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A Constituio na Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen

Desligar o modo marca-texto Elaborado em 07.1999. Ibraim Jos das Mercs Rocha procurador do Estado do Par, mestre em Direito pela UFPA, secretrio do Instituto Brasileiro de Advocacia Pblica no Par Introduo O objetivo do presente texto apresentar um anlise da concepo de Hans Kelsen sobre a Constituio. Apresentando os fundamentos de sua concepo e natureza jurdica da Constituio procurando, assim, estabelecer os elementos prprios e caractersticos desta teoria, tendo como texto bsico a Teoria Pura do Direito.

A pureza metodolgica e Constituio Compreender a teoria da Constituio de Kelsen dentro da Teoria Pura do Direito , antes de tudo, perceber que esta conseqncia do objetivo kelseniano de estabelecer os princpios de uma cincia jurdica com objeto e caractersticas prprias, diferenciados de outras cincias e elementos externos ao Direito. Este princpio metodolgico fundamental o permite uma auto designao de "pura" teoria do Direito, assim Kelsen prope-se garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluindo deste tudo quanto no pertena ao seu objeto, tudo quanto se no possa, rigorosamente, determinar como Direito, libertando a cincia jurdica de todos os elementos que lhe so estranhos(1). Neste diapaso uma teoria da Constituio kelseniana se exprime em construir uma explicao rigorosamente jurdica desta, excluindo da sua conceituao todo e qualquer elemento que seja estranho Constituio como instituto jurdico. No que Kelsen negue a fenomenologia social da Constituio, como um fenmeno que tambm tm a sua manifestao natural, pois esta como todo e qualquer outro fenmeno do direito um elemento social e como tal no pode ser estabelecida uma simples contraposio de natureza e sociedade, pois constituio como norma que regula uma real ou efetiva convivncia entre homens, pode ser pensada como parte da vida em geral e, portanto, como parte da natureza, ou pelo uma parte do seu ser, situa-se no domnio da natureza, pois tm, neste sentido, uma existncia inteiramente natural(2). Kelsen no se furta apontar, mesmo ante a pureza metodolgica de sua teoria, que existe uma relao indireta das normas com a comunidade, refletida pela circunstncia de que a conduta normatizada serve ao interesse comunitrio ou lesa-o, e isto decisivo para o

fato de que esta conduta se torne objeto de uma norma, e, mesmo no caso dos chamados deveres da pessoa contra si mesma estes so deveres sociais, pois a funo das normas prescrever a conduta de uma pessoa em face de outra pessoa(3). Destarte, a preocupao com a Constituio de sua teoria no explicar os elementos desta relao indireta com o interesse comunitrio, mas delimita-la como instituto jurdico e livre de todo e qualquer elemento estranho ao direito na sua caracterizao. Este mote, traz o mote necessrio de que tal objetivo somente ser possvel a partir da obteno de um elemento ou objeto prprio e especfico do Direito e partir deste a construo de raciocnios sobre outros elementos de sua teoria, no caso de nosso estudo a Constituio. Este raciocnio permite a Kelsen perceber a necessidade de obteno de um paradigma prprio e especfico para norte as reflexes de sua teoria pura, e encontra este paradigma na " norma". Portanto, uma compreenso da Constituio em Kelsen passa necessariamente pela compreenso da norma, pois como veremos mais ao sul deste texto, esta ser identificada como a norma fundamental.

Norma e Constituio O homem como ser dotado de livre arbtrio pode em tese praticar as mais diversas condutas que esto na ordem do ser, bem como pode deitar os mais diversos mandamentos ou ordens aos homens do seu meio social. Podemos afirmar que a norma tem o objeto especfico de ser dirigida a uma conduta humana que deve ser, considerando a relao indireta do direito com os interesses comunitrios. A partir da diferenciao entre o ser e o dever-ser, Kelsen traa o elemento caracterstico da norma como um ordem dirigida a regular a conduta humana que deve ser observada na preservao dos interesse comunitrios. A norma tem um destinatrio e esta uma expresso para saber, com toda certeza, que a conduta estatuda como devida na norma uma conduta humana, a conduta de uma pessoa(4). Se a norma estatui um conduta humana que deve ser, como tal, a norma, o sentido de um querer de um ato de vontade, e, se a norma constitui uma prescrio, um mandamento, o sentido de um ato dirigido conduta de outrem, de um ato, cujo sentido que um outro (ou outros) deve (ou devem) conduzir-se de determinado modo(5) Sendo um dever-ser, significa o sentido do ato de fixao da norma um ato de vontade, dirigido a um ser que a conduta existente na realidade, a qual corresponde norma, e isto significa uma conduta igual quela que aparece na norma como devida, mas no a ela idntica(6), pois situam-se em planos diferentes.

A norma, porem, que atribui significao jurdica conduta humana regulada, funcionando como esquema de interpretao desta conduta, como lcita ou ilcita, boa ou m, servindo como o juzo em que se enuncia que um ato de conduta humana constitui um ato jurdico (ou antijurdico), como resultado de uma interpretao especfica, de uma interpretao normativa(7). Desta forma, a norma que atribui a uma conduta humana o carter jurdico, sem a norma antecedente a conduta apenas um fenmeno da ordem do ser sem qualquer significao para o Direito. Temos, portanto, um antecedente lgico da norma como porta de entrada para que as condutas humanas possam ser compreendidas pelo direito. Porm, toda ordem ou mandamento dirigido a conduta de outrem pode ter o sentido subjetivo de uma norma, no sentido de que uma ordem dirigida conduta de outrem que deve ser. O "Dever-ser" o sentido subjetivo de todo ato de vontade de um indivduo que intencionalmente visa a conduta de outro(8). Disto decorre a necessidade de Kelsen estabelecer um critrio que permita diferenciar um sentido subjetivo do dever-ser, para a norma como ato de vontade qualificado que tenha objetivamente este sentido, pois s assim, este dever-ser poder ser designado como norma(9) O sentido subjetivo do dever ser constitui tambm o sentido objetivo quando a conduta a que o ato intencionalmente se dirige considerada como obrigatria (devida), no apenas do ponto de vista do indivduo que pe o ato, mas tambm do ponto de vista de um terceiro desinteressado, desde que tal indivduo havido como tendo o dever ou o direito de se conduzir de conformidade com aquele dever-ser, que vinculando os seus destinatrios(10). O sentido subjetivo do dever ser unilateral no sentido de bastar um querer dirigido conduta de outrem, por outro lado o sentido objetivo do dever ser exige bilateralidade no pois a conduta dirigida ao outro sujeito deve ser considerada obrigatria no apenas do ponto de vista de quem impe o ato, mas tambm do ponto de vista de um terceiro desinteressado que considera o ato vinculante do destinatrio, e no caso da norma jurdica esta vinculao possibilita at mesmo a exigncia da conduta definida na norma por meio da coao(11). Define mesmo como caracterstica comum s ordens sociais-jurdicas serem ordens coativas, que reagem contra as situaes consideradas indesejveis e socialmente perniciosas, afastando as condutas humanas indesejveis(12) Chegando no ponto de distino entre o dever-ser subjetivo e objetivo da norma, temos uma nova encruzilhada da teoria pura do direito de explicar o porque do sentido objetivo da norma, ou seja, porque a norma considerada obrigatria sem que para isso se tenha que recorrer a critrios externos ao direito, como a moral ou justia, para servirem como fundamento vinculativo das condutas. Fixada a premissa de que a norma um ato de vontade e um dever ser vinculativo, no necessariamente , como tal a norma tem de ser estabelecida por um ato de vontade. No pode existir uma norma sem um ato de vontade que a estabelea, no pode existir um imperativo sem um mandante, uma ordem sem um ordenador(13)

necessrio existir, portanto, um rgo autorizado a estabelecer o dever ser, vinculativo dos sujeitos, por outro lado, tambm dever existir uma norma que justifique esta autorizao. Assim:
"A funo normativa da autorizao significa : conferir a uma pessoa o poder de estabelecer e aplicar normas.( ...omissis ). Uma norma do Direito autoriza pessoas determinadas a produzirem normas jurdicas ou aplicarem - nas. Nestes casos , diz -se : o Direito confere a pessoas determinadas um poder legal".(...)"Visto que o Direito regula sua prpria produo e aplicao, a funo normativa da autorizao desempenha, particularmente, um importante papel no direito. Apenas pessoas, s quais o ordenamento jurdic o confere este poder podem produzir ou aplicar normas de Direito"(14)

Kelsen encontra o elemento prprio do direito que permite o fechamento hermtico do fenmeno do direito : a norma. Norma que autoriza a um rgo estabelecer as normas, tambm o meio que justifica esta autorizao, assim, retira qualquer justificativa extrajurdica para o fenmeno do direito. Isto o permite afirmar que "interessa especialmente ter em conta que os actos atravs dos quais so produzidas as normas jurdicas apenas so tomados em consiste, rao, do ponto de vista do conhecimento jurdico em geral, na medida em que so determinados por outras normas jurdicas"(15). Compreendendo portanto esta circularidade, outra natureza no poderia ter a Constituio dentro da teoria de Kelsen do que ser uma "norma", tanto no sentido subjetivo como no sentido objetivo. Ato de vontade dirigido aos sujeitos e que os vincula. Paralelamente, emerge a necessidade de distinguir a Constituio como norma que das outras normas postas, pois no poderia ela ser qualquer norma e, assim, ele comea a delimitar os elementos que permitem-na ser caracterizada como norma fundamental. Pari passu, h necessidade de encontrar uma justificao torica para esta norma fundamental que tambm posta, ou seja o seu fundamento ltimo, e seguindo o paradigma fundamental estabelecido este fundamento dever necessariamente ser uma norma, a qual ele atribui o nomen de norma hipottica fundamental, norma esta pressuposta. Desta forma, apesar do carter lgico-epistmico do pensamento kelseniano, na soluo para encontrar um fundamento especifico do Direito (a norma), vlida a lio Paulo de Tarso Ramos Ribeiro que, fundado na lio de BOBBIO de que o positivismo jurdico pode ser caracterizado como uma ideologia da justia, pela identificao da justia das normas com a sua validade, leciona que :
" Nesse pano de fundo ideolgico, no possvel desvincular os conceitos de norma e valor, validade e justia, direito e moral. E isto, porque, de uma forma singular, o inverso tambm verdadeiro; isto , se de um lado a lgica positivista a ceita, e at mesmo proclama a desvinculao epistemolgica entre direito e moral como uma espcie de ethos prprio, de outro, sem a vinculao final entre eles, no sentido de uma justificao (axiolgica) ltima dos meios(normas) no se chega obedincia civil. Vale dizer, o resultado final s obtido com a vinculao: as normas devem ser obedecidas enquanto tais,

porque justas; a obedincia s normas jurdicas , sob esse ngulo, um dever moral.. Mesmo para um autor como Kelsen, o primus inter pares do positivismo jurdico, no lhe foi possvel suprimir de todo de sua Teoria Pura do Direito a discusso acerca do fundamento ltimo da obrigao de obedecer, que nele culmina com a norma fundamental pressuposta de natureza lgico -transcendental. Com ela, f oroso constatar a prevalncia de valores ticos, se no na eleio das pautas normativas, na sua obedincia. Ainda que, com isso, no se esteja a afirmar, de modo algum, a renncia kelseniana ao rigor metodolgico positivista na formulao de sua teoria g eral, conquanto em sua obra se limite a enunciar a interrupo momentnea do relativismo moral, que conduz ao infinito a reflexividade dos valores que enformam as normas jurdicas, por uma norma, fundamento de validade das demais, aceita por todos porque p ressuposta"(16)

O prprio Kelsen sabe reconhecer os limites pressuposio da norma hipottica fundamental, ressaltando que embora seja possvel pensar as ordens jurdicas sem pressupor a norma fundamental, como relaes entre indivduos que comandam e indivduos eu obedecem ou no obedecem, lembra que isto , sociolgica e no juridicamente, dado que a norma fundamental, como norma pensada ao fundamentar a validade do Direito positivo, apenas a condio lgico-transcendental desta interpretao normativa, ela no exerce qualquer funo tico-poltica mas to s uma funo teortico-gnoseolgica(17). Temos assim, que apesar de Kelsen encontrar um fundamento lgico para a sua epistemologia do Direito, esta pode assumir um carter ideolgico como apontado por Paulo de Tarso Ramos Ribeiro, quando se no questiona a forma de insero do fundamento ltimo do sistema de normas que a norma pressuposta. Mas Kelsen atento, justifica a sua teoria. Dentro deste diapaso, podemos observar que a Constituio histrica de determinado pas tem a natureza jurdica de uma norma a norma fundamental deste sistema jurdico particular, pois serve de fundamento de validade de todas as demais normas deste. Mas, o fundamento de validade desta Constituio histrica dever ser tambm uma norma, mas uma norma pressuposta, e por no encontrar outro nome mais adequado, cremos, Kelsen a chama tambm de Constituio norma hipottica fundamental. Para fazer a diferenciao entre estas normas, cria a noo de compreenso da Constituio em dois sentidos : jurdico-positivo e no sentido jurdico-epistemolgico. Disto posto, temos que para Kelsen o fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de outra norma, onde h escalonamento piramidal, pois uma norma que representa o fundamento de validade de uma outra norma figurativamente designada como norma superior, por confronto com uma norma que , em relao a ela, a norma inferior(18) (Dinmica Jurdica). Dizer que a norma hipottica fundamental pressuposta no significa atribuir a ela qualquer fundamento transcendental, mas apenas que no uma norma posta no direito por uma autoridade jurdica, mas uma norma que o sentido subjetivo dos fatos geradores de normas postas de conformidade com a Constituio interpretado como o seu sentido objetivo, ou seja, obrigatrio(19), como premissa maior de um silogismo

logicamente indispensvel para a fundamentao da validade objetiva das normas, sendo uma norma apenas pensada e como tal no uma norma cujo contedo seja imediatamente evidente(20). A Constituio uma norma, Kelsen abdica de qualquer possibilidade de compreender a Constituio como documento originrio do pacto social como poderiam pensar os jusnaturalistas ou apenas uma folha de papel como diria Lassale, pois pressuporia a considerao de elementos estranhos ao direito nestas afirmativas. A Constituio histrica a norma fundamental que atribui validade a um sistema de direito positivo, e a norma hipottica fundamental o fundamento de validade desta.

Constituio como fundamento de validade do sistema jurdico. A Constituio, portanto, somente pode ter a natureza de uma norma, logo um dever ser como ordem, mandamento que se dirige a conduta de uma coletividade, estabelecendo como devem se conduzir as pessoas que esto sob o seu raio de ao. Kelsen leciona que "a indagao do fundamento de validade de uma norma no pode, tal como a investigao da causa de um determinado efeito, perder-se no interminvel. Tem de terminar numa norma que se pressupe como a ltima e mais elevada. Como norma mais elevada ela tem de ser pressuposta, visto que no pode ser posta por uma autoridade, cuja competncia teria de se fundar numa norma ainda mais elevada. A sua validade j no pode ser derivada de uma norma mais elevada, o fundamento da sua validade j no poder ser posto em questo. Uma tal norma, pressuposta como a mais elevada, ser aqui designada como norma fundamental (grundnorm)" (21) Fechado o circuito do Direito, temos a necessidade de localizar a Constituio dentro deste sistema, e como adiantado, retro, a Constituio ser o fundamento de validade de um sistema jurdico, podendo assumir o carter jurdico-positivo e jurdicoepistemolgico. Cumpre realizar um corte na presente anlise, pois uma vez que nosso objeto a Constituio, cumpre observar que no indagaremos sobre o poder constituinte, ou seja o rgo que institui a norma constitucional, mas que dentro do paradigma kelseniano nada mais seria do que aquele rgo a que a norma atribui a competncia para estabelecer as normas. Cumprindo o seu escopo de fundamento de validade do sistema de direito positivo, a Constituio poder ser considerada do ponto de vista dinmico e esttico. Caracterizando-se o princpio dinmico como o princpio segundo o qual uma norma vlida porque posta ou criada por uma forma determinada por uma norma(22), concluise que a Constituio o foro adequado para estabelecer as regras que regulam o procedimento legislativo, que portanto estabelece a legitimidade de insero de uma norma no mundo jurdico e atesta a sua validade e, por isso, pertence ela ordem jurdica cujas normas so criadas de conformidade com esta norma fundamental.

A Constituio como norma fundamental no define o contedo somente a instituio de um fato produtor de normas, a atribuio de poder de uma autoridade legisladora, uma regra que determina como devem ser criadas as normas gerais e individuais do ordenamento fundado sobre esta norma fundamental. (23) O princpio esttico, por outro lado o princpio segundo o qual, uma vez estabelecido um determinado contedo normativo, fixado por meio do processo legislativo fixado na Constituio (princpio dinmico), podem ser deduzidas novas normas atravs de uma operao lgica destas normas postas, segundo uma lgica do geral para o particular(24) . Assim, a Constituio segundo o princpio esttico delimita os contedos normativos dos quais devem ser derivados os contedos das normas inferiores. Destaca-se, que apesar de Kelsen referir-se aos processos legislativos, no exclui a produo de normas mediante o costume, desde que exista uma norma autorizando esta fora legislativa, que inclusive pode ser uma norma costumeira, no devemos confundir o conceito de norma em Kelsen com "norma" em sentido de ato legislado por um rgo centralizado(25). A Constituio rene em si o princpio esttico e o princpio dinmico quando uma fundamental que rene em si o princpio dinmico, conferindo poder a uma autoridade legisladora e esta mesma autoridade ou uma outra por ela instituda no s estabelecem normas pelas quais delegam noutras autoridades legisladoras mas tambm normas pelas quais se prescreve um determinada conduta dos sujeitos subordinados s normas e das quais - como o particular do geral - podem ser deduzidas novas normas atravs de uma operao lgica. (26)

Constituio - validade e vigncia A constituio como fundamento de validade de uma ordem jurdica legitima as normas deste sistema, ou a sua vigncia, pois dita que algo deve ou no deve ser, por sua vez encontra o sue fundamento de validade na norma hipottica fundamental pressuposta. Resta evidente que a validade ou vigncia de uma norma no sentido kelseniano diz respeito apenas ao fato de existir uma norma que sustenta a existncia de uma norma no ordenamento jurdico positivo, por outro lado, Kelsen no deixa de registrar que as normas como um fenmeno tambm possuem uma dimenso no ser, ou seja, tm uma realidade manifesta na natureza social dos organizaes jurdicas, a isto ele exprime como eficcia de uma norma. A vigncia ou validade da norma pertence ordem do dever-ser, e no ordem do ser, por isso deve tambm distinguir-se a vigncia da norma da sua eficcia, isto , do fato real de ela ser efetivamente aplicada e observada, da circunstncia de uma conduta humana conforme a norma se verificar na ordem dos fatos(27). Embora estabelecendo uma prefeita distino do ponto de vista terico entre vigncia e eficcia da norma, destaca Kelsen que uma norma que nunca e em parte alguma aplicada e respeitada, isto , uma norma que no eficaz em uma certa medida, no ser considerada como norma vlida (vigente), pois um mnimo de eficcia a condio da

sua vigncia. Inclusive uma norma jurdica deixar de ser considerada vlida quando permanecer duradoiramente ineficaz. A eficcia , nesta medida, condio da sua vigncia(28). Constituio a norma fundamental que representa o fundamento de validade de uma ordem jurdica e a base de uma ordem de coero eficaz. Assim, somente pode-se entender por Constituio uma norma a qual a conduta real (efetiva) dos indivduos de um determinado territrio corresponda, globalmente considerada, ao sentido subjetivo dos atos dirigidos a essa conduta e que este sentido subjetivo reconhecido como sendo tambm o seu sentido objetivo, ou seja vinculante e entendida como obrigatrio pelos sujeitos, portanto uma Constituio vlida tambm o deve ser eficaz. (29) Entender uma constituio eficaz no dizer que toda a conduta dos sujeitos corresponder ao seu dever-ser, mas as normas postas de conformidade com ela so globalmente e em regra aplicadas e observadas. Dizer que a Constituio eficaz no significa que ela, sempre e sem exceo cumprida e aplicada. (30)A Constituio no perde a sua validade pelo fato de uma norma jurdica singular perder a sua eficcia, isto , pelo fato de ela no ser aplicada em geral, ou em casos isolados, embora ela deva ser observada e aplicada(31). Pensar doutra forma dizer que uma determinada ordem positiva possui normas que no so vlidas, pois a norma fundamental como regra basilar da sua produo pressuposta como vlida e logo eficaz ou tendo um mnimo de eficcia, pois se estas normas valem elas no podem deixar de ser eficaz, o que no significa 100% da observncia do dever-ser fixado. Pensar a Constituio sem eficcia, a ordem jurdica que sobre ela se apoia, como um todo, perde a sua eficcia, e com ela cada uma das suas normas, perdem a sua validade (vigncia) (32). Esta linha tnue entre validade e eficcia normativa que permite a Kelsen reconhecer o fenmeno da desuetudo, como um costume negativo cuja funo essencial consiste em anular a validade de uma norma existente. A falta de eficcia continuada de uma norma vlida, ou seja, recorrente e apoiada numa norma superior. Se o costume em geral um fato gerador de Direito, ento tambm o Direito estatudo (legislado) pode ser derrogado atravs do costume(33). Como norma a Constituio tambm pode ser derrogada pelo Costume.

Constituio Material e Constituio Formal Coerente com o paradigma normativo construdo Kelsen no poderia perceber um contedo normativo que fosse reconhecido previamente como constitucional, ou seja uma matria que pudesse ser de antemo reconhecida ou declarada como fazendo parte da Constituio, como ocorrer por exemplo no Constitucionalismo da revoluo francesa, pois a matria da Constituio em tese sempre ilimitado, na medida em que uma ordem jurdica, por sua prpria essncia, pode regular sob qualquer aspecto a conduta dos indivduos que lhe so subordinados. A Constituio como norma fixada por atos de vontade humanos tm um carter arbitrrio, quer dizer: toda e qualquer conduta pode ser estatuda nos atos de vontade

como devida(34) . Exclui, assim um contedo que a priori esteja includo na Constituio ou excludo da Constituio. Constituio Material para Kelsen assume um carter eminentemente formal, ao responder que matria eminentemente constitucional ele responde coma aquela que permite Constituio funcionar como fundamento de validade de uma ordem positiva, assim considera o ato de produo legislativa como a realizao da Constituio, isto , as normas gerais que, de conformidade com o seu sentido subjetivo, confere determinados indivduos competncia para estabelecer outras normas gerais que estatuam atos de coero(35). Isto o permite afirmar que:
"Se comearmos por tomar em conta apenas a ordem jurdica estadual, a Constituio representa o escalo de Direito positivo mais levado. A Constituio aqui entendida num sentido material, que dizer: com esta palavra significa -se a norma positiva ou as normas positivas atravs das quais regulada a produo das normas jurdicas gerais. Esta Constituio pode ser produzida por via consuetudinria ou atravs de um acto ou vrios indivduos a tal fim dirigido, isto , atravs de um acto legislativo. Como, neste segundo caso, ela sempre condensada num documento, fala -se de uma Constituio "escrita", para a distinguir de uma constituio no escrita, cria da por via consuetudinria. A Constituio material pode consistir, em parte, de normas escritas, noutra parte, de normas no escritas, de Direito criado consuetudinariamente. As normas no escritas da Constituio , criadas consuetudinariamente, podem ser codificadas; e, ento, quando esta codificao realizada por um rgo legislativo e, portanto, tem carter vinculante, elas transformam -se em Constituio escrita " (36)

Leciona, ainda, que podem preceitos que organizam o processo legislativo e, portanto, pertencem Constituio em sentido material, no aparecer na forma constitucional, mas como simples lei. (37). Pois a Constituio, no sentido material da palavra, em regra apenas determina os rgos e o procedimento da atividade legislativa e deixa a determinao do contedo das leis ao rgo legislativo. S excepcionalmente e, de modo eficaz , apenas por via negativa, determina o contedo das leis a editar, excluindo certos contedos (38) Desta forma, fica evidente que se determinadas normas tem por contedo o regulamento de produo das normas gerais, ou seja, o procedimento legislativo, sejam estas normas escritas ou consuetudinrias, so estas normas constitucionais, ainda que estejam fora do documento escrito que se chama de Constituio. Esta a Constituio material na doutrina de Kelsen. Por outro lado a Constituio Formal no sentido kelseniano corresponde Constituio Escrita, assim leciona que "Da Constituio em sentido material deve distinguir-se a Constituio em sentido formal, isto , um documento designado como " Constituio" que como Constituio escrita no s contm normas que regulam a produo de normas gerais, isto , a legislao, mas tambm normas que se referem a outros assuntos politicamente importantes e, alm disso, preceitos por fora dos quais as normas contidas neste documento, a lei constitucional, no podem ser revogadas ou alteradas pela mesma forma que as leis simples, mas somente atravs de processo especial submetido a requisitos mais severos. Estas determinaes representam a forma da

Constituio que, como forma, pode assumir qualquer contedo e que, em primeira linha, serve para a estabilizao das normas que aqui so designadas como Constituio material e que so o fundamento de Direito positivo de qualquer ordem jurdica estadual." (39) Assim, esta norma pode assumir qualquer contedo, inclusive ser uma norma que no Constituio em sentido material, pois no traz normas que regulam o processo de criao das normas de um sistema jurdico, mais ser Constituio em sentido formal pois no pode ser revogada ou alterada por uma simples lei mas somente atravs de um processo especial. Ressalta porm Kelsen que o Direito consuetudinrio por tambm ter eficcia derrogatria relativamente a uma lei constitucional formal, e mesmo em face de uma lei constitucional que expressamente exclua a aplicao de Direito consuetudinrio(40), aqui temos uma demonstrao que mesmo Kelsen no pode deixar de perceber que h foras sociais que podem ter maior eficcia que as "leis", por isso, ele cria a idia de norma como dever ser autorizado, ou seja, que os sujeitos entendem como obrigatrio pois postos por um sujeito autorizado, assim, tambm o costume norma, e s por isso pode, tambm, derrogar a norma constitucional, sem que a sua teoria deixe de ser normativa, e no assuma apenas o carter legislativo. Isto que permite a Kelsen enquadrar dentro da sua teoria normativa as Constituies Costumeiras, ou seja no escritas, ou seja, que no aparecem na especfica forma constitucional. Porm, coerente com a sua teoria normativa, considera que estas Constituies Costumeiras possuem um processo de modificao mais simples, justamente porque no existe uma norma especial regulando a sua modificao, justamente o contrrio de um autor como Edmund Burke, que demonstra justamente a firmeza da Constituio Inglesa est centrada na tradio e luta dos ancestrais ingleses e que as normas no podem assumir um contedo que contrarie esta tradio, o que permite menor flexibilidade da Constituio Britnica(41). Devido a este enfoque normativo Kelsen pode lecionar sem assombro que uma garantia eficaz dos chamados direitos e liberdades fundamentais apenas existe se a Constituio que os garante no pode ser modificada pela via da simples legislao mas apenas o pode ser atravs de um processo especial que se distingue do usual processo legislativos pela circunstncia de apenas poder ter lugar sob pressupostos mais restritivos(42), ou seja, considera este processo mais restrito garante a eficcia destes direitos fundamentais, no existindo este processo, correm srios riscos de serem desrespeitados. Resta claro, que a existncia de uma Constituio fundamental para que um sistema jurdico tenha unidade, e logo se uma Constituio vlida porque a suas normas so eficazes, e no precisa de qualquer elemento externo a norma para comprovar a sua validade. Por isso Kelsen no pode aceitar a existncia de uma lei vlida e contrria Constituio (anticonstitucional), pois se uma lei somente pode ser vlida com fundamento na Constituio, a lei em questo vlida porque est de acordo com a Constituio, estas leis devem valer na medida e pelo tempo em que no forem anuladas pela forma constitucionalmente prevista. Assim, as leis "inconstitucionais" so leis conforme constituio que, todavia, so anulveis por um processo especial" (43),

enquanto assim no o forem declaradas so vlidas. Temos aqui o enfoque da norma Constituio como critrio de interpretao.

CONCLUSO Podemos concluir no presente trabalho que coerente com a sua teoria pura do direito, onde Kelsen se prope a encontrar um princpio ou paradigma de anlise do fenmeno jurdico sem necessidade de recorrer a critrios extra-jurdicos, onde a teoria de "norma" preenche este escopo. A Constituio, como fenmeno superior do sistema de direito positivo no poderia de ter uma natureza normativa. A Constituio como norma assume o papel de fundamento e validade de um sistema de direito positivo, sendo a norma fundamental deste sistema onde todas as suas normas tem o fundamento da sua obrigatoriedade. O fundamento da Constituio no poderia deixar de ser outro fenmeno que no uma norma : a norma hipottica fundamental, norma esta que diferentemente das outras normas pressuposta, isto, no posta, assim, no possui um contedo imediatamente perceptvel. O seu contedo pensado poderia ser algo como devemos obedecer a Constituio. Kelsen nega Constituio outro papel a no ser servir de fundamento de validade de um sistema de direito positivo. E a partir deste papel fundamental que parte as sua classificao constitucional, em Constituio Forma e Constituio Material. A Constituio Material no poderia de ser aquela que regula as formas pelas quais uma norma pode ser introduzida de uma valida dentro do ordenamento jurdico. A Constituio Formal aquele documento escrito que est no topo do ordenamento de direito positivo, onde as normas do sistema recorrem para certificar a sua validade, pode esta assumir qualquer contedo, como norma positiva, posta que . Definindo a Constituio como norma, Kelsen encontra um fundamento que permite explicar a Constituio independentemente do seu contedo, e a idia de norma hipottica fundamental exclui o embate sobre a legitimidade da Constituio como elemento de gnese social, pois apenas pode ser concebida como uma manifestao suprema do direito, fechando o circulo espiral do fenmeno jurdico.