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MANUAL DE INTRODUCCIN AL DERECHO

Profesor

PEDRO BALLACEY HERZ

COLECCIN GUAS DE CLASES

N 8

COLECCIN GUAS DE CLASES N 8

MANUAL DE

INTRODUCCIN AL DERECHO

por
PROF. PEDRO BALLACEY HERZ

SANTIAGO
UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales
2001

Edita: Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales Direccin de Investigacin, Extensin y Publicaciones - Comisin de Publicaciones Universidad Central de Chile Lord Cochrane 417 Santiago- Chile 389 51 56 - 57 Pedro Ballacey Inscripcin N 118.236 Ninguna parte de esta publicacin, incluido el diseo de la cubierta, puede ser reproducida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningn medio, ya sea elctrico, qumico, mecnico, ptico, de grabacin o de fotocopia, sin permiso previo del autor Primera edicin, 1999 Segunda edicin, 2000 Primera reimpresin, Marzo de 2001. Comisin de Publicaciones: Nelly Cornejo Meneses Jos Luis Sotomayor Felipe Vicencio Eyzaguirre Responsable de esta edicin: Nelly Cornejo Meneses ncornejo@almagro-norte.ucentral.cl Diagramacin, Patricio Castillo Romero Serie: Coleccin Gua de Clases N 8 Impresin: Impreso en los sistemas de impresin digital Xerox, de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Central de Chile, Lord Cochrane 417, Santiago.

SUMARIO CAPTULO 1 EL DERECHO COMO VALOR I. El Derecho....................................................................................................9 1. Visin tridimensional. .............................................................................10 2. Concepto de derecho. ............................................................................. 11 II. La Justicia. ................................................................................................14 1. Concepciones valricas. ..........................................................................14 2. Relaciones entre derecho y moral. ...........................................................16 3. Acerca de la obediencia al derecho..........................................................19 4. Concepciones sobre la justicia. ................................................................22 5. El punto de vista iusnaturalista. ...............................................................22 6. El punto de vista positivista.....................................................................25 7. El punto de vista utilitarista. ....................................................................28 8. El punto de vista contractualista. .............................................................29 III. Los Derechos Humanos............................................................................33 1. Concepto y fundamentacin. ...................................................................34 2. Referencias histricas..............................................................................36 3. Rasgos distintivos. ..................................................................................37 4. El catlogo e instrumentos de proteccin.................................................38 5. Los derechos humanos y el derecho chileno. ...........................................40 IV. La Seguridad Jurdica...............................................................................41 CAPTULO 2 EL DERECHO COMO NORMA I .Las Normas de Conducta. ...........................................................................45 1. El acto humano. ......................................................................................46 2. Las leyes fsicas. .....................................................................................48 3. Las leyes humanas. .................................................................................48 4. Las normas morales. ...............................................................................50 5. Las normas de trato social. ......................................................................53 II. Las Normas Jurdicas. ................................................................................53 1. Caracteres. ..............................................................................................53 2. Estructura lgica de las normas jurdicas. ................................................57 3. Elementos de la norma jurdica. ..............................................................61 4. Los sujetos jurdicos. Primer elemento. ...................................................62 5. El objeto jurdico. Segundo elemento. .....................................................70 6. La sancin. Tercer elemento....................................................................71 7. Las reglas tcnicas. .................................................................................74

III. El Ordenamiento Jurdico.........................................................................75 1. El ordenamiento jurdico nacional. ..........................................................75 2. La validez (principio de legalidad). .........................................................77 3. La eficacia (principio de efectividad) ......................................................79 4. La vigencia. ............................................................................................81 5. El ordenamiento jurdico internacional. ...................................................86 IV. Fuentes del Derecho Positivo. ..................................................................87 1. Clasificacin. ..........................................................................................88 2. Las fuentes formales. ..............................................................................88 3. Las Potestades.........................................................................................89 4. Las fuentes formales principales..............................................................90 5. La costumbre jurdica..............................................................................90 6. La Constitucin Poltica. .........................................................................93 7. La ley y otras fuentes de igual jerarqua. ...............................................100 8. La potestad reglamentaria......................................................................107 9. Los actos jurdicos. ...............................................................................108 10. Los actos corporativos.........................................................................111 11. Fuentes formales de hecho. ..............................................................112 12. La jurisprudencia judicial ....................................................................112 13. La doctrina jurdica. ............................................................................113 14. Las fuentes formales supletorias. .........................................................113 15. Los principios de derecho....................................................................114 16. La equidad natural...............................................................................118 V. Ramas del Derecho..................................................................................119 VI. Aplicacin del Derecho. .........................................................................125 1. Interpretacin. .......................................................................................129 2. Integracin. ...........................................................................................140 3. Concurso de normas..............................................................................142 4. Argumentacin legal y judicial..............................................................143 CAPTULO 3 EL DERECHO COMO HECHO I El Realismo Jurdico. .................................................................................148 1. Caracteres. ............................................................................................148 2. Crticas..................................................................................................150 II. Las Funciones del Derecho. .....................................................................151 1. Funciones valorativas. ...........................................................................151 2. Funciones instrumentales. .....................................................................152 3. Funciones ideolgicas. ..........................................................................155

PRLOGO
Con la edicin de publicaciones como la que Ud. tiene en sus manos la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Central de Chile pretende cumplir una de sus funciones ms importantes, cual es la de difundir y extender el trabajo docente de nuestros acadmicos, al mismo tiempo que entregar a los alumnos la estructura bsica de los contenidos de las respectivas asignaturas. En este sentido, fundamentalmente, tres clases de publicaciones permiten cubrir las necesidades de la labor que se espera desarrollar: una, la Coleccin Guas de Clases, referida a la edicin de cuerpos de materias, correspondientes ms o menos a la integridad del curso que imparte un determinado catedrtico; otra, la Coleccin Temas, relativa a publicaciones de temas especficos o particulares de una asignatura o especialidad; y, finalmente una ltima, que dice relacin con materiales de estudio, apoyo o separatas, complementarios de los respectivos estudios y recomendados por los seores profesores. Lo anterior, sin perjuicio de otras publicaciones, de distinta naturaleza o finalidad, como monografas, memorias de tesis, cuadernos y boletines jurdicos, contenidos de seminarios y, en general, obras de autores y catedrticos que puedan ser editadas con el auspicio de la Facultad. Esta iniciativa sin duda contar con la colaboracin de los seores acadmicos y con su expresa contribucin, para hacer posible cada una de las ediciones que digan relacin con los cursos que impartan. Ms an si la idea que se quiere materializar a futuro es la publicacin de textos que, conteniendo los conceptos fundamentales en torno a los cuales desarrollan sus ctedras, puedan ser sistematizados y ordenados en manuales o en otras obras mayores. Las publicaciones de la Facultad no tienen por finalidad la preparacin superficial y el aprendizaje de memoria de las materias. Tampoco podrn servir para suplir la docencia directa y la participacin activa de los alumnos; ms bien debieran contribuir a incentivar esto ltimo. Generalmente ellas no cubrirn la totalidad de los contenidos y, por lo tanto, nicamente constituyen la base para el estudio completo de la asignatura. En consecuencia, debe tenerse presente que su solo conocimiento no obsta al rigor acadmico que caracteriza a los estudios de la Carrera de Derecho de nuestra Universidad. Del mismo modo de manera alguna significa petrificar las materias, que debern siempre desarrollarse conforme a la evolucin de los requerimientos que impone el devenir y el acontecer constantes, y siempre de acuerdo al principio universitario de libertad de ctedra que, por cierto, impera plenamente en nuestra Facultad.

VCTOR SERGIO MENA VERGARA Decano Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales Universidad Central de Chile

CAPTULO 1 EL DERECHO COMO VALOR I. El Derecho. El Tao que se intenta aprehender no es el Tao mismo; el nombre que se le da no es su nombre adecuado. Lao Tse El derecho habla y se nos muestra a travs de normas, es decir, pautas de comportamiento que un poder ha estimado en un momento dado indispensables para regular las actividades de los hombres en la bsqueda de uno o ms fines valiosos tales como la paz, el orden social, el bien comn, la justicia. Frente a las innumerables urgencias espirituales y materiales que nos rodean, es un hecho la limitacin de los medios para satisfacerlas. La escasez, las carencias propias de la naturaleza humana, la imprecisable realidad, entre mltiples otros factores, provocan conflictos, y stos, si no son superados por los mecanismos jurdicos de consenso o proceso, solamente encontrarn impropia solucin en la autotutela o fuerza ilegtima. Resulta sorprendente constatar de qu manera las regulaciones jurdicas se hacen cada vez ms numerosas y difciles de comprender, en circunstancias que el avance tecnolgico y el conocimiento de la humanidad parecieran guiarnos hacia formas de vida ms sencillas y simples. Los usuarios del derecho que esperan de ste una contribucin a la solucin de muchos de sus problemas deben poder acceder a su conocimiento con facilidad y, en lo posible, sin la intermediacin de terceros. Como esto muchas veces no ocurre, no debe extraarnos que los profesionales del saber jurdico desempeen un papel protagnico en la organizacin y funcionamiento de la ciudad, aunque probablemente podemos hacer mejores aportes a la sociedad que la sola trducin de textos complejos que nosotros mismos hemos generado o contribuido a generar. Nuestro curso tiene que ver con la teora general del derecho, es cierto, pero tambin con el juicio crtico que la forma de actuar de los juristas pueda merecernos.Esto ltimo, en la bsqueda de hacer posible que nuestro quehacer prctico tenga alguna correspondencia siquiera con la idea de una sociedad moderna y eficiente. Pensamos que la baja estima en que suele tenerse a los abogados deriva, en gran medida, a la poca disposicin que muestran a la renovacin de los conceptos, instituciones y herramientas que emplean en su

trabajo. Por lo dems, sin cuestionamiento, sin confrontacin de principios y realidades, no puede hacerse ciencia ni existir verdadera Universidad. 1. Visin tridimensional. Para hacer lo que nos corresponde en esta instancia acadmica, el primer esfuerzo ser intentar acercarnos a un concepto del derecho.La conocida perspectiva tridimensional solamente como herramienta de trabajo y no como toma de posicin doctrinaria es una de las formas posibles de aproximacin y es la que decidimos escoger para este curso, sin que ello deba entenderse como un propsito de desconocer el vigor que asumen las visiones econmicas, funcionales, decisionales, lgicas, estructurales, lingsticas, instrumentales, entre muchas otras. El trialismo consiste, en concreto, en constatar que en toda experiencia jurdica concurren conjuntamente a lo menos tres elementos: un valor (apreciacin tica), que no es sino una finalidad superior contenida en una estructura lingstica muy peculiar: la norma (apreciacin jurdica), y cuya aplicacin en la realidad, o sea como un hecho social (apreciacin fctica), podr ser medida empricamente. Cul de estos tres factores puede estimarse ms relevante? Si bien todos los juristas estn de acuerdo en admitir la necesaria existencia de un derecho creado por el hombre (llamado derecho objetivo o positivo), habr quienes condicionen la validez de las normas jurdicas a su armona con ciertos principios superiores de justicia (iusnaturalismo); otros afirmarn que la validez es simplemente un problema de adecuada pertenencia al sistema normativo, sin condicionamiento axiolgico (iuspositivismo); y, por ltimo, algunos afirmarn que tanto valores como normas no representan realidades, y, en consecuencia, el nico derecho ser aquel que se constata fcticamente por la aplicacin de las normas y principios que hacen los funcionarios (especialmente los jueces) y el grado de acatamiento de ellas por parte de la comunidad obligada (realismo jurdico). En la prctica, entonces, buscaremos una respuesta a tres preguntas bsicas que se formula toda persona que intenta conocer nuestra disciplina: qu es el derecho? (captulo uno) cmo se expresa o reconoce el derecho? (captulo dos) y, por ltimo para qu sirve el derecho? (captulo tres). Esta modalidad de acercamiento, conforme a nuestra experiencia, resulta muy prctica y se adecua en trminos bastantes cercanos a los diversos programas del curso introductorio en uso en el pas, conjugando asociar el propsito orientador y preparatorio tan tradicional, con las ideas y conceptos esenciales de una Teora del Derecho, que es otra interesante forma de ver los saberes jurdicos.

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Pero, en definitiva, cmo contestar al primero de los interrogantes ya sealados? No existe alguna posibilidad de llegar a una idea integradora que supere la triloga: derecho justoderecho puroderecho eficaz? Veamos. 2. Concepto de derecho. Definir algo, segn el diccionario de la Real Academia, es: fijar con claridad, exactitud y precisin la significacin de una palabra o la naturaleza de una cosa. Definir el derecho, entonces, es sealar con absoluto rigor lo que ste es y excluir lo que no es, tarea por cierto que jams ha sido fcil. En efecto, como el derecho se encuentra presente con variadas facetas en la generalidad de las relaciones intersubjetivas, o sea, en las innumerables formas de relaciones del hombre con el resto de los hombres, cuesta mucho poder asir con propiedad su esencia.Est, como el aire, en todas partes, deca Carlos Nino.Es algo que no se sabe lo que es, expresaba irnicamente Flaubert. Pensemos, sin ir ms lejos, que uno de los relevantes filsofos legales contemporneos, Herbert Hart, de quien haremos ms de alguna referencia, denomin a su obra principal El concepto del derecho y, sin embargo, el jurista de Oxford reconoce que no puede arribar a una definicin satisfactoria, conformndose finalmente con hacer un ensayo de sociologa descriptiva. Este ejemplo nos recuerda la atingencia que podra tener quizs la conocida frase de Wittgenstein: Sobre aquello de lo cual no podemos hablar, mas vale guardar silencio. Pero, en fin, intentemos algo. Existe un solo concepto de derecho?, es indispensable definirlo?, se trata de una idea universal e inmutable?. El propio Aristteles, con gran realismo, aceptaba que era necesario dejar algunas nociones esenciales sin fijar, si se pretenda seguir avanzando en el conocimiento. Aun a riesgo de generar controversias, de desatar polmicas, los tericos del derecho deben tratar de precisar su objeto pues, de lo contrario, no estaran siquiera intentando hacer ciencia, delimitar, a lo menos en grandes trazos, el objeto especfico de su disciplina. Por otra parte, resulta muy curioso constatar que el destinatario ltimo de toda norma jurdica el hombre corriente parece tener claro o a lo menos intuye con facilidad cules son sus derechos. El hombre comn no se complica y puede prescindir de una definicin cientfica o filosfica de derecho para reconocer, en cambio, con bastante precisin, lo suyo y lo de cada cual. Nos dice: tengo derecho a ..., t no tienes derecho .... De la misma manera asocia la idea de derecho con los tribunales, los contratos, las leyes.Y generalmente sus identificaciones resultan bastante apropiadas.

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Pues bien, derecho, en sentido usual, significa recto, dirigido, enderezado, ordenado, enraizado. El diccionario ya mencionado nos dice: marcha recta y seguida sin torcimiento hacia su fin. Los juristas, en cambio, herederos de un saber inexacto, ante la disyuntiva de definir lo que es derecho, en sentido jurdico, han terminado por proponer una increble diversidad de conceptos, segn sea una u otra la doctrina que adopten. El interminable listado de definiciones que es posible encontrar en cualquiera enciclopedia jurdica nos lleva a concluir que quizs lo nico en que podramos estar de acuerdo es en convenir...que no existe acuerdo respecto de lo que el derecho es. Ahora bien, concordemos por supuesto en que toda definicin resulta extremadamente difcil, por muy diversas razones: el objeto a ser descrito es complejo, la visin que uno tiene de l est condicionada por mltiples elementos (culturales, ideolgicos, religiosos, ticos, polticos, psicolgicos), las palabras con las que se define admiten inevitablemente diversos significados, etc. El problema es que cuando hablemos de derecho, en general y desde luego en el desarrollo de este curso, normalmente nuestra acepcin deber contener el derecho de ayer, el de hoy y el de maana, el de nuestro pas y el de otras latitudes, no una sino todas sus manifestaciones, es decir, deberemos ser capaces de describir su esencia. No obstante las dificultades anotadas, insistimos, nos parece que debemos acercarnos a una proposicin conceptual de derecho, como instrumento de nuestro trabajo futuro. Como primer paso resaltemos algunos aspectos en los que la generalidad de los juristas contemporneos podran estar de acuerdo. Uno de estos aspectos es que el derecho constituye un fenmeno social que siempre se manifiesta y reconoce como un sistema de normas. Estas normas, obviamente, tienen una especificidad lingstica y material: son jurdicas, entendiendo por tales a las prescripciones (actos de voluntad) de un poder que desea se realicen ciertas conductas por sus sbditos de manera obligada, respaldndose para ello mediante coactividad, es decir, la posibilidad del ejercicio de la fuerza monoplica del Estado ante el evento del incumplimiento de tales deberes. De all que para algunos el derecho no sea sino el lenguaje del poder. Otro aspecto de aceptacin generalizada, es que todo sistema de normas jurdicas refleja un cierto contenido valrico, una finalidad estimativa perseguida por el autor de tales normas, aunque no sea sino el a veces dudoso valor orden. En tercer lugar, convendran en que resulta inimaginable atribuir el sello de derecho a un sistema que, en el hecho, es decir en la realidad misma, no estuviere

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dotado de cierto grado de eficacia, o sea de presencia efectiva en la realidad, de acatamiento ms o menos generalizado. Cosa distinta, como ya hemos anunciado, es que se sostenga que tal contenido valrico o tal eficacia sean condiciones para la validez, para la obligatoriedad del derecho. Entonces, nos parece una proposicin suficiente sostener que consideraremos como derecho, para nuestro trabajo, a un sistema de normas jurdicas que, reflejando un cierto cdigo tico, es generalmente acatado por una sociedad determinada. A medida que avancemos en la materia, necesariamente deberemos ir precisando una serie de otros conceptos, describiendo instituciones, formulando principios, etc., hasta llegar, as confiamos, a una visin ms holstica o integradora y, esperamos, podrn surgir nuevas ideas acerca de lo que es el tema central de nuestra preocupacin: el derecho percibido como un todo. Luego, cada uno segn sus convicciones y puntos de vista, considerar su futuro aporte como operador de la disciplina, durante su estudio, o ya sea como abogado, como juez, como legislador, como investigador, como divulgador, como reformador o en uno o ms de estos y otros mbitos en que podemos desenvolvernos con propiedad en la vida social.

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II. La Justicia. Cada vez dudo ms. Creo que la duda es lo nico que un escritor puede ensear. Dudar es colocar en estado de crisis todos los entusiasmos, todas las ideas fijas, arraigadas. Italo Calvino Lo que pretenderemos a continuacin ser describir las relaciones posibles entre los valores y el derecho y, en especial, determinar si existe algn valor especficamente jurdico. La oportunidad nos permitir y en realidad nos obligar a entregar algunas ideas generales acerca de las principales corrientes del pensamiento jurdico, como paso necesario para la fundamentacin de la idea de justicia, sin que ello signifique invadir el mbito que es propio de una ctedra de filosofa legal. La ciencia que estudia los valores se denomina axiologa. De all que es frecuente escuchar expresiones como punto de vista axiolgico, jerarqua axiolgica y otras. La referencia es a ideales de accin que representan cualidades que existen (objetivamente) o que atribuimos (subjetivamente) a las cosas y experiencias humanas. El amor, la amistad, la tolerancia, la bondad, la prudencia, la justicia, por ejemplo, son valores que nos sirven para expresar nuestra estimacin por algo, para defender una idea, para comparar conductas. Cabe alguna duda que apreciamos el actuar honesto, la sentencia equitativa, la calificacin justa? Cabe alguna duda que admiramos al hombre autntico, al juez justo, al profesor ecunime? 1. Concepciones valricas. El tema de los valores es uno de los ms relevantes de la filosofa contempornea, parece tener cada vez ms notoriedad en la polmica pblica, y, por cierto, es muy condicionante para quienes pretenden tener una concepcin fundada acerca del derecho. La discusin ha sido siempre muy ardua. Hay quienes: niegan la existencia de los valores o al menos su posibilidad de conocimiento (escepticismo valrico), aceptan su existencia, incluso la posibilidad de su identificacin, pero no la de reglas que demuestren la validez de unos juicios de valor sobre otros (relativismo valrico),

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aceptan su existencia, considerndolos absolutos e inmutables, o sea, para todos, en todas partes y en toda poca y, por cierto, susceptibles de ser conocidos por el hombre (absolutismo valrico), aceptan su existencia y su cognoscibilidad, pero los consideran variables segn la cultura de cada poca (historicismo valrico), aceptan su existencia y su identificacin, pero su validez depende de la exigencia de ser productos del dilogo racional y abierto de los sujetos interesados (racionalistas valricos). el enfoque racional significa estar preparado para admitir que puedo estar equivocado y que usted puede tener razn, pero que en un esfuerzo comn podemos acercarnos a la verdad (Popper).

Las consecuencias prcticas de una toma de posicin sobre este tema son enormes. Si los valores son objetivos, por ejemplo, nuestra tarea es descubrirlos y despus acatarlos. Pero de qu modo podemos tener la seguridad de haber acertado en la identificacin? Nuestra razn? Una orientacin magisterial? El consenso generalizado? Por otra parte, si los valores son relativos a cada individuo y se originan en sus facultades intuitivas, en su herencia cultural o en otros factores, el problema no es menos complejo pues si hay visiones o intuiciones tan diversas y no existe certidumbre de la posibilidad de verificacin: quin ha acertado? cmo podramos hacer para calificar la responsabilidad de cada cual? o para considerar una sancin al infractor? Y este problema de la responsabilidad, en definitiva la culpabilidad, como se comprender fcilmente, es un asunto fundamental para la subsistencia misma del derecho y la justificacin de un derecho penal. Ocurre que para la existencia misma del derecho hay supuestos que obligatoriamente debemos aceptar en su fundamento. Por ejemplo: a) el de afirmar que el hombre es un ser social, racional, creador, que en su actuar tiene a lo menos un cierto grado de autonoma, de libertad; b) que si es libre debe ser responsable de sus actos; y c) que el derecho, con todos sus defectos y vaya que los tiene! como obra humana al fin y al cabo sigue constituyendo una de las mejores herramientas para resolver los inevitables conflictos humanos y hacer efectiva tal responsabilidad. En efecto, y no est dems reiterarlo para quienes creen que violencia y derecho pueden ser compatibles, el hombre verdaderamente racional y razonable no puede recurrir a la fuerza para dirimir sus controversias, salvo, naturalmente situaciones muy calificadas como la legtima defensa, por ejemplo. Pero resulta que el consenso, la transaccin, a veces no prosperan como mecanismos de solucin. En tal caso qu nos queda sino aceptar que impere la ley general y la

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decisin de un tercero calificado por ejemplo un juez imparcial cuya decisin, en definitiva, haga posible la convivencia entre los afectados?. Entonces la tarea del legislador, al hacer las normas y la del juez, al aplicarlas en el caso concreto, no es solamente crear las normas jurdicas y dictar las sentencias, en su caso, sino que tanto unas como otras deben orientarse a fines valiosos. Por eso dichas labores no recaen en autmata ni ingenieros sociales sino en seres de carne y hueso impelidos a actuar con prudencia y equidad. De all que nos surge la razn de ser, el fundamento, de ste que es el objeto mismo del derecho: la realizacin de la justicia. Valor social cuyo contenido, sin embargo, es motivo de profundas disputas, pues no parece mostrar la precisin que necesitamos. En efecto: qu es lo justo? cundo una norma es justa? cundo una sentencia es justa? La axiologa, como hemos dicho, es la ciencia que estudia los valores y la axiologa jurdica es la ciencia que se pregunta acerca de los valores en el derecho. En lo que respecta a este ltimo, aun reconociendo buenas razones para sostener que muchos de los valores intersubjetivos se le vinculan la seguridad, la paz, el bien comn, el orden, la cooperacin, la solidaridad, etc. optaremos por limitar nuestro anlisis solamente a la justicia y a la seguridad jurdica por tratarse de aquellos atributos con los cuales se le identifica con mayor habitualidad y porque, adems, la aproximacin que haremos a continuacin nos permitir conocer, en trminos muy generales, por supuesto, algunas de las principales doctrinas iusfilosficas. Hemos excluido el tratamiento del valor bien comn por estimar que su dominio es propio de la filosofa poltica. Es bueno dejar constancia, de todas maneras, que no habr a continuacin el desarrollo de una teora de los valores. Sobre la materia partimos de la base que, por una parte, todos tienen ya una informacin de fuente pedaggica y, por la otra, tampoco corresponde su tratamiento en el curso introductorio. Por lo dems, concordamos con Humberto Maturana quien, al preguntarse acerca de si los valores se aprenden o se ensean, responda: Ni lo uno ni lo otro, se viven o se niegan, porque cuando se habla de ellos, ya no estn...o se hace lit eratura. 2. Relaciones entre derecho y moral. Todo ordenamiento normativo jurdico aun el de constitucin ms primitiva o de corte ms totalitario contiene un discurso moral y , por tanto, refleja un contenido valrico. Es impensable que no cuente con prescripciones relativas al robo, al homicidio, al respeto de la palabra empeada en los contratos, a la legitimacin del poder, etc. Incluso el ms perverso de los legisladores estatuir,

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seguramente en el afn de conservar su dominio, un esquema de deberes que sea a lo menos concordante con sus valores y los del grupo que lo sostiene. El cdigo penal, por ejemplo, vincula bienes morales muy concretos con delitos tambin muy concretos: vida homicidio libertad secuestro verdad falsificacin dominio hurto El mismo cdigo destaca voces de gran fuerza estimativa, tales como malicia, culpa, dolo, pena, honra, deber, astucia, equidad, etc. Pero una cosa es constatar estas relaciones y otra muy diversa sostener que el derecho, para ser derecho, debe fundarse en la moral. Aun sin poder entrar en este interesante tema con profundidad, esquematicemos las principales alternativas de relaciones posibles entre derecho y moral, escogiendo entre quienes vinculan, quienes separan y quienes distinguen entre ambos rdenes normativos: tesis de la vinculacin. En un sentido radical, ha habido autores que han sostenido que derecho y moral (justicia) se confunden de tal manera que si el derecho no se ajusta a la moral simplemente no es derecho, no obliga, no es vinculante. O, desde un punto de vista tambin extremo, que la sola existencia del derecho, de cualquier derecho, ya es prueba de la presencia de valores como el orden o la seguridad (aunque estrictamente con tal criterio tendramos que llegar a aceptar como ticos el terrorismo de estado y las dictaduras). Otros, como Sto. Toms de Aquino, reconocen que no es indispensable la identidad pero que la existencia de leyes corruptas (por ende inmorales) autorizara para desobedecerlas, salvo que tal rebelda pudiere conllevar un dao mayor para la sociedad. Ronald Dworkin, al sostener la existencia de principios integrantes de todo fenmeno jurdico y otorgar a algunos de stos el carcter de preexistentes, liga de manera consecuencial el derecho y la moral. Igual interrelacin puede fundarse en procedimientos de ejecucin de la razn prctica como los postulados por MacCornick y Carlos Santiago Nino. tesis de la separacin. Fundndose en justificaciones de necesidad de pureza y cientificidad (Kelsen) o de mbitos de validez excluyentes (Austin), o de exigencia de certeza (Weber) o de coherencia lgica (Hume), diversos autores sostienen que existe o al menos debe existir separacin neta entre la moral y el derecho, por tratarse de

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sistemas cuya naturaleza y fines exigen espacios libres de condicionamientos recprocos. Reconocer que el derecho siempre refleja un cierto estatuto tico, o que muchas normas jurdicas tienen fuerte contenido moral, ya lo hemos insinuado, no tendra por qu llevarnos a afirmar que el derecho vale (de validez, de obligatoriedad) como consecuencia de tal contenido. La experiencia nos muestra, as lo sealarn, que las normas jurdicas y hasta a veces los sistemas jurdicos mismos son manifiestamente injustos, arbitrarios, inmorales, y sin embargo existen y obtienen obediencia generalizada en una sociedad. Confundir moral y derecho envolvera un riesgo cierto de incertidumbre, peligrosa discrecionalidad porque: cundo algo es m oralmente bueno o justo? Recordemos, desde luego, la lucha de Kant por separar derecho y moral, sealando que esta ltima tiene su propia especificidad en razn que funda los motivos de actuar de cada sujeto en eventos de su propia e individual autonoma e interioridad. La experiencia jurdica, por el contrario, se conformara con el actuar externo y el cumplimiento efectivo del deber. Kelsen, ya nombrado, enfticamente sostiene que derecho y moral constituyen sistemas muy distintos. La validez del orden jurdico es independiente de su correspondencia o falta de correspondencia con un determinado sistema moral y cuando las normas jurdicas nos hablan de deber no lo hacen con referencia a un contenido moral sino al hecho del respaldo coactivo derivado de su modo de produccin. Para el jurista viens, en definitiva, los enunciados morales son subjetivos e imposibles de ser justificados racionalmente. John Austin sustenta una tesis parecida. Para l las normas jurdicas son imperativos que emanan de un soberano, o sea de alguien que en una sociedad es generalmente obedecido, quien les dice a sus sbditos la conducta que debern realizar y qu consecuencia adversa podra presentrseles en el evento de no acatamiento. Y tales mandatos sern jurdicos, independientemente de su moralidad. Lo que no lleva a ninguno de estos juristas a desmerecer el mbito tico, bastante ms importante que el meramente legal, pero s a desvincularlo de la obligatoriedad jurdica. tesis de la distincin Herbert Hart, jurista ingls contemporneo, no obstante su filiacin positivista, piensa que la interrelacin entre derecho y moral es tan evidente, que mal podra llamarse derecho a aquel sistema que no contuviera siquiera un mnimo de derecho natural. Le parece necesaria la distincin entre ambos

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campos normativos pues, en caso contrario, existira un grave riesgo de que la ley positiva terminara por suplantar al orden moral impidiendo, entre otras cosas, que la moral sirviera de pauta de enjuiciamiento de cada sistema jurdico. Por ltimo el prof. Agustn Squella, a quien citaremos muy frecuentemente, recomienda superar los puntos de vista radicales ya anotados. El de la confusin, por razones de necesidad de certeza, y el de la separacin, porque pone distancia entre mundos que pueden auxiliarse beneficiosamente. Propone reemplazar la voz separar por aquella ms coloquial de distinguir, que hace posible hacer visibles las diferencias pero, a la vez mantener puntos de vista inevitables y positivos entre ambos rdenes. 3. Acerca de la obediencia al derecho. El tema referido en el prrafo anterior inevitablemente nos conduce a otro de no menos inters y relevancia. Se trata de preguntarnos acerca de las eventuales razones de obligatoriedad del derecho. En primer trmino, las preguntas obvias deben ser, siguiendo a Berlin, las que se relacionan con el superior valor de la libertad: Por qu debo yo (o cualquiera) obedecer a otra persona? Por qu no vivir como quiera? Tengo que obedecer? Si no obedezco, puedo ser coaccionado? Por quin, hasta qu punto, en nombre de qu y con motivo de qu?. Luego, ya en lo especficamente nuestro: estamos obligados jurdicamente a obedecer el derecho? O sea, existen obligaciones o deberes jurdicos distintos a las obligaciones o deberes morales? Curiosamente, los ordenamientos legales suelen omitir un pronunciamiento acerca de este particular. Puede ser por razones de obviedad: los sistemas jurdicos surgen precisamente con la pretensin de ser obedecidos. Puede ser, tambin, porque establecer en un texto legal una Constitucin, por ejemplo el deber de obedecer el derecho, exigira preguntarse... acerca del deber de obedecer esa norma. Y as hasta el infinito. Concordamos con el Prof. Squella en cuanto pareciere que en la voz derecho se encuentra nsita la idea de su obligatoriedad, pero no se trata de que esta obligatoriedad sea connatural al orden jurdico sino que lo que ocurre es que est ligada a la mayora de las normas en particular, en cuanto prescriben una sancin coactiva por el incumplimiento. Respecto de la obligacin moral de obedecer el derecho, la respuesta depender de las relaciones que aceptemos entre ambos rdenes normativos. Si se confunden, habr obligacin moral incuestionable. Si estn separados, nicamente una razn de conveniencia de orden o de seguridad frente a las inconveniencias de la anarqua podra dar cuenta de una obligacin moral de

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obediencia. Pero con esto legitimaramos las tiranas, que han demostrados ser muy garantizadoras del orden, aunque no de la decencia. Independientemente que es bueno preguntarse si el derecho debe ser concebido como un instrumento para promover la formacin de ciudadanos virtuosos. Para Dworkin (y diramos para Popper, Berlin, Nozick, Eco, entre otros) el estado debe ser neutral con respecto de la cuestin de la vida buena. El Cardenal Martini, en contrario, sostiene: Resulta por ello obvio que algunas corrientes de opinin, y por lo tanto las confesiones religiosas tambin, pueden intentar influir democrticamente en el tenor de las leyes que no consideran correspondientes a un ideal tico que para ellos no representa algo confesional sino perteneciente a todos los ciudadanos. En esto consiste el delicado juego democrtico que prev una dialctica entre opiniones y creencias, con la esperanza de que tal intercambio haga crecer esa conciencia moral colectiva que subyace a una convivencia ordenada. Y podramos seguir con citas y citas, en un sentido u otro, en torno a un tpico que es muy importante en la formacin del jurista y del legislador. Queda planteado. Por nuestra parte, estamos de acuerdo con quienes consideran que los fines del derecho son otros ms modestos pero no por eso menos importantes y utilizar nuestra disciplina para moralizar genera graves riesgos de imposicin de cnones ticos por naturaleza controvertibles. En ese sentido no estamos seguros si existe conciencia en la sociedad chilena acerca de los lmites a que deben someterse los legisladores cuando intentan imponer sus cdigos valricos, aunque por cierto es muy difcil que puedan desprenderse de sus propias convicciones y prejuicios al actuar. Problemas como los de la sancin al consumo privado de drogas, las transfusiones sanguneas a quienes se niegan a recibirlas, las interrupciones de las huelgas de hambre de los objetores, los convenios sobre intereses excesivos, el aborto terapetico, el divorcio vincular, la muerte asistida, etc., entre muchos otros, requieren de un examen que vaya ms all de los estrechos mbitos en los cuales discurre la comunidad nacional. Urge la promocin de un dilogo abierto, racional, con igual respeto a todos los proyectos de vida. Stuart Mill, por su parte, uno de los padres del liberalismo moderno, se opone a aceptar que el poder tenga derecho a invadir la esfera de la conciencia autnoma de los sujetos, salvo que ello fuere estrictamente necesario para prevenir el dao de otros. Dice que nadie puede ser legtimamente compelido a hacer u omitir algo porque ello sea mejor para l, porque le vaya a hacer ms feliz, porque, en la opinin de otros, hacerlo fuera sabio o incluso moralmente correcto.

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Y en ese sentido no debe olvidarse la falibilidad de las mayoras o de los entes magisteriales. Citando al profesor Luis Lizama Portal, es bueno tener presente que la circunstancia de que algo sea reconocido por un grupo determinado como bueno o malo no es garanta de su dignidad valrica . Desde nuestro punto de vista, en definitiva, concordamos con aquellos que no encuentran una razn moral para obedecer al derecho (ni tampoco para desobedecerlo), sin perjuicio de tener que asumir, si la obediencia nos causa reproche de conciencia, las consecuencias probables del desacato. Pero, reconocemos, la excusa de cumplimiento es ms dbil y no puede tener la misma autonoma si el derecho ha sido generado democrticamente e impera en una realidad en que la consideracin y respeto de los derechos humanos no es simple retr ica. Dada la fuerte vinculacin entre derecho y libertad, derecho y poder y derecho e igualdad, y la necesidad de tomar posicin sobre estos temas si se quiere abrazar la carrera de derecho y aspirar a la categora de jurista, nada ms propicio que el mbito acadmico y ms concretamente el de la sala de clases, para que, alumnos que se inician en la disciplina, discurran abiertamente respecto de materias de tanta trascendencia como las sealadas, todas las cuales condicionan al abrazar cualquiera de las concepciones acerca de la justicia. Finalmente, una vez ms recordar la paradoja que donde no hay ley no hay libertad (Locke) y que toda ley es una infraccin de la libertad (Bentham). Y, por tanto, entender que nuestro trabajo diario se realiza con una herramienta que, mal empleada, se traduce en opresin, coaccin, restriccin, control social, interferencia, frustracin y otros trminos igualmente odiosos y que, por el contrario, tambin puede ser usada para aquella libertad positiva de las que nos habla el maestro Isaiah Berlin al sealar: sentido positivo de la palabra libertad se deriva del deseo por parte del individuo de ser su propio dueo. Quiero que mi vida y mis decisiones dependan de mi mismo, y no de fuerzas exteriores, sean stas del tipo que sean. Quiero ser el instrumento de m mismo y no de los actos de voluntad de otros hombres. Quiero ser sujeto y no objeto, ser movido por razones y por propsitos conscientes que son mos, y no por causas que me afectan, por as decirlos, desde fuera. Quiero ser alguien, no nadie; quiero actuar, decidir, no que decidan por m; dirigirme a m mismo y no ser movido por la naturaleza exterior o por otros hombres como si fuera una cosa, un animal o un esclavo incapaz de representar un papel humano; es decir, concebir fines y medios propios y realizarlos. Esto es, por lo menos, parte de lo que quiero decir cuando digo que soy racional y que mi razn es lo que me distingue como ser humano del resto del mundo.

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4. Concepciones sobre la justicia. Las bestias y los peces y las aves se dev oran entre s. Pero el hijo de Cronos dio a los hombres la justicia (Dke), y es con mucho lo mejor que tienen. Hesodo Justicia es lo que conviene al ms fuerte. Trasmaco Para muchos, la justicia esa imponente dama vendada es el nico de los valores que debe realizar el derecho, en cuanto ste tiene por fin precisamente la mejor regulacin de las relaciones de los hombres entre s. Dicho de otra forma, el objeto del derecho es la realizacin de la justicia. Las races del tema se pierden en el tiempo. Ideas de grandes filsofos de la antigedad, como Scrates (ms preciosa que el oro) o Aristteles, para quien la justicia constitua la primera virtud de la vida poltica (nica virtud que es considerada como el bien de alguna otra) mantienen en algn sentido su vigencia. Virtud social? Virtud individual? Fin? Valor? Simple exigencia de la obediencia de la norma legal? Igualdad? Reciprocidad? Alteridad? Proporcionalidad? Prudencia? Armona? En todo caso se trata de un valor social que vincula a varios sujetos y, por tanto, un valor necesariamente asociado a una disciplina intersubjetiva como la nuestra. Tribunales de justicia, Ministerio de Justicia, jueces, norma justa, sociedad justa, en fin, pero: estamos de acuerdo en qu queremos decir cuando hablamos de lo justo? distribucin segn mrito, necesidad, capacidad, rango, antigedad, utilidad, trabajo, inteligencia, legitimidad de ttulo originario, etc.?, se trata de algo objetivo, cognoscible, verificable?, o estamos en presencia de una idea relativa en el tiempo, en los lugares?, o solamente emocional y subjetiva? 5. El punto de vista iusnaturalista. Ser iusnaturalista, en sentido clsico, consiste en afirmar, bsicamente: 1.- La existencia de un orden normativo distinto, anterior y jerquicamente superior al orden positivo, inmutable a lo menos en sus principios fundamentales. Recordemos en Antgona: No fue Zeus quien la dict ni tampoco Dke, que habita junto a los dioses subterrneos, quien ha establecido estas normas, tampoco creo que tus decretos tengan tanta fuerza como para que un mortal pueda vencer las leyes no e scritas e inquebrantables de los dioses porque no son de hoy o ayer, sino que viven siempre, y nadie sabe de dnde vienen

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2.- El condicionamiento de la validez del derecho a su contenido de justicia, o sea, a su armona con los principios del derecho natural, cuyas fuentes relevantes pueden ser Dios, la naturaleza humana, la razn humana o el ser de las cosas (No es ley la que no es justa (Agustn de Hipona) Ley es norma de bien obrar (Francisco Surez) Qu pasa con las muchas leyes pestilentes que las naciones ponen en vigencia? Ellas no merecen ser llamadas leyes ms que las reglas de una banda de bandidos (Cicern) ) 3.- La identidad entre la moral y el derecho; 4.- La posibilidad de llegar a conocer el orden natural, sea por la razn (iusnaturalismo racionalista), o por la razn y la fe (tomismo), o bien por el sentimiento ( Scheler); Histricamente, para los iusnaturalistas la indagacin acerca de la justicia comienza con la ya conocida frase del poeta Simnides dar a cada uno lo que le conviene o la de Ulpiano voluntad constante y perpetua de dar a cada uno lo suyo. E igual podramos decir respecto del dar segn mrito, o contribucin, o rango, o condicin, o inteligencia, etc. Pero, al igual que el conocido principio de Marx, al cual el problema abstracto de la justicia poco interesaba de exigir a cada uno segn su capacidad, y dar a cada uno segn sus necesidades representan proposiciones vacas. En efecto, ideas quizs inobjetables en lo terico pero, en la realidad, insustanciales pues qu es lo suyo de cada cual? cmo se mide la capacidad de cada cual? quin determina las necesidades? PLATN Para Platn (hacer cada uno lo suyo), la justicia es funcional y la idea surge de un claro proceso de racionalizacin fundado en la divisin del trabajo. Se trata de asegurar un adecuado equilibrio entre los grupos que conforman el Estado. Los sabios gobernarn la cosa pblica. Los guardianes protegern la ciudad de los enemigos externos e internos. Los artesanos aportarn el trabajo para el sustento de las dems clases. Citemos: Lo que queda en la ciudad despus de las tres virtudes que hemos examinado: temperancia, valenta, prudencia o sabidura, es lo que les da a todas la fuerza de nacer, y, una vez nacida, las conserva. Esta fuerza de cumplir cada uno su trabajo en la ciudad, y que concurre a su perfeccin no menos que aquellas otras virtudes, es la Justicia (La Repblica). ARISTTELES En una traduccin que se estima correcta, para Aristteles, la justicia es la disposicin habitual por la que los hombres son capaces de querer y practicar

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los actos y cosas justas Cules son esos actos y cosas justas? Nos seala que existe una idea de una justicia general, como virtud destinada a atemperar los excesos de los extremos (justo medio) y otra, para el caso particular, que debe darse en las relaciones individualizadas (igualdad, equidad). Categoriza, adems, una justicia distributiva conforme a la cual los bienes y las obligaciones se reparten segn la capacidad y la necesidad de cada uno (tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales) y una justicia conmutativa que permite a las prestaciones recprocas estructurarse como equivalentes. SANTO TOMS DE AQUINO Por tratarse de un pensador de fuerte raigambre en la filosofa legal de nuestro pas, no debe omitirse en esta visin inicial del tema de la justicia en la teora del derecho. Con mayor razn si para l el derecho no es regla ni sistema de reglas sino el objeto mismo de la justicia. Santo Toms, en el hecho, es un telogo del derecho, toda vez que, en su concepto, la ley y la justicia encuentran su fundamento ltimo en Dios. Define la justicia comoel hbito segn el cual uno, con constante y perpetua disposicin de voluntad, da a cada cual su derecho. De las cuatro virtudes cardinales (prudencia, justicia, fortaleza, templanza) es la dotada del rasgo de alteridad. Uno es justo o no es justo en relacin al otro. Pero cul es el derecho de cada cual? Depender, una vez ms, de la clase de justicia. As, en la justicia distributiva, es la comunidad o el conjunto el que le debe a los individuos. En la justicia conmutativa, la relacin de los sujetos es de estricta igualdad, y las prestaciones recprocas debern poder mirarse como equivalentes. En la justicia legal, nueva especie de justicia que aporta el Aquinatense, lo justo es lo que deber dar uno, como sujeto individual, a favor de la comunidad conforme a lo que ella requiera. RONALD DWORKIN Finalmente, dentro de la corriente del pensamiento iusnaturalista, queremos decir algunas palabras acerca del jurista norteamericano Ronald Dworkin quien, a nuestro juicio, tiene el mrito de intentar superar los reduccionismos idealista, formalista e historicista, buscando un derecho que otorgue seguridad y certeza sin que debamos admitir como vlida cualquiera expresin normativa carente de todo contenido valrico. Aunque es cierto que el aporte de Dworkin es ms importante en el mbito de la teora de la adjudicacin que en el de la filosofa propiamente legal o en la teora de la justicia, en su ya clsica obra Los derechos en serio nos plantea que el objeto de nuestro estudio no puede ser reducido nicamente a un sistema

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de normas ms o menos eficaces (impugnacin al positivismo y realismo), sino que existen adems y constituyen pleno derecho, los principios (estndares de justicia con contenido moral) y las directrices polticas (estndares representativos de beneficios generales para la comunidad). Ni tales principios ni dichas directrices son estrictamente normas, pero son derecho pues existen, son verificables, cognoscibles y ayudan certeramente al poder judicial para resolver los conflictos concretos en base a una justicia de equidad y estn dentro del marco del ordenamiento jurdico. El juez puede y debe encontrar siempre la respuesta correcta (right tesis) al caso sometido a su decisin, pero, insistir el autor, dentro del derecho, neutralizndose de ese modo la aleatoria discrecionalidad judicial. Dworkin, conforme a lo expresado, incorpora a la estructura del ordenamiento positivo principios tico-sociales y directrices polticas que no son meramente descriptivas sino prescriptivas. Ellas representan imperativamente el reconocimiento de derechos individu ales preexistentes (o sea derechos naturales), tales como los del respeto a la dignidad humana y a la igualdad poltica. En esto consiste tomarse los derechos en serio. 6. El punto de vista positivista. Un positivista jurdico sostiene: 1.- Que existe un solo derecho, el derecho positivo, puesto por el hombre, creado por los actos de autoridad. La afirmacin de la existencia de un derecho natural sera metajurdica y carecera, por tanto, de rigor cientfico; 2.- Las normas jurdicas tienen validez y, por tanto, obligatoriedad, independientemente de cual sea su contenido (exigencia del iusnaturalismo) o su eficacia (exigencia del realismo); 3.- La ciencia jurdica existe y es autnoma, siendo su nico objeto el derecho positivo; 4.- En su relacin con la moral social, el derecho aparece como absolutamente neutral. Una cosa es lo que ste es y otra muy distinta lo que deba ser. Carlos Nino, el jurista argentino prematuramente desaparecido, ha sealado al respecto: el derecho es un fenmeno social que puede ser identificado y descrito por un observador externo sin recurrir a consideraciones acerca de su justificacin o valor moral o acerca del deber moral de obedecerlo y aplicarlo. Las fundamentaciones metajurdicas o las invocaciones al reconocimiento excluyente del recto derecho o del derecho justo, por lo tanto, seran subjetivas e inverificables. En la tesis positivista se puede perfectamente concebir un derecho inicuo, injusto, arbitrario o inmoral. Como seala un autor, la voz derecho es como la

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voz tiempo. Tiempo es un concepto neutro, pero nada impide hablar de buen tiempo o de mal tiempo, como nada impide luchar en contra de un derecho que nos parezca injusto. Hagamos un breve anlisis del pensamiento iuspositivista contemporneo, representado por Hans Kelsen y Norberto Bobbio. De Herbert Hart, no menos importante, hablaremos ms adelante, en otro captulo. HANS KELSEN La idea de lo justo, ya estamos constatando, no puede sino ser objeto de meditacin de todo profesional del derecho. Lo es tambin y de una manera preferente, aunque muchas veces se les impute lo contrario, en aquellos que asumen posiciones positivistas o formalistas en relacin con el tema. Kelsen es, a no dudarlo, el ms importante representante de la tesis del positivismo jurdico y uno de los ms brillantes juristas modernos. Su aspiracin, como es sabido, fue la de dar nacimiento a la verdadera ciencia del derecho poniendo punto final a las incursiones metajurdicas y sociolgicas en nuestra disciplina y terminando, tambin, con la compleja distincin entre filosofa del derecho y poltica del derecho. El jurista viens, especialmente en su Teora Pura del Derecho y en su ensayo Qu es Justicia?, combate tenazmente las tesis idealistas y iusnaturalistas. Separa lo jurdico de lo no-jurdico (dejando fuera del mbito de su preocupacin en cuanto cientfico, reiteramos conceptos tales como lo tico, lo justo, lo poltico, lo social, lo religioso, etc.) y desarrolla todo un constructo que no solamente intenta explicar cmo nace y cmo opera el derecho en la sociedad sino que, incluso, cmo es posible encontrar un fundamento de validez para el orden jurdico sin necesidad de salir del mbito de lo nico que le parece verificable: las normas jurdicas. Conforme a la tesis kelseniana, el problema de la justicia pasa a ser ajeno a la ciencia e integrante del orden moral. Los juicios de valor simplemente estaran determinados por factores emocionales, subjetivos y su mbito de validez cirscunscrito al sujeto que los formula. Estamos, por lo tanto, no solamente frente a un positivismo ntido sino adems ante una visin relativista desde el punto de vista valrico. En efecto, para Kelsen hablar de justicia es referirse a un tema ideolgico, por ende anticientfico. La justicia, seala, es un ideal irracional, una frmula vaca. Ideal, en cuanto se trata de una aspiracin inalcanzable o del encubrimiento de intereses materiales, como todos los ideales. Irracional, en cuanto est fuera de la razn humana su verificabilidad. Las normas jurdicas que integran y constituyen el derecho no son justas o injustas, verdaderas o falsas. A lo ms el acto de creacin de la norma particularizada, sea en la ley, sea en la sentencia del

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juez, podra merecer el calificativo de justo o injusto por el sujeto individualizado que lo valora. La cita pertinente de Kelsen, se comparta o no su contenido, es muy significativa. Nos dice:Verdaderamente, no s ni puedo afirmar qu es la Justicia, la Justicia absoluta que la humanidad ansa alcanzar. Slo puedo estar de acuerdo en que existe una justicia relativa y puedo afirmar qu es la justicia para m. Dado que la Ciencia es mi profesin y, por tanto, lo ms importante en mi vida, la Justicia, para m, se da en aquel orden social bajo cuya proteccin puede progresar la bsqueda de la verdad. Mi Justicia, en definitiva, es la de la libertad, la de la paz; la Justicia de la democracia, la de la tolerancia. Esta cita, especialmente en su frase final, demuestra por s sola la falta de fundamento de aquella acusacin que imputa a Kelsen y al resto de los positivistas, por aadidura, una indiferencia por los fines del derecho. Lo que ocurre es que Kelsen, como todo positivista, est ntimamente preocupado por lo valrico, pero no al extremo de confundir lo que es el derecho (un instrumento que estatuye un sistema coactivo de normas) con lo que el derecho debe ser, tema que, a su juicio, no es de incumbencia del cientfico sino del filsofo moral o del filsofo poltico. Desde un punto de vista crtico, podra observarse que el llamado a establecer el sistema democrtico y la virtud de la tolerancia como espacios condicionantes de un ambiente de justicia, si bien parece razonable y acorde con el pensamiento predominante del mundo de hoy, refleja una posicin absolutista pues argumentativamente tambin podra sostenerse lo contrario, a objeto de ser consecuentes con el relativismo. De hecho y en un sentido lgico, sostener la tesis relativista representa una afirmacin... absolutista. En fin. No obstante, el problema no es estructural sino de contenido y, en ese sentido, nos hacen fuerza las palabras de Isaiah Berlin quien en cita no textual sealaba: Una de las convicciones falsas y ms peligrosas es, precisamente, la de que existe una nica respuesta para cada problema humano y la creencia en que una vez supuestamente encontrada todas las restantes son errneas. Darse cuenta de la validez relativa de las propias convicciones y, sin embargo, defenderlas sin retroceder, es lo que distingue a un hombre civilizado de un hombre brbaro. NORBERTO BOBBIO Tambin positivista (aunque se resiste en confesarlo), el filsofo poltico italiano expresa que, a su juicio, los valores se sustentan finalmente en deseos, conductas y emociones, variables en las personas, en los grupos, en las pocas y en las culturas. Lo anterior no le impide afirmar, como a Kelsen, que la Justicia

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est sobre la legalidad, como el deber est sobre el ser, el valor sobre el hecho. Permanecer en el mbito de la pura legalidad sin trascenderla en el valor, considerar a la ley en cuanto tal como un criterio de valoracin, quiere decir confundir el Derecho con la fuerza. Esta afirmacin desde luego implica rechazar el positivismo extremo o teora legalista de la justicia (tambin formalismo tico), es decir la de aceptar como deber el de obediencia incondicional a las normas jurdicas, cualquiera que sea su contenido. Bobbio pone nfasis en que probablemente ms que la necesidad de una teora de la justicia y la bsqueda de una revitalizacin del derecho natural, lo que se requiere es retornar a los valores de la libertad, la igualdad y la paz. Como seala Peces Barba al introducir la Autobiografa del maestro turins.Bobbio es, en definitiva, un ilustrado en el Siglo XX, porque propugna que andemos el camino solos, sin muletas de apoyo externas, sin verdades que alguien superior nos suministra. Eso supone, igual que en Kant, la madurez de la humanidad en llevar adelante, en solitario, el proceso de humanizacin y de racionalizacin en que consiste la modernidad. ALF ROSS En lnea emotivista, Ross positivista dans afirma que Invocar la justicia es como dar un golpe sobre la mesa: una expresin emocional que hace de la propia exigencia un postulado absoluto. Esta no es una manera adecuada de obtener comprensin mutua. Es imposible tener una discusin racional con quien apela a la justicia, porque nada dice que pueda ser argido en pro o en contra. Sus palabras constituyen persuasin, no argumento. La ideologa de la justicia conduce a la intolerancia y al conflicto, puesto que por un lado incita a la creencia de que la demanda propia no es la mera expresin de un cierto inters en conflicto con intereses opuestos, sino que posee una validez superior, de carcter absoluto; y por otro lado, excluye todo argumento y discusin racionales con miras a un compromiso. La ideologa de la justicia es una actitud militante de tipo biolgicoemocional, a la cual uno mismo se incita para la defensa ciega e implacable de ciertos intereses. 7. El punto de vista utilitarista. En el mundo anglosajn, el utilitarismo (Hume, Bentham, Stuart Mill, Sidgwick) constituye probablemente la tendencia ms influyente y representa, en las ltimas dcadas, el blanco contra la que dirige sus crticas Rawls, entre otros, al cual nos referiremos ms adelante. Atienza nos seala dos postulados bsicos del utilitarismo. El primero, considerar que la razn humana no es una facultad innata sino que opera a partir

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de los datos de los sentidos. Se trata de una facultad experimental, calculadora, crtica respecto de los prejuicios adquiridos y capaz de descubrir las consecuencias de tal o cual acto. El segundo presupuesto es la identificacin de lo bueno con el placer, la felicidad. Si deseamos actuar bien (de manera justa podramos decir) es necesario que hagamos abstraccin de nuestros intereses y de nuestras inclinaciones, de nuestros prejuicios y de los tabes heredados de la tradicin, as como de cualquier pretendido derecho natural y que nos precupemos exclusivamente por perseguir, segn la frmula de Hutcheson, la mayor felicidad para el mayor nmero. Bentham niega que exista una ley natural que dirija a los hombres al bien comn y sostiene, que si sta existiese, no seran necesarias las leyes. Lo nico que hay de natural en el hombre es un conjunto de sentimientos, de inclinaciones hacia la felicidad que es preciso armonizar segn el principio de utilidad. Con el utilitarismo la tica deja de estar constituida por un conjunto de ideas a priori, abstractas, y pasa a ser, como la justicia, verificable cientficamente por la simple aplicacin del principio de la utilidad para establecer las normas o resolver los conflictos. Las crticas son variadas y fuertes. Entre ellas, nos parece importante aquella imputacin de desconocer y menospreciar la nobleza del actuar humano por simple deber, sin importar las consecuencias, y la posibilidad de fundamentar, con el principio de utilidad tantas veces mencionado, los atentados contra los derechos de las minoras o de los individuos en particular, bajo la justificacin del placer de las mayoras. 8. El punto de vista contractualista. Partimos de la base de un conocimiento previo acerca de la idea del contractualismo (Locke, Kant, Rousseau). En el mbito de la filosofa legal y poltica, la figura que creemos ms relevante hoy es la de John Rawls, profesor de Harvard, quien intenta corriente de gran vigor superar las debilidades (y conflictos) que se atribuyen tanto al iusnaturalismo como al positivismo jurdico. Porque, en efecto, John Rawls desarrolla una tesis acerca de la justicia de la cual no se puede prescindir, especialmente si se considera el desarrollo actual del pensamiento liberal y la renovada discusin acerca del tema de los derechos fundamentales y la justicia distributiva. Dentro de una orientacin kantiana y basndose en la idea central del contrato social, Rawls pretende construir una frmula racional de justicia que permita independientemente de doctrinas religiosas o filosficas, superar o

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aminorar los naturales desacuerdos que se producen en la sociedad y, de ese modo, sobre la base del respeto mutuo y la cooperacin poltica, hacer posible la subsistencia y perfeccionamiento de las estructuras bsicas del rgimen democrtico. Si su teora es acogida, piensa Rawls, entonces surgir una herramienta no coercitiva, consensual, mediante la cual las personas, libres e iguales sin distincin, podrn llegar a un acuerdo poltico de organizacin de una sociedad representativa de un sistema justo de cooperacin social. En definitiva, Rawls intenta descubrir algunos principios que objetivamente permitan calificar a una determinada norma o institucin jurdica como justa o injusta. En otras palabras, pretende reemplazar al utilitarismo clsico y al intuicionismo por algn mtodo de determinacin racional e imparcial de lo justo. De este modo, y considerando a la justicia como la primera virtud de las instituciones sociales, as como la verdad lo es de los sistemas de pensamientos sugiere un artificio de representacin que haga posible llegar a fijar tales principios de justicia racionales y universales. Para estos efectos Rawls propone imaginar que formamos un grupo de personas a quienes corresponde, por unanimidad, convenir un contrato destinado a generar las regulaciones bsicas de organizacin de la sociedad. Este experimento obliga a suponer que nada sabemos sobre nuestras capacidades, status, fortalezas, gustos e intereses, ni cul ser la posicin econmica y social que nos corresponder ocupar en la comunidad en la que hemos de vivir. Somos s, sujetos libres, racionales y desinteresados, o sea, estamos en una real situacin de imparcialidad para convenir la distribucin de recursos naturalmente escasos y podremos convenir en los principios bsicos de la justicia a los que debern ceirse la constitucin, las instituciones sociales y las distintas potestades. Considerando que una sociedad es una asociacin, ms o menos autosuficiente, de personas que reconocen ciertas reglas de conducta como obligatorias en sus relaciones, y que en su mayora actan de acuerdo con ellas , Rawls piensa que las instituciones de tal sociedad sern justas cada vez que los derechos y deberes bsicos se asignen a los sujetos sin distinciones arbitrarias y que las reglas determinen un balance correcto entre pretensiones competitivas respecto de las ventajas de la vida social. Porque, asegura, no constituira una alternativa vlida confiarse en la distribucin de una simple autoridad o grupo de personas que haga de tales prerrogativas bsicas, puesto que es un hecho que las personas ocupan distintas posiciones sociales, tienen diferentes modelos de vida, situaciones econmicas de ventaja, etc. y sera inevitable que buscaran consolidar e incrementar sus posiciones sociales originalmente establecidas, si ellas son ventajosas, y se mantendran los privilegios y desigualdades.

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Ahora bien, ni siquiera los miembros de este grupo ubicados tras el denominado velo de la ignorancia, conocen sus concepciones acerca del bien ni sus tendencias psicolgicas especiales. Estas personas, en su posicin original, deben convenir de qu manera distribuirn los beneficios y cargas que tal sociedad necesariamente puede y debe conceder. Y, presumiblemente, cmo lo harn? As las cosas, la pregunta bsica que debera uno formularse es: qu principios elegiran personas libres y racionales, orientadas nicamente por sus propios intereses si se reunieran en una situacin originaria de igualdad y debieran definir su forma de sociedad y decidirse por reglas bsicas a las que han de estar sujetos todos los dems acuerdos? Pues, como parece lgico, cada una de ellas, en principio, debiera aspirar a la posicin de mayor privilegio. Pero, a su vez, como no pueden saber cul ser en definitiva el lugar que se le asigne dentro de la sociedad, deberan optar por una distribucin en que los inferiores no queden en situacin demasiado desmedrada...por si la mala fortuna les asigna el puesto de menor rango en la escala. Entonces, segn Rawls, el referido acuerdo tendr tal grado de ecuanimidad que en l quedar representada la idea misma de justicia. Al hacer los proyectos bajo el velo de la ignorancia los sujetos, necesaria y lgicamente, optarn en primer trmino por valores como la libertad y la igualdad, e incluso, para la distribucin prctica de los bienes preferirn los sistemas de menor discriminacin. Con el mecanismo construido por Rawls, a su juicio, aun reconociendo un cierto connatural egosmo humano, incluso el sujeto ms egosta, llamado a distribuir sin saber su posicin social final, no se atrever a inclinarse por ubicaciones extremas o de alto riesgo. Los principios bsicos de justicia respecto de los cuales se producira supuestamente acuerdo unnime en la posicin original, en la tesis de Rawls, se expresan, en su redaccin final, de este modo: 1.- Toda persona tiene el mismo derecho a un esquema plenamente vlido de iguales derechos y libertades bsicas que sea compatible con un esquema similar de libertades para todos. (prioridad de la libertad); 2.- Las desigualdades sociales y econmicas deben satisfacer dos condiciones. En primer lugar, deben estar asociadas a cargos y posiciones abiertos a todos en igualdad de oportunidades; en segundo lugar, deben suponer el mayor beneficio para los miembros menos aventajados de la sociedad. (cooperacin social). Bsicamente, estas directrices serviran de gua suficiente para decidir cmo establecer normas justas en una sociedad y para medir el grado de justicia de las ya existentes. Y su mrito se acrecentara por el hecho que tanto las libertades

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bsicas como los trminos de la cooperacin no nos seran impuestos sino se estatuiran por los propios interesados. La tesis de Rawls nos aproxima a otros no menos interesantes intentos modernos por buscar una fundamentacin al derecho, diferentes a los enfoques iusnaturalistas, positivistas, fenomenolgicos, utilitaristas y otros conocidos como tradicionales. Nos referimos a las llamadas teoras de la decisin, del razonamiento, teora de los juegos y el punto de vista del llamado anlisis econmico del derecho. Como conclusin, a la incertidumbre que nos llev la bsqueda de un concepto del derecho, se ha unido ahora la constatacin de severas disputas acerca de su objeto principal: la justicia. Tal dificultad puede enfocarse positivamente en cuanto tantas y tan alternativas no hacen sino demostrar que nuestro quehacer est vinculado directamente a la actividad humana, al ser humano, en su diversidad, con su propia e individual especificidad, y ello hace especialmente atractivo el estudio de las ciencias sociales y del derecho en particular. En nuestro mbito, desde luego, pretender que un curso introductorio pueda concluir en afirmaciones enfticas en materia de ontologa, deontologa, epistemologa, lgica y fenomenologa jurdicas, restara libertad a la formacin de cada alumno e invadira superficialmente campos que requerirn de esfuerzos progresivos durante el desarrollo de los estudios. En todo caso, as como aceptbamos que el derecho se expresa como un sistema de normas que reflejan un cierto cdigo tico y cuentan con un razonable acatamiento de los obligados, as tambin nos atrevemos a sostener que, sin poder expresar con certeza lo que la justicia es, nos parece que el establecimiento efectivo de derechos humanos fundamentales en sociedades abiertas, pluralistas, tolerantes y con justicia eficaz y globalizada, contribuira a hacer posible el cumplimiento ms prximo de los ideales que se asignan al derecho. Enfatizando, en todo caso, que est muy lejos de nuestra idea el pensar que el problema de la justicia se resuelva con una simple construccin normativa o con la expresin de un listado de deberes de tica social. El gran anhelo, tan arraigado! de toda comunidad de desenvolverse en un ambiente de igualdad de trato real y no solamente nominal requiere, como condiciones bsicas, entre otras, la disponibilidad de recursos materiales, reales oportunidades de acceso al poder democrtico, slidas libertades, entre otras exigencias, adems de buenas directivas o normas. El autor piensa que la discusin acerca de la naturaleza misma de la Justicia como toda discusin valrica es interminable. El esfuerzo por objetivizar

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principios comunes a todos que a su vez hagan posible la eleccin y respeto de cada proyecto individual, no obstante, es muy valioso. Pero, por de pronto, dado que tanto el relativismo como el absolutismo nos presentan graves riesgos incerteza, el primero, y propensin natural a la intolerancia y el fanatismo el segundo no est de ms acoger la idea de que un ambiente democrtico y el lmite intransable de los citados derechos fundamentales, a lo menos, constituyen un escenario propicio para continuar en la bsqueda de fundamentos slidos para sociedades que puedan merecer ms aceptacin. De all que, a continuacin, iremos al tema relativo a los derechos fundamentales de la persona humana, en cuanto ellos representan proposiciones que pueden servir de marco efectivo para estructurar tal base de convivencia justa. III. Los Derechos Humanos. que todos los hombres nacidos en el mundo son mis hermanos tambin y que todas las mujeres son mis hermanas y mis amigas... que un solo germen de la creacin es amor! Wal Whitman Sin duda el tema poltico, cultural y jurdico ms importante del derecho contemporneo es el relativo a los denominados derechos humanos, derechos de la persona humana, derechos fundamentales, derechos morales o simplemente libertades pblicas. La desproteccin del individuo frente al poder del Estado y, muy especialmente, frente a la arbitrariedad de los funcionarios que lo detentan, ha obligado a la comunidad internacional a reaccionar de una manera solidaria estableciendo mecanismos de control interestatales e, incluso en los ltimos tiempos, amparos juridiccionales a favor de personas consideradas aisladamente, como simples particulares. Lo que se pretende, en definitiva, es institucionalizar criterios objetivos de legitimacin del poder. La enseanza del derecho exige una atencin preferente a esta materia. Por eso, en todas las ramas de nuestra disciplina hay referencias concretas al tema, muy especialmente en el derecho constitucional y el derecho internacional pblico. An ms, se sostiene, cada vez con mayor nfasis, la justificacin de una ctedra separada que entregue, en profundidad, al futuro abogado una slida preparacin en, a lo menos, los siguientes aspectos concretos: 1.- Naturaleza y fundamentos de los derechos humanos; 2.- Su proteccin y promocin en el

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orden internacional; 3.- Vinculaciones entre legislacin de derechos humanos y derecho interno; y 4.- Justicializacin de los derechos humanos. Haremos, a continuacin, un anlisis de los aspectos principales de los puntos antes anotados.

1. Concepto y fundamentacin. Pero, qu son los derechos humanos?. De manera preliminar y aunque parezca bastante obvio, son: a) derechos, en cuanto se encuentran prescritos en normas de especial jerarqua y valor que los reconocen o reglamentan, y b) humanos, porque pertenecen al hombre por el slo hecho de ser hombre (connaturales); porque su dominio es de todos los hombres (universales); porque acompaan ininterrumpidamente, imprescriptiblemente e inderogablemente al hombre durante toda su vida (absolutos) y, finalmente, porque su titularidad radica en el hombre y no en el Estado u otras formas societarias o corporativas. (individuales). Se sostiene que el hombre vale por si mismo y, en consecuencia, sus derechos fundamentales no derivan de concesiones benvolas del poder. El bien jurdico protegido est representado por el reconocimiento a la dignidad humana y las necesidades humanas bsicas, pudiendo advertirse diversas alternativas de fundamentacin. As, pueden distinguirse, principalmente: a) fundamentacin iusnaturalista. Sostiene la existencia de derechos individuales, inherentes al hombre, emanados de su propia y peculiar naturaleza, que el derecho positivo debe reconocer, amparar y promover. b) fundamentacin tica. Califica a los derechos humanos como exigencias morales individuales o sociales mnimas que el derecho positivo debe reconocer para hacer realidad la dignidad humana. Esta es la lnea en que podemos identificar la posicin del Prof. Carlos Pea quien, siguiendo la orientacin kantiana y la de la ms pura tradicin liberal ( Constant, Stuart Mil, Tocqueville), se adscribe a la tesis de que los derechos humanos no pueden ser solamente jurdicos. Su fundamento sera necesariamente moral y se basara en el reconocimiento de la autonoma del hombre para forjarse, racionalmente, ideales de virtud, ajustar su vida a esos ideales y, como consecuencia de ello, responder de esos mismos actos. Por ello,

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sostiene que se infringe la dignidad de un ser humano cuando, sin que l lo consienta, se le utiliza como un mero medio. Ratificando este punto de vista, nos parece aconsejable citar, una vez ms, a I. Berlin, quien sintetiza la tesis liberal con las siguientes palabras: una sociedad no es libre a no ser que est gobernada por dos principios que guardan relacin entre s: primero: que solamente los derechos, y no el poder, pueden ser considerados como absolutos, de manera que todos los hombres, cualquiera que sea el poder que les gobierne, tienen el derecho absoluto de negarse a comportarse de una manera que no es humana, y segundo, que hay fronteras, trazadas no artificialmente, dentro de las cuales los hombres deben ser inviolables, siendo definidas estas fronteras en funcin de normas aceptadas por tantos hombres y por tanto tiempo que su observancia ha entrado a formar parte de la concepcin misma de lo que es un ser humano normal y, por tanto, de lo que es obrar de manera inhumana o insensata; normas de las que sera absurdo decir, por ejemplo, que podran ser derogadas por algn procedimiento formal por parte de algn tribunal o de alguna entidad soberana. Cuando digo de un hombre que es normal, parte de lo que quiero decir es que no puede violar fcilmente estas normas sin una desagradable sensacin de revulsin. Tales normas son las que se violan cuando a un hombre se le declara culpable sin juicio o se le castiga con arreglo a una ley retroactiva; cuando se les ordena a los nios denunciar a sus padres, a los amigos, traicionarse uno al otro, o a los soldados, utilizar mtodos brbaros; cuando los hombres son torturados o asesinados, o cuando se hace una matanza con las minoras porque irritan a una mayora o a un tirano. Tales actos, aunque sean legalizados por el soberano, causan horror incluso en estos das, y esto proviene del reconocimiento de la validez moral prescindiendo de las leyes de unas barreras absolutas a la imposicin de la voluntad de un hombre o de otro. c) fundamentacin histrica. Asigna a estos derechos una raz cultural, evolutiva y variable, en proceso de permanente expansin y consolidacin, y d) fundamentacin positivista. Los principios jurdicos, como los derechos humanos, no pertenecen a un mundo celeste, transemprico, sino que fueron creados por hombres de carne y hueso en un momento histrico concreto. De ah que a veces envejezcan y haya necesidad de rejuvenecerlos o sustituirlos. (R.Frondizi ). En esta visin, si bien no se reconocen ms derechos humanos que aquellos vlidamente incorporados

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al ordenamiento jurdico nacional o internacional, ello no impide la valorizacin terica o programtica de una doctrina de incuestionable trascendencia tica. As, pueden definirse, entonces, como: el conjunto de normas jurdicas que tienen por objeto promover y resguardar la dignidad del hombre como ente autnomo e inviolable. Considerando, en definitiva, que los derechos humanos se sostienen en un supuesto que no requiere de prueba, las sociedades civilizadas los consideran como verdaderos mnimos ticos dignos de creciente proteccin, de all el cada vez mayor consenso que genera su consagracin en tales sociedades. 2. Referencias histricas. Como se ha afirmado, resulta justo atribuir a las formas iusnaturalistas racionalistas de ver el derecho el origen de la moderna doctrina sobre los derechos humanos (aunque, en una primera poca, simplemente como resguardo de las libertades y ciertos privilegios individuales). Sin olvidar las primigenias fuentes teolgicas, pueden citarse al efecto los fueros conciliares, la Carta Magna Leonesa (s. XII), la Carta Magna Inglesa (1215), el Cdigo de la Siete Partidas, la Bill of Rights (1689) y la Declaracin de Filadelfia (1776) que proclama la independencia de los Estados Unidos de Norteamrica. De este ltimo documento, no resistimos la tentacin de reproducir ese ya clsico prrafo que seala:sostenemos como evidentes estas verdades: que todos lo hombres son creados iguales; que son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables, entre los cuales estn la vida, la libertad y la bsqueda de la felicidad; que para garantizar estos derechos se instituyen entre los hombres los gobiernos, que derivan sus poderes legtimos del consentimiento de los gobernados; que siempre que una forma de gobierno se haga destructora de estos principios, tiene el pueblo derecho a reformarla o a abolirla, e instituir un nuevo gobierno que se funde en esos principios, y a organizar sus poderes en la forma que a su juicio sea la ms adecuada para alcanzar la seguridad y la felicidad. Por otra parte y como consecuencia del controvertido proceso revolucionario francs, se aprueba el ao 1789 la denominada Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, basada en la sin duda exagerada afirmacin que la ignorancia, el olvido o el desprecio de los Derechos del Hombre son las nicas causas de los males pblicos y la corrupcin de los g obiernos. Es la etapa de las declaraciones, entre las cuales conservan fuerza y vigencia, por, cierto, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Declaracin Universal de las Naciones Unidas, ambas de 1948, fieles exponentes del asombro frente a la barbarie de las dos grandes guerras del presente siglo.

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La etapa siguiente, an en desarrollo, nos muestra el surgimiento de fuentes formales representadas por pactos, convenciones, protocolos, etc. y la consolidacin de los primeros entes jurisdiccionales. Sirvan como ejemplos destacados: el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (1966); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (1966); el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la Convencin contras la Tortura y los sistemas regionales tales como: el Sistema Europeo (la Convencin Europea, Roma 1950, dependiente del Consejo de Europa), el Sistema Americano (Convencin Americana. San Jos 1969 dependiente de la OEA) y, por ltimo, el Sistema Africano (1981) 3. Rasgos distintivos. El desarrollo referido permite a la doctrina afirmar la existencia de algunos rasgos distintivos del actual proceso de evolucin de los derechos h umanos: 1.- Positivizacin De las simples declaraciones retricas se ha ido pasando rpidamente a la contractualizacin internacional y la incorporacin de los derechos como normas a los ordenamientos internos. En este ltimo aspecto, lo interesante es que ocurre dando lugar, incluso, a una suprajerarquizacin de las garantas relativas a los derechos humanos, aun por sobre el resto de las prescripciones constitucionales, acogindose la tesis de la soberana abierta. Los Estados, cada vez con mayor nfasis, empiezan a someterse al carcter vinculante de las normas frente a la comunidad internacional y tambin frente a las pretensiones individuales de los sujetos que no han podido o razonablemente no podran obtener las prestaciones que les son debidas. 2.- Generalizacin El carcter de universales de los derechos humanos se traduce en una generalizacin que hoy, a diferencias de pocas antiguas, no admite reservas. Como bien seala Revel: los derechos de los hombres son universales o no son. Invocarlos en un caso y silenciarlos en otro prueba que se estn burlando de ellos, y que se utilizan como armas polticas con vistas a objetivos que les son ajenos. Segn se ha expresado, la proteccin ha superado el mbito interestatal para incorporar a las personas naturales como sujetos activos, es decir, como titulares de las acciones. Incluso podra sostenerse que al sujeto activo persona natural se ha ido agregando sujetos colectivos como la familia, las comunidades, las minoras tnicas, religiosas, lingsticas, los

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sindicatos, etc. Los ptreos dogmas de la soberana nacional, la no intervencin, las inmunidades, la territorialidad de la ley, son revisados y parecen debilitarse frente a un derecho consuetudinario internacional que se fortalece da a da. 3.- Expansin. A medida que transcurre el tiempo se ampla el listado de derechos humanos. Esta extensin del catlogo ya se habla de una cuarta generacin envuelve un gravsimo riesgo de ambigedad e ineficacia. El nmero de derechos promocionales, sin proteccin jurisdiccional efectiva, crece a cada instante, lo que hace, a nuestro juicio, perder certeza a un sistema que acrece todava de una real coercibilidad. 4.- Justicializacin. Empiezan a surgir y ser cada vez ms efectivos los recursos jurisdiccionales, los tribunales especiales, las Cortes, los procedimientos, las sanciones, etc., es decir los elementos que hacen posible en la realidad el anhelo de un justo y debido proceso. 4. El catlogo e instrumentos de proteccin. Una clasificacin y enumeracin no taxativa ayuda a conocer la variedad y multiplicidad de los derechos hoy protegidos: 1.- derechos bsicos En su origen, como se ha sealado, hubo consenso de la necesidad de limitar al poder, protegiendo al individuo frente a los excesos del Estado. Precisamente en una tercera va de reconstruccin r acional del derecho, a la cual se har referencia ms de una vez, Dworkin sostiene que el derecho es un dispositivo destinado a garantizar los derechos preexistentes de los individuos frente al poder del gobernante o de las mayoras. Se encuentran dentro de la categora de derechos bsicos, por ejemplo: el derecho a la vida, la integridad fsica, psquica y moral; el derecho a la libertad, en todas sus formas; la inviolabilidad del domicilio; la prohibicin, sin excepciones, de la tortura, los tratamientos inhumanos o degradantes, la discriminacin, la esclavitud y cualquier forma de servidumbre.Independientemente de las dificultades que pueda presentar el tema de la libertad y sus formas y limitaciones, el acuerdo respecto de la inviolabilidad de este valor debiera, a nuestro juicio, constituir una frontera que ninguna sociedad ni leyes puedan cruzar.

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2.- derechos polticos Tienen por objeto hacer posible que el sujeto, adems de estar protegido frente al poder, pueda contribuir a su formacin y reemplazo. Entre ellos el derecho a voto de igual valor, el de elegir a los mandatarios, el de ser elegido en los puestos pblicos, el de sustituir peridicamente a los gobernantes y de fiscalizarlos durante el ejercicio de sus cargos, en general, los ligados a un efectivo y pleno sistema democrtico. 3.- derechos promocionales Se trata de un conjunto de aspiraciones colectivas, condicionantes de una verdadera dignidad humana, que los estados se comprometen a incentivar. Ellas miran ms hacia la igualdad que hacia la libertad, aunque por su naturaleza no resultan posibles de constituir al nivel de exigibilidad con que cuentan los derechos bsicos y polticos, toda vez que estn supeditadas por las posibilidades econmicas de cada Estado. Se trata an especialmente en las naciones menos desarrolladas de proposiciones ms retricas que efectivas, fundadas en la esperanza que impulsen a los que han tenido ms oportunidades en la vida a entender que no habr paz ni justicia mientras los bienes indispensables para una digna supervivencia no alcancen a todos. Estamos haciendo referencia a los llamados derechos econmicos, sociales y culturales. Por ejemplo: el derecho al trabajo, el derecho a la salud, el derecho a la seguridad social, el derecho a formar sindicatos, etc. 4.- derechos colectivos Dada la tendencia de expansin ya anotada, comienzan a incorporarse al catlogo otros derechos de carcter colectivo (de los pueblos), demostrndose de ese modo que estamos frente a un proceso muy dinmico. Podemos citar el derecho al desarrollo; a los recursos y riquezas naturales; a la paz y el desarme; al medio ambiente; al patrimonio comn de la humanidad; etc. Desde otro punto de vista, mltiples y muy variadas son las formas de actuar de los entes internacionales vinculados al tema. Algunas de sus herramientas ms frecuentes y conocidas son: a) en las Cortes Internacionales, a travs de procesos o por la va de las opiniones consultivas; (La Haya, Interamericana, Europea y, el da de maana, confiamos, la Corte Penal Internacional, en etapa de formacin); b) mediante estudios y recomendaciones; y c) a travs de convenciones, relatores, comisiones ad-hoc, informes especiales, altos comisionados, grupos de trabajo, fondos fiduciarios, etc.

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Tampoco debe olvidarse la figura del Ombudsman o defensor del Pueblo. Se trata de un funcionario no judicial, independiente que recibe los reclamos de los particulares en materia de derechos humanos, investiga las denuncias y, cuando son pertinentes, las pone en conocimiento de los rganos jurisdiccionales que correspondan. 5. Los derechos humanos y el derecho chileno. Como consecuencia de la reforma constitucional de l989, el artculo 5 inciso segundo de la Constitucin Poltica del Estado experiment una muy importante modificacin en lo relativo a esta materia, aunque no estamos seguros que jueces y otros operadores hayan tomado an efectiva conciencia de ello. As, tal precepto dispone: El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Entre tales tratados se encuentran la Declaracin Universal (1948); la Declaracin Americana (1948); el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (l966); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (1966); la Convencin Americana o Pacto de San Jos de Costa Rica (1969), entre muchos otros. La ratificacin de estos instrumentos se produjo, desgraciadamente, con mucha posterioridad a su aprobacin. Ahora bien, dada la jerarqua privilegiada en que se encuentra el inciso segundo del artculo 5 de la Constitucin Poltica antes transcrito est en el texto fundamental dentro del captulo de Bases de la Institucionalidad los constitucionalistas sostienen, con mayora de opinin, que en materia de derechos humanos el ordenamiento jurdico interno ha quedado subsumido al derecho internacional, e incluso algunos han llegado a sostener que estamos en presencia de preceptos inderogables. El debate permanece abierto y el tema es demasiado trascendente como para soslayarlo. Sin embargo, constituira, a nuestro juicio, un grave error ideologizarlo, someterlo a la contingencia, pretender tuicin sobre l, sea por las izquierdas o las derechas. Los derechos humanos, reiteramos, pertenecen a las minoras, para protegerse del poder las mayoras no necesitan proteccin y, muy especialmente, pertenecen al individuo y se fundamentan en su dignidad intrnseca.

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IV. La Seguridad Jurdica. Ya hemos sealado que son mltiples los valores que, de un modo u otro, el derecho busca realizar: la justicia, la paz, el bien comn, la solidaridad, etc. Pero, con fuertes razones, hay autores como Radbruch, Recasns, Millas, entre otros, que consideran que incluso es posible identificar un fin trascendente especficamente jurdico, o sea, exlusivamente atingente a nuestra disciplina, toda vez que los antes nombrados, de un modo u otro, concurren con otros mbitos del conocimiento humano (como la moral, las costumbres sociales, etc.). Nos referimos a la seguridad jurdica y a ella haremos algunas referencias a continuacin. Sin seguridad no existe derecho. An ms, bien podra sostenerse que los ordenamientos jurdicos, desde sus orgenes, surgen en las sociedades como consecuencia de la connatural inseguridad del hombre en su vida diaria. Recordemos que la superacin del estado de naturaleza, marcado por el egosmo, la agresividad, el conflicto, se habra conseguido mediante el pacto social destinado a la consolidacin de estatutos de proteccin y garantas que hicieran posible la conservacin de todo grupo social. Hobbes sealaba:en una constitucin poltica las mayores tachas apenas si se sienten en comparacin con la miseria y los horrores de una guerra civil o del estado de naturaleza desprovisto de ley y sin poder poltico que impida a los hombres el robo y la venganza. Radbruch, por su parte, expresa: Es ms importante la existencia de un orden jurdico que su justicia y finalidad, estas dos ltimas son dos grandes tareas secundarias del derecho. Lo primero es la seguridad jurdica, el orden, la paz. El filsofo legal chileno Jorge Millas defini la seguridad jurdica como la situacin peculiar del individuo como sujeto activo y pasivo de relaciones sociales, cuando stas se hallan previstas por un estatuto objetivo, conocido y generalmente observado. Otra acertada definicin, a la que usualmente se recurre en los textos, es la de Delos, que nos parece conveniente reproducir. Seguridad jurdica, nos dice, es la garanta dada al individuo de que su persona, sus bienes y sus derechos no sern objeto de ataques violentos o que, si stos llegan a producirse, le sern aseguradas por la sociedad, proteccin y reparacin. Si en una sociedad impera el derecho, es decir que las leyes se hagan adecuadamente y ellas gobiernen y que, adems, los funcionarios que detentan cuotas de poder as lo entiendan, significar que cada uno sabremos identificar con antelacin el marco en el que podremos actuar en el ejercicio de nuestra libertad y, mientras nuestra conducta se desenvuelva dentro de ese marco,

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estaremos ciertos no solamente de no ser sancionados, sino que podremos exigir coactivamente a las otras personas el respecto de nuestro obrar. El mismo profesor Millas seala que no se trata de la seguridad metafsica del mstico, ni la seguridad moral del optimista, ni la seguridad psicolgica del hombre equilibrado, ni la seguridad material del hombre de fortuna, sino simplemente la del hombre social que seguro o no en su situacin metafsica y econmica, sabe con qu ha de contar como norma exigible para su trato con los dems. Es la seguridad, por tanto, de quien conoce o puede conocer lo previsto como prohibido, mandado y permitido por el poder pblico respecto de uno para con los dems y de los dems para con uno . La seguridad jurdica, se dice, contiene conjuntamente una idea de certeza de que las normas existen, son conocidas, generalmente observadas, las consecuencias de su infraccin resultan previsibles, y que, por otra parte, impera en el medio social una idea de confianza en la fundada expectativa de una continua y prolongada vigencia del orden jurdico. Expresiones de seguridad jurdica se encuentran en prcticamente todas las instituciones del derecho. Cuando hablamos de imperio de la ley, de positivizacin, de publicidad, de irretroactividad, de permanencia, de eficacia, de primaca constitucional, de cosa juzgada, de presuncin de conocimiento de la ley, de separacin de poderes, de estado de derecho, en fin, no estamos haciendo sino referencia a este valor instrumental sin el cual la creacin legislativa y la accin jurisdiccional careceran de todo sentido. A lo largo del resto de este curso introductorio iremos percibiendo la seguridad jurdica como algo muy presente y relevante en cada una de las instituciones que ocuparn nuestra atencin y especialmente analizaremos algunas en las que se da un conflicto con la justicia y, en tal conflicto, paradojalmente, triunfa la primera. As ocurre en algunas ocasiones con la cosa juzgada, la presuncin de conocimiento de la ley, su falta de claridad, la exageracin en el uso de lenguajes abstrusos por parte de los legisladores, el inflacionismo y burocracia legislativa, las carencias constitucionales que impiden la efectiva igualdad ante la ley, la ausencia de fundamentacin de las sentencias, etc. Pero quisiramos concluir este captulo insistiendo en la necesidad de una actitud permanente de bsqueda de nuevas alternativas en la descripcin del fenmeno jurdico y en la conceptualizacin del derecho. El llamado a superar los reduccionismos no tiene un contenido despectivo sino que representa el anhelo de encontrar opciones que den mejor cuenta de un fenmeno tan complejo y afortunadamente tan lleno de diversidad como es el derecho. Habitualmente todo metarelato, por la miopa connatural a todo enfoque sesgado, termina por

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derrumbarse, pero lo hace luego de dejar en el camino retraso y heridas. La evolucin del conocimiento de la astrofsica y la fsica cuntica son ejemplos de lo dicho. Por eso, nos parece significativo terminarcon esta frase del maestro de la incertidumbre, Werner Heisenberg, quien seala: Es, probablemente, muy cierto que en la historia del pensamiento humano los desarrollos ms fructferos frecuentemente tienen lugar en esos puntos donde se encuentran dos lneas diferentes de pensamiento. Estas lneas pueden tener sus races en partes muy diferentes de la cultura humana, en diferentes pocas o en diferentes ambientes culturales o tradiciones religiosas: por tanto, si realmente pueden encontrarse, o sea, si al menos se relacionan unas con otras para que pueda tener lugar una verdadera interaccin, entonces se puede esperar que a esto sucedan nuevos e interesantes progresos.

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CAPTULO 2 EL DERECHO COMO NORMA

I .Las Normas de Conducta. Hemos sealado que el fenmeno jurdico es connatural a la vida en sociedad. Ortega y Gasset llegaba a afirmar que el derecho constitua una secrecin tambin natural y espontnea de la sociedad y Aristteles, en frase clsica, sealaba que el hombre:es un ser naturalmente sociable, y el que vive fuera de la sociedad por organizacin y no por efecto del azar es, ciertamente, o un ser degradado, o un ser superior de la especie humana; es un bruto, o un dios. Entonces hay que salvar la especificidad de cada ser pero, a la vez, compatibilizarla con los intereses de la comunidad a la que se pertenece. Y como las percepciones y deseos de uno colisionan inevitablemente con las de otros, surge la necesidad del derecho, manifestado a travs de pautas de conducta obligatorias destinadas a superar esas diferencias. Los individuos se dan o reciben esas pautas, reglas o normas estndares de comportamiento y se comprometen o quedan obligados por los dems a acatarlas. Quienes no se ajustan a ellas se exponen a sanciones de muy diversa ndole porque, en definitiva, es evidente que los sujetos deben responder de su actuar en el medio social del que forman parte. Para qu puede servir el derecho? Realmente, como toda obra humana, para los fines ms elevados y tambin para los que no lo son. El derecho y su expresin formal: las normas puede surgir de la mayora de un pueblo, como en las democracias, pero tambin suele emanar de un dspota (si tiene la fuerza suficiente para imponerlo). Lo curioso es que en una u otra situacin sin perjuicio de las obvias reservas! las reglas resultantes pueden ser buenas o malas, justas o injustas, oportunas o inoportunas. Por eso al derecho hay que usarlo y considerarlo con mucha prudencia. Es til, como se ha dicho, para regular la convivencia; para resolver conflictos de intereses; para el ordenamiento de la sociedad, influyendo en el comportamiento de los destinatarios; para contribuir al cambio y progreso sociales. Es til para organizar y legitimar el poder poltico. Y es, tambin, til para muchas otras cosas. Ya lo veremos en la parte final de este curso al tratar del funcionalismo jurdico.

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Pero el derecho no es la panacea universal. No es la moral intersubjetiva absoluta e incuestionable. No es una virtud, ni una religin, ni una categora superior. Es bueno guardar las proporciones, insistimos, y ponernos en la correcta dimensin: Vivimos en un planeta minsculo, en rbita alrededor de una estrella banal, en la periferia de una galaxia ordinaria, entre miles de millones de otras galaxias. (Hubert Reeves ). Y cuntas veces nos encerramos en el mundo de nuestra disciplina como si representara todo lo que existe, como si por s sola pudiera resolver todos los problemas!. Entonces, a no olvidar jams que con las normas jurdicas, que son meros vehculos de determinadas relaciones de dominio, podemos ayudar a asegurar la libertad individual como a sacrificarla; proteger la vida de los ciudadanos como dejarla al arbitrio de unos pocos; fortalecer la familia, la dignidad humana, la seguridad, la igualdad, en fin, como tambin debilitar esas mismas instituciones. Podr decirse que la anterior representa una visin empobrecida del derecho, pero la historia demuestra que empobrecida o no refleja una realidad. De all que no parece razonable confundir derecho con justicia, pues uno representa un ser, una cierta realidad dada, y la otra una elevada aspiracin, por desgracia eternamente incumplida. Pero en este captulo estamos en el concreto terreno del derecho positivo. Es el derecho creado por la actividad humana, el originado en actos de autoridad, el respaldado directa o indirectamente por la coactividad y la fuerza monoplica del Estado. La unidad lingstica-cultural que conforma todo sistema jurdico, la clula misma del derecho, es lo se denomina norma jurdica. Ella es el centro de estudio de la dogmtica jurdica y el objeto de principal atencin de la corriente iusfilosfica conocida como positivismo jurdico. 1. El acto humano. Como hemos dicho, se sostiene habitualmente que el hombre se caracteriza por ser un animal-racional-social. Presupuestemos que es as, aunque tantas veces se llegue a dudar de la racionalidad humana. De la racionalidad, es decir, de la capacidad de discernir organizada y lgicamente, se hace posible deducir tres supuestos bsicos: Uno, que el ser humano tiene inteligencia que lo habilita para acceder al conocimiento de las cosas. Dos, que tiene libertad que le hace posible elegir. Tres, que dispone de voluntad que le permite en un momento dado decidir y actuar.

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Si falta alguno de estos supuestos el acto del hombre no ser humano o, dicho con ms propiedad, no encuadrar dentro de una conducta humana imputable, susceptible de resultar afecta a responsabilidad frente a los dems. Por otra parte, sabemos que mltiples situaciones hacen que el obrar del hombre no tenga consecuencias jurdicas o que se alteren sustancialmente su significado o trascendencia jurdicas. El error, la ignorancia, la demencia, la fuerza, la edad, el sexo, entre muchas otras circunstancias, impiden el acto humano pleno, es decir, el acto humano consciente, libre y responsable. Y an sin estos impedimentos, se sostiene hoy con mucha solvencia que el conocimiento siempre ser parcial, relativo, dependiente, pues derivar de la peculiar perspectiva del observador. Como alguien dijo con propiedad:uno explica la propia experiencia y no la realidad. Sin entrar en el anlisis de las posturas filosficas que simplemente niegan toda posibilidad de decisin autnoma y sostienen que el comportamiento humano est condicionado por factores ajenos a nuestra posibilidad de control (Spencer, Lorenz, Skinner), con las consiguientes implicancias jurdicas la verdad es que nos quedaramos sin derecho! digamos que las acciones humanas son tantas y tan variadas como la imaginacin pueda concebir. Pues bien, cada una de tales acciones puede encuadrarse o ser discordante con pautas de conducta en vigor en la sociedad. Esas pautas de conducta reguladoras del hacer humano se denominan normas o reglas (para diferenciarlas de leyes, lo que podra dar lugar a confusiones con las leyes causales de la naturaleza). As, constituyen normas, por ejemplo, la que prescribe saludar al ingresar a un recinto, la que invoca a practicar la caridad, la que seala los caminos a seguir para reducir la fiebre de un enfermo, la que nos indica cmo mover las piezas en el tablero del ajedrez, la que ordena cumplir nuestros contratos, etc. Y es evidente que no todas ellas son normas jurdicas. Porque, adems de las jurdicas, hay tambin una infinidad de otras directivas que regulan el actuar posible del hombre, como las reglas morales, religiosas, polticas, de uso social, tcnicas, deportivas, etc. De qu manera pueden reconocerse las normas jurdicas? Cules son sus elementos distintivos? Porque estaremos de acuerdo en que es absolutamente esencial distinguir nuestras normas de las restantes, para especificar el objeto de la disciplina que hemos denominado derecho en cuanto se expresa precisamente como un sistema de normas. Antes de hacer un paralelo entre unas y otras y antes, tambin, de determinar la forma, estructura y contenido de toda norma jurdica, es necesario hacer un parntesis y recordar la tradicional (y no necesariamente emprica) distincin

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existente entre las llamadas leyes fsicas (o leyes naturales) y las leyes humanas. El primer supuesto es la distincin entre ser y deber ser. En el mundo de las leyes fsicas nos enfrentamos a una categora ligada a un orden causal. En las leyes humanas, en cambio, a uno probabilstico (en sentido lgico) o finalstico (en sentido teleolgico). 2. Las leyes fsicas. Como aspecto preliminar, es til recordar que la voz naturaleza tiene, a lo menos, un doble significado. Con ella se hace referencia al aspecto material de lo creado, o sea, a los bienes que podemos captar con nuestros sentidos (rboles, montaas, edificios, etc.) Pero, tambin por naturaleza se denomina al ser esencial de una cosa, aquello sin lo cual definitivamente sta no es (alma, esencia, espritu, identidad, como se quiera). En el primer aspecto, el hombre advierte que la relacin entre las cosas y los subsiguientes fenmenos que de ellas se derivan es de carcter obligatorio y causal. Por eso se afirma en ciencias sociales que los fenmenos de la naturaleza fsica estn sujetos y se reconocen por un juicio enunciativo que es la ley o principio de la causalidad y que Millas define como todo juicio que expresa relaciones constantes entre fenmenos. Los caracteres que se atribuyen a las leyes fsicas son: a) finalidad: descriptiva, indicativa. Explican el fenmeno, no son el fenmeno en s. La ley de gravedad explica por qu cae una piedra pero la piedra no cae por la ley de gravedad. b) objeto: lo que es (no lo que debe ser o lo que quisisemos que fuera). c) supuesto: la necesidad (causalidad, inevitabilidad) d) validez: por su demostracin, si la ley se cumple sin excepciones es una ley bien formulada y por ende vlida. e) estructura lgica: si A es B es (si caliento agua, el agua hierve y se evapora). f) contenido axiolgico: neutro. Los hechos de la naturaleza no son morales, ni inmorales, como tampoco son lcitos ni ilcitos, buenos o malos. No podramos descalificar al planeta por un terremoto o a un felino por matar a su presa. Se trata de fenmenos que escapan de esas connotaciones. Ejemplos conocidos de leyes naturales son las de la gravitacin, de la termodinmica, la fractalidad, etc. 3. Las leyes humanas. El hombre, por su parte, se construye a s mismo haciendo. el hombre no es nada ms que su proyecto, no existe ms que en la medida en que se realiza, no es por lo tanto ms que el conjunto de sus actos, nada ms que su vida (Sartre). Es decir, aprovecha su capacidad psquica de conocer y su aptitud de

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comunicarse mediante el lenguaje y otros smbolos para ejecutar actos voluntarios y libres que conforman su conducta. Son actos humanos que, precisamente por ser libres, voluntarios y responsables, pueden ingresar a la esfera de lo jurdico. Una norma de conducta humana y el acto que ella prescribe se caracteriza, como todo acto cultural, bsicamente, por lo siguiente: a) finalidad: imperativa, preceptiva: provocar un comportamiento, ordenar alguna accin, recomendar una actitud. b) objeto: lo que debe ser. c) supuesto: la libertad. d) validez: su fundamento valrico y/o modo de produccin (lo que no implica que la pierda por la posibilidad implcita a toda norma de ser violada. El no robar subsiste como pauta de conducta aunque el robo se hiciese generalizado.) e) estructura lgica: dado A debe ser B (si compromet mi palabra, debo cumplirla ). f) contenido axiolgico: pleno. No hay prescripciones de conducta humana (salvo las reglas meramente tcnicas) que no estn dotadas de un cierto contenido valrico y por ello es especialmente interesante su estudio. Establecidas estas salvedades, podemos definir una norma como: toda regla de conducta de observancia obligatoria que persigue una finalidad determinada. Por otra parte, constatando la existencia de muy distintos tipos de normas (religiosas, sociales, morales, jurdicas, etc.) analizaremos a continuacin un grupo de caracteres que hacen posible distinguir a unas de otras para, en definitiva, centrarnos en lo que nos es propio: las normas jurdicas. Entendiendo con claridad en qu consiste cada uno de estos rasgos resultar despus ms sencillo describir los caracteres de cada tipo de reglas e identificarlas. a) unilateralidad y bilateralidad Una norma de conducta es unilateral cuando obliga a su destinatario, pero no faculta a otro para exigir el cumplimiento de la prestacin debida (imperativa). As, frente a una norma moral, por ejemplo, que me impone ser caritativo, el resto de las personas no cuentan con medios para forzarme a hacer efectivo dicho deber. Una norma es bilateral, en cambio, si adems de la obligacin, estatuye la facultad de otro para exigir el cumplimiento de la prestacin (imperativaatributiva). Es el caso tpico de las normas jurdicas en las que se enfrenta, por un lado, el obligado por el pago de un impuesto o el precio de una compraventa, y por el otro, se encuentra la sociedad o el vendedor, en su caso, con herramientas para hacer efectivas tales prestaciones.

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b) autonoma y heteronoma. Se dice que la norma es autnoma si el obligado es su propio legislador y, en consecuencia, quien tiene el deber lo siente como propio. En el caso de la moral es la conciencia del individuo quien crea o adopta los deberes y los internaliza como tales. Es heternoma, en cambio, si el legislador es un tercero distinto al obligado y ste se encuentra constreido al cumplimiento de la prescripcin aunque no comparta la finalidad de la norma. Es la situacin caracterstica de ordenamientos como el derecho, las reglas sociales y otros en los cuales son terceros ajenos al obligado quienes establecen las obligaciones. c) interioridad y exterioridad. Una norma de conducta tiene el rasgo de la interioridad si para entenderla cumplida se requiere concordancia entre el querer interno y el actuar externo del sujeto. Las normas morales se cumplen solamente si la conducta exterior del sujeto ejemplo el acto de caridad ya mencionado ha nacido de la orden interna que el mismo sujeto siente en su conciencia. La sola accin externa es insuficiente. La norma es externa, en cambio, si para dar por plenamente cumplida la prestacin basta con la conducta externa del sujeto obligado, sin consideracin al grado de aquiescencia o conformidad interna. d) coercibilidad o incoercibilidad. La coercibilidad es la posibilidad de obtener el auxilio de la fuerza legtima estatal en el caso de incumplimiento del deber jurdico. La incoercibilidad se traduce en la imposibilidad de conseguir tal respaldo coactivo. Con este esquema de elementos distintivos ms importantes, analizaremos los caracteres de ciertas clases de normas, sealando que, si se trata de mencionar algunos de los rasgos comunes a todas ellas, diramos: 1.-) que en todas ellas se da la alteridad o intersubjetividad. Es decir, estamos frente a pluralidad de sujetos, a deberes de ndole social; 2.-) que todas imponen obligaciones, constituyen deberes; 3.-) que todas exigen del actuar externo del sujeto, y, 4.-) que todas tienen previstas sanciones por incumplimiento, aunque naturalmente dichas sanciones son de diferente tipo, segn sea la clase de norma que se infringe. 4. Las normas morales. Norma moral es la prescripcin de conducta destinada a obtener que el sujeto haga el bien. Naturalmente no es fcil poder determinar con certeza cundo una conducta es buena, cundo un sujeto es bondadoso, cmo compatibilizar las mltiples posiciones en torno a los absolutismos o relativismos axiolgicos. Se trata, al decir de Hart, de un asunto de textura abierta y en absoluto pacfico.

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De este tema trata la tica en general y la Teora de los Valores en particular, materias a las que ya hemos hecho referencia en el captulo anterior. Por ahora, digamos que una norma moral se distingue por la concurrencia de los siguientes caracteres: Individualidad La moral es patrimonio de cada uno en particular, lo que no obsta a la existencia de numerosos deberes tambin morales generalmente compartidos con el resto de las personas tales como los de respetar la vida de los dems, no robar, ser veraces, etc. Unilateralidad Significa que la norma manda, pero no faculta a otro para exigirnos la conducta ordenada. Dicho de otro modo, la norma moral es deber slo para el sujeto que la reconoce como vlida, no existiendo otra persona con capacidad para castigarlo. Muchas veces este deber es ms fuerte que cualquiera amenaza de sancin de terceros por el incumplimiento. Interioridad En cuanto el deber nace de la conciencia del individuo. El sujeto obra por libre determinacin de su conciencia, se adhiere a ella y para satisfacer el deber, habr de existir concordancia entre el querer interno y el actuar externo (sin olvidar que dicho actuar externo es tambin indispensable para satisfacer la prestacin moral). Autonoma No existiendo un legislador externo, es el propio sujeto quien se autolegisla. Se trata, entonces, de mandatos que el hombre racional se impone a si mismo, no los recibe de terceros. Efectivamente, an dentro de una concepcin absolutista, es evidente que la prescripcin tica natural o general ser especificada por el sujeto obligado quien, en definitiva, determinar si la conducta particularizada es buena o no. Esa moral aparentemente relativa recupera su totalidad si, siguiendo la idea kantiana, la conciencia dicta su propia ley que se convalida en la medida que, sta, pueda convertirse en norma universal. En definitiva, la idea es que la conducta valiosa se la ha dado el sujeto a si mismo o la ha hecho suya. Por eso es autnoma o preferentemente autnoma. Este preferentemente deriva de la circunstancia del reconocimiento de la influencia de los patrones culturales, religiosos y las restantes prioridades socialmente dominantes que

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influyen en la autonoma del sujeto al momento de optar por una cierta idea de bien. Sancin La infraccin de la norma moral trae aparejada una sancin que puede llegar a tener una trascendencia muy grande: el remordimiento, la angustia, el sentimiento de culpa o reproche. Todava existen muchas personas que temen ms a estas sanciones que las del derecho objetivo, por gravosas que las ltimas puedan llegar a ser. Incoercibilidad El deber moral no puede ser exigido por la fuerza. No hay coaccin posible. Incluso, si la hubiera, significara que la norma moral no ha sido realmente cumplida toda vez que su ejecucin solamente puede realizarse de manera espontnea y querida. En todo no caso olvidar, como seala Einstein, que la coaccin exterior puede atenuar en cierto grado la responsabilidad del individuo, pero nunca lo disculpar del todo. Finalidad La norma moral tiene por fin superior el perfeccionamiento espiritual del ser humano, el desarrollo de su sentido de altruismo, fraternidad y cooperacin. Se trata de una finalidad trascendente y permanente sea individual o social. En realidad detrs de todo tipo de normas hay propsitos finalsticos (cortesa, orden, etc.) pero ninguno de stos fines aparece como de tanta relevancia como es el caso de las normas ticas. Importancia Concordante con lo anterior, todas las preceptivas morales son importantes, lo que no puede ser afirmado respecto de los restantes rdenes normativos. Inmunidad al cambio deliberado. Las pautas morales no se modifican ni derogan por simple acto de poder, e incluso requieren de largo tiempo para su alteracin. Voluntariedad de la transgresin. Para infringir una norma moral se necesita un acto consciente y voluntario del sujeto obligado. La sola negligencia no basta, aunque, a su vez, ser diligente en el cumplimiento de los deberes morales representa un deber con vida propia.

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5. Las normas de trato social. Se trata de prescripciones de conducta usuales en el medio social y destinadas al decoro, la cortesa, la moda, el ceremonial, la urbanidad, etc. Son innumerables los ejemplos que podran darse de esta clase de reglas: el saludo, las visitas, los psames, las propinas, los buenos modales, etc. Estrictamente no son normas completas y su evidente carencia de fines u objetivos valricos dificulta su tratamiento como tales. De all que se las haya considerado como pre-normas, normas embrionarias, invitaciones u otras expresiones similares. Muchos piensan que este tipo de prescripciones sociales constituyen verdaderos grmenes del futuro derecho, especialmente en aquellos casos en que las costumbres son fuentes de un sistema jurdico. Se les atribuyen las siguientes caractersticas principales: Unilateralidad. Obligan, pero no facultan a otro para exigir lo debido. Heteronoma El legislador es externo (la sociedad o, un grupo local), el sujeto queda determinado por un querer que le es ajeno. Exterioridad No requieren de la aprobacin ntima del sujeto sino de la simple ejecucin de la conducta. Sancin Se castigan con la reprobacin del grupo social (desaire, exclusin del medio, etc.), lo que tambin puede resultar muchas veces ms gravoso que una sancin jurdica. lncoercibilidad Las normas sociales deben cumplirse de un modo espontneo. No es posible acudir a la fuerza estatal para exigir el deber de uso social. II. Las Normas Jurdicas. 1. Caracteres. Las normas de conducta denominadas jurdicas son concebidas tradicionalmente como imperativos, rdenes o mandatos coactivos emanados directa o indirectamente del Estado. Estos imperativos son de carcter obligatorios para los sbditos, y estn destinados a provocar un comportamiento por parte de los destinatarios. De all que sea bueno insistir en la necesidad de claridad y sencillez en las palabras empleadas en la ley. Expresa John Ralston: Castran la imaginacin

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pblica al someter el lenguaje a una complejidad que lo vuelve privado. Su objetivo es elitismo. El signo inequvoco de una sociedad oprimida o decadente es que el lenguaje deja de ser un medio de comunicacin para convertirse en escudo de quienes la dominan. (Los bastardos de Voltaire. l992). La imperatividad, la estadualidad y la coactividad no sin discusiones se han considerado tradicionalmente los rasgos ms tpicos del fenmeno jurdico. Imperatividad, en cuanto se trata de prescripciones obligatorias y no meras sugerencias. Estadualidad, desde el punto de vista que el Estado las crea, como en el caso de la ley, o autoriza su creacin, como en los contratos. Coactividad, segn ya se ha dicho, porque admiten la posibilidad de forzar el cumplimiento del deber. Ahora bien, existe acuerdo en atribuirles a las normas jurdicas las siguientes caractersticas distintivas: Bilateralidad Frente a un sujeto existe otro que puede exigirle la conducta debida, sea sta constitutiva de acciones (debes hacer algo) o de omisiones (debes abstenerte de hacer algo). La norma jurdica obliga y faculta, incluso al propio legislador. Por eso se dice que las normas jurdicas tienen el doble rasgo imperativoatributivo. Imperatividad La norma jurdica es obligatoria y, en tal virtud, no expresa consejos, o meras recomendaciones. Es por naturaleza vinculante, es decir, es cierto que otorga facultades, pero principalmente impone deberes. El hecho de constatarse la existencia de normas potestativas (que solamente entregan facultades), normas interpretativas, (que sirven para aclarar otra norma), normas premiales (que incentivan la conducta y no imponen penas), normas ineficaces u otras imperfectas, no invalida el carcter imperativo y coercitivo del orden jurdico considerado como un conjunto o sistema de normas. Exterioridad As como en la norma moral el cumplimiento efectivo radicaba en la conformidad interior del sujeto, en la norma jurdica la obligacin se satisface con la simple concordancia entre la conducta prevista en la norma y la accin ejecutada por el obligado. Como dijo un autor: No se requiere la ntima adhesin sincera del sujeto. En efecto, al derecho no le es esencial la buena o mala disposicin del sujeto pasivo, sino le basta l cumplimiento formal de la prescripcin. De all la absoluta improcedencia, por ejemplo, de sancionar a un sujeto por sus ideas o por sus malos pensamientos.

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Este rasgo de la exterioridad, sin embargo, se ve debilitado en situaciones en las que el derecho invoca elementos subjetivos tales como la intencionalidad, la sana crtica, la buena fe, el dolo, las buenas costumbres, el peligro para la sociedad, los mviles, etc. Ello significa que, en definitiva, deba sostenerse que no existen realmente actos jurdicos exclusivamente internos. El derecho penal da buen ejemplo de ello. Heteronoma. El legislador es distinto al sujeto obligado y las normas valen porque un querer ajeno las impone. Impera, manda, piense como piense el obligado. Adems el legislador siempre es un tercero pues quien sanciona la norma es distinto a su destinatario. El atenuamiento del rasgo heternomo puede advertirse en algunas formas normativas especficas como las costumbres (en las que el autor es la propia comunidad obligada), los contratos (en que los legisladores finales son los interesados), el plebiscito, etc. Incluso podra llegar a sostenerse, siguiendo las tesis contractualistas, aunque de un modo por cierto extremo, que todo el derecho es autnomo (el denominado pacto social sera expresin de una autolegislacin), pero es sabido que dicho pacto en definitiva tiene una existencia meramente ficticia. Mirado desde un punto de vista diferente, podramos decir que las normas jurdicas generadas en un sistema democrtico son autnomas, en cuanto derivan de la mayora de los ciudadanos en un sistema que, resguardando los derechos fundamentales, tambin es garanta de seguridad para las minoras. En las dictaduras, en cambio, el derecho es ntidamente heternomo, pues ni siquiera se cuenta con la garanta que el poder autoritario se obligue por sus propias normas. Coercibilidad. Por coercibilidad se entiende la posibilidad de hacer efectiva la obligacin primitiva u otra equivalente, aun con el uso de la fuerza fsica legtima, si no hubiere habido oportuno cumplimiento. No debe confundirse la coercibilidad con la coaccin ni con la compulsin. La coaccin es el hecho mismo del empleo de la fuerza, es decir, la realizacin del fin perseguido por medio de la sujecin a la voluntad extraa. Ej.: en el caso de un homicida la coercibilidad est dada por el evento de ser sancionado con prisin. La coaccin, por la privacin misma de la libertad en la crcel. A la crtica de la existencia de normas jurdicas que no estn acompaadas por sancin coactiva se responde, como en la situacin ya vista de exterioridad,

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que la coercibilidad forma parte integrante del sistema de normas y el derecho lo constituye precisamente un sistema de normas y no un cierto nmero de reglas aisladas. (Quienes no aceptan el carcter coactivo de lo jurdico ponen como ejemplos de sustentacin de su tesis el derecho primitivo, el cumplimiento espontneo de los deberes jurdicos, las normas meramente potestativas, las premiales, las obligaciones naturales y el propio derecho internacional). Sancin De muy diversa naturaleza y rigor. Ej.: prdida de la vida, de la libertad, indemnizaciones, multas, cumplimiento forzado de la obligacin, castigos, etc. Se trata de sanciones siempre externas, institucionalizadas y garantizadas, cuyas caractersticas se vern ms adelante en detalle. Por eso se dice que el derecho tiene la ventaja de contar con normas de eficacia reforzada. Estadualismo Directa o indirectamente las normas jurdicas provienen de esa organizacin monoplica de la fuerza que denominamos Estado. Finalidad. Es esencialmente social y temporal. Pues bien, el recorrido que hemos hecho por las normas morales, sociales y jurdicas contribuye a ir despejando el camino de identificacin de aquellas que constituyen el objeto de nuestra disciplina. De todas maneras y esto por ningn motivo debe olvidarse a riesgo de caer en simplificaciones deben tenerse presente las siguientes consideraciones: a) que en la vida real coexisten en una misma norma muchas de las caractersticas ya anotadas, al punto que no resulta fcil diferenciar unas de otras. (Ej.: la obligacin de alimentar a un hijo, la de cumplir los contratos, la de pagar las deudas, etc. contienen prescripciones morales, usuales y jurdicas copulativamente); b) que ninguna de las particularidades ya mencionadas es acogida unnimemente por la doctrina, y, c) que el derecho es solamente parte del mundo normativo, parte importante sin duda, pero no necesariamente la ms importante. Ello recomienda poner estas clasificaciones en el plano jerrquico relativo que les corresponde. En especial, considerar que el derecho es una porcin del mundo de lo tico y que es perfectamente posible concebir normas

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jurdicas carentes de todo contenido axiolgico o contrarias al mundo de los valores vigentes. Pues bien, resulta que los rasgos que hemos sealado como comunes a toda norma jurdica nos ayudan a emprender el camino que nos llevar a distinguir eficazmente esta forma especfica de regulacin pero, insistimos en ello, es evidente tambin que resultan insuficientes por s solas para dar por cumplida la tarea. Qu podemos hacer? Si estudiamos derecho necesitamos vitalmente saber reconocer las normas de nuestra disciplina. Nos quedan an por lo menos dos mecanismos de distincin y a ellos nos referiremos a continuacin. Se trata de: a) estudiar la estructura lgica-formal de toda norma jurdica y, b) aspirar a la identificacin a travs del anlisis de los elementos o partes esenciales integrantes de ella. 2. Estructura lgica de las normas jurdicas. Dentro del campo de las ciencias, el derecho es una de las denominadas ciencias del lenguaje. Vivimos la poca del lenguaje al punto que, al decir de Humberto Maturana, el hombre se distingue del resto de las especies vivas por su aptitud de lenguajear. La lingistica estructural de Saussure, Wittgenstein, el desarrollo y fortalecimiento de disciplinas como la semntica, la sintctica, la lgica, la grfica, la pragmtica, la gramtica, la semitica y, en el derecho, la retrica jurdica y la informtica jurdica y las teoras sobre el razonamiento judicial, as lo demuestran. Toda norma representa una idea o pensamiento expresado en smbolos que se reconocen como lenguaje y el derecho habla a travs de normas, es decir, conjuntos organizados de palabras a los cuales convencionalmente atribuimos un significado determinado. Con palabras es como se piensa, se escribe, se explica, se estudia y se aplica la ley. Por eso se justifica la insistencia de los profesores de derecho en recomendar a sus alumnos la lectura, la ampliacin del lenguaje, la correcta expresin oral y escrita. El problema radica en que tales smbolos las palabras son, por su propia naturaleza, imprecisos, equvocos. En efecto, si con palabras se intenta describir una realidad y sta es inasible, con mayor razn resultarn defectuosas las herramientas utilizadas para la descripcin. Tanto es as, que incluso en las ciencias llamadas exactas las verdades son siempre relativas pues se sustentan en definitiva en presupuestos epistemolgicos no demostrados, cuestionables, siempre sujetos a revisin.

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Lo que observamos, entonces, no es la realidad, sino la realidad de lo que observamos, porque nuestro mirar y describir est prejuiciado, ideologizado e incluso biolgicamente condicionado. Prueba de ello es que la realidad que el juez ha considerado para resolver es frecuentemente y necesariamente distinta a la del acusado, la del acusador, la de los testigos, etc. Pues bien, en toda expresin lingstica se advierten: 1. los sujetos: emisor y receptor; 2. el medio empleado; 3. los signos utilizados (palabras, sonidos, gestos), y 4. el sentido de dichos signos (que ellos mismo se asignan, como en las definiciones, o atribuidos por los sujetos convencionalmente). Con el lenguaje, por otra parte, se persiguen muy diversas finalidades y funciones. Se mencionan, por ejemplo: descriptivas (informaciones acerca de la realidad). Ej.: el rbol es aoso; emotivas (en cuanto expresan sentimientos, intuiciones, emociones). Ej: te amo; o prescriptivas, (cuando se pretende con ellas promover o regular conductas). Ej: debes detenerte en la luz roja. No d ebes mentir. Esta ltima finalidad, la prescriptiva, es la ms ntimamente vinculada o al menos la ms asociada al derecho, destacando, desde luego, que tal funcin debiera siempre manifestarse con mucha exactitud, sobriedad, sencillez, pedagoga y poder de convencimiento; atributos que no siempre es posible reconocer en la obra de los operadores del derecho. El lenguaje jurdico, como el resto de los lenguajes y como su propio autor, son imperfectos. Est lleno de vacos vaguedades, contradicciones, paradojas, ambigedades, falacias, en resumen, una poco deseada pero inevitable ininteligibilidad. Continuemos. Toda norma jurdica est compuesta por palabras que, en su conjunto, tienen un significado a descubrir. O sea, toda norma representa solamente una proposicin. Como las proposiciones pueden ser de muy distinta ndole (declarativas, interrogativas, imperativas, exclamativas) cabe preguntarse: qu tipo de proposicin es la norma jurdica? La tendencia mayoritaria sigue siendo la de sostener que las normas jurdicas son proposiciones imperativas (mandatos, prescripciones). Su objeto es el de influir en el comportamiento de los dems para modificarlo. Los mandatos, a su vez, (a diferencia de los consejos, las peticiones, las splicas, las imploraciones, los permisos) se distinguen por su fuerza vinculante. Es decir, porque generan obligaciones que pueden hacerse efectivas. La proposicin que designamos bajo el nombre de norma jurdica constituye lo que en Lgica se denomina un juicio, y todo juicio, como es sabido, se

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compone de un sujeto y un predicado, los que se encuentran unidos por una cpula (S es P). Ej.: Juan es honrado. Los contratos deben ser cumplidos. El sujeto es el ser del cual se enuncia alguna cosa (Juan, los contratos) y el predicado es lo que se afirma del sujeto (honradez, deber de cumplimiento). Acercndonos a aquello que ms directamente nos interesa: los juicios pueden ser categricos (cuando no existe condicionamiento), hipotticos (si media condicin), disyuntivos (si lo que se predica del sujeto son dos o ms datos incompatibles) o copulativos (si tales datos o atributos existen coetneamente). De qu naturaleza es el juicio que denominamos norma jurdica? Una alternativa es considerarlo como un imperativo no condicional. (S debe ser P). Ej.: debes cumplir lo pactado. No debes matar. Pero tal esquema incuestionablemente podra conducirnos a impropiedades como las de dar lugar a confundir los planos del derecho y la moral, o a graves insuficiencias: qu podra sucederme si no cumplo la proposicin? Ante ello, autores modernos se alejan de la estructura imperativa para exigir la formulacin del derecho a travs de uno o ms juicios hipotticos. O sea, proposiciones en las cuales existe una condicin enlazada con una consecuencia: si se da A (ilcito) debe ser B (sancin). Ej.: si no cumples lo pactado debes indemnizar. Si matas a otro debes sufrir presidio. Es la tesis de Han Kelsen. En efecto, Kelsen sostiene que toda norma jurdica es doble o bifsica, es decir, se compone de dos juicios hipotticos. Uno de ellos, el ms importante, lo denomina norma primaria. Esta norma primaria o principal es la que estatuye e imputa la sancin. Se dirige a los funcionarios estatales, nicos destinatarios de las normas jurdicas, quienes tienen el deber de hacer efectiva la sancin. El segundo juicio, que denomina norma secundaria, contiene simplemente el comportamiento debido, el deber jurdico. Puede leerse as: Dado A debe ser P (norma secundaria) Dado no P debe ser S....por un rgano del Estado (norma primaria) Ej.: dado el respeto que merece la vida, debe ser no matar, y dado la muerte intencionalmente causada a una persona, debe ser el presidio de su autor hecho efectivo por los rganos del Estado. Carlos Cossio, jurista argentino para quien el derecho no es norma sino conducta humana en interferencia subjetiva, critica esta fracturacin de la norma y propone un juicio lgico que, en el hecho, representa la unin de dos juicios hipotticos a travs del establecimiento de una disyuncin (o) que los enlaza. Puede describirse esta idea, simplificadamente, de este modo: Dado A debe ser P(endonorma, conducta humana lcita) o

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Dado no P debe ser S (perinorma, conducta ilcita) Ambas fases resultaran as necesarias y de igual valor, restablecindose la importancia de la endonorma que es el juicio que contiene la conducta debida. El profesor Jorge Millas objeta la proposicin antes referida por el hecho de suponer como verdaderos dos juicios los que, por su enlace disyuntivo, necesariamente no admiten esta posibilidad. Propone, en cambio, la identificacin de la norma jurdica como un complejo proposicional de carcter conjuntivo, expresado de esta manera: Dado A debe ser P y Si no es P debe ser S Como un modo que hace posible compatibilizar los dos juicios y dar unidad a los elementos de toda norma. Finalmente debemos hacer referencia a una nueva alternativa de identificacin de la norma jurdica a la cual se asigna hoy gran importancia. Se trata del enfoque estructural planteado por Herbert Hart, un positivista moderado. El jurista ingls estima que constituye una evidencia la existencia de normas que, sin perder su carcter de jurdicas, no encuadran dentro del esquema lgico planteado por Kelsen (y Cossio y Millas, agregaramos por nuestra parte). Casos tpicos: las reglas que simplemente definen, o las que derogan, o las que interpretan. Esta es una de las afirmaciones que lo conducen a la distincin entre normas primarias, que son las que imponen deberes, y normas secundarias (de reconocimiento, adjudicacin y cambio) relativas a las primarias dirigidas a los entes estatales. De todas ellas hablaremos con mayor detalle al tratar el tema del ordenamiento jurdico. Pero, en cualquiera de estos casos, si llegamos a la conclusin que la norma jurdica tiene la estructura o forma de una proposicin prescriptiva denominada juicio hipottico, hemos avanzado muchsimo en la individualizacin del elemento celular de lo jurdico y tambin aproximado a un concepto del derecho. La razn es muy simple: frecuentemente las normas se expresan en la forma proposicional ya indicada. Igualmente nos resultara de utilidad la clasificacin de Hart. Sin embargo, el slo anlisis estructural tampoco puede resultar suficiente para el objetivo perseguido, toda vez que, es un hecho, y as lo destaca Bobbio, que existen otras proposiciones no jurdicas que se revisten de las mismas o parecidas formas a las ya vistas. Pinsese en las reglas aplicables a los juegos, por ejemplo.

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En conclusin: los rasgos de coercibilidad, heteronoma, bilateralidad, etc. nos han sido indudablemente tiles pero no determinantes para identificar una norma jurdica. El anlisis de la estructura lgico-formal nos ha ayudado tambin a continuar en la identificacin. Pero, an falta. Ser preciso indagar acerca de los elementos que conforman toda norma jurdica y determinar, despus de esta tercera instancia, si el objetivo perseguido ha sido o no plenamente cumplido. 3. Elementos de la norma jurdica. En toda norma jurdica hay ciertos elementos o partes que le son esenciales y a ellos nos referiremos. Como cosa previa tengamos presente que cuando un hecho jurdico (Ej.: un acuerdo entre comprador y vendedor) pone en accin una o ms normas jurdicas (Ej.: las que regulan la compraventa) surge lo que se conoce como relacin jurdica, es decir un vnculo entre personas ligadas por derechos, deberes y sanciones. De all que se seala que en toda norma jurdica se encuentran latentes o expresados tericamente, tres elementos principales: a) los sujetos jurdicos (en el ej. comprador y vendedor); b) el objeto jurdico (pagar el precio y entregar la cosa vendida, en su caso); y c) la sancin (la consolidacin del acto o la indemnizacin por el incumplimiento). Dado los dos supuestos ya mencionados, es decir: uno: la existencia de una norma jurdica y dos: la ocurrencia de un hecho jurdico detonante, (hecho del hombre o de la naturaleza), la relacin jurdica supone: Primero: la conducta de un sujeto facultado (sujeto activo) ligada con la conducta de otro sujeto obligado (sujeto pasivo). Segundo: el sujeto activo puede exigir al sujeto obligado que cumpla su deber, es decir, que realice la prestacin debida; y Tercero: la posibilidad de aplicar al sujeto pasivo una sancin, por los rganos del Estado, si no cumple con dicha prestacin. A la relacin jurdica, por tanto, puede definrsela como el vnculo que existe entre dos o ms sujetos en virtud del cual uno tiene la facultad de exigir a otro una conducta y el otro se encuentra en el deber de cumplirla, bajo amenaza de una sancin coactiva prevista en el ordenamiento jurdico. Bajo esta lectura, la relacin aparece como vinculacin intersubjetiva. Por eso Vanni seala que la relacin jurdica es un vnculo entre personas en virtud del cual una de stas puede exigir algo a otra que est obligada, vnculo que se refiere a un objeto determinado, nace de un hecho particular y est regulado por una norma

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jurdica. Tambin para Norberto Bobbio quien expresa: que una relacin jurdica es una relacin entre dos sujetos, de los cuales, el sujeto activo es titular de un derecho, y el otro, el sujeto pasivo, es titular de un deber o de una obligacin. Para otros autores, en cambio, la relacin jurdica no es una relacin entre personas sino entre hechos, significa que la conducta de un sujeto est enlazada especficamente en una norma con la conducta de otro sujeto, de modo que una aparece como facultad y la otra en forma de obligacin . A fin de aclarar el concepto de relacin jurdica, desarrollemos un ejemplo prctico vinculado a una compraventa cualquiera: producido un hecho jurdico (el pago del precio de la cosa comprada) y existiendo una norma jurdica (que estatuye la compraventa), el sujeto activo (comprador) tiene el derecho a exigir al sujeto pasivo (vendedor), el cumplimiento del deber jurdico (entregar la cosa vendida), bajo apercibimiento de una sancin prevista por la ley o el mismo contrato si no lo hace (indemnizar perjuicios). Del ejemplo anterior nos han surgido dos instituciones que justificarn ms adelante un anlisis separado: el de derecho subjetivo y el de deber jurdico. Sigamos. 4. Los sujetos jurdicos. Primer elemento. Para el derecho en una conceptualizacin de ndole no antropolgica ni filosfica hombre, persona y sujeto jurdico constituyen trminos sinnimos. Bajo esta idea, se puede definir al sujeto jurdico como: todo ente capaz de ser titular de derechos. Los sujetos jurdicos, a su vez, se clasifican en personas nat urales y personas colectivas.

Las personas naturales. Personas naturales (o individuales, o fsicas), de acuerdo al art. 552 del Cdigo Civil son todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condicin. La idea de persona y, en especial, el momento en que inicia su existencia, resultan importantes de determinar. Es desde entonces que surge la proteccin jurdica. La existencia natural de las personas comienza con la concepcin, esto es, con la unin de las clulas sexuales masculina y femenina. Como se trata de un hecho que ocurre en un momento que no puede ser determinado con certeza (salvo en algunas experiencias de la gentica moderna), las legislaciones

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habitualmente recurren a la institucin de la presuncin para establecer la ficcin del instante de la unin de los gametos y, como consecuencia de ello, el momento de dar comienzo a la proteccin legal del que est por nacer. Algunos casos de proteccin del ser que est por nacer son: Proteccin de la vida: El Cdigo Penal, en su art. 342 sanciona el aborto. El Cdigo Civil, por su parte, en su art. 752 expone que La ley protege la vida del que est por nacer. El juez, en consecuencia, tomar, a peticin de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algn modo peligra. Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su seno, deber diferirse hasta despus del nacimiento. Proteccin de derechos: El art. 772 del mismo Cdigo, expresa en su parte pertinente, que Los derechos que se deferiran a la criatura que est en el vientre materno, si hubiere nacido y viviese, estarn suspensos hasta que el nacimiento se efecta. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrar el recin nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. Proteccin de la madre trabajadora: A fin de asegurar un proceso de gestacin natural y el cuidado de madre e hijo, la legislacin laboral contempla el fuero maternal, el descanso prenatal y la prohibicin de trabajos insalubres o peligrosos. La existencia natural, antes referida, se transforma en existencia legal por el hecho del nacimiento. Dice el art. 742 del C. Civil: La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera, se reputar no haber existido jams. Con el comienzo de la existencia legal, como su nombre lo indica, surge la persona jurdica individual y se consolidan todos los atributos propios de la personalidad. La existencia legal de las personas termina con la muerte, entendiendo por tal a la cesacin de los fenmenos de la vida. La muerte real es aquella que consta. Las consecuencias jurdicas que acarrea son de mucha importancia: puede alterar el estado civil de las personas, significar variaciones patrimoniales, dar lugar a responsabilidades penales, etc. Existe, adems, la muerte presunta, que es aquella que la ley o el juez declaran en situaciones de excepcin, respecto de uno o ms individuos que han desaparecido y de quienes no se sabe si viven o no.

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Las personas colectivas. La vida del derecho y la necesidad de las personas de reunirse para obtener fines de inters comn, han generado las llamadas personas jurdicas, colectivas, polticas o morales. De hecho, todas las personas, incluyendo las fsicas, son jurdicas, pues el derecho acta modelando o diseando sujetos destinatarios de sus prescripciones. Se llama persona jurdica, de acuerdo al art. 545 del C. Civil, a una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente. Las personas jurdicas estn compuestas de: 1.-Una pluralidad de sujetos (personas naturales o jurdicas); 2.- Una organizacin estatutaria; 3.- Un fin o inters comn. Surgen a la vida de muy distintas formas: por un contrato, por una asamblea constitutiva, por el depsito de un acta ante la autoridad pblica, etc. y se clasifican en: personas jurdicas de derecho pblico (Estado, Fisco, Municipalidades, etc.); personas jurdicas de derecho privado que persiguen fines de lucro (sociedades) y, personas jurdicas de derecho privado que no persiguen fines de lucro (fundaciones y corporaciones). Terminan su existencia tambin de diversas maneras: por decisin de sus miembros, por cumplimiento del objetivo perseguido, por prdida del patrimonio, por causales previstas en los mismos estatutos, por decisin del Estado, etc. Gozan de los mismos atributos de personalidad que las personas naturales, salvo, obviamente, del estado civil. Finalmente, respecto de la naturaleza jurdica de las personas colectivas existen diversas teoras. Desde quienes reconocen en ellas una existencia real, orgnica o de otro carcter (teoras realistas y organicistas) a quienes siguen las tesis de la ficcin jurdica, a la cual se adscribe nuestro legislador (teoras de la ficcin). Los temas antes esbozados se estudian con detenimiento en el ramo de Derecho Civil I. Atributos de la personalidad. Por atributos de la personalidad se entiende a aquellas cualidades, derechos y deberes, inherentes a toda persona mirada desde el punto de vista del mundo de lo jurdico. Bsicamente son: la capacidad de goce, o sea la aptitud de ser titular de d erechos;

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la nacionalidad: es el vnculo que une a una persona con un Estado determinado; el nombre, entendiendo por tal al conjunto de palabras que sirven para distinguir legalmente a una persona de otra. En las personas jurdicas se denomina normalmente razn social; el domicilio que consiste en la residencia con el nimo de permanecer en ella; el estado civil, que es la calidad permanente que un individuo ocupa en la sociedad y que depende de sus relaciones de familia Ej.: casado, viudo, hijo, y el patrimonio, representado por la universalidad de los activos y pasivos apreciables en dinero, de los que el sujeto es titular u obligado. La anterior es la enumeracin simplemente tradicional, toda vez que con el transcurso del tiempo se han ido agregando otros atributos o derechos, igualmente importantes, tales como el resguardo del honor, la integridad personal, la dignidad, la privacidad, etc. Los derechos subjetivos. En primer lugar, ya sabemos que existe un derecho objetivo comn, general, aplicable por igual a todos los sujetos. Es el derecho positivo, puesto, creacin humana, representado por el conjunto de normas jurdicas provenientes de actos de voluntad. Ahora bien, tradicionalmente se sostiene: Tesis Positivista Que del derecho objetivo o positivo nacen para las personas individualizadas ciertas facultades para realizar (o no realizar) determinadas conductas, que el resto de los sujetos no podra lcitamente interferir. Estas facultades son los denominados derechos subjetivos (subjetivo como referencia al sujeto y no en sentido psicolgico). Lo anterior significa, entonces, que el derecho positivo se entendera constitutivo, atributivo, nico creador de derechos, y, Tesis Iusnaturalista Planteando que incluso antes de ese derecho objetivo existiran ya ciertos derechos inherentes al sujeto (entonces subjetivos), que el derecho positivo simplemente est obligado a reconocer, amparar y reglamentar, si quiere adquirir validez, si quiere obligar.

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Dicho de otro modo, los iusnaturalistas sostienen que determinados derechos subjetivos importantes preceden temporalmente al derecho objetivo el cual, por ende, no los ha creado sino simplemente se ha limitado a r econocerlos. Ahora bien, en el derecho es posible advertir la existencia de una bipolaridad: acreedordeudor; compradorvendedor; maridomujer; padrehijo; sujeto activosujeto pasivo. Como dice un autor, el derecho subjetivo representara una situacin de ventaja del sujeto frente al obligado y se nos presentara siempre enfrentado a la contrapartida del deber jurdico (lo que no significara sino reconocer la intersubjetividad del derecho mismo, destinado a regular conductas humanas en relacin con otras conductas humanas). Conforme a ello, podemos definir el derecho subjetivo como: la facultad de actuar autorizada por una norma jurdica (perspectiva del positivismo) o, si se quiere: la facultad de actuar reconocida por la norma jurdica (perspectiva del iusnaturalismo). Y ya se ha insinuado que esta posibilidad de actuar (autorizada o reconocida, para estos efectos da igual) es muy amplia, toda vez que comprende alternativas como las de ejercer o no ejercer los derechos que el ordenamiento consagra en nuestro favor o, asimismo, la de crear nuevas normas (que es lo que el sujeto hace cuando celebra contratos, o materializa determinados actos jurdicos, o cuando el juez dicta su sentencia). Continuemos. Los derechos subjetivos pueden tener como fuente la voluntad de los sujetos (como en los actos jurdicos y contratos) o la ocurrencia de un hecho (como cuando se produce el nacimiento o la muerte). Pero, no nos debe extraar, tampoco encontramos en esta materia unanimidad de pareceres acerca de la existencia misma de estos derechos subjetivos ni respecto de su verdadera naturaleza jurdica. Veamos algunas de las posiciones sobre este particular. Monismo Len Duguit, por ejemplo, no acepta que existan autonmamente derechos subjetivos. Para l no hay otro derecho que el derecho objetivo, que surge de un modo espontneo de las circunstancias sociales y a l estamos todos sometidos: gobernantes y gobernados. Hans Kelsen, con un criterio propiamente formalista, expresa, en primer trmino, que la nocin de derecho subjetivo es una creacin destinada a restar importancia al nico derecho vlido: el derecho positivo. Y en su perspectiva, ste sera tambin una creacin con finalidad ideolgica, pues permitira arribar a

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derechos cronolgicamente anteriores al derecho objetivo. As las cosas, la Teora Pura del jurista de Viena privilegia el concepto de deber jurdico, que es la norma misma individualizada. Seala que puede concebirse un ordenamiento jurdico sin derechos subjetivos pero no sin deberes jurdicos y sanciones. Lo que no obsta a que, en determinadas circunstancias, el derecho objetivo ponga a disposicin del sujeto acciones o posibilidades para obtener el resguardo de algunos intereses privados. Kelsen considera superado e inconveniente el dualismo derecho objetivoderecho subjetivo. Ambos derechos seran de la misma naturaleza y el segundo, el subjetivo, se subsumira en el primero, representando una forma de ver el derecho objetivo desde la perspectiva del sujeto individual. El derecho subjetivo, entonces, no sera sino la norma jurdica de contenido individual que consagra un poder jurdico o competencia para hacer valer el cumplimiento de un deber. Representara un reflejo subalterno de la norma principal (que es la que estatuye el deber jurdico) pero, definitivamente, el derecho subjetivo resulta tan objetivo como lo es todo lo que se denomine como derecho. As explicado, derecho objetivo y derecho subjetivo dejaran de ser trminos inconciliables. Dualismo Afirmando la existencia de los derechos subjetivos, podemos citar algunas teoras tambin muy tradicionales: Bernardo Windscheid (en su primera etapa), defini el derecho subjetivo como un poder o seoro de la voluntad, conferido por el orden jurdico. Seoro que permitira crear, modi ficar, extinguir o exigir derechos. Sin embargo, se ha insistido, y es evidente que el elemento voluntad no es suficiente para explicar el objeto pues, como sostiene Garca Maynez, si el titular del derecho subjetivo es la persona y la esencia del derecho subjetivo radicase en el querer, nos veramos forzados a concluir que habra que negarles la calidad de personas, en sentido jurdico, a los incapaces. Por lo dems existen derechos que uno posee independientemente de su voluntad y que son irrenunciables, como ocurre con frecuencia en la legislacin laboral, en el derecho de la familia, en el derecho sucesorio y en las normas de orden pblico. Del Vecchio as nos lo recuerda con precisin. La fuerza de sta y otras argumentaciones llev a Windscheid a sustituir la voluntad individual por la del ordenamiento jurdico, sin poder superar el problema de fondo desde el momento que el ordenamiento, incuestionablemente, no es ms que un conjunto de normas y las normas carecen de voluntad. lhering, a su vez, sustituye la tesis anterior por la denominada teora del inters, de fundamentacin psicolgica. Bsicamente postula que el objetivo del

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derecho es el de garantizar los intereses de la vida y, por tanto, los derechos no son expresiones de voluntades jurdicas abstractas sino que intereses jurdicamente protegidos. En tal sentido cada norma contendra por una parte el reconocimiento del inters y, por la otra, la accin indispensable para resguardarlo y hacerlo efectivo. Un anlisis en profundidad de las afirmaciones de lhering lleva a reconocer la importancia que el factor inters juega en las relaciones dotadas de alteridad, pero no al punto de dar sustentacin a los denominados derechos subjetivos. As, existen situaciones jurdicas, inobjetablemente plenas, en las cuales no hay un inters en juego. (Se cita el caso de quien presta dinero sin tener el menor propsito de cobrarlo o el inters en que las fronteras del pas estn adecuadamente resguardadas o el que tiene el derecho de propiedad de algo que le es indiferente). En tales situaciones subsiste el derecho subjetivo, aunque el inters sea realmente inexistente. A la inversa, muchos son nuestros intereses sobre bienes respecto de los cuales carecemos de todo derecho. Dentro de esta misma lnea de pensamiento, Mans Puigarnau nos dice: Pero la distincin fundamental entre el derecho y la tica estriba en que sta prescribe deberes, en tanto que el derecho es una ordenacin de intereses. La norma jurdica acta, pues, sobre un elemento el inters que no es tenido en cuenta por el ordenamiento moral. Pues si el derecho en sentido objetivo, es la propia norma, en sentido subjetivo es la facultad, esto es, el inters reconocido y protegido por la norma jurdica. El derecho, como ordenacin de los intereses humanos, prescribe ante todo los antijurdicos, y establece una prelacin entre los restantes, mediante un sistema de principios y de reglas para prevenir o resolver los conflictos entre ellos. Jellinek intent armonizar las teoras de la voluntad y del inters. Conceptualiza diciendo que el derecho subjetivo es el poder de la voluntad humana dirigido a un bien o inters, reconocido y protegido por el orden jurdico. Como ocurre generalmente con las actitudes sincretizadoras, los resultados fueron confusos y, desde luego, pareciera que el resultado de su esfuerzo no hace sino sumar los errores de las dos teoras clsicas ya anotadas. Los realistas jurdicos, finalmente, desestiman cualquiera relacin entre derecho subjetivo y hechos reales. Simplemente hablar de derechos subjetivos es hablar de ficciones creadas por la tcnica jurdica para describir ciertas facultades que se asignan a un titular de derechos. La discusin sobre el tema de la existencia misma y la caracterizacin de los derechos subjetivos tiene una gran variedad de otras alternativas: Bentham , Raz, Feinberg, Hohfeld, etc. pero su estudio pormenorizado no es de la competencia del curso introductorio.

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Veamos ahora una clasificacin tradicional de los derechos subjetivos. Pueden distinguirse las siguientes categoras principales: i) naturales y positivados ii) fundamentales y no fundamentales iii) civiles, polticos, sociales y culturales iv) innatos (derecho a la vida, honor, libertad, etc.) y adquiridos (derecho a percibir el precio de una compraventa, recibir un legado, elegir una autoridad, formar una sociedad, etc.) v) pblicos (a sufragio, a peticin, etc.); y privados (al nombre, a la propiedad, crditos, etc.) y stos ltimos se subdividen en patrimoniales (a un crdito, a un subsidio, a la remuneracin, etc.) y extrapatrimoniales (a contraer matrimonio, a la expresin,etc.) vi) transmisibles (propiedad) e intransmisibles (libertad) vii) puros y simples y sujetos a modalidades El deber jurdico. Como correlativo al derechofacultad se encuentra el deber jurdico del sujeto que se encuentra obligado por la norma jurdica al cumplimiento de la prestacin. Estamos describiendo este elemento sobre la base de admitir que la fuerza vinculante del derecho pueda encontrarse aun separando ste plenamente del mbito de la moral. A todo deber, entonces, corresponde una facultad y viceversa. Se define el deber jurdico como la obligacin que la norma jurdica impone a un sujeto de realizar una cierta conducta. A tal sujeto se le denomina sujeto pasivo. Esta obligacin se expresa en la necesidad de dar, hacer o no hacer alguna cosa o conducta y representa una verdadera restriccin de la libertad del individuo obligado. Restriccin que muchas veces es consentida como cuando recibimos un prstamo y aceptamos que deberemos pagarlo o impuesta, como ocurre con las leyes tributarias. Lo anterior es significativo pues demuestra que, de un modo u otro, el derecho es un instrumento que limita al individuo y el mayor o menor grado de estas limitaciones jurdicas puede generar sociedades ms o menos permisivas, ms o menos restrictivas. Al deber jurdico se le denomina tambin prestacin u obligacin (aunque parece siempre mejor deber pues muchas veces ejecutamos conductas por obligacin que no son deberes. La voz prestacin, a su vez, genera otras confusiones).

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Su importancia es tal, que no puede olvidarse que el deber jurdico existe y tiene exigibilidad, incluso si el sujeto pasivo desconoce la existencia misma de la norma. 5. El objeto jurdico. Segundo elemento. Toda norma jurdica persigue una finalidad, tiene por objeto la realizacin de algo, prescribe una conducta humana que debe ser. Ese deber ser es la prestacin que el sujeto pasivo est obligado a dar, hacer o no hacer al sujeto activo quien, a su vez, est en condicin de exigir. La prestacin es, entonces, la conducta humana que constituye el objeto jurdico, elemento que no puede faltar en toda norma jurdica. La prestacin puede recaer en cosas, bienes o valores jurdicos. Cosa, es todo lo que existe; bien, es la cosa til apropiable y valor, es la cualidad de alguien o algo que justifica proteccin jurdica. Clasificacin de los bienes. Los objetos, en general, se clasifican en: ideales (no estn en la experiencia y son neutros valricamente. Ej.: un tringulo); naturales (estn en la experiencia y son neutros. Ej.: un rbol); culturales (estn en la experiencia y tienen valor. Ej.: el derecho); metafsicos (no estn en la experiencia y tienen valor. Ej.: el alma). Las cosas o bienes (nuestra legislacin considera los trminos como sinnimos) se clasifican en: a) bienes nacionales: si su dominio pertenece a la Nacin toda. (Ej.: las playas, plazas y caminos). Pueden ser bienes pblicos si el uso corresponde a todos los habitantes o bienes fiscales, si pertenecen al Estado en cuanto persona de derecho privado (Ej.: los impuestos). b) bienes privados: si son susceptibles de pertenecer a los particulares; c) bienes fungibles: si, en concepto de las partes, pueden ser reemplazados unos por otros de manera equivalente sin afectar el pleno cumplimiento de la prestacin (Ej.: un quintal de harina); d) bienes no fungibles: si no es factible reemplazarlos en la forma antes indicada (Ej.: un libro autografiado); e) bienes consumibles: se agotan por su primer uso (Ej.: los alimentos); f) bienes inconsumibles: si su vida til es prolongada (Ej.: la ropa); g) bienes muebles: cuando pueden ser trasladados de un lugar a otro sin detrimento o dao: h) bienes muebles: si al trasladarlos se les ocasionara dao; i) bienes materiales: los que tienen una existencia fsica; j)

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bienes inmateriales : los que tienen existencia ideal (propiedad intelectual, honor, crditos). 6. La sancin. Tercer elemento. Ya hemos sealado que al derecho suele distingursele de otros grupos normativos por la coercibilidad, es decir, la posibilidad del uso de la fuerza legtima institucionalizada, en caso de contravencin. An hoy muchos juristas insisten en que el factor connotante de nuestra disciplina es su vinculacin a la fuerza, verdadera violencia institucionalizada que respalda a toda norma jurdica, como una amenazadora advertencia al eventual infractor. Otros, en cambio, han preferido ver a la fuerza no como un elemento de respaldo al derecho sino que al derecho mismo como regulador y operador de la fuerza (tcnica de control social acerca del uso de la fuerza). En fin, lo concreto es que toda norma jurdica contempla, directa o indirectamente, una sancin, un castigo, un mal, a fin de garantizar su cumplimiento (norma primaria: dado no P debe ser S) y esto a nadie extraa porque es evidente que todo orden jurdico aspira a ser obedecido, para los cuales recurre a medios de control, vigilancia, intimidacin, etc. Si la sancin no se encuentra en la norma misma, ya lo hemos sealado, est incuestionablemente en la mayor parte de las normas, ya que no es posible concebir un sistema jurdico que no est dotado de un cuerpo de sanciones institucionalizadas. Las normas jurdicas, como todas las normas de conducta, son susceptibles de ser infringidas, sin por ello verse afectada su validez, pero es de la esencia de la norma de derecho, sin embargo, que tal infraccin deba ir aparejada de una sancin de origen estatal. Estamos en presencia del incumplimiento de la llamada etapa normativa voluntaria: se ha producido un hecho ilcito, un delito civil o penal y, en mrito de ello, deber surgir una consecuencia jurdica: la posibilidad de la sancin al infractor. Es bueno destacar que, para muchos, es la amenaza de la sancin la que probablemente hace que el derecho se cumpla de un modo ms o menos general, aunque es evidente que las sanciones, por s solas, no son suficientes para la existencia ni la subsistencia de un orden jurdico. En todo caso lo ideal sera que fuera el consentimiento espontneo de los obligados, por respeto al derecho, el que provocara tal cumplimiento (objetivo para el cual es muy necesaria e

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importante la participacin real de los ciudadanos en la generacin de las normas). En definitiva, el acatamiento de los deberes jurdicos se refuerza por medio de medidas positivas o negativas las que, a priori o a posteriori, inducen al obligado a cumplir o lo castigan por no hacerlo. Concepto. Por sancin, entenderemos a la consecuencia jurdica prevista en la norma ante el hecho ilcito. O la consecuencia jurdica que el incumplimiento de un deber produce en relacin con el obligado (Garca Maynez). O, dicho de manera todava ms sencilla: la respuesta a la violacin de la norma jurdica.. Clasificacin de las sanciones. Las sanciones pueden ser: civiles (Ej.: ejecucin forzada de la obligacin o de bienes) o, penales (Ej.: presidio, pena de muerte, etc.) Entre las denominadas sanciones civiles se cuentan: a) la inexistencia jurdica: cuando el acto carece de una de las condiciones de existencia, como por ejemplo, de consentimiento o de objeto. b) la nulidad: que puede ser absoluta o relativa, derivada de la omisin de ciertos requisitos de validez o determinadas formalidades. c) la suspensin: implica la existencia de un acto perfectamente vlido pero cuyos efectos estn condicionados al cumplimiento de determinadas exigencias; d) la caducidad: representa la extincin de un derecho o una relacin jurdica por no haberse ejercido oportunamente determinadas acciones; e) la inoponibilidad: que es la ineficacia de un acto frente a terc eros; f) la indemnizacin de perjuicios: se trata de la compensacin econmica de los daos; y, g) la ejecucin forzada de lo debido: que es la sustitucin del deudor por el juez para cumplir lo debido de la manera originalmente convenida. Entre las sanciones penales pueden mencionarse, como ejemplos: a) las privativas de la vida (Ej.: pena de muerte), b) las privativas de libertad (Ej.: el presidio), c) las restrictivas de libertad (Ej.: la relegacin), d) las privativas de derechos (Ej.: la suspensin) y, e) las privativas de bienes (Ej.: la multa). Desde otro punto de vista, segn su identidad o no identidad con la prestacin debida, pueden distinguirse: a) sanciones de coincidencia: Ej.: el cumplimiento forzoso y, b) sanciones de no coincidencia: Ej.: indemnizaciones, castigos, penas.

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Hay autores que sostienen, por ltimo, la existencia de sanciones premiales, estmulos o tcnicas de alentamiento, que motivan o incentivan al cumplimiento de la prestacin debida y cuya naturaleza permitira un mejor acatamiento del derecho que lo que pueda obtenerse con las tradicionales medidas preventivas o represivas. Bobbio las denomina sanciones positivas para distinguirlas de las tradicionales formulas de castigo y que en muchos casos resultan ms persuasivas. Requisitos. Las sanciones, por su parte, deben estar sujetas a determinadas condiciones o requisitos que constituyen exigencias verdaderamente muy importantes para estar en presencia de un justo y razonable proceso: a) deben ser consecuencia de una conducta. El derecho se ocupa de comportamientos. Las intenciones, las ideas, las creencias no deben ser objeto de castigo. b) deben estar preestablecidas. En tal sentido baste recordar el principio de legalidad en materia penal y su trascendencia. c) deben ser proporcionales. La amenaza de sancin debe servir de estmulo al cumplimiento voluntario de la prestacin. Pero eso no debe dar lugar a castigos excesivos o indemnizaciones desproporcionadas (clusulas penales enormes). No debe olvidarse que el derecho penal tiene un carcter secundario, de ltima ratio, en cuanto su intervencin debe ser en lo posible mnima y subsidiaria de otras alternativas. d) en cuanto fuere posible, deben encaminarse a materializar la voluntad original de los sujetos (sanciones por coincidencia). e) deben estar organizadas, es decir, no quedar al arbitrio de los agentes. El propio ordenamiento determinar las autoridades competentes para sancionar y en qu forma se hacen efectivas las sanciones; f) deben ser oportunas. Si la justicia tarda... no llega, y g) deben ser efectivas. Las amnistas y otras formas de perdn deben ser muy calificadas, excepcionales y solamente para delitos menores. De otro modo queda en tela de juicio el efectivo imperio de la ley Por ltimo, no puede confundirse la sancin con la coaccin. La coaccin es el hecho de la aplicacin forzada de la sancin. En otras palabras, no siempre la coaccin acompaa efectivamente a la sancin pues es perfectamente posible y frecuente que el sujeto obligado acepte y acate la pena sin sufrir coaccin real alguna.

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Respecto de la antigua controversia acerca de la esencialidad de la sancin como aspecto distintivo de lo jurdico (y por lo tanto de la norma jurdica), Elas Daz sostiene que la coaccin organizada, institucionalizada, formalizada, constituye pues, en ltima instancia, el elemento caracterstico del derecho; ste aparece as como sistema normativo dotado de ese tipo de coaccin, ejercida por los rganos especialmente creados para ello por el ordenamiento jurdico . Los no sancionistas, en cambio, en el lenguaje de Bobbio, discrepan de la tesis anterior al constatar hechos como la adhesin espontnea por conviccin, simple hbito o consenso; la presencia de normas no garantizadas por sanciones; la existencia de ordenamientos como el internacional sin sanciones, etc. 7. Las reglas tcnicas. Adems de las normas de conducta ya sealadas (morales, de trato social, jurdicas, etc. existen otras prescripciones de conducta que carecen de contenido axiolgico y cuya validez se mide estrictamente por el resultado obtenido con su aplicacin. Se trata de las denominadas reglas tcnicas que no prescriben conductas como obligatorias, no establecen propiamente un deber, sino que simplemente nos indican los medios ms idneos para obtener el adecuado uso de una cosa. Ej.: cmo conducir un automvil, cmo anestesiar a un enfermo para someterlo a una operacin quirrgica, cmo confeccionar una ley, etc. El profesor Squella seala que algunas tienen un origen causal (ej.: las teconolgicas); otras son lgicas (ej.: las del razonamiento) y otras son meramente consensuales (ej.: las reglas deportivas). En el derecho, no debe olvidarse y llamamos la atencin sobre ello, que las reglas tcnicas son muy numerosas y estn especialmente presentes en lo que dice relacin con la ritualidad de los procesos o la formalizacin de los actos normativos. En conclusin, en la bsqueda de la identificacin cierta de esa unidad que la doctrina denomina norma o regla jurdica hemos visto sus caracteres ms significativos, su estructura lgico-formal y sus elementos constitutivos. Como la tarea no nos ha entregado un resultado pleno, podramos seguir analizndola desde el punto de vista de las fuentes de produccin de las normas, desde la perspectiva de sus destinatarios, (los ciudadanos, los rganos judiciales, o ambos), desde su contenido, o incluso desde el sujeto que instaura la prescripcin. Pero ello escapara del mbito propio del curso.

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III. El Ordenamiento Jurdico. Al derecho positivo, producto de la creacin humana, puede definrsele como el conjunto de normas jurdicas vlidas que regulan la vida de un pueblo en un momento histrico dado. Segn A. Latorre en lnea positivista es precisa y nicamente dicho derecho positivo el que debe ser el nico objeto de la ciencia jurdica y del trabajo de los juristas, abstenindose stos de entrar en valoraciones ticas o de tener en cuenta las implicaciones en la realidad social de las normas. El derecho entendido como sistema de normas y nada ms que esto ha de ser su tema de estudio. Por norma jurdica, para los efectos del presente tema, entenderemos toda prescripcin de conducta cuya infraccin lleva unida una sancin que puede ser hecha efectiva por los rganos del Estado. Se trata de rdenes o prescripciones que presuponen actos humanos de voluntad dirigidos por un sujeto para obtener un cierto comportamiento de otro sujeto. 1. El ordenamiento jurdico nacional. Las normas jurdicas, son innumerables y no se encuentran aisladas en el mundo jurdico sino que, por el contrario, forman un todo armnico. El universo normativo, a su vez, supone una unidad e interrelacin de todas las normas, principios, conceptos, instituciones y fenmenos jurdicos. Como ha dicho un autor, se trata de una verdadera telaraa inseparable, cuyas interconexiones son dinmicas y no estticas. Existe un permanente movimiento, interaccin y transformacin entre las normas. Por eso, enfrentados a un conflicto, no basta para resolverlo con tomar una norma o un pequeo grupo de normas, sino que es indispensable considerar el ordenamiento en su conjunto. En definitiva, ni el elemento material, ni el formal, ni el sujeto que hace la norma, ni sus destinatarios permiten, por si solos, definir el derecho. Para hacerlo, se requerir ir al sistema o conjunto coordinado de normas jurdicas que la doctrina denomina ordenamiento jurdico.(Bobbio). Concepto Podemos definir el ordenamiento jurdico, siempre dentro del mbito de la perspectiva tridimensional, como: un sistema unitario, pleno, coherente, jerarquizado, dinmico y autoregulado de normas jurdicas, que persiguen una finalidad determinada y estn dotadas de un cierto grado de eficacia.

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Caracteres. a) es un sistema, es decir, un conjunto ordenado e integrado de normas jurdicas o entidades jurdicas relacionadas de manera lgica con una estructura especfica; b) es unitario, porque, cualquiera sea el nmero de las normas que lo integren, ellas conforman un solo todo y no una mera suma de elementos, y estn dotadas esto es lo verdaderamente importante de un nico fundamento de validez, de una misma causa de obligatoriedad; c) es pleno, pues, aun aceptndose la posibilidad de la existencia de espacios sin regulacin jurdica (las llamadas lagunas legales) es capaz de colmar dichos vacos gracias al procedimiento denominado de integracin j udicial; d) es coherente, dado que tambin proporciona las herramientas para resolver las contradicciones, aparentes o reales (antinomias) que puedan surgir entre las normas; e) es jerarquizado, toda vez que es preciso reconocer que hay normas que se subordinan a otras, sin romperse la armona del conjunto ni la unidad del sistema; f) es dinmico, pues la validez de las normas no depende de su contenido valrico (como en las normas morales) sino del simple hecho de su pertenencia al sistema. Es el modo de produccin de las normas jurdicas el determinante y su vinculacin, en virtud de ese especial modo, con la norma fundamental. Es dinmico, asimismo, siguiendo a Pattaro, porque no solamente contiene normas de conducta sino que, adems, las tiene de competencia y cambio; g) es autoregulado, en consonancia con lo anterior, pues incluye las bases y mecanismos de su creacin, modificacin, derogacin y reproduccin. Por ello se afirma que el derecho regula su propia creacin. Todos y cada uno de los rasgos antes anotados que se atribuyen al ordenamiento jurdico representan categoras abstractas, supuestos dogmticos. Provienen, fundamentalmente, del propsito cientificista nunca ocultado por Kelsen y sus seguidores, anhelante de hacer del derecho una disciplina neutral, una ciencia autnoma, envuelta en el esotrico mundo de las normas. ( Atencin: el derecho es una ciencia? o ser ciencia solamente el estudio del derecho?. Lo curioso es que una comunidad culturalmente iusnaturalista como la que integran los jueces y dems integrantes de la profesin jurdica en Chile, en el hecho, siempre han mostrado una gran disposicin prctica para someterse a estas reglas en la solucin de conflictos, quizs porque su aplicacin formal encuadra mejor en una filosofa conservadora, renuente y temerosa a enfrentar las relaciones histricomateriales que rodean, se quiera o no, al fenmeno jurdico.

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El razonamiento jurdico se encierra en nuestro pas, de manera conformista, en un crculo hermtico de supuestos, enajenado muchas veces de la realidad social. No es raro entonces que en la cultura jurdica chilena continen predominando instituciones frecuentemente contrarias a la justicia ( presuncin de conocimiento de la ley, rechazo al desuso, amnistas, pena de muerte, discriminacin de minoras, etc.) u otras que no son sino expresiones aparentes de derechos (igualdad ante la ley, proteccin de medio ambiente, democracia participativa, debido proceso, etc.). En fin. Ahora bien, las normas que integran el ordenamiento son las denominadas normas formalmente vlidas y por eso resulta indispensable preocuparse a continuacin de tres conceptos de verdadera relevancia, a saber, qu se entiende por validez, por eficacia y por vigencia. 2. La validez (principio de legalidad). Cuando nos preguntamos acerca del significado y alcances de la voz validez estamos incorporndonos a uno de los temas centrales de la teora del derecho. Se trata, directamente, de plantearse la bsqueda de las razones por las cuales el derecho obliga y, por tanto, debe ser obedecido. La verdad es que el ciudadano comn y corriente probablemente no se cuestiona sobre este particular. En el quehacer diario l observa la existencia de normas que regulan su vida (generalmente las distingue como prohibiciones). Constata tambin la existencia de agentes autorizados para hacer esas normas (parlamentarios, alcaldes, funcionarios) y, por ltimo, sabe de la existencia de personas que tienen capacidad sancionatoria, que no solamente lo amenazan con penas sino cuentan con los medios para llegar a hacerlas efectivas. Pero el jurista y el filsofo legal no pueden ignorar acerca de la necesidad de conocer los motivos por los cuales el fenmeno jurdico tiene un carcter vinculante para los sujetos. De otra manera: cmo explicrselo?, cmo distinguirlo de otros rdenes normativos?, cmo construir una teora jurdica racionalmente sustentable? Para dilucidar acerca del concepto de validez y poder responder a la pregunta acerca de: cundo una norma es vlida?, insistiremos en el enfoque trialista : a) tesis iusnaturalista (legitimidad). Los iusnaturalistas condicionan toda validez normativa a la identidad entre el contenido de la norma y las prescripciones del derecho natural, descartando, en consecuencia, aquellos preceptos que no sean expresin fiel de un derecho justo.

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Conforme a ello, el fundamento de validez del derecho solamente se podr encontrar en los postulados del derecho natural (razn humana, naturaleza humana, autoridad teolgica, etc.), los que se estima son anteriores a la expresin normativa. A los pensadores iusnaturalistas, dadas estas explicaciones, les parecer mejor hablar de legitimidad que de validez. La voz legitimidad envuelve una inevitable valoracin y permite, de plano, una distincin entre las normas injustas (ilegtimas), y las otras que s adquieren el carcter de jurdicas como consecuencia de su correspondencia con el derecho natural, con la justicia. b) tesis positivista (validez formal) Se atiene al modo de produccin de las normas y no a su contenido. El fundamento de validez, por lo tanto, deberemos encontrarlo necesariamente en otra norma del mismo ordenamiento. El positivista prescindir del factor estimativo: la existencia del derecho es una cosa, su mrito o demrito es otra (Austin); las normas jurdicas pueden tener cualquier tipo de contenido, (Kelsen). Considerar exclusivamente el cumplimiento de los requisitos procedimientales exigidos por la norma inmediatamente superior. En esta perspectiva, una norma es vlida (o sea existe especficamente y obliga) cuando pertenece al sistema jurdico. Y tal pertenencia se produce cuando la norma ha sido producida por el rgano competente, de la manera competente (validez formal) y dentro del marco de contenido de la norma superior (validez material). Si la norma as producida es justa o injusta, es otro asunto. Si es eficaz o no lo es, ya se ver pero en todo caso resulta irrelevante, igualmente la validez ser incuestionable (salvo que la propia norma haya puesto la eficacia como condicin de existencia). c) tesis realista (eficacia) El realismo jurdico condiciona la validez de una norma (y el concepto mismo de derecho) al reconocimiento, acatamiento y aplicacin efectiva de ella por los sujetos obligados. La norma existe si es generalmente obedecida por los sujetos pasivos (destinatarios primarios) y por los jueces y otros funcionarios (destinatarios secundarios). Dicho de otro modo, la existencia deriva del hecho de su eficacia que proviene, a su vez, del hecho del poder, del consenso o de la fuerza. El enfoque realista no es, entonces, ni axiolgico ni lgico-formal, sino esencialmente fenomenolgico.

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3. La eficacia (principio de efectividad) Ya tenemos entonces una idea acerca de lo que debe entenderse por eficacia. Preguntmonos ahora: es importante el tema de la eficacia del derecho? La respuesta es afirmativa, a lo menos por las siguientes razones: 1.) Porque el derecho meramente formal, expresado en un conjunto de normas, por s solo no sirve para cumplir con los cometidos de orden y control social. Se requiere que sea eficaz. No podemos contentarnos con la afirmacin dogmtica de que si no existiese el derecho solamente habra caos y anarqua. Para que exista una cierta convivencia en un medio social, adems de las normas jurdicas, adems de la operatividad de otros medios de control social, es necesario que la generalidad de los preceptos legales tengan presencia en la realidad, ya sea porque se acatan voluntariamente, ya sea porque ante el incumplimiento las sanciones operan; 2.) Es importante, tambin, la bsqueda de la eficacia de las normas pues ella es representativa de un cierto grado de consenso entre los legisladores, lo legislado y los obligados. Esa identidad es muestra indiscutible de un sistema de baja represividad y castigo; 3.) la eficacia nos muestra, adems, si ese cierto consenso pervive en el tiempo pues, si as no fuese, bien valdra preguntarse si no valdra la pena que las normas que han pasado a ser letra muerta se diesen realmente por muertas, y 4.) la eficacia, finalmente, es seal de presencia de autoridad. Si son los propios funcionarios los que no exigen o estn en condiciones de exigir la conducta debida, si carecen de la posibilidad de reaccionar ante la violacin del derecho de qu autoridad o poder estaramos hablando?. Existe una abundante discusin de la doctrina acerca de las diferencias o similitudes entre trminos tales como validez, eficacia, vigencia, legalidad, existencia, etc. Para nuestros fines, diremos que validez, existencia y obligatoriedad se miran como sinnimos. Por eso no es lo mismo hablar de validez que de eficacia ni es lo mismo hablar de validez, de vigencia y de eficacia. La validez la consideramos ligada al cumplimiento de las formalidades de autor, procedimiento y subsuncin con la norma superior, que ya hemos comentado. Es decir, el cumplimiento del proceso formal de creacin. La vigencia la vinculamos al momento en que el deber contenido en la norma vlida puede ser exigido por el titular del respectivo derecho. La eficacia, en cambio, se refiere a una situacin de hecho, asociada a la realidad, verificable, cual es la de la constatacin del grado de acatamiento de la norma por los obligados y la aceptacin y aplicacin de la misma por los funcionarios, sea porque estos ltimos exigen el deber, sea porque sancionan el incu mplimiento. Por lo anterior es perfectamente posible hablar de normas vlidas que no se encuentran vigentes (vacatio legis) y normas vlidas que no han resultados

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eficaces. Pero nos parecera una impropiedad, en esta ptica, hablar de normas vigentes o eficaces si antes stas no han pasado el test de verificacin de validez. Volviendo a la eficacia propiamente tal es bueno tener presente que este fenmeno, para existir, no exige del cumplimiento o incumplimiento de los deberes por parte de todos los obligados. Basta que la infraccin provenga de la mayora de ellos. Al efecto, resulta muy grfica la expresin de Hart cuando nos indica que la mejor manera de constatar si una regla jurdica es o no eficaz radica en verificar si los destinatarios confieren ms obediencia que desobediencia a ella. Y no olvidar, a propsito del mismo Hart, que ste, pese a su condicin de positivista, estima cumplida la validez por efecto de superar la prueba de la norma de reconocimiento, vinculada directamente con la prctica efectiva. Y en torno a estos mismos puntos, nos surge de inmediato otra pregunta que no admite una respuesta unvoca: por qu razn las personas normalmente prestan obediencia al derecho?. El asunto es verdaderamente de ndole muy compleja y compete al mbito de la sociologa jurdica: temor a la sancin?, identidad con la prescripcin?, deber moral?, costumbre?, conformismo?, motivaciones religiosas? conciencia jurdica popular? Otro aspecto que interesa a la teora y a cada sistema en particular es el de establecer las consecuencias concretas que deba representar para la subsistencia de la norma su desuso o ineficacia Hay quienes piensan que la vinculacin entre norma y destinatarios debe ser tan estrecha, que no podra justificarse mantener vivas, formando parte del ordenamiento, a normas que la propia comunidad obligada ya no reconoce como vinculantes, ya no otorga de hecho su aceptacin. Otros, en cambio, exigen, para la expulsin de la norma del sistema, un acto formal de la autoridad que la cre (o de otra de mayor jerarqua), la derogacin, como nica manera de contar con seguridad jurdica. Pinsese que el desuso es un hecho que requiere de tiempo, de permanencia. (y, con ello, tambin requerira de prueba. No podra ser, salvo casos muy radicales, autoevidente). En general la doctrina reconoce dos circunstancias en las cuales la ineficacia puede aceptarse como suficiente para invalidar normas: a) cuando tal ineficacia afecta a todo o a lo menos a parte sustancial de la estructura normativa de un ordenamiento jurdico, durante un cierto tiempo (Kelsen, Hart, Lumia, Pattaro, Recasns, entre otros). Ej.: revoluciones triunfantes, golpes de estado, separaciones territoriales, etc.; y b) cuando el sistema acepta formalmente al desuso como uno de los procedimientos de derogacin.

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Ninguna de estas dos circunstancias son reconocidas por el legislador chileno, aunque la primera, en el hecho, ha operado ms de alguna vez al ocurrir crisis institucionales relevantes. Insistamos, finalmente, nunca est de ms repetirlo, que no siempre el mejor camino para obtener la eficacia de los mandatos del legislador la constituye el uso de la fuerza. Por el contrario, lo que realmente asegura una mejor obediencia al derecho es su contenido razonable, la legitimidad del poder que ordena y la participacin de los obligados en la generacin de ese poder. 4. La vigencia. La vigencia, finalmente, no es ms que el tiempo, espacio o personas respecto de las cuales la conducta prevista en la norma puede ser efectivamente exigida, lo que ordinariamente ocurre a partir del momento de darse completo cumplimiento a las formalidades de publicidad. La vigencia, en palabras sencillas, nos indica a partir de qu fecha la norma empieza a regir y derechos y deberes adquieren vida. De ello se hablar con ms detalle al tratar sobre los efectos de la ley en el tiempo, en el captulo relativo a las fuentes del derecho. Estructura jerrquica. Hemos insinuado que una de las formas de explicar la obligatoriedad en el derecho est dada por la forma de produccin de las normas y la afirmacin de que cada norma derivara su validez de norma superior. Conforme a ello, el ordenamiento constituye un sistema jerarquizado de normas unidas por una comn cadena de validez que las fundamenta. Recurrimos, una vez ms, al profesor Squella quien nos seala: El ordenamiento jurdico es un sistema jerarquizado de normas fundantes y fundadas. Norma fundante es la que establece los orgenes, procedimientos y lmites de contenido para la produccin de otra norma, y norma fundada la que es creada por la fundante. Lo anterior significa que toda norma jurdica proviene y se funda en otra norma jurdica y as los distintos grupos de normas se van ordenando de acuerdo a sus respectivos rangos. Hagamos algunas necesarias referencias doctrinarias. Hans Kelsen lo explica mediante la figura de una pirmide invertida, aunque la explicaremos bajo la forma normal de ver una figura piramidal. En la base de ella se encuentran las normas inferiores y en el vrtice superior se ubica la norma fundamental, la que otorga validez y en la cual reposa el sistema todo. A medida que se desciende desde el vrtice de la pirmide, las

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normas pasan a ser ms numerosas y tambin ms especficas. Esta pirmide comprende a todas las llamadas fuentes formales del derecho (que a su vez contienen a todas las normas vlidas). La graficaremos del siguiente modo: Norma Fundamental
(no positivada, fundante y no fundada) poder originario.

Constitucin Poltica Normas Particulares


contratos, sentencias, actos administrativos (normas fundadas y fundantes)

Actos de Simple Ejecucin


(normas fundadas)

Desarrollemos un ejemplo para entender mejor esta jerarquizacin, siguiendo el camino del cumplimiento de una sentencia judicial. En efecto, cuando se cumple forzadamente una sentencia (ej.: en el caso del remate de un bien raz por no haber pagado el dueo el saldo de su precio), estamos en presencia de un simple acto de ejecucin del derecho, producido en virtud de una resolucin vlida de un juez quien, a travs del procedimiento previsto en la ley, ha dictado tal resolucin. Ahora bien, el juez, al emitir su sentencia (norma particular), ha realizado un acto de aplicacin de derecho (resuelve conforme a la ley) y tambin un acto de creacin de derecho (su sentencia genera normas nuevas especficas para el caso). A su vez, la ley (norma general) en que se ha fundado la referida sentencia emana de un poder legislativo que est autorizado para crearla, si para ello cuida de ceirse al procedimiento adecuado. La necesaria pregunta es: por qu la ley, en esta forma, es vlida? La respuesta natural: porque emana de una fuente jerrquicamente e inmediatamente superior: la Constitucin del Estado (norma general). Es ella la que nos indica con precisin quienes y en qu forma pueden hacer las leyes. Y la Constitucin del Estado, a su vez, de dnde ha obtenido su validez? (porque la validez de un ordenamiento no puede derivar del mismo ordenamiento. Sera una autoreferencia inaceptable desde el punto de vista lgico). Siguiendo la misma lnea argumental deberamos decir que lo hace de la Constitucin anterior y as

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hasta llegar a una primera Constitucin cuya validez se extrae, segn la tesis que desee seguirse, de una norma hipottica, del hecho del poder, de una ficcin, de Dios, de la ley natural, de las costumbres jurdicas, de la fuerza, del consenso, de una afirmacin axiomtica, de su propia eficacia, por sealar algunas de las tantas soluciones que nos ofrece la doctrina jurdica. Se trata en Kelsen de una primera norma de creacin de derecho (no hay derecho anterior para aplicar). Representa el fundamento de todas las restantes normas jurdicas, y su naturaleza, ya puede advertirse, es discutida. Hans Kelsen seala que esta Norma Fundamental no tiene un determinado contenido ni seala quien es el soberano. Es un acto de voluntad ficticio. Estamos entonces en presencia de una norma supuesta, hipottica, no positivada, presupuestada, que, sin formar parte propiamente del ordenamiento (precisamente por no estar positivada), le otorga la necesaria unidad al ordenamiento. Esta norma fundamental no puede ser fctica (del ser no puede derivar un deber ser), ni tampoco puede ser una prescripcin tica o religiosa. As, Kelsen ha ratificado su filiacin de objetivista cientfico, generador de un derecho autnomo, puro, sustantivo, ajeno a todo atisbo de metajuridicismo y poltica. Es preciso tener presente, sin embargo, que en una primera etapa Kelsen consideraba irrelevante la eficacia para la validez del sistema. El criterio de validez segua siendo exclusivamente el modo de produccin de una norma, conforme a su norma superior. Esta tesis cambia en la ltima parte de su obra, debiendo finalmente reconocer que la eficacia es requisito esencial para la validez del derecho. Lo dice: la eficacia de todo el ordenamiento jurdico es una condicin necesaria para la validez de toda norma del ordenamiento. Resulta comprensible, por ello, que Kelsen terminara recibiendo las crticas tanto de idealistas como de sociologistas. Su norma fundante o es metafsica (en la primera etapa) o se apoya en una cuestin de hecho (en la etapa final). Parece contradictorio con las tesis de un positivista analtico que se ufana de cientfico depurador. Herbert Hart, por su parte, para evitar la sustentacin metafsica de Kelsen (y las tesis metajurdicas iusnaturalistas), expresa que la mdula del fenmeno denominado derecho est representada por una unin de reglas primarias y tres clases de reglas secundarias. Las reglas primarias son las que estatuyen las obligaciones o deberes, (prescriben algo, sin atender a la voluntad de la persona afectada, y estn provistas de la amenaza de una sancin) y las secundarias que son las que confieren potestades y no estipulan obligacin alguna se ocupan de las reglas primarias, estableciendo cmo pueden stas ser reconocidas como vlidas, o introducidas, eliminadas o modificadas dentro del

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sistema. Estas reglas secundarias verdaderas normas sobre normas las clasifica Hart en: reglas de reconocimiento, de adjudicacin y de cambio. La regla de reconocimiento es 1a regla ltima, la regla maestra no subordinada a otra, aceptada y empleada efectivamente por los obligados y los funcionarios encargados de aplicarla. Existe realmente, es un hecho la prctica efectiva y no una hiptesis. La regla de reconocimiento llevara en s la idea de validez jurdica y permitira eliminar toda falta de certeza en el sistema. Nos mostrara precisamente los criterios que condicionan la validez jurdica. Las de adjudicacin o de decisin nos entregaran los medios para resolver los conflictos especficos. Ej.: las reglas procesales. Las de cambio, de las reglas primarias, sealaran cmo las reglas pueden ser producidas, modificadas o derogadas otorgan a una persona o corporacin el poder para modificar las reglas primarias. Carl Schmitt sostiene, por su parte, que el fundamento de validez de una constitucin es simplemente aquella voluntad o autoridad capaz de generar la unidad poltica, pudiendo tratarse de una mayora, una minora, un sujeto individual, una autoridad legtima o no, baste que tenga realmente, en el hecho, poder constituyente. Para Norberto Bobbio (tambin Austin y Peces Barba), en cambio, la validez de la norma ltima positiva se funda derechamente en el hecho o voluntad del poder que la crea, la sustenta y la hace efectiva. Poder y fuerza, para Bobbio, no son necesariamente sinnimos. El poder es posible fundado en el consenso. El poder poltico, entonces, constituye el ltimo fundamento de validez del ordenamiento, resultando la norma fundamental ficticia de Kelsen perfectamente superflua. Norberto Bobbio, al igual que Hart, no cree que exista un slo tipo o clase de normas. Distingue entre normas de conducta y normas de estructura o de competencia y seala que estas ltimas no prescriben la conducta que se debe o no observar, sino que prescriben las condiciones y los procedimientos mediante los cuales se dictan normas de conducta vl idas. Ronald Dworkin, estima que el derecho no termina en la norma fundamental de Kelsen ni en la norma de reconocimiento de Hart porque, aun sin aceptar la idea de una moral objetiva, existen ciertos derechos individuales por sobre los gobiernos y las mayoras. En tal sentido el derecho, ms que un sistema de normas, es un ordenamiento de principios y directivas polticas, de contenido filosfico. Bierling afirma que las reglas del derecho se fundan en el hecho de ser reconocidas como principios obligatorios y, en consecuencia, lo que las hace valer es su eficacia ms que su simple validez fo rmal.

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Austin, en cambio, fija el origen en la existencia efectiva de un legislador nico al que denomina soberano, integrado por una o ms personas que dan nacimiento al sistema de normas. Para Hgerstrm, del realismo escandinavo, la validez de toda norma deriva del hecho psicolgico de ser sentida como vinculante y aplicada por los jueces. Esto significa que la norma (deber ser) depende en definitiva del poder (ser), sin que esto le provoque contradiccin lgica alguna. Habra una especie de relacin causaefecto pues la validez de la norma (efecto) se produce gracias al comportamiento de los destinatarios (causa). Para Robert Alexy, finalmente, la validez no solamente est condicionada por la forma de produccin y eficacia social de las normas sino tambin con el hecho que ella no sean en su origen o se transformen en el tiempo en extremadamente injustas. En todo caso es bueno sealar que el desarrollo de la teora del ordenamiento jurdico antes esbozado, debido en gran medida a Kelsen y sus discpulos, permite una clara inteligencia operativa del sistema pero presupone un legislador racional y coherente, circunstancia de hecho que lamentablemente no siempre se da en la realidad. No obstante, es una lstima que an no sea posible determinar con certeza el fundamento de validez del derecho mismo, la razn final de su obligatoriedad.Probablemente estamos en presencia de un problema que no tiene respuesta o no tiene una sola respuesta. En este sentido y por razones del pluralismo que debe sustentar todo cuerpo jurdico nos parece de gran importancia el esfuerzo en bsqueda de soluciones racionales para la fundamentacin del derecho que desarrollan los juristas que forman parte de la promocin de las llamadas Teoras de la Decisin, basadas stas ms en las matemticas, la economa y la lgica no formal que en los postulados de las escuelas tradicionales del derecho. En todo caso y a modo de parntesis para evitar confusiones, no debe llamar la atencin que el derecho recurra frecuentemente a ficciones, supuestos, presunciones y no obstante tenga pretensiones de ciencia. Toda ciencia recurre necesariamente a estos arbitrios. Jorge Volpi, en una novela muy atractiva, nos recuerda: Gdel afirmaba que en cualquier sistema en cualquier ciencia, en cualquier lengua, en cualquier mente existen aseveraciones que son ciertas pero que no pueden ser comprobadas. Por ms que uno se esfuerce, por ms perfecto que sea el sistema que uno haya creado, siempre existirn dentro de l huecos y vacos indemostrables, argumentos paradjicos que se comportan como termitas y devoran nuestras certezas. Si la teora de la relatividad de Einstein y la teora cuntica de Bohr y sus seguidores se haban encargado de demostrar que la

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fsica haba dejado de ser una ciencia exacta un compendio de afirmaciones absolutas, ahora Gdel haca lo mismo con las matemticas. Nadie estaba a salvo en un mundo que comenzaba a ser dominado por la i ncertidumbre. Gracias a Gdel, la verdad se torn ms huidiza y caprichosa que nunca. (Jorge Volpi.En busca de Klingsor.) Stanislav Grof, en su atractivo libro Sabidura Antiga y Ciencia Moderna reitera esta misma idea al sealar que Uno de los logros ms destacados de la filosofa de la ciencia occidental es la aceptacin del hecho de que las teoras cientficas no son otra cosa que modelos conceptuales destinados a ordenar los datos que en un momento determinado se tienen acerca de la realidad. Son slo aproximaciones tiles a la realidad: no deben ser confundidas con una descripcin correcta de la realidad misma. Similar advertencia leamos en la Historia del Tiempo, de Hawking, advirtindonos que cualquier teora fsica es siempre provisional, en el sentido de que es slo una hiptesis: nunca se puede probar. A pesar de que los resultados de los experimentos concuerden muchas veces con la teora, nunca podremos estar seguros de que la prxima vez el resultado no vaya a contradecirla. 5. El ordenamiento jurdico internacional. Las pautas anteriores son explicativas de la forma, fundamentacin y validez de un orden jurdico nacional determinado. Es de toda evidencia, sin embargo, que existe una multiplicidad de ordenamientos jurdicos locales, nacionales y tambin, en alguna medida, un todava rstico orden jurdico internacional. Es necesario indagar, entonces, acerca de las vinculaciones entre unos y otros, pues es evidente que surgen relaciones espaciales, temporales y de otras diversas clases entre ordenamientos. Segn una jerarquizacin de los ordenamientos podemos distinguir las siguientes situaciones: a) subordinacin total: puede ser el caso del derecho positivo respecto del derecho natural, o el de los derechos nacionales respecto del derecho internacional b) integracin total: afirma la existencia de un solo derecho (el paradigma del Estado Universal); c) coordinacin: considerando los ordenamientos nacional e internacional en un plano de estricta igualdad. Segn la extensin (siguiendo a Bobbio): a) exclusin total : es el caso, en nuestro pas, de la separacin de la Iglesia y el Estado;

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b) inclusin total: Ej.: Estado federal o Comunidades autnomas respecto del estado local; c) inclusin parcial: Ej.:derecho y moral (con reas de incidencia comn). Para el anlisis de esta materia, podemos utilizar nuevamente la figura de la pirmide, esta vez representando al ordenamiento jurdico internacional. En su vrtice superior una norma fundamental (tambin hipottica y no positivada, o fctica, segn los puntos de vista ya comentados) que expresa una realidad: la de reconocer que los Estados ajustan sus actos a conductas usuales, o que predomina el de mayor poder, o el que cuenta con mayor eficacia y general obedecimiento, etc. A continuacin y obteniendo su validez de la norma supuesta, se encuentran las costumbres internacionales y los principios generales internacionales (el de pacta sunt servanda, por ejemplo). Luego el derecho internacional particular (los tratados y convenciones) y, finalmente, en el rango inferior, las normas individualizadas (como las sentencias de los organismos internacionales). El problema radica en determinar si el ordenamiento internacional y los ordenamientos nacionales tienen en conjunto un solo fundamento de validez (tesis monista) o si existe entre cada uno de ellos una insalvable incompatibilidad y, por tanto, conservan su identidad separada y su individual fundamento de validez (tesis dualista ). Si se acoge la tesis monista, podr aceptarse que los ordenamientos nacionales tienen, respecto del internacional, una relacin de subordinacin, de coordinacin o de integracin. De llegar a darse en la realidad la ltima de estas situaciones, estaramos en presencia de la concrecin de la utopa del Estado mundial. IV. Fuentes del Derecho Positivo. La voz fuente nos sugiere el lugar desde el cual nace alguna cosa. Del mismo modo, cuando se habla de fuentes del derecho, se piensa en los hechos, situaciones o entes que hacen posible el surgimiento de las normas jurdicas. En la realidad, el derecho aparece como un fenmeno de gran complejidad, de modo que si lo tomamos en una expresin concreta, como por ejemplo un contrato de arrendamiento, advertiremos que sus fuentes de origen son tambin muy variadas. En efecto, el contrato ha surgido del consentimiento de arrendatario y arrendador, de la ley que lo convalida y reglamenta, de la Constitucin que consagra los grandes principios que dirigen la autonoma de la voluntad, de las costumbres que le afectan, de los sujetos, de la economa y de las reglas del mercado que modelan las rentas de arrendamiento, de la moral social

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en cuanto impone el respeto de la palabra empeada y reprocha su incumplimiento, de los tribunales que respaldan a los contratantes, etc. 1. Clasificacin. Las fuentes del derecho positivo pueden clasificarse de la siguiente manera: fuentes documentales: pueden ser instrumentos, registros, inscripciones, libros y similares que contienen normas jurdicas. Ej.: una coleccin de leyes, una escritura pblica, un cdigo, una sentencia. fuentes filosficas: se sealan como tales el espritu humano, la fuerza, la razn, el poder; la voluntad humana, segn las distintas orientaciones; fuentes institucionales: son los entes u organismos encargados de legislar, dar vida, formalizar el derecho. Ej.: el congreso nacional, una asamblea constituyente, el monarca, el juez; fuentes originarias: son aquellas que tienen la aptitud para generar normas jurdicas sin referencia a una fuente anterior. Ej.: una revolucin, la costumbre jurdica, una separacin territorial; fuentes derivadas: nacen de otra fuente formal que la precede. Ej.: una ley extrae su validez de la Constitucin, una sentencia judicial lo hace de la ley; fuentes materiales: son los factores que influyen en la creacin y determinan el contenido de las normas jurdicas. Ej.: la religin, la historia, la economa, la cultura, la ideologa, y fuentes formales: se trata de las manifestaciones normativas concretas de las fuentes materiales. Ej.: la ley, la costumbre, el decreto supremo, una sentencia. Las reconocemos, en definitiva, por ser el derecho objetivo vigente, es decir, lo que hemos denominado derecho positivo. A estas ltimas, es decir las fuentes formales, nos dedicaremos a continuacin. 2. Las fuentes formales. Representan tanto las manifestaciones positivadas del derecho como los modos de produccin de las normas, es decir; los hechos o procedimientos reconocidos dentro de un sistema jurdico como vlidos para fijar o establecer normas jurdicas. A diferencia de las fuentes materiales, las fuentes formales obligan y, por ende, se encuentran dentro del ordenamiento jurdico positivo. Estn respaldadas por la coactividad estatal aunque, es bueno no olvidar las palabras del juez Learned Hand: Con frecuencia me pregunto si no depositamos excesivas esperanzas en las constituciones, las leyes y los tribunales. Estas esperanzas son

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falsas; creedme, falsas. La libertad reside en el corazn de los hombres y las mujeres; cuando muere, no hay constitucin, ley ni tribunal que puedan salvarla. Se clasifican en: A. Fuentes principales. B. Fuentes formales supletorias. Se denominan as pues entran a operar si no existe una norma aplicable al caso o cuando, existiendo una norma, su sentido no es claro en razn de sus imperfecciones. Como su nombre lo indica, suplen la ausencia de las fuentes formales principales. Son: los principios generales del derecho y la equidad natural. C. Fuentes formales de hecho Nos referimos a la jurisprudencia judicial y la doctrina jurdica. Ambas son fuentes formales en la doctrina y solamente materiales en el derecho chileno, porque no obligan al juez, pero, en el hecho, tienen una relevante trascendencia prctica pues resultan medios capaces de sustentar actos especficos de creacin normativa. 3. Las Potestades. Conocida la clasificacin de la fuentes, parece conveniente hacer un parntesis a fin de recordar quienes tienen la aptitud de crear derecho. De una manera u otra todos somos legisladores, pero no todos tenemos la capacidad de crear los mismos tipos de normas. A esta capacidad para legislar, o sea, para hacer normas jurdicas, se le denomina usualmente potestad. Las principales potestades son: Potestad constituyente Es la facultad para crear, modificar o interpretar la Constitucin. El titular originario de esta potestad es el pueblo y el poder derivado recae en el Congreso pleno y el Presidente de la Repblica. A ellos, en determinadas circunstancias, se agrega la ratificacin de los ciudadanos a travs del plebiscito. Potestad legislativa Es la aptitud para hacer leyes ordinarias. Recae, de manera conjunta, en el Senado, la Cmara de Diputados y el Presidente de la Repblica. Ellos son, pues, colegisladores. No debe olvidarse que el Presidente, en un sistema presidencial como el nuestro, puede proponer, vetar y promulgar proyectos de ley. Incluso hay materias de ley que son de su exclusiva competencia, como, en general, todas aquellas que implican un aumento del gasto pblico.

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Potestad reglamentaria La Constitucin confiere al Presidente la potestad reglamentaria, que no es otra cosa que la facultad de dictar decretos, reglamentos y otros cuerpos normativos destinados a aplicar las leyes y a hacer posible la administracin del Estado. Potestad negocial Radica en los particulares quienes, en virtud de su aptitud creadora de derecho fundada en el principio de autonoma de la voluntad, pueden celebrar contratos y concretar actos jurdicos y corporativos. Potestad jurisdiccional Corresponde a los tribunales de justicia. Los jueces, de un modo exclusivo, estn facultados para conocer los procesos, fallarlos y obtener el cumplimiento de sus propias sentencias. Potestad consuetudinaria En aquellos casos en que el ordenamiento lo permite, la propia comunidad, de manera annima, a travs de la repeticin de actos que considera obligatorios, crea derecho. Se trata de las costumbres jurdicas y precisamente de ellas se hablar a continuacin. 4. Las fuentes formales principales. Son aquellas que deben ser utilizadas en primer lugar por los jueces, al momento de crear el derecho. Conforme al principio de legalidad y al deber de obediencia de los jueces al derecho vigente, las controversias deben resolverlas mediante el uso de estas fuentes prioritarias, interpretndolas y aplicndolas al caso en la forma y condiciones que el mismo sistema jurdico seala. En esto consiste en la expresin corriente aquello de que los jueces estn obligados a fallar conforme a derecho. En Chile son: la costumbre jurdica, la legislacin, los actos jurdicos y los actos corporativos. Las analizaremos de manera separada cada una de ellas. 5. La costumbre jurdica. Es la ms antigua de las fuentes del derecho y probablemente aquella que guarda ms identidad con el querer de los obligados. Esta armona y correspondencia entre el legislador y el finalmente obligado es la que naturalmente despierta estimacin entre los liberales ms radicalizados, como Hayek.

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La costumbre jurdica nace normalmente de los simples usos sociales mantenidos en el tiempo, pero su importancia, sin embargo, es cada vez menor. Las razones, de esta decadencia radican en las exigencias de certeza, confiabilidad y oportunidad que las sociedades modernas exigen al derecho, fortalezas que las costumbres jurdicas no pueden mostrar. Tambin, en la inmensa cantidad de normas que componen cualquier sistema moderno. Concepto Se la define como el conjunto de normas derivadas de la repeticin constante y uniforme de ciertos actos, unido al convencimiento colectivo que obedecen a una necesidad jurdica. Tambin, de un modo ms escueto: uso social considerado como jurdicamente obligatorio. Requisitos Externos: son la regularidad del comportamiento, manifestado por la ejecucin de actos anlogos, por largo tiempo, en un territorio determinado, con conocimiento y aceptacin de la comunidad. En otras palabras: generalidad, uniformidad, territorialidad, largo uso y notoriedad. Interno: el sentimiento de obligacin, o sea el convencimiento de que esos actos deben ejecutarse obligatoriamente, bajo riesgo de sancin coactiva (opinio juris). Clasificacin de las costumbres jurdicas Segn el mbito de su aplicacin, se clasifican en: a) costumbres locales, b) costumbres generales, y c) costumbres internacionales. Desde el punto de vista de su relacin con la ley, se distingue: 1. costumbre segn la ley o costumbre interpretativa Significa que la costumbre jurdica tiene valor en aquellos casos en que la ley expresamente se los atribuye. 2. costumbre en silencio de la ley o costumbre supletoria Como su nombre lo indica, vale en ausencia de norma que la faculte o la prohiba. 3. costumbre en contra de la ley o costumbre derogatoria Es aquella que tiene el atributo de ser capaz de poner trmino a la vida de la ley. Se le conoce tambin como desuso. Valor de la costumbre jurdica en el derecho chileno Depende de la clase de costumbre jurdica de que se trate. 1. Costumbre contra ley. No la reconoce nuestro ordenamiento. La costumbre jurdica (al igual que la ineficacia o desuso) no deroga una norma de ley vlida.

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En nuestro ordenamiento la muerte de la ley exige de un acto de voluntad emanado del mismo legislador. 2. Costumbre segn la ley. Es aquella que adquiere validez en virtud de la existencia de un texto de ley que formal y expresamente se la otorga. Dice el articulo 2 del Cdigo Civil: La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella. Entonces, para su validez debe haber en el ordenamiento una norma que nos autorice para recurrir a las costumbres jurdicas, como es el caso, a modo de ejemplo, del artculo 1986 del Cdigo antes citado que, al referirse a la poca en que debe pagarse una renta de arrendamiento de un predio rstico, seala: Si nada se ha estipulado sobre el tiempo del pago, se observar la costumbre del departamento. 3.Costumbre en silencio de ley. Se trata de situaciones no previstas por el legislador y, en tales casos, puede el juez resolver los vacos o lagunas acudiendo a las costumbres. Excepcionalmente tiene valor cuando la ley as se lo confiere, como en el derecho comercial y en el derecho administrativo. As, en el derecho mercantil, por ejemplo, el Cdigo de Comercio en su artculo 40 expresa: las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio. En materia penal la costumbre no es fuente de derecho. La fuente de todo delito penal necesariamente es la ley. En el derecho internacional pblico, en cambio, las costumbres jurdicas siguen siendo vinculantes y conservan verdadera importancia. A continuacin se tratarn las fuentes formales de raz directamente estatal, conocidas bajo el nombre genrico de legislacin. La voz legislacin tiene un contenido amplio. Comprende: 1 . La Constitucin Poltica del Estado. 2. Las llamadas leyes de jerarqua constitucional. O sea, la ley de reforma constitucional, la ley interpretiva de la Constitucin, las leyes orgnicas constitucionales y las leyes de qurum calificado. 3. La ley comn u ordinaria. 4. Los tratados, siendo til distinguir entre los tratados internacionales sobre derechos humanos (que tienen rango constitucional) y los tratados internacionales ordinarios (cuyo nivel jerrquico es motivo de gran controversia). 5. Los decretos con jerarqua de ley. Entre ellos los decretos leyes (D.L.) y los decretos con fuerza de ley (D.F.L.), y 6. Los decretos supremos, simples decretos, reglamentos e instru cciones.

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Analizaremos separadamente cada uno de estos cuerpos normativos, en sus rasgos ms generales y permanentes, entendiendo que su conocimiento detallado es propio de instancias ms avanzadas en el estudio del derecho. 6. La Constitucin Poltica. Se trata del texto normativo en el que reposa y se funda toda institucionalidad, aspecto muy relevante en las sociedad contempornea que precisamente se basa en la generacin de estados constitucionales democrticos. Est destinada a consolidar los trascendentes valores de la libertad, (o sea, del derecho de los pueblos a disponer de ellos mismos), la igualdad y la seguridad jurdica . Definicin Por ahora, sealemos, en la idea de Schmitt, que puede entenderse como Constitucin a aquella regulacin legal fundamental que refleja una determinada unidad de carcter poltico. O, si se quiere, de manera todava ms simple y directa, Constitucin es el estatuto del poder.(Burdeau). Respecto de la validez y fundamentacin de la Constitucin de un Estado, nos remitimos a lo ya expresado en el tema de la teora del ordenamiento jurdico Contenido esencial de una Constitucin Conforme a los lineamientos de la doctrina moderna, se estima que la carta fundamental, texto de contenido tanto poltico como jurdico, debe regular a lo menos las siguientes materias: a) las bases de la organizacin del Estado; b) las formas de gobierno; c) los poderes normativos del Estado (constituyente, legislativo, reglamentario, jurisprudencial y negocial); d) las garantas constitucionales (derechos humanos); y e) la justicia constitucional, o sea, los mecanismos destinados a tutelar la primaca de los propios preceptos constitucionales. Clasificacin La doctrina usualmente distingue los siguientes tipos o formas de cartas fundamentales: 1. Escritas : si constan formalmente en un texto, o consuetudinarias si se originan fcticamente, en costumbres jurdicas. 2. Resumidas o sobrias : aquellas que contienen, generalmente en pocos artculos, solamente los principios y normas bsicas de la estructura estatal. Extensas, en cambio, aquellas que estatuyen muchas otras materias, incluso algunas ms propias de una ley o un reglamento. 3. Otorgadas si provienen de la concesin unilateral y graciosa de quien, detentando el poder, estima oportuno su autoregulacin. Pactadas, si han

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nacido por algn mecanismo consensual o democrticas si su autor es la propia comunidad obligada, que ha manifestado su voluntad a travs de los procedimientos propios de todo sistema democrtico. (Ej.: plebiscito, voto universal, secreto, informado, en pocas de normal ejercicio de las libertades pblicas, etc.) 4. Neutrales: si se limitan a normar las formas de ejercicio del poder, o ideolgicas, si contienen e institucionalizan una posicin filosficopoltica determinada. 5. Rgidas o flexibles: segn la entidad de las exigencias de qurum, plazos u otras para su reforma. En trminos muy simples, como lo seal un autor, una Constitucin es rgida si, para ser modificada, deben cumplirse mayores formalidades que las exigidas para reformar una ley ordinaria. Panorama de la Constitucin chilena La Constitucin de 1980, en su texto actual: 1. es escrita, extensa, democrtica, ideolgica y rgida. 2. hace recaer la potestad constituyente en la Nacin (potestad originaria) y en las Cmaras, reunidas en congreso pleno, y el Presidente de la Repblica (potestad derivada). 3. las fuentes formales de expresin de la potestad constituyente son la propia Constitucin y las leyes de rango constitucional (modificatoria e interpretativa). 4. contiene diversos captulos, siendo de gran utilidad para un estudiante de primer ao de derecho y para todo ciudadano tener presente su enumeracin y contenido: En el curso introductorio deben conocerse, a nuestro entender, y pondremos nfasis en ello, a lo menos: 1.- Los principales principios generales de derecho de rango constitucional; 2.Las garantas constitucionales; y 3.- Los recursos jurisdiccionales bsicos destinados a hacer realidad dichas garantas. De estos puntos nos ocuparemos a continuacin. Principios de derecho de rango constitucional. Como se ha insistido muchas veces, nos parece mucho ms importante descubrir y conocer por su jerarqua y permanencia los valores y principios de resguardo de las normas jurdicas, que el simple texto y contenido de estas ltimas. Esto tiene todava ms relevancia hablando de la ley fundamental. As, en lo relativo a los principios generales del constitucionalismo moderno, reconocidos en la Constitucin chilena, pueden citarse:

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Principio de supremaca constitucional Como nos dice un autor, se traduce en que todo el derecho nace de la Constitucin y se subordina a ella. Esta subordinacin es de forma y de contenido. Se le encuentra normado en el art. 6 inc.1, que textualmente seala: los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella. Principio de legitimidad En virtud del cual gobernantes y gobernados se encuentran sometidos a la autoridad de la ley. El art.7 inc.2, textualmente expresa: Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni an a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les haya conferido en virtud de la Constitucin o las leyes. Principio de separacin de poderes del Estado Destinado a poner a los poderes ejecutivo, legislativo y judicial en planos de equilibrio, con respeto de sus autonomas bsicas y asegurndose que recprocamente se controlen. Se piensa, con ello, que es posible evitar los abusos caractersticos de los sistemas autoritarios. Principio de no discriminacin (art. 19 N2) Tambin llamado de igualdad ante la ley. Sobre l se habl de un modo pormenorizado en el prrafo relativo a los derechos humanos. Principio de legalidad o reserva penal. No puede existir delito ni, en consecuencia, pena, si la ley no ha tipificado expresamente la conducta antes de su ocurrencia. Dice el art.19 N3, inc.6: ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. Principio de benignidad Contenido en la misma norma del texto constitucional antes citada. Se traduce en que si con posterioridad a la dictacin de un auto de procesamiento o una sentencia condenatoria, surge una ley ms favorable al afectado, se aplica precisamente esta nueva ley. He aqu un caso en que la justicia puede llegar a prevalecer respecto de la seguridad jurdica representada, como se vio en su oportunidad, por la cosa juzgada.

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Principio del razonable proceso Todo sujeto tiene derecho a un justo y debido proceso. La idea considera como sustancial la efectiva realidad de prerrogativas tales como el de no ser condenado sin ser odo, contar con defensa jurdica de abogado, enfrentarse a un tribunal preestablecido e imparcial, poder ejercer los recursos; etc. (art.19 N3 inc.10 al 5). Principio de inexcusabilidad Est ntimamente ligado al tema de la integracin judicial y al problema de las lagunas legales. El artculo 73 de la Constitucin, en su inciso segundo, dispone: Reclamada su intervencin en forma legal la de los Tribunales y en negocios de su competencia, no podrn excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisin . El principio de inocencia Si bien no aparece de manera explcita en el texto constitucional se ha agregado a ste por efecto de la incorporacin de los tratados sobre derechos humanos ratificados por Chile. As, por ejemplo, el art. 8 N 2 del denominado Pacto de San Jos de Costa Rica seala: Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Los principios ya referidos no son los nicos. Un recorrido ms exhaustivo hara surgir los de igualdad ante la ley, autonoma de la voluntad, libre concurrencia y otros que son importantes, desde luego, aunque muchas veces est tan alejada su concrecin por circunstancias de poder, de desigualdades econmicas y culturales u otras. Garantas Constitucionales. Estn consagradas principalmente en el artculo 19 de la Constitucin y corresponden, en general, a la positivizacin de lo que hemos conocido como derechos humanos. Ejs.: derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona; igualdad ante la ley; derecho a la libertad personal y a la seguridad individual; derecho a la proteccin de la salud; derecho a la educacin, libertad de trabajo; libertad de opinin y de informacin; derecho de propiedad, etc. Recursos Constitucionales. La carta magna contiene numerosos recursos destinados a dar una electiva proteccin a los derechos que ella misma contempla.

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Entre los principales se cuentan el recurso de amparo, el recurso de proteccin y el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Recurso de amparo Tiene por objeto proteger a las personas de manera rpida, efectiva e informal frente a los ataques reales o posibles a su libertad personal, especialmente cuando tales amenazas provienen de actos arbitrarios del poder, incluso emanados de los propios tribunales. Seala el art. 21 de la C.P.E.: Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infraccin a lo dispuesto en la Constitucin o en las leyes, podr ocurrir por s, o por cualquiera a su nombre, a la magistratura que seale la ley, a fin de que sta ordene se guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado. Esta magistratura podr ordenar que el individuo sea trado a su presencia y su decreto ser precisamente obedecido por todos los encargados de las crceles o lugares de detencin. Instruida de los antecedentes, decretar su libertad inmediata o har que se reparen los defectos legales o, pondr al individuo a disposicin del juez competente, procediendo en todo breve y sumariamente, y corrigiendo por s esos defectos o dando cuenta a quien corresponda para que los corrija. El mismo recurso y en igual forma podr ser deducido en favor de toda persona que ilegalmente sufra cualquiera otra privacin, perturbacin o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual. La respectiva magistratura dictar en tal caso las medidas indicadas en los incisos anteriores que estime conducentes para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado. Recurso de Proteccin Con similares caractersticas al anterior, permite acceder a un tribunal de jerarqua (Corte de Apelaciones en primera instancia, Corte Suprema en segunda) a fin de asegurar el efectivo respeto de la mayora de las garantas contenida en el art. 19 de la Ley Fundamental. Expresa el art. 20, en su primer inciso: El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privacin, perturbacin o amenaza en el legitimo ejercicio de los derechos y garantas establecido en el art. 19, nmeros 1, 2, 3 inc. cuarto, 4, 5, 6, 9 inciso final, 11, 1 2, 13, 15, 16 en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre eleccin y libre contratacin, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19, 21, 22, 23, 24 y 25 podr ocurrir por s o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida

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proteccin del afectado, sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. La Excma. Corte Suprema, con razn, ha resuelto en un caso reciente que la historia fidedigna del recurso de proteccin del art. 20 de la CPE avala la interpretacin amplia, coincidente con su interpretacin literal, en cuanto que el sujeto causante del agravio por acto u omisin arbitrario o ilegal puede ser cualquiera, ya sea persona a o personas naturales o jurdicas, particulares o autoridades, ya stas de cualquier rango que sean, pues la Constitucin no hace distingos y agrega: no existe autoridad que no se encuentre sometida al control que respecto a los derechos humanos especiales garantiza el recurso de proteccin, y de este control y custodia no escapan ni los mismos tribunales . Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad A l nos referiremos ms adelante al hablar de la Corte Suprema como ente de justicia constitucional. La Justicia Constitucional. Ningn orden jurdico puede mantenerse en el tiempo sin la real vigencia y efectividad del principio de supremaca constitucional. Cualquiera que fuere el origen de las normas, un Estado de derecho se funda en el imperio de la ley, es decir, en la total subordinacin de las autoridades, sin distincin de jerarquas, a las prescripciones vlidamente surgidas conforme al ordenamiento constitucional. De all que tan relevantes como las normas mismas resultan los mecanismos destinados a fiscalizar su armona con el texto de la Constitucin. En Chile existen dos tipos de controles: a priori, es decir antes de la vigencia de las normas, y a posteriori, o sea, una vez completada su produccin y ya incorporadas al ordenamiento. A priori, por regla general, pueden operar el Tribunal Constitucional y la Contralora General de la Repblica. A posteriori, la Corte Suprema de Justicia y los tribunales ordinarios. El Tribunal Constitucional. Se trata de un ente jurdico cuya integracin y competencia est establecida en el Captulo VII de la Constitucin y cuyo origen doctrinario proviene de la lucidez de Hans Kelsen. Su misin fundamental es garantizar el principio de primaca constitucional, ya enunciado. Acta generalmente de manera preventiva a fin de evitar la entrada en vigor de leyes, decretos con fuerza de ley, tratados o decretos contrarios al texto fundamental. Bsicamente fiscaliza la constitucionalidad de:

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a) las leyes orgnicas constitucionales y las leyes interpretativas constitucionales, (antes de su promulgacin); las leyes ordinarias, reformas constitucionales y tratados (durante su tramitacin); b) los decretos con fuerza de ley; y c) los decretos y resoluciones del Presidente de la Repblica representados por inconstitucionalidad por la Contralora General. Las sentencias del Tribunal Constitucional producen efectos de carcter general y no admiten recurso alguno. Su accin es tan trascendente que si ste, por ejemplo, resuelve que un determinado precepto en trmite de ley es inconstitucional, definitivamente no podra transformarse en ley y, por el contrario, si lo considera ajustado a la Constitucin, ni siquiera la Corte Suprema podra declararlo inaplicable en un caso concreto. De all que algunos juristas no han dudado en calificar al Tribunal Constitucional como un verdadero suprapoder del Estado pues, en definitiva, en caso de controversia, la Constitucin dice lo que el Tribunal Constitucional determine, inapelablemente, y sin que sus miembros estn sujetos a responsabilidad poltica pues ni siquiera se les considera mandatarios de la autoridad que los eligi. La Contralora General de la Repblica. Luego de dictado un decreto supremo o un decreto con fuerza de ley por el Presidente de la Repblica, ste debe remitirlo a la Contralora General de la Repblica para su control de constitucionalidad y legalidad. Dicho trmite se denomina toma de razn y tiene por finalidad principal resguardar el principio de juridicidad de los actos de la administracin. Representada la inconstitucionalidad por el organismo contralor, el Presidente no puede insistir en su orden, pero s solicitar la intervencin del Tribunal Constitucional a fin que dirima la controversia. La Contralora General debe representar, adems, los decretos supremos, en razn de ilegalidad. En tal caso el Presidente de la Repblica puede dictar, con la firma de todos sus Ministros, un decreto de insistencia, el que debe ser tomado de razn obligatoriamente por el organismo contralor (sin perjuicio de remitir copia de ellos a la Cmara de Diputados por si se desea discutir la responsabilidad poltica de sus autores). La Corte Suprema. La Corte Suprema de justicia, a travs del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (art. 80 de la C.P.E.), puede declarar que un determinado precepto legal es inaplicable en un caso judicial determinado, en razn de no ajustarse a la ley fundamental. Lo resuelto, siguiendo la regla general, solamente afecta al litigio en cuestin. Pretender extender los alcances del fallo a otros casos

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agraviara el principio de separacin de poderes del Estado y transformara a la Corte Suprema en un ente legislador. Los tribunales ordinarios. Si bien un juez comn no puede pronunciarse expresamente acerca de la inconstitucionalidad o ilegalidad de una ley, es indudable que su obligacin de sentenciar conforme a derecho lo obliga a excluir la consideracin de aquellos preceptos que vulneren la Constitucin o las leyes. 7. La ley y otras fuentes de igual jerarqua. Definiciones de ley: Una vez ms el anlisis trialista: A. En sentido iusnaturalista: ordenacin de la razn dirigida al bien comn, dada y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad.(S.T.de Aquino) Esta definicin, que corresponde mejor a una idea de derecho o de justicia legal que especf icamente de ley, justifica un comentario a lo menos suscinto. La voz ordenacin comprende tanto la idea de orden (imperativo) como la de organizacin (ordenamiento jurdico). La invocacin a la razn condiciona la validez del precepto a su prudencia pues no cualquier imperativo es ley, se requiere un contenido valrico mnimo que la justifique. Para el aquinatense admirable armonizador del aristotelismo y el cristianismo la razn humana y la ley divina son las fuentes validantes de toda expresin jurdica. Sin perjuicio de ello, la ley debe tener, reiteramos, porque no es un detalle, un fundamento superior al inters individual y al inters colectivo o a la simple razn de Estado. Por otra parte, las exigencias de otorgamiento y promulgacin representan, a nuestro juicio, el deber de certeza y publicidad de las normas de ley. Por ltimo, la definicin que nos ocupa limita el poder legislativo a quienes por sus mritos y por la legitimidad de su fuente de poder tengan la aptitud para gobernar cuidar la sociedad. El simple hecho de detentar el poder, entonces, no habilita para generar una ley vinculante. Para Sto. Toms de Aquino la idea de derecho se asocia a lo justo y la ley representa una medida de lo justo. Medida que tiene por objeto dar cuenta del derecho vigente tanto desde el punto de vista de los deberes que impone como de las sanciones que estatuye para el infractor. Agreguemos, adems, como una informacin esclarecedora, que Santo Toms distingue varias clases de ley, a saber: ley eterna (razn ordenadora de Dios que rige el Universo); ley natural (participacin del hombre en la ley eterna); ley humana (corresponde a nuestro derecho positivo), y ley divina (es la ley que Dios ha positivado y entregado al hombre).

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B. En sentido positivista: regla social obligatoria, establecida con carcter permanente por la autoridad pblica y sancionada por la fuerza. (Planiol). Como puede advertirse, se trata de un concepto no condicionado por contenido valrico, pero dotado de una gran precisin y certeza. En ella se encuentran presentes, conforme a las tesis ms tradicionales, los elementos constitutivos del fenmeno jurdico, a saber: la imperatividad, la coactividad y la estadualidad, de los cuales ya hemos hecho referencia. C. En sentido realista: diramos simplemente que ley es todo mandato general y abstracto de autoridad superior reconocido por su eficacia. O sea, acatado usualmente por funcionarios y dems obligados. Finalmente, el Cdigo. Civil, en su art. 1 , define la ley as: Es una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohibe o permite.Esta ltima definicin, que pervive en nuestro ordenamiento desde el siglo pasado, adolece de varias insuficiencias. Desde luego no solamente omite la especificidad de la generalidad y abstraccin indispensables en toda ley ordinaria sino que los trminos del concepto comprenden, adems de lo definido, a otras fuentes formales. Ej.: un decreto supremo, un reglamento, etc. Clasificacin de la ley en nuestro ordenamiento En el ordenamiento jurdico nacional, desde un punto de vista (de mayor a menor jerarqua, luego de la Constitucin Poltica (y los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile) viene la ley. Pero, a partir del texto constitucional que nos rige, advertimos la existencia de diversas clases de ley. As, enumeradas segn su importancia y la entidad de las exigencias necesarias para su creacin o modificacin, ellas son: 1. La ley de reforma constitucional y la ley interpretativa de la Constitucin. Ambas deben entenderse como formando parte de la Constitucin. 2. Las leyes orgnicas constitucionales. (Ejs.: ley orgnica del poder judicial, de la Contralora General de la Repblica, de elecciones, del Banco Central, etc.). 3. Las leyes de qurum calificado. (Ej.: sobre nacionalidad, conductas terroristas, pena de muerte, abusos (de publicidad, control de armas, etc.), y, finalmente, 4. Las leyes ordinarias o comunes. Otras clasificaciones. Atendiendo a su contenido, las leyes se clasifican en: Imperativas si ordenan obligatoriamente una conducta, bajo sancin de nulidad o inoponibilidad del acto que las transgrede. Generalmente se trata de prescripciones de orden pblico,

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irrenunciables, que miran a dicho orden pblico y las buenas costumbres. Prohibitivas, si inhabilitan de manera absoluta para la realizacin de la conducta, bajo apercibimiento de sancin de nulidad absoluta del acto o de la imposicin de un castigo. Caso tpico la constituyen las normas de nuestra ley penal. Permisivas, si confieren derechos a los sujetos autorizndolos expresamente para actuar de un modo determinado. Como es obvio, no se encuentran respaldadas por sancin respecto del titular del permiso aunque s respecto del sujeto pasivo que no permita el legtimo ejercicio de un derecho por su titular. El derecho privado abunda en normas de este carcter. Segn su finalidad, las leyes se clasifican en: a) interpretativas, si estn destinadas a aclarar el sentido y alcance de otra ley; b) derogatorias, si tienen por objeto poner trmino total o parcial a la vida de una ley anterior; y c) premiales, si en lugar del castigo o pena, estipulan incentivos, ventajas o beneficios para quienes realizan una conducta querida por el legislador. Caracteres de toda ley: 1. Emana de autoridad pblica. Su fuente es directamente estatal. El legislador es el Presidente de la Repblica en conjunto con el Senado y la Cmara de Diputados. En una sociedad democrtica, adems, se espera que provenga de una discusin abierta y sin restricciones en el proceso de argumentacin. 2. Es general. Este rasgo significa que sus destinatarios son siempre grupos o categoras de sujetos, no sujetos particularizados. (Ej.: los comerciantes, los herederos, los homicidas). Muy excepcionalmente la ley no tiene este carcter impersonal, como cuando se otorga nacionalidad por gracia a un sujeto. 3. Es obligatoria y coactiva. 4. Goza de presuncin de conocimiento. La ley no necesita probarse. Alegar su ignorancia hace presumir mala fe. 5. Tienen cierta permanencia, pues normalmente su plazo de vigencia es indefinido en el tiempo. Una ley debe tener estabilidad, no estar expuesta a los vaivenes de mayoras polticas ocasionales con el fin de no afectar la indispensable seguridad jurdica. 6. Rige, por regla general, situaciones futuras. La retroacti-vidad constituye una excepcin.

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Etapas de formacin de la ley A fin de otorgar transparencia al proceso de creacin de la ley, permitiendo, de este modo, una mayor participacin directa o indirecta de los obligados en su gestacin, deben constitucionalmente cumplirse las siguientes etapas: 1.Iniciativa: es el acto mediante el cual el Presidente de la Repblica (mensaje) o un grupo de parlamentarios (mocin) proponen un proyecto de ley al Congreso. 2. Discusin: refleja la deliberacin que acerca del proyecto realiza el Parlamento. 3. Aprobacin: constituye la aceptacin de las Cmaras al proyecto de ley. 4. Sancin: cuando el Presidente de la Repblica, como colegislador, da su aceptacin al proyecto de ley aprobado por el Congreso, si no ha estimado conveniente ejercer su derecho a veto. 5. Promulgacin: mediante un acto jurdico formal de autoridad, que se traduce en un decreto supremo, el Presidente de la Repblica certifica la existencia de la ley, le confiere obligatoriedad y manda cumplirla, y, 6. Publicacin: con el hecho material de la publicacin, generalmente en el diario oficial, se comunica a los obligados la ley y empieza a operar la presuncin de su conocimiento. mbitos de vigencia de la ley Se trata de preguntarse cundo, a quienes y dentro de qu espacio obliga una ley vlida. Es posible distinguir tres mbitos especiales: En cuanto al tiempo (validez temporal) La regla general es que la ley comienza a regir y adquiere obligatoriedad una vez promulgada y publicada, y tiene vida hasta que es derogada por otra ley. Existen algunas situaciones especiales: a) Vacancia legal: La ley rige desde una fecha posterior a la de su publicacin. Ej.: una ley seala que comenzar a regir a partir del 1 de enero del ao siguiente. b) Retroactividad: Por retroactividad se entiende que la ley se aplique a hechos acaecidos con anterioridad a su vigencia es decir, que ley expresa y restrictivamente disponga efectos anteriores al tiempo de su publicacin. Ej.: una ley que otorga un reajuste de pensiones a partir de una fecha anterior a su publicacin en el diario oficial. Se trata de una ficcin legal de preexistencia de la ley. La retroactividad no puede afectar derechos adquiridos o sea, situaciones jurdicas consolidadas antes de su publicacin. En materia penal, la ley retroactiva infringira el principio de reserva penal y sera inconstitucional, salvo en el caso de aplicacin del principio de benignidad, que constituye en cierta forma una especie de retroactividad.

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c) Ultractividad: La ley se aplica a situaciones posteriores a su derogacin. (Ej.: en los contratos se entienden incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebracin, sin poder verse afectados por su posterior derogacin). d) La ley interpretativa: Es aquella ley destinada a aclarar el sentido de otra ley. Se entiende incorporada a la ley interpretada y no afecta a las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio. e) Integracin judicial: El juez, ante carencia de norma, debe colmar el vaco legal y de ese modo, de hecho, crea una nueva norma aplicable al caso. En tal situacin el nuevo precepto resulta posterior al hecho objeto de juzgamiento y es, por tanto, retroactivo. En cuanto al territorio (validez territorial o espacial). La regla general la constituye el principio de la territorialidad, en virtud del cual tanto los chilenos como los extranjeros quedan sometidos a la ley chilena respecto de sus personas, bienes y actos. En cuanto a las personas (validez personal). Rige el principio constitucional de igualdad ante la ley. Trmino de la vida de la ley. Las formas doctrinarias normales de trmino de la vida de una ley son la derogacin, el desuso o ineficacia, el plazo y la condicin. La derogacin puede ser expresa, tcita, total, parcial, orgnica o fctica. La derogacin es expresa cuando la nueva ley de manera precisa y determinada pone fin total o parcialmente a la ley anterior. La derogacin es tcita cuando la nueva ley contiene disposiciones parcial o totalmente inconciliables con la ley anterior. La derogacin es total si la nueva ley aborda completamente la ley anterior. La derogacin es parcial si solamente suprime una parte de la ley anterior. La derogacin es orgnica si la nueva ley abarca una materia que ha sido objeto de diversas otras leyes, las que resultan derogadas aun respecto de los preceptos no incompatibles. La derogacin es fctica, finalmente, si representa el trmino de vida de hecho de una ley al ser derogada otra que le serva de compleme nto. Existe desuso cuando una ley no resulta eficaz en atencin a su falta de acatamiento por la generalidad de los obligados. Los tratados internacionales. Numerosas son las fuentes del derecho internacional. Entre ellas, pueden citarse las convenciones internacionales, la costumbre internacional, los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas, las decisiones judiciales de los entes internacionales y las doctrinas de los

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publicistas. De las antes nombradas, probablemente a las convenciones internacionales y, entre ellas, los tratados, son hoy las ms importantes. Concepto: Se denomina tratado internacional a cualquier acuerdo internacional escrito que celebran dos o ms Estados u otras personas internacionales, regido por el derecho internacional y destinado a producir efectos jurdicos. Conforme a lo anterior, son partes o sujetos jurdicos de los tratados los Estados y las organizaciones internacionales. Dentro del gnero tratados se consideran usualmente a las Convenciones, los Acuerdos, los Pactos, las Declaraciones, los Protocolos, etc. Formalizacin: Los tratados renen conjuntamente los caracteres de los contratos en cuanto requieren de consentimiento de las partes y los caracteres de la ley, desde el momento que formalmente se tramitan, promulgan y publican de manera muy similar a una ley ordinaria. Para el perfeccionamiento de un tratado la doctrina distingue las siguientes etapas: a) Una etapa externa (internacional) o negociacin diplomtica, que se lleva a cabo por el Presidente de la Repblica y sus representantes. Comprende la discusin del tema entre las partes, la adopcin del texto del acuerdo y la autentificacin del mismo mediante la firma de los negociadores, y, b) Una etapa interna (nacional), cuya tramitacin, como se ha dicho, es similar al de una ley comn, con la exigencia especial de asentimiento por el Congreso Pleno, quien no puede sino aprobar o desechar el acuerdo concluido por el Presidente de la Repblica, es decir, no puede introducirle modificaciones de ninguna especie. Cumplido lo anterior, el tratado es objeto de ratificacin, acto formal del Ejecutivo en virtud del cual el tratado se hace obligatorio, restando solamente su canje o el depsito con el otro contratante para dar por terminada la tramitacin. Considerando que los tratados participan de los rasgos tanto de los contratos como los de la ley, su vida termina a lo menos en teora cuando concurren copulativamente la voluntad de las partes (sera improcedente su desahucio unilateral) y el proceso normal de derogacin. Salvo, naturalmente, que el propio instrumento estuviere limitado en su existencia por condicin o plazo, o que concurran causales muy extraordinarias como la denuncia, el cambio fundamental de circunstancias, la violacin grave del pacto, la nulidad, etc.

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Como ya hemos mencionado, la ubicacin jerrquica del tratado ordinario dentro del ordenamiento jurdico chileno es motivo de gran controversia doctrinaria. Hay autores que consideran que tiene un rango superior a la Constitucin y otro que la subsumen a ella. Lo curioso es que normalmente quienes sostienen la primera posicin lo h acen fundndose en los propios tratados internaciones y ,en cambio, los juristas que plantean la segunda tesis se apoyan en la Constitucin. Se trata, en uno y otro caso, como bien lo seala Carlos Santiago Nino, de discursos circulares, insuficientes para fundar racionalmente una argumentacin. Decretos con jerarqua de ley. Constituyen formalmente decretos que emanan del poder Ejecutivo, cuyo contenido, jerarqua y validez es idntico al de la ley ordinaria. Se les reconoce su existencia en razn de las circunstancias de emergencia que los generan. Dentro de esta categora de fuentes formales pueden mencionarse los decretos-ley (D.L.) y los decretos con fuerza de ley (D.F.L.). Decretos Ley. Concepto: El decreto ley es un decreto con contenido de ley, emanado de un poder Ejecutivo de facto que ha usurpado las atribuciones del Legislativo. Representan la mejor demostracin de la necesidad de la existencia del derecho en toda sociedad y su expresin normativa pues, existiendo el poder aun si fuere discutible su legitimidad ste debe manifestarse formalmente, debe usar alguna de las expresiones de la ritualidad jurdica. Caracteres: 1. Son contrarios a la Constitucin Poltica del Estado toda vez que suponen un quiebre institucional. En consecuencia, no cabe control de constitucionalidad alguno respecto de ellos. 2. Desde un punto de vista formal se manifiestan con los rasgos de un decreto y, en cuanto a su contenido, regulan materias de ley y tienen su misma jerarqua. 3. Su validez no puede extraerse de una norma positiva superior, de tal modo que slo cabe fundarlos en el hecho de su propia eficacia, y, 4. Se modifican y derogan mediante otro decreto ley o, si se ha restablecido el orden jurdico normal, a travs de una disposicin constitucional o de ley. Es bueno considerar, en todo caso, que la asimilacin jerrquica que ordinariamente se hace del decreto ley a la ley puede resultar impropia si se considera que mediante un decreto ley puede abrogarse un orden constitucional.

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Decretos con Fuerza de Ley. Se trata de una forma de legislacin especial muy idnea cuando se persigue oportunidad y sistematizacin en la creacin de normas legales Concepto: El D.F.L. es un decreto supremo dictado por el Presidente de la Repblica sobre materias que corresponden al dominio de la ley, en virtud de atribuciones delegadas por el Congreso Nacional. Caracteres: 1. Son perfectamente constitucionales (Art. 32 N 3 C.P.E.); 2. La delegacin de facultades debe ser especfica y existen asuntos respecto de las cuales no es posible hacerla (Ej.: nacionalidad, ciudadana, elecciones, plebiscito, garantas constitucionales, poder judicial, etc.). 3. El plazo de la delegacin no puede exceder de un ao; y 4. Son de igual jerarqua que la ley y estn sometidos, en cuanto a su publicacin, vigencia y efectos a las mismas normas que rigen la ley. 8. La potestad reglamentaria. Nace en el poder ejecutivo y, en algunos casos, en otras autoridades de jerarqua tales como Ministros de Estado, Intendentes, Alcaldes, Jefes de Servicios, etc. El ejercicio de la potestad reglamentaria tiene como finalidad dictar normas jurdicas destinadas a hacer posible la ejecucin de las leyes y cumplir los deberes de administracin del Estado. Se manifiesta en las siguientes fuentes formales: 1. Decretos supremos Emanan del Presidente de la Repblica quien expresa formalmente su voluntad y administra el Estado mediante esta especial fuente. Los hay de muy distinto carcter: promulgatorios, de insistencia, de emergencia, etc. 2. Reglamentos Toda ley contiene materias muy generales y abstractas. Para hacer posible su eficacia es preciso aceptar que el Presidente de la Repblica la reglamente, es decir, dicte un texto que, sin exceder el marco material de la ley, contenga todo un conjunto de normas ms especficas para su aplicacin. Incluso, el Presidente puede dictar reglamentos de alcances

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tambin generales para regular mbitos o actividades ajenas al dominio de la ley y necesarias para una mejor administracin. 3. Simples decretos Son conjunto de normas ya ms especficas e individualizadas, nacidas de autoridades distintas al Presidente de la Repblica 4. Instrucciones Se trata de rdenes o comunicaciones de las autoridades administrativas a sus subordinados, muchas veces verbales e informales, para el mejor cumplimiento de sus deberes. 9. Los actos jurdicos. Hemos dicho que el derecho positivo es un sistema de normas y que la clula o unidad de este sistema est representada por una norma jurdica particular. Recordando, ella contiene una hiptesis que vincula los siguientes elementos: a) un sujeto activo, dotado de un derecho subjetivo; b) un sujeto pasivo, gravado con un deber jurdico; c) un objeto jurdico, expresado en una conducta humana (prestacin) que debe realizarse por el sujeto pasivo, y d) una sancin, prevista por la norma para el evento del incumplimiento del deber jurdico. Pero la hiptesis contenida en la norma se basa en uno o ms supuestos fcticos, o sea, en la ocurrencia de ciertos hechos de relevancia para el derecho. Desarrollemos un ejemplo. Supongamos que el Cdigo Civil, en su art xx dispone: art. xx.: celebrada una compraventa, el vendedor deber entregar al comprador la cosa vendida. Si no lo hiciere, ser forzado por el juez a ello, como asimismo a indemnizar los perjuicios causados con su incumplimiento. Imaginemos, asimismo, que Juan y Pedro celebran una compraventa y el primero, como vendedor, no hace entrega oportuna de la cosa vendida. Existe, entonces, una relacin jurdica entre Juan y Pedro. En ella distinguimos con claridad: a) un sujeto activo: Pedro, el comprador, quien tiene el derecho a exigir la entrega de la cosa vendida; b) un sujeto pasivo: Juan, que tiene el deber de entregar e indemnizar; c) un objeto jurdico: la conducta concreta que debe seguir Juan, o sea, realizar la prestacin especfica de entregar la cosa vendida. d) la sancin: compuesta en este caso por la ejecucin forzada de la entrega y la indemnizacin de los perjuicios causados por el incumplimiento. Pero, adems de estos elementos, requerimos de la ocurrencia de ciertos hechos para salir del mundo de las hiptesis jurdicas al mundo de la realidad jurdica. Desde luego, el hecho de existir la norma ya mencionada; el hecho que dicha norma sea vlida; el hecho que entre Juan y Pedro se celebre la

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compraventa y el hecho que Juan no entregue oportunamente la cosa vendida. Pues bien, estos hechos, llmense simples hechos jurdicos o cuando constituyen actos o negocios jurdicos, son fuente formal del derecho en cuanto pertenecen al sistema normativo y generan obligaciones. Nos incorporamos ahora al mbito de la potestad negocial, aquella en que los legisladores son los particulares como Juan y Pedro quienes, en base al resguardo del valor libertad y al denominado principio de la autonoma de la voluntad (en virtud del cual podemos hacer todo lo que no est prohibido, o sea contrario a la moral, las buenas costumbres o el orden pblico) y teniendo como fuente a la ley, pueden regular sus intereses y crear derecho. De qu manera surgen los actos jurdicos? En primer lugar debemos distinguir entre un simple hecho y un hecho jurdico porque un hecho es todo lo que ocurre, pero no todo lo que ocurre es un hecho con trascendencia jurdica. El crecimiento de un rbol, una puesta de sol, la accin instintiva de respirar, son simples hechos que probablemente resultarn irrelevantes para el mundo del derecho. Cuando un hecho produce consecuencias jurdicas estamos en presencia de un hecho jurdico. El carcter de jurdico no lo tiene el hecho mismo sino su vinculacin al ordenamiento jurdico, que le reconoce aptitud para producir consecuencias jurdicas. As, ese mismo hecho material antes mencionado, el crecimiento del rbol, puede ser jurdico si ha sido considerado como condicin de la celebracin de un contrato: te compro este rbol si me demuestras que produce frutos, en cuyo caso tales frutos generarn dominio para un sujeto determinado, normalmente el propietario del rbol. Ya estamos en condiciones de diferenciar entre hecho y hecho jurdico. Continuemos: los hechos jurdicos pueden ser naturales o humanos. Hechos jurdicos naturales son aquellos que se originan por la simple accin de la naturaleza, sin la intervencin consciente del hombre, sin su voluntad. Son siempre lcitos. (Ejs.: el nacimiento, la muerte, el transcurso del tiempo, una inundacin). Hechos jurdicos humanos, son los que se producen como consecuencia de una accin u omisin voluntaria del hombre. Ej.: la celebracin de un contrato, el otorgamiento de un testamento. Estos hechos jurdicos humanos y por ende voluntarios, cuando son lcitos y se realizan con la expresa intencin de producir efectos jurdicos, queridos por su autor, es decir, de obligarse, se llaman actos jurdicos. Si el hecho jurdico humano es ilcito, o sea, contrario a derecho, constituir un delito o un cuasidelito.

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Concepto: Conforme a lo anterior, el acto jurdico puede ser definido como una manifestacin de voluntad destinada a producir efectos jurdicos. Cuando de manera precisa tiene por objeto crear derechos y obligaciones se denomina contrato. Los actos jurdicos en general y los contratos en particular son la expresin de la fuente formal cuantitativamente ms importante de todas las que integran el ordenamiento jurdico. En la pirmide kelseniana, se trata de normas especiales subordinadas a los decretos, reglamentos, leyes y, por supuesto, a la Constitucin Poltica del Estado. Requisitos de todo acto jurdico: Debemos distinguir entre: Requisitos de existencia (sin los cuales el acto jurdico no puede nacer a la vida del derecho). Son: 1.- La voluntad, 2.- El objeto, 3.- La causa, y 4.- Las solemnidades (cuando la ley las exige como condicin de existencia) y, Requisitos de validez (el acto nace, pero viciado). Son : 1.- Voluntad sin vicios 2.- Capacidad de las partes 3.- Objeto lcito 4.- Causa lcita. Se explicarn a continuacin, someramente: 1. Voluntad Dado que el acto jurdico es un acto humano, requiere de la voluntad, o sea del querer del sujeto. Esta voluntad recibe el nombre de consentimiento en los actos jurdicos bilaterales. Para que exista voluntad ella debe ser libre (sin coaccin fsica o psquica), seria (no simulada, con nimo de obligarse) y exteriorizada (manifestarse de manera expresa, tcita o presunta). Los principales vicios que pueden afectar la voluntad son el error, la ignorancia, la fuerza y el dolo. 2. Capacidad No bastando la voluntad, se requiere, adems, aptitud legal para ejecutarlo. Ya sabemos que por tratarse de un atributo de la personalidad, todos tenemos capacidad de goce pero no todos contamos con capacidad de ejercicio. En efecto, si bien la regla general es la capacidad plena, existen personas absolutamente incapaces (los dementes, los impberes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito) y otros relativamente incapaces (los menores adultos y los disipadores bajo interdiccin). La sancin a los actos realizados por absolutamente incapaces es la nulidad absoluta y la de los relativamente incapaces es la nulidad relativa.

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3. Objeto Es la realizacin de una prestacin, o sea, dar, hacer o no hacer alguna cosa. Para ser jurdicamente vlido, el objeto debe ser real, comerciable, determinado, lcito y posible. 4. Causa Es la razn, propsito, motivo o fin jurdico que se persigue con la celebracin del acto o contrato. 5. Solemnidades Se trata de las formas externas que debe reunir un acto o contrato para producir efectos jurdicos. A veces estas formalidades se exigen para asegurarse de la existencia de manifestacin de la voluntad de una persona (como en el matrimonio), o para evitar la confusin de un acto con otro (como en la constitucin de una sociedad comercial), o para hacer notorio el acto (como la publicacin de una sentencia de muerte presunta), o para facilitar su prueba en juicio (ciertas obligaciones deben constar por escrito para poder ser probadas mediante testigos), entre otras justificaciones. Hay ramas del derecho como el derecho de familia en que la regla general es la solemnidad de los actos y, en otras, como el derecho patrimonial, las formalidades constituyen la excepcin. 10. Los actos corporativos. Los actos corporativos son aquellas expresiones normativas que surgen de las corporaciones y fundaciones, es decir, de ciertos entes no estatales que tienen aptitud para generar sus propias normas generales y obligar a sus asociados. Caracteres: 1.- Se trata de una fuente formal no estatal, pero sujeta a control estatal. El Estado otorga la personalidad jurdica, la caduca, fiscaliza el cumplimiento de los estatutos sociales, etc. 2.- Los entes corporativos tienen la aptitud de producir sus propios reglamentos, lo que se traduce en dar nacimiento a normas gener ales. 3.- Sus acuerdos tienen una obligatoriedad amplia, al punto que pueden ser exigidos aun a aquellos asociados que no hubieren concurrido por su voluntad, y, 4.- Los actos corporativos pueden dar lugar a sanciones no penales. Ej.: suspensin o expulsin de un miembro, multas, amonestaciones, etc.

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11. Fuentes formales de hecho. Hemos denominado fuentes formales de hecho a la jurisprudencia judicial y la doctrina jurdica. En doctrina son fuentes formales. En el derecho chileno, en cambio, son fuentes simplemente materiales pues no estn dotadas del carcter vinculante que se exige a las fuentes formales. No obstante, en la prctica tienen una especial relevancia en las decisiones de los jueces e influyen, por ello, en el actuar profesional diario de los restantes operadores del derecho. Esta es su fuerza de hecho. 12. La jurisprudencia judicial Como cosa previa, es bueno recordar que la voz jurisprudencia admite varias acepciones. As, suele emplearse : a) Como referencia a la ciencia del derecho (iuris-prudentia). En este sentido abarca con su significado todo el universo de lo jurdico; b) Como expresin del contenido de una sentencia judicial concreta (en cuyo caso incuestionablemente es fuente formal plena desde el momento que obliga a las partes del respectivo juicio); y c) Como el conjunto de principios o directrices emanadas de los fallos uniformes y reiterados de los tribunales superiores de justicia. Es considerando este ltimo significado que nos referiremos a continuacin: Requisitos de la jurisprudencia judicial Para hablar, con propiedad, de jurisprudencia judicial: 1 .- deben existir numerosas sentencias; 2.- ellas deben provenir de tribunales superiores (Cortes de Apelaciones, Corte Suprema, Corte Marcial); y 3.- es preciso que contengan una doctrina uniforme respecto de una misma materia, normalmente el criterio interpretativo acerca de una o ms normas legales. En nuestro derecho, basado en la supremaca de la ley, la jurisprudencia judicial, reiteramos, no es fuente formal por cuanto los jueces no estn atados a los criterios de otros sentenciadores. Por regla general las sentencias de los tribunales solamente tienen un alcance relativo al juicio en que recaen. Sin embargo y en estos los realistas parecen tener razn en la prctica los jueces tienen una notoria tendencia a seguir los criterios interpretativos de sus superiores y, en tal virtud, no resulta difcil predecir cmo actuarn al resolver las causas sometidas a su decisin.

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Constituyen excepciones: a) cierta jurisprudencia administrativa. Por ejemplo, los dictmenes de la Contralora General de la Repblica representan la doctrina oficial y obligatoria para todos los funcionarios del Estado; b) una sentencia judicial, como se ha dicho, es fuente formal respecto de las partes del caso, y, c) las sentencias del Tribunal Constitucional. Cuando dicho tribunal determina que un precepto se ajusta a la Constitucin y ste se transforma en ley, no existe ente jurisdiccional que pudiera sostener lo contrario, ni siquiera la Corte Suprema para el caso particular. En el mundo anglosajn (sistema del Common Law y Equity), la jurisprudencia, bajo la forma de los denominados precedentes judiciales, no solamente es fuente formal sino la ms importante de todas las fuentes, pues, en el hecho, incluye hasta las costumbres jurdicas. 13. La doctrina jurdica. Doctrina jurdica o jurisprudencia cientfica se denomina a la ciencia del derecho elaborada por los juristas. Ni los jueces ni los legisladores se encuentran obligados a seguir las orientaciones de los juristas, por muy solventes que ellas sean, pero es evidente que las opiniones de los expertos en derecho resultan fundamentales para la creacin, aplicacin y reforma de las leyes. A diferencia de lo que ocurre en Chile, en el derecho romano (ley de citas) y en el derecho internacional pblico (doctrinas de los publicistas) la doctrina jurdica ha tenido el carcter de fuente formal. 14. Las fuentes formales supletorias. Se llaman fuentes supletorias a aquellas fuentes formales, subsidiarias de las fuentes principales, que reciben aplicacin cuando el intrprete no ha podido obtener el correcto sentido de la norma en razn de su ambigedad, oscuridad, contradicciones, o simplemente por la existencia de un vaco o laguna. Cules son? Depender del sistema jurdico y los ordenamientos han considerado alternativas tan variadas como: 1.- Los denominados principios generales del derecho que, a su vez, pueden ser los del derecho natural, los subsumidos en el respectivo ordenamiento positivo o los de otro ordenamiento jurdico anterior o coetneo; y 2.- Otras fuentes, tales como la prudencia del intrprete, la equidad, el espritu de la norma, la orientacin ideolgica del sistema, la an aloga, etc.

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En Chile el legislador reconoce como fuentes supletorias el espritu general de la legislacin y la equidad natural o simplemente equidad. Las fuentes supletorias son muy importantes y se dirigen finalmente a los jueces pues, en virtud del principio de inexcusabilidad, stos no deben jams dejar de dirimir el conflicto que se ha sometido a su conocimiento, aunque el ordenamiento jurdico no les proporcione normas. Las finalidades de las fuentes supletorias son, entonces: Existiendo normas, superar los pasajes oscuros o imprecisos; Existiendo dos o ms normas contradictorias, resolver las antinomias; Corregir las injusticias que se derivaran de la aplicacin de la ley y que provengan de su generalidad, su falta de actualidad o su contenido reprochable; y No existiendo normas atinentes al caso, colmar las lagunas legales. 15. Los principios de derecho. Antes de fijar un concepto de principio del derecho parece apropiado formular algunas anotaciones preliminares que sirvan para medir la importancia del tema. En primer trmino, no debe olvidarse que, de una manera u otra, las visiones clsicas del naturalismo y el positivismo, a lo menos en sus expresiones ms radicalizadas, pecan de reduccionismo. En efecto, el derecho es un fenmeno tan complejo y polifactico que no puede ser considerado solamente en base a algunos de sus elementos constituyentes, por muy significativos que ellos sean. As, si queremos hacer ciencia de nuestra disciplina, probablemente miraremos con desconfianza como lo haca Kelsen a todo postulado no verificable, metajurdico. Por el contrario tampoco quedaremos plenamente satisfechos con la simple exclusin de condicionamientos valricos pues una visin meramente formalista del derecho no solamente empobrece la idea sino que, estrictamente en el plano de la argumentacin racional, nos llevara a la absurda situacin de tener que aceptar como expresin jurdica, por el slo hecho de haberse respetado el modo de produccin adecuado, a normas que estipularan conductas imposibles o manifiestamente inicuas. As las cosas: cmo valorizar al derecho sin caer en concepciones apriorsticas? O, dicho de manera ms simple: cmo compatibilizar justicia y seguridad jurdica? Una de las alternativas que nos ofrece la moderna filosofa legal radica en el esfuerzo por reconocer la existencia objetiva de ciertas orientaciones bsicas, perfectamente cognoscibles, las cuales, sin ser propiamente normas jurdicas, forman el sistema jurdico dndole armona, coherencia y sentido. Estos son los

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principios generales del derecho, directrices fcilmente identificables en todo ordenamiento jurdico y que, al lcido decir de Carnelutti, se encuentran dentro de todo derecho como el alcohol en el vino. Reconocer y valorizar la existencia de los principios generales de derecho nos permite superar el rigorismo formal positivista mantenindonos dentro de las formulaciones centrales de la teora del ordenamiento jurdico y, a la vez, aportar a dicha teora y en definitiva a la idea misma de derecho un conjunto de proposiciones dotadas en la mayora de 1os casos de un gran contenido axiolgico y, en los restantes, de una fuerte racionalidad argumentativa. En otras palabras, incorporaramos elementos orientadores que terminaran siendo vinculantes tanto por su contenido como por su certeza y pertenencia al sistema. Estamos en presencia, otra vez, de una de las tantas situaciones demostrativas de la posibilidad para superar los dualismos iusfilosficos que, a nuestro juicio, fracturan el fenmeno jurdico. El anlisis de casos concretos, como algunos de los denominados casos difciles de Dworkin o el de Juanita Catrilaf, que se discuten en nuestras clases, demuestran la solidez del camino emprendido. Sin perjuicio de lo dicho y aun para aspectos o problemas muy concretos de la vida jurdica, los principios generales del derecho han demostrado ser una herramienta utilsima en poder de los jueces. Frente a la inevitable necesidad de interpretar toda norma jurdica a objeto de encontrar su sentido, o de superar las oscuridades, ambiguedades, contradicciones o lagunas de que ellas adolecen, los jueces obligados a resolver los conflictos disponen de esta fuente supletoria a objeto de mantener la plenitud y coherencia del ordenamiento. Pero la idea es ir todava ms lejos y considerar los principios ms all que como una simple herramienta de aplicacin interpretativa o subsidiaria. Lo interesante sera entenderlos como un valioso medio informador del derecho, como expresin de, segn expresa Dez-Picazo y Gulln, normas bsicas reveladoras de las creencias y convicciones de la comunidad respecto de los problemas fundamentales de su organizacin. Concepto La doctrina no se muestra uniforme al momento de definir lo que debe entenderse por principio general de derecho existe ms de una decena de acepciones pues las fuentes posibles de esta institucin resultan ser muy variadas y, como consecuencia de ello, tambin dan lugar a diferencias conceptuales.

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Las tesis ms conocidas son: Tesis romanista: deben buscarse y de hecho se encuentran institucionalizados en el derecho romano y su tradicin jurdica (que es por lo dems la tradicin jurdica de gran parte de occidente). Se expresan, muchos de ellos, en los conocidos aforismos o mximas romnicas. Ej.:ignorantia juris excusan facile non possit (la ignorancia del derecho no puede excusarse fcilmente),actore nos probante, reus est absolvendas (si el actor no prueba, hay que absolver al reo),ubi eaedem est ratio, eaedem juris dispositio esse debet (donde hay igual razn, debe regir igual precepto), etc. Esta tesis no tiene hoy real vigencia. Tesis iusnaturalista: los iusnaturalistas sostienen que estos principios seran coincidentes con los del denominado derecho natural. Se tratara de ideales extrasistemticos, justos por naturaleza siguiendo la expresin aristotlica verdades ticas, cognoscibles por la racionalidad humana, comunes en cualquiera poca y a todos los pueblos, presentes en cada conciencia jurdica. As, desde el ms universal que nos ordena obrar bien y evitar el mal, a tantos otros como los de indemnizar el dao causado, respetar la palabra empeada y, por ende, cumplir los contratos; el que nadie debe enriquecerse de manera injusta en perjuicio de otro, presumir la inocencia, etc. Conforme a esta tesis y precisamente por la insuficiencia de la ley, el derecho debe plasmarlos en el ordenamiento a objeto de otorgarle, a ste, un contenido esencial de justicia. Seala en su Derecho Natural el autor espaol Osuna: la ciencia del Derecho no se agota en la pregunta de si la ley es legal, sino que debe responder tambin a si es conforme a la naturaleza de las cosa y si es justa. Y el fundamento de esto no lo encontramos (frente a la postura positivista) en la suprema voluntad del Estado, ni en la coherencia con todo el cuerpo legal, ni en la legitimidad de la autoridad que lo dicta, sino slo en la aceptacin de valores fundamentales derivados de la condicin del hombre y del sentido de las cosas . Tesis positivista: no existiendo otro derecho que el producto de la voluntad y creacin humanas, no cabra, en la perspectiva iuspositivista sino encontrarlos: a) en una o ms normas jurdicas especficas, b) en el ordenamiento todo, o, c) en las bases o valores constitucionales. Pero, en cualquiera de estos casos, obligatoriamente inmersos dentro del sistema, subordinados a la ley, limitados en su alcance a fijar el contenido de normas jurdicas concretas, obviamente por razones de seguridad jurdica y certeza. Un ejemplo muy claro lo representan los

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que hemos llamado principios de rango constitucional, al hablar de la Constitucin Poltica. Los positivistas seguramente miran con desconfianza la posibilidad de reconocer lo principios como informadores del orden juridico o fuentes finales de su fundamentacin. Tesis culturalista: en bsqueda de una alternativa integradora se acepta el carcter metajurdico de los principios pero no su universalidad ni inmutabilidad, limitando su fuente generatriz a la realidad social existente en el momento de efectuarse el proceso de interpretacin de las normas. No se olvide que los principios resultan ser muchos y a veces demasiado generales, de tal manera que siempre habr que tener cuenta esto para neutralizar el riesgo de incertidumbre. Como seala Vigo, los principios no se basan en una decisin de ningn tribunal u rgano legislativo, sino en un sentido de conveniencia u oportunidad que, tanto en el foro como en la sociedad, se desarrolla con el tiempo. En la misma idea Dez-Picazo sostiene que la sustancia de los principios generales del Derecho consiste en que constituyen normas bsicas reveladoras de las creencias y convicciones de la comunidad respecto de los problemas fundamentales de su organizacin. Los principios del derecho en el sistema chileno Desde luego, no reciben tal denominacin. El Cdigo Civil, en su art. 24, nos habla de espritu general de la legislacin y no estamos de acuerdo con quienes consideran que uno u otro trmino sean sinnimos. La voz espritu general de la legislacin, a nuestro entender, limita al intrprete en las fuentes de bsqueda de la solucin del caso, a aquellas que concuerden con la ratio legis del propio sistema nacional. Por eso optamos por definirlos como: proposiciones o ideas de validez universal que se encuentran en el ordenamiento jurdico y que sirven al juez para interpretar e integrar la ley. En otro orden de cosas, los principios, en el caso chileno, son una fuente supletoria, pero fuente formal al fin y al cabo, de tal manera que resultan absolutamente vinculantes. El juez debe acudir a ellos y a la equidad natural en los casos de contradicciones, lagunas u otras insuficiencias formales de la ley, estndole vedado utilizar mecanismos o instrumentos no autorizados por la legislacin. Por ltimo, nuestra opinin es que los principios contenidos en el ordenamiento chileno no son propiamente normas jurdicas pero, al momento de la creacin de derecho particularizado por el juez, en los casos en que la ley lo autoriza, se transforman en normas plenas y se incorporan al sistema. Lo

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interesante sera, adems, discutir si los principios en nuestro sistema tienen el carcter de informadores del mismo, especialmente aquellos que se encuentran en el texto constitucional en las bases de la institucionalidad o en las garantas constitucionales. 16. La equidad natural. Los romanos, sostenan que summum ius, summa inuria.. Esta afirmacin se traduce en dos juicios: 1.- La condena al exceso de leyes, que impide en el hecho su conocimiento por los obligados y que aprovecha muchas veces abusivamente a los que directamente se vinculan a la creacin y aplicacin de las misma y, 2.- El rechazo al rigorismo interpretativo de quienes, olvidando la necesaria generalidad de la ley, alejan a sta de la verdadera justicia en el tratamiento del caso especfico. Para neutralizar y corregir las inevitables arbitrariedades a que suele dar lugar el carcter general y abstracto de la ley surge la equidad la cual puede definrsela como la justicia del caso.Esta justicia particularizada representa, como seala Francisco Surez, la prudente suavizacin de la ley escrita, al margen del rigor de sus palabras. Cuando el juez falla segn equidad, lo hace teniendo como fundamento aquello que en su ntima conciencia le parece justo, sin sujecin a una norma jurdica.Y muchas veces su sentido de prudencia lo llevar a atenuar la severidad de la norma la clemencia tambin es una virtud o incluso la dejar a un lado si estuviere convencido de que su aplicacin lo llevara a un fallo injusto. El que valora, entonces, es el juez, quien pasa a ser un cien por ciento legislador y, en esto est lo riesgoso, pues inevitablemente lo hace de manera retroactiva. Es cierto que lo justo del juez puede no coincidir con lo justo del condenado (o de su defensor) pero, sin duda, debemos suponer que el magistrado tiene la experiencia y ecuanimidad necesarias para resolver un conflicto que la ley no pudo preveer, o, si lo previ no solucion con claridad o, incluso, lo hizo de manera manifiestamente injusta. La equidad est contemplada en el derecho chileno en las mismas normas poco antes citadas (art. 24 Cdigo Civil y art. 170 N 5 del Cdigo de Procedimiento Civil) y la mayora de los comentarios efectuados en torno a los principios generales del derecho resultan plenamente atinentes.

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V. Ramas del Derecho. El derecho es uno y jams debemos perder el sentido holstico en su estudio y tratamiento. Por razones meramente pedaggicas y programticas, se acostumbra a dividir el derecho positivo en ramas y sub-ramas, conforme al grado de especificidad de las materias que lo comprenden, y entregar algunos antecedentes bsicos de cada rama. Es un hecho, por lo dems, que con el transcurso del tiempo al ir aumentando y hacindose ms compleja la legislacin, han ido surgiendo las especialidades, con todo el peligro que tal fraccionamiento representa. Pero, reiteramos, el derecho est dotado de unidad, de manera que, sin perjuicio del proceso de especializacin y su conocimiento, lo esencial sigue siendo el dominio del universo jurdico todo, tanto en sus aspectos objetivos o dogmticos, como aquellos filosficos, axiolgicos, psicolgicos y sociolgicos. De ello se ocupa precisamente la denominada teora del derecho. En todo caso, siempre es posible distinguir entre un derecho nacional y uno internacional y, en ambos casos, sub ramas pblicas y privadas. Veamos algunos caracteres de cada uno. A.- Derecho Nacional. Es aquel que rige a los habitantes del territorio de un Estado. Suele distinguirse entre Derecho Nacional Pblico y Derecho Nacional Privado, separacin por cierto muy controvertida y quizs innecesaria. Teoras que aceptan la distincin entre Derecho Pblico y Privado. Teora del Inters Proviene precisamente de los juristas romanos. Se menciona usualmente al jurisconsulto Ulpiano: derecho pblico es el que atae a la conservacin de la cosa romana y derecho privado el que concierne a la utilidad de los particulares. O sea, el derecho pblico est constituido por aquellas normas jurdicas que tienden al inters general o colectivo y el derecho privado por las que miran con preferencia al inters individual, es decir, al inters de los particulares. Por eso se habla de teora del inters en juego, pero, en el hecho, todas las normas atienden de algn modo a ambos intereses. Kelsen seala a modo de ejemplo la figura del contrato de prstamo. Al particular le interesa que le paguen su crdito, pero al Estado tambin le importa que los contratos se cumplan.

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Se trata, entonces, de una conceptualizacin manifiestamente simplista. Baste sealar que instituciones como las relacionadas con la familia como el matrimonio, la filiacin, la tuicin, etc. incumben muy directamente al Estado y, sin embargo, son principalmente de derecho privado. Teora del Fin o teleolgica, de Von Savigny Si el fin prevalente para la proteccin jurdica es el Estado, la relacin es de derecho pblico. Si el fin, en cambio, es el individuo y el Estado constituye un simple medio, la norma sera de derecho privado. Teora de la naturaleza de la accin Augusto Thon, en otra orientacin, sustenta la separacin atendiendo a la titularidad de la accin. Desde esta ptica si el ejercicio de la accin est concedido al Estado estaremos en presencia de normas de derecho pblico. Si la accin pertenece a los particulares, seran de derecho privado. La insuficiencia de esta teora tambin es manifiesta pues, para desentraar la naturaleza del derecho, habra que esperar la contravencin de la norma. Por otra parte la mayora de los delitos generan, a la vez, acciones pblicas y privadas. Ej.: en un homicidio se permite actuar tanto a la sociedad (representada por el juez) como a los familiares de la vctima. Teora de la naturaleza de la relacin Jellinek, Radbruch, entre otros, intentan resolver el problema segn si los sujetos se encuentran en un plano de igualdad o coordinacin, o de desigualdad o subordinacin. En la primera situacin estaremos en presencia de normas de derecho privado y, en la segunda, de derecho pblico. Es una tesis considerada frgil. El padre y el hijo, por ejemplo, estn en una situacin de evidente subordinacin y, sin embargo, la relacin es fundamentalmente de derecho privado. En definitiva, si se opta por aceptar la distincin, parece ms propia la explicacin de Roguin quien se limita a definir el derecho pblico como el conjunto de normas que regulan al Estado y derecho privado a aquellas que regulan a los particulares entre s, o a los particulares con el Estado, cuando ste ltimo acta como simple particular. Teoras que niegan la distincin. Destacan usualmente las posiciones de Len Duguit, Hans Kelsen, Garca Maynez, entre otros.

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Duguit, al negar la existencia del Estado, niega tambin automticamente la distincin que nos ocupa. Solamente existiran gobernantes y gobernados regidos, ambos grupos, por una sola categora de normas jur dicas. Kelsen, por su parte, reconoce la existencia de algunas caractersticas propias de uno y otro grupo de normas (unas creadas por el Estado y otras por los particulares) pero tales caractersticas no tienen la relevancia ni la calidad que habitualmente se les atribuye como para justificar ni cercanamente una divisin como la que comentamos. Es categrico al calificar la distincin como funestsima, irrupcin de la poltica, metajurdica, carente de sentido, desgarradora de la unidad del sistema jurdico. Son algunos de los vehementes calificativos de Kelsen. Se tratara simplemente de formas diversas de creacin de un mismo y nico derecho. No debe olvidarse, por lo dems, que para el jurista viens todo derecho representa una formulacin de la voluntad estatal. Estado y derecho se confunden. El Estado es por esencia un ente jurdico, todo Estado es, en definitiva, un Estado de derecho. Garca Maynez no duda en criticar todos y cada uno de los criterios diferenciadores por cuanto ellos hacen depender la distincin de la sola voluntad estatal lo que demostrara, a su juicio, que estamos simplemente ante un criterio de diferenciacin poltico. Para terminar y como lo enseaba el maestro don Fernando Fueyo, el derecho moderno muestra permanentemente flujos de privatizacin del derecho pblico o de publicizacin del derecho privado y esto lleva a hacer todava ms difcil cualquiera divisin. En la prctica, como ha podido verse, concurren permanentemente en una misma institucin o en una misma figura jurdica, ambas especies. A continuacin se sealarn los rasgos ms caractersticos de la principales ramas del derecho, considerando exclusivamente los siguientes aspectos: a) Concepto y contenido; b) Fuentes; c) Principios generales que las norman. Nos parece que entrar en el anlisis de otros puntos sera invadir el campo propio de las especialidades y extender, de manera innecesaria, el curso intr oductorio. Ramas del Derecho Nacional Pblico Derecho Constitucional. Se le conoce tambin impropiamente como Derecho Poltico y su esencia est en la relacin entre gobernantes y gobernados. a) Concepto: es la rama que tiene por objeto tratar con las normas referentes a la estructura del Estado y la preservacin de los derechos fundamentales de la persona humana.

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b) Fuentes: la fuente formal natural del derecho constitucional est representada por la Constitucin Poltica del Estado. A ella deben sumarse en Chile los tratados internacionales sobre derechos humanos, las leyes de rango constitucional y, en cierta medida, las sentencias del Tribunal Constitucional en cuanto estn dotadas de generalidad. c) Principios Generales: a ellos se ha hecho especial referencia al tratar la fuente formal denominada Constitucin Poltica del Estado. Los damos por reproducidos. Derecho Penal a) Concepto: sencillamente, es la rama del Derecho Nacional Pblico que trata de los delitos, los delincuentes y las penas. Von Lizt lo define como, el conjunto de las reglas jurdicas establecidas por el Estado, que asocian el crimen, como hecho, a la pena, como legtima consecuencia. En la realidad todo derecho es penal y es susceptible de ser violado. Pero, en este caso, estamos frente a aquella disciplina en que la pena tiene una connotacin todava mayor. b) Fuentes: la fuente nica de todo delito es la ley. Ella es la nica que puede establecer vlidamente los requisitos de imputabilidad y responsabilidad. c) Principios Generales: pueden citarse el de legalidad penal, el de presuncin de inocencia, el de benignidad, el de irretroactividad de la ley penal, el de imposibilidad de aplicacin analgica de la ley penal. Derecho Procesal a) Concepto: Es el conjunto de reglas jurdicas aplicables a la funcin jurisdiccional del Estado. Se le conoce tambin con el nombre de derecho adjetivo. Dice relacin principalmente con la organizacin y funcionamiento de los tribunales de justicia y con las acciones, procedimientos y recursos destinados a hacer realidad los derechos. b) Fuentes: son las mismas fuentes formales estudiadas anteriormente de manera general. c) Principios Generales: se han mencionado los de inexcusabilidad, del debido y razonable proceso, el de independencia judicial, etc. Ramas del Derecho Nacional Privado Derecho Civil a) Concepto: el Derecho Civil o derecho comn es la rama del Derecho Privado que regula las instituciones vinculadas a las personas privadas, en especial la familia, el patrimonio y los contratos. b) Fuentes: no hay fuentes adicionales que mencionar.

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c) Principios Generales: diversos principios generales informan nuestro derecho civil. Entre ellos: a) el de autonoma de la voluntad, en virtud del cual se reconoce a las personas las libertad de dar, hacer o no hacer cualquiera cosa que no sea contraria a la ley, la moral, las buenas costumbres o el bien comn. b) el de libre contratacin, por el cual se pueden pactar negocios jurdicos y sus condiciones. c) El de la intangibilidad familiar, poniendo a la familia bajo un estatuto jerrquico de superior respeto y consideracin. d) el que rechaza el enriquecimiento injustificado, vital para restablecer la conmutatividad en las prestaciones. e) el principio de la libre circulacin de los bienes, que propende a evitar los entrabamientos en la enajenacin de las cosas y derechos, coincidente con el carcter propietarista de nuestra legislacin civil. Derecho Comercial a) Concepto: es el conjunto de principios y normas que regulan la actividad de los comerciantes, o sea, de las personas naturales y jurdicas (empresas) que realizan actos de comercio. Comprende materias de la ms frecuente aplicacin en la vida de la sociedad, tales como los contratos y obligaciones comerciales, las quiebras, los seguros, los establecimientos de comercio, las sociedades comerciales, las reglas sobre transporte terrestre y martimo, los ttulos de crdito, valores, libre competencia, etc. b) Fuentes: son mltiples: el Cdigo de Comercio y sus leyes complementarias, las costumbres comerciales y los tratados y convenciones mercantiles internacionales, etc. c) Principios Generales: desde luego el ms importante es el de la libre contratacin mercantil, estatuido expresamente en nuestra Constitucin entre las garantas constitucionales aseguradas a toda persona. El derecho mixto Al derecho del trabajo o derecho laboral suele ubicrsele dentro una espe cial categora: la de rama mixta. Ello, porque participara tanto de los atributos del derecho pblico como del privado. a) Concepto: es el conjunto de normas que se refieren al trabajador subordinado, especialmente en sus relaciones con su empleador. Ms especficamente, trata de los contratos individuales y colectivos de trabajo, las organizaciones sindicales y la justicia laboral. b) Fuentes: en el derecho laboral adquieren relevancia las convenciones internacionales (Ej.:O.I.T.) y otros instrumentos de derecho interno como los contratos y convenios colectivos de trabajo y los reglamentos internos de orden y seguridad.

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c) Principios Generales: numerosos principios generales informan el derecho laboral. Vale la pena conocerlos por cuanto son muy peculiares. As, el denominado principio de proteccin en virtud del cual prevalecen las interpretaciones de las normas en favor del trabajador. (pro operario). Tambin el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales, el de continuidad de la relacin laboral, el de primaca de la realidad etc. Derecho Internacional El hombre se traslada permanentemente de un lugar a otro. Tambin existen diversos Estados, Comunidades, e Instituciones que no solamente tienen sus propias fronteras sino que, en su accin, traspasan esos lmites. Y, de este modo, coexisten mltiples ordenamientos jurdicos y es indispensable determinar cules sern las normas aplicables en cada caso. Imaginemos, por ejemplo, la situacin de un chileno que contrae matrimonio en Argentina con una ciudadana francesa. Es vlido dicho contrato en Chile? Y en Francia? Por qu estatuto se regularn los bienes? Cul ser la nacionalidad de los hijos? Es posible el divorcio? Qu ley se aplica para disolver ese vnculo? El Derecho Internacional, que es el que se ocupa de estas materias, puede ser Pblico o Privado. Derecho Internacional Pblico a) Concepto: es el conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones entre Estados y otros sujetos del orden internacional. Se trata de un derecho de origen esencialmente consuetudinario y cuya importancia se ha ido acrecentando con los tiempos. Sin embargo, su principal debilidad radica en las dificultades para hacer efectiva la sancin en los casos de infraccin a los tratados y convenciones bi o multilaterales. Esta debilidad, no obstante, no resta calidad jurdica a esta rama del derecho pues, como acertadamente sostiene Reale, lo que caracteriza al derecho no es la coaccin efectiva, real y concreta, sino la posibilidad de coaccin. Por lo dems resulta ilusorio pensar que en el derecho comn habr seguridad absoluta de sancin al culpable o resarcimiento de los daos. Siempre hay quienes por una u otra razn eluden la accin de la justicia. La sancin, en definitiva, no es una realidad sino una probabilidad. Adems, en el derecho internacional la coercibilidad se reemplaza con medidas peculiares tales como las acciones de reciprocidad, la suspensin de ayuda econmica, la exclusin de los rganos, el bloqueo comercial, etc. b) Fuentes: son fuentes de esta especie de derecho las convenciones internacionales, las costumbres o prcticas generalmente aceptadas, la

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jurisprudencia de los tribunales internacionales, las doctrinas de los publicistas y los principios generales del derecho internacional. c) Principios Generales: el ms conocido es el de pacta sunt servanda, de origen consuetudinario como el derecho internacional mismo. Derecho Internacional Privado a) Concepto: es el conjunto de principios y normas jurdicas que tienen por finalidad determinar la legislacin aplicable en los casos de conflictos entre ordenamientos jurdicos que afecten a los sujetos jurdicos particulares. En otras palabras, la normativa de derecho internacional privado no resuelve el conflicto de conductas sino que, exclusivamente, el de concurrencia de legislaciones eventualmente aplicables, de all que se diga que es un derecho indirecto. Es privado porque al tratarse de esos conflictos, mira el inters de los particulares involucrados en la contienda, para determinar exactamente la ley que regir en la situacin especfica que a ellos afecte. b) Fuentes: concurren las del derecho internacional pblico y las de todo derecho comn. En el caso chileno, adems, el denominado Cdigo de Bustamante. c) Principios Generales: rigen los mismos que ya hemos mencionado al referirnos al derecho internacional en general. VI. Aplicacin del Derecho. Estamos trabajando sobre el supuesto que el derecho se nos presenta como un sistema de normas jurdicas. Toda norma jurdica, a su vez, es dependiente del lenguaje pues se expresa como una construccin lingstica, o sea, un conjunto de palabras dotadas de un significado determinado. El problema es que ni las palabras aisladas ni el conjunto de palabras que llamamos norma acepta un solo significado. En efecto, el lenguaje, por su sola naturaleza, no es unvoco. Las palabras admiten sinnimos, denotaciones y variados usos. Ellas no pueden tener la precisin, fijeza, rigurosidad, plenitud, claridad y sistematizacin que quisiramos. El simple nfasis que demos a una frase cambia su sentido original. Una misma voz puede identificar cosas muy diversas segn se use con un propsito descriptivo usual, tcnico o de otra ndole. Esto lo constatamos a cada instante en el derecho. Palabras como infante, rebelda, auto, tienen significados muy diferentes a los que les atribuyen las personas que no se encuentran vinculadas a nuestra disciplina. Por lo dems es incluso perfectamente aceptable entender que una misma norma diga hoy algo

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sustancialmente distinto a lo que deca ayer, no obstante la identidad de las palabras que la componen. Por estas y muchas otras razones es muy importante que el jurista cuente con un amplio y preciso lenguaje, construya las normas con propiedad, sencillez y claridad, revise cuidadosamente su obra antes de otorgarle aprobacin pues, en definitiva, llegar el momento de su aplicacin por los obligados y se evitarn consecuencias no deseadas. Porque todas las normas jurdicas, sin excepciones, deben ser interpretadas. Es un error, entonces, sostener que solamente se interpretan las normas imperfectas (oscuras, ambiguas, contradictorias). La verdad es que tambin se interpretan las normas claras, como nica forma de asegurarnos que estn dotadas de claridad. Es decir, todas las normas jurdicas, reiteramos, cualquiera que sea su fuente, deben ser sometidas a un cuidadoso y reglamentado proceso de exgesis a fin de estar seguros que no admita dudas la procedencia de su aplicacin y la verdadera extensin de su contenido. Por otra parte, tampoco debemos olvidar que todos somos intrpretes. En efecto, interpreta el ciudadano al tomar conocimiento inmediato de las normas que regulan su vida social. Interpreta el jurista para adivinar lo que en caso de conflicto har el juez. Y, por ltimo, interpreta el propio autor de la norma al poner en ejecucin el contrato, la ley, el decreto, la sentencia. Y si hemos de ponernos en la situacin del juez, el intrprete final y quizs el ms determinante, constataremos de inmediato las dificultades de su tarea. El juez, en primer trmino, debe interpretar, en cada caso normalmente muchos hechos. Imaginemos un delito de robo. El juez, obviamente, no lo ha visto. A l se los cuentan muchas veces con imperfectas e interesadas palabras los testigos, la vctima, el victimario, los policas que actan en la investigacin, los peritos, los abogados de las partes, etc. El juez debe interpretar cada una de estas versiones, tratar de reconstruir una situacin del pasado y, con ello, entrar en una segunda etapa de su trabajo: constatar si los hechos encuadran con precisin en la figura del delito tipificada en la ley. Y la figura de dicho delito, lo sabemos, est contenida en un texto escrito y se expresa en palabras cuyo significado habr que determinar. Si a estas dificultades se agregan los condicionamientos propios de la naturaleza humana del juez (prejuicios, ideologa, presiones, urgencias, etc.), y lo inasible que es la realidad, nos daremos cuenta cun difcil es hacer la justicia concreta. Un milenario proverbio Zen expresa: En el instante en que hablis de una cosa, erris el blanco. Y ya vamos demostrando cmo efectivamente es as.

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Dentro de la clasificacin de los objetos, (idealesnaturales- culturales) el derecho es considerado un objeto cultural y, como tal, necesita ser interpretado para desentraar de su forma de expresin las normas el fin valioso, el sentido que ellas persiguen. Cuando el legislador decide hacer una ley, realiza una doble tarea. Por una parte, interpreta la realidad social, poltica, histrica que le muestra la necesidad de la prescripcin legal, por la otra, interpreta la Constitucin para determinar si ella le autoriza, en forma y contenido, para generar la norma de ley. El abogado, por su parte, lleva a cabo tambin esta doble tarea. Interpreta el hecho o caso que est en sus manos, fija sus caractersticas y alcances y, luego, busca cmo subsumirlo en una o ms de las numerosas normas que, dentro del ordenamiento vigente, autorizan (o reprueban) la conducta. El juez, a su vez, debe interpretar tanto los hechos que se ponen en su conocimiento por las partes como el derecho aplicable al caso. Para este ltimo efecto deber recorrer todo el ordenamiento jurdico y usualmente encontrar numerosas normas susceptibles de aplicar a cada caso, de all su inevitable discrecionalidad (y el riesgo consiguiente para los litigantes). Cumplida esta tarea, crear nuevas normas a travs de una sentencia judicial que tambin ser objeto de interpretacin por l mismo y tambin por otros. Entonces, entre los muchos elementos constitutivos de una visin no fragmentada del fenmeno jurdico nos surge ahora uno absolutamente nuevo: el lenguaje. Definitivamente sin lenguaje no hay normas, no hay transmisin de valores e ideales, no hay inteligencia de las conductas, no hay penas, no hay realidad jurdica. Hasta el silencio o la omisin, que tambin tienen fuerza vinculante, solamente pueden entenderse y actuar previa traduccin a palabras que les otorgan su significado. Hagamos otras consideraciones elementales acerca del lenguaje. Como seala Bobbio, el lenguaje puede cumplir una o ms de diversas funciones: a) Funcin descriptiva: como el lenguaje cientfico, destinado a hacer conocer. Caso tpico son las definiciones, las clasificaciones, las enumeraciones de caracteres. b) Funcin expresiva: como el lenguaje potico: hacer participar. Ej.: Las piquetas de los gallos cavan buscando la aurora. Expresin metafrica del amanecer, en palabras de Federico Garca Lorca, y, c) Funcin prescriptiva: lenguaje normativo hacer hacer. Se trata de promover conductas y su construccin hemos tenido ocasin de estudiarla al

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tratar de la estructura lgica de las normas. Ej.: debes pagar tus impuestos, no matars, saludars al ingresar a un recinto. Por otra parte, todo lenguaje adolece de a lo menos tres carencias sustantivas: a) la vaguedad, que es una indeterminacin semntica connatural no solamente a las palabras aisladas sino muchas veces a frases o prescripciones completas. Ej.: cundo puede decirse con propiedad que un sujeto es calvo, o gordo, o inteligente?; b) la ambigedad, cuando una misma palabra o una misma oracin admite dos o ms significados. Ej.: vela, derecho, pena, etc. y, c) la indeterminacin pragmtica, que se produce, con gran frecuencia en la comunicacin, especialmente la comunicacin oral, y en virtud de la cual una frase cambia totalmente de sentido simplemente segn el nfasis del hablante. Ej.: no es lo mismo decir: quiere hacer esto!, que: quiere hacer esto? Pues bien, el juez , quien en definitiva es el que realiza el derecho y la justicia, est obligado siempre a resolver las contiendas que se someten a su conocimiento, cualquiera que sean las dificultades semnticas, sintcticas, o lingsticas, en general, que deba enfrentar. Debe hacerlo porque esa es su misin. Debe hacerlo, tambin, porque en virtud del denominado principio de inexcusabilidad si no cumple esa tarea significara que estara denegando justicia, figura constitutiva de delito en la mayora de los ordenamientos. Y debe hacerlo dentro del marco de las normas que le proporciona el ordenamiento, pues ellas han sido puestas por los legisladores para cumplir una muy precisa funcin prescriptiva. Pero si la norma no es clara, o si existe un vaco en la ley o si hay contradiccin entre normas jurdicas, de qu modo podr dictar su sentencia? Porque no es viable la ejecucin de la mecnica operacin silogstica de considerar la norma como la premisa mayor, el caso como la premisa menor y la sentencia como el resultado (subsuncin). Lamentablemente el proceso no es tan simple, neutral ni asptico. En la interpretacin de la norma, en la bsqueda de su sentido, de su finalidad, hay una operacin mucho ms compleja que compromete incluso lo intuitivo, lo racional, lo subjetivo del intrprete. Sin contar con que an en los sistemas ms formalistas el juez siempre dispone de una facultad discrecional desde el momento que elige entre muchas normas y entre muchos hechos que se encuentran a su disposicin en el ordenamiento y en el proceso, respectivamente. Este realiza un acto de voluntad al otorgar el significado a la norma, para cuyo efecto no deber considerarla jams aislada del sistema jurdico ni tampoco podr estimarla ajena a la realidad de la cual forma parte. Su tarea es ardua. De estos complejos aspectos, entonces, trata la teora de la aplicacin del derecho que ahora nos ocupa. Ella comprende, esencialmente, tres grandes temas:

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La interpretacin; La integracin y, La solucin de conflictos entre normas (antinomias). La Teora de la Aplicacin del derecho debe ir de la mano de las Teoras de la Argumentacin, de la Eleccin Racional, de la Funcin Judicial, de la Adjudicacin, entre otras, materias que no deben faltar en un completo estudio del derecho y que an no se asignan como atinentes al nivel introductorio. Sin perjuicio de ello, algunos antecedentes preliminares se sealan ms adelante, en este mismo captulo. 1. Interpretacin. a) concepto Interpretar es buscar el sentido y alcance de algo. Interpretacin jurdica es el proceso de determinacin del correcto sentido y alcance de una norma jurdica. Es, tambin, generar una o ms normas a partir de aquellas que son objeto de la interpretacin, aunque este ltimo aspecto no es el que ahora nos preocupa. Es fijar con precisin lo que la norma manda, prohibe o permite. Dicho de manera muy simple: lo que la norma dice. Consiste al decir de Lumia en purificar, completar y sistematizar el lenguaje empleado por el legislador. b) clasificacin de la interpretacin Atendiendo a la fuente formal sobre la que recae la interpretacin puede ser: de la Constitucin, de la ley, de la costumbre jurdica, de los tratados internacionales, de los actos jurdicos y contratos, de las sentencias. Segn sus alcances puede ser: declarativa, restrictiva o exte nsiva. En consideracin a sus autores la interpretacin puede ser: a) usual, si corresponde a los individuos en general; b) judicial, si emana de los jueces; c) legislativa, o autntica, si deriva del propio legislador, o d) doctrinaria, si es hecha por los juristas. c) criterios de interpretacin. La hermenutica (ciencia de la interpretacin) considera la posibilidad de utilizar muy diversos criterios o elementos destinados a interpretar las normas para su posterior aplicacin. Describiremos algunos de ellos: Criterio formalista Bajo la presuncin de que el legislador habl en todos los casos en que era necesario y lo hizo de un modo claro, certero, hay quienes han afirmado que los

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jueces deben limitarse a subsumir los casos particulares en las normas preestablecidas y la solucin surgira mecnicamente. El silogismo se expresa, a modo de ejemplo, as: Dado un homicidio debe ser presidio(premisa mayor) Juan caus homicidio(premisa menor) Juan debe sufrir presidio.(conclusin) El elemento que privilegia el mtodo formalista es el tenor literal de la norma; las palabras que ella emplea. Criterio histrico Busca una identificacin entre el sentido que se otorga a la norma y la tradicin jurdico-filosfica de la respectiva comunidad. Criterio intencional Atiende a la intencin o espritu de la ley como entidad autnoma, dotada de vida propia e independiente de su creador, o, en otra perspectiva, la intencin del autor de la ley. La primera tesis, en la que se asigna valor a la intencin del autor de la norma o de la costumbre se denomina subjetivista y, la segunda, que se libera del agente creador y se concentra en el uso comn de las palabras se denomina objetivista. Una y otra adolecen de debilidades y fortalezas. Criterio teleolgico Persigue una solucin al problema interpretativo coincidente con la finalidad principal de la fuente que contiene la norma objeto de la interpretacin o busca el resguardo del inters o bien jurdico protegido. Criterio ideolgico Exige al intrprete absoluta lealtad con la filosofa poltica del legislador (normalmente contenida en la ley fundamental). Criterio poltico Impone al juez el deber de medir las consecuencias polticas que su decisin pueda causar en la sociedad. Representa en alguna medida aquello de la llamada moral de la responsabilidad o tambin la conocida distincin entre lo r acional y lo razonable.

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Criterio social Se trata de hacer una interpretacin dinmica que tenga en cuenta la realidad social del momento en que las normas se aplican. Es fcil advertir los riesgos que conlleva este criterio. Por eso es interesante lo que seala el jurista espaol Modesto Saavedra quien, no obstante identificarse con criterios prximos al materialismo histrico expresa: Hay aspectos de la realidad social que pueden ser criticables y mejorables. Y la realidad social, en cualquier caso, no consiste simplemente en las ideas dominantes. Pinsese en el caso lmite de una sociedad fascistizada, con una ideologa dominante de carcter racista o intolerante con ciertas minoras polticas o culturales. Antes que asumir mecnicamente la realidad social, lo que debe hacer el juez es intentar profundizar en el conocimiento de la misma y establecer con ella una relacin dialctica de debate y argumentacin. Debe tender hacia un consenso ideal y no limitarse por un consenso fctico. Criterio libre Confa en el sentido de prudencia y equidad del juez, facultndolo, en las posiciones ms radicalizadas, para actuar incluso en contra de norma. Las reglas, en definitiva, no son ms que simples pautas genricas de orientacin judicial que, por su propia naturaleza abstracta, admiten una amplia gama de significados. Interpretacin judicial de la ley Como se ha sealado, consiste, por parte del juez, en dar el correcto sentido y alcance de un precepto de ley, en el caso sometido a su decisin. Obtener el significado del trmino sentido es de vital importancia en nuestra legislacin, dado que en l se centra la tarea interpretativa. As nos lo da a entender el artculo 190 del Cdigo Civil al sealar textualmente: Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal a pretexto de consultar su espritu. Pero, constituye el sentido la voluntad o intencin del legislador al momento de crear la norma?, o es la finalidad de la ley independiente de la de su autor, que ir cambiando con el transcurso del tiempo?, o permitiremos que sea el juez quien, en cada caso, lo fije respecto de cada precepto? El ncleo central de la controversia radica, en definitiva, en definir la mayor o menor amplitud de facultades que se darn a los jueces para sealar los alcances de las normas aplicables al litigio. En otras palabras, si por razones de seguridad jurdica se privilegiar la expresin formal de la ley o si, por consideraciones de justicia (o ms propiamente de equidad), deber confiarse en el criterio e idoneidad del juez encargado de resolver la contienda.

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Si se trata de enumerar factores que pudieren servir para llegar a una ms adecuada determinacin del sentido de una norma, la lista sera muy larga. En efecto la historia del derecho demuestra que se han utilizado, en conjunto o separadamente: la expresin lingstica o idiomtica, la intencin del legislador, la ideologa, la tpica, la historia de la ley, la historia de la respectiva institucin, la correlacin con las leyes de similar contenido, el cotejo con el sistema, la equidad del juez, el objetivo teleolgico, la naturaleza de las cosas, las costumbres o usos sociales, el fin de la ley, etc. Es en relacin con esta controversia: seguridad o justicia?, que han existido a travs del tiempo diversas tendencias: 1. Escuelas Formalistas o Legalistas Parten del supuesto que el legislador ha tenido la capacidad suficiente para encerrar en la norma la totalidad de las conductas que deben ser reguladas y, a la vez, ha podido expresarlo en ella claramente. En consecuencia, no hay necesidad de intrpretes, no hay lagunas legales, no hay contradicciones entre normas. An ms, ni el juez ni el jurista pueden invadir un campo que es privativo de otro poder del Estado: el poder legislativo. La nica fuente formal del derecho es la ley y ella, con su sola expresin literal, permite solucionar cualquier contienda. Entre estas tendencias encontramos desde los glosadores y post-glosadores hasta la Escuela Exegtica. La Escuela Exegtica, nacida al amparo del proceso de codificacin, en especial, del Cdigo de Napolen de 1804, supone la suficiencia de esa importante obra humana y considera que, en el improbable evento de no ser suficiente el texto de la ley, ser la intencin del legislador la que resolver el problema hermenutico. Y la voluntad del legislador est en la letra de la ley. El Cdigo contiene siempre la razn escrita y no hay entonces ms fuente de derecho que el Estado. Esta tesis es la propia de la ideologa liberal ortodoxa en que el derecho (o el Estado) es un mero guardin de la libertad e igualdad formales. Las carencias de esta tendencia son manifiestas. puede tener intencin un ente institucional abstracto denominado legislador?, y esa intencin es la de la mayora de los integrantes del cuerpo colegiado?, y esa intencin ser la misma, aunque cambien en el tiempo los legisladores?, y aunque cambien en el tiempo incluso los valores? Las corrientes formalistas inmovilizan al juez y petrifican el derecho. Es evidente que el juez no puede ser solamente un lector de textos legales, desconectado de una realidad a la que l mismo pertenece. El objetivo de seguridad se distorsiona y se abre el camino a separar el derecho de la realidad y,

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con ello, se crean serios riesgos de ruptura, pues los juristas de hecho todos participan en el proceso de aplicacin, seran todava ms conservadores, meros vigilantes del sistema establecido. De all que estas doctrinas se encuentren superadas o a lo menos muy limitadas en su campo de accin por las nuevas orientaciones de las Teoras de la Argumentacin y las Teoras de la Decisin. Por lo dems, ya nadie discute que las normas no admiten una sola interpretacin sino que son de textura abierta y necesariamente dan lugar a variados sentidos posibles. 2. Escuela histrica del derecho Acepta la necesidad del proceso de interpretacin y privilegia el tenor literal para el cumplimiento del objetivo. Pero este tenor literal no se manifiesta exclusivamente a travs del elemento gramatical sino que debe desentraarse, adems y conjuntamente, con los elementos histrico, lgico y sistemtico. Nuestro sistema interpretativo recogi estos elementos, en la forma que se sealar ms adelante. 3. Escuela del derecho libre (Ehrlich, Kantorowicz) Frente al formalismo es posible considerar la tesis de un juez ms activo, con facultades no solamente para aplicar mecnicamente la ley sino que para crear derecho, aun en contra de texto de ley, si la conciencia del juez as se lo exige. Es evidente que con tal criterio el riesgo del inmovilismo se suple por otro potencialmente an mayor: el de la inseguridad. El derecho se demuestra a travs de los fallos y stos requieren de una base de certeza y estabilidad que est por sobre la simple discrecionalidad del juez. Un juez que crea derecho, sea para interpretar, sea para integrar o con mayor razn en contra de norma expresa si ella parece inicua o manifiestamente injusta, pasa a ser un verdadero legislador de reglas retroactivas. En otras palabras, estaramos sustituyendo el derecho Legal por un derecho Judicial, en manos de verdaderos jueces legisladores 4. Teora pura del derecho Para Kelsen, en concordancia con su teora del ordenamiento jurdico, cada vez que el juez dicta su sentencia realiza una doble labor: aplica el derecho ordenado por las normas superiores y crea un derecho nuevo contenido en el imperativo de su fallo. Las normas superiores no expresan una sola posibilidad sino muchas. Son generales y, en consecuencia, representan un marco amplio de referencia que permite al juez encontrar la solucin que estime justa. El sistema jurdico, en todo

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caso, es la referencia final, pues la visin kelseniana, ya lo hemos sealado, es ontolgica en cuanto a que el ordenamiento es autosuficiente como modelo de las decisiones judiciales. Para Kelsen la ciencia jurdica es autnoma, los jueces son independientes, el derecho y la poltica resultan mbitos separados. Ej.: La Constitucin consagra la propiedad, la ley regula sus caracteres, requisitos y resguardos, el juez podr determinar quien es el propietario en una controversia especfica. Sin embargo, nos parece que la tesis de la autonoma ideolgica y poltica del derecho, adems de infundada, representa una falacia argumentativa pues, en el hecho, la neutralidad constituye tambin una afitrmacin poltica e ideolgica. 5. Recasns Siches El autor espaol, representante de la corriente ontologista, emite una serie de afirmaciones que resultan dignas de consideracin. Partiendo de la base que las normas hablan siempre en trminos relativamente generales y abstractos, sostiene que la ineludible necesidad de interpretar el derecho consiste en transformar estos trminos en preceptos concretos y singulares. Ahora bien, para Recasns el derecho no es una ciencia con la precisin y validez de toda ciencia sino un simple pero importante y necesario instrumento prctico destinado a producir ciertos efectos en la realidad social. Lo que existe, entonces, es una ciencia del estudio de ese instrumento prctico que es el derecho el cual, reitera el autor, como realidad no es sino un arte prctico, una tcnica, una forma de control social. Seala que el juez debe obediencia a las leyes, pero las leyes no pueden operar por s solas, sino nicamente a travs de la interpretacin que se les d. Critica la existencia de numerosos mtodos de interpretacin y de la multiplicidad de elementos interpretativos. En su opinin, ninguno de ellos resuelve de manera satisfactoria el problema de la interpretacin. Si existen varios mtodos ello probara que ninguno sera el correcto, y lo que hay que hacer es descubrir el mtodo nico y adecuado. El factor literal, el subjetivo, el subjetivo-objetivo, el histrico, el analgico, o todos en conjunto, o uno o ms de ellos, a juicio de Recasns, no terminan con el problema. Por el contrario, piensa que la nica solucin justa y definitiva la constituye permitir al juez hacer una interpretacin de equidad en todos y cada uno de los casos, como regla universal que debe ser observada siempre y sin excepcin, independientemente de si la norma es clara u oscura o si existe o no un vaco legal. Es la denominada interpretacin segn la lgica de lo razonable que es ms y diferente que una lgica dedu ctiva, o una lgica fsico-matemtica o que una simple lgica tradicional. Recasns, sin embargo, reconoce el riesgo de inseguridad implcito en su formulacin, aunque considera que no es mayor que

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el de cualquiera de las otras teoras que se apartan de la concepcin mecnica de la funcin judicial. 6. Otras tendencias La verdad es que existen mltiples otras alternativas, mtodos o escuelas de interpretacin. Se mencionan, adems, la egolgica de Carlos Cossio, la teora de la jurisprudencia de intereses, la sociolgica de Ehrlich, el realismo jurdico, la teora de la argumentacin racional y la aceptacin generalizada de Perelmann, etc. Dworkin, por su parte, piensa que frente al poder poltico del juez debe sustituirse su funcin creadora por una simplemente garantizadora de ciertos derechos individuales que estn por sobre el gobierno y la mayora, en especial ese derecho que denomina de igual consideracin y respeto. En las concepciones modernas, puede decirse que ms que el apego estricto a la ley en su sentido formal lo que se aconseja es la fidelidad al sentido y a los objetivos perseguidos por ella. Ms que la veneracin de la norma, entonces, debe preferirse la orientacin del sistema. De ese modo se consigue una mayor actualidad del derecho y un menor riesgo de ruptura por su petrificacin. Lo que no obsta a seguir exigindose la fundamentacin jurdica y de hecho de los fallos, las referencias jurisprudenciales en stos y otros resguardos que aseguren que la decisin sea racional y no arbitraria. En definitiva, se ha venido reconociendo cada vez con mayor fuerza la incidencia de factores subjetivos, culturales valorativos, psico-sociolgicos, ideolgicos etc. que desbordan los intentos de explicar la aplicacin del derecho como un procedimiento meramente lgico. Finalizada la anterior sntesis doctrinaria, el problema central, en todos los casos, sigue siendo uno solo y muy relevante: Imperarn las leyes o imperarn los Jueces? Gobierno de leyes o Gobierno de jueces?. Interpretacin judicial en Chile Los autores del Cdigo Civil optaron por establecer reglas bastante precisas destinadas a los jueces, para los efectos de interpretar y aplicar la ley. Obviamente, no son ellos los nicos destinatarios desde el momento que a todos nos interesa saber lo que las leyes prohiben o permiten, a objeto de adecuar nuestras conductas. En trminos sencillos, es posible afirmar que en nuestro ordenamiento se privilegia ms lo que el legislador dice que la intencin o finalidad perseguida por ste. Entonces, a primera vista, estaramos ms cerca de las tesis legalistas y as lo han sostenido tradicionalmente los tribunales del pas.

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El sistema lo encontramos en los artculos 19 al 24 del Cdigo Civil, normas cuya aplicacin se ha hecho extensiva en materia de interpretacin de los preceptos constitucionales y de aquellos derivados del ejercicio de la potestad reglamentaria. Es un mecanismo formal, reglado, bsicamente dirigido a preferir la certeza jurdica sobre la equidad judicial. En l se han incorporado los elementos destacados por la Escuela Histrica (gramatical lgico histrico sistemtico), conforme a la doctrina de Savigny. Para su estudio, debern tenerse presente las siguientes consideraciones fundamentales: 1 todas las normas, sin excepcin, deben ser objeto de interpretacin, o sea, las normas claras, las oscuras, las ambiguas, las contradictorias, etc. 2 la esencia radica en encontrar el sentido de la ley, para cuyo efecto deben emplearse conjuntamente los cuatro elementos de interpretacin. Unicamente as se podr saber si dicho sentido es claro u oscuro y poder terminar o proseguir el proceso hermenutico. 3 el solo tenor literal no resuelve el problema de la interpretacin. Con frecuencia ste no admite ninguna duda y, sin embargo, el sentido de la ley sigue sin presentrsenos con la necesaria precisin y, 4 como se ver, hay que interpretar en su conjunto todas las normas del ordenamiento y de la propia fuente aplicada, nica forma de saber si el sentido de la ley ha sido determinado fielmete. n El procedimiento a que debe ceirse el juez es el que sigue: 1.- Examina si el legislador habl claramente : Es decir si la sola lectura de las normas, todas las normas, permiten arribar a una conclusin categrica respecto de aquellas que sern usadas en el caso sujeto a decisin. Si es as, rige el artculo 19 inciso primero del C. Civil. Seala, como ya se ha dicho: cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal a pretexto de consultar su espritu. Ntese que lo claro debe ser el sentido de la ley y no de un artculo o inciso aislado. Pero de qu manera el juez interpreta las palabras? Si el legislador las defini expresamente, se ser su significado. Si no lo hizo y se trata de palabras de una ciencia o arte, ser el que les dan los que profesan tal ciencia o arte. Finalmente, si no se trata de ninguna de estas situaciones de excepcin, se entendern en su sentido nat ural y obvio. Puede afirmarse, entonces, que nuestro legislador, cuando el sentido es claro, privilegia el elemento gramatical, aunque esta afirmacin, analizada con verdadero rigor, no es exacta. Sigamos. Supongamos que el sentido no se advirti claramente. Quiere decir que existen ambigedades, contradicciones u otros vicios. Esos situaciones o

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pasajes oscuros se resuelven utilizando los elementos lgico, histrico y sistemtico. As, el inciso segundo del art. 19 seala : Pero bien se puede, para interpretar una expresin oscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu claramente manifestado en ella misma (elemento lgico) o en la historia fidedigna de su establecimiento (elemento histrico). Esta historia fidedigna puede encontrarse en las mociones, mensajes, actas del Congreso y documentos relacionados. El art. 22 inciso primero agrega: el contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona (elemento lgico). Y luego el inciso siguiente: los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto (elemento sistemtico). Para terminar con la norma del artculo 24 del Cdigo Civil que sirve, en conjunto con el artculo 170 N 5 del Cdigo de Procedimiento Civil, tanto para interpretar como para integrar (llenar lagunas) y que expresa: En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes oscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin ya la equidad natural. (elemento sistemtico) Estas son las normas bsicas con las que se ha llevado a cabo la labor interpretativa judicial chilena, desde el ao 1857, fecha de entrada en vigencia de nuestro C. Civil. All estn las normas con las cuales el juez debe fallar, el abogado sostener su defensa (o acciones) y el hombre de la calle regular sus actos. No obstante, la real o aparente rigidez interpretativa emanada de las normas antes comentadas ha sufrido incuestionablemente un profundo cambio como consecuencia de la reforma de la Carta Constitucional, ocurrida en 1989. En efecto - y como muy bien lo ha sealado el Ministro de Corte don Carlos Cerda Fernndez - cada vez que el juez llegue a la conclusin que una determinada comprensin de un precepto legal, segn su leal saber y entender, afecta en lo esencial a uno o ms de los derechos de la Constitucin y el derecho internacional vigente en Chile aseguran a todas las personas, est en el deber de encontrar una inteligencia compatible con aquellos y que sea razonablemente aceptada por el sistema. Y el mismo autor enfticamente afirma: ...juez alguno est llamado a resolver un asunto valindose de una ley que en conciencia le parece injusta en razn de afectar a derechos esenciales de la persona; a juez alguno le est permitido violentar o dejar que se violenten tales derechos.

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Interpretacin de la Constitucin. La Constitucin Poltica no es ni debe ser considerada un texto normativo ordinario. Su carcter de ley fundamental, su rango jerrquico superior y la circunstancias de contener materias tan trascendentes como las potestades y el reconocimiento de los derechos humanos, permiten exigirle que, ms que normas, exprese valores y principios. De hecho estamos ante el texto mximo de expresin del derecho en una realidad social y ste, bien lo sabemos, cumple con funciones polticas y refleja la ideologa dominante de la cual la Constitucin no se puede sustraer. Entonces, los criterios interpretativos de tales postulados no pueden ser los mismos que los que deban aplicarse a las leyes ordinarias. Por eso, a los elementos literales, lgicos, histricos y sistemticos que constituyen herramientas habituales de interpretacin deben agregarse, en el caso de la Constitucin y de manera preeminente, los criterios: Eticos Las normas constitucionales deben interpretarse de manera armnica con el bien comn, la organizacin familiar, los derechos humanos, en fin, los ideales que sustentan las denominadas Bases de la Institucionalidad; Polticos La Constitucin, ninguna duda cabe, es un texto poltico-jurdico y no solamente jurdico. Los intrpretes deben resolver teniendo presente la naturaleza especial de las instituciones polticas que la sociedad se ha dado y, en consonancia con ello, las consecuencias polticas de sus decisiones. As, en el caso chileno, debe siempre encontrarse un sentido a las normas de manera que el resultado interpretativo fortalezca la democracia, el pluralismo poltico, la alternancia en el poder, la fiscalizacin en su ejercicio, etc. Las interpretaciones contrarias a los principios de decisin de las mayoras, respecto a las libertades bsicas y sumisin del poder a la ley, por ejemplo, no podran tener acogida. Finalsticos El intrprete constitucional no puede atarse al texto formal. Necesariamente debe pensar que el constituyente persigue finalidades e ideales y que, entonces, lo natural es dar a sus palabras un sentido estable, superior y acorde con los fines. Jerrquicos El principio de primaca constitucional no significa nicamente que las normas del sistema deben estar subordinadas a las del texto fundamental. Se traduce, adems, en la exigencia de subordinacin de los agentes del poder a la Constitucin. Solamente tendremos efectiva seguridad jurdica en la medida que

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esto se haga efectivo en la realidad, para cuyo efecto el intrprete constitucional (llmese Tribunal Constitucional, Corte Suprema, Contralora General, etc.) deben orientar su interpretacin hacia el irrestricto respecto del principio constitucional mencionado. Reiteramos, ha sido una tradicin en el sistema chileno utilizar para el proceso interpretativo constitucional los mismos elementos que el Cdigo Civil ha previsto para la ley. Sin embargo, el constitucionalismo moderno considera que la naturaleza misma de la ley fundamental, representativa de un gran marco de valores y principios, exige dar preeminencia a los factores teleolgicos e incluso ideolgicos, como una manera de adecuar y flexibilizar el sistema a objeto de ir ajustndolo a la cambiante realidad y evitar, de este modo, el riesgo de quiebres institucionales que siempre son muy dolorosos. Interpretacin de los actos jurdicos Si bien no existen normas precisas para la interpretacin de los actos jurdicos, s las hay para los contratos, los testamentos y otras situaciones particulares. En el hecho, las normas interpretativas de los contratos se han extendido a los restantes actos jurdicos. En materia de contratos, bsicamente cabe sealar: a) la presuncin de buena fe en su celebracin; b) la prevalencia de la intencin de los contratantes antes que la expresin literal de sus acuerdos; c) la regla de la conservacin, destinada a privilegiar la interpretacin que conduce a la consolidacin del acto, y d) la consideracin de las formas de expresin tcita de la voluntad (clusulas de conducta), como mecanismos de modificacin de los contratos. Interpretacin legislativa. Se le denomina tambin interpretacin autntica pues la hace el propio autor de la ley: el legislador. Se origina por mltiples razones: el legislador no se expres claramente en su oportunidad, o incurri en contradicciones, o los jueces comenzaron a dar a la ley un alcance que no era el previsto, etc. Si para remediar estos males fuere suficiente con dictar una ley ordinaria as se hara. Pero sta, como es sabido, solamente puede regir para el futuro. Tampoco sirve una simple ley retroactiva, pues tiene alcances limitados. Entonces se recurre a esta va aclaratoria y, como tantas otras veces en el derecho, se establece una ficcin legal en orden a estimar que la ley aclaratoria se incorpora en texto y fecha a la que aclara o interpreta, excepto que, en virtud del principio constitucional de separacin de poderes, no podrn ser afectadas las sentencias ejecutoriadas y transacciones judiciales perfeccionadas en el tiempo intermedio. El legislador puede usar el mecanismo indicado pues el propio art.3

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del Cdigo Civil as se lo faculta al sealar: slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. 2. Integracin. Integrar es enterar un todo. Por integracin jurdica se conoce al procedimiento que siguen los intrpretes, especialmente los jueces, para encontrar una solucin a los casos en que existen vacos o lagunas en la ley. Por laguna se entiende la falta de norma a un caso determinado. O sea, el ordenamiento no se cuid de prohibir, permitir u obligar una conducta determinada. Esta necesidad de integrar (hacer ntegro) surge, por una parte, ante la irrenunciable obligacin del juez de dar una respuesta jurdica a la contienda que le ha sido entregada a su decisin y, por la otra, porque el legislador no puede preveer todas las situaciones o casos posibles de la multifactica vida en sociedad. Y esos espacios no regulados deben ser colmados de una manera cierta y segura. El primer aspecto a tratar en este tema dice relacin con la antigua polmica acerca de la existencia misma de las llamadas lagunas legales. Bsicamente se distinguen las siguientes posiciones: 1.- No existen las lagunas. El omniscente legislador ha previsto todos los casos que requieren regulacin. Las conductas no reguladas estn cubiertas por una regla de clausura o un principio que las legitima, autorizndolas tcitamente. (Ej.: todo lo que no est expresamente prohibido, est permitido). En el sistema chileno la analoga est considerada como herramienta interpretativa (artculo 22. inciso 2 del Cdigo Civil) y como mecanismo de integracin (al permitir el uso del criterio de equidad conforme al artculo 170 N 5 del Cdigo de Procedimiento Civil ya referido). La analoga, como es comprensible, no opera en el derecho penal. Tampoco respecto de normas de excepcin y su aplicacin tambin es restringida en materia de garantas constitucionales. Segn Kaufmann, las ficciones, tan usuales como supuestos jurdicos, son tambin analogas formalizadas en las normas. 2.- Existen lagunas en la ley, pero no en el ordenamiento jurdico. Los conflictos vinculados a espacios legales no regulados se resuelven mediante normas genricas del propio ordenamiento, como los principios generales de derecho o la equidad. Es la tesis de la plenitud hermtica del ordenamiento. 3.- Existen lagunas, incluso en el ordenamiento. Tales lagunas provienen tanto de la ausencia de norma como de la existencia de preceptos cuya aplicacin llevara a una solucin injusta. Pero la exigencia de seguridad jurdica y la misin

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natural del juez transformara a ste en un legislador para el caso particular. En tal situacin, debe crear derecho libremente, segn su conciencia. Sin embargo, las lagunas de la ley parecen constituir un hecho notorio, que, como tal, no necesita justificacin ni prueba. Existen porque es imposible, por ltimo, que el legislador pueda prever los descubrimientos cientficos, las innovaciones tecnolgicas, etc., que se producen despus de dictada la ley. An ms, lo habitual es que el hecho social supere a la ley y sta llegue despus de la necesidad del cambio. Ahora bien, si el ordenamiento contempla herramientas para suplir los vacos de la ley, sta misma ya resultar plena y, como consecuencia de ello, lo ser tambin el ordenamiento. El sistema chileno, basado en el racionalismo jurdico, considera las lagunas legales en el art. 170 N5 del Cdigo de Procedimiento Civil al establecer como requisito de toda sentencia la enunciacin de las leyes y en su defecto de los principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo . Las herramientas destinadas a colmar las lagunas legales son: 1.- los principios generales de derecho; 2.- la equidad natural; y 3.- la analoga jurdica. De las dos primeras ya se ha hablado. Veamos la tercera. La analoga jurdica. Consiste en aplicar la ley prevista para un caso a otro caso no previsto, si ambos son similares y existe para ello una misma razn de justicia. Es la expresin del antiguo principio ubi eadem ratio, ibi eadem iuris dispositio ( donde existe la misma razn debe existir la misma disposicin). En el sistema chileno la analoga est considerada como herramienta interpretativa (artculo 22. inciso 2 del Cdigo Civil) y como mecanismo de integracin (al permitir el uso del criterio de equidad conforme al artculo 170 N 5 del Cdigo de Procedimiento Civil ya referido). La analoga, como es comprensible, no opera en el derecho penal. Tampoco respecto de normas de excepcin y su aplicacin tambin es restringida en materia de garantas constitucionales. Muchas argumentaciones justifican el procedimiento analgico: 1.- Podemos suponer que la voluntad del legislador, de haber previsto la situacin, habra sido la de haber regulados ambos casos, por su similitud, de manera idntica; 2.- Podemos hacerlo por motivos de igualdad jurdica (tratar igual casos iguales y desigulamente casos desiguales). 3.- Podemos, por ltimo, actuar as por motivos valricos. El derecho atiende a fines y, entonces, es de toda justicia actuar analgicamente y no parece que tal camino pudiera ser causa de inseguridad jurdica.

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Pero, argumentando en contrario, podramos mirar la institucin con cautela si consideramos que quizs hubo razones por las cuales el legislador no trat una situacin.habindolo hecho con otras similares. 3. Concurso de normas. Al tratar de este tema nos estamos refiriendo a la solucin que debe darse en aquellos casos en que, existiendo dos o ms normas de una misma jerarqua y de un mismo mbito de validez, una afirmando una conducta y la otra negndola, el juez debe escoger una de ellas para resolver el litigio. O sea, como seala Carnelutti, estamos ante una exuberancia de normas en circunstancias que en el caso de las lagunas nos encontrbamos frente a una deficiencia de normas. Tambin puede decirse que existe antinomia cuando frente a un slo hecho, existen dos o ms normas vlidas que representan soluciones jurdicas incompatibles. El derecho no admite, en tal situacin, que las normas se anulen y exige una solucin. Cul de las normas se aplica en tal situacin? Lo ideal sera eligiendo la ms justa, pero sabemos que ello no constituye una respuesta dotada de infalibilidad. Es necesario adoptar criterios ms objetivos, de ms fcil verificacin. Ellos son los de jerarqua, especialidad y antigedad de las normas. Si las normas son de distinta jerarqua el conflicto es aparente. No hay problema alguno. Opera el criterio cronolgico: Regir la de mayor jerarqua. ( lex superior derogat lex inferiori). Si la jerarqua y el mbito de validez (temporal, espacial, personal, material, son idnticos, procede aplicar los siguientes principios bsicos: 1.- Criterio de especia1idad: la norma especial prevalece sobre la general (lex specialis derogat lex generali). Se funda en la presuncin de estimar que la norma ms especial representa tambin un pensar ms afinado y especfico del legislador sobre el asunto reglado. 2.- Criterio cronolgico: la ms nueva respecto de la ms antigua; (lex posterior derogat lex priori), basado en el supuesto lgico de la existencia de una intencin ms actual o moderna del legislador y el hecho que, de seguir el criterio inverso, en todas las situaciones regladas no habra posibilidad de reforma, y 3.- En igualdad de antigedad: prevalece la ms acorde con el espritu general de la legislacin y la equidad natural. Cuando hablamos de mbito de validez, debe tenerse presente, estamos refirindonos al territorio (mbito espacial), los sujetos (mbito personal) o el tiempo (mbito temporal).

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Los conflictos entre normas de distintas fuentes se resuelve, generalmente, con texto expreso. En su defecto, mediante las directivas antes sealadas o las pautas ya conocidas en la teora del ordenamiento. As, por ejemplo: Entre ley y contrato: prima la ley pues los contratos deben siempre ser legales. Entre ley y sentencia: prima la ley pues las sentencias deben dictarse conforme a derecho. Entre ley y costumbre: prevalece la ley pues la costumbre solamente vale cuando la ley se remite a ella. Entre dos sentencias: no es posible la antinomia porque cada una de ellas rige solamente para el caso. Y podramos seguir con muchos otros ejemplos. Eventualmente y ante el improbable hecho de coexistir dos normas contradictorias de la misma jerarqua y mbito de validez, no cabra sino pensar que se est frente a una situacin de tal grado de ambigedad, oscuridad y vaco que solamente puede superarse mediante las herramientas de integracin que el propio ordenamiento proporcione al intrprete. Finalmente, en materia de conflictos entre normas y principios de rango constitucional e incluso de valores consagrados en la Ley Fundamental, rige una regla diferente denominada por la doctrina como de concordancia. Ella se traduce en la exigencia al intrprete de encontrar una solucin a la antinomia sin excluir los preceptos antagnicos y arribar a un resultado que de manera necesaria los armonice. 4. Argumentacin legal y judicial. La disciplina jurdica, aun si estuviremos dispuestos a aceptar que pertenece a la categora de ciencia, por cierto no presenta los mismos caracteres de precisin y certeza que nos muestran las matemticas, o la geometra, por ejemplo. Y esto, que constituye una debilidad, tambin refleja de alguna manera un factor positivo para la accin del jurista pues su operar le impone el desafo creativo de la libertad, manifestada en la necesidad de elegir siempre entre varias alternativas dignas de mrito y consideracin. La decisin del juez debe ser justa y sabemos que normalmente no habr unanimidad acerca de lo que se entiende por justicia. Debe ser tambin razonable, y muchas veces lo razonable en mrito de oportunidad conspira contra lo justo. El juez debe ser un ejemplo de respeto a la ley, pero no siempre sta, por causa del transcurso del tiempo u otros factores, ofrece soluciones equitativas.

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Cuando al legislador, por su parte, se le otorga en los sistemas democrticos la aptitud de dictar normas generales y obligatorias, no puede hacerlo como si fuera el titular de la funcin y no debiera rendir cuentas de aquello. El legislador debe adoptar decisiones justificadas por su racionalidad y contener en ellas suficientes argumentos que le otorguen validez tambin de contenido. El abogado, finalmente, si nos es capaz de sustentar sus defensas en argumentos coherentes, no podr obtener el resultado que su mandante espera. Por estas y muchas otras circunstancias es evidente que el operador del derecho abogado, legislador, juez tiene que ser diestro en argumentar, en convencer, en idear puntos de vista y esa es probablemente la parte ms importante de su tarea diaria. El mtodo formalista de aplicacin del derecho supone, como ya hemos visto, el uso de las reglas ms tradicionales de la lgica formal para solucionar el problema de fundamentacin de las decisiones. Se trata de identificar una premisa y arribar deductivamente, silogsticamente, a una conclusin. De este conocido modo: premisa mayor (la norma) + premisa menor (los hechos probados) = conclusin (la sentencia). El problema es que la lgica formal constituye una herramienta a todas luces insuficiente en el campo del derecho en el que no solamente la premisa misma siempre tiene un contenido cuestionable e incierto, sino que, adems, habr que apreciar e interpretar hechos, es decir, realidades cuya cognoscibilidad de tambin dudosa, emotiva, parcial. Por lo dems no es tampoco la nica forma vlida de razonar y decidir. El reconocimiento de estas situaciones ha dado lugar a una especie de lgica de los juristas, distinta a la lgica formal deductiva, distinta tambin a la lgica dentica en que se fundan los formalistas, pero no por eso menos cientfica. De ella surge la llamada Teora de la argumentacin jurdica respecto de la cual Viehweg y su tpica y Perelman con su nueva retrica aparecen como los precursores ms connotados, sin olvidar la mencin que ms adelante haremos del aporte de Recasns Siches, para arribar a cuerpos de ideas ya ms ensamblados como los de Alexy, MacCormick y Perelman, a fines de los aos 70, brillantes expositores de las tesis de la racionalidad prctica, como mecanismo idneo para arribar a la solucin de un problema, especialmente de aquellos casos difciles en que la lgica deductiva nos lleva a resultados injustos. El derecho opera con una serie de formas de argumentacin que la lgica tradicional o la lgica matemtica miraran con recelo. Las analogas, las ficciones y presunciones, la reduccin al absurdo, los argumentos de mayor a

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menor, el argumento a contrario, las redundancias, la interpretacin con criterio poltico, son ejemplos de aquello. Nos recuerda Atienza: Cuando las premisas contienen toda la informacin necesaria y suficiente para llegar a la conclusin, argumentar es un proceso deductivo. Pero, normalmente, necesitamos argumentar en aquellas situaciones en que la informacin de las premisas es deficitaria, o bien excesiva ( no en el sentido de redundante, sino en el de contradictoria), para poder llegar a la conclusin deseada.. Por lo dems, la inmensa mayora de quienes se vinculan al derecho lo hacen por un inters ms prctico que filosfico y, conforme a ello, es comprensible que ms les inquieten los aspectos funcionales que los materiales o estructurales. Precisamente, desde el punto de vista funcional, el derecho no es sino una herramienta para cumplir ciertos propsitos concretos ver captulo tercero y para su concrecin es fundamental escoger buenos procedimientos discursivos. En el mbito de nuestra cultura jurdica, ha surgido un muy interesante y ameno! aporte sobre este tema. En una obra reciente el profesor Rodrigo Valenzuela Cori constata que las formas habituales de nuestro actuar, al momento de la aplicacin del derecho respaldadas incluso por autores de prestigio como Claro Solar, Alessandri, Ducci, Rodriguez Grez no corresponden, a su juicio, a la forma de operar de los prcticos del derecho. En efecto, lo seala enfticamente diciendo:no se ajusta a la realidad la idea de interpretacin como una bsqueda objetiva y fundada de un sentido de la ley que estara ah a la espera de ser descubierto, ya sea en la intencin del legislador o en la intencin de la obra o en ambos. La interpretacin jurdica, en opinin de este jurista sera un proceso que se apoya claramente en la subjetividad. Expresa: En trminos ms generales, cualquier teora de la interpretacin jurdica debera hacer cargo del hecho tan corriente que, frente a una misma situacin, dos profesionales competentes y honestos puedan llegar a conclusiones contrapuestas acerca de lo que manda, prohibe o permite el ordenamiento jurdico. Cualquier abogado que ejerza la profesin sabe que, normalmente, esas contraposiciones de criterios no son consecuencia de la ignorancia, el error o el cinismo de los intrpretes en discordia, sino que son consustanciales a lo que es la interpretacin jurdica. Qu es, entonces, la interpretacin jurdica si, bien realizada, puede igualmente en muchas situaciones arrojar tanto una conclusin como la conclusin contraria?. Se ensea tradicionalmente, nos dice el Prof. Valenzuela Cori, que hay que desentraar el sentido que est ah, en la voluntad del legislador (intentio auctoris) o en la ley misma (intentio operis) y con ello sera posible descubrir el sentido objetivo de la norma, al punto de poder obtener una nica respuesta

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correcta. (Dworkin) o a lo menos reglas tambin objetivas para la argumentacin correcta (Alexy y Habermas) con las cuales nos iremos siempre acercando a la nica respuesta correcta. Esto no es as, a juicio del jurista. El significado no est en el texto sino en cmo ste es ledo y entonces los operadores, en busca del resultado prctico que les conviene, actan guiados por sus preferencias, seleccionando ciertos hechos, apoyndose en las leyes y, mediante este camino, buscan persuadir al otro para obtener la adhesin a su tesis. Punto de vista innovador, por cierto, que nos recuerdan las concepciones del realismo jurdico norteamericano. Probablemente estos planteamientos darn lugar a una refrescante polmica y har surgir la necesidad del conocimiento ms generalizado de puntos de vista de autores cuyos aportes no han sido todava considerados adecuadamente en nuestro pas, salvo en cerrados crculos acadmicos. El Prof. Valenzuela, quizs, no est sino demostrando de qu manera han actuado siempre los abogados y jueces, aunque no lo digan, o digan lo contrario, o ni siquiera se hayan percatado de ello. En opinin de la ctedra estos ltimos son creadores de derecho, aun contra texto legal, con muchsima frecuencia, en los casos particulares que se someten a su decisin (y a veces en un mbito general como suele ocurrir con los autoacordados, o las decisiones del Tribunal Constitucional o los reglamentos que el Senado dicta para su funcionamiento.

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CAPTULO 3 EL DERECHO COMO HECHO

Conforme se ha ido desarrollando nuestro curso, hemos podido observar el fenmeno jurdico desde dos perspectivas generales bsicas: a) la valoralista o de contenido (el derecho como valor. captulo uno) y, b) la formalista o estructuralista, segn la naturaleza de los juicios (el derecho como norma. Captulo dos). Con la primera de las perspectivas mencionadas hemos identificado al pensamiento iusnaturalista y, con la segunda, al positivismo jurdico. Sin perjuicio de ello, nos ha parecido necesario dejar constancia reiterada que las anteriores descripciones son muy generales y solamente pueden justificarse a modo de introduccin al conocimiento de una teora general del derecho. Como se recordar, desde un comienzo hemos sealado que, para fines estrictamente metodolgicos e instrumentales insistimos porque existen mltiples otras visiones relevantes del saber jurdico nuestro anlisis sera en definitiva trialista. A continuacin cumpliremos con esta tercera etapa, sin dejar de advertir que ni siquiera con ella podemos tener la seguridad de haber completado una visin integradora del fenmeno jurdico, pues, para tal cometido, tambin lo sealamos, sera indispensable el anlisis de gran nmero de otros aspectos como los econmicos, psicolgicos, lingsticos, sociolgicos, etolgicos, ecolgicos, lgicos, etc. Como bien lo indica Elas Daz, apoyando la visin tridimensional: No se entiende plenamente el mundo jurdico si el sistema normativo (ciencia del derecho) se asla y separa de la realidad social en la que nace y a la cual se aplica (sociologa del derecho) y del sistema de legitimidad que inspira a aqul, sistema que a travs de instancias sociales de mediacin es siempre susceptible de una crtica racional (filosofa del derecho). Una comprensin totalizadora de la realidad jurdica exige la complementariedad, o mejor, la recproca y mutua interdependencia e interaccin de esas tres perspectivas o dimensiones que cabe diferenciar al hablar del derecho: perspectiva cientficonormativa, sociolgica y filosfica. El presente captulo, por tanto, cerrar el camino escogido con el anlisis de dos puntos de vista muy concretos: el realismo jurdico y la denominada teora funcionalista.

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Con el primero vinculamos al derecho como un hecho y, con el segundo, como hecho social. I. El Realismo Jurdico. Se trata de una corriente relativamente moderna, desarrollada principalmente en la escandinavia (Lundsteadt, Olivecrona, Hagerstrm y Alf Ross (en su segunda etapa) y tambin en los EE.UU de Norteamrica (Llewelyn, Frank, Holmes). Su data de nacimiento puede fijarse por la poca de los aos treinta, en el S.XX., y la motivacin central en que se basa es la de generar una concepcin dinmica del derecho, que supere la visin deontolgica y que, en cuanto al idealismo y al formalismo, no solamente los trascienda, sino permita que el saber jurdico se asiente como una disciplina instrumental que sea capaz de satisfacer necesidades muy concretas de cada sociedad. Los realistas no dudaron en imputar al iusnaturalismo y al positivismo fundamentaciones metajurdicas (sea la ley natural, sea la ficta voluntad). Tampoco dudaron en acusar a Kelsen de cuasipositivista. Operaron bajo el convencimiento de haber superado definitivamente las visiones tradicionales de la filosofa legal...sin necesidad de hacer filosofa. Aunque en esta instancia no distinguiremos, segn una autora espaola la diferencia bsica entre la perspectiva nrdica y la norteamericana radica en que la vertiente escandinava atribuye la validez a hechos psicolgicos y la norteamericana se dice que es conductista en cuanto la validez se determina por el actuar de los funcionarios (M. Jos Falcn y Tella). 1. Caracteres. Los sustentadores de esta corriente, en realidad constituida ms por juristas o sociolgos que por filsofos, sostienen, en lo esencial: a) Que lo nico verdadera y cientficamente verificable, lo nico que pertenece a esa realidad llamada derecho es un conjunto de hechos susceptibles de ser constatados en la realidad, tales como el hecho de existir las normas, el hecho de ser o no generalmente obedecidas, el hecho de su puesta en prctica por los funcionarios y jueces, el hecho de operar la fuerza estatal para hacer realidad las obligaciones, el hecho de derivar las normas de las fuentes materiales (que tambin son hechos), etc. La clebre frase de W.Holmes lo dice todo:las profecas de lo que los Tribunales harn de hecho, y ninguna cosa ms pretenciosa, es lo que yo entiendo por Derecho. b) Las reglas son solamente una posibilidad del derecho, un simple mecanismo de orientacin de la labor judicial.

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En definitiva, instituciones como la norma jurdica, el deber jurdico, el Estado, no tienen una existencia real, son expresiones simblicas o figuradas, meras construcciones idiomticas o reglas de papel, que suelen servir como motivaciones o supuestos predictivos de lo que los funcionarios y los jueces probablemente harn. Las principales entidades jurdicas no son, en esta visin, las reglas y los conceptos jurdicos tradicionales (mandatos metajurdicos de voluntad) sino las decisiones de los tribunales (hechos verificables). c) Los fines del derecho son de ndole pragmticosocial. En otras palabras, el objeto perseguido por la regulacin normativa es simplemente la obtencin de un resultado en los operadores del grupo social, muy especialmente la seguridad (instrumentalismo). Consideran que la eficacia o acatamiento de las reglas por los obligados representa un factor que debe ser estimado dentro del concepto de juricidad. O sea, los realistas valoran el derecho por sus efectos y no por sus prescripciones normativas tericas. En este sentido la fundamentacin de todo derecho puede encontrarse con mayor propiedad en su reconocimiento o eficacia real, su realizacin real concreta, ms que por el elemento formal de la coactividad (Bierling). Haciendo una til comparacin con el formalismo, Lumia seala: La teora normativa y la realista, conformes en acordar que la ciencia jurdica debe ser construida sobre bases empricas, divergen cuando se trata de determinar los hechos de la experiencia que deben ser tomados en consideracin para establecer qu es el derecho: para los normativistas son las normas puestas por el legislador; para los realistas las normas aplicadas por el juez. Para la teora normativista, es vlida la norma creada por el legislador en conformidad con las reglas dictadas a tal objeto por el ordenamiento, aunque de hecho dicha norma no venga aplicada en modo alguno o venga slo escasamente aplicada; para la teora realista es vlida la norma que con toda probabilidad vendr aplicada por los jueces. Una dirige su atencin al momento productor del derecho, en que la norma viene creada por el legislador; la otra atiende al momento ejecutivo del derecho, en que la norma viene aplicada por el juez. El realismo jurdico identifica la validez de cada norma particular con su eficacia; el normativismo rechaza esa identificacin, aunque invocando la eficacia como fundamento ltimo del entero ordenamiento jurdico. A su vez nos dice Bobbio:La tesis principal de la escuela realista es sta: no existe derecho objetivo, es decir, objetivamente deducible de hechos reales, ofrecidos por la costumbre, por la ley o por los antecedentes judiciales; el

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derecho es una permanente creacin del juez, el derecho es obra exclusiva del juez en el momento en que decide una controversia. Y, cules seran entonces las fuerzas que hacen operar al derecho? Pues pueden ser mltiples: el hbito de obediencia a la autoridad, los intereses de clase, el sentido de adaptacin a las circunstancias, el respeto a la tradicin, el temor a la anarqua y a la coaccin, la desorganizacin del disenso, el instinto social, una actitud moral positiva, influencias psicolgicas o emocionales, en fin. En sntesis, estamos en presencia de un nuevo derecho vlido: las reglas que efectivamente operan en la sociedad, sentidas como vinculantes (realismo psicolgico) y aplicadas por los jueces (realismo conductista). As, una norma se mirar como vlida si es observada y sentida como socialmente vinculante por los destinatarios. En atencin a que los jueces son destinatarios de las normas jurdicas, entonces son normas jurdicas vlidas las observadas y sentidas como socialmente vinculantes por parte de los jueces. 2. Crticas. El realismo jurdico representa una tesis muy atractiva dada la frecuente constatacin de la efectiva creacin jurdica que realizan la judicatura, la que resulta, por efectos de la cosa juzgada, como inamovible derecho, al menos respecto del caso particular. Sin embargo, en el terreno doctrinario se le imputan diversas inconsistencias. Veamos algunas: a) Cuanto ms efectivo es el acatamiento extrajudicial ms difcil sera verificar su validez, por cuanto los tribunales tienen una oportunidad mucho menor de actuar. Entonces la validez sera anterior al hecho del comportamiento de los destinatarios de las normas: los jueces. A la inversa, aparecera como absurdo sostener que una norma sera ms efectiva cuanto ms fuera objeto de disputa en los tribunales, o sea, cuanto ms fuera transgredida por los ciudadanos. b) Si son los jueces los que hacen el derecho no se necesitaran normas que previamente nos prescribieran quienes son tales jueces y cul procedimiento deberan emplear para que stos pudieran hacer el derecho? c) Si determinar si una norma es vlida o no lo es depende del contenido de las decisiones judiciales, qu pasa cuando esas decisiones no contienen conclusiones uniformes? Es muy frecuente bien lo sabemos en nuestro pas advertir criterios interpretativos dispares entre salas de un mismo tribunal colegiado. Podra ser consistente la afirmacin de que una norma es ms o menos vlida o a veces vlida?

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Con todo, la fuerza argumentativa del realismo es evidente y la entrega de los antecedentes antes expuestos nos parece necesaria en la formacin de futuros abogados. Pero esta importancia no solamente est dada por la necesidad de conocer experiencias de otras latitudes sino que por el convencimiento que los agentes jurdicos chilenos, especialmente los jueces superiores, si bien se definen ideolgicamente como naturalistas y dicen actuar, en cambio, como severos formalistas, en la prctica son muy autnomos creadores de derecho, sea porque se afirman en que su decisiones resultan inapelables (como en el caso de las provenientes del Tribunal Constitucional o de la Corte Suprema) o bien porque, admitiendo recursos procesales, los afectados se agotan con la larga espera de las decisiones y abandonan las acciones o carecen de los medios econmicos para seguir sostenindolas. II. Las Funciones del Derecho. Como tuvimos ocasin de sealar, una segunda vertiente vinculada al universo de lo que denominamos como el derecho como hecho lo representa la teora funcional del derecho. Ella se traduce en otro de los intentos modernos por superar el dualismo naturalismopositivismo, es decir, los clsicos enfoques valorativos y estructurales. La pregunta ms pertinente para la identificacin del funcionalismo es, simplemente: para qu sirve el derecho? Visiones de esta ndole ya se advierten en la antigua Grecia, o en el marxismo (la denominada visin clasista del derecho), en Ihering, incluso en el propio Hart (sus normas secundarias se distinguen precisamente por la funcin que cumplen). Los exponentes ms actuales de esta tendencia son Norberto Bobbio (en su ltima etapa) y las corrientes sociolgicas ( Durkheim, Weber, Parsons, Luhmann, entre otros). Distinguiremos diversas funciones principales: 1. Funciones valorativas. En concordancia con lo planteado en el Captulo 1 de este texto, las funciones axiolgicas o valorativas no deberan ser otras que la realizacin de la justicia y la concrecin de la seguridad jurdica. Especialmente el valor seguridad jurdica tiene trascendente connotacin funcional y consiste, como ya sabemos, en entregar a los sujetos certeza y confianza acerca de la existencia, contenido y respeto a los derechos establecidos en el ordenamiento, incluyendo por cierto a los rganos y procedimientos destinados a hacerlos realidad.

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Refuerza lo anterior la idea que acerca del pensamiento de Weber nos da Atienza en torno a este mismo tpico. Nos dice: El derecho moderno se caracteriza, concretamente, por ser expresin de una racionalidad de tipo formal. Su carcter racional deriva fundamentalmente de la previsibilidad que genera al ordenar la conducta mediante normas generales y abstractas, dictadas por rganos preestablecidos por el propio derecho; no recurre, por lo tanto, ni a medios que estn fuera de la razn (orculos, juicios de Dios), ni a procedimientos arbitrarios no guiados por normas (justicia del cadi). Pero, adems, su racionalidad es formal, procedimental, en cuanto que las decisiones jurdicas son, eminentemente, el resultado de procedimientos lgicos, deductivos, que se basan en principios tomados del propio sistema jurdico, y no en principios de justicia sustantiva. 2. Funciones instrumentales. Consideramos como tales aquellas en que el derecho recae sobre la conducta humana, principalmente individual, en miras a un objetivo concreto de control social. Pero el carcter fundamentalmente instrumental que se reconoce al derecho no lo limita, como se ha sealado, en sus posibilidades de concrecin de ciertos fines valiosos. Son funciones propiamente instrumentales: a) funcin de prevencin Al fijarse un estatuto preestablecido de normas de conductas deseadas, consecuencialmente se est orientando a los obligados acerca de los modos de obrar que resultan aconsejables y lcitos. Ej: una ley del trnsito, para prevenir los daos que en las personas y los bienes son inherentes a la circulacin vehicular, nos dice dnde detenernos, a qu velocidad podemos guiar, cules son los elementos de seguridad que deben tener los automviles, etc. b) funcin de represin Inevitablemente el derecho debe ponerse en la situacin del sujeto que no realiza la conducta deseada y, en tal situacin, sea para fines ejemplarizadores, retributivos o de otra ndole, opera el aparato punitivo. Basta tomar un cdigo penal para darse cuenta la vinculacin que existe entre conducta y pena. En efecto, nos guste o no, el derecho es tambin un instrumento de castigo, de coercin, que habilita a determinados agentes para causar mal a las personas que lo infringen. En esta idea, se caracteriza por tratarse de una tcnica acerca del uso de la fuerza y ello justifica ciertos comentarios adicionales. Al referirnos acerca de las normas jurdicas y sus rasgos distintivos se seal como esencial la coercibilidad, o sea la posibilidad de ejercer la fuerza fsica estatal, mirada como legitima, ante el incumplimiento del deber jurdico.

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La fuerza tambin es un hecho, pertenece al mundo del ser y est presente en la naturaleza y en el actuar del hombre. Max Weber la define como Toda oportunidad de imponer dentro de una relacin social e incluso contra los que se oponen, la propia voluntad, independientemente de donde se apoya esta oportunidad. La fuerza en s misma no es buena ni mala. Lo que puede ser objeto de reproche es el fin con la que se le utiliza y el agente que la emplea. La fuerza es, por otra parte, inseparable del derecho. El poder hace normas que solamente valen en la medida de la eficacia de ese mismo poder. La fuerza puede ser fsica (como la que ejerce el polica o la que surge cuando el juez sustituye al contratante incumplidor), psquica (que est latente como amenaza de castigo en toda norma) o incluso existe la accin coactiva directa producida por la propia norma (cuando presupone la consecuencia jurdica, como en el caso de la imposibilidad de alegar ignorancia de la ley). Normalmente estimamos que el derecho tiene por objeto oponerse a la fuerza. Es decir, representa el medio racional institucionalizado destinado a neutralizar la autotutela o fuerza ilegtima. Tambin reconocemos a la fuerza como un elemento indispensable para hacer realidad las prescripciones normativas, o sea, la fuerza es el medio para hacer valer el derecho, un instrumento para su realizacin. Para algunos, constituye el contenido mismo del derecho (Alf Ross). Para otros derecho y fuerza se equiparan, toda vez que el derecho sera el poder, el arbitrio de la autoridad, la representacin objetivada de las injusticias que institucionaliza el grupo de privilegio dominante en una sociedad. Bobbio sostiene que la fuerza es el instrumento especfico que hace posible la realizacin del derecho. Pero, seala el jurista italiano, no debe confundirse necesariamente el poder con la fuerza. Entendiendo por poder el conjunto de las fuerzas polticas que en un determinado momento histrico toman ventaja e instauran un nuevo ordenamiento jurdico, resulta perfectamente posible, frecuente y conveniente la existencia de un poder que repose exclusivamente o principalmente en el consentimiento. Por eso, frente a la acusacin de empobrecer la idea del derecho con su asociacin a la fuerza, nos dice Bobbio: Considerar el poder como el fundamento ltimo de un ordenamiento jurdico positivo, no significa reducir el derecho a la fuerza, sino simplemente reconocer que la fuerza es necesaria para la realizacin del derecho. Y esto no es otra cosa que la confirmacin del concepto del derecho como ordenamiento con eficacia reforzada. Y agrega El derecho constituye una legitimacin jurdica y no moral del poder. El derecho es, as, la expresin de los ms fuertes y no de los

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ms justos, y ser tanto mejor en cuanto los ms fuertes sean tambin los ms justos. Kelsen, por su parte, sostena que su discutida norma fundamental hipottica prescriba la obediencia al legislador originario, dada la eficacia que ste demostraba en la obtencin del acatamiento de sus propias normas. Para l la sancin incorporada en la norma primaria constitua el elemento esencial del mundo de lo jurdico. En concordancia con ello, la fuerza no podra ser solamente una herramienta para la concrecin de lo jurdico sino el objeto mismo del derecho. Las normas no se hacen valer por la fuerza sino que ellas mismas regulan el ejercicio de la fuerza en la sociedad. De ese modo, como nos dice Kelsen, Una regla es una regla jurdica no porque su eficacia est asegurada por otra regla que dispone una sancin; una regla es una regla jurdica porque dispone una sancin. O, de otro modo, El problema de la coercin no es el de asegurar la eficacia de la regla, sino el problema del contenido de la regla. Alf Ross, por su parte, expresa: Un orden jurdico nacional es un cuerpo integrado de reglas que determinan las condiciones bajo las cuales debe ejercerse la fuerza fsica contra una persona. Olivecrona del realismo escandinavo sostiene que el derecho es fuerza organizada. Por eso el derecho es un hecho (nombre que por lo dems lleva su obra principal). Lo concreto y definitivo es que el elemento coactividad (y el hecho de la coaccin) siguen siendo, en la opinin mayoritaria de los juristas, los que permiten distinguir las normas jurdicas de los restantes tipos de normas de conducta humana, enfocado desde la perspectiva del sistema jurdico como un todo. Pero la afirmacin anterior no debe hacernos olvidar algunos de los argumentos en contrario. Por ejemplo: l.- Que existen normas jurdicas sin sancin; 2.- Que la generalidad de las normas parecen acatarse espontneamente y no por razn de fuerza; 3.- Que las normas que estatuyen las sanciones requieren a su vez de otras que las funden (argumento ad infinitum); y 4.- Que la coaccin es tambin un hecho y viene despus de la no rma. Difcil asunto, sin duda, pues no olvidar que, en torno a la fuerza, el derecho siempre tiene que dar una respuesta, sea para obtener que se realicen ciertas conductas, o para hacer que no se realicen, o para reemplazar al que debiendo hacerlas no lo hizo o, por ltimo, para castigar al que no debiendo hacerlas las realiz. Nuestra disciplina, al efecto, debe orientarnos acerca de: 1.- cundo se

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puede aplicar la fuerza; 2.- quines pueden usar la fuerza; 3.- cmo deben usarla (procedimientos), y, 4.- cunta fuerza se puede emplear. c) funcin de promocin Es importante prevenir los conflictos y solucionarlos. Y para estos fines, ms que el castigo y la represin, hay quienes piensan que resultara de mayor utilidad generar incentivos o premios que estimulen la realizacin de las conductas estimadas como convenientes. Se trata de una tesis interesante, que ha ocupado una atencin preferente de Bobbio. En Chile la idea se incorpora con gran vigor y, en los ltimos tiempos, son numerosos los casos de figuras jurdicas promocionales utilizadas por nuestro ordenamiento. Baste con recordar algunos atenuantes de responsabilidad penal, el blanqueamiento tributario anual, la delacin compensada, etc. En esta misma idea nos parece posible ubicar los procedimientos alternativos de solucin de conflictos, tales como los de la mediacin y el arbitraje. d) funcin de organizacin Pues evidentemente el derecho proporciona un marco para el funcionamiento de los restantes sistemas sociales. (econmicos, polticos, morales, religiosos, comunicacionales y culturales en general). Debe tenerse presente, sin embargo, como seala Novoa Monreal que el derecho no es exclusivo ni antagnico de ningn modelo de organizacin social, sino que, por el contrario, es apto para permitir la realizacin de cualquiera de ellos y constituye uno de los ms eficaces medios para esa finalidad. 3. Funciones ideolgicas. Se trata de aspectos ligados al ejercido del poder y el accionar del Estado. En estos mbitos, propios de una concepcin conflictualista, el derecho jams neutral, siempre poltico y normalmente cautelador de relaciones de dominio cumple con funciones de: a) dominacin. Si se estima que sera un medio ms o menos encubierto para asegurar la tutela de una clase social o un grupo de intereses respecto del resto de la sociedad. b) legitimizacin. En cuanto otorga un sello de validez a los agentes que l mismo instaura e identifica y otorga sello de garanta a una cierta conciencia jurdica vigente. Hoy, basados en un modelo democrtico de legitimidad en que la soberana radica exclusivamente en los ciudadanos, ante quienes los representantes estn obligados a responder, el sello de legtimo representa un signo de respeto, y

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c) agente de cambio social. Si se toma conciencia que la normatividad puede servir para reestructurar una sociedad. En tal sentido el derecho permite ser usado como elemento de emancipacin y transformacin de una sociedad, en la orientacin que persigan los detentadores del poder. En esta misma idea, sabemos que tradicionalmente al derecho se le asocia por los usuarios como un freno a la modernidad y sus agentes son reconocidos como muy renuentes al cambio. Los profesionales del derecho, casi sin darnos cuenta, nos transformamos en fetichistas de las normas, al punto de confundir la realidad (o sea lo que verdaderamente es) con lo que las disposiciones legales prescriben. Tomemos como ejemplos de esta grave disociacin el principio formalmente reconocido de la igualdad ante la ley, por ejemplo. Con un leve sentido crtico nos daramos cuenta que importantes sectores de privilegio estn al margen de los riegos judiciales, sea por razn de influencia de grupo social, sea por ventajas econmicas de acceso a la justicia. Y esto se agrava por la circunstancia que al poder mismo se accede discriminatoriamente, toda vez que cada adulto no goza del mismo valor en la ponderacin de su voto al momento de elegir los representantes. Y, entonces, el aparato de fuerza, para el respaldo de conductas legtimas o para la sancin de las ilegtimas, de hecho suele garantizar de manera preeminente al grupo de mayor predominio. Y as el crculo gira y gira viciosamente. No es gratuito, entonces, que los jueces, los abogados y los legisladores tradicionalmente sean mirados como muy retardatarios, burocratizados, generalmente al servicio de minoras. Es comprensible y desalentador, entonces, que el prestigio de la profesin desde hace muchas dcadas se encuentre tan bajo. Vox populi.... Este panorama ciertamente muy negativo genera frustraciones, prdida de identidad y desencanto en muchos profesionales del derecho, que terminan por alejarse de aquellos focos de trabajo donde la falta de modernidad o la liviandad tica imperan y renuncian, tambin, a la crtica y desmitificacin de un sistema legal y judicial en demasiados aspectos obsoleto e inequitativo. No obstante creemos o queremos creer que el ejemplo de juristas de estirpe en razn de autenticidad y consecuencia, terminar por revertir la situacin. En fin. El tema de las funciones del derecho, en todo caso, deber ocupar una atencin ms amplia cuando corresponda el estudio de la Sociologa Jurdica y su anlisis, estamos seguros, estar ntimamente ligado a una serie de modernas visiones de la teora del derecho, entre las cuales la llamada Teora de la

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Argumentacin y de la Aplicacin nos parece fundamental en la formacin de los nuevos juristas. Se trata de entender, como hemos tenido ocasin de sealarlo en el captulo anterior, que los procedimientos argumentativos fundados en la lgica aristotlica o las visiones estructuralistas y analticas estn muy lejos de satisfacer las necesidades de solucin de problemas a los que se ve expuesto el operador del derecho. Los casos difciles son mucho ms frecuentes que lo que uno pueda imaginar y las herramientas del razonamiento deductivo y la analoga son insuficientes para su justa resolucin. La nueva retrica de Perelman, la lgica operativa de Toulmin, la tpica de Viehweg, como tambin las visiones ms radicalizadas de los voceros de los usos alternativos del derecho entre otras posibilidades, exigen fomentar el estudio ms acabado de la Teora General del Derecho. El buen resultado del trabajo prctico de los profesionales de nuestra disciplina no se puede alcanzar con la pura dogmtica jurdica, ni la especializacin en ramas, sino con la convincente y fundada argumentacin que justifique individualmente y socialmente las normas y las decisiones judiciales.

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