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1. HECHOS.
“El comité evaluador concluye con recomendar al ordenador del gasto adjudicar
el presente proceso de licitación a la siguiente propuesta y proponente: ASSERVI
S.A.S. Nit. 816001215-1 por valor de $ 728.154.000, de acuerdo con los
resultados de la evaluación técnica y financiera seguidamente detallada en orden
de elegibilidad y con los puntajes obtenidos”.
(Ver prueba No. 8.7.)
HECHO QUINTO: Una vez publicada el acta de calificación, se dio traslado a los
proponentes para que presentaran las observaciones y subsanaciones a que hubiere lugar,
término dentro del cual la empresa Nase Colombia S.A.S. presentó, entre otras, la siguiente
observación que se cita:
“Una vez expuesto lo anterior me permito realizar las siguientes observaciones
frente al anexo 3 Cuadro para la presentación de la propuesta económica,
presentado por ASSERVI S.A.S.:
“1. Una vez verificado el contenido del anexo No. 3 componente 2 columna
descripción del producto, publicado en el pliego de condiciones y comparado con
los ítems donde se hacen las observaciones se puede constatar que no hay
ninguna modificación en el contenido de estos…”
(Ver prueba No. 8.8.)
Frente a esta formulación de observaciones por parte de los proponentes, el ordenador del
gasto decide, a fin de dar respuesta a las mismas, lo siguiente:
“…el secretario informa a los asistentes que con el fin de dar respuesta a lo
observado en la audiencia en condiciones que den tranquilidad tanto a la entidad
como a los participantes y proponentes del proceso brindando las garantías a los
proponentes dando tratamiento igualitario y en observancia de la normativa
contractual vigente y los principios que rigen la contratación pública lo anterior
ante el deber de realizar un análisis detallado y juicioso de los planteamientos
realizados que lleven a concluir al ordenador del gasto con una decisión acertada
y ajustada en derecho se dispone el aplazamiento para la culminación de la
presente diligencia quedando esta programada para el día jueves 27 de mayo a
la 1:30 P.M.”
(Ver prueba No. 8.9.)
(…) Así las cosas, será necesario que se acuda ante el Comité de Conciliación de
la entidad, con el fin de viabilizar los medios de control procedentes en este
asunto...”
(Ver prueba No. 8.13.)
2. PRETENSIÓN.
En virtud de las previsiones contenidas en el artículo 137 de la ley 1437 de 2011 respecto
a la expedición de actos administrativos con infracción de las normas en que deberián
fundarse y con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, se solicita
respetuosamente al señor juez:
3. NORMAS VIOLADAS.
“ARTICULO 6o. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por
infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma
causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones” (Subrayado
fuera de texto)
(…)
2. <Numeral modificado por el artículo 88 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto
es el siguiente:> La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta
los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y
detallada de los mismos contenida en los pliegos de condiciones o sus
equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad
la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. En los
contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación.
La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los
ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los
estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores
designados para ello” (Subrayado fuera de texto).
(…)
NOTA:
(…) al momento de revisar integralmente las propuestas y documentación anexa,
para la toma de la decisión de ACEPTAR O RECHAZAR las propuestas, se tendrá
en cuenta la normativa y la jurisprudencia vigente respecto a los documentos que
pueden ser subsanados y se requerirá a los oferentes en los mismos términos que
establece el cronograma del proceso”
(…)
VERIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN:
El MUNICIPIO DE DOSQUEBRADAS rechazará la oferta cuando aparezca
demostrado que no es veraz la información suministrada en la oferta o cuando las
inconsistencias no sean aclaradas…” (Subrayado fuera de texto).
6. CONCEPTO DE VIOLACIÓN
Para ilustrar lo anterior, se tiene que en los pliegos de condiciones la secretaría licitante
solicitó como componente técnico insumos de aseo y limpieza, entre los que se encuentran:
guante amarillo calibre 25, guante negro calibre 25 y recogedor, según se advierte en el
numeral 1.1. Descripción del objeto, generalidades y condiciones del servicio a
prestar, así:
De acuerdo a estas exigencias técnicas, la empresa Asservi S.A.S. ofertó en su anexo No.
3 propuesta económica lo siguiente:
Ciertamente, las condiciones y exigencias de carácter técnico, esto es, el “componente No.
1 personal requerido” y, “componente No. 2 elementos e insumos de aseo” son aspectos
que no tienen la connotación de subsanables, pues además de constituir, propiamente, lo
ofrecido por los participantes, son materia de comparación entre las distintas ofertas; sin
embargo, lo aquí suscitado no debe ser resuelto bajo esta figura de subsanabilidad, pues
frente al palmario error de transcripción que se presentó en la propuesta económica
discutida lo procedente es recurrir al régimen jurídico de las aclaraciones y explicaciones
previsto en el numeral 7º del articulo 30 de la ley 80 de 1993, tal y como pasa a explicarse:
“Una norma que debe armonizarse con el artículo 30.6 de la Ley 80 de 1993 es el
artículo 30.7, que por su importancia se reitera:
Conforme al art. 30.7 las entidades deben garantizar el derecho que tienen los
oferentes de aclarar los aspectos confusos de sus propuestas, facultad que le
permitirá a la entidad definir su adecuación o no al pliego. Esta figura constituye
una oportunidad propia del proceso de evaluación de las ofertas -que se diferencia
de la subsanabilidad -, pues no parte del supuesto de la ausencia de requisitos de
la oferta –los que hay que subsanar-, sino de la presencia de inconsistencias o
falta de claridad en la oferta, así que el requisito que el pliego exige
aparentemente lo cumple la propuesta, pero la entidad duda si efectivamente es
así. En otras palabras, no se trata de la “ausencia de requisitos o falta de
documentos” -a que se refiere el artículo 25.15 de la Ley 80, y que reitera el
parágrafo del artículo 5 de la Ley 1150-; sino de la posibilidad de aclarar o explicar
lo que existe en la propuesta.
(…)
Aclarar o explicar es diferente. El supuesto de partida no presume agregar a la
oferta requisitos omitidos, luego solicitados por la entidad; la idea inicial más
fuerte de su significado es hacer manifiesto, más perceptible, comprensible
o dar a entender las causas de lo que sí se encuentra en la oferta, es decir,
no se trata de agregar algo a lo propuesto, sino de dar a entender lo que
contiene.
Sin embargo, lo anterior no obsta para que con esa misma finalidad –aclarar,
explicar- se aporten documentos que no estaban en la oferta, siempre que no le
agregan nada a lo propuesto, en el sentido de que no se adicione un requisito del
pliego que se incumplió, sino que tiene por finalidad explicarlo o aclararlo.
En relación con el segundo aspecto, no puede olvidarse que las propuestas, como
textos que son, están sujetas a interpretación, son objeto de una hermenéutica,
de un entendimiento de su alcance y contenido, como sucede con el pliego de
condiciones y, en general, con cualquier documento que contiene un mensaje, un
dato o una información. Entre otras cosas, la hermenéutica, es decir la
interpretación, ni siquiera es exclusiva o privilegio de los textos, y entre ellos ni
siquiera de los jurídicos.
(…)
De ahí que no sea extraño, sino apenas natural, que también la oferta para un
negocio jurídico, en un proceso de contratación estatal, requiere entenderse y
concretar su alcance. Por esta razón, es justificable que: i) la
administración intente comprenderlas, para valorarlas; y que ii) del lado
de los oferentes exista la oportunidad de ofrecer aclaraciones o
explicaciones para entenderlas, cuando su lectura es compleja.
a) Aplicar una regla previsiva del pliego que dirima la controversia, como
cuando expresa que: “en caso de contradicciones entre un lugar y otro de la oferta
prevalecerá uno de ellos”. En este evento se requiere que el pliego haya anticipado
este tipo de problemas, en cuyo caso el principio de legalidad impone la aplicación
de ella sin mayores dificultades.
1
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Rad. 25000-23-26-000-1996-12809-01(27986). C.P. Enrique Gil Botero.
12 de noviembre de 2014.
2
Esta posición fue reiterada en providencia de fecha 03 de junio de 2015 del Consejo de Estado, Rad. 05001-23-31-000-
1995-00613-01(31211) donde se dijo: “En este lugar la Sala se limitará a reiterar los recientes argumentos expuestos por ella
misma en la sentencia del 12 de noviembre de 2014 -exp. 27.986-, en relación con el “régimen jurídico de las aclaraciones y
explicaciones en la etapa de evaluación: valoración de las ofertas ‘incompletas’, ‘inconsistentes’ o ‘poco claras’”, (…) De esta
manera, aclarar o explicar es diferente a subsanar, pues aquellas acciones no presumen agregar a la oferta requisitos
omitidos, luego solicitados por la entidad; la idea inicial más fuerte de su significado es hacer manifiesto, más perceptible,
comprensible o dar a entender las causas de lo que sí se encuentra en la oferta, es decir, no se trata de agregar algo a lo
propuesto, sino de dar a entender lo que contiene” .
los pliegos-, porque conduciría a una controversia, con la consiguiente afectación
del servicio público…”3 (Subrayado fuera de texto).
Respecto de este problema hermenéutico definido por el Consejo de Estado que tiene que
ver con “incoherencias” en la propuesta, ha referido la doctrina que ello comprende errores
de transcripción o mecanográficos del texto, siendo del caso traer en cita al docente
Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo quien en su libro “Evaluación y rechazo de las
ofertas” señala lo siguiente:
203. Es el caso de los simples errores mecanográficos que contenga una propuesta
y que se puedan aclarar con otros documentos. Tales errores, no pueden dar lugar
al rechazo. Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de
26 de junio de 2015, Expediente 29.555, C.P. Ramiro Pazos Guerrero” 4
(Subrayado fuera de texto)
En línea con lo anterior, el doctrinante Juan Ángel Palacio Hincapié ha precisado que los
errores de transcripción detectados en la propuesta pueden ser enmendables por la misma
entidad, sin embargo, puede recurrirse a la confrontación con otros documentos de la
misma propuesta. Al respecto, considera:
3
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Rad. 25000-23-26-000-1996-12809-01(27986). C.P. Enrique Gil
Botero. 12 de noviembre de 2014.
4
Rodríguez Tamayo, Mauricio Fernando. Evaluación y rechazo de ofertas en la Ley 80 de 1993. Primera edición. Año 2016.
Medellín, Colombia. Pág. 143.
5
Palacio Hincapié, Juan Ángel. La Contratación de las entidades estatales. Séptima edición. Año 2014. Pág. 290.
requisitos que afectan la comparación de las ofertas 6, podrá recurrir a la hermenéutica del
texto y enmendar ella misma el defecto; también, podrá confrontar el texto con otros
documentos de la misma propuesta o, deberá permitir el ejercicio del derecho del oferente
a ser llamado a aclarar o explicar, esto, a efectos de brindarle al proponente afectado la
oportunidad de desplegar sus derechos de defensa y de contradicción.
En el caso que nos atañe, debemos indicar al Despacho que, no estamos situados ante la
falta de cotización de un ítem, o la falta de acreditación de un factor técnico objeto de
evaluación, ni mucho menos una falta de acreditación de las condiciones técnicas de lo
ofrecido, supuestos que no podrían ser objeto de aclaración ni mucho menos de
subsanación; por el contrario, nos encontramos frente a un error mecanográfico el cual no
afecta de manera sustancial las calidades exigidas respecto a esos insumos de limpieza.
A esta misma conclusión arribó el Comité Evaluador, quien en informe de respuesta analizó
la observación y coligió que el error detectado no tuvo incidencia en la oferta, en otras
palabras, interpretó sin mayores dificultades que las incoherencias cuestionadas en las
especificaciones técnicas de la oferta económica de la empresa Asservi S.A.S. obedecían
a un error de transcripción en la celda denominada “descripción del producto”, por lo que ni
siquiera consideró necesario llamar a aclarar al proponente, ni mucho menos dar lugar a
una causal de rechazo, despachando negativamente la observación y recomendando
adjudicar el proceso a la propuesta que cumplió con los requerimientos técnicos y que
obtuvo el mayor puntaje en la etapa de calificación.
Ahora bien, es claro que el ordenador del gasto puede acoger o no las recomendaciones
efectuadas por el comité evaluador y, en tal virtud, proceder a habilitar o inhabilitar
propuestas, pero, esta facultad no debe desconocer los principios y reglas que gobiernan
los procesos de selección en la contratación estatal; de ahí que, aun cuando de un análisis
desprevenido se percibe que lo ocurrido es un mero error de transcripción en el texto y que
válidamente pudo ser enmendado por la misma entidad, si la secretaría licitante
consideraba que la hermenéutica desplegada por el Comité Evaluador no tenía suficiente
claridad, le era dable acudir a los demás documentos que componen la propuesta a efectos
de confrontar y verificar que el texto estuviese correcto en otra parte.
6
En todo caso, se insiste en que subsanar no es lo mismo que aclarar o explicar, aunque en ocasiones aquél se use como
consecuencia de las explicaciones dadas. La importancia de diferenciarlos radica en que la aclaración o explicación se
admite, incluso, sobre requisitos que afectan la comparación de las ofertas y/o inciden en la asignación del puntaje; se repite,
siempre y cuando se trate de inconsistencias o falta de claridad, porque allí no se modifica el ofrecimiento, simplemente se
aclara, es decir, se trata de hacer manifiesto lo que ya existe –sólo que es contradictorio o confuso-, se busca sacar a la luz
lo que parece oscuro, no de subsanar algo, pues el requisito que admite ser aclarado tiene que estar incluido en la oferta,
solo que la entidad tiene dudas sobre su alcance, contenido o acreditación, porque de la oferta se pueden inferir
entendimientos diferentes. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Rad. 25000-23-26-000-1996-12809-
01(27986). C.P. Enrique Gil Botero. 12 de noviembre de 2014.
De lo anterior, al encontrarse en otro documento de la propuesta que las condiciones
técnicas ofrecidas se atienen a la literalidad del pliego de condiciones, era sustento
suficiente para superar la cuestión de manera favorable al proponente. Esta tesis fue
aplicada por el Consejo de Estado a un caso de similares aspectos fácticos a los aquí
analizados, en donde se cuestionó que la entidad rechazara la oferta por un apartamiento
meramente formal de las condiciones del pliego. En dicha decisión se argumentó que:
Bajo este punto, pese a que el error detectado no evidencia un cambio sustancial que afecte
desfavorablemente las especificaciones técnicas , si la secretaría tenía dudas, debió otorgar
la posibilidad de aclarar, pero, como no lo hizo, soslayó el debido proceso administrativo
consagrado y amparado por el artículo 29 de la Constitución, razón por la cual el acto
administrativo cuestionado surgió viciado de nulidad. Adicional a la omisión en la solicitud
de aclaración al proponente se rechazo de plano la oferta por cuestiones formales lo cual
contraviene lo explicado por la jurisprudencia en el sentido de que cualquier separación del
pliego no genera el rechazo de la oferta:
7
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Rad. 25000-23-26-000-1996-12809-01(27986). C.P. Enrique Gil
Botero. 12 de noviembre de 2014.
“El apartamiento de la oferta, en el caso sub iudice, fue formal, en el sentido de
que si bien el “formulario 6-3” presentado por el proponente cambió la descripción
del ítem 2.5, en realidad no modificó lo que representaba, ya que, como se
concluyó anteriormente, al interpretar íntegramente la propuesta, con apoyo en
una lectura de todos los documentos y formularios que contenía, y consideradas
las aclaraciones y explicaciones ofrecidas por Gomher Ltda., los bienes cotizados
se adecuaban a lo pedido por la entidad. Y si bien es cierto que el pliego advirtió
que no se podía modificar el “formulario 6-3”, se trata de una reiteración del
mandato contenido en el artículo 30.6 de la Ley 80, según el cual “las propuestas
deben sujetarse a todos y cada uno de los puntos contenidos en el pliego”, pero
eso no implica que cualquier desviación de dicha prohibición conduzca al rechazo
del ofrecimiento, pues no siempre que se incurre en ella se afecta un aspecto
sustancial del ofrecimiento, como sucede en este caso, donde si bien se varió el
item 2.5. del “formulario 6-3”, el mismo dato estaba correcto en el “formulario 6-
2”, y es evidente que no se afectó lo que representaba, es decir, los bienes o
especificaciones técnicas de lo pedido.
La Sala reitera que no toda desviación del pliego conduce al rechazo de los
ofrecimientos, ni siquiera si la entidad estableció que ese apartamiento sería
causal para hacerlo, pues los pliegos de condiciones no pueden transgredir lo
prescrito en la ley y deben interpretarse de conformidad con ella; por tanto, una
contravención formal –que se explica con la ayuda de otros documentos de la
misma oferta- no autoriza el rechazo de una propuesta, pues el artículo 25.15 de
la Ley 80 lo prohíbe: “Las autoridades no exigirán (…) ni cualquier otra clase de
formalidades o exigencias futuras, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo
exijan las leyes especiales”.
(…)
De entrada, en el sub lite se tiene que el argumento para rechazar la propuesta
consistió en que el numeral 1.20 del pliego de condiciones fijó como causal de
rechazo la inmodificabilidad del número del ítem de cantidades de obra, numeral
1.20 (fl. 48, c. 2). Esa exigencia resultaba entendible, en tanto la coincidencia
entre los números permitía identificar qué se estaba ofreciendo en la propuesta;
sin embargo, una limitación de ese tipo no podía llegar al punto de privilegiar lo
formal sobre lo sustancial, sin que por ello se habilitara la anarquía de los
proponentes frente a la exigencia.
En ese orden, la Sala confirmará la anulación del acto de adjudicación, tal como
lo ha definido esta Corporación frente a este tipo de asuntos” 8.
(…)
“No se trata, entonces, de que el oferente tenga la posibilidad de entregar la
información solicitada a más tardar hasta la adjudicación; es la entidad quien
8
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Rad. 25000-23-15-000-2001-
01013-01(29555). C.P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero. 26 de junio de 2015.
tiene, a más tardar hasta la adjudicación, la posibilidad de pedir a los oferentes
que aclaren o subsanen”9 (Subrayado fuera de texto).
Por los argumentos arriba expuestos, el acto administrativo acusado comporta la infracción
de normas y principios constitucionales y de la contratación estatal, puesto que infringe el
derecho de defensa y contradicción y, desconoce las reglas establecidas para el desarrollo
de los procesos de selección que consagra la obligación de la entidad de permitir que se
aclaren y expliquen los defectos de las ofertas susceptibles de esa oportunidad y el derecho
de los participantes a que se lo soliciten, en este caso, para que aclarara o explicara el
alcance de los ítems controvertidos dentro de su propuesta económica.
Así mismo, es del caso resaltar al Despacho que la decisión acusada va en contravía del
principio de legalidad, en la medida en que el servidor público debe cumplir las funciones
asignadas en la forma determinada por el ordenamiento jurídico, de manera que el servidor
debe dar estricto cumplimiento a las reglas que definen los procesos de selección de
contratistas y procurar que la decisión que deba adoptarse resulta del agotamiento previo
de todas las etapas que integran el proceso, sin embargo, tal y como se ha reiterado, en el
presente asunto hubo pretermisión de la etapa definida por el estatuto general de
contratación, esto es, la etapa de aclaración o explicación de la oferta, restringiendo al
proponente de participar en los momentos oportunos para defender sus intereses y
privilegiando la literalidad del pliego, lo cual, en definitiva, impidió la escogencia de la
propuesta mas favorable para los intereses del Municipio de Dosquebradas.
Por las razones expuestas, se solicita al operador judicial declarar la nulidad de la resolución
de adjudicación del proceso licitatorio No. LP.-011 de 2021.
7. COMPETENCIA
8. PRUEBAS
En los términos del parágrafo 1 del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, se aporta y solicito
comedidamente que se valore como prueba, la siguiente pieza documental:
9
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Rad. 05001-23-31-000-1995-
00613-01(31211). M.P. Olga Mélida Valle de la Hoz (E). 03 de junio de 2015.
8.14. Resolución No. 725 del 09 de julio de 2021 “Por la cual se toman decisiones dentro
de una actuación precontractual adelantada por la Secretaría de Educación del
Municipio de Dosquebradas”.
8.15. Certificación de sesión No. 021 de fecha 10 de noviembre de 2021 del Comité de
Conciliación y Defensa Judicial del Municipio de Dosquebradas.
9. ANEXOS
10. NOTIFICACIONES
alejandrarestrepo@dosquebradas.gov.co
juridica@dosquebradas.gov.co
demandas@dosquebradas.gov.co
Atentamente,