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Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de Capital Federal, Sala C (CNCiv) (SalaC) FECHA: 1979/12/27 PARTES: Gutirrez de Gregori, Consuelo

A. c. Garca, Juan C. y otro PUBLICACION: LA LEY, 1980-B, 267 - ED, 87-246. 2 Instancia. Buenos Aires, diciembre 27 de 1979. Se ajusta a derecho la sentencia apelada? El doctor Alterini dijo: I Una menor no emancipada de 19 aos otorg un boleto de compraventa de un campo como copropietaria covendedora en favor de terceros: en uno de los juicios acumulados para dictar una sentencia nica: la promitente de venta accion por nulidad de la operacin contra los "compradores", fundada en su minoridad al tiempo del boleto y solicit la citacin en garanta de los "covendedores". Tal pretensin fue resistida por los "compradores", quienes reconvinieron por escrituracin y pidieron la citacin del intermediario y motiv el allanamiento de los otros citados. A su vez, los "compradores" en el otro juicio acumulado tambin impetraron la escrituracin, pero lo hicieron con relacin a los dos tercios en condominio que les corresponde a los vendedores capaces. La sentencia de 1 instancia rechaz la accin de nulidad y admiti la reconvencin y demanda por escrituracin promovida por los "compradores", con costas a los distintos "vendedores". Contra dicho pronunciamiento se agravian los covendedores capaces a fs. 545 y la nulidicente a fs. 547, memoriales contestados a fs. 551. II En verdad, como bien lo advirti el juez en su meditada sentencia, la solucin de la disputa depende del sentido que se le adjudique al art. 1166 del Cd. Civil, pues si bien un menor en su condicin de incapaz tiene la facultad de peticionar la nulidad de los actos que otorgara (arts. 1042 y 1164), tal posibilidad queda limitada por el mentado art. 1166. Segn esa norma: "Si el incapaz hubiese procedido con dolo para inducir a la otra parte a contratar, ni l, ni sus representantes o sucesores tendrn derecho para anular el contrato, a no ser que el incapaz fuere menor, o el dolo consistiere en la ocultacin de la incapacidad". Por de pronto ha de partirse de que la menor ocult esa condicin. En el boleto se dej constancia de que los comparecientes eran "todos mayores de edad, personas hbiles para contratar" y su texto fue ledo en voz alta y frente a todos ellos, extremo que el juez tiene por probado con los testimonios que indica a fs. 515, parte de la sentencia que no fue objeto de ninguna crtica concreta y razonada tal como lo impone el art. 365 del Cd. Procesal, de all que quedara firme en los trminos del art. 266 del Cd. Procesal.

Esa ocultacin importa una omisin dolosa, asimilada en sus efectos por el art. 933 a la accin dolosa contemplada por el art. 831, pues segn aquella norma "la omisin dolosa causa los mismos efectos que la accin dolosa, cuando el acto no se hubiere realizado sin la reticencia u ocultacin dolosa". La mencionada omisin dolosa en principio obstara al ejercicio de la accin de nulidad esgrimida por quien para la poca del boleto era menor, pues segn el primer prrafo del art. 1166, "si el incapaz hubiese procedido con dolo para inducir a la otra parte a contratar, ni l, ni sus representantes o sucesores tendrn derecho para anular el contrato...". Sin embargo, el obstculo legal al que se enfrenta el incapaz que incurri en dolo para perseguir la nulidad, desaparece si "el incapaz fuere menor o el dolo consistiere en la ocultacin de la incapacidad". Quiere decir, que si "el incapaz fuere menor", siempre podra articular la accin de nulidad, pero la doctrina no es pacfica en torno a cules son los menores incluidos en la excepcin prevista por el art. 1166. Baldomero Llerena, en posicin aislada, cie su interpretacin estrictamente a las palabras de la ley y concluye que estn involucrados todos los menores de edad, minoridad que con el rgimen de Vlez cesaba a los 22 aos, mientras que con el art. 128 nuevo introducido por la ley 17.711 desaparece a los 21 aos ("Concordancias y comentarios del Cdigo Civil argentino", p. 242, 3 edicin, t. 4, Buenos Aires, 1931). La gran mayora de la doctrina propicia limitar los alcances de la excepcin en favor de los menores. El primero de los comentaristas, Lisandro Segovia, se expide en trminos algo confusos sobre el tema. Expresa que el art. 1166: "No dice menor de edad, y debe entenderse que el copista ha omitido el adjetivo impber, que Freitas trae, lo mismo que el art. 2261 lase 2259, y es exigido por los arts. 922 y 935 lase 921 y 924. Y an debi hacerse extensiva la disposicin a los mayores de 10 aos y menores de 14 (art. 127), desde que dicho artculo les reconoce discernimiento para los actos ilcitos, como es el dolo: v. arts. 1077 y 1109 lase arts. 1076 y 1108, este ltimo derogado por la ley 17.711" ("Cdigo Civil de la Repblica Argentina con su explicacin y crtica bajo la forma de notas", t. I. p. 322, nota 51. Buenos Aires, 1881). Advirtase que aunque parece pronunciarse por incluir en el texto a todos los menores impberes, o sea a los que no hayan cumplido 14 aos (art. 127), agrega luego que "debi hacerse extensiva la disposicin a los mayores de 10 aos y menores de 14", lo que da pie para pensar que en su criterio no los incluira, con lo cual slo estaran abarcados los menores con menos de 10 aos. Tampoco es concluyente Jos O. Machado, pues si bien puntualiza que la norma se refiere "a los menores impberes, cuya palabra ha sido suprimida

por error, y fundamos esta opinin, no slo en que el artculo ha sido tomado al pie de la letra del 1879 de Freitas, sino en que slo as se armoniza con las dems disposiciones del mismo Cdigo", agrega inmediatamente: "La razn que ha podido inducir al legislador para exceptuar el dolo en los menores sin hacerlos responsables, en su falta de discernimiento, porque no tienen responsabilidad por los actos ilcitos, cuando tienen menos de 10 aos, art. 921" ("Exposicin y comentario del Cdigo Civil argentino", t. III, p. 471, Buenos Aires, s/f). Jos M. Saravia se decide inequvocamente por sostener que nicamente el menor que no haya alcanzado los 10 aos es el mencionado por el art. 1166 ("Capacidad de contratar", Aequitas, Publicacin Oficial de la Asociacin de Estudiantes de la Facultad de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales de la Universidad del Salvador, Ao VI, octubre 1965, nm. 6, ps. 169/170). En esta corriente se ubica tambin Jorge Mosset Iturraspe ("Teora general del contrato", ps. 214/215, Rosario, 1970). La doctrina dominante afirma que el art. 1166 alude a los distintos menores impberes, o sea a los menores de 14 aos (Jos A. Buteler, "Clasificacin de las nulidades de los actos jurdicos", ps. 192/193, Crdoba, 1939: Raymundo M. Salvat, "Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones", 2 ed. actualizada por Arturo Acua Anzorena, nm. 96, p. 100, Buenos Aires, 1954; Hctor Lafaille, "Derecho Civil. Contratos", vol. I, nm. 169, ps. 185/186, Buenos Aires, 1953; Guillermo A. Borda, "Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones", t. II, nm. 1235, p. 168, Buenos Aires, 1967; Alberto G. Spota: "Instituciones de derecho civil Contratos", vol. II, nm. 335, ps. 332/333, Buenos Aires, 1974; Fernando J. Lpez de Zavala, "Teora de los contratos. Parte general", ps. 134/135, Buenos Aires, 1975; Piantoni, "Contratos civiles", vol. I, p. 96, Buenos Aires, 1975). La interpretacin defendida por Llerena, que se sujeta sin ms a las palabras de la ley, no resulta convincente, pues prescinden de la "ratio legis", de las fuentes del precepto y de su imprescindible armonizacin con otras normas del Cdigo. Bien dice Lpez de Zavala (op. y loc., cit.) "que una lectura litoral no es admisible porque ella conducira a excluir a todos los menores, y sera extrao que una regla que histricamente fue estatuida para los menores (malitia suplet aetatem) no se aplicara a ningn menor". En cuanto a las fuentes del art. 1166, la principal de ellas, o sea el art. 1879 del Esbozo de Freitas, es muy clara cuando menciona al menor impber, dice: "Si el incapaz ha procedido con dolo a efecto de inducir a la otra parte a contratar (art. 467), ni l, ni sus representantes o sucesores, tendrn derecho para anular el contrato, a menos que el incapaz sea menor impber (art. 63), o sea que el dolo slo consistiese en la ocultacin de la incapacidad (art. 485)". Y por cierto que el menor impber era para Freitas quien no haba

llegado a los 14 aos, como se lo infiere del art. 63 al que remite para su caracterizacin, texto reproducido por el art. 127 de nuestro Cd. Civil. No se me escapa que la expresin "impber" no fue incorporada al art. 1166, lo que podra indicar una decisin selectiva de Vlez de alejarse de la fuente, sin que ningn criterio certero revele el primer borrador del Cdigo que aluda al menor impber (el argumento del borrador es invocado por Buteler, op. cit., p. 192); pero es evidente que si el alejamiento de la fuente generara una incongruencia interpretativa, y ms an una contradiccin con alguna otra norma del mismo Cdigo, no debera desdearse a la fuente para restablecer el recto sentido de la norma. Sin embargo, el sustento decisivo de la tesis mayoritaria, que ya tuviera en mira Segovia (op. y loc., cit.), y que recogen otros autores (Spota, op. y loc., cit.; Lpez de Zavala, op. y loc., cit.), es el concertado con el art. 2259. Segn este artculo: "Si el comodatario incapaz no fuese menor impber, y hubiere inducido con dolo a la otra parte a contratar, su incapacidad no lo autoriza para anular el contrato y debe devolver la cosa prestada, como si fuese capaz". Aqu se menciona expresamente que el menor debe ser "impber" y la vinculacin del art. 2259 con el art. 1166 es innegable, tanto que Segovia lo califica como "una mera aplicacin" (op. cit., nota 6 al art. 2261 lase 2259, p. 617). Y este art. 2259 no slo supera la disputa sobre la posibilidad o no de establecer distintos entre los menores dentro de la rbita del art. 1166, sino que tambin permite inclinar al intrprete en favor del concepto tcnico de menor impber, o sea menor que no lleg a los 14 aos. De tal suerte, en el marco del derecho vigente queda dilucidada la disolucin en torno a si debe atenderse a la edad en que se configura el discernimiento para los actos ilcitos, o sea los 10 aos, que se sostiene con apoyo en la condicin de ilcita del dolo (arts. 921, 1076), o al discernimiento para los actos lcitos, es decir los 14 aos, por estar en juego la validez de la integracin de la voluntad para un acto lcito, como lo es por hiptesis el contrato celebrado (art. 921). En definitiva, si la cuestin trada a la alzada debiera resolverse con apoyo en la primera de las excepciones incluidas en el art. 1166, cabra concluir en que no podra progresar la accin de nulidad, pues el acto impugnado fue otorgado por una menor de 19 aos, menor adulto en los trminos del art. 127 "in fine" y no menor impber como debe entenderse que lo exige el art. 1166. Corresponde analizar ahora si el dolo que cabe imputarle a la menor adulto no obsta, sin embargo, al xito de la accin de nulidad, o sea si cabe considerarla incluida en la segunda excepcin del art. 1166, en que "el dolo consistiere en la ocultacin de la incapacidad".

Aunque el sentido del prrafo final del art. 1166 despierta algunas primeras dubitaciones, en general la doctrina formula consideraciones sustancialmente coincientes. Segn Salvat (op. y loc.,cit.): "Estas palabras deben entenderse en el sentido de haberse afirmado que el contratante era mayor de edad o que no exista otra causa de incapacidad, cualquier otro acto de dolo dara lugar a la aplicacin de la regla de excepcin contenida en la primera parte del artculo que estudiamos". Lafaille concluye que quedan excluidos de la alegacin de la nulidad "los contratos en que el engao consistiera simplemente en afirmar la aptitud legal para celebrarlos" (op.y loc.,cit.). Saravia expresa que "La segunda excepcin debe entenderse referida al caso en que el incapaz se hubiera limitado a la mera o simple ocultacin de su incapacidad, pero abstenindose de emplear artificios o maquinaciones aptos para engaar (art. 929)". En el mismo sentido y con particular claridad conceptual, Lpez de Zavala puntualiza: "Esta expresin debe ser interpretada tambin restrictivamente. En efecto, si el engao sobre la capacidad priva al incapaz de alegar la nulidad, sera dejar al texto sin aplicacin posible entender que quedan exceptuados precisamente los casos en que haya habido engao sobre la capacidad. Ello obliga a distinguir entre el engao y la ocultacin. Ocultacin, en el sentido del art. 1166 es la simple reticencia, el no denunciar la incapacidad, y ocultacin es tambin el limitarse a afirmar la capacidad. El engao empieza cuando saliendo del silencio o de las palabras se usan artificios aptos para engaar" (op. y loc., citados). En apoyo de las conclusiones las que arriban Lafaille y Saravia invocan tanto el art. 485 de Freitas como el art. 1685 del Cd. Civil chileno; a esta ltima fuente alude Salvat. Los artculos citados robustecen la lnea de ideas expuesta. Advirtase que el art. 1879 de Freitas, primera fuente indiscutida del art. 1166, cuando contempla la excepcin en tratamiento remite al art. 485 del Esbozo, precepto que dispone: "No afectarn la validez de los actos lcitos, ni eximirn de la responsabilidad por los actos ilcitos, los artificios que no son susceptibles de engaar". El art. 1685 del Cd. chileno, que Segovia menciona como segunda de las fuentes del art. 1166 (op. cit., p. 322), establece: "Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni l ni sus herederos o cesionarios podrn alegar nulidad. Sin embargo, la asercin de mayor edad, o de no existir la interdiccin u otra causa de incapacidad, no inhabilitar al incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad". La inteligencia que Spota adjudica al prrafo final del art. 1166, no difiere de las restantes expuestas, dice: "La mera ocultacin de la incapacidad no significa el dolo al cual se refiere el art. 1166 pero si media torpeza del incapaz, o si ste hubiese procedido a una accin u omisin dolosa (v. gr., incurriendo en adulteracin de documento de identidad, induciendo a la otra parte a permanecer en su buena fe creencia), la excepcin de dolo (exceptio dolis) resulta procedente" (op. cit., p. 333).

III El anlisis de las constancias del expediente revela que todo lo que puede imputrsele a la actora es la ocultacin de su incapacidad, silencio que de ningn modo obsta a la accin de nulidad a tenor de la excepcin final del art. 1166 del Cd. Civil, en el sentir coincidente de la doctrina. La lectura en alta voz del boleto donde se aluda a que todos los comparecientes eran mayores de edad y la falta de advertencia le la menor sobre la inexactitud a su respecto, importa precisamente la ocultacin a la que alude el art. 1166 al igual que el silencio sobre su incapacidad durante las tratativas o a posteriori. Nada advierto en el pliego de posiciones de fs. 446, absuelto en rebelda por la menor segn las constancias del acta de fs. 361, que exceda el marco de la simple ocultacin de la incapacidad. Por cierto, que la referencia en oportunidad de suscribirse el boleto a que meses despus contraera matrimonio (pos. 8 y 9) no importa la actitud engaosa que descarta la alegacin de la nulidad por un menor, mxime que la mayora de edad no era lejana, ya que haba nacido el 13 de octubre de 1956 (fs. 2 de autos por nulidad) y el boleto se firm el 27 de mayo de 1976. Tampoco es significativo en lo que atae a la posibilidad o no de alegar la nulidad que el precio de la operacin fuera o no conveniente. En cuanto al progreso de la accin de nulidad, no es relevante que uno de los "convendedores" fuera el padre de la menor pues su presencia y directa intervencin no sane la nulidad del acto, ya que la enajenacin de los bienes inmuebles de los hijos impone la autorizacin judicial (art. 297, Cod. Civil) y en caso contrario es nula (art. 299). Al igual que cuando se prescinde de la ineludible intervencin de la Asesora de Menores (art. 59). Claro est, que tal actitud del padre debe ser computada al tiempo le la imposicin de las costas, pues lgicamente el conoca la incapacidad de la menor y se supone "iure et de iure" que tambin estaba anoticiado de las normas entorno de la situacin jurdica de los menores arts. 20 y 923). IV Lo expuesto me persuade de que la accin por nulidad debe ser exitosas, con los efectos previstos por los arts. 1050 y sigts del Cd. Civil, y especialmente, sin perjuicio de las acciones de daos y perjuicios a las que se crean con derecho los promitentes de compra frustrados en sus pretensiones. Debe resaltarse que no slo se rechaza la escrituracin de todo el inmueble incluida la parte de la menor sino tambin de los dos tercios restantes prometidos por los otros covendedores, pues es sabido que el principio de identidad del pago contemplado por el art. 740 del Cd. Civil funciona activa y pasivamente en favor de acreedores y deudores (v. Eduardo Busso, "Cdigo Civil anotado, con el concurso de Jos M. Lpez Olaciregui, t. V, nota al art. 740, p. 471, Buenos Aires, 1955), de donde los "vendedores" capaces no

pueden ser obligados a escriturar sus porciones indivisas, pues se negoci el inmueble en su conjunto. La totalidad de las costas del juicio deben recaer sobre los otros "vendedores": con relacin al padre de la menor, su allanamiento a la nulidad promovida por su hija no soslaya su actitud culpable al concurrir al otorgamiento de un boleto por una hija menor incapaz al respecto. Igualmente culposo fue el proceder de la otra "vendedora", quien o bien conoca la incapacidad de la menor, o deba conocerla, ya que meses antes (octubre de 1975) haba firmado un boleto en torno del mismo inmueble en favor de terceros en el cual se dej expresa constancia que la menor de autos por tal condicin era representada por su padre (covendedor en nombre propio y de su hija), quien se obligaba a tramitar la autorizacin judicial pertinente para escriturar (fs. 272/377; la nota mencionada obra a fs. 376 "in fine"). Es sabido que la culpa impide la exencin de costas fundada en el allanamiento (art. 70, inc. 1, Cd. Procesal). Por las consideraciones antecedentes, voto por la convocatoria de la sentencia recurrida y en consecuencia porque se admita la accin de nulidad promovida, la que producir los efectos previstos por los arts. 1050 y sigts., desestimndose las escrituraciones pretendidas por los compradores en ambos juicios acumulados, ya por demanda o por reconvencin, sin perjuicio de las acciones de daos y perjuicios a los que se crean con derecho. Tambin voto porque las costas de ambas instancias recaigan en su totalidad sobre los "covendedores" capaces. Por razones anlogas los doctores Cifuentes y Duraona y Vedia, adhirieron al voto que antecede. Por lo que resulta de la votacin que instruye el acuerdo que antecede, se revoca la sentencia apelada de fs. 511/517, y en consecuencia se admite la accin de nulidad promovida, la que producir los efectos previstos por los arts. 1050 y sigts. del Cd. Civil, desestimndose las escrituraciones pretendidas por los compradores en ambos juicios acumulados, ya por demanda o por reconvencin, sin perjuicio de las acciones de daos y perjuicios a los que se crean con derecho, con costas de ambas instancias a cargo de los "covendedores" capaces. Atento el valor que surge de fs. 425, con la variacin monetaria de acuerdo con los ndices de los precios al por mayor que suministra el I. N. D. E. C., para el proceso entre Gutirrez c. Garca, Agustin Duraona y Vedia. Santos Cifuentes. Jorge H. Alterini. (Sec.: Jos L. Galmarini).