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ACCIONES DE GRUPO

Las Acciones de Clase o de Grupo

La segunda parte del artículo 88 de la Constitución Política se refiere a un mecanismo cercano a las
acciones populares pero diferenciables, se trata de las llamadas acciones de grupo o de clase.
Fueron consagradas en el inciso segundo del artículo 88 de la Carta Política, enseguida de las
acciones populares, dice que la ley,

"También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de
personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares".

¿Cuál es la finalidad de las acciones de grupo o de clase?

Estas acciones están instituidas para proteger a un grupo de personas que han sido afectadas por la
misma causa. La identidad del grupo la determina el daño. El número de personas debe ser de 20 o
más.

Su finalidad es por consiguiente reparadora, tienen carácter indemnizatorio, con ellas se puede
conseguir el pago de una suma de dinero para reparar los daños ocasionados.

Tienen una gran utilidad, garantizan la economía procesal, pues con su uso se evita que el mismo
asunto se ventile mediante procesos individuales (sustituyen una acumulación subjetiva de
pretensiones).

Quién puede instaurar una acción de clase o de grupo?

Cualquier persona perteneciente al grupo afectado, por consiguiente puede afirmarse que este tipo
de acciones son de carácter privado, pues no la puede instaurar una persona que no pertenezca a
dicho grupo. Este mecanismo requiere ser ejercido mediante abogado.

¿A quién se puede demandar en ejercicio de una acción de clase o de grupo?

Al igual que sucede con las acciones populares, puede demandarse al Estado, a los particulares que
ejercen una función pública o a los particulares que ejercen una actividad privada, según quien sea
el responsable del daño al número plural de personas.

¿Ante quién se demanda?

Si el presunto responsable del daño es el Estado o un particular que ejerce función pública, el juez
que conoce del asunto es el contencioso administrativo, en la actualidad el Tribunal Administrativo
del respecto Departamento. Si el responsable es una persona particular que no ejerce función
pública sino una actividad de carácter privado el juez indicado es el juez ordinario, concretamente un
juez civil de circuito.
Cuánto tiempo se tiene para demandar?

Los perjudicados cuentan con un término de dos años para demandar, este es el término de
caducidad de la acción de clase, dicho término se cuenta desde la fecha en que se causó el daño o
terminó la acción vulnerante causante del mismo.

Qué dispone la sentencia?

Si el juez encuentra probada la responsabilidad, condenará al demandado al pago de una


indemnización a favor del grupo afectado y señalará los requisitos que deben cumplir los
beneficiarios para reclamar la indemnización correspondiente. En cuanto a los efectos del fallo la ley
dispone que "tendrá efectos de cosa juzgada en relación con quienes fueron parte en el proceso y de
las personas que, perteneciendo al grupo interesado no manifestaron oportuna y expresamente su
decisión de excluirse del grupo y de las resultas del proceso".

ACCIONES POPULARES

Las Acciones Populares

Las acciones populares son el mecanismo de protección de los derechos e intereses colectivos y
difusos (los relacionados con ambiente sano, moralidad administrativa, espacio público, patrimonio
cultural, seguridad y salubridad públicas, servicios públicos, consumidores y usuarios, libre
competencia económica, etc.).

Están previstas en el primer inciso del artículo 88 de la Constitución Política de 1991,

"La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos,
relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral
administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se
definen en ella.

"Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e
intereses colectivos".

La Ley 472 de 1998 desarrolló el artículo 88 de la Constitución Política, tanto en lo relativo a las
acciones populares, que estamos examinando en este aparte, como a las acciones de grupo o de
clase que examinaremos después. En los párrafos siguientes cuando se mencione un artículo,
corresponderá a dicha ley

¿Cuál es la finalidad de las acciones populares?

Las acciones populares se caracterizan por poseer un carácter preventivo y restaurador de los
derechos e intereses colectivos. "Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente,
hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses
colectivos, o restituir las cosas a su estado anteriores cuando fuere posible" (artículo 2º.)
¿Quiénes pueden interponer una acción popular?

La acción popular es una acción pública, lo cual significa que puede interponerla cualquier persona.
La Ley 472 (artículo 12) dispone que son titulares de esta acción, esto es, están legitimados para
usarla:

1. Toda persona natural o jurídica


2. Las organizaciones no gubernamentales, las organizaciones populares, cívicas o similares.
3. Las entidades públicas que cumplan funciones de control, intervención o vigilancia
4. El Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo y los personeros distritales y
municipales en lo relacionado con su competencia
5. Los alcaldes y los servidores públicos que den promover la protección y defensa de los derechos e
interés colectivos

Para ejercitar una acción popular no se requiere actuar a través de abogado (artículo 13), cuando se
interponga sin la intermediación de abogado la Defensoría del Pueblo podrá intervenir en el
respectivo proceso.

Contra quienes se puede ejercitar una acción popular?

Las acciones populares pueden ejercitarse contra el Estado o contra los particulares, según sea
quien viole o amenace los derechos o intereses colectivos. En este sentido la Ley 472 señala en su
artículo 14 que "la acción popular se dirigirá contra el particular, persona natural o jurídica, o la
autoridad pública cuya actuación y omisión se considere que amenaza, viola o ha violado el derecho
o, interés colectivo". E incluso se puede demandar sin que estén determinados los responsables,
previendo esta situación la ley agrega: "En caso de existir vulneración o amenaza y se desconozcan
los responsables, corresponderá al juez determinarlos".

¿Ante quién se puede instaurar una acción popular?

Si se adelanta contra entidades públicas o personas privadas que cumplen funciones públicas
conoce la jurisdicción contencioso administrativa, concretamente en primera instancia los jueces
administrativos y en segunda el Tribunal Administrativo del respectivo Departamento, hasta tanto no
se creen los juzgados administrativos tendrán la competencia en primera instancia los Tribunales
Administrativos y en segunda el Consejo de Estado. Si se adelanta contra particulares conoce la
jurisdicción ordinaria, específicamente los jueces civiles del circuito (artículo 15 y 16).
Excepcionalmente puede presentarse ante el Juez Civil Municipal o Promiscuo Municipal, quien lo
remitirá inmediatamente al Juez Civil de Circuito competente

Qué término existe para interponer una acción popular?

La acción popular no tiene término de caducidad, puede emplearse en cualquier tiempo

Qué debe contener la demanda de acción popular?

1. La indicación del derecho o interés colectivo amenazado o vulnerado.


2. La indicación de los hechos, actos, acciones u omisiones que motivan la petición
3. La enunciación de las pretensiones.
4. El señalamiento de la persona natural o jurídica, o la autoridad pública responsable de la amenaza
o agravio si acaso fuese posible determinarla.
5. Las pruebas que se pretenda hacer valer
6. Las direcciones para notificaciones
7. ombre e identificación de quien ejerce la acción.

¿Qué características tiene la sentencia que se dicta respecto de una acción popular?

En cuanto a sus efectos, la sentencia es cosa juzgada respecto de las partes y el público en general
(artículo 35). En cuanto a su contenido, si es favorable: da una orden de hacer o no hacer. Además
se podrá condenar al pago de perjuicios a favor de la entidad pública que cuida del bien protegido
para que se realicen las conductas necesarias para el restablecimiento.

Se establecerá además un incentivo para el actor: 10 a 150 Salarios mínimos legales mensuales
vigentes, si se protege moralidad administrativa el incentivo será del 15% de lo recuperado, dicho
incentivo es una especie de premio que se otorga al actor popular (artículo 39)

ACCIONES DE CUMPLIMIENTO

La Acción de Cumplimiento

La Constitución Política de 1991 la consagra así:

"Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer


efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En
caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la
autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido".

La acción de cumplimiento fue desarrollada mediante la ley 393


de 1997. A continuación se analizan los aspectos más
importantes de este mecanismo, para un estudio más amplio de
la acción de cumplimiento recomendamos examinar la ley 393
de 1997 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el
Consejo de Estado.

Cuál es la finalidad de la acción de cumplimiento?

La acción de cumplimiento es reconocida en la Constitución Política como uno de los mecanismos


de protección de derechos, y es común la creencia de que es el mecanismo protectivo por
excelencia de los derechos sociales, económicos y culturales, sin embargo esta acción no es de
modo directo un mecanismo de protección de derechos, sino del principio de legalidad y eficacia del
ordenamiento jurídico.

La intención del constituyente al instituir la acción de cumplimiento se denota en las siguientes


palabras:

"… En el Estado de derecho uno de los postulados fundamentales es el del respeto por la ley, el de
la vigencia de la ley, el del imperio de la ley. Las leyes no pueden seguir siendo diagnósticos, no
pueden seguir siendo sueños, no pueden seguir siendo buenas intenciones, no pueden seguir siendo
románticas declaraciones. Una ley es por definición una norma jurídica de obligatorio cumplimiento,
entonces, lo que estamos haciendo aquí es expresar eso, porque no podemos seguir construyendo
carreteras a base de decir que se ordenen carreteras. Pero siquiera permitir la posibilidad, para mí
inimaginable de que la ley pueda seguir siendo algo que el Congreso decreta, pero que el gobierno
se reserva el derecho de cumplir o no cumplir, según considere que es conveniente, oportuno o
financieramente viable, me parece absolutamente inaceptable". (Juan Carlos Esguerra P. -
Delegatario- Asamblea Nacional Constituyente)

¿Cuáles son las normas que se pueden hacer cumplir a través de la acción de cumplimiento?

Conforme indica el artículo 1 de la Ley 393 de 1998, este mecanismo jurisdiccional cabe para
solicitar el cumplimiento de normas con fuerza material de ley y actos administrativos. No puede
utilizarse para solicitar el cumplimiento de las normas constitucionales.

Las normas con fuerza material de ley, son todas aquellas que son leyes o se parecen a estas en
tanto constituyen una norma de carácter general, abstracto e impersonal. Lo cual significa que
vinculan a una generalidad de personas, no a nadie en particular, no definen una situación concreta
para alguien ni se dirigen a las personas de manera determinada. Además, las normas con fuerza
material de ley se dictan en ejercicio de la función legislativa del poder público.

En Colombia se entiende por acto administrativo una declaración de voluntad que se dicta en
ejercicio de la función administrativa, existen actos administrativos de carácter general, es decir que
establecen una norma que va dirigida a una generalidad de personas no a ninguna en especial, y
actos administrativos particulares, los cuáles son aquellos que deciden algo en relación con una
persona o grupo de personas en concreto.

Lastimosamente la Ley 393 no estableció la posibilidad de utilizar la acción de cumplimiento para


garantizar el cumplimiento de las normas constitucionales. La Corte Constitucional en la sentencia
C.157 de abril 29 de 1998, en la cual podría haberse referido al tema, pues se ocupó entre otros del
artículo 1 de la ley, admitió que dicha acción no cabe para lograr el cumplimiento de los mandatos
constitucionales, los Magistrados que salvaron el voto expresaron al respecto lo siguiente: "Con la
ley 393 de 1998, concluyen los magistrados "tenemos la paradoja de que la norma superior -la
Constitución carece de un mecanismo judicial para su realización mientras que disposiciones de
menor jerarquía, como las leyes y actos administrativos, sí son susceptibles de ser realizadas
gracias a la acción de cumplimiento. Y lo más paradójico es que la Corte Constitucional, que es la
guardiana de la integridad y la supremacía de la Carta (C.P., artículo 241) haya permitido esa
especie de discriminación contra el cumplimiento de la propia Constitución".

¿Qué condiciones debe cumplir la norma que pretende hacerse cumplir a través de la acción
de cumplimiento?

a. Que aparezca en ella una obligación que deba cumplirse.

b. Que no haya otro mecanismo judicial


"la acción de cumplimiento no procederá para la protección de los derechos que puedan ser
garantizados mediante la acción de tutela. En estos eventos, el juez le dará a la solicitud el tramite
correspondiente" (artículo 9 Ley 393/97).

c. Que la norma no establezca gastos (parágrafo artículo 9 Ley 393/97, C-157/98).


La última condición reseñada es muy cuestionable, se trata quizá de la norma más criticada de la
Ley 393. Su presencia hace perder casi toda la importancia a la acción de cumplimiento. Va en
contraía de la intención del constituyente al incluir la acción de cumplimiento en la Constitución. Casi
que se podría afirmar la acción de cumplimiento se creó para hacer cumplir las promesas de
bienestar para la comunidad que precisamente porque implican erogaciones "se prometen" y se
"incumplen".

La Corte Constitucional declaró la exequibilidad de esta norma, dejando moribunda la acción de


cumplimiento, con la interpretación de que las normas relativas a gastos no son obligatorias. Lo cual
precisó de esta manera:

"Las órdenes de gasto contenidas en las leyes, por sí mismas, no generan constitucionalmente a
cargo del Congreso o de la administración, correlativos deberes de gasto. No puede, en
consecuencia, extenderse a este componente de las normas legales, la acción de cumplimiento. La
aprobación legislativa de un gasto es condición necesaria, pero no suficiente para poder llevarlo a
cabo. En efecto, según el artículo 345 de la Constitución Política, no puede hacerse erogación
alguna con cargo al tesoro que no se halle incluida en la ley de presupuesto. Igualmente,
corresponde al gobierno decidir libremente qué gastos ordenados por las leyes se incluyen en el
respectivo proyecto de presupuesto (C.P. artículo 346).

"Finalmente, las partidas incorporadas en la ley anual del presupuesto, no corresponden a gastos
que "inevitablemente" deban efectuarse por la administración, puesto que su carácter es el de
constituir "autorizaciones máximas de gasto". El artículo 347 de la Carta Política, en punto a las
apropiaciones del presupuesto precisa que en ellas se contiene "la totalidad de los gastos que el
Estado pretenda realizar durante la vigencia fiscal respectiva". De ninguna manera se deriva de la
Constitución el deber o la obligación de gastar, aún respecto de las apropiaciones presupuestales
aprobadas por el congreso". Concluye la Corte que una interpretación contraria quebrantaría "el
sistema presupuestas diseñado por el constituyente, lo mismo que el orden de competencias y
procedimientos que lo sustentan". (Sentencia C-157 de abril 29 de 1998. M.P.: Antonio Barrera
Carbonell y Hernando Herrera Vergara).

Quién puede demandar en ejercicio de la acción de cumplimiento?

El artículo 4º de la ley 393 indica que podrá ser instaurada por cualquier persona. No obstante que la
norma se refiera a cualquier persona, puede inferirse que la acción de cumplimiento tiene un carácter
mixto, es pública pero en algunos casos es privada. Si el incumplimiento versa sobre una norma con
fuerza material de ley o de un acto administrativo de carácter general la acción obviamente puede
instaurarse por cualquier persona, pero si se trata de un acto administrativo particular habría que
precisar, pues cuando el incumplimiento de un acto administrativo produce perjuicio para una
persona determinada no tiene sentido que cualquiera esté legitimado para reclamar su cumplimiento,
sólo ella tiene un interés directo en el cumplimiento de dicho acto (salvo que se trate de un menor o
de una persona que no se encuentra en capacidad de instaurar la acción). Cosa contraria sucede si
el referido acto, a pesar de ser particular entrañara beneficio para la colectividad y contrario sensu su
incumplimiento perjuicio al interés público, en ese evento si puede hablarse de la acción de
cumplimiento como una acción pública a pesar de que verse sobre un acto particular.

En síntesis la legitimación para demandar puede determinarse así: si el incumplimiento afecta el


interés público o colectivo puede ejercitarla cualquier persona, si afecta a una o una personas en
particular, afectando derechos subjetivos, es decir, derechos que dichas personas poseen en forma
individual, sólo esta o éstas podrán utilizarla
¿Contra quiénes se puede interponer una acción de cumplimiento?

Contra el Estado: procede contra cualquier autoridad que incumpla la ley o un acto administrativo, sin
que importe la rama del poder público a la cual pertenezca, y sin que pueda limitarse su ejercicio
respecto de aquellas que tienen la calidad de administrativa (C- 157/98)

Contra particulares: si estos ejercen funciones públicas

¿Cuál es el término para hacer uso de la acción de cumplimiento?

La acción de cumplimiento no tiene término de caducidad por regla general. Lo cual significa que
puede interponerse en cualquier tiempo

Ante quién se puede instaurar la acción de cumplimiento?

La Ley 393 asignó la competencia para conocer de la acción de cumplimiento a la jurisdicción


contencioso administrativa, los jueces pertenecientes a esta jurisdicción son los encargados en
Colombia de controlar el ejercicio de la función administrativa. Las competencias fueron distribuidas
así por la ley:

En primera instancia conocen los Jueces Administrativos con competencia en el domicilio del
demandante y los Tribunales Administrativos en la segunda, hay un Tribunal Administrativo en cada
Departamento. Los juzgados administrativos aún no han sido conformados, hasta tanto no se creen
dichos juzgados seguirán conociendo los Tribunales Administrativos en primera instancia y el
Consejo de Estado en la segunda.

Los jueces civiles del circuito en el caso de la acción de cumplimiento en asuntos urbanísticos pues
hay norma especial, Ley 388 de 1997

Se requiere cumplir con algún requisito previo para poder demandar en acción de
cumplimiento?

Sí, es necesario realizar un requerimiento previo a quien está incumpliendo la norma con fuerza
material de ley o el acto administrativo que se pretende hacer cumplir.

Qué contenido debe tener la solicitud de cumplimiento?


La solicitud deberá contener los siguientes aspectos:

1. El nombre, identificación y lugar de residencia de la persona que instaura la acción.


2. La determinación de la norma con fuerza de ley o acto administrativo incumplido.
3. La narración de los hechos constitutivos de incumplimiento
4. La determinación de la autoridad o particular incumplido
5. Prueba de la renuencia
6. Solicitud de prueba y enunciación de las que se pretendan hacer valer
7. La manifestación de no haber presentado otra solicitud respecto de los mismos hechos o derechos
ante ninguna otra autoridad,

La solicitud podrá presentarse verbalmente cuando el solicitante no sepa leer ni escribir o sea menor
de edad o se encuentre en situación de urgencia extrema

¿Qué características tiene el procedimiento por medio del cual se tramita la acción de
cumplimiento?

El artículo 2º de la Ley 393 de 1997 establece los principios aplicables a la acción de cumplimiento.
Dispone que una vez presentada la demanda, el trámite se desarrollará en forma oficiosa, es decir el
impulso del proceso correrá a cargo del juez, y según los principios de publicidad, prevalencia del
derecho sustancial, economía, celeridad, eficacia y gratuidad.

Los términos del procedimiento son perentorios e improrrogables, el juez dará prelación a la acción
de cumplimiento, para lo cual deberá posponer cualquier asunto de naturaleza diferente, salvo la
acción de tutela.

En aplicación del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, el juez podrá
ordenar el cumplimiento del deber omitido, prescindiendo de consideraciones formales cuando las
pruebas presentadas con la solicitud evidencien una grave o inminente violación de un derecho por
el incumplimiento

¿Qué debe disponer el fallo de cumplimiento?

El fallo deberá contener (artículo 21 Ley 393 de 1997):

1. La identificación del solicitante


2. La determinación de la obligación incumplida
3. La identificación de la autoridad de quien provenga el incumplimiento.
4. La orden a la autoridad renuente de cumplir el deber omitido
5. Un plazo perentorio para el cumplimiento de lo resuelto, el cual no podrá ser mayor de diez días
hábiles. Si fuese necesario más tiempo el juez lo determinará previa justificación en la motivación de
la sentencia.
6. Orden a las autoridades de control correspondientes para que se determine la responsabilidad
penal o disciplinaria en la que se haya incurrido con el incumplimiento.
7. Si hubiese lugar la condena en costas.

Si el juez no accede a lo pretendido por el actor en el fallo negará la petición advirtiendo que no
podrá instaurarse nueva acción con la misma finalidad.
Caben recursos contra el fallo de cumplimiento?

La sentencia dictada respecto de una acción de cumplimiento podrá impugnarse por el solicitante,
por la autoridad renuente (es decir, el demandado) o por el representante de la entidad a la que esté
pertenezca y por el defensor del pueblo (artículo 26 Ley 393 de 1997).

ACCIONES DE NULIDAD

De las Acciones de Nulidad y de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Dentro de las acciones consagradas por la vía jurisdiccional contencioso administrativa para la
defensa de los derechos e intereses particulares y generales conculcados en la actividad de la
administración, así como para garantizar la supremacía del orden jurídico, se encuentran las
acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, respecto de las cuales conviene
precisar algunos aspectos importantes, teniendo en cuenta que la naturaleza y objetivos que ellos
persiguen son diferentes.
De la Acción de Nulidad.

De conformidad con lo previsto en el artículo 84 del C.C.A., subrogado por el artículo 14 del D.E.
2304 de 1989, “toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de su representante, que se declare
la nulidad de los actos administrativos. Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan
las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u
organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y
defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o
corporación que los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de
servicio y de los actos de certificación y registro”.

De esta manera, la finalidad de la acción de nulidad del acto administrativo demandado es la tutela
del orden jurídico, a fin de aquel quede sin efecto por contrariar las normas superiores del derecho.
Esta acción se encuentra consagrada en interés general para que prevalezca la defensa de la
legalidad abstracta sobre los actos de la administración de inferior categoría, y por ello puede ser
ejercida en todo el tiempo por cualquier persona.

Dentro de las características más sobresalientes de esta acción, se encuentran, entre otras, que es
pública, no tiene término de caducidad, se ejerce en defensa e interés de la legalidad, la sentencia
produce efectos retroactivos, y procede contra actos de contenido general y abstracto.

En relación con la misma, la Corte Constitucional en sentencia No. C-513 de 1994, se pronunció en
los siguientes términos:

“La acción de nulidad, de larga tradición legislativa (ley 130 de 1913) y jurisprudencial en nuestro
medio, tiene como finalidad específica la de servir de instrumento para pretender o buscar la
invalidez de un acto administrativo, proveniente de cualquiera de las ramas del poder público, por
estimarse contrario a la norma superior de derecho a la cual debe estar sujeto. A través de dicha
acción se garantiza el principio de legalidad que es consustancial al Estado Social de Derecho que
nuestra Constitución institucionaliza y se asegura el respeto y la vigencia de la jerarquía normativa.
Dicha jerarquía, cuya base es la Constitución, se integra además con la variedad de actos regla, que
en los diferentes grados u órdenes de competencia son expedidos por los órganos que cumplen las
funciones estatales, en ejercicio de las competencias constitucionales y legales de que han sido
investidos formal, funcional o materialmente.

La acción de nulidad tiene un sólido soporte en el principio de legalidad que surge, principalmente,
del conjunto normativo contenido en los arts. 1, 2, 6, 121, 123, inciso 2o., 124 de la C.P., pero asi
mismo tiene su raíz en las normas que a nivel constitucional han institucionalizado y regulado la
jurisdicción de lo contencioso administrativo (arts. 236, 237-1-5-6 y 238)”.

(M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell)

De la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Esta acción está consagrada en el artículo 15 del D.E. 2304 de 1989, y a través de la cual una
persona ha sido lesionada por un acto de la administración, puede solicitar en defensa de su interés
particular y concreto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, además de la nulidad del
mismo por ser contrario a las normas superiores, que se le restablezca en su derecho conculcado,
desconocido o menoscabado por aquel. Por consiguiente, la referida acción sólo puede ser ejercida
por la persona cuyo derecho ha sido violado o vulnerado en virtud del acto administrativo.

Como lo señaló el H. Consejo de Estado mediante providencia del 15 de noviembre de 1990 (Exp.
2339), al referirse a la misma:

“Quepa recordar que la acción de restablecimiento del derecho envuelve dos pretensiones. La
primera, la de anulación del acto administrativo, es semejante a la única que integra la acción
llamada “de nulidad”, es decir, la nulidad de los actos (art. 84), procediendo ésta cuando hayan sido
expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o falsamente
motivados, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los
profiera”; la única diferencia que señala la ley en cuanto hace a esta pretensión común de
ambas “acciones” es que la de “restablecimiento del derecho”, además de lo anterior, exige
que la persona que la incoa “se crea lesionada en un derecho suyo, amparado por una norma
jurídica”.

Son, pues, las dos acciones, caminos señalados por la ley colombiana como medios para hacer
efectivo el control jurisdiccional de los actos administrativos y para ejercer respecto a ellos, si es del
caso, las sanciones típicas del principio de legalidad. Se asemejan ellas al denominado “recurso por
exceso de poder” que ha consagrado el derecho francés mediante creación jurisprudencia de vieja
data, en cuanto atañe a pretender que se anule el acto administrativo en razón de una de las
causales que se han visto en el párrafo precedente.

Ahora bien, como se venía explicando ut supra, la acción de restablecimiento del derecho (la misma
que antes se conocía con el nombre de “acción de plena jurisdicción” (CCA, art. 667, L. 167/41) y
hoy “acción de nulidad y restablecimiento del derecho” (D.L. 2304/89, art. 15), aunque en verdad es
típicamente de carácter subjetivo (“Toda persona que se crea lesionada en un derecho suyo…”),
guarda estrecha armonía con la acción de nulidad simple (tutelar el derecho objetivo), puesto que
como se deriva de la simple lectura del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo vigente,
los motivos que se pueden invocar por el demandante, en una u otra acción, son comunes.
De allí que una de las pretensiones que contempla la acción de restablecimiento del derecho
sea la anulación del acto administrativo y que otra, consecuencia de los resultados
favorables de ésta, el restablecimiento en su derecho. Más, lógicamente, que ese
restablecimiento está supeditado a que el derecho subjetivo del interesado exista, por que si
no existe, mal puede restablecérsele en algo que nunca ha estado en el patrimonio jurídico de esa
persona.
Esto último fue lo que observó el tribunal en el caso particular del actor, y vió cómo las simples
irregularidades de los actos que declaró nulos no lesionaron ningún derecho suyo, por lo cual
denegó esa pretensión (…). Que la acción necesariamente debe ser planteada contemplando el
demandante las dos solicitudes inseparables, la de la nulidad del acto y la del
restablecimiento del derecho, no significa que el juez administrativo debe acceder
indubitablemente a ésta última, dado que en un juicio concreto es posible que el pretendido
derecho que se requiere restablecer, no exista” (negrillas y subrayas fuera de texto).

Examinadas las características principales de las mencionadas acciones, y en orden a resolver la


cuestión planteada por el demandante, es preciso establecer las diferencias sustanciales existentes
en la legislación vigente entre estas acciones de la siguiente manera:

La Acción de Nulidad se ejerce en interés y con el fin de defender el principio de legalidad, lo que
constituye un propósito de interés eminentemente general y no particular. Es una acción pública,
razón por la cual puede ser ejercida por cualquier persona. No existe término de caducidad, salvo las
excepciones previstas en la ley. Los efectos de la sentencia se retrotraen a la expedición misma del
acto anulado por la jurisdicción competente. Procede contra actos generales e individuales, siempre
y cuando sólo se persiga el fin de interés general de respeto a la legalidad. No obstante, según
jurisprudencia del Consejo de estado, la acción de nulidad sólo procede contra actos individuales
cuando así lo ha previsto expresamente una ley.

Por el contrario, la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho se ejerce no sólo para
garantizar el principio de legalidad en abstracto, sino que también con ella se pretende la defensa de
un interés particular que ha sido vulnerado por la expedición del acto administrativo. Esta acción sólo
puede ser ejercida por quien demuestre un interés específico, es decir, el afectado por el acto. Para
su ejercicio se requiere el agotamiento previo de la vía gubernativa a través de los recursos
procedentes ante la misma administración (Decreto 2304 de 1989). Por regla general, tiene un
término de caducidad de cuatro meses contados a partir de la notificación, publicación o ejecución
del acto definitivo. Cabe agregar que si la parte demandante es una entidad pública, la caducidad es
de 2 años.

Respecto a la sentencia que se dicte es desarrollo de esta acción, ella produce dos clases de
efectos: generales o erga omnes en cuanto a la declaratoria de nulidad y relativos o interpartes en
cuanto al restablecimiento de los derechos violados, pues este solo beneficia y obliga a las partes
que intervinieron en el proceso. Igualmente, como pueden haberse producido efectos en virtud de la
sentencia que no es posible eliminar, en estos casos el restablecimiento del derecho se traducirá en
una indemnización de perjuicios, en la modificación de una obligación fiscal o en la devolución de lo
pagado indebidamente. Finalmente, por regla general sólo procede contra actos de carácter
individual o subjetivo.

Al respecto, el H. Consejo de Estado en providencia de abril 25 de 1986, con ponencia del


Magistrado Dr. Enrique Low Murtra, expresó que:

“No es la generalidad del acto administrativo impugnado lo que determina si una acción es de
nulidad o es de plena jurisdicción (o de restablecimiento del derecho). Lo que determina la
naturaleza de la acción son los fines del actor. Si éste busca exclusivamente la protección del
ordenamiento jurídico violado cabrá hablarse, con propiedad, de un contencioso popular de
anulación. Si al solicitar la nulidad del acto administrativo, en forma automática se produce el
restablecimiento del derecho habrá de entenderse que el actor ha impetrado una acción de
restablecimiento aunque califique su demanda de cualquier otra manera”.
En relación con la posibilidad de acumular estas dos acciones, el H. Consejo de Estado ha sido
enfático en que dichas acciones no pueden ejercerse conjuntamente, “porque aunque comunmente
corresponden al mismo tribunal y se tramitan por igual procedimiento, presentan titulares, naturaleza
y finalidades distintas que las hacen excluyentes entre sí”. (Corte constitucional, Sentencia C-199 de
1997).

Existe la posibilidad de demandar la nulidad de actos administrativos derogados o sin vigencia,


alternativa que a veces se desconoce y que impide solucionar problemas que en su momento fueron
creados por esos actos cuando aún estaban vigentes.

Esto sucede regularmente con la doctrina de la Dian, que no pocas veces va en contravía de la
legalidad, por tanto, no es extraño que la Dian emita conceptos que derogan conceptos anteriores.

El problema es que algunos contribuyentes hacen más caso de los conceptos de la Dian que de la
misma ley o decretos reglamentarios, de modo que en vigencia de esos conceptos sus intereses se
ven seriamente afectados al ser aplicados al pie de la letra, y posteriormente cuando son derogados
los perjuicios muchas veces ya se han consumado.

Es por ello que el Consejo de estado ha considerado que es posible solicitar y declarar la nulidad de
un acto administrativo aun cuando ya no esté vigente:

A pesar de que el concepto 091432 de 30 de diciembre de 2004 fue modificado por el 23795 de 27
de abril de 2005, y, por ende, al momento de solicitarse la nulidad del último (3 de agosto de 2005),
parte del primer acto había dejado de regir, la Sala analizará legalidad de todo el concepto aclarado,
pues, el mismo pudo haber producido efectos durante el lapso en que estuvo vigente en su
integridad.

Lo anterior obedece al criterio mayoritario tanto de la Sala Plena Contenciosa como de esta Sección
conforme al cual basta que un acto administrativo general haya tenido vigencia para que la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se pronuncie sobre su nulidad, pues, durante el lapso
en que rigió, pudieron producirse situaciones jurídicas particulares que ameritan reparación del daño
y la restauración del derecho que eventualmente se haya afectado. Y, porque mientras tal
pronunciamiento no se produzca, la norma, aunque haya sido derogada, conserva y proyecta la
presunción de legalidad que la ampara, alcanzando los efectos a aquellos actos de contenido
particular que fueron expedidos durante su vigencia [Consejo de estado sección cuarta, sentencia de
julio 23 de 2009, expediente 15311].

Así las cosas, si se ha tomado una decisión con base a un acto administrativo que luego fue
derogado, y por su aplicación se afectaron los intereses de un particular, es perfectamente posible
solicitar su nulidad y desde luego, solicitar una acción de reparación y restablecimiento del derecho.

En el presente ensayo expondré algunos apuntes importantes sobre la revocatoria de los actos
administrativos en Colombia, a la luz de la sentencia T-436 de 1998 de la Corte constitucional y de
las sentencias del 1 de septiembre de 1998 y del 16 de julio de 2002 del Consejo de Estado, que nos
remiten a señalar los parámetros que la administración debe tener en cuenta para la revocación de
actos administrativos realizados por ella misma.

En este sentido las sentencias estudiadas para el presente trabajo son de gran utilidad para entender
esa compleja figura de lo que es la “revocatoria directa de actos administrativos”, es así como la
sentencia T-436 de la corte constitucional y las sentencias del 1 de septiembre de 1998 y la del 16
de julio de 2002 , ambas pertenecientes al consejo de Estado, son de gran utilidad frente al tema y
nos remiten a lo largo de sus textos a los artículos 69 y 73 del código contencioso administrativo.

Tenemos pues en un primer lineamiento que la administración pública tiene funciones que sirven
para regular sus propias actuaciones y hasta la posibilidad de autocontrol sobre la propia actividad
pública, en este sentido como ya lo hemos visto en clase el termino de ejecutoriédad aparece aquí
visible con toda su fuerza para aplicar obligatoriamente sus actos en forma unilateral a los personas
o administrados aún sin el consentimiento de éstos, asi sea la extinción del acto cuando concurran
las causales previstas en el artículo 69 del C.C.A, , bien sea por el funcionario que expidió el acto o
por el inmediato superior.

La revocatoria de los actos administrativos es uno de los privilegios estatales que se halla previsto en
el artículo 69 del C.C.A. como ya lo he mencionado, puesto que si bien allí se establecen las
causales para poder revocar un acto administrativo también se establecen allí los límites legales por
los cuales no se puede revocar un acto.

En este orden de ideas los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios
que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en los
siguientes casos únicamente:

- Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o la Ley.

- Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él.

-Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.

Es así como al mirar las diferentes sentencias se hace un gran énfasis en este articulo 69 del citado
código y es en este sentido en que se pone una limitante expresa dentro del texto del articulado
jurídico que señala un lineamiento bien claro en el cuando y el como a de proceder la administración
frente a determinados casos cuando se de la revocatoria directa del acto administrativo.

Igualmente, no podrán ser revocados los actos subjetivos cuando no se haya conferido
consentimiento expreso y escrito del titular del acto, como lo señala el artículo 73 del C,C;A, puesto
que en nuestro derecho administrativo tal como al respecto lo señala una sentencia anterior del
consejo de Estado de Octubre 22 de 1975, que de “manera general, se observa que las actuaciones
administrativas, cualquiera sea su materia, están reguladas más o menos detalladamente en la ley…
no hay en el Estado de derecho facultades puramente discrecionales, porque ello eliminaría la
justiciabilidad de los actos en que se desarrollan, y acabaría con la consiguiente responsabilidad del
Estado y de sus funcionarios” , lo que lleva implícito dicho texto nos recuerda una vez lo señalado en
las sentencias estudiadas para realizar este trabajo.

Ahora bien un ejemplo claro de la aplicación de el articulo 69 del C.C.A es la sentencia T-436 de
1998 que nos enseña que si para lograr la expedición de un acto administrativo que reconoce un
derecho individual se ha hecho uso de medios ilegales, el derecho no es digno de protección y en
ese caso opera el lo dicho en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, ya que se da la
primera de las causales que dan lugar a la revocatoria directa.

Es precisamente este fundamento o principio el que justifica la obligatoriedad de los actos


administrativos, pero si se quebranta el bloque normativo al expedir un acto se impone
ineludiblemente como medida de autocontrol o auto-tutela de la administración, es por lo tanto esta
causal de revocación de los actos administrativos un señalamiento para aquellos actos que violan el
ordenamiento jurídico vigente, entendiendo en éste a la Constitución como norma de normas y las
demás normas jurídicas que deben en todo momento respetar .

En este orden de ideas podemos proseguir diciendo que según lo señala el articulo 73 del C.C.A ,
que cuando un acto administrativo haya creado, extinguido o modificado una situación jurídica de
carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin
el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular, además este articulo señala que habrá
lugar a la revocación de esos actos, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo
positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 69 que ya ha sido señalado si fuere evidente
que el acto ocurrió por medios ilegales.

Por lo tanto como se extracta de las sentencias sólo en el caso de los actos provenientes del silencio
administrativo positivo, cuando se dan las causales contempladas en el artículo 69 del Código
Contencioso Administrativo y cuando el titular del derecho se ha valido de medios ilegales para
obtener el acto, puede revocarse directamente sin su consentimiento expreso y escrito; no cabe este
proceder, cuando la administración simplemente ha incurrido en error de hecho o de derecho, sin
que tenga en ello participación el titular del derecho.

Frente a lo anterior la sentencia del 1 de septiembre de 1998 emanada del consejo de Estado ha
sido muy clara al señalar que las autoridades en ejercicio de la función administrativa que les
confiere la ley, no pueden modificar o revocar sus actos creadores de situaciones jurídicas subjetivas
individuales y concretas, sin el consentimiento expreso y escrito de su titular.

Por lo cual según la jurisprudencia emanada de dicha corte si la entidad allí demandada en dicha
sentencia consideraba que el acto revocado había sido creado en forma ilegal, debió acudir ante la
jurisdicción contencioso administrativa a demandar su anulación, ya que no debe olvidarse que la
firmeza de los actos creadores de situaciones individuales y concretas garantiza la seguridad jurídica
de la cual no pueden disponer de modo arbitrario los funcionarios.

Lo importante aquí en este punto de la discurcion frente a este articulo es que la propia
administración debe velar por la seguridad jurídica y es algo que se señala reiteradamente en estas
sentencias que se han tratado para hacer este ensayo, respetar este principio del derecho es acercar
cada vez mas la función de las entidades administrativas hacia una verdadera concepción del Estado
social de derecho.

Tanto el artículo 24 del Decreto 2373 de 12959, como el inciso 1º del 73 del Código Contencioso
Administrativo señalado en la sentencia del 1 de septiembre por el Consejo de Estado, la propia
administración tienen por finalidad, garantizar la protección de los derechos individuales y la firmeza
de las situaciones jurídicas de carácter particular y concreto, para que en forma unilateral por la
administración no sean revocadas.

Ahora bien a esta altura del ensayo es claro según lo visto que la revocatoria directa de los actos
administrativos tiene la pretensión de dejar sin efectos jurídicos a un a acto administrativo desde el
nacimiento mismo de aquel, por lo cual desde el momento mismo en que pretendió producir efectos
ya sea, modificando, extinguiendo o suprimiendo derechos subjetivos o intereses legítimos.

Por lo tanto la administración debe evitar situaciones que vayan en contra del orden jurídico, como
las sentencias estudiadas ya sea el caso expuesto en la sentencia T-436 de 1998 o en los casos
señalados en la sentencia del 1 de septiembre de 1998 y del 16 de julio de 2002 ambas
respectivamente del Consejo de Estado. Además como lo enseñan dichas sentencias no debe
olvidarse que los derechos individuales según nuestra Constitución, merece protección en tanto
hubieren sido adquiridos conforme a las leyes, es decir, con justo título.
La legislación tributaria Colombiana, prevé que en el caso de que los contribuyentes que durante un
proceso por parte de la administración de impuestos, no hagan uso para su defensa de los recursos
que la ley le permite, soliciten la revocatoria directa, lo cual le da la oportunidad al contribuyente de
reiniciar el proceso y poder presentar los descargos y alegatos del caso.

Para que la revocatoria directa sea procedente, se requiere que necesariamente durante la vía
gubernativa no se hayan hecho uso de los recursos de reconsideración o reposición
pertinentes.

Al respecto el artículo 736 del estatuto tributario expresa: “solo procederá la acción de revocatoria
directa prevista en el Código Contencioso Administrativo, cuando el contribuyente no hubiere
interpuesto los recursos por la vía gubernativa”.

El hecho de que el contribuyente no presente los recursos del caso contra las actuaciones de la
DIAN, se presente básicamente por desconocimiento o por no enterarse de tales actuaciones, caso
en el cual se debe observar la razón por la que no se dio por enterado, si corresponde a una
inadecuada notificación o a que otra razón o circunstancia.

La oportunidad legal para ejercer la revocatoria directa es de dos años a partir de la ejecutoria del
acto administrativo en cuestión.

Respecto a lo que es un acto administrativo ejecutoriado, el artículo 829 del estatuto tributario
consagra: “se entienden ejecutoriados los actos administrativos que sirven de fundamento al cobro
coactivo:
1. Cuando contra ellos no proceda recurso alguno.
2. Cuando vencido el término para interponer los recursos, no se hayan interpuesto o no se
presenten en debida forma.
3. Cuando se renuncie expresamente a los recursos o se desista de ellos, y
4. Cuando los recursos interpuestos en la vía gubernativa o las acciones de restablecimiento del
derecho o de revisión de impuestos se hayan decidido en forma definitiva, según el caso.

En este orden de ideas, la oportunidad para solicitar la revocatoria directa comienza, no cuando se
emita el acto administrativo sino cuando suceda uno de los presupuestos contemplados en el artículo
829.

Al interponer la revocatoria directa, no se suspende el proceso de cobro, pero no se remataran los


bienes hasta tanto no se produzca un pronunciamiento definitivo sobre el asunto.

Un limitante que presenta la revocatoria directa, es el hecho de que no es posible discutir durante el
proceso de cobro no se pueden discutir cuestiones o asuntos que debieron ser objeto de discusión
en la vía gubernativa, lo que puede en un momento dado parecer contradictorio, ya que el objetivo
de la revocatoria directa, es precisamente el conseguir la oportunidad de ejercer el derecho a la
defensa, en vista de que en la vía gubernativa no se ejerció.

Para conocer un poco mas sobre la revocatoria directa de que habla el artículo 736 del
estatuto tributario, es preciso remitirnos al Código Contencioso Administrativo, que es la
norma que establece y regula esta acción el cual expresa:

Art. 69.- CAUSALES DE REVOCACION. Los actos administrativos deberán ser revocados por los
mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud
de parte, en cualquiera de los siguientes casos:
1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución
Política o a la ley.
2. Cuando no estén conformes al interés público o social, o atenten contra él.
3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.

Art. 70.- IMPROCEDENCIA. (*) No podrá pedirse la revocatoria directa de los actos administrativos
respecto de los cuales el peticionario haya ejercitado los recursos de la vía gubernativa.

Art. 71.- Modificado, art. 1, L. 809 de 2003.


OPORTUNIDAD. la revocación directa podrá cumplirse en cualquier tiempo, inclusive en relación con
actos en firme o aun cuando se haya acudido a los tribunales contencioso administrativos, siempre
que en este último caso no se haya dictado auto admisorio de la demanda.
En todo caso, las solicitudes de revocación directa de los actos administrativos de Contenido general
y las que se refieran a aquellos de Contenido particular y concreto en relación con los cuales no se
haya agotado la vía gubernativa o no se haya admitido la demanda ante los tribunales contencioso
administrativos dentro del término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho, deberán ser resueltas por la autoridad competente dentro de los tres (3) meses siguientes a
su presentación.

Art. 72.- EFECTOS. Ni la petición de revocación de un acto, ni la decisión que sobre ella recaiga
revivirán los términos legales para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas, ni darán
lugar a la aplicación del silencio administrativo.

Art. 73.- REVOCACION DE ACTOS DE CARACTER PARTICULAR Y CONCRETO. Cuando un acto


administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o
reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y
escrito del respectivo titular.
Pero habrá lugar a la revocación de esos actos, cuando resulten de la aplicación del silencio
administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el
acto ocurrió por medios ilegales.
Además, siempre podrán revocarse parcialmente los actos administrativos en cuanto sea necesario
para corregir simples errores aritméticos, o de hecho que no incidan en el sentido de la decisión.

Art. 74.- PROCEDIMIENTO PARA LA REVOCACION DE ACTOS DE CARACTER PARTICULAR Y


CONCRETO. Para proceder a la revocatoria de actos de carácter particular y concreto se adelantará
la actuación administrativa en la forma prevista en los artículos 28 y concordantes de este Código.
En el acto de revocatoria de los actos presuntos obtenidos por el silencio administrativo positivo se
ordenará la cancelación de las escrituras que autoriza el artículo 42 y se ordenará iniciar las
acciones penales o disciplinarias correspondientes.
El beneficiario del silencio que hubiese obrado de buena fe, podrá pedir reparación del daño ante la
jurisdicción en lo contencioso administrativo si el acto presunto se revoca

En los procesos tributarios, el agotamiento de la vía gubernativa, que de paso a la posibilidad de


solicitar ante el respectivo tribunal administrativo la acción de nulidad y de restablecimiento del
derecho, se rige por lo contenido en el código contencioso administrativo.

Sobre el agotamiento de la vía gubernativa, dice el artículo 63 del código contencioso administrativo:

Agotamiento de la vía gubernativa. El agotamiento de la vía gubernativa acontecerá en los casos


previstos en los numerales 1º y 2º del artículo anterior [ver artículo 62 que se transcribe a
continuación], y cuando el acto administrativo quede en firma por no haber sido interpuestos los
recursos de reposición o de queja.
Respecto a la firmeza de los actos administrativos, dice el artículo 62 del código contencioso
administrativo:

Firmeza de los actos administrativos. Los actos administrativos quedarán en firme:

1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso.

2. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido.

3. Cuando no se interpongan recursos, o cuando se renuncie expresamente a ellos.

4. Cuando haya lugar a la perención, o cuando se acepten los desistimientos.

Sobre este aspecto, resulta importante transcribir un aparte de la sentencia 14215 de abril 12 de
2007, de la sección cuarta del Consejo de estado:

“…Según los artículos 62 y 63 ibídem, el agotamiento de la vía gubernativa acontece cuando contra
los actos administrativos no proceda ningún recurso o cuando los recursos interpuestos se hayan
decidido, o cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos
de reposición o queja, pues éstos no son obligatorios (art. 51 ib). De manera excepcional, el mismo
artículo 135 permite demandar directamente, cuando las autoridades “no hubieren dado oportunidad
de interponer los recursos procedentes”.

(…)

De acuerdo con lo anterior, fluye sin duda alguna, que el contribuyente no interpuso el recurso de
reconsideración contra las liquidaciones de revisión ni atendió en debida forma los requerimientos
especiales. En consecuencia, no podía prescindir del aludido recurso para acudir directamente a la
Jurisdicción, pues ello implica la ausencia de uno de los presupuestos esenciales para poder
demandar en la acción que en el presente asunto se ha intentado, como es el no agotamiento de la
vía gubernativa…”

De esta sentencia se desprende que es necesario dar debida respuesta al requerimiento especial y
presentar los respectivos recursos de reconsideración de forma adecuada.

No obstante, es importante aclarar que el artículo 720 en su parágrafo único, contempla la


posibilidad de acudir directamente al tribunal obviando el recurso de reconsideración, opción
conocida como el Principio de Per Saltum

El procedimiento tributario colombiano contempla los recursos de reposición y reconsideración,


¿pero ante quien se interponen estos recursos?

Cuando la Dian profiere un acto administrativo, dependiendo del acto administrativo y la norma que
específicamente lo regule, operará el recurso de reposición o el recurso de reconsideración.

El recurso de reposición se interpone ante la misa autoridad, funcionario, división o instancia que
profirió el acto administrativo. Es el caso por ejemplo de la resolución que impone la sanción de
clausura del establecimiento de comercio, sobre la que procede únicamente el recurso de reposición
ante el mismo funcionario que la profirió.
En cambio, tratándose del recurso de reconsideración, se tendrá que interponer anta la instancia
superior a la que profirió el acto administrativo, lo que de alguna forma le permite al contribuyente
tener la oportunidad de un segundo criterio, puesto que si se interpusiera ante la misma instancia o
ante el mismo funcionario que profirió el acto administrativo, difícil es que acepte nuevos argumentos
y menos que acepte los mismos sobre los que ya decidió.

Es por ello que la jurisprudencia ha considerado que el recurso de reconsideración no puede ser
atendido por el mismo funcionario que profirió en acto administrativo, que por haber sido ascendido,
hace parte de la instancia superior.

Recordemos que la estructura de la Dian es jerarquizada, y además, algunos se encargan de la


fiscalización, por ejemplo, y otros de la liquidación y determinación del impuesto permitiendo que
exista más de una instancia en un proceso.

PERDIDA DE INVESTIDURA

Pérdida de la investidura

A los congresistas se les puede seguir un juicio de responsabilidad por haber incurrido en una de las
causales que están consignadas en la constitución y en la ley; este juicio debe iniciarlo y culminarlo
el Consejo de Estado a petición de la mesa directiva de la Cámara correspondiente o de cualquier
ciudadano. Si se encuentra que el enjuiciado ha violado el código del congresista se procede a
declarar la pérdida de la investidura, se trata de una sanción jurídico-política, que es desarrollo del
principio de moralidad de la función pública y es independiente de la sanción penal que la conducta
indebida pueda acarrear.

Causales de la pérdida de investidura

Las encontramos enumeradas en el artículo 183 de la Carta Política, y son:

• La violación de las inhabilidades e incompatibilidades, o del régimen de conflicto de intereses.


• La inasistencia, en un mismo período de sesiones, a seis reuniones plenarias en las que se
voten proyectos de acto legislativo, o de ley, o mociones de censura, salvo que medie fuerza
mayor.
• No tomar posesión del cargo dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de
las Cámaras, o a la fecha en que fuere llamado a posesionarse, salvo que medie fuerza
mayor.
• La indebida destinación de dineros públicos.
• El tráfico de influencias debidamente comprobado.

Finalmente es necesario decir que de los delitos que cometen los congresistas conoce en forma
privativa la Corte Suprema de Justicia, único organismo con autoridad para ordenar su detención.

ACCIÓN DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA

39. ¿Qué se demanda por medio de esta acción?


La investidura de un miembro de una corporación publica de elección popular.

40. ¿Cuáles son los miembros de las corporaciones públicas?

Los concejales diputados y congresistas.

41. ¿Quién está legitimado para iniciar la acción?

Cualquier persona o miembro o cualquier miembro de la mesa corporativa a la cual pertenezca.

42. ¿Cuál es el objeto de la acción?

La protección de la moralidad pública, la responsabilidad política y la confianza en las instituciones


públicas.

43. ¿Se debe agotar la vía gubernativa?

No.

44. ¿Cuáles son las pretensiones de la demanda?

 Que se decrete la perdida de investidura.


 Que se ordena la cancelación de la credencial que le otorga la calidad de concejal diputado o
congresista.

45. ¿Quiénes conocen de estas acciones?

 Las acciones en contra los congresistas las conoce: El concejo de estado, sala de lo
contenciosos administrativo, en única instancia.
 Las acciones en contra de los diputados concejales y miembros de las JAL: conoce el tribunal
contencioso administrativo en primera instancia y el concejo de estado en segunda instancia

EN QUE CONSISTE LA ACCION DE REPARACION DIRECTA EN COLOMBIA

Esta acción, que la contempla nuestro Código Contencioso Administrativo Colombiano en su artículo
86, el cual fue modificado por el art. 16 del Decreto 2304 de 1989 y luego nuevamente por el Art. 31
de la ley 446 de 1998, nos establece que la persona que acredite interés podrá pedir directamente la
reparación de un daño causado por la administración, cuando la causa de la petición sea:

1) Un hecho,
2) Una omisión,
3) Una operación administrativa o
4) La ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o
5) Por cualquier otra causa.

Características importantes de la reparación directa:


1) No existe declaratoria de nulidad sino restablecimiento directo del derecho
2) Procede contra actos, cuando causan un daño especial, a pesar de estar conformes con
el ordenamiento jurídico
3) Tiene un término de dos (02) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento
del hecho, omisión u operación administrativa. ( Art. 44 de la ley 446 de 1998).
4) Procede también con ocasión de trabajos públicos, cuando ocupan temporal o
permanentemente un inmueble.

El Consejo de Estado, Sección Tercera, mediante la Sentencia de agosto 16 de 2007, expediente


No. 30114, Radicado 41001233100019930758501, M.P Dr. Ramiro Saavedra Becerra, en sus
consideraciones explica ampliamente el tema sobre el régimen de responsabilidad del Estado al que
obedece tal acción, veamos algunos apartes relacionados con el tema:

EL DAÑO ANTIJURICO:

El régimen de responsabilidad del Estado al que obedece tal acción, tiene su fundamento en el
artículo 90 de la Constitución de 1991, que le impone a aquél el deber de responder
patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u
omisión de las autoridades públicas, es decir, el elemento fundamental de la responsabilidad es la
existencia de un daño que la persona no está en el deber jurídico de soportar.

Se debe tener en consideración que los daños imputables al Estado pueden provenir de una
conducta –activa u omisiva- lícita o ilícita y, a tales efectos la jurisprudencia aplica los títulos de
imputación de responsabilidad que, de tiempo atrás, ha ido decantando: falla probada del servicio,
riesgo excepcional y ocasionalmente daño especial, ya que ellos facilitan el proceso de calificación
de la conducta estatal y la determinación del nexo causal entre el daño y aquélla.

Ahora bien, de una lectura literal del artículo 90 C.P., es posible entender que el régimen de
responsabilidad allí consagrado es un régimen eminentemente patrimonial, en el sentido de que el
Estado presta su garantía pecuniaria a los daños que en el ejercicio de su actividad pueda causar a
los particulares. Sin embargo, es importante precisar que una interpretación sistemática del texto
constitucional lleva a una conclusión más amplia.

En efecto, al analizar el régimen de responsabilidad del Estado por daños, no se puede perder de
vista que la Constitución de 1991 es garantista de la dignidad humana y de los derechos
humanos1[1] y propende porque éstos abandonen su esfera retórica para convertirse en una
realidad palpable, por lo tanto, es de mayúscula importancia que a través de la responsabilidad, el
juez de lo Contencioso Administrativo adelante una labor de diagnóstico de las falencias en las que
incurre la Administración y al mismo tiempo, una labor de pedagogía a fin de que aquellas no
vuelvan a presentarse, sobre todo si los daños por los cuales se responsabiliza al Estado, a través
de un título de imputación, vulneran en alguna medida los derechos humanos o la dignidad de las
personas2[2].

Además, la reparación de los daños que comprende la lesión a los derechos humanos, no se agota
con el simple resarcimiento o la compensación económica, es importante que el juez además,
adopte medidas –en cuanto su ámbito de competencia lo permita- a través de las cuales las víctimas
efectivamente queden indemnes ante el daño sufrido, conozcan la verdad de lo ocurrido, recuperen
su confianza en el Estado y tengan la certeza de que las acciones u omisiones que dieron lugar al
daño por ellas padecido no volverán a repetirse.

Al respecto es importante tener en cuenta que una noción amplia de reparación va más allá de la
esfera estrictamente pecuniaria del individuo, pues en ella se deben incluir los bienes jurídicos -como
es el caso de la dignidad y los derechos humanos- que generalmente no pueden ser apreciados
monetariamente, pero que, si resultan lesionados por el Estado, deben ser reparados mediante
compensación. Solo así el principio de la reparación integral del daño cobra una real dimensión para

1[1]Artículos 1, 2 y 89 C.P.

2[2]En igual sentido ver: Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia de noviembre 27 de 2006,
Exp. 15835, sentencia de 27 de noviembre de 2006, Exp. 16571, sentencia de mayo 3 de 2007, Exp.
25020, sentencia de 3 de mayo de 2007, Exp. 21511 y, sentencia de junio 6 de 2007, Exp. 15781 todas
con ponencia del Consejero Ramiro Saavedra Becerra.
las víctimas3[3].

Cabe resaltar además que éstos derechos no solo se reconocen como inviolables en el
ordenamiento jurídico interno, sino también en instrumentos de derecho internacional sobre
derechos humanos que, al ser aprobados por el Congreso colombiano, de conformidad con el
artículo 93 C.P., prevalecen en el orden interno. Por lo tanto, si son quebrantados por el Estado a
través de sus diferentes órganos, por acción o por omisión, las conductas infractoras constituyen per
se un incumplimiento de las obligaciones que el Estado colombiano asumió frente a la comunidad
internacional y por tanto, pueden llegar a comprometer su responsabilidad, no solo en el ámbito
interno, sino también a nivel internacional4[4].

Tal es el caso de la Convención Americana de Derechos Humanos, de la cual Colombia es Estado


Parte desde el 31 de julio de 19735[5] y que consagra la obligación de los estados miembros de
3[3]Ley 446 de 1998, artículo 16.

4[4]Así lo ha reconocido la jurisprudencia de ésta Sección, ver: Consejo de Estado, S.C.A., Sección
Tercera, auto de febrero 22 de 2007, Exp. 26036 y sentencia de marzo 8 de 2007, Exp. 15739, ambos
con ponencia del Consejero Ramiro Saavedra Becerra; auto de mayo 16 de 2007, Exp. 29273 y, auto de
julio 19 de 2007, ambos con ponencia del Consejero Enrique Gil Botero.

5[5]La Convención A.D.H fue aprobada por la Ley 16 de 1972, ratificada el 31 de julio de 1972 y entró en
vigor para Colombia el 18 de julio de 1978. Así mismo, Colombia reconoció la competencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos el 21 de junio de 1985.
respetar los derechos humanos consagrados en ella y en los demás instrumentos que la
complementen, reformen o adicionen.

La anterior óptica debe ser tenida en cuenta por el juez de lo Contencioso Administrativo al momento
de verificar si se configura o no la responsabilidad de la Administración en cada caso concreto, sea
cual fuere el título de imputación que se emplee.

EL TITULO DE IMPUTACION

Cuando se debate la ocurrencia de un daño proveniente del ejercicio de una actividad peligrosa,
como lo es la manipulación de armas de dotación oficial, el título de imputación bajo el cual se
resuelve la controversia es el objetivo de riesgo excepcional; sin embargo, cuando se advierte que el
daño no se produjo accidentalmente sino, por un mal funcionamiento de la Administración, ello se
debe poner de presente y el título de imputación bajo el cual se definirá el litigio, es el de falla del
servicio6[6]. En aras del cumplimiento del deber de diagnóstico y pedagogía que tiene el juez al

6[6]Al respecto existen abundantes antecedentes jurisprudenciales, ver entre otras: Consejo de Estado,
S.C.A., Sección Tercera, sentencias de agosto 19 de 2004, Exp. 15791, C.P. Ramiro Saavedra Becerra;
marzo 10 de 2005, Exp. 14808, C.P. Germán Rodríguez y; abril 26 de 2006, Exp. 15427, C.P. Ruth Stella
Correa.
definir la responsabilidad del Estado y, a fin de que éste pueda repetir contra el agente que dolosa o
culposamente produjo el daño, en caso de ser condenado a la correspondiente reparación.

En el régimen de imputación subjetivo de responsabilidad denominado falla del servicio probada, la


responsabilidad surge a partir de la comprobación de la existencia de tres elementos necesarios: i) el
daño sufrido por el interesado; ii) la falla del servicio propiamente dicha, consistente en el mal
funcionamiento del servicio porque éste no funcionó cuando debió hacerlo o, lo hizo tardía o
equivocadamente y; iii) una relación de causalidad entre estos dos elementos, es decir, la
comprobación de que el daño se produjo como consecuencia de la falla del servicio.

Una vez presentes tales elementos, la entidad pública demandada solo podrá exonerarse de una
declaratoria de responsabilidad si prueba que su actuación fue oportuna, prudente, diligente y con
pericia, es decir, que no hubo falla del servicio o; si logra romper el nexo causal, mediante la
acreditación de una causa extraña: fuerza mayor, hecho exclusivo y determinante de la víctima o,
hecho también exclusivo y determinante de un tercero.

CAUSAL EXCLUYENTE DE RESPONSABILIDAD EN FALLA DEL SERVICIO

Ha dicho la Sala que el hecho de la víctima puede ser considerado como causal excluyente de
responsabilidad si se prueba, no sólo que la víctima participó en la realización del daño, sino que
entre su actuación y el daño existe una relación de causalidad adecuada7[7], entendida ésta como
aquella causa idónea, eficiente y preponderante, cuya consecuencia directa e inmediata es el daño
mismo:

“…la aceptación de la causa extraña como causal liberatoria de la presunción de


responsabilidad es, en el fondo, la consagración de la teoría de la causalidad adecuada...
aplicando la teoría de la causalidad adecuada, el juez considera que la causa externa ha
sido el hecho que normalmente ha producido el daño, y, en consecuencia, el vínculo de

7[7]Consejo de Estado, S. C. A., Sección Tercera, sentencia de octubre 3 de 2002, Exp. 14207, C.P.
Ricardo Hoyos.
causalidad debe romperse de tal modo, que el demandado no se considere jurídicamente
como causante del daño.”8[8].

REPARACION DE PERJUICIOS

1. Reparación de perjuicios-.

5.1. Perjuicios inmateriales-.

a. Reparación de los derechos humanos vulnerados con la ocurrencia del daño-.

En materia de reparación del daño imputado a una entidad pública, la sentencia contenciosa
administrativa es, en sí misma, la primera forma de resarcimiento y desagravio de los derechos
humanos que se hayan visto conculcados. En este caso, el derecho a la integridad personal y el
derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida, pues mediante esta sentencia se pretende,
con base en las pruebas válidamente recaudadas en el transcurso del proceso, esclarecer la verdad
procesal de lo ocurrido y declararla; consecuencialmente remediar los perjuicios derivados del daño
imputado al Estado y llamar la atención de la Administración para que hechos, como los que en esta
oportunidad ocupan la atención de la Sala, no se repitan nuevamente, en tanto se adopten
administrativamente las medidas aptas para ello.
B. Liquidación de perjuicios morales-.

a. En efecto, las pautas jurisprudenciales en la materia constituyen simplemente una


guía para los jueces de inferior jerarquía, dada la inexistencia de una norma a seguir
para la tasación de la indemnización y precisamente por ello, si las características del

8[8]Consejo de Estado, S. C. A., Sección Tercera, sent. de octubre 18 de 2000, Exp. 11981, C.P. Alier
Hernández.
caso concreto lo ameritan, el juez se puede apartar de tales pautas y condenar incluso
por montos superiores a los tradicionalmente empleados.

C. Perjuicio a la vida de relación-.

• Dicha situación, da lugar a la producción de un daño inmaterial diferente del moral, que desborda
el ámbito interno del individuo y se sitúa en su vida de relación, es decir, se ve afectada la vida
exterior de la persona, en cuanto se evidencia una alteración negativa de las posibilidades que
tiene de entrar en relación con otras personas o cosas, de llevar a cabo actividades de disfrute o
rutinarias o, la modificación de sus roles en la sociedad o en sus expectativas a futuro. La Sala al
respecto ha señalado:
·
· “Debe insistirse ahora, entonces, con mayor énfasis, en que el daño extrapatrimonial
denominado en los fallos mencionados “daño a la vida de relación”, corresponde a un
concepto mucho más comprensivo, por lo cual resulta ciertamente inadecuado el uso de
la expresión perjuicio fisiológico, que, en realidad, no podría ser sinónima de aquélla, ni
siquiera en los casos en que este daño extrapatrimonial – distinto del moral – es
consecuencia de una lesión física o corporal. Por esta razón, debe la Sala desechar
definitivamente su utilización. En efecto, el perjuicio aludido no consiste en la lesión en sí
misma, sino en las consecuencias que, en razón de ella, se producen en la vida de
relación de quien la sufre. Debe advertirse, adicionalmente, que el perjuicio al que se
viene haciendo referencia no alude, exclusivamente, a la imposibilidad de gozar de los
placeres de la vida, como parece desprenderse de la expresión préjudice d´agrement
(perjuicio de agrado), utilizada por la doctrina civilista francesa. No todas las actividades
que, como consecuencia del daño causado, se hacen difíciles o imposibles, tendrían que
ser calificadas de placenteras. Puede tratarse de simples actividades rutinarias, que ya
no pueden realizarse, o requieren de un esfuerzo excesivo. (…). Lo anterior resulta claro
si se piensa en la incomodidad que representa, para una persona parapléjica, la
realización de cualquier desplazamiento, que, para una persona normal, resulta muy fácil
de lograr, al punto que puede constituir, en muchos eventos, un acto reflejo o
prácticamente inconsciente. Resulta, sin duda, más adecuada la expresión daño a la vida
de relación, utilizada por la doctrina italiana, la cual acoge plenamente esta Corporación.
Se advierte, sin embargo, que, en opinión de la Sala, no se trata simplemente de la
afectación sufrida por la persona en su relación con los seres que la rodean. Este
perjuicio extrapatrimonial puede afectar muchos otros actos de su vida, aun los de
carácter individual, pero externos, y su relación, en general, con las cosas del mundo. En
efecto, se trata, en realidad, de un daño extrapatrimonial a la vida exterior; aquél que
afecta directamente la vida interior sería siempre un daño moral.”9[9].
·

9[9]Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia de julio 19 de 2000, Exp. 11842, C.P. Alier
Hernández, reiterada posteriormente entre otras por la sentencia abril 20 de 2005, Exp. 15247, C.P. Ruth
Stella Correa.
· Vale la pena señalar que el perjuicio a la vida de relación reconocido por la jurisprudencia
contenciosa administrativa colombiana, guarda cierta semejanza conceptual con el rubro
denominado “daño al proyecto de vida” que reconoce la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, sin embargo se hace la salvedad de que la Corte I.D.H., ubica este rubro en la
categoría de daño material, mientras que en Colombia, el perjuicio a la vida de relación
pertenece a la categoría de perjuicios inmateriales. Ha sostenido la Corte I.D.H.:
·
· “...el denominado “proyecto de vida” atiende a la realización integral de la persona
afectada, considerando su vocación, aptitudes, circunstancias, potencialidades y
aspiraciones, que le permiten fijarse razonablemente determinadas expectativas y
acceder a ellas. El proyecto de vida se asocia al concepto de realización personal, que a
su vez se sustenta en las opciones que el sujeto pueda tener para conducir su vida y
alcanzar el destino que se propone. En rigor, las opciones son la expresión y la garantía
de la libertad. Difícilmente se podría decir que una persona verdaderamente libre si
carece de opciones para encaminar su existencia y llevarla a su natural culminación.
Esas opciones poseen, en sí mismas, un alto valor existencial. Por lo tanto, su
cancelación o menoscabo implican la reducción objetiva de la libertad y la pérdida de un
valor que no puede ser ajeno a la observación de esta Corte. (...). [E]l “daño al proyecto
de vida”, entendido como una expectativa razonable y accesible en el caso concreto,
implica la pérdida o el grave menoscabo de oportunidades de desarrollo personal, en
forma irreparable o muy difícilmente reparable. Así la existencia de una persona se ve
alterada por factores ajenos a ella, que le son impuestos en forma injusta y arbitraria, con
violación de las normas vigentes y de la confianza que pudo depositar en órganos de
poder público obligados a protegerla y a brindarle seguridad para el ejercicio de sus
derechos y la satisfacción de sus legítimos intereses. Por todo ello, es perfectamente
admisible la pretensión de que se repare,
· en la medida posible y con los medios adecuados para ello, la pérdida de opciones por
parte de la víctima, causada por el hecho ilícito”.10[10]

10[10]Ver entre otras: Corte IDH, Caso Loayza Tamayo, Sentencia de Reparaciones, párr. 147 y ss.

Perjuicios materiales-.

a. Daño emergente-.

b. Lucro cesante-.
 En efecto, la Sala ha estimado en otras oportunidades[10] que el lucro cesante se debe determinar mediante la
valoración de todas las circunstancias particulares demostradas, no sólo por el dictamen médico legal, en el
entendido de que la configuración de este perjuicio impone establecer la repercusión concreta que produce en
cada víctima una discapacidad.

 Así en sentencia proferida el 24 de julio de 1997, la Sala consideró que el reconocimiento del 40% de
incapacidad laboral que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para cuantificar el lucro cesante padecido por
una persona que se desempeñaba como torero, no se ajustaba a las pautas jurisprudenciales adoptadas por la
Sala, “pues si el demandante en su condición de torero perdió la totalidad de su capacidad laboral para ejercer
dicha profesión, la condena en perjuicios debía ser por dicha totalidad”[10].

 Y en sentencia de noviembre 27 de 2006 Exp. 26147, se señaló que “Y si bien es cierto que el tribunal aplicó las
fórmulas mediante la utilización del 100% del salario que percibía para la época de la lesión, la Sala encuentra
dicha decisión ajustada a derecho, porque el señor Palencia quedó en imposibilidad de conducir nuevamente un
vehículo porque padeció: “amputación parcial de mano izquierda con exposición ósea y músculo tendinosa. (...)
Fracturas abiertas expuestas de manos con amputación traumática parcial de la izq. y amputación traumática
(sic) parcial de 2°, 3° y 4° dedos mano derecha”[10].

 Costas-.

En atención a que para el momento en que se dicta este fallo la Ley 446 de 1998 en el artículo 55, indica que sólo hay
lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente

ELABORADO POR: OLMEDO PARRA VELASQUEZ -Mayo18/2008-


FUENTES DE CONSULTA:
1) Código contencioso administrativo anotado-2008- Leyer- Página 90.
2) Derecho administrativo general y colombiano- 14ª Edición- Profesor Libardo Rodriguez R- Temis-2005- Página
277-
3) Sentencia Exp. 30114- 16/agosto/2007 Radicación 41001-23-31-000-1993-07585-01- Consejo de Estado-
Sección 3ra- MP. Dr. Ramiro Saavedra Becerra-.