, de tal manera que se presentaría a los pueblos indígenas
información sobre las mismas con miras a lograr su aceptación sobre las
mismas, sin abrir por tanto la posibilidad de que se pronuncien en torno a la
conveniencia de las medidas o posibles alternativas en torno al diseño de las
mismas.
20. Así, para dar comienzo al procedimiento de consulta, la entidad estatal o
persona individual o jurídica interesada en que se adopte la medida
administrativa de que se trate debe proporcionar a la entidad estatal
responsable del procedimiento “toda la información y documentación
científica y técnica, incluyendo el Estudio de Impacto Ambiental, cuando
proceda, relacionada con la medida administrativa relacionada” (art. 10.b).
Consecuentemente, en la denominada “fase de reuniones”, la persona o
entidad interesada en que se “dicte la resolución administrativa” presentará
ante el pleno de la Comisión de Consulta “el estudio de identificación de
impactos y del correspondiente plan de manejo de los mismos” (art. 12.b).
21. En opinión del Relator Especial, en este punto el Borrador del
Reglamento se desvía claramente del requisito del carácter previo de las
consultas tal y como los exigen las normas internacionales pertinentes. En
este sentido, los órganos de control normativo de la OIT han reiterado que el
requisito de la consulta previa implica “que las comunidades afectadas sean
8
involucradas lo antes posible en el proceso” . Por su parte, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado, en aplicación de las
7
Informe del Comité encargado de examinar la reclamación en la que se alega
el ncumplimiento por Guatemala del Convenio sobre pueblos indígenas y
tribales, 1989 (Nº 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de
la OIT por la Federación de rabajadores del Campo y la Ciudad (FTCC), párr.
48.
8
Informe del Comité establecido para examinar la reclamación en la que se
alega el incumplimiento por Colombia del Convenio sobre pueblos indígenas y
tribales, 1989 (núm. 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución
de la OIT por la Central Unitaria de Trabadores (CUT), GB.276/17/1;
GB.282/14/3 (1999), párr. 90 (énfasis añadido).
disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que
“se debe consultar [a los pueblos indígenas] en las primeras etapas del
plan…y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de
9
la comunidad” .
22. El Relator Especial expresa su particular inquietud por la previsión de
que los estudios de impacto ambiental (requeridos, entre otros, para la
emisión de licencias de explotación minera y la autorización de otros
proyectos a gran escala) se realicen antes de consultar a los pueblos
indígenas. Como ha expresado en su Informe Especial sobre Guatemala, que
ha sido remitido en su versión preliminar al Gobierno de Guatemala para sus
comentarios, el Relator Especial no considera que las previsiones relativas a
la consulta a los pueblos indígenas en el marco de la realización de los
estudios de impacto ambiental, tal y como se recogen en el Reglamento de
Evaluación, Control y Seguimiento Ambiental, la Ley de Minería y otra
legislación sectorial, sean adecuadas desde el punto de vista de las normas
internacionales. Asimismo, la celebración de consultas a los pueblos
indígenas con posterioridad de la realización de los planes de impacto
ambiental, cuyo objetivo es precisamente el de evaluar los posibles impactos
de un determinado proyecto y prever las medidas de mitigación necesarias,
muestra claramente que las medidas objeto de las consultas se encontrarán ya
en una fase avanzada de planificación. De tal manera, la capacidad de
influencia de las comunidades indígenas afectadas en el proceso de toma de
decisiones relativa a la medida administrativa se verá fuertemente mermada o
incluso anulada.
23. Evidentemente, sería poco pragmático considerar que la planificación de
toda medida debería partir de cero en el momento de la consulta, y, de hecho,
el requisito de que la consulta informada exige que los pueblos indígenas
deben contar con información suficiente en torno a la medida propuesta para
poder participar de forma efectiva en el proceso de toma de decisiones en
relación con esta medida. Pero ello no debería ser un argumento para
postergar necesariamente la consulta hasta el punto de esperar que el
contenido sustantivo de la medida esté ya definido, a riesgo de desvirtuar el
espíritu y la finalidad de esta consulta.
24. En consecuencia, en opinión del Relator Especial, el Borrador de
Reglamento debería modificarse sustantivamente en relación con el momento
de celebración de las consultas, haciendo constar claramente que estas
consultas deben realizarse cada vez que se prevea la adopción de medidas
administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas,
en los términos del artículo 6 del Convenio 169. Ello no debe implicar
dificultades en relación con el marco legislativo e institucional guatemalteco,
en particular en relación con la aprobación de proyectos extractivos y otro
tipo de proyectos que afecten a los pueblos indígenas. Así, si las consultas se
celebraran en un momento inmediatamente posterior a la solicitud de
licencias de exploración o explotación, el resultado de las consultas
constituiría un importante insumo para la reformulación, cuando proceda, de
la medida inicialmente propuesta, sin perjuicio de la celebración de
audiencias públicas para el público en general en el curso de la realización de
los estudios de impacto ambiental.

3. El papel de la Comisión de Consulta y la metodología de la consulta


25. El procedimiento diseñado en el Borrador de Reglamento, en su versión
actual, adolece también de serias limitaciones en cuanto a la metodología de
la consulta a los pueblos y comunidades indígenas en sentido estricto. En este
punto, el Borrador prevé que, tras una fase de “socialización” con las
comunidades directamente concernidas (art. 11), las consultas propiamente

9
Caso Saramaka, párr.. 134.
dichas tendrán lugar exclusivamente en el contexto de la Comisión de
Consulta, un futuro órgano centralizado de composición ad hoc adscrita al
Ministerio de Trabajo y de Previsión Social (arts. 6-7). Por lo que se refiere a
la fase de consulta propiamente dicha, el Borrador es sorprendentemente
somero, limitándose a establecer que debe celebrarse en el seno de las
reuniones de la Comisión, en la que, tras la presentación de la información
relativa a la medida propuesta, “dos representantes de las instituciones de los
pueblos indígenas de la circunscripción territorial afectada directamente” (art.
7.f) en la Comisión de Consulta “expondrán sus puntos de vista en relación
con la medida administrativa” (art. 12.b). El término “instituciones de los
pueblos indígenas” a la luz de lo dispuesto previamente en el Borrador,
parece hacer referencia tanto a las “autoridades ancestrales, consejos de
ancianos, otro tipo de autoridades propias de su cultura y los representantes
de las organizaciones de los pueblos indígenas” (art. 8.c).
26. Sin embargo, el Borrador de Reglamento no prevé ninguna forma en la
que los pueblos indígenas puedan entablar algún tipo de diálogo directo ni
con la Comisión de Consulta, ni con la entidad estatal responsable de adoptar
la medida de que se trate, ni con la entidad estatal o persona física o jurídica
interesada en la adopción de la medida. De la lectura conjunta de los artículos
del Borrador que regulan el procedimiento de consulta, parece inferirse que la
posición de los pueblos indígenas interesados debe ser unívoca y resultado de
un procedimiento interno al interior de estos pueblos, que posteriormente será
transmitida a la Comisión de Consulta a través de los dos representantes
indígenas que forman parte de la misma, sin que se produzca realmente un
diálogo entre dichos pueblos y las entidades estatales competentes y, en su
caso, las empresas privadas interesadas en la adopción de la medida. Pero ni
siquiera esta posibilidad parece estar formalmente garantizada en la actual
redacción del texto, ya que se señala únicamente que los representantes
indígenas ante la Comisión de Consulta “expondrán sus puntos de vista” en
las reuniones de la Comisión.
27. En opinión del Relator Especial, por las razones que se exponen a
continuación, el procedimiento previsto se encuentra todavía lejos de
satisfacer los requisitos esenciales establecidos en las normas internacionales
en materia de consulta a los pueblos indígenas. Las normas internacionales
exigen que las consultas tengan en cuenta las instituciones representativas y
procedimientos de toma de decisiones de los pueblos indígenas. Así, el
Convenio 169 señala expresamente que las consultas a los pueblos indígenas
deben ser “adecuadas”, y realizarse en particular a través de sus
“instituciones representativas” (art. 6.1.a). Por su parte, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado que el Estado tiene el
deber de consultar con los pueblos indígenas según sus costumbres y
tradiciones, tomando en cuenta “los métodos tradicionales del [pueblo
10
indígena] para la toma de decisiones” .
28. La idea de una comisión centralizada no es necesariamente contraria a los
requisitos establecidos en las normas internacionales, y de hecho algunos
países han optado también por este tipo de fórmula. Sin embargo, el Relator
Especial constata que, en la medida de lo posible, y dependiendo de las
circunstancias específicas y de la naturaleza y ámbito geográfico de la
medida de que se trate, el procedimiento debería tener en cuenta lo más
posible los mecanismos internos de toma de decisiones característicos de los
pueblos indígenas, que podría incluir la celebración de consultas y diálogos
directos con las asambleas comunitarias o consejos de ancianos, entre otros,
que deberían ser debidamente documentadas. Este tipo de procedimiento
podría resultar impracticable en relación con medidas que tengan un impacto
geográfico considerable, en cuyo caso un procedimiento indirecto a través de
la Comisión de Consulta podría resultar más viable. Sin embargo, este tipo de

10
Caso Saramaka, párr.. 133.
consultas indirectas deberían ser la excepción, y no la regla. En este sentido,
el Relator Especial considera que el procedimiento de consulta debería ser
más flexible, de forma que permita, como norma general, consultas directas
con las comunidades directamente afectadas por las medidas propuestas, y
excepcionalmente las consultas indirectas en el seno de la Comisión de
Consulta.
29. En este orden de ideas, el Borrador de Reglamento podría explicitar los
supuestos en los que, dependiendo de la dimensión de la circunscripción
geográfica afectada por la medida propuesta, se debería optar por la consulta
directa o indirecta. Un posible criterio podría ser, a título tentativo, el número
de veinte comunidades que se utiliza como criterio para el establecimiento de
Consejos Comunitarios de Segundo Nivel, tal y como se establece en el
artículo 15 de la Ley de Consejos de Desarrollo Urbano y Rural.
30. En segundo lugar, y en relación con lo anterior, el procedimiento de
consulta previsto en el Borrador está todavía lejos de acomodarse al tipo de
diálogo y negociación que se refleja en el espíritu y en la letra de las normas
internacionales. En su versión actual, el procedimiento de consulta se limita a
la presentación sucesiva de argumentos, en nombre de las comunidades
afectadas, en el seno de las reuniones de la Comisión de Consulta, sin que
parezca permitirse un proceso real de negociación entre las partes
directamente concernidas, es decir, las propias comunidades, en relación con
las medidas previstas.
31. El propio Borrador define la consulta de forma amplia, incluyendo
“[m]ecanismos de información y diálogo, tales como entrevistas, encuestas,
talleres, asambleas, reuniones de trabajo generando la oportunidad de
dialogar, intercambiar información y opiniones acerca de las medidas que
conlleva [la medida prevista] para las comunidades”, dentro del marco de “un
proceso permanente y diálogo con las comunidades afectadas” (art. 2). Sin
embargo, con miras a garantizar la seguridad jurídica, el procedimiento
debería hacer plenamente operativas estas distintas opciones, incorporándolas
expresamente dentro del procedimiento de consulta, al mismo tiempo que
explicitar el deber de todas las partes implicadas de desplegar todos los
esfuerzos que sean necesarios para alcanzar un acuerdo. En todo caso, el
Relator Especial reitera la necesidad de optar, dependiendo de las
circunstancias específicas, por consultas directas con las comunidades
concernidas.
32. En tercer lugar, por lo que se refiere a la representatividad de los propios
pueblos indígenas dentro de la Comisión de Consulta, ésta se limita a la
participación de “dos representantes de las instituciones de los pueblos
indígenas de la circunscripción territorial afectada directamente” (art. 7.f) y a
la participación de un representante de cada Consejo de Desarrollo
Comunitario (COCODES) de cada comunidad concernida. El artículo 7 del
Borrador de Reglamento no define expresamente la noción de “instituciones
de los pueblos indígenas”, si bien posteriormente el Borrador se refiere a las
“autoridades ancestrales, consejos de ancianos, otro tipo de autoridades
propias de su cultura y los representantes de las organizaciones de los
pueblos indígenas”, nombradas por asambleas comunitarias (art. 8.c). Sería
oportuno unificar la terminología para evitar posibles confusiones en la futura
aplicación del Reglamento.
33. Por otra parte, la participación de los representantes de los COCODES
necesitaría también de una mayor precisión. Sobre este punto, el Borrador de
Reglamento establece que el nombramiento de los representantes de los
COCODES respectivos, al igual que los representantes del resto de los
Consejos de Desarrollo y del resto de las entidades gubernativas que integran
la Comisión de Consulta, deberá realizarse “conforme a sus procedimientos
administrativos” (art. 8.a). Sin embargo, de lo que puede percibir el Relator
Especial, la Ley de Consejos de Desarrollo Urbanos y Rurales no establece
explícitamente un sistema de elección de representantes a efectos de la
celebración de consultas. Si bien la Ley de Consejos de Desarrollo no regula
expresamente la competencia en relación con las consultas, la Ley designa a
la Asamblea comunitaria como el “órgano de mayor jerarquía de los
Consejos Comunitarios de Desarrollo”, con competencia para “[p]romover y
velar por la coordinación tanto entre las autoridades comunitarias, las
organizaciones y los miembros de la comunidad como entra las instituciones
públicas y privadas” (art. 14.c). De los términos de la Ley, parecería
concluirse que el nombramiento de los representantes de los COCODES
debería realizarse por la Asamblea de cada comunidad afectada, pero en todo
caso sería conveniente, en opinión del Relator Especial, que ello apareciera
expresamente recogido en el texto del futuro reglamento.

4. La motivación de la decisión relativa a la medida objeto de consulta


34. En términos estrictamente formales, el Relator Especial coincide con la
afirmación recogida en el artículo 14 del Borrador del Reglamento en el
sentido de que no existe un “derecho al veto” por parte de los pueblos
indígenas (como, en general, de ningún sector de la sociedad), si lo que se
entiende por veto es el derecho absoluto de decir no en todos los casos en que
se aplica la consulta. Sin embargo, como ha señalado el Relator Especial en
ocasiones anteriores, el debate en torno a la existencia o no de un derecho al
veto tiende a dejar en un segundo plano el objetivo real de la consulta tal y
como se regula en el Convenio 169 y en otras normas internacionales
11
pertinentes. El Relator Especial constata que el Borrador de Reglamento
hace suyo expresamente estos objetivos, al afirmar que las consultas deben
estar orientadas a la “búsqueda de acuerdos de beneficio mutuo para los
sectores interesados en la toma de decisiones” (art. 2) y a “arribar al mayor
grado de acuerdo posible entre las partes” (art. 5). Sin embargo, sería
necesario encontrar fórmulas concretas para incorporar plenamente estos
objetivos dentro del procedimiento formal de consulta que el futuro
reglamento está llamado a regular.
35. En primer lugar, el Borrador de Reglamento da pocas indicaciones en
torno al peso que se le dará al resultado de la consulta en relación con la
decisión definitiva del Gobierno en torno a la medida objeto de la consulta.
En la redacción actual del borrador, parecería que la única previsión a este
respecto es que la entidad gubernativa responsable de la medida reciba el
informe de la Comisión de Consulta (art. 12.e). Si ésta decide ulteriormente
seguir aprobar la medida, el Borrador prevé que dicha medida debe respetar
las condiciones para la protección de los derechos de los pueblos indígenas,
tal y como se registren en el informe de la Comisión (art. 13).
36. Si bien, en términos generales, este esquema responde en cierto sentido a
la lógica de las normas internacionales en materia de consulta, el futuro
reglamento debería regular específicamente cómo y en qué medida los
resultados de la consulta deben ser tomados en cuenta en relación con el
diseño definitivo de la medida a ser aprobada y con la aprobación o no de
dicha medida. Ello se deriva de la presunción que establecen las normas
internacionales a favor del acuerdo con los pueblos indígenas, de tal medida
que, en ausencia de dicho acuerdo, el Estado tiene la carga de justificar, con
argumentos objetivos y razonables, por qué no fue posible alcanzar dicho
acuerdo. Por otra parte, como señala también el Relator Especial en su
Informe Especial sobre Guatemala, la consulta a los pueblos indígenas, en
cuanto que responde al desempeño de una función estatal, debe estar
sometida a la aplicación de los mismos principios de seguridad jurídica que
deben regir la actuación de los poderes públicos, incluyendo el principio de
motivación de las resoluciones de estos poderes que afectan a las personas.

11
Véase Informe de 2009, páras 46, 48.
37. En este sentido, la entidad gubernativa responsable de la adopción de la
medida que haya sido objeto de la consulta debería motivar por escrito su
decisión, haciendo referencia, como mínimo, a los siguientes aspectos:
a. si existió un acuerdo total (o, en su caso, acuerdos parciales sobre
aspectos específicos de la medida) con los representantes y
comunidades indígenas afectadas;
b. en caso de que no se haya conseguido llegar a un acuerdo, pero se
decida seguir adelante con la medida, las razones objetivas que
justifican la adopción de la medida y por qué las sugerencias u
opiniones vertidas por los representantes y comunidades indígenas
afectadas no pudieron ser incorporadas plenamente en el diseño de
dicha medida;
c. en caso de que se decida seguir adelante con la medida, el diseño de
un plan para la garantía de los derechos e intereses de los pueblos
indígenas potencialmente afectados por dicha medida, en línea con
lo sugerido en el artículo 14 del Borrador de Reglamento, teniendo
en cuenta en particular las preocupaciones que hayan sido
expresadas por los representantes y comunidades indígenas
directamente concernidas en el curso del procedimiento de consulta.
38. La motivación de la decisión relativa a la medida que haya sido objeto de
la consulta resulta particularmente relevante a la hora de la eventual revisión
de dicha decisión por vía judicial, tal y como se prevé en el artículo 18 del
Borrador de Reglamento. Se facilitaría así la labor de los órganos judiciales
competentes, que deben pronunciarse no sólo en torno a los aspectos
formales del procedimiento de consulta, sino también en relación con los
aspectos sustantivos de la decisión administrativa de la que se trate.

5. La exigencia del acuerdo o consentimiento en determinados supuestos


39. Tal y como ha expuesto el Relator Especial en algunos de sus informes
anteriores, las normas internacionales que vinculan a Guatemala en relación
con los derechos de los pueblos indígenas disponen que, en determinados
supuestos, lograr el acuerdo o consentimiento de dichos pueblos indígenas es
un requisito esencial para la aprobación y validez de una determinada
12
medida, mas allá de ser el objetivo de la consulta . En este sentido, al
Relator Especial le gustaría llamar la atención del Gobierno de Guatemala
sobre la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
el caso del Pueblo Saramaka v. Surinam, en aplicación del artículo 21
(derecho a la propiedad privada) de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos – instrumento ratificado por Guatemala. Como afirmó la
Corte en este caso, relativo a la salvaguarda de los derechos de los pueblos
indígenas en el contexto de la explotación de los recursos naturales en sus
territorios tradicionales;
• adicionalmente a la consulta que se requiere siempre que haya un plan
de desarrollo o inversión dentro del territorio tradicional Saramaka, la
salvaguarda de participación efectiva que se requiere cuando se trate
de grandes planes de desarrollo o inversión que puedan tener un
impacto profundo en los derechos de propiedad de los miembros [de
los pueblos indígenas] a gran parte de su territorio, debe entenderse
como requiriendo adicionalmente la obligación de obtener el
consentimiento libre, previo e informado del pueblo Saramaka, según
13
sus costumbres y tradiciones .

12
Ibid. para. 47
13
Caso Saramaka, párr.. 137.
40. La Corte Interamericana no ha proporcionado un listado completo del
tipo de medidas que tengan un gran impacto sobre los territorios de los
pueblos indígenas y sus derechos conexos. La Declaración de Naciones
Unidas da alguna indicación, exigiendo el consentimiento específicamente
cuando la medida propuesta implicaría el traslado de los pueblos indígenas de
14
sus territorios o el almacenaje de materias tóxicas . Es interesante notar al
respecto que el último borrador de la Norma de Desempeño No. 7 de la
Corporación Financiera Internacional (CFI) del Banco Mundial, que
actualmente se encuentra bajo revisión, requeriría el consentimiento libre,
previo e informado de los pueblos indígenas para los proyectos financiados
por el FCE que “i) van a ubicarse en tierras sujetas a la propiedad tradicional
o bajo uso consuetudinario de los Pueblos Indígenas o que hagan un uso
comercial de los recursos de esas tierras; ii) requieran el reasentamiento de
Pueblos Indígenas que están en tierras tradicionales o consuetudinarias; o iii)
15
incluyan el uso comercial de recursos culturales de Pueblos Indígenas.” Se
trata en todo caso de situaciones en los que el impacto de las medidas
propuestas sea de tal magnitud que puedan amenazar la supervivencia de
estos pueblos o implicar cambios profundos en su desarrollo futuro.
41. Por lo tanto, el reglamento debería incorporar también el principio, al
menos en términos generales, que en casos en los que el impacto sobre los
pueblos indígenas de la medida propuesta sería significativo, lograr el
acuerdo con los pueblos o su consentimiento es un requisito esencial para la
validez de la medida. El Relator Especial es consciente de las dificultades
que puede entrañar, en determinados casos, identificar el tipo de impacto
profundo requerido por los estándares internacionales para hacer exigible el
acuerdo o consentimiento. De nuevo, la revisión en vía judicial de los
procedimientos de consulta puede ser un mecanismo adecuado para dirimir
posibles conflictos sobre esta cuestión.

6. El reparto de beneficios
42. El Borrador de Reglamento guarda silencio en torno a la cuestión
fundamental del reparto de beneficios en relación con los proyectos de
explotación de los recursos naturales en sus territorios tradicionales. Dicha
participación es exigida, como es sabido, por el artículo 15 del Convenio 169,
que define un modelo participativo de desarrollo en el que los pueblos
indígenas participen en el proceso de desarrollo en la medida en que afecta a
sus territorios tradicionales, así en la definición de sus propias prioridades en
este ámbito (art. 7 del Convenio).
43. Esta cuestión fue objeto de un examen pormenorizado en el Informe
Especial del Relator Especial, en el que recomendó, entre otras, que los
mecanismos de reparto de beneficios, como parte de la obligación del Estado
de garantizar los derechos indígenas, deberían ser formalizados, bajo la
supervisión directa del Estado. En este sentido, el Relator Especial considera
que el reparto de beneficios debería también formar parte de la lista de
cuestiones a ser analizadas y negociadas en el marco del procedimiento de
consulta. Igualmente, los acuerdos alcanzados sobre este punto deberían ser
formalizados como parte del informe final de la Comisión de Consulta y su
aplicación debería ser objeto de supervisión periódica, en línea con lo
establecido en el artículo 15 del Borrador.

14
Declaración de la ONU sobre los derechos de los pueblos indígenas, arts.
10, 29.2
15
CFI, Nota de Desempeño – Versión 2, 1 dic. 2010, disponible en:
http://www.ifc.org/ifcext/policyreview.nsf/Content/Resources
7. La consulta en relación con el Borrador de Reglamento
44. Por último, pero no por ello menos importante, resulta evidente que el
propio Borrador de Reglamento debe ser sometido a consulta con los pueblos
indígenas de Guatemala. Como ha señalado anteriormente el Relator
Especial, ello no sólo deriva de la obligación de Guatemala de consultar a los
pueblos indígenas en relación con toda administrativa o legislativa
susceptible de afectarles directamente, sino de la necesidad de lograr un
clima de confianza y respeto mutuo en las consultas”, de tal modo que “el
procedimiento consultivo en sí sea el resultado del consenso”. De lo
contrario, tal y como muestra la experiencia comparada, los procedimientos
de consulta no son efectivos ni gozan de la confianza de los pueblos
indígenas porque éstos no son incluidos debidamente en las deliberaciones
que dan lugar a la definición y aplicación de los procedimientos de consulta.
45. Según ha podido tener conocimiento el Relator Especial, el Borrador de
Reglamento ha sido elaborado por una Comisión Interinstitucional de la
Presidencia de la República con la participación de los Ministerios
competentes y otras entidades del Organismo Ejecutivo, sin que haya sido
hasta la fecha objeto de consulta con los propios pueblos concernidos. Este
procedimiento puede ser entendido como una fase previa en la que el
Gobierno está diseñando una propuesta inicial, que no está exenta de
dificultades técnicas debido al vacío existente en el ordenamiento
institucional y jurídico guatemalteco en torno a la consulta; pero, una vez que
esta propuesta esté lista, debería ser objeto de consultas; y estas consultas, tal
y como prescriben las normas internacionales, van más allá de las actividades
de mera información o socialización. De lo contrario, existe el riesgo
evidente de que todo el proceso resulte viciado y que los importantes
esfuerzos desplegados por el Gobierno hasta la fecha, en el marco de un
compromiso decidido por responder a las obligaciones internacionales del
Estado, se vean abocados al fracaso.
46. El Relator Especial, que tiene un conocimiento directo de la situación en
el país, es plenamente consciente de las dificultades que puede entrañar una
consulta de estas características en el actual clima de confrontación que
existe en Guatemala en torno a la cuestión de la consulta, en particular en
relación con los proyectos extractivos que están siendo implementados en
territorios indígenas. La falta de regulación interna o, en todo caso, de una
práctica sistemática en relación con la consulta a los pueblos indígenas en
torno a medidas legislativas o los actos normativos del Gobierno con carácter
general, constituye también una dificultad añadida. Asimismo, el Relator
Especial es consciente del estricto calendario que se ha marcado el Gobierno
con miras a reglamentar la consulta, en parte como respuesta a los reiterados
llamamientos por parte de distintos órganos y mecanismos internacionales de
derechos humanos, incluido el propio Relator Especial.
47. Con todo, estas dificultades no deberían convertirse en obstáculos para
que el Gobierno llevara a cabo consultas al menos indirectas con los pueblos
indígenas, a través de sus representantes, en torno al procedimiento regulado
en el Borrador de Reglamento. Dichas consultas podrían tener lugar en un
plazo razonablemente corto de tiempo, teniendo en cuenta lo señalado
anteriormente en torno a la flexibilidad de los mecanismos de consulta, a la
luz de su finalidad y las circunstancias particulares de las que se trate. En
todo caso, resulta esencial, incluso si se trata de un procedimiento ad hoc,
que la consulta sobre el Borrador de Reglamento tenga un carácter más o
menos formalizado y, lo que es más importante, que responda efectivamente
al objetivo de alcanzar un acuerdo con los pueblos indígenas del país en torno
a esta importante cuestión.
C. Conclusiones y recomendaciones

48. El Relator Especial agradece al Gobierno de Guatemala por la


posibilidad brindada de ofrecer su asistencia técnica en relación con el
Borrador de Reglamento sobre el procedimiento de consulta a los
pueblos indígenas. En opinión del Relator Especial, los esfuerzos
desplegados hasta la fecha en relación con el futuro reglamento
representan un buen paso en la buena dirección, en el marco de la
voluntad expresa del Gobierno de Guatemala de avanzar en la mejora de
la situación de los derechos de los pueblos indígenas del país.
49. El Relator Especial considera que el Borrador de Reglamento
constituye un instrumento útil para continuar el debate en torno al tipo
de procedimiento necesario para hacer efectivo el derecho de los pueblos
indígenas a la consulta y las obligaciones estatales derivadas del mismo.
Sin embargo, como se ha indicado en las páginas precedentes, resulta
imperativo hacer ajustes y modificaciones al texto actual para hacerlo
plenamente compatible con las normas internacionales en esta materia.
50. En consecuencia, y a la luz de las consideraciones anteriores, el
Relator Especial presenta a continuación una serie de recomendaciones
para la mejora del Borrador de Reglamento; estas recomendaciones
deben ser analizadas sin perjuicio de la posibilidad de introducir otras
mejoras al texto, así como de las sugerencias y consideraciones que
emanen de la consulta con los pueblos indígenas en torno al Borrador:
a. El título del Borrador del Reglamento debería ser modificado
para no limitar innecesariamente el marco normativo
internacional que vincula a Guatemala únicamente al Convenio
169. Asimismo el título del futuro reglamento debería clarificar
que el procedimiento de consulta que regula se limita a las
medidas administrativas susceptibles de afectar directamente a
los pueblos indígenas (supra, párrs. 11-13).
b. El artículo 3 del Borrador debería ser reformado para no
limitar injustificadamente su ámbito de aplicación a los casos de
“afectación única y exclusiva” a los pueblos indígenas. La
fórmula utilizada en el artículo 6 del Convenio 169 podría ser
más conveniente (supra, párrs. 14-18).
c. El procedimiento de consulta debería iniciarse en el momento
inicial del diseño de la medida de que se trate. En particular, en
relación con los proyectos extractivos y otro tipo de proyectos
que requieran de un estudio de impacto ambiental y social antes
de aprobación, las consultas deberían realizarse con carácter
previo a la realización de dichos estudios, y como insumo para
los mismos (supra, párrs. 19-24).
d. El Borrador de Reglamento debería incorporar, como método
general de trabajo de la Comisión de Consulta, las consultas
directas con las comunidades directamente afectadas por la
medida de que se trate. Las consultas indirectas, por mediación
de los representantes indígenas en la Comisión de Consulta,
deberían restringirse a aquellos supuestos en los que, por la
envergadura y/o ámbito geográfico de impacto de la medida, no
resulte factible la consulta directa a las comunidades afectadas
(supra, párrs. 25-31).
e. En dichos supuestos de consulta indirecta, deberán preverse
formas para articular un diálogo efectivo con los pueblos
indígenas, flexibilizando los plazos de manera que los
representantes indígenas puedan hacer partícipes del proceso a
sus comunidades respectivas (supra, párrs. 29-31).
f. Igualmente, debería flexibilizarse el número de participantes
indígenas en la Comisión de Consulta, teniendo en cuenta la
envergadura y ámbito de impacto geográfico de la medida
propuesta, con miras a garantizar la paridad de la
representación indígena en dicha Comisión y el equilibrio de
género (supra, párr. 26-28).
g. Deberían explicitarse los mecanismos para el nombramiento de
los representantes del Sistema Nacional de Consejos de
Desarrollo en la Comisión de Consulta, y, en particular, de los
COCODES. La Asamblea comunitaria, en cuanto órgano
principal de los COCODES, debería ser la competente para el
nombramiento de dichos representantes (supra, párr. 33).
h. Sería conveniente unificar la terminología empleada en el
Borrador en relación con la representación indígena en la
Comisión de Consulta, definiendo, en particular, la noción de
“instituciones indígenas” (supra, párrs. 32).
i. El Reglamento debería dejar mas claro, en la definición del
contenido del procedimiento de consulta, que llegar a acuerdos
con los pueblos indígenas u obtener su consentimiento es el
objetivo de la consulta. Al respecto, debería regularse
expresamente la obligación, que debe recaer sobre la entidad
gubernativa responsable de dictar la medida de que se trate, de
proveer una justificación de las razones que, en su caso,
impidieron llegar a un acuerdo total o parcial en torno a dicha
medida, y en particular las razones objetivas que justifican por
qué las opiniones y sugerencias presentadas por los pueblos
indígenas en el curso de la consulta no pudieron ser tomadas en
cuenta a la hora del diseño definitivo de la medida (supra, párrs.
23-36).
j. Asimismo, la resolución definitiva del ente gubernativo
responsable debe incorporar las acciones que se hayan previsto
para garantizar el respeto a los derechos de los pueblos
indígenas en el curso de la implementación de la medida (supra,
párrs. 36-38).
k. Debería incorporarse el principio que, en aquellos casos en el
impacto de una medida propuesta determinada sería de tal
magnitud que pudiera amenazar la supervivencia de un pueblo
o comunidad indígena o implicar cambios profundos en su
desarrollo futuro, es exigible el consentimiento de dicho pueblo
como condición esencial para la adopción de dicha medida
(supra, párrs. 39-41).
l. El reparto de beneficios de los proyectos también debe formar
parte de la lista de cuestiones a ser analizadas y negociadas en el
marco del procedimiento de consulta. Igualmente, los acuerdos
alcanzados sobre este punto deberían ser formalizados y su
aplicación debería ser objeto de supervisión periódica (supra,
párrs. 42-43).
m. Resulta imperativo que el Borrador de Reglamento sea objeto
de consulta a los pueblos indígenas del país. La consulta a los
pueblos indígenas en torno al Borrador debería tener carácter
más o menos formalizado y, en todo caso, debe estar orientada a
alcanzar un acuerdo con dichos pueblos en torno al
procedimiento de consulta (supra, párrs. 44-47).
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