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UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO DO SUL CURSO DE DIREITO

BELMIRO MARTINS ROCHA

A SISTEMTICA RECURSAL NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR MILITAR UMA ANLISE LUZ DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E DA LEGISLAO VIGENTE.

Campo Grande MS abril de 2010

BELMIRO MARTINS ROCHA

A SISTEMTICA RECURSAL NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR MILITAR UMA ANLISE LUZ DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E DA LEGISLAO VIGENTE.

Trabalho final de graduao apresentado como requisito para colao de grau no Curso de Graduao em Direito da Universidade Federal de Mato Grosso do Sul, sob a orientao do Prof. Leonardo Avelino Duarte

Campo Grande MS abril de 2010

TERMO DE APROVAO

A Monografia intitulada: A sistemtica recursal no processo administrativo disciplinar militar uma anlise luz dos princpios constitucionais e da legislao vigente apresentada por Belmiro Martins Rocha, como exigncia parcial para a obteno do ttulo de Bacharel em Direito Banca Examinadora da Universidade Federal de Mato Grosso do Sul, obteve conceito _______ para aprovao.

BANCA EXAMINADORA

____________________________________ Prof. Leonardo Avelino Duarte Presidente

___________________________________ Prof. Ana Paula Amaral Martins Membro

___________________________________ Prof. Rogrio Mayer Membro

Campo Grande MS, _____ de _____________ de 20___

Dedico este trabalho, em primeiro lugar a Deus, que sempre abenoou minha vida e s pessoas a quem estimo. minha esposa, Mariane, por compartilhar comigo momentos de alegria e de angstia, sempre estando perto de mim e estendendo-me sua generosa mo para me erguer ou no me deixar cair. Ao meu filho, Guilherme, que quando vi seus olhos abertos diante de mim pela primeira vez, pude perceber a grandeza e a sabedoria de Deus em suas bnos, demonstrando que Seu poder vai muito alm do que possamos conhecer. A vida realmente algo incrvel.

AGRADECIMENTOS

A Deus, por me guiar em caminhos nunca trilhados e dar a serenidade em desbravlos, com a certeza de sua proteo. Ao meu orientador, Prof. Leonardo Avelino Duarte, por sua predisposio em orientar-me nesta monografia, sempre com a oportunidade e a justeza que lhe peculiar. Agradeo por suas lies acadmicas, as quais me foram de grande valia. Aos meus familiares, por entender a importncia do estudo em minha vida e o esforo empreendido para perseguir esse sonho, que ora se concretiza. Por entender a ausncia de preciosas horas de nosso convvio. Pelo incentivo e pelas condies propiciadas para que pudesse concretizar este trabalho. Rosaura da Silva Garcia Barbieri, pelo incentivo e pelo apoio incondicional dispensado, que, mesmo distncia, oportunizou meios para que este trabalho de pesquisa se concretizasse, colaborando com parte das obras pesquisadas e com indicaes de onde encontr-las. Aos professores que transmitiram seus conhecimentos, contribuindo para a nossa formao profissional e engrandecimento pessoal. Aos colegas de turma, Claudemir, Ezequiel, Ricardo Rito, Rosana, Nikael, pelo convvio salutar, e em especial ao acadmico Salumiel Marcelino da Costa, por seu desprendimento pessoal, ao estar frente da turma durante esses cinco anos de caminhada, sendo um verdadeiro elo de ligao entre alunos e professores.

A justia tem na mo uma espada quando devia ter, no lugar desta, um corao (Humberto de Campos)

RESUMO

Esta monografia objetiva pesquisar o sistema de recursos administrativos disciplinares inseridos no bojo do Decreto n 4.346, de 26/08/02, que instituiu o novo Regulamento Disciplinar do Exrcito (RDE). Almejando despertar o interesse do operador do direito sobre a temtica do direito disciplinar militar, tema este pouco tratado nos bancos acadmicos, mas fortemente ligado ao direito administrativo. A problemtica deste trabalho aborda a questes que poderiam redundar em nulidades no processo administrativo punitivo, em face de prticas processuais falhas e viciadas por costumes despidos de embasamento tcnico que poderiam sustentar as formalidades essenciais garantidoras de um devido processo legal, calcado na ampla defesa e nos recursos a ela inerentes, sempre com um olhar voltado aos mandamentos constitucionais vigentes.

Palavras-chave: Militar. Processo administrativo. Ampla defesa. Recurso. Nulidade.

LISTA DE ABREVIATURAS

CF Constituio da Repblica Federativa do Brasil CEDMMG - Cdigo de tica e Disciplina dos Militares do Estado de Minas Gerais. EC Emenda Constitucional. FFAA Foras Armadas. RDPMSP Regulamento Disciplinar da Polcia Militar do Estado de So Paulo. RDBMRS Regulamento Disciplinar da Brigada Militar do Estado do Rio Grande do Sul. OM Organizao Militar. RDE Regulamento Disciplinar do Exrcito. RDM Regulamento Disciplinar da Marinha. RDAer Regulamento Disciplinar da Aeronutica. RISG Regulamento Interno e dos Servios Gerais.

SUMRIO

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INTRODUO ............................................................................... 11 O DIREITO MILITAR ......................................................................15

2.1. NOO DE DIREITO MILITAR ........................................................................ 15 2.2. O DIREITO MILITAR E SUA POSIO NO ORDENAMENTO JURDICO ....... 17 2.2.1. 2.2.2. Na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 .................... 17 Na legislao infraconstitucional vigente .................................................. 18

2.3. O MILITAR COMO AGENTE PBLICO ............................................................ 19 2.3.1. 2.3.2. Natureza jurdica do servidor militar ......................................................... 19 Peculiaridades da profisso das armas .................................................... 20

ADMINISTRAO

MILITAR

PROCESSO

ADMINISTRATIVO ................................................................................ 22
3.1. O ATO ADMINISTRATIVO COMO MEIO DE MANIFESTAO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA ..................................................................................................... 22 3.2. O DEVER DA ADMINISTRAO MILITAR EM OBSERVAR OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS QUE REGEM A ADMINISTRAO E AOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS QUE DECLARAM DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS .. 23 3.3. OS PODERES HIERRQUICO E DISCIPLINAR NA ADMINISTRAO PBLICA E NA ADMINISTRAO MILITAR............................................................. 26 3.3.1. Conceito de Direito Administrativo Disciplinar Militar ................................ 29

3.3.2.

O princpio da hierarquia e da disciplina como a base de sustentao das

Instituies Militares .................................................................................................. 30 3.4. O PROCESSO ADMINISTRATIVO ................................................................... 31 3.5. CONCEITO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO ............................................. 34 3.6. ESPCIES DE PROCESSO ADMINISTRATIVO .............................................. 34 3.7. FASES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO .................................................... 35 3.8. DA IMPORTNCIA E DA FINALIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO .. 35 3.9. O PROCESSO ADMINISTRATIVO NO ORDENAMENTO PTRIO ................. 37

O PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NO MBITO

DAS FORAS ARMADAS ....................................................................39


4.1. O PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NO MBITO DO EXRCITO BRASILEIRO ............................................................................................................. 39 4.1.1. A normatizao do processo administrativo pelo Regulamento Disciplinar

do Exrcito (RDE) ..................................................................................................... 40 4.1.2. 4.1.3. As deficincias no processo administrativo disciplinar ............................. 41 O problema da aplicao imediata da sano disciplinar ......................... 44

4.2. O PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA MARINHA E NA AERONUTICA ........................................................................................................ 46

O SISTEMA RECURSAL NO PROCESSO ADMINISTRATIVO

DISCIPLINAR DO REGULAMENTO DISCIPLINAR DO EXRCITO ....49


5.1. NOO DE RECURSO E IMPUGNAO ....................................................... 50 5.2. OS PRINCPIOS APLICVEIS NOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS .......... 53 5.3. RECURSOS ADMINISTRATIVOS CABVEIS NO REGULAMENTO

DISCIPLINAR DO EXRCITO .................................................................................. 57 5.4. REQUISITOS DOS RECURSOS DISCIPLINARES .......................................... 59 5.5. PRAZOS PARA INTERPOSIO DE RECURSOS .......................................... 61 5.6. PROCEDIMENTO NO RDE .............................................................................. 65

5.7. EFEITOS DOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS ........................................... 67 5.7.1. 5.7.2. Efeito devolutivo ....................................................................................... 68 Efeito suspensivo ..................................................................................... 68

5.8. A DECISO DA AUTORIDADE DISCIPLINAR E A DEFICINCIA EM SUA COMUNICAO ....................................................................................................... 73 5.8.1. 5.8.2. A ausncia do recurso administrativo e os prejuzos defesa do servidor73 Da ofensa ao devido processo legal em razo da falta de intimao de ato

administrativo decisrio ............................................................................................. 75 5.8.3. Da necessidade de intimao da deciso disciplinar ............................... 75

CONSIDERAES FINAIS ........................................................... 81

REFERNCIAS ..................................................................................... 86 ANEXO .................................................................................................90

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1 INTRODUO

Ramo jurdico ainda carente de estudos acadmicos e de discusses proveitosas, ocasionado principalmente pela ausncia da disciplina nas grades curriculares da maioria das universidades brasileiras, gerando, por sua vez, um desinteresse por boa parte da comunidade de operadores jurdicos. O direito militar e o direito disciplinar militar vem, ao longo de anos, caminhando a passos lentos no rumo de uma evoluo que possibilite um maior equilbrio entre os valores constitucionais vigentes e valores tradicionais do militarismo arraigados na caserna, que ainda hoje tentam se sobrepujar outros valores igualmente preciosos para a sociedade. Decorridos mais de 20 anos da promulgao de nossa Constituio Federal, que conferiu aos cidados brasileiros os mais amplos direitos individuais, considerados essenciais para o desenvolvimento no s do ser humano individualmente considerado, mas da sociedade como um todo, ainda ocorrem diversas violaes a esses direitos elementares. Tais violaes ocorrem, tambm, a partir da prpria estrutura estatal. No mbito das Foras Armadas, mais precisamente no Exrcito Brasileiro, ainda hoje ocorrem violaes contra os direitos e garantias individuais de seus integrantes, a exemplo do cerceamento da liberdade individual de ir e vir, a partir de um processo administrativo carente em uma das facetas do devido processo legal, qual seja: a ampla defesa ofendida em um de seus aspectos importantes o recurso administrativo. Os agentes pblicos do Estado moderno devem cada vez mais zelar pelo cumprimento dos preceitos constitucionais que organizam e delineiam a atividade estatal, e que impem, sobretudo, restries ao poder, garantindo as liberdades

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individuais dos cidados. Evidentemente que aos militares no se poderia tratar de modo diverso. Assim, s instituies militares no dado a faculdade de optar pela obedincia ou no dos preceitos inscritos na Carta Magna. Pelo contrrio, a elas incumbe proteger a constituio, ainda que de forma indireta. Sim, pois como reza o Art. 142, destinam-se, alm da defesa da Ptria, garantia dos poderes constitucionais, da lei e da ordem. Pela necessidade de preservar as instituies militares, as autoridades tm invocado os princpios da disciplina e da hierarquia como a principal fonte para a manuteno das Foras Armadas. Para a mantena das instituies militares seria essencial a sua estruturao nesses princpios, com a possibilidade de punir administrativamente o agente que se mostrasse rebelde ao acatamento imediato e irrestrito das leis, regulamentos e ordens das autoridades a quem estivesse subordinado. Como complemento desse argumento, se assim no o fosse, o prprio cumprimento da misso constitucionalmente atribuda s Foras Armadas seria inviabilizado. Na aplicao de sanes administrativas, tal princpio colocado num patamar superior, em detrimento de tantos outros que a nossa Carta Maior reconhece. O princpio da disciplina e da hierarquia muitas vezes tem sido utilizado como ferramenta para se sobrepor aos princpios da dignidade da pessoa humana e do devido processo legal, baseado na ampla defesa e no contraditrio, o que acaba causando embaraos ao agente pblico, que se v tolhido em seu direito bsico de ter um justo e razovel processo administrativo. Alis, o que se depreende dos incisos LIII, LIV e LV do Art. 5 de nossa Constituio Federal, informando que ningum ser processado (inclusive administrativamente) por autoridade incompetente, que informa ningum ser privado de sua liberdade sem o devido processo legal, includo a ampla defesa, o contraditrio e os meios e recursos inerentes defesa daquele que se achar privado de algum direito. O objetivo de proteger as instituies militares, apurando transgresses disciplinares e punindo os agentes desalinhados com o interesse pblico, ainda hoje, o resulta em inmeros casos de ofensa ao princpio do devido processo legal. bem verdade que muito se aperfeioou na esfera do processo administrativo disciplinar militar. Quando se passou a reconhecer no corpo do

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Regulamento Disciplinar do Exrcito, a partir de seu novo texto aprovado pelo Decreto n 4.346, de 26/08/2002, o princpio constitucional do devido processo legal teve maior relevo e importncia para o segmento militar da sociedade. Com o devido processo legal se inserindo na seara castrense muito se evoluiria na apurao de fatos que poderiam caracterizar a transgresso da disciplina militar, o que seria, primeira vista, a passagem para uma situao jurdica mais favorvel aos integrantes das Foras Armadas. Anteriormente, sequer falava-se em contraditrio ou mesmo em amplitude da defesa. Muito comum era a aplicao do princpio da verdade sabida e simplesmente punir o agente pblico que teria supostamente ofendido a disciplina militar ou qualquer outro dos valores cultuados no meio castrense, como a tica militar, o pundonor militar ou decoro da classe. Depois, e se fosse o caso, anulavase a punio imposta, apagando-se o registro realizado em desfavor do agente que conseguisse provar que o fato que lhe fora atribudo no era de sua autoria ou no teria sequer ocorrido, ou se ocorrido, de maneira diversa da narrada nos autos. E a anulao da punio tida por injusta se dava sem maiores consequncias, evidentemente, para as autoridades que conduziam esses pseudos-processos disciplinares. Em outros tempos, pouco se tinha de garantia ou de segurana que a punio aplicada estava em conformidade com a Constituio, ou mesmo com os ditames da justia. luz dos princpios constitucionais atuais, no se pode mais permitir que direitos fundamentais do militar sejam, enquanto visto como qualquer cidado, desconsiderados em virtude de sua condio peculiar. No se pode mais tolerar o pensamento retrgrado de que o militar, seja ele dos Estados ou das Foras Armadas, no faz jus a outros direitos seno aqueles que esto previstos em seus estatutos ou regulamentos. Um dia, antes mesmo de vestir a farda pela primeira vez, muitos homens e mulheres que integram as Foras Armadas eram cidados singulares, com direitos e deveres semelhantes a qualquer outra pessoa. O que acontece diuturnamente nos quartis, e muitos no percebem, que direitos so violados sob o manto de um processo administrativo tido como regular, mas que, em verdade, se desenvolve ou se conclui eivado por vcio insanvel, qual seja: a supresso de um meio, um instrumento inerente amplitude de defesa o recurso administrativo.

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Feitas estas consideraes iniciais, este trabalho objetiva analisar a sistemtica de reexame das decises administrativas em sede de processo administrativo disciplinar, regulamentado pelo Decreto n 4.346, de 26 de agosto de 2002, que instituiu o novo Regulamento Disciplinar do Exrcito, em substituio ao Decreto n 90.608, de 04/12/1984. Apesar de o novel diploma regulamentar trazer consigo o ideal constitucional das garantias individuais necessrias manuteno da dignidade da pessoa humana, mencionando expressamente o direito do militar envolvido em processo administrativo disciplinar ao devido processo legal, com a observncia do contraditrio e da ampla defesa, ocorre, ainda hoje, violaes ou mascaramentos dessas garantias, estas essenciais na proteo das liberdades pblicas e na conteno do arbtrio estatal. Amparamo-nos nas lies de doutrinadores consagrados na temtica do direito administrativo e do direito disciplinar militar para realizar, num primeiro momento, uma abordagem a respeito dos aspectos peculiares da vida castrense, do direito militar e do respectivo espectro disciplinar apontando sua posio jurdica no ordenamento ptrio, bem como a natureza jurdica do servidor militar. Mais adiante, abordaremos a relao da Administrao Militar com o processo administrativo em suas nuances doutrinrias, passando, logo aps, a desenvolver esta pesquisa com o intuito de analisar e comparar o processo administrativo disciplinar no mbito das trs Foras Marinha, Exrcito e Aeronutica. Por fim, abordaremos a problemtica pela qual nos propusemos a investigar, abordando a noo de recurso e impugnao, os princpios aplicveis aos recursos em geral, o procedimento destes no Regulamento Disciplinar do Exrcito, os efeitos recusais aplicveis e a ausncia da oportunidade de se recorrer

administrativamente, em razo dos obstculos enfrentados.

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2 O DIREITO MILITAR
Neste captulo, faremos uma breve abordagem relativamente a alguns tpicos que interessam ao estudo do direito militar, tais como sua noo conceitual, seu posicionamento no ordenamento jurdico, bem como tratar do agente pblico denominado militar, em suas peculiaridades profissionais e em sua natureza jurdica.

2.1. NOO DE DIREITO MILITAR

Para iniciar leitor deste trabalho monogrfico, que diz respeito sistemtica recursal no processo administrativo disciplinar militar, preciso apontar-lhe a direo mais prxima o possvel das realidades vivenciadas na caserna 1, demonstrando o quo peculiar a vida castrense2. Com efeito, Jorge Csar de Assis aponta em sua obra3 que o segmento militar da sociedade diferenciado por que se submete aos mesmos regramentos jurdicos que todo o cidado deve respeitar, porm com a observncia de outros valores pelos quais o restante das pessoas no estariam obrigadas a cultuar, muito embora o devessem fazer. E explica onde reside a peculiaridade da vida militar4:
A sociedade militar peculiar; Possui modus vivendi prprio;

Habitao de soldados, dentro do quartel ou de uma praa fortificada. Dicionrio Aurlio Eletrnico Sculo XXI. Verso 3.0 novembro de 1999. 2 Referente classe militar. Dicionrio Aurlio Eletrnico Sculo XXI. Verso 3.0 novembro de 1999. 3 ASSIS, Jorge Cesar de. Curso de Direito Disciplinar Militar. Curitiba: Juru, 2007. p. 17. 4 Ibidem. p. 17-18.

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Todavia, submete-se aos princpios gerais do direito, amoldando-se ao ordenamento jurdico nacional; pode e deve ser submetida ao controle judicial do qual a ningum dado furtar-se. Esta peculiaridade exige sacrifcios extremos (a prpria vida), que mais do que simples risco de servio das atividades tidas como penosas ou insalubres como um todo. Para condies to especiais de trabalho, especial tambm ser o regime disciplinar, de modo a conciliar tanto os interesses da instituio como os direitos dos que a ele se submetem. A rigidez do regime disciplinar e a severidade das sanes no podem ser confundidas como supresso dos seus direitos. (Grifo do autor)

Deveras, reverenciar a Ptria, cultuar seus smbolos e at mesmo dispor da prpria vida em prol da sua existncia e da liberdade tarefa que no agrada a todos os cidados. Aqueles que escolhem o servio das armas, seja por verdadeiro pendor, seja mesmo por convenincia, tm uma oportunidade incomum de demonstrar o seu amor, sentimento este que nutre os laos filiais mais ntimos entre a Ptria e os cidados que compartilham dos mesmos ideais de justia e de respeito aos direitos e aos deveres que a cada um incumbe. Contudo, oportuno dizer que o regime disciplinar no pode extrapolar as barreiras da legalidade e partir para o duvidoso terreno querismo, como h muito, e ainda hoje, ocorre nas instituies castrenses, para satisfazer a vontade daqueles que esto nos nveis mais elevados da hierarquia, mesmo em detrimento das disposies legais ou regulamentares. A rigidez do regime disciplinar e a severidade das sanes so elementos distintivos da disciplina militar, em relao aos demais regimes disciplinares, sendo inclusive essenciais para atingir determinados aspectos do interesse pblico, quais sejam: a manuteno de instituies armadas capazes de atuar, internamente, em prol da garantia da lei, da manuteno da ordem pblica, dos Poderes constitudos, contribuir para o desenvolvimento nacional, entre outras tarefas constitucionalmente reservadas; e ainda atuar externamente, auxiliando a proporcionar a respeitabilidade internacional da soberania do Brasil e dos interesses que nosso pas tiver, dentro ou fora de seu territrio. No se deve confundir, entretanto, que essa rigidez tpica das instituies militares seja uma carta branca para atuar no seio social desvinculadamente do ordenamento jurdico posto e, at mesmo, contra os interesses publicamente inscritos em nossa Carta Constitucional, tal como a construo de uma sociedade justa, livre e fraterna, despida de preconceitos, calcada no exerccio da cidadania e

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no respeito aos direitos e garantias individuais, com o enfoque especial da dignidade da pessoa humana, pondo o indivduo no centro do ideal constitucional para se atingir as demais metas sociais. preciso alcanar a plenitude do interesse pblico, em todos os seus aspectos, no olvidando, evidentemente, que preciso observar a constituio e as demais normas jurdicas que balizam o atuar estatal. Na definio desse ramo do direito, ASSIS assevera que o Direito Militar :
(...) todo o conjunto legislativo que est ligado, de uma forma ou de outra, ao sistema que envolve tanto as Foras Armadas Brasileiras, como aquelas que so consideradas suas Foras Auxiliares: as polcias militares e os corpos de bombeiros militares dos Estados e 5 do Distrito Federal .

Segundo esse posicionamento doutrinrio, entende-se que o Direito Militar o conjunto normativo, composto pelos seus princpios6 informadores, leis e seus respectivos regulamentos, que organiza e indica o modo de funcionamento das Instituies militares brasileiras (Foras Armadas e Foras Auxiliares), em relao ao papel constitucional que lhes compete, dando corpo a esse ramo jurdico, enquanto disciplina autnoma da Cincia do Direito.

2.2. O DIREITO MILITAR E SUA POSIO NO ORDENAMENTO JURDICO

O estudo do Direito Militar requer a identificao e a localizao no ordenamento jurdico brasileiro das normas jurdicas que tratam dessa seara, sem olvidar da ascendncia de nosso Texto Constitucional, que a clula mater do arcabouo jurdico institudo.

2.2.1.

Na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988

No bojo de nossa Carta Poltica se encontra disposies relativas s Foras Armadas, s Foras Auxiliares e aos seus integrantes - os militares.

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ASSIS, Jorge Cesar de. Op. Cit. p. 17. Nesse ponto, remetemos o leitor ao subitem 5.2, onde trataremos dos princpios.

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Tratando da Instituio Foras Armadas, esta composta pela Marinha, pelo Exrcito e pela Aeronutica, os artigos 142 e 143 da Constituio Federal de 1988 delimitou suas atribuies constitucionais, delineou suas caractersticas e seus princpios basilares. Tambm dispe sobre os direitos e deveres dos militares, bem como menciona a obrigatoriedade, nos termos da lei e em tempo de paz, do servio militar aos brasileiros. As Foras Auxiliares, assim denominadas pelo legislador constituinte no 6 do artigo 144 da CF, so constitudas pelas polcias militares e pelos corpos de bombeiros militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios, sendo estes, ainda, reserva do Exrcito. Sobre os militares, onde nossa constituio tambm traz disposies sobre seus direitos e deveres, trataremos em momento oportuno.

2.2.2.

Na legislao infraconstitucional vigente

Em nosso ordenamento jurdico encontramos diplomas que tratam de variados temas relacionados com o Direito Militar, a saber: a) Lei do Servio Militar7, que trata da prestao do servio militar obrigatrio citado no artigo 143 da Constituio Federal, e seu respectivo regulamento8; b) A Lei n 6.880, de 9 de dezembro de 1980, que cria o Estatuto dos Militares, cujas disposies versam sobre os valores militares, os direitos e deveres de cada integrante; c) A Lei Complementar n 97, de 9 de junho de 1999, que dispe sobre as normas gerais para a organizao, o preparo e o emprego das Foras Armadas; d) Os Decretos-lei n 1.001 e 1.002, ambos de 21 de outubro de 1969, que instituiu o Cdigo Penal Militar e o seu respectivo cdigo de processo; e

7 8

Lei n 4.375, de 17 de agosto de 1964. Decreto n 57.654, de 20 de janeiro de 1966.

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e) Os Decretos do Presidente da Repblica, que instituram os regulamentos disciplinares militares da Marinha9, da Aeronutica10 e do Exrcito11, este ltimo objeto de nosso estudo, por conter em seu bojo as disposies relativas ao processo administrativo disciplinar militar e a sistemtica recursal cabvel para atacar o ato administrativo que eventualmente esteja em desacordo com o interesse do militar, segundo os elementos carreados nos autos do processo administrativo punitivo.

2.3. O MILITAR COMO AGENTE PBLICO

Passemos a falar do militar, enquanto um dos agentes pblicos, abordando sua natureza jurdica e as peculiaridades da profisso que exerce.

2.3.1.

Natureza jurdica do servidor militar

Interessante notar as modificaes realizadas pela Emenda Constitucional (EC) n 18/1998, que retirou dos militares a denominao servidor pblico militar, que antes integrava o artigo 42 de nossa Carta Maior, passando a tratar como militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios. Anteriormente, o Art. 42CF se referia aos militares federais e aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios, estes componentes das polcias militares e dos corpos de bombeiros militares, aqueles componentes Foras Armadas, como servidor pblico militar em antagonismo aos demais servidores pblicos que, evidentemente, so civis. Ao tratar da temtica dos agentes pblicos, a preclara DI PIETRO 12 leciona que aps a EC n 18/98, o legislador constituinte introduziu na ordem jurdica uma nova classificao para tais agentes. A autora em comento aponta quatro categorias de agentes pblicos: a) agentes polticos; b) servidores pblicos; c) militares; e d) particulares em colaborao com o Poder Pblico. Contudo, e conceitualmente falando, a autora afirma no haver distino entre os servidores civis e militares,

Decreto n 88.545, de 26 de julho de 1983. Decreto n 76.322, de 22 de setembro de 1975. 11 Decreto n 4.346, de 26 de agosto de 2002. 12 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 476.
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exceto pelo regime jurdico parcialmente diverso pelo qual esto submetidos estes ltimos. Apesar de a denominao ter sido alterada pela EC n 18/1998, esse fato no retira do militar sua qualidade, sua natureza jurdica de servidor estatal. Observandose a classificao dos agentes pblicos realizada por BANDEIRA DE MELLO, possvel perceber que o militar, enquanto um daqueles agentes a servio do Estado, estaria enquadrado na espcie servidor estatal13. Considerando a lio do mestre acima cogitado, os militares estariam alocados na espcie servidores pblicos, em oposio aos servidores das pessoas governamentais de Direito Privado. Complementando as lies doutrinrias acima, Jorge Csar de Assis posiciona-se anotando que a natureza jurdica dos servidores militares de categoria especial de servidores da Ptria, dos Estados e do Distrito Federal, com regime jurdico prprio, no qual exige dedicao exclusiva, restrio a alguns direitos sociais, e sob permanente risco de vida 14.

2.3.2.

Peculiaridades da profisso das armas

Afora as peculiaridades referenciadas no item 2.1, o militar das Foras Armadas, em especial o do Exrcito Brasileiro, exerce, na maior parte de sua carreira, suas atividades nas condies profissionais e pessoais mais adversas e pouco confortveis. Servir a um pas de dimenses continentais, cujas tarefas sejam, entre outras, a de proteger e a manter a integridade das fronteiras, estabelecendo laos sociais com os mais variados povoados que se situam encravados nos rinces mais remotos e isolados deste pas requer sacrifcios pessoais. Exige de cada soldado a abnegao que no se pode exigir do cidado comum, uma dose reforada do mais puro e fraternal sentimento de brasilidade e, por fim, a f na misso que desenvolve em benefcio de cada brasileiro e brasileira que representa. Uma adversidade peculiar da profisso das armas a constante rotatividade dos efetivos no territrio nacional por fora da necessidade do servio, onde o militar
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BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 25 ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p.245-247. 14 ASSIS, Jorge Cesar de. Op. Cit. p. 32. Cabe comentar, aqui, que o termo mais adequado seria risco de morte, haja vista que o ser humano vivo no corre o risco de viver.

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acaba por no ter uma estabilidade desejvel, que lhe proporcione vnculos sociais e familiares, se submetendo a viver distante de suas origens. Em muitas ocasies o sacrifcio no s daquele que veste a farda. A famlia do militar, que com este ombreia, lado a lado, para vencer as adversidades e prosseguir com misso, tambm se v obrigada a renunciar das facilidades da vida em uma cidade estruturada, e segue para lugares inspitos, muitas vezes insalubres, que no possuem uma estrutura social mnima. Localidades estas muitas vezes marcadas pela falta de escolas, de hospitais ou postos de sade, de opes de lazer, de cultura, de oferta de trabalho que atendam ao cnjuge do militar, ainda que nas mais modestas pretenses profissionais, e entre outras necessidades do ser humano moderno.

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A ADMINISTRAO MILITAR E O PROCESSO ADMINISTRATIVO

Neste captulo trataremos da Administrao Militar e sua relao com o processo administrativo, o dever desta em observar e respeitar os princpios constitucionais que regem a Administrao Pblica e, sobretudo, observar a existncia de direitos e garantias fundamentais dos cidados que interagem no cenrio administrativo brasileiro. Abordaremos a questo do poder disciplinar na Administrao Pblica e na Administrao Militar, esboando, por fim, o processo administrativo, seu conceito, espcies, fases de desenvolvimento, a importncia e a finalidade deste meio de se realizar a atividade administrativa.

3.1. O ATO ADMINISTRATIVO COMO MEIO DE MANIFESTAO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA

Na questo da disciplina militar, toda a aplicao de sano deve ser imposta por meio de ato tipicamente administrativo, que deve observar os mesmos requisitos dos demais atos administrativos produzidos pela Administrao Pblica, como um dos meios de manifestao da vontade administrativa. Essa manifestao pode ocorrer, segundo a doutrina15, por meio de: a) atos materiais; b) atos sob o regime de Direito Privado; c) atos de governo; e d) atos administrativos, estes ltimos com maior importncia na anlise da problematizao desta monografia, que, de alguma forma, podem afetar o interesse do militar num processo administrativo disciplinar.
15

Cf. GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 12 ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 58; BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Op. Cit. p. 376-378.

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E essa afetao por intermdio do ato administrativo, enquanto um dos meios legtimos de manifestao da vontade administrativa, no pode, a toda evidncia, contrariar o interesse representado em tal ato, que no deve ser dissociado do interesse pblico a ser efetivamente tutelado pelas aes da Administrao.

3.2. O DEVER DA ADMINISTRAO MILITAR EM OBSERVAR OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS QUE REGEM A ADMINISTRAO E AOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS QUE DECLARAM DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

Cedio que por aqueles que operam o direito diuturnamente que a Constituio Federal de 1988 elencou, explicitamente, em seu artigo 37 alguns princpios que devem ser observados pela Administrao e por seus agentes administrativos quando da consecuo dos fins que ao Estado cabe promover em favor do interesse pblico e dos interesses particulares. Dentre esses princpios, esto os da Legalidade, da Impessoalidade, da Moralidade, da Publicidade e o da Eficincia. GASPARINI aponta que a atuao da Administrao no deve se circunscrever somente aos princpios explicitamente elencados no art. 37 de nossa constituio, tendo, ainda, que observar outros princpios implcitos decorrentes do sistema constitucional vigente, tais como os princpios da razoabilidade, da supremacia do interesse pblico e da autotutela16. Relativo ao objeto de nossa pesquisa, que o estudo da sistemtica recursal no processo administrativo no mbito do Exrcito Brasileiro, cabe destacar dois destes princpios na perspectiva do aprimoramento da bagagem jurdica daqueles que pretendem se embrenhar no ramo do direito militar e do direito disciplinar militar, trilhando um caminho na busca de uma defesa mais digna, eficiente e clere queles que assim necessitem, socialmente adequada realidade de nosso pas. O primeiro a destacar o princpio da legalidade, referente Administrao Pblica, seus rgos e agentes, que informa que dever destes agir de acordo com a lei editada, no estrito limite de suas disposies, agindo com discricionariedade quando esta lhe permitir e na medida em que ela autorizar 17. No cabe a atuao
16 17

GASPARINI, Diogenes. Op. Cit. p. 7-25. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Op. Cit. p. 99-106.

24

dos entes estatais desvinculada das leis que regulam as atividades do Estado, sob pena de ferir a esfera de liberdades pblicas18. GASPARINI aponta que qualquer ao estatal sem o lastro legal, ou que extrapole os limites da lei injurdica e expe-se anulao19. Por outro lado, deve-se entender e estender essa respeitabilidade constitucionalmente exigida no somente ao elenco de leis que compem o direito positivo. preciso velar igualmente pela correta aplicabilidade princpios informadores da ordem jurdica, principalmente os afetos ao direito pblico, em consonncia com o interesse pblico e em observncia aos ditames da justia social, tornando-os efetivamente respeitados primeiramente pela ao profcua do Estado, sob pena de tornar tais mandamentos fundantes e estruturantes apenas um amontoado de letras ou ideais despidos da vitalidade necessria. Sob outro prisma, o princpio da legalidade, atuando para concretizar o princpio da supremacia do interesse pblico, deve preponderar em detrimento dos interesses e sentimentos pessoais daqueles que detm o poder decidir, mormente dos agentes pblicos que podem cercear a liberdade do militar, sem terem, em tese, seus atos contestados ou mesmos submetidos ao crivo do judicirio, tal como ocorre com os atos discricionrios baseados na convenincia e na oportunidade, supostamente nos limites da lei que assim autorizou a se proceder. No ministrio de OLIVEIRA, atualmente, se fala muito em uma nova viso ou em uma releitura do princpio da legalidade, sendo chamado de princpio da juridicidade ou da legalidade material20. Mais que respeitar a lei, deve se respeitar os princpios e as regras constitucionais encartadas em nosso Texto Maior. vista da falta de lei que autorize o atuar da Administrao, no sentido da implementao de direitos e garantias fundamentais, dispensvel a existncia de uma norma jurdica infraconstitucional especfica, haja vista que a autorizao decorre dos mandamentos da CF/88, justamente por serem normas de

18 19

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. Cit. p. 58. GASPARINI, Diogenes. Op. Cit. p. 8. 20 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Aula de direito administrativo, ministrada pelo procurador do Municpio do Rio de Janeiro-RJ, reapresentada em 7 set. 2009, no Programa Saber direito, da TV Justia (Supremo Tribunal Federal). Disponvel em: <http://www.youtube.com/watch?v=H V6TO1M 8Jw8&feature=related>. Acesso em:12 abr. 2010.

25

aplicabilidade imediata21. Contudo, se houver inovao no ordenamento jurdico que crie direitos e obrigaes aos particulares deve haver lei que determine. Ilustrando a argumentao, OLIVEIRA relata o caso recente e que redundou na edio da Smula Vinculante n 13 do Supremo Tribunal Federal (STF), onde foi questionada a possibilidade do Conselho Nacional de Justia (CNJ) editar uma resoluo que proibisse a contratao de parentes por integrantes do Poder Judicirio. A vedao ao nepotismo acabou gerando uma controvrsia sobre a inexistncia de lei que proibisse a contratao22. Ocorre que a Constituio Federal de 1988, nos incisos I e II do 4 do Art. 103-B, deu poder normativo ao CNJ, o autorizando a versar sobre assuntos administrativos no mbito do Poder Judicirio e a zelar pela observncia do Art. 37 da CF/88. Um argumento favorvel ao poder regulamentar do CNJ seria que para fazer valer o princpio da moralidade administrativa no seria necessria uma lei, nem mesmo se escusar no princpio da legalidade, haja vista que os princpios no tm entre si uma hierarquia. Estando no mesmo patamar constitucional devem se harmonizar para alcanar os ditames constitucionais. Aps essa controvrsia, o STF dirimiu a questo do nepotismo reconhecendo a sua imoralidade e ressaltando o valor dos direitos fundamentais em face dos despropsitos que constantemente ocorriam nos trs Poderes estatais. No que tange ao dever da Administrao Militar em observar os princpios constitucionais que regem a Administrao e aos princpios constitucionais que declaram direitos e garantias individuais, precisamente aqui que se afirma que a implementao de tais garantias individuais prescindiria de uma norma em especial para torn-las efetivas no processo administrativo disciplinar, pois se revestem de aplicabilidade imediata, conforme preceitua o 1 do Art. 5 da CF de 1988. O segundo princpio em destaque o princpio da eficincia, que informa que cabe Administrao, no exerccio de sua atividade, buscar o mximo de aproveitamento para a realizao e a defesa do interesse pblico. Nas palavras de DIOGENES GASPARINI, tal princpio impe Administrao Pblica direta e indireta a obrigao de realizar suas atribuies com rapidez, perfeio e

21

SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 27 ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 179 e 180. 22 OLIVEIRA. Loc. Cit.

26

rendimento, alm, por certo, de observar outras regras, a exemplo do princpio da legalidade 23. Se a Administrao tem o dever de observar os princpios estruturantes da atividade administrativa, elencados no art. 37, caput, da Constituio Federal, no menos importante a ateno que deve ser dispensada aos direitos e garantias fundamentais destinados aos indivduos, dispostos no art. 5 e em diversos outros preceptivos de nossa Carta Poltica, como meio de limitao ingerncia estatal na esfera de liberdades dos indivduos, que devem ter a dignidade preservada contra os abusos desnecessrios e desafinados em relao ao interesse pblico. Imaginando-se a constituio como a semente de criao de uma nova ordem estatal, do ponto de vista de seus regramentos estruturais e

comportamentais, calcado numa ordem jurdica cujos anseios sociais aspiram, naturalmente, que esta faa brotar, no seu tempo devido e no base do imediatismo, os frutos esperados para a realizao do bem comum inspirado nos ideais da justia social, razovel esperar que o Estado desempenhe o papel principal para que tais anseios sociais se concretizem, agindo, sempre, nos limites da legalidade, atuando de forma eficiente na manuteno da tutela do interesse pblico.

3.3. OS PODERES HIERRQUICO E DISCIPLINAR NA ADMINISTRAO PBLICA E NA ADMINISTRAO MILITAR

No exerccio da atividade administrativa, que consiste, nas palavras de SEABRA FAGUNDES24, na aplicao da lei de ofcio, a Administrao Pblica, para bem desenvolver sua tarefa constitucional, deve se servir de pessoas para integrar seus rgos, de maneira a viabilizar o bom desempenho das atividades inerentes ao Poder Executivo. O gerenciamento do aparato estatal administrativo, voltado aplicao das leis e execuo das demais atividades que lhe so inerentes, pressupe uma
23

GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 12 ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 21 e 22. SEABRA FAGUNDES, Miguel. O controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 1980. p. 5.
24

27

estrutura organizada25, onde deve haver aqueles que detm a prerrogativa de decidir. Em contrapartida, haver outros, por certo, com dever de colocar tais decises em prtica, sob pena de as atividades estatais, que devem ser calcadas na supremacia do interesse pblico, serem suplantadas pelo caos. Da a justificativa para o escalonamento em nveis diferenciados entre os vrios organismos componentes da Administrao, bem como entre os servidores pblicos, elemento humano que necessita de regramento nas relaes que trava para com os demais. A esse escalonamento a doutrina chama de hierarquia. Para Alexandre de Moraes poder hierrquico um instrumento para garantia da atuao coordenada da Administrao, e consiste na existncia de subordinao e coordenao nas relaes funcionais entre os diversos servidores
26

. E a respeito

do poder disciplinar o referido autor ensina que este consiste na possibilidade de a Administrao Pblica apurar as infraes e aplicar penalidades aos servidores pblicos e demais pessoas sujeitas disciplina interna da Administrao27. Na viso deste doutrinador poder disciplinar se destina a apurar as faltas funcionais dos servidores pblicos e a puni-las, que, em nosso sentir, devem sempre estar de acordo com a legislao pertinente. A hierarquia se constitui no vnculo de autoridade, caracterizado nveis diferentes de responsabilidade e competncia, que liga os rgos e os agentes da Administrao, determinando a superioridade ou a inferioridade funcional de cada um destes. A partir dessa relao de autoridade que se pode conhecer quem o hierarca e quem so seus subalternos, conhecer os deveres e atribuies destes e os poderes daquele. Conforme nos ensina BANDEIRA DE MELLO28, os poderes do hierarca lhe rendem uma autoridade contnua e permanente sobre toda a atividade daqueles que esto sob a sua subordinao. Sobre os poderes que cabem ao hierarca, o mestre aponta que alm do poder de comando, que intrnseco idia de autoridade, fica entre suas prerrogativas o poder de fiscalizao, intimamente ligado ao poder de mando; de reviso dos atos administrativos praticados por algum subordinado; de

25

MEIRELLES. Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 33 ed. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 63. 26 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional administrativo. 4 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 79. 27 Ibidem. p. 78. 28 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Op. Cit. p. 150.

28

dirimir controvrsias de competncia; de delegar ou avocar para si competncias e, ainda, de punir aqueles subordinados que cometeram alguma falta. Quanto a esse ltimo espectro do poder disciplinar, que o que nos interessa para a anlise dos possveis recursos disciplinares e sua sistemtica no Regulamento Disciplinar do Exrcito (RDE)29. Em se tratando de hierarquia e disciplina militar, reza o RDE o seguinte a respeito de ambas:
Art. 7 A hierarquia militar a ordenao da autoridade, em nveis diferentes, por postos e graduaes. Pargrafo nico. A ordenao dos postos e graduaes se faz conforme preceitua o Estatuto dos Militares. Art. 8 A disciplina militar a rigorosa observncia e o acatamento integral das leis, regulamentos, normas e disposies, traduzindo-se pelo perfeito cumprimento do dever por parte de todos e de cada um dos componentes do organismo militar.

A abordagem sobre a hierarquia e a disciplina deve ir alm da definio regulamentar. A hierarquia no meramente o poder que os superiores hierrquicos dispem para impor condutas e ordens aos inferiores. Este poder de imposio funcional, ou de ascendncia, reza pelo ordenamento de seus agentes em diferentes nveis a fim de que a Administrao atinja os fins colimados pelo ordenamento jurdico, em clara observncia do interesse pblico. Do respeito ao ordenamento escalonado, nos diversos nveis de cargos emerge o princpio da disciplina, como o cordo-guia daqueles que integram os quadros da Administrao Pblica, seja o servidor civil ou militar, significando o dever de obedincia dos subordinados em relao aos seus superiores. Jos Afonso da Silva afirma que a disciplina o poder que tem os superiores hierrquicos de impor condutas e dar ordens aos inferiores. Correlativamente, significa o dever de obedincia dos inferiores em relao aos superiores 30. Diferentemente desse renomado jurista, entende-se que a disciplina, embora tenha correlao, ligao ntima com a hierarquia, no seja um poder de dar ordens, pois dar ordens decorre naturalmente da relao de subordinao que inerente hierarquia estabelecida. Igualmente, a imposio de condutas tambm estaria
29 30

Decreto n 4.346, de 26/08/2002. SILVA, Jos Afonso da. Op. Cit. p. 773.

29

aambarcada pela hierarquia. A disciplina atua na parte educacional do subordinado, informando a este, especificamente aos militares, o dever e a importncia do pronto acatamento das normas jurdicas, regulamentos e das ordens emanada por seu superior. Atua tambm no campo educacional quando impe sanes aos subordinados faltosos ou a aqueles que no observaram algum preceito estabelecido. Numa viso geral da funo administrativa, o poder disciplinar exerce o papel de controle do desempenho e da conduta individual dos servidores pblicos31. Contudo, em parte a disciplina se relacionaria com a conscincia individual que cada subordinado deveria exercitar a respeito de suas obrigaes, pois mesmo sem ordens de um hierarca pode haver por parte do subordinado o pleno e regular funcionamento das atividades individuais que lhe incumbe. A esse estado de conscientizao chama-se de disciplina consciente, assim como apregoado nos meios castrenses. Enquanto ideia mitigadora do poder de dar ordens, a disciplina consciente pode ser visualizada no corpo social, por exemplo, quando o cidado age voluntariamente observando e respeitando as leis que a todos so impostas. Age, em certa medida, de forma disciplinada, muito embora no haja algum fisicamente a lhe dar comandos impositivos. Sobre o receio da imposio de sanes, h comandos normativos que no so seguidos sano alguma por seu

descumprimento, a exemplo das normas dispositivas, em contraste s normas de ordem pblica, cujo carter cogente destas ltimas no deixa margem para a sobreposio de vontades particulares em relao do Estado que criou tais normas.

3.3.1.

Conceito de Direito Administrativo Disciplinar Militar

Na lio de Egberto Maia Luz32, o Direito Administrativo Disciplinar o ramo do Direito Administrativo destinado a apurar, decidir e regular, por todos os aspectos

31 32

MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit. p. 124. LUZ, Egberto Maia. Direito Administrativo Disciplinar. Teoria e prtica. 2 ed. So Paulo: RT, 1992. p. 64.

30

pertinentes, as relaes que o Estado mantm com seus servidores, visando ao respeito das leis e das normas que regulam as atividades funcionais. Jos Armando da Costa33 define o Direito Disciplinar como o conjunto de princpios e normas que objetivam, atravs de institutos prprios, condicionar e manter a normalidade do Servio Pblico. Observando os conceitos acima ofertados pelos doutrinadores mencionados, possvel entender que o Direito Administrativo Disciplinar Militar, sendo uma faceta especializada no regramento das relaes disciplinares dentro do Direito Administrativo, composto por normas jurdicas (regras e princpios) voltadas regular o comportamento disciplinar dos integrantes das Foras Armadas e de suas Foras Auxiliares, com vistas manuteno dessas instituies estatais e da continuidade da prestao do servio pblico pelo qual estas esto

constitucionalmente incumbidas.

3.3.2.

O princpio da hierarquia e da disciplina como a base de sustentao das

Instituies Militares

no princpio da hierarquia e da disciplina que as Instituies militares, seja as Foras Armadas, seja as Foras Auxiliares (organizaes militares dos Estados), encontram o esteio necessrio, a base de sustentao e a garantia de regularidade e de permanncia das FFAA. O asilo do princpio da hierarquia e da disciplina tem seu manancial no Art. 42 e no Art. 142 de nosso Texto Maior:
Art. 42 Os membros das Polcias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituies organizadas com base na hierarquia e disciplina, so militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 18, de 1998) (...) Art. 142. As Foras Armadas, constitudas pela Marinha, pelo Exrcito e pela Aeronutica, so instituies nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da Repblica, e destinamse defesa da Ptria, garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. (Grifos nossos)

33

COSTA, Jos Armando da. Direito Administrativo Disciplinar. Braslia: Braslia Jurdica, 2004. p. 26. apud ASSIS, Jorge Cesar. Op. Cit. p. 63.

31

Dos dispositivos constitucionais mencionados, verifica-se a importncia dada pelo legislador constituinte ao princpio da hierarquia e da disciplina como norma nuclear, diretiva e embasante da atividade militar no Estado brasileiro. A hierarquia aqui tratada se refere ao estrito escalonamento verticalizado dos membros integrantes das instituies militares, como forma de organizao e de sustentao destas, proporcionando a realizao de suas misses constitucionais e evitando a soluo de continuidade de uma atividade essencial para a garantia da soberania e para a defesa de interesses diante de outros Estados igualmente soberanos.

3.4. O PROCESSO ADMINISTRATIVO

Ao se estudar a temtica processual, uma questo que se coloca recorrente, mormente no seio da Teoria Geral do Processo, a de se saber as diferenciaes entre processo e procedimento. Sobre a distino entre os termos processo e procedimento, OCTAVIANO e GONZALEZ apontam unicamente o interesse didtico de compar-los, dizendo que o termo procedimento seria mais recente e, portanto, a necessidade da abordagem para melhor entender cada instituto e sua respectiva funo34. O procedimento afeto ao modo de desenvolvimento do processo, tendo com este ntimo liame. O procedimento comumente tratado pela doutrina como o mecanismo de desenvolvimento do processo, de aspecto formal, eminentemente estrutural, que o faz desenvolver diante dos rgos da jurisdio. de se notar, porm, que o processo, enquanto conjunto de atos encadeados tendentes a um fim, no pertence somente seara judicial, mas inerente ao legislativo (quando edita as leis que regem a sociedade) e ao executivo (na consecuo de seus fins, seja emitindo atos administrativos, seja na aplicao da lei de ofcio). Os autores afirmam ser o procedimento a dinmica do processo. Deveras, o procedimento a alavanca, a fora motriz que impulsiona a prestao jurisdicional pretendida pelos querelantes. Da mesma forma, o procedimento no processo

34

OCTAVIANO, Ernomar; GONZALEZ, tila J. Sindicncia e processo administrativo. 3 ed. So Paulo: LEUD, 1985. p. 77.

32

desenvolvido perante Administrao assumiria as mesmas caractersticas que normalmente possui no processo judicirio, denotando, ainda, dois valores 35:
O processo administrativo tem um duplo valor, j que representa uma segurana no s para a administrao como igualmente para todos os seus servidores. Enquanto eles se pem a salvo do arbtrio das autoridades, estas, em nome da administrao, zelam pela eficincia do servio pblico, atravs no s do instituto processo administrativo disciplinar como do tributrio, que dispe sobre lanamento, a arrecadao e a fiscalizao dos tributos devidos administrao.

Ou seja, alm de primar pela segurana jurdica das relaes travadas entre a Administrao e seus servidores ou entre a Administrao e os demais administrados, o processo administrativo exerce papel na consecuo da eficincia que deve permear as atividades estatais, sempre em prol do interesse pblico. Citando Hely Lopes Meirelles36, os autores colacionam que no h processo sem o procedimento, e dizem que a recproca no verdadeira. Afirmam que existem procedimentos administrativos que no se constituem em um processo, dando como modelo as licitaes e o concurso pblico. Com a devida vnia, no partilha-se, todavia, do mesmo posicionamento dos referidos autores, uma vez que tanto o concurso pblico como a licitao envolve um conjunto de atos administrativos tendentes a realizao de um fim no exemplo dado pelo autores, o provimento de cargos pblicos e a aquisio de bens e/ou servios para o Estado o que marcaria a presena do processo como instituto vocacionado a garantir persecuo do interesse estatal e da sociedade. Poderia se falar em procedimento e no em processo, vez que, na lio de BACELLAR FILHO37, o que diferenciaria um do outro seria o critrio do CONTRADITRIO e no o critrio da ROUPAGEM que o procedimento assume no processo. Mesmo nos ditos procedimentos licitatrios ou nos procedimentos concorrenciais para provimento de cargos pblicos, h a possibilidade de se impugnar certos atos ou decises administrativas que criem leses a direitos ou a princpios relacionados a estes institutos, conforme disposies constitucionais e

35 36

Ibidem. p. 82. MEIRELLES, Hely Lopes. O processo administrativo: in Revista dos Tribunais, 483, p. 11 apud OCTAVIANO, Ernomar; GONZALEZ, tila J. Op. Cit. p. 78. 37 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Princpios constitucionais do processo administrativo disciplinar. So Paulo: Max Limonad, 1998. p. 48-56.

33

legais contidas na legislao aplicvel a cada caso respectivamente (art. 109 da Lei n 8.666/93; art. 56 a 65 da Lei n 9.784/99). Considera-se coerente, porm, o ponto de vista que se deve separar a definio de processo da de procedimento, no pelo critrio do contraditrio, pois se assim fosse separado, e pela lgica dessa lio, o processo com contraditrio seria despido de procedimento, de rito, de forma de ser e de se desenvolver, o que parece ser algo inconcebvel processualmente falando, j que pela lio do autor acima indicado a nota distintiva entre ambos seria o contraditrio como elemento exclusivo do processo. H que se ver o procedimento como indumentria que reveste aquele instrumento poltico e social para a resoluo dos conflitos de interesses. o procedimento modus operandi, forma de movimentao, e no propriamente o instrumento estatal hbil a compor a parcela dos conflitos de interesses postos apreciao tanto na esfera judicial como na esfera administrativa. Em verdade, o processo na esfera judicial tem um cunho finalstico, onde o mesmo empregado para atingir um fim social e poltico, qual seja: a pacificao dos conflitos de interesse por intermdio de uma justa composio da lide, em p de igualdade, de possibilidades e de oportunidades de atuao por cada uma das partes. No mesmo sentido, Luiz Rodrigues Wambier leciona que o processo passou a ter foco principal no seu aspecto teleolgico, isto , na busca da pacificao da parcela dos conflitos de interesse submetidos ao Poder Judicirio. Contudo, tem tambm um aspecto poltico pelo qual o processo serve de instrumento para que o Estado atinja os fins colimados pela vedao da autotutela, a partir de uma prestao jurisdicional que equilibre as relaes sociais. J o procedimento o mecanismo de desenvolvimento do processo, de aspecto formal, eminentemente estrutural, que o faz se desenvolver diante dos rgos da jurisdio38. Transportando para o ramo do direito administrativo a lio do mestre acima indicado, possvel inferir a adequao do conceito finalstico do processo, lapidado pela corrente civilista que predomina na concepo da Teoria Geral do Processo. Dessa maneira, alm de ser o instrumento necessrio consecuo das garantias constitucionais direcionadas a proteger, sobretudo, as liberdades individuais, tem ainda o papel fundamental na resoluo dos conflitos sociais existentes no s
38

WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flvio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avanado de processo civil. 9 ed. V.1. So Paulo: RT, 2007. p. 156.

34

perante o Poder Judicirio, mas igualmente perante a Administrao Pblica, tanto no segmento geral ou como no segmento militar.

3.5. CONCEITO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO

Explicando a etimologia do vocbulo processo, dizendo este ter sentido de avano, progresso, desenvolvimento, Maria Sylvia Zanella Di Pietro fala do processo como instrumento utilizado pelos trs poderes estatais para atingir seus fins precpuos39. Fala a autora em processos estatais, cuja essncia desses informa o dever de observar, ao menos, princpios comuns da Teoria Geral do Processo, tais como o da competncia, o da formalidade, o da supremacia do interesse pblico sobre o particular. E esses processos estatais, partindo da ideia de srie de atos coordenados para a realizao dos fins estatais, ocorrem ao elaborar as leis (legislativo) e ao aplic-las (executivo e judicirio)40. Diogenes Gasparini ao conceituar processo administrativo fala em duas facetas deste: uma tcnica e outra prtica. Pela primeira, diz ser o processo administrativo o conjunto de atos ordenados, cronologicamente praticados e necessrios a
41

produzir

uma

deciso

sobre

controvrsia

de

natureza

administrativa . A segunda faceta se traduz no conjunto de medidas jurdicas e materiais aplicadas com certa ordem e cronologia, necessrias ao registro dos atos da Administrao Pblica, ao controle do comportamento dos administrados e de seus servidores, a compatibilizar, no exerccio do poder de polcia, os interesses pblico e privado, a punir seus servidores e terceiros, a resolver controvrsias administrativas e a outorgar direitos a terceiros42.

3.6. ESPCIES DE PROCESSO ADMINISTRATIVO

Bandeira de Mello classifica as espcies de processo administrativo de acordo com o mbito de atuao e de acordo com o modo de atuao jurdica. Pelo
39 40

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. Cit. p. 576-578. Ibidem. p. 577. 41 GASPARINI, Diogenes. Op. Cit. p. 933. 42 Ibidem. p. 934.

35

primeiro, afirma o autor existir processos internos, que se circunscrevem atuao interna da prpria Administrao, e os processos externos, onde h a participao dos administrados. Pelo modo de atuao jurdica, diz o doutrinador que h processos restritivos ou ablatrios e os processos ampliativos43. Os processos ampliativos seriam por este autor subdivididos em: de iniciativa do prprio interessado e de iniciativa da Administrao. Estes poderiam ser vistos ainda pela tica da existncia ou no de concorrncia. Os processos restritivos seriam subdivididos em: meramente restritivos e sancionadores. Diogenes Gasparini apresenta de maneira diversa as espcies de processos administrativos, os dividindo em: de outorga, de polcia, de controle, de punio e de expediente44. No entraremos aqui nas particularidades de cada processo por no ser objeto de pesquisa deste trabalho de concluso de curso.

3.7. FASES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO

Quanto s fases do processo administrativo, Bandeira de Mello 45 ensina existir cinco fases: propulsria, instrutria, dispositiva, controladora e de

comunicao. Hely Lopes Meirelles divide as fases em: instaurao, instruo, defesa, relatrio e julgamento46. Por razes de objeto de pesquisa, no detalharemos cada uma das fases elencadas pela doutrina citada.

3.8. DA IMPORTNCIA E DA FINALIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO

O Estado ganhou notoriedade e importncia a partir do momento em que avocou para si a tarefa de regular o convvio social entre os particulares que formam, ou no, um dos elementos essenciais para a sua configurao, qual seja: o povo.
43 44

BANDEIRA DE MELLO. Op. Cit. p. 488-490. GASPARINI, Diogenes. Op. Cit. p. 946-951. 45 BANDEIRA DE MELLO. Op. Cit. p. 490 e 491. 46 MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit. 691-693.

36

Editando leis para harmonizar as condutas sociais ou mesmo para estruturar a mquina estatal, o Estado evidentemente impe sua fora perante os administrados para que os mesmos obedeam aos regramentos estabelecidos e que, assim, possa alcanar a paz social que tanto se almeja. Essa ingerncia estatal mostrou-se acentuada a partir da revoluo industrial, que fez eclodir uma grande expanso da produo de bens e riquezas em contraste com o aumento da misria do proletariado que servia de mo de obra barata e vantajosa aos interesses dos detentores dos meios de produo disponveis poca. A preocupao com as desigualdades sociais que vinham se agravando por conta do liberalismo da economia ento vigente e a necessidade de promover o bem comum fizeram o Estado intervir no mercado econmico, campo at ento visto como de atuao exclusiva dos particulares, para buscar equilibrar os interesses em conflito. Nesse contexto, e transportando esses fatos histricos para os dias atuais, a Administrao Pblica, representando parcela do Poder estatal de ingerncia compulsria, cumprindo com sua tarefa precpua, no ideal de tripartio do poder do modelo federalista, ao aplicar a lei de ofcio se manifesta de vrias formas. E como explanamos no tpico acima, a manifestao que interessa ao processo administrativo disciplinar e anlise da sistemtica recursal do RDE sobre os atos administrativos, que vo influir no interesse do agente pblico processado. O processo administrativo associado ideia de defesa interesse pblico tem por finalidade genrica a sua compatibilizao com tal interesse. Especificamente, teria a funo de registro do ato administrativo produzido, funo de controle da conduta dos agentes pblicos e privados envolvidos na criao desses atos, funo de outorga de direitos e soluo de controvrsias47. Exposto isso, resta clara e notria a possibilidade de se questionar os atos que contrariem a assertiva acima esposada, mormente quando a afetao lesionar direitos ou garantias constitucionalmente previstas, que militam, a toda prova, em preservar um piso mnimo de dignidade ao particular lesado juridicamente.

47

GASPARINI, Diogenes. Op. Cit. p. 939.

37

Deste modo, a pretenso oriunda de leses pode ser deduzida perante a Administrao, que tem a capacidade de rever seus atos, mediante a instaurao do devido processo legal. Por ser uma garantia constitucional estampada nos incisos LIV e LV do artigo 5, o processo administrativo ao ser reconstrudo pela lei deve observar a concepo consagrada em nosso Texto Maior, e no tornar-se tal garantia em iluso jurdica48. Se ao legislador no dado agir da maneira acima comentada (ignorar ou desconsiderar direitos e garantias fundamentais), muito menos o ao servidor pblico, que deve pautar-se pelo cumprimento de suas obrigaes segundo as leis e regulamentos a que estiver sujeito. Assim, os servidores pblicos e as autoridades que dirigem a atividade administrativa, inclusive o segmento militar da Administrao Pblica, devem observar os mandamentos constitucionais e no simplesmente ignor-los como no fizessem parte de nosso ordenamento jurdico. Por tudo quanto foi dito, e concluindo esse tpico, as finalidades do processo administrativo apontadas ganham importncia, maior relevo na ordem jurdica atual por se constituir numa via, em tese, mais acessvel e mais clere aos agentes pblicos, podendo ser o caminho mais curto satisfao de interesse ligado Administrao.

3.9.

O PROCESSO ADMINISTRATIVO NO ORDENAMENTO PTRIO

Vrios so os diplomas legais que versam sobre a existncia do processo administrativo, em observncia aos direitos individuais fundamentais e em respeito a princpios pelos quais esto adstritos a Administrao Pblica. Conforme se mencionou acima, a base constitucional do processo administrativo decorre do princpio do devido processo legal inserto nos incisos LIV e LV do artigo 5 de nossa Constituio Federal. Assim, pode-se agora citar alguns dos dispositivos infraconstitucionais que dizem respeito ao processo administrativo:

48

BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Princpios constitucionais do processo administrativo disciplinar. So Paulo: Max Limonad, 1998. p. 60 e 61.

38

- Pela Lei n 9.784/99, que trata do processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal, envolvendo os interesses de particulares perante aquela; - Pela Lei n 8.112/90, versando sobre o Regime nico dos Servidores Civis da Unio, onde encontramos o processo administrativo voltado apurao e eventual sano das faltas cometidas pelos servidores estatais; - Pelo Decreto n 70.235/72, que dispe sobre o processo administrativo de determinao e exigncia de crditos tributrios da Unio e o de consulta sobre aplicao da legislao tributria federal; e - Pelo Decreto n 4.346/02, que institui o novo Regulamento Disciplinar do Exrcito (RDE), em substituio ao Decreto n 90.608/84, onde encontramos as regras para o desenvolvimento do processo administrativo disciplinar.

Sobre o processo administrativo desenvolvido neste ltimo diploma normativo, trataremos no prximo captulo.

39

4 O PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NO

MBITO DAS FORAS ARMADAS

Trataremos neste captulo da normatizao do processo administrativo disciplinar desenvolvido no mbito do Exrcito Brasileiro, suas deficincias e enfatizaremos o problema da aplicao imediata da sano disciplinar, passando, logo em seguida, a tratar do processo administrativo disciplinar desenvolvido na Marinha e na Aeronutica.

4.1.

PROCESSO

ADMINISTRATIVO

DISCIPLINAR

NO

MBITO

DO

EXRCITO BRASILEIRO

Considerando

as

disposies

constitucionais

acerca

das

Instituies

Armadas, compostas pela Marinha, Exrcito e Aeronutica, fundadas nas caractersticas da permanncia, da regularidade49 e da organizao hierarquizada e disciplinada, o legislador infraconstitucional regulamentou os artigos 142 e 143, editando leis e regulamentos a fim de implementar parcela dos mandamentos existentes em nossa Carta Maior, e que dizem respeito defesa nacional. O primeiro parmetro infraconstitucional a recepo do Estatuto dos Militares, por sua compatibilidade vertical com a Constituio Cidad, que inaugurou um novo ordenamento jurdico calcado no respeito dignidade da pessoa humana e na observncia da cidadania, manancial dos direitos e garantias fundamentais, determinando, de acordo com o Inciso X do 3 do Art. 142-CF, que a lei dispusesse, entre outros, sobre os direitos e os deveres do militar.
49

MARTINS, Eliezer Pereira. Direito Constitucional Militar. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 63, mar. 2003. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3854>. Acesso em: 14 dez. 2009.

40

O Estatuto dos Militares, criado pela Lei Federal n 6.880, de 9 de dezembro de 1980, regula a situao, obrigaes, deveres, direitos e prerrogativas dos membros das Foras Armadas (Art. 1). No captulo destinado a tratar das obrigaes e dos deveres militares, o Estatuto dos Militares informa, de acordo com o Art. 47, o seguinte:
Art. 47 Os regulamentos disciplinares das Foras Armadas especificaro e classificaro as contravenes ou transgresses disciplinares e estabelecero as normas relativas amplitude e aplicao das penas disciplinares, classificao do comportamento militar e interposio de recursos contra as penas disciplinares.

Assim, abre-se caminho para o Chefe do Poder Executivo da Unio o Presidente da Repblica editar, segundo o poder regulamentar que lhe conferido pela prpria Constituio, os regulamentos disciplinares das Foras Armadas, pois destas o Comandante Supremo (incisos IV e XIII do Art. 84-CF).

4.1.1. A normatizao do processo administrativo pelo Regulamento Disciplinar do Exrcito (RDE)

Considerando os apontamentos acima realizados, sobre a constitucionalidade da regulao da atividade militar por intermdio de leis e regulamentos vinculados a estas, o Presidente da Repblica editou o novo Regulamento Disciplinar do Exrcito, aprovado pelo Decreto n 4.346, de 26/08/2002. Este novo diploma normativo veio em substituio ao anterior regulamento disciplinar dos anos oitenta50, numa tentativa de adequar as questes antes esquecidas ou mesmo ignoradas pelas autoridades militares, resqucios, certamente, do perodo poltico conturbado enfrentado pelo pas poca em que os militares estavam no comando Brasil. E as adequaes se deram por conta de, entre outras medidas, reconhecer o direito do militar ao devido processo legal; modificar o conceito de transgresso disciplinar, antes sendo qualquer violao dos preceitos de tica, dos deveres e das obrigaes militares, eliminando a expresso em grifo antes utilizada em respeito, ainda que minimamente, ao princpio da reserva legal, apesar das crticas
50

Decreto n 90.608, de 4/12/1984.

41

doutrinrias no sentido de que a reserva legal observada a partir da competncia constitucional para a edio de leis, instrumento hbil para se implementar no ordenamento os tipos delitivos legais e suas respectivas penas, em observncia ao princpio do nullum crimen/nulla poena sine lege, estampado no inciso XXXIX do Art.5 da Constituio Federal.

4.1.2. As deficincias no processo administrativo disciplinar

Na tentativa de aprimorar e adequar o regulamento disciplinar s novas exigncias sociais, alinhando este instrumento disciplinar ao pensamento moderno da defesa dos direitos individuais, cometeu-se alguns erros. O primeiro deles nos parece ser a irracional inteno de padronizar o contraditrio e a ampla defesa, de maneira a instituir um modelo, um parmetro para se produzir uma defesa, da qual no poder se afastar do molde imposto. O Anexo IV do RDE traz as Instrues para Padronizao do Contraditrio e da Ampla Defesa nas Transgresses Disciplinares, cuja finalidade a de regular, no mbito do Exrcito Brasileiro, os procedimentos para padronizar a concesso do contraditrio e da ampla defesa nas transgresses disciplinares (Grifei). Regular as normas para padronizao da concesso do contraditrio e da ampla defesa? E desde quando o direito ao contraditrio e da ampla defesa uma concesso que fica na margem discricionria da autoridade da Administrao Militar? A doutrina tradicional e a doutrina moderna ensinam51 que o contraditrio e a ampla defesa seria um direito inalienvel, imprescritvel, irrenuncivel, no ficando merc dos caprichos e desmandos autoritrios, daqueles que negam existir tais direitos em prol de qualquer cidado. Outro ponto deficiente a se criticar no RDE que a falta de defesa pode gerar uma renncia tcita ao direito de defesa. Assim diz o item d) do nmero 4 do Anexo IV do RDE:
d) Se o militar no apresentar, dentro do prazo, as razes de defesa e no manifestar a renncia apresentao da defesa, nos termos
51

Cf. SILVA, Jos Afonso da. Op. Cit. p. 180-182; LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14 ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 742.

42

do item "c", a autoridade que estiver conduzindo a apurao do fato certificar no Formulrio de Apurao de Transgresso Disciplinar, juntamente com duas testemunhas, que o prazo para apresentao de defesa foi concedido, mas o militar permaneceu inerte; (Grifo nosso)

Ora, e se este, por circunstncias alheias a sua vontade, no puder apresentar sua defesa no exguo tempo dispensado, ser tido como revel? Alis, aqui se registre, tambm, que o prazo de trs dias teis 52 para se defender acusaes nem sempre suficiente, pois se o militar acusado tiver que procurar um profissional que lhe faa uma defesa tcnica e ainda tiver que juntar provas que lhe favoream, o prazo dado sequer faz frente a essa eventual demanda inerente prpria defesa. Nesse ponto reside outra deficincia do processo administrativo disciplinar do RDE, qual seja: no prev a nomeao de um defensor dativo 53, na hiptese de no apresentao de defesa no amplo prazo disponibilizado. Por se tratar de processo administrativo disciplinar que, por sua afinidade material e principiolgica com o direito penal e o seu respectivo processo 54, possibilitando ao seu fim o cerceamento de liberdade individual, nos parece que seria bastante razovel a previso no procedimento do RDE de um defensor dativo, tal qual previsto no pargrafo nico do Art. 261 do Cdigo de Processo Penal (CPP) e no 1 do Art. 71 do Cdigo de Processo Penal Militar (CPPM). No se quer aqui onerar o Estado gratuitamente, contudo aquele que est em vias de ter a liberdade cerceada por ter supostamente cometido um ilcito, seja delitivo ou transgressional, merece tratamento digno de modo a preservar um de seus bens fundamentais, que a liberdade de ir, vir e permanecer. Ademais, a prpria estrutura do Exrcito conta com assessorias jurdicas que existem para tratar de questes que interessem Unio, quando um dos figurantes o Exrcito Brasileiro. No haveria problema, em tese, de se designar alguns dos membros dessas assessorias jurdicas para atuar como defensores dativos em processos administrativos disciplinares.

52 53

Item a) do nmero 4 do Anexo IV do RDE. Conforme apontaremos abaixo, o Supremo Tribunal Federal se posicionou, a partir da Smula Vinculante n 5, de 16/5/2008, que falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio. 54 Cf. MARTINS, Eliezer Pereira. Direito administrativo disciplinar militar e sua processualidade. Leme: Led:1996. p. 53-60; LUZ, Egberto Maia. Op. Cit. p. 74 e ss.

43

Por outro lado, parece bastante retrgrada e desafinada com os fins sociais constitucionais a previso regulamentar de renncia expressa ou tcita de defesa, j que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (inciso LIV do Art. 5-CF). Nota-se, portanto, o descompasso do novel RDE perante o ordenamento ptrio. Por fim, e nos parece ser a teratologia mor do RDE, nos deparamos com o problema da limitao da argumentao na defesa, segundo disposio item e) do nmero 5 das famigeradas Instrues para Padronizao do Contraditrio e da Ampla Defesa nas Transgresses Disciplinares, verbis:
e) As justificativas ou razes de defesa, de forma sucinta, objetiva e clara, sem conter comentrios ou opinies pessoais e com meno de eventuais testemunhas sero aduzidas por escrito, de prprio punho ou impresso, no verso do Formulrio de Apurao de Transgresso Disciplinar na parte de JUSTIFICATIVAS / RAZES DE DEFESA, pelo militar e anexadas ao processo. Se desejar, poder anexar documentos que comprovem suas razes de defesa e apor sua assinatura e seus dados de identificao; (Grifos nossos, negrito do legislador)

Apesar de o regulamento disciplinar mencionar em seu corpo que nenhuma punio disciplinar ser imposta sem que sejam assegurados o contraditrio e a ampla defesa ( 1 e 2 do Art. 35), o anexo IV vai em sentido contrrio s disposies regulamentares e o pior, contra os mandamentos constitucionais, fonte de inspirao inclusive do Art. 35 do RDE. Ora, como possvel o exerccio do contraditrio e da ampla defesa se no se pode argumentar, contraditar, rebater acusaes, expor opinies pessoais, e at mesmo manifestar posicionamento doutrinrio pelo qual se filia, de modo a ampliar seu campo defesa e evitar prejuzos para si. A exigncia de razes de defesa sucintas e acfalas servia bem ao regulamento disciplinar anterior, que sequer mencionava a existncia desses princpios hoje essenciais preservao da dignidade da pessoa humana. Hoje nos parece que essas disposies de anexo do RDE no fazem o menor sentido diante dos direitos e garantias fundamentais de nossa Constituio, de modo que resta invlida qualquer aplicao dessas instrues no processo administrativo disciplinar do RDE.

44

4.1.3. O problema da aplicao imediata da sano disciplinar

Uma das consequncias prticas da deciso emanada pela autoridade competente em aplicar as punies disciplinares, em razo da supresso do lapso temporal para se interpor algum recurso, o recolhimento do militar infrator ao local designado para o cumprimento de sua punio, conforme preconiza o 1 e caput do Art. 47 do RDE, verbis:
Art. 47. O incio do cumprimento de punio disciplinar deve ocorrer com a distribuio do boletim interno, da OM a que pertence o transgressor, que publicar a aplicao da punio disciplinar, especificando-se as datas de incio e trmino. (Grifo nosso) 1 Nenhum militar deve ser recolhido ao local de cumprimento da punio disciplinar antes da distribuio do boletim que publicar a nota de punio.

Tal procedimento ocorre, no mais das vezes, ao final do expediente dirio e tido como normal na vida cotidiana da Organizao Militar. Entretanto, a norma contida no Art. 47 do RDE induz o mais desprevenido a pensar que toda punio disciplinar deve sempre ocorrer imediatamente distribuio do Boletim Interno da Organizao Militar a que pertence o acusado, publicando a deciso da autoridade competente. O que no levado em considerao pelos comandantes a norma contida no mesmo Art. 47 do RDE, que informa que no Boletim Interno sero especificadas as datas de incio e de trmino da punio disciplinar. Ora, a interpretao mais adequada e razovel aquela no sentido de que a sano imposta no precisa, necessariamente, ser cumprida de imediato, ao contrrio do que leciona ASSIS55, que diz ser prejudicial a no aplicao imediata das punies em virtude de um efeito suspensivo concedido em grau de recurso, descaracterizando, assim, o direito disciplinar militar. Nessa senda, no se deve confundir o carter de imediato cumprimento da pena disciplinar com o carter educativo que ela deve trazer consigo. No se trata de pena de cunho ressocializador, cujo afastamento imediato e prolongado do seio social (no caso das Foras Armadas, o afastamento do corpo da tropa) assim o

55

ASSIS, Jorge Cesar de. Op. Cit. p. 151 e 153.

45

recomende. At porque a nica sano disciplinar que segrega o infrator do corpo da tropa, de fato, a de priso disciplinar, nos limites de dias impostos pelo regulamento disciplinar, cuja regra o cumprimento com prejuzo da instruo e dos servios internos (Art. 30 e 40 do RDE). A transgresso disciplinar no tem o mesmo impacto repulsivo que teria um crime militar ou mesmo o crime comum, que ensejaria uma reprovao em grau maior. A punio disciplinar no se constitui, igualmente, em pena de carter retributivo, cuja essncia seria unicamente castigar o militar acusado, sem qualquer fundo socialmente benigno e proveitoso, ou mesmo uma finalidade capaz de lapidar a personalidade humana. O carter didtico e exemplar das punies disciplinares militares deve reinar sempre, de modo a atingir o maior nmero possvel de integrantes da corporao a qual pertence o punido, mostrando aos demais que no se trata de mera mesquinharia oriunda do ego humano envaidecido pelo poder de ingerir diretamente na liberdade de cada um que ali serve ao seu pas, mas se refere correo do comportamento a parmetros adequados e aceitveis para a disciplina castrense. Sobre a preocupao em no descaracterizar o direito disciplinar militar, em razo do efeito suspensivo ao recurso administrativo disciplinar56, cabe salientar que a manuteno da hierarquia e da disciplina, princpios to valorizados pelos chefes militares mais vetustos e pelos doutrinadores mais afinados com a linha de pensamento castrense, no ocorre somente pela imediatidade da sanha punitiva da Administrao Militar. A hierarquia e a disciplina relao duradoura e que construda e mantida diariamente, alicerada ao longo do tempo. No algo que ocorre

instantaneamente, apressadamente. Argumentar que esperar para aplicar a punio ao suposto transgressor seria inaceitvel e prejudicial hierarquia e a disciplina , em verdade, diminuir o valor da liberdade daquele agente pblico em questo e reduzir o valor de outros princpios consagrados em nosso Texto Maior, como por exemplo a durao razovel do processo. Alis, no se pode falar em economia processual quando o processo no desenvolvido com tempo suficiente e capaz de operacionalizar uma defesa digna queles que dele se servem.

56

ASSIS, Jorge Cesar de. Op. Cit. p. 154.

46

Dizer que a preservao da hierarquia e da disciplina depende da aplicao imediata da punio muito pouco no universo do saber humano. Alis, diga-se de passagem, o ato infracional combatido e a consequente punio no devem ser a regra para a consolidao da hierarquia e da disciplina dentro de uma Organizao Militar. A hierarquia e a disciplina se sustentam atravs dos atos e condutas daqueles que vivem a atividade militar, com base no respeito, na educao, no dilogo, no ensinamento diuturno, na correo individual de atitudes, que deve ser praticada do general mais estrelado ao soldado recruta mais bisonho. Na verdade a hierarquia e a disciplina encontram esteio nas virtudes acima mencionadas e em tantas outras que no caberiam aqui elencar, e no nos desvios de conduta do ser humano, que falvel e frgil em certas situaes. A hierarquia e a disciplina tambm sobrevivem com o reconhecimento do subordinado, nas manifestaes elogiosas, nas condecoraes, nas dispensas do servio, entre outras formas de recompensa57. O fato de aguardar para aplicar a punio disciplinar no pode diminuir a estima ou prestgio do comandante, que poderia se considerar amarrado e impotente frente aos acontecimentos que se apresentam a ele em determinadas ocasies. Ao agir dentro da legalidade, respeitando a Constituio e outros diplomas legais, o comandante ter sua oportunidade de assim faz-lo, acaso o recurso administrativo disciplinar seja considerado insuficiente pela autoridade

imediatamente superior a este.

4.2.

O PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NA MARINHA E NA

AERONUTICA

Analisando ambos os diplomas regulamentares possvel observar o seguinte:

O Regulamento Disciplinar da Marinha (RDM) sequer menciona a possibilidade do militar acusado em processo administrativo disciplinar exercer a

57

Cf. Art. 64 e ss. do Regulamento Disciplinar do Exrcito.

47

ampla defesa e o contraditrio, pois o fato de o militar ser ouvido no implica, necessariamente, que haver a possibilidade deste defender-se a contento, produzindo as provas que entender imprescindveis ao exerccio defensivo, bem como argumentar qualquer tese em seu favor, dando a interpretao dos fatos e/ou das normas que melhor se alinhe a seu interesse pessoal. A interposio de recursos carece de previso expressa para a aplicao do efeito suspensivo, tendo ainda uma agravante: para recorrer preciso cumprir a pena, e s depois de cumprida que se poder recorrer dentro de oito dias teis (Art. 46 RDM). No h a previso de um rito processual mnimo que assegure o contraditrio e a ampla defesa. Na enumerao das transgresses disciplinares, chamadas pela Marinha de contravenes, h o problema da indefinio taxativa dos tipos transgressionais, abarcando contravenes disciplinares no especificadas no artigo 7, em desrespeito ao princpio da legalidade, traduzido no brocardo nullum crimen/nulla poena sine lege, inserto no inciso XXXIX do Art.5 da Constituio Federal. O Regulamento Disciplinar da Aeronutica (RDAer) padece de problemas semelhantes ao RDM. O primeiro relativo ao desrespeito ao princpio legalidade, onde h semelhana na indefinio das transgresses disciplinares quanto sua taxatividade de tipos. Tal como no RDM, no h expressa meno ao contraditrio e ampla defesa, ficando o problema de o militar ser ouvido, mas no garantindo-lhe a oportunidade de agir defensivamente. Em verdade, o RDAer parece ser uma cpia quase idntica do RDM, com poucas variaes, tal como o nome dado ao ilcito transgressional ou no nmero de dias imponveis na aplicao das penas cominadas em abstrato. Diferente tambm entre ambos os regulamentos so os recursos disponveis e os prazos recursais. Como concluso desse confronto, pode-se dizer que o RDE est um passo frente na escala evolutiva em relao aos demais regulamentos disciplinares das Foras Armadas, mas est atrs de outros regulamentos disciplinares nacionais, tal como o RDPMSP, o RDBMRS e o CDEMMG. Tentando acompanhar as mudanas sociais e dos institutos jurdicos que necessariamente devem acompanh-las, o RDE apresenta muitas falhas persistem em macular princpios constitucionais em voga, mas que podem ser contornados usando-se o bom senso e a justia como balizas para o atuar administrativo.

48

No prximo captulo analisaremos o sistema de recursos administrativos do novo Regulamento Disciplinar do Exrcito.

49

5 O SISTEMA RECURSAL NO PROCESSO

ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR DO REGULAMENTO DISCIPLINAR DO EXRCITO

Nesse captulo analisaremos a dinmica dos recursos administrativos previstos no Regulamento Disciplinar do Exrcito e adentraremos na problemtica de se saber se haveria ou no ofensa ao princpio do devido processo legal no processo administrativo apuratrio de transgresses disciplinares militares, no mbito do Exrcito Brasileiro, por eventual supresso de algum daqueles meios de impugnao encartados no regulamento disciplinar em anlise. A questo inicial do problema seria indagar se a deciso da autoridade julgadora em aplicar, incontinenti, a punio disciplinar ao militar acusado afastaria a possibilidade deste interpor algum dos recursos administrativos previstos no RDE, e se tal efeito decisrio se constituiria em uma ofensa ao princpio constitucional do devido processo legal, redundando na limitao de uma possibilidade de defesa, culminando com a nulidade do processo administrativo. Contudo, mister se faz abordar alguns pontos acerca dos recursos administrativos na perspectiva do regulamento de disciplina castrense, verificando a noo de recurso e impugnao, eliminando quaisquer dvidas existentes sobre esses institutos jurdicos; e apontar quais so os recursos cabveis, seus requisitos, prazos de interposio, legitimados, efeitos, entre outras questes inerentes temtica em comento.

50

5.1.

NOO DE RECURSO E IMPUGNAO

A irresignao fenmeno inerente a condio humana, onde o homem quase nunca acredita na justia do julgamento que lhe imposto, onde sempre paira uma dvida quanto aos critrios utilizados pelo julgador para abalizar sua deciso. Assim, o homem almeja, nos mais das vezes, uma segunda opinio sobre o tema em que gira o conflito de interesses, at porque sabe, ainda que inconscientemente, que o ser humano falvel. A falibilidade humana um dos motivos ensejadores do reexame de questes controversas postas a apreciao tanto na esfera administrativa quanto na esfera judicial. Nessa mesma linha de raciocnio, SANTOS revela a importncia dos meios de impugnao, afirmando que as decises proferidas pela autoridade competente devem ser suscetveis de reexame e de reforma, para assegurar a justia e minimizar a suscetibilidade de erros que podem ocorrer da atuao do julgador, que falivelmente humano58. A partir do momento que o servidor se depara com uma deciso que lhe afetar sua esfera jurdica poder voltar-se contra ela. Basicamente, a doutrina esclarece que em nosso ordenamento h instrumentos hbeis para rebelar-se contra decises que causem gravame indevidamente ao indivduo exposto ao crivo do julgador em um processo. Dentre eles despontam a impugnao e o recurso. Convm explorar a noo desses dois institutos jurdicos capazes de levar a cabo a insatisfao do agente pblico, com vistas modificao ou anulao do ato administrativo lesivo. Na lio de FRANCO SOBRINHO a diviso dos atos administrativos em atos recorrveis e atos impugnveis seria algo tido como vlido para todo e qualquer regime jurdico administrativo, dizendo que as formas de atuao para a averiguao da ilicitude daqueles atos ocorrem interna e externamente, pondo em movimento a tutela hierrquica e/ou a tutela jurisdicional59. Nessa toada, e ainda sob o referencial de FRANCO SOBRINHO, o ato administrativo, enquanto objeto na averiguao de sua licitude perante o

58

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. V 3. 23 ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 82. 59 FRANCO SOBRINHO, Manoel de Oliveira. Atos administrativos. So Paulo: Saraiva, 1980. p. 239.

51

ordenamento jurdico, deve pautar-se nas diretrizes da legalidade e ser produzido por uma Administrao organizada hierarquicamente, de modo a condicionar as decises gerais e em concreto aos ditames superiores desta organizao. Deve a Administrao, ainda, ser ajustada s leis, mas no cometer o pecado jurdico de imaginar que somente ela tem prerrogativas diante do ordenamento jurdico, lembrando que os servidores tambm tm garantias, no se constituindo o interesse pblico o nico ponto a ser observado60. oportuno salientar que o respeito s garantias constitucionais individuais e legalidade constituem parcela significativa do interesse pblico, j que este tambm constitudo a partir da conjuno de parcelas de interesses individuais, entendido como algo racionalmente vlido, digno de se dispor e necessrio manuteno da vida em sociedade61. O objetivo principal dos meios impugnatrios ou dos meios recorrveis desconstituir o ato administrativo posto no mundo jurdico, fazendo cessar seus efeitos ou revert-los em favor daquele que busca a tutela administrativa ou jurisdicional62. Esclarecida a tnica dos meios recorrveis e impugnveis, passemos a analisar estes dois modos de voltar-se contra atos administrativos lesivos ao patrimnio jurdico do agente pblico. Quanto classificao dos meios de impugnao pela doutrina 63, estes se dividem em duas categorias: a dos recursos e a das aes autnomas de impugnao. Jos Armando da Costa ensina que o vocbulo recurso alberga, no mnimo, duas acepes, uma ampla e outra estrita64. E continua explicando que em sua significao ampla o termo abarcaria todos os meios legais pelos quais as partes poderiam se valer para promover a defesa de seus interesses. No seu sentido estrito, recurso seria o meio empregado pela parte derrotada para conseguir o

60 61

Ibidem. p. 239 e 240. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Op. Cit. p. 58-62. 62 Ibidem. p. 240. 63 Cf. FRANCO SOBRINHO, Op. Cit. p. 239; MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao cdigo de processo civil. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 5, 1993.p. 204 apud FACCI, Lucio Picano. Meios de impugnao dos atos jurisdicionais no direito brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 62, fev. 2003. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3760>. Acesso em: 10 mar. 2010. 64 COSTA, Jos Armando da. Teoria e Prtica do Processo Administrativo Disciplinar. 3 ed. Braslia: Braslia Jurdica, 1999. p. 352.

52

reexame da deciso que lhe fora contrria, objetivando a reforma desta por rgo de jurisdio superior. Os recursos somente podem ocorrer dentro de um processo j instalado, ou seja, numa mesma relao jurdica processual e antes que a deciso atacada viabilize a formao da coisa julgada, no caso dos atos administrativos, a coisa julgada administrativa. Nesse mesmo sentido a lio de GRECO FILHO, que afirma ser o recurso um remdio destinado a corrigir um desvio jurdico e que se desenvolve no mesmo processo, Ou seja, no d azo a uma nova relao jurdica processual. Diz esse doutrinador que o recurso d continuidade, em nova fase, ao anteriormente proposta e em andamento 65. Jos Almir Pereira da Silva define o recurso como o poder subjetivo, juridicamente regulado, conferido parte vencida, para invocar nova deciso a rgo hierarquicamente superior, sobre objeto formal ou material do processo66. Portanto, pode-se descrever o recurso como a vontade livre e consciente do vencido em demonstrar a sua contrariedade e impugnar a deciso que lhe seja contrria ao pleito entabulado, requerendo um reexame, uma nova analise do rgo hierarquicamente superior, ou ainda, em exigir uma retratao daquele que exarou sua deciso. As aes autnomas de impugnao so meios que possibilitam a apreciao da questo litigiosa em um novo processo, em regra na esfera judiciria. Em verdade, o recurso no bojo de dado processo no deixa de ser uma forma de manifestao contrria a certo ato com contedo decisrio, um legtimo meio de impugnao. Assim, pode-se afirmar que os meios de impugnao, aqui no seu sentido mais amplo, seria o gnero onde suas espcies integrantes seriam o recurso (fenmeno endoprocessual) e as aes autnomas de impugnao (meios de impugnao em sentido estrito), a exemplo do habeas corpus, da ao rescisria, do mandado de segurana. Existem, ainda, meios de impugnao que no se constituem em ao autnoma e nem podem ser desenvolvidos em processo, a exemplo da correio
65

GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 20 ed. V 2. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 293 e 294. 66 SILVA, J. A. P. A ampla defesa nos recursos administrativos disciplinares da polcia militar do Estado de So Paulo. Academia de Direito Militar. Disponvel em:<http://www.academiadedireitomilita r.com/index.php?option=com_content&view=article&id=79&catid=35>. Acesso em: 15 abr 09.

53

parcial e o pedido de reconsiderao. Sobre a reconsiderao, o RDE a inclui no rol dos recursos cabveis na dinmica processual disciplinar, que ser tratado oportunamente. Por fim, a nota distintiva entre o recurso e a impugnao por ao autnoma ambas as espcies do gnero meios de impugnao no o fato de o recurso dever ser interposto antes da ocorrncia do fenmeno da precluso marcada pelo trnsito em julgado da deciso proferida, mas sim pela caracterstica de prolongar o direito de ao (e de defesa) no mesmo processo67, o que diametralmente diferente no caso da ao de impugnao.

5.2.

OS PRINCPIOS APLICVEIS NOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS

Em se tratando da tarefa de definir o que seja um princpio, e nos filiando a uma linha conceitual bastante respeitada e difundida entre juristas e estudiosos do direito, trazemos baila a definio dada por Celso Antnio Bandeira de Mello, que assim leciona:
Princpio , pois, por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para exata compreenso e inteligncia delas, exatamente porque define a lgica e a racionalidade do sistema normativo, conferindolhe a tnica que lhe d sentido harmnico68.

Cumpre anotar que os princpios, ao lado das regras, compem aquilo que se chama de NORMAS JURDICAS. Citando Robert Alexy, Virglio Afonso da Silva se posiciona afirmando a diviso das normas jurdicas em duas categorias regras e princpios , e explicita que os princpios so deveres primrios, cujo contedo somente fixado aps o sopesamento com princpios colidentes69. Entretanto, no se compartilha aqui da mesma opinio acerca dos princpios. Dizer que o contedo de um princpio ser fixado, ficar condicionado outro princpio, ou mesmo ao choque entre eles

67 68

GRECO FILHO, Vicente. Op. Cit. p. 294. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Op. Cit. p. 53. 69 SILVA, Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 798, p. 23, 2002.

54

retirar-lhe a sua essncia e sua importncia para a construo do ordenamento jurdico. Tomando emprestada a noo de princpio posta por SUNDFELD, os princpios so idias centrais de um sistema, ao qual do sentido lgico, harmonioso, racional, permitindo a compreenso de seu modo de se organizar-se70. Da que parece ser difcil, seno impensvel, esperar o confronto de princpios para que se possa definir o contedo destes e, por conseguinte, dar a tnica de cada instituto do ordenamento jurdico. Cada princpio tem seu contedo, independentemente de outros princpios, pois se assim no fosse no se poderia consider-lo como mandamento nuclear, mas, talvez, como uma regra jurdica, que certamente necessita da inteligncia, da coerncia e de um contedo informativo que lhe confira razo para existir. Assim, das lies acima possvel inferir que princpio a disposio normativa fundamental, que pode estar explicitada em regras jurdicas ou mesmo implcita em um sistema normativo, cujo contedo informa a lgica e a coerncia de um sistema, justamente por ser a base, o ponto de partida para a inteleco, interpretao e aplicao das normas jurdicas de um ordenamento jurdico, servindo, ainda, como critrio de compreenso e de harmonizao dessas normas jurdicas. Em razo da importncia que os princpios representam para a construo do direito moderno e visto estarem presentes em todas as searas jurdicas, vejamos alguns dos princpios aplicveis aos recursos administrativos, estes enquanto estudados pela tica da Teoria Geral dos Recursos. Princpio da taxatividade somente se pode recorrer na esfera administrativa quando houver previso na legislao, infraconstitucional ou em diplomas regulamentares, da existncia um recurso para atacar uma deciso desfavorvel71. No cabe a interpretao extensiva de modo a criar algo que a lei no previu.

70 71

SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito pblico. 4 ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 143. WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flvio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Op. Cit. p. 539 e 540.

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Princpio da unirrecorribilidade consiste na ideia de que contra uma dada deciso somente deve caber um recurso72. Comporta, tambm, a noo de o recurso deve ser interposto um de cada vez, tratando-se de recursos sucessivos. De forma semelhante, o princpio da unirrecorribilidade se manifesta no processo administrativo disciplinar do RDE, determinando este regulamento a interposio nica do pedido de reconsiderao de ato (Art. 53) Princpio da proibio da reformatio in pejus na seara processual cvel, indiscutivelmente o foco de concentrao dos estudiosos do fenmeno processual, que se irradia para os demais ramos do saber jurdico, vigora princpios que emolduram a atividade jurisdicional, tais como: o princpio da inrcia; princpio da disponibilidade processual; o princpio dispositivo, entre outros73. Assim, a atividade jurisdicional para realizar sua prestao constitucional depende da provocao das partes em conflito74. Das decises proferidas cabem recursos, vigorando a regra do tantum devolutum quantum appellatum, onde a matria submetida ao reexame aquela limitada pelas razes do recurso interposto75, no sendo lcito ao juiz conhecer de matria diversa das que foram aventadas, exceto se se tratar de questes de ordem pblica, conhecveis de ofcio pelo magistrado. Da delimitao da matria devolvida para reexame em sede de recurso, e do prprio princpio da inrcia, na seara cvel observvel outra consequncia: a proibio da reforma de deciso contra o recurso interposto, agravando a situao do recorrente. o princpio da proibio da reformatio in pejus. Na atividade administrativa esse princpio se revela de forma diversa. A iniciativa para apreciar questes no depende da provocao de outrem, pois a Administrao Pblica goza do poder de controlar os prprios atos, podendo os anular ou os revogar, quando eivados de ilegalidade ou quando no mais convenientes ou oportunos, independente de pleito ao Poder Judicirio76. Esse

72 73

Ibidem. p. 540. CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 22 ed. So Paulo: Malheiros, 2006.p. 63-72. 74 WAMBIER. Op. Cit. p. 71 75 Ibidem. p. 558. 76 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. Cit. p. 64.

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poder de controle decorre do princpio da autotutela, este, por sua vez, decorrente do princpio da legalidade estampado no Art. 37 da CF77. A doutrina afirma que no processo administrativo no vigora, em regra, a proibio da reformatio in pejus, em razo da Administrao estar subordinada ao princpio da legalidade e ao princpio da supremacia do interesse pblico. Em razo disso, poder confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a deciso recorrida78. Na sistemtica recursal do processo administrativo disciplinar do RDE possvel verificar, ainda que implicitamente, a proibio da reformatio in pejus, verbis:
Art. 55. Se o recurso disciplinar for julgado inteiramente procedente, a punio disciplinar ser anulada e tudo quanto a ela se referir ser cancelado. Pargrafo nico. Se apenas em parte, a punio aplicada poder ser atenuada, cancelada em carter excepcional ou relevada. (Grifos nosso)

Desse dispositivo possvel inferir que o reexame do recurso disciplinar deve ter seu contedo decisrio enquadrado nas possibilidades de atenuar ou excepcionalmente cancelar a punio aplicada, e ainda relev-la. Reforando a proibio da reformatio in pejus, constante no Art. 55 do RDE, de se notar certa limitao ao poder de autotutela da Administrao na reviso de seus atos administrativos, de modo implcito no Art. 41:
Art. 41. A punio disciplinar aplicada pode ser anulada, relevada ou atenuada pela autoridade para tanto competente, quando tiver conhecimento de fatos que recomendem este procedimento, devendo a respectiva deciso ser justificada e publicada em boletim. (Grifos nosso)

Resta evidente que o legislador optou em proibir a reforma para pior, tanto no recurso interposto como na anlise procedida de ofcio pela autoridade aplicadora ou por outra superior a esta. O novo RDE no aambarcou a norma do regulamento anterior que permitia que a punio aplicada fosse anulada, relevada, atenuada ou

77 78

GASPARINI, Diogenes. Op. Cit. p. 19. MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit. p. 674. Este autor usa como parmetro, para a no aplicao da proibio da reformatio in pejus, a Lei n 9.784, de 29/01/1999, que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal.

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agravada pela autoridade que a aplicar ou por outra, superior e competente, quando tiver conhecimento de fatos que recomendem tal procedimento79. No processo administrativo disciplinar militar, por possibilitar a aplicao de penas disciplinares caracterizadas pelo cerceamento da liberdade individual, a excluso da proibio da reformatio in pejus seria incompatvel com o princpio da ampla defesa. Se tal proibio no existisse o militar punido, receoso de ter sua situao piorada, no recorreria da deciso proferida, o que inibiria o exerccio de uma garantia constitucional e poderia gerar um clima de desconfiana e injustia no seio das Foras Armadas80. Desse modo, o recurso interposto no processo administrativo disciplinar do RDE no poder agravar a situao do recorrente, a exemplo do que ocorre com o RDBMRS (Art. 51).

5.3.

RECURSOS

ADMINISTRATIVOS

CABVEIS

NO

REGULAMENTO

DISCIPLINAR DO EXRCITO

A Seo I do Captulo V do RDE elenca, atualmente, os recursos admitidos no processo administrativo apuratrio de transgresses disciplinares. So cabveis duas espcies de recursos no bojo do RDE: o pedido de reconsiderao de ato e o recurso disciplinar (inc. I e II do pargrafo nico do Art. 52). Com a alterao implementada pelo Decreto n 4.346/02, o legislador no incluiu no novo RDE os recursos denominados queixa e representao, previstos anteriormente nos nmeros 2) e 3) do pargrafo nico do Art. 51 do Decreto n 90.608, de 4/12/1984 (antigo regulamento disciplinar), criando uma figura recursal o recurso disciplinar que aambarcou o contedo daqueles dois extintos institutos, o que trataremos logo a seguir. Pelo Art. 51 do novel regulamento disciplinar, tanto o militar prejudicado quanto o superior hierrquico deste podero interpor recursos no processo administrativo disciplinar no mbito do Exrcito Brasileiro, o que no se constitui
79 80

Art. 39 do Decreto n 90.608, de 04/12/1984. ROCHA, Eduardo Biserra. Os recursos disciplinares e a possibilidade de invocar a prestao jurisdicional do Estado para reexame de matria administrativa disciplinar. Revista Direito Militar, Florianpolis, n. 45, jan/fev 2004. p. 35.

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propriamente em uma novidade, j que se podia proceder assim no regulamento anterior, e ser abordado no item 5.4, onde trataremos dos requisitos do recurso administrativo disciplinar. O pedido de reconsiderao de ato o recurso administrativo interposto pelo militar interessado81 e dirigido autoridade competente para aplicar sanes disciplinares, em geral o Comandante, Chefe ou Diretor de OM, autoridade pela qual estaria diretamente subordinado. O pedido de reconsiderao de ato, conforme redao do caput do Art. 53-RDE, no pode ser renovado, ou seja, no pode ser interposto o mesmo recurso duas vezes, alinhando-se ao princpio da

unirrecorribilidade, que informa que para cada espcie de deciso somente caber o recurso uma nica vez. Sobre o princpio em comento, tratamos dele no item 5.2. acima. O recurso disciplinar o recurso administrativo interposto pelo militar interessado, mediante requerimento e dirigido autoridade imediatamente superior que tiver proferido a deciso, aps no ter sido deferido o pedido de reconsiderao de ato, de acordo com o 1 do Art. 54 do RDE:
Art. 54 (...) 1 O recurso disciplinar ser dirigido, por intermdio de requerimento, autoridade imediatamente superior que tiver proferido a deciso e, sucessivamente, em escala ascendente, s demais autoridades, at o Comandante do Exrcito, observado o canal de comando da OM a que pertence o recorrente.

O RDE, em seu Art. 54, menciona tambm uma terceira espcie de recurso administrativo ao possibilitar ao militar recorrer da deciso que indefere o pedido de reconsiderao de ato e das decises dos recursos disciplinares interpostos de maneira sucessiva, o que se constitui num verdadeiro recurso inominado. Contudo o RDE no informa a dinmica dessa espcie inominada de recurso. certo, porm, que em atendimento a um critrio de justia e de eficincia, tal espcie recursal deve ser apreciada por autoridade diversa da que proferiu a deciso atacada em primeiro plano. Certamente a inspirao do legislador em acrescentar essa espcie recursal foi a de garantir maior amplitude dos meios de defesa postos a disposio do servidor, calcado no mandamento constitucional do direito de petio, constante do
81

Para fins de recurso adotamos o termo militar interessado, englobando como legitimados para tal fim o militar acusado ou seu superior hierrquico, conforme exposio no item 5.4.

59

inciso XXXIV do Art. 5 da CF/88, que garante a qualquer indivduo peticionar perante as autoridades do Poder Pblico, incluindo-se a a Administrao Militar, em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder.

5.4.

REQUISITOS DOS RECURSOS DISCIPLINARES

No que tange s exigncias para o exerccio do recurso cabvel em caso de irresignao do militar, ASSIS aponta os seguintes pressupostos recursais do Direito Disciplinar Militar: a) deciso passvel de ser reformada; b) sucumbncia; c) tempestividade; d) legitimidade; e e) amparo recursal82. Passemos a analisar cada um desses requisitos. a) Deciso passvel de ser reformada evidentemente que somente se pode recorrer de algo que exista no mundo jurdico. Assim tambm com os recursos disciplinares, que exigem pelo menos a existncia de uma deciso exarada por autoridade competente para tanto. b) Sucumbncia no basta a existncia de uma deciso emanada segundo as regras de competncia para aplicabilidade das sanes disciplinares, prevista no Art. 10 do RDE. O recorrente deve ter tido algum prejuzo advindo daquela deciso administrativa. Se no houver sano a ser aplicada ao militar, no h que se falar em prejuzo, pois a prevaleceu, certamente, a consistncia da argumentao da defesa. c) Tempestividade este requisito informa que os recursos devem ser interpostos oportunamente, ou seja, devem formulados dentro do lapso temporal previsto para cada espcie de recurso administrativo. d) Legitimidade quem estaria legitimado a interpor recursos administrativos? Somente o militar que sofreu a sucumbncia no processo administrativo ou poderia outro interessado faz-lo? O RDE, em seu Art. 52, permite que alm do sucumbente, o seu superior hierrquico tambm o faa em defesa daquele que eventualmente esteja despreparado em defender-se. e) Amparo recursal trata-se da previso em regulamento de recurso especfico para atacar determinada deciso administrativa. Em outras palavras, a

82

ASSIS, Jorge Cesar de. Op. Cit. p 147 e 148.

60

cada deciso administrativa que cause gravame deve ser interposto o recurso respectivo83. Poderia se falar em pressupostos objetivos e subjetivos da atividade recursal84. Nos pressupostos objetivos se observariam o cabimento, adequao, a tempestividade e a regularidade. O cabimento guarda estreita relao com o amparo recursal, vez que se no h recurso previsto no h que se falar em cabimento. A adequao, por sua vez, est relacionada com a correspondncia do recurso previsto para cada tipo de deciso. A tempestividade, como esposado acima, trata do prazo em que deve ser o recurso interposto. A regularidade identifica-se com a observncia das regras para o desenvolvimento vlido do processo administrativo disciplinar, de modo a no se queimar etapas, observando para cada fase uma manifestao especfica, de maneira que no sejam apresentados recursos na fase inicial da instruo ou seja solicitada alguma diligncia na fase de deciso. Os pressupostos subjetivos englobariam o interesse jurdico e a legitimidade. Quanto ao interesse jurdico, este seria caracterizado pelo trinmio da necessidadeutilidade-adequao, onde o servidor, sofrendo um prejuzo diante de uma deciso administrativa, lana mo de um meio necessrio e idneo o recurso administrativo para demonstrar sua insatisfao com o desfecho apresentado ao caso concreto, com escopo de devolver a deciso proferida para um reexame que lhe seja mais favorvel. Na questo da demonstrao do pressuposto subjetivo da legitimidade para interposio do recurso administrativo disciplinar, surge a possibilidade de ocorrer a duplicidade de legitimados a questionar o mesmo ponto da deciso administrativa atacada. Essa duplicidade de legitimados algo sui generis no ordenamento jurdico e pode ocorrer, conforme se mencionou acima, porque o Regulamento Disciplinar do Exrcito possibilita ao superior hierrquico do militar prejudicado interpor o recurso ao tomar cincia da deciso (Art. 52). A atuao de superior hierrquico constitui-se numa hiptese de legitimidade concorrente, onde h a postulao em nome prprio com o fim de resguardar direito de outrem. Esse fenmeno de legitimados em concorrncia no exclusividade do RDE, ocorrendo inclusive no Regulamento Disciplinar da Polcia Militar do Estado de So
83 84

Ibidem. p. 148. NEVES, Robson Ccero Coimbra. Direito Administrativo Disciplinar apud ASSIS, Loc. Cit.

61

Paulo (RDPMSP)85, no Regulamento Disciplinar da Aeronutica86, e no Regulamento Disciplinar da Brigada Militar do Estado do Rio Grande do Sul87. Mas e essa duplicidade de legitimados a interpor recursos poderia acarretar algum prejuzo ao militar envolvido em um processo administrativo disciplinar? Ser que esse fato poderia causar embaraos ao principal interessado que j interps ou no o recurso? Ser que uma vez interposto o recurso, ainda que por terceiro em relao ao militar prejudicado, isso seria motivo para obstar o recurso desse ltimo? Afinal, quem teria a preferncia (ou prioridade) nessa hiptese? Sobre esse ponto especfico o eventual prejuzo decorrente da legitimidade concorrente a doutrina consultada no se manifesta no sentido de ventilar tal questo, muito menos em responder, evidentemente, o se esta a indagar. Parece-nos que a legitimidade extraordinria instituda pelo legislador no pode prejudicar o militar punido e interessado em recorrer, pois a interpretao que deve ser dada a de que a ampliao dos legitimados serviria para beneficiar o necessitado de defesa, dando a ela amplitude desejvel na linha constitucional vigente, e no para minorar chances, pois se assim se pensar, estaremos inevitavelmente diante de um dispositivo inconstitucional.

5.5.

PRAZOS PARA INTERPOSIO DE RECURSOS

Para manifestar a irresignao quanto deciso que lhe gere prejuzo, o militar punido tem que obedecer a prazos para interposio do recurso cabvel, sob pena de precluso, perdendo, assim, uma importante faculdade processual. Para o pedido de reconsiderao de ato o prazo regulamentar , conforme o 2 do Art. 53-RDE, de 5 (cinco) dias teis, a contar do dia imediato ao que tomar cincia, oficialmente, da publicao da deciso emanada da autoridade no Boletim Interno da OM a que pertencer o militar punido. No que diz respeito a tomar cincia oficial das publicaes cotidianas do Boletim Interno, convm fazer um parntese e explorar o fato de que o militar nem sempre est presente nas formaturas em que ocorre a leitura daquele documento,

85 86

Art. 46 da Lei Complementar n 893, de 09 de maro de 2001. Art. 62 do Decreto n 76.322, de 22 de setembro de 1975. 87 Art. 47 c/c Art.54 do Decreto n 43.245, de 19 de julho de 2004.

62

tal como preceitua o inciso II do Art. 175 do Regulamento Interno e dos Servios Gerais (RISG). muito comum nas Organizaes Militares a autoridade (Comandante, Chefe ou Diretor) atribuir ao militar a obrigao de, diariamente, ler o Boletim Interno, que um documento dirio que trata dos mais variados assuntos da Administrao Militar, fundamentando tal dever nos incisos IV e VI do Art. 175 do RISG88, verbis:
Art. 175. () () IV - o BI deve ser conhecido no mesmo dia de sua publicao por todos os oficiais e praas da unidade, e o aditamento pelos da respectiva SU, para isso, ser aposto o ciente, pelos oficiais, na ltima pgina das cpias de sua SU ou dependncia e as praas que por qualquer motivo hajam faltado leitura do BI devem informar-se dos assuntos de seus interesses na primeira oportunidade.

(...)
VI - o desconhecimento do BI no justifica a falta ou o no cumprimento de ordens. (grifos nossos)

Nem sempre o militar punido est presente para tomar cincia via Boletim Interno, nem sempre a autoridade que decide sabe o destino daquele que est arrolado em processo administrativo disciplinar, pois tal tarefa o controle dos efetivos - fica a cargo de algum oficial, subalterno ao Comandante. Da ser tal exigncia forosa no sentido de atribuir cincia ao interessado em tais publicaes, mormente para quem tem prazo de recurso correndo sem poder sequer esboar alguma atitude. Parece-nos que para evitar prejuzos a eventuais recursos, deve o militar punido ser notificado pessoalmente da deciso, donde comear a fluir, no dia til seguinte, o prazo previsto para a reconsiderao de ato, e no simplesmente comear a fluir do dia til posterior publicao da deciso, como muitos no meio castrense equivocamente pensam. A notificao pessoal, equivalente a intimao na esfera judicial, fundamental para que o interessado em recorrer tenha a oportunidade de assim faz-lo, sem surpresas e sem fluir in albis o prazo que teria para formular suas razes de reconsiderao. Importante destacar que o militar

88

Portaria n 816, de 19/12/2003, do Gabinete do Comandante do Exrcito, que aprova o Regulamento Interno e dos Servios Gerais R1 (RISG).

63

punido deve ser notificado pessoalmente e pelos agentes encarregados de faz-lo, tomando estes por recibo a certificao do ato de notificao. ilusrio por parte da autoridade que proferiu a deciso, seno utpico, pensar que o ato de publicao em Boletim Interno seria suficiente para dar cincia ao interessado em recorrer. A publicao uma exigncia do princpio da publicidade estampado no caput do Art. 37 da Constituio Federal de 1988, um dos princpios balizadores da atividade administrativa estatal, constituindo-se em um instrumento de acompanhamento e fiscalizao dos atos da Administrao e dos atos administrativos emanados por qualquer dos poderes do Estado. uma exigncia que preza pela segurana jurdica, dando certeza e credibilidade aos atos emanados pela Administrao. Essa publicao no tem o condo de satisfazer a exigncia regulamentar de dar cincia oficial ao interessado em recorrer, cabendo aqui lembrar, e a prtica da Administrao castrense assim demonstra, que nem sempre o Boletim Interno devidamente assinado no dia em que deveria s-lo. Se a assinatura no ocorre no mesmo dia da publicao, como dar validade a um documento apcrifo e sujeito a alteraes de toda a ordem. Utilizar o Boletim Interno nessas condies nos parece que submeter o interessado em recorrer em um gravame desnecessrio, pois se houver de t-lo como meio hbil a dar cincia e depois houver de modific-lo restar prejudicada a data que marca o incio do lapso temporal recursal e tambm sua confiabilidade como meio de informao oficial. Ademais, nem sempre o militar punido e interessado em recorrer toma conhecimento imediato do contedo tratado no Boletim Interno, pois variadas so as razes para que isso ocorra, tais como: estar de frias, participar de misses externas, estar na instruo militar em campanha, estar de servio, estar em baixa hospitalar etc. Cresce de importncia, assim, o ato de notificao pessoal, sob pena de se invalidar o pseudo-ato notificatrio, devolvendo-se o prazo recursal ao interessado. Considerar a publicao em Boletim Interno como suficiente a dar conhecimento da deciso torna tal prtica extremamente prejudicial, pois no oportuniza ao militar punido fazer uso dos prazos regulamentares para desafiar recurso, justamente por estar afastado de sua sede e no poder manejar um recurso em seu favor, pois no mais das vezes no est assistido por advogado.

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Embora no seja proibido constituir defensor tcnico, mesmo porque seria algo inconstitucional, essa iniciativa por parte dos militares ficou bastante diminuda no seio dos aquartelamentos aps a edio da Smula Vinculante n 5, do Supremo Tribunal Federal, que se manifestou pela no ofensa constituio por motivo de ausncia de defesa tcnica patrocinada por advogado em processo administrativo disciplinar. Logo que foi editada, essa smula repercutiu nos quartis na forma de informativos, dando a ideia de que no era necessrio constituir defensor no processo administrativo disciplinar, o que uma falcia do ponto de vista jurdico e do ponto de vista pessoal. Do ponto de vista jurdico, por ser uma ideia dissociada dos ditames do estado democrtico de direito, divorciada do princpio da ampla defesa que se constitui, em parte, pela defesa tcnica e dissociada da importncia do advogado como elemento indispensvel administrao da justia, nica profisso constitucionalmente incumbida do munus pblico fundamental na defesa da ordem jurdica e constitucional, conforme disposio do Art. 133 de nosso Texto Maior. Do ponto de vista pessoal, cada pessoa livre para manifestar suas necessidades e suas aspiraes, podendo inclusive escolher se quer ou no ser defendido em processo administrativo disciplinar, pois uma faculdade individual estreitamente relacionada com a garantia do devido processo legal, coligada a dignidade da pessoa humana, superprincpio adotado pela ordem constitucional (inciso III do Art. 1 da CF/88). Esclarecida parcialmente esta polmica da prtica cotidiana de se dar validade ao ato de cientificao das decises em processo administrativo disciplinar, continuemos a tratar dos prazos para interposio de recursos. Quanto ao prazo do recurso disciplinar, este de 5 (cinco) dias teis, a contar do dia imediato ao que o militar interessado tomar cincia, oficialmente, da publicao da deciso recorrida, conforme o 2 do Art. 54-RDE. Questo intrigante a de se saber se o prazo estipulado na alnea b) do 1 do Art. 51 do Estatuto dos Militares, trata de prescrio ou de prazo recursal. Assim o dispositivo em anlise:
Art. 51. O militar que se julgar prejudicado ou ofendido por qualquer ato administrativo ou disciplinar de superior hierrquico poder recorrer ou interpor pedido de reconsiderao, queixa ou

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representao, segundo regulamentao especfica de cada Fora Armada. 1 O direito de recorrer na esfera administrativa prescrever: a) em 15 (quinze) dias corridos, a contar do recebimento da comunicao oficial, quanto a ato que decorra de incluso em quota compulsria ou de composio de Quadro de Acesso; e b) em 120 (cento e vinte) dias, nos demais casos. (Grifos nossos)

primeira vista, o legislador parece confundir como sinnimos ato administrativo e ato disciplinar. Analisando o dispositivo em pauta sob outro ngulo, parece que o legislador afasta do ato disciplinar a qualidade de ato administrativo que lhe inerente, como um meio de manifestao da vontade administrativa. Em que pese a deficincia tcnica do dispositivo legal em estudo, a interpretao a ser dada a este que qualquer ato administrativo, seja ele comum ou disciplinar, que causem alguma leso jurdica ao interessado, podem ser objeto de questionamento administrativo, mediante a instaurao de processo administrativo e da regular observncia do devido processo legal, com vistas apurao da insatisfao deduzida perante a Administrao. Assim, entende-se que o prazo versado no 1 do Art. 51 do estatuto castrense no se refere aos recursos em sua acepo estrita89. Trata-se, sim, de prazo prescricional para o exerccio de ao na esfera administrativa, onde se reconhece que seria exagerado pensar que tal prazo pudesse ou devesse ser transportado para o processo administrativo disciplinar.

5.6.

PROCEDIMENTO NO RDE

Caracterizado pela voluntariedade tpica dos recursos em geral, os recursos administrativos seguem a sistemtica imposta no procedimento previsto nos Art. 51 a 56 do RDE. A partir da deciso proferida pela autoridade competente, o militar que se sentir prejudicado ou injustiado tem a faculdade de interpor qualquer um dos recursos admitidos no RDE.

89

Em matria disciplinar, o Estatuto dos Militares menciona os recursos cabveis no regulamento disciplinar de 1984 (pedido de reconsiderao, queixa e representao), que foram substitudos, atualmente, pelos que constam no Decreto n 4.346/02.

66

No prazo de cinco dias uteis, contados do dia imediato em que o militar acusado tomar conhecimento oficialmente da publicao da deciso em Boletim Interno, cabe a interposio do pedido de reconsiderao autoridade que decidiu pela sano disciplinar. Convm salientar que os prazos recursais, pela lgica procedimental do RDE, somente devem correr em dias teis, de modo que se a publicao de uma deciso se der numa sexta-feira ou numa vspera de feriado, por exemplo, o lapso temporal comear a fluir a partir do dia til seguinte. Com relao sucessividade de recursos indicada no Art. 54 do RDE, esta norma no indica claramente se o recurso hierrquico somente poder ser interposto aps o ter sido o pedido de reconsiderao de ato, tal como ocorre no Regulamento Disciplinar da Polcia Militar do Estado de So Paulo (RDPMSP)90 e no Regulamento Disciplinar da Brigada Militar do Estado do Rio Grande do Sul (RDBMRS) 91. O uso das expresses deciso da autoridade e deciso recorrida, constante no 2 do Art. 53 e no 2 do Art. 54 do RDE, respectivamente, o que dificulta uma interpretao no sentido de esclarecer se existe ou no uma sucessividade ou uma independncia de recursos, sendo este um fenmeno caracterizado pela interposio de um ou outro recurso livremente; aquele sendo fenmeno caracterizado pela interposio de um recurso de forma subordinada ordem estipulada no pargrafo nico do Art. 52 do RDE. A dvida se estabelece porque o prazo para a interposio de ambos igual, a contar do conhecimento oficial da deciso recorrida. A deciso da autoridade e a deciso recorrida so suscetveis de serem atacadas via recurso. Alis, a expresso deciso recorrida confusa, pois pode se referir tanto a deciso final no processo administrativo disciplinar, quanto se referir a deciso denegatria do pedido de reconsiderao de ato. Parece-nos que a soluo mais razovel a de se pensar na sucessividade recursal, constituindo-se uma oportunidade a mais para o recorrente ter seu pleito acatado pela autoridade que decidiu em primeira mo. Dirimida a questo da sucessividade ou concomitncia recursal, o pedido de reconsiderao de ato dever ser decidido no prazo mximo de dez dias teis, contados, adotando a lgica procedimental do RDE, do dia til imediato ao protocolo
90 91

Art. 57 e 58 da Lei Complementar n 893, de 09 de maro de 2001. Art. 52 e 53 do Decreto n 43.245, de 19 de julho de 2004.

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na OM de destino (3 do Art. 53-RDE). O despacho consignado no requerimento do recurso interposto, que defira ou indefira o pedido, deve ser publicado em Boletim Interno (4 do Art. 53-RDE). A toda evidncia, este despacho trata da admissibilidade do recurso, e no do seu mrito. Assim, se denegado deve tal informao ser publicada no Boletim Interno. A partir de denegao do pedido de reconsiderao de ato, ou de sua inadmissibilidade, abre-se a possibilidade de se interpor o recurso hierrquico, nos seguintes termos do Art. 54 do RDE:
Art. 54. facultado ao militar recorrer do indeferimento de pedido de reconsiderao de ato e das decises sobre os recursos disciplinares sucessivamente interpostos. 1 O recurso disciplinar ser dirigido, por intermdio de requerimento, autoridade imediatamente superior que tiver proferido a deciso e, sucessivamente, em escala ascendente, s demais autoridades, at o Comandante do Exrcito, observado o canal de comando da OM a que pertence o recorrente.

Assim, dirige-se o recurso autoridade imediatamente superior que tiver proferido a deciso, para apreciar a irresignao do militar acusado de transgredir a disciplina, podendo tal recurso ser interposto de forma sucessiva at o Comandante do Exrcito, respeitado o canal de comando para se chegar a tal autoridade (1 do Art. 54-RDE).

5.7.

EFEITOS DOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS

Dentre os vrios efeitos que um recurso pode produzir92, mormente na seara judicial, destacam-se na doutrina93 o efeito devolutivo e o efeito suspensivo. Embora os recursos, em seu sentido mais estrito, comportem vrios efeitos no mbito judicial, no processo administrativo disciplinar, mormente no RDE, estes so

92

WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flvio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Op. Cit. p. 542. 93 Cf. GRECO FILHO, Vicente. Op.Cit. p. 312-314; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. Cit. p. 674675; MEIRELLES. Hely Lopes. Op. Cit. p. 675-676; BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Op.Cit. p. 148.

68

bem restritos, operando, na maioria dos diplomas normativos, a devolutividade e, por exceo94, a suspensividade.

5.7.1. Efeito devolutivo

Para Greco Filho, todo o recurso tem o efeito devolutivo, consistindo na remessa da questo objeto do recurso ao Tribunal ad quem95. Numa viso administrativista, Alexandre Henriques Costa leciona que o efeito devolutivo inerente a todo e qualquer recurso e possibilita autoridade disciplinar ad quem apreciar a matria defensiva sopesada em sede recursal96. O efeito devolutivo aplicado ao recurso administrativo disciplinar se traduz na possibilidade de se fazer retornar a deciso objeto de descontentamento autoridade administrativa, hierarquicamente superior quela que a proferiu, de modo a proporcionar o reexame da matria posta sob o crivo da Administrao em um primeiro grau decisrio. No caso do RDE, o efeito devolutivo diz respeito a devolver a questo tanto ao rgo que proferiu a deciso, como para a autoridade ad quem.

5.7.2. Efeito suspensivo

Segundo Wambier, o efeito suspensivo aquele que tem por finalidade obstar o incio da execuo, e no simplesmente suspender a eficcia da deciso recorrida, pois a mesma ainda nem teria irradiado seus efeitos97. Alexandre Henriques Costa diz, ao comentar o RDPMSP, que o efeito suspensivo susta ex tunc a eficcia da deciso proferida em desfavor do militar submetido ao processo administrativo disciplinar98. Em que pese o RDE no ter evoludo na parte recursal, ao contrrio do que ocorreu com os regulamentos disciplinares das polcias militares dos estados do Rio
94

A doutrina citada na nota anterior expe que o efeito suspensivo do recurso administrativo uma exceo, devendo ter disposio expressa na lei que trate do processo administrativo para se aplicar tal efeito. 95 GRECO FILHO, Vicente. Op.Cit. p. 312. 96 COSTA, Alexandre Henriques da. Manual do Procedimento Disciplinar Teoria e Prtica. So Paulo: Suprema Cultura, 2007. p. 132. 97 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flvio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Op. Cit. p. 542. 98 COSTA, Alexandre Henriques da. Op. Cit. p. 133.

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Grande do Sul, de So Paulo e de Minas Gerais, que inseriram de forma expressa em seus textos o efeito suspensivo ao recurso administrativo disciplinar99, tal previso nesses regulamentos bastante criticada pela doutrina100, que entende ser o efeito suspensivo prejudicial ao procedimento investigatrio disciplinar, pois tal efeito o engessaria. Embora a doutrina seja parca pontualmente na questo da suspensividade dos recursos administrativos em sede disciplinar, acredita-se sim que estes revestidos de tal efeito, e quando no interpostos de maneira meramente protelatria, sejam uma forma salutar de ampliar o espectro do devido processo legal, em sintonia com princpio da razovel durao do processo, apesar das crticas dirigidas quanto ao excesso de prazo 101 e o suposto prejuzo disciplina pelo no cumprimento imediato da punio, que abordaremos logo abaixo. Ademais, o prazo para interposio do recurso administrativo disciplinar e a aplicao do efeito suspensivo neste no podem, por si s, por em risco o instituto da hierarquia e da disciplina. Pelo contrrio, o prazo recursal e o efeito atribudo ao recurso servem como oportunidade para Administrao Militar exercitar o controle interno dos atos emanados por seus agentes, aferindo o nvel de observncia e de acatamento aos mandamentos constitucionais e legais. Apesar de a doutrina administrativista majoritria102 reconhecer que o efeito suspensivo a exceo, dependendo de previso legal expressa ou, pelo menos, de despacho da autoridade o concedendo103, h quem entenda ser tal efeito razovel de ser atribudo. Nessa corrente, encontramos Jos Armando da Costa, que entende predominar o princpio da suspensividade, afirmando que as excees devem ser explicitadas em textos legais. E continua: quando determinado recurso no puder ser recebido com efeito suspensivo, deve a lei especificar essa circunstncia104.

99

Cf. Art. 50 do RDBMRS; 2 do Art. 57 e Art. 58 do RDPMSP; e Art. 60 do CEDMMG. ASSIS, Jorge Cesar de. Op. Cit. p. 153. 101 Ibidem. p. 150-154. 102 Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. Cit. p. 675; MEIRELLES. Hely Lopes. Op. Cit. p. 675676; BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Op.Cit. p. 148. 103 COSTA, Alexandre Henriques da. et al. Direito Administrativo Disciplinar Militar: regulamento disciplinar da Polcia Militar do Estado de So Paulo anotado e comentado. So Paulo: Suprema Cultura, 2004. p. 232; No mesmo entendimento: MEIRELLES. Hely Lopes. Loc. Cit. 104 COSTA, Jos Armando da. Op. Cit. p. 358.
100

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Embora o RDE no traga expressamente a previso do efeito suspensivo ao recurso administrativo disciplinar, mas encampando a lio acima, de se notar a possibilidade de se aplicar tal efeito, de acordo com o Art. 56:
Art. 56. O militar que requerer reconsiderao de ato, se necessrio para preservao da hierarquia e disciplina, poder ser afastado da subordinao direta da autoridade contra quem formulou o recurso disciplinar, at que seja ele julgado.

Assim, tal preceptivo regulamentar prev a hiptese de afastamento do militar que recorreu contra a deciso da autoridade competente, comumente o comandante da Organizao Militar a qual pertence, justificando o afastamento em questo com o propsito de preservar a disciplina. Ao ficar afastado, o militar poder ficar na mesma localidade onde est servindo, ficando a disposio de outra Organizao Militar, aguardando a deciso do seu recurso disciplinar, exceto se houver algum fato contra-indicativo para tanto (1 do Art. 56 - RDE). Mas no poder ser punido antecipadamente e nem por agente diverso daquele ao qual o regulamento disciplinar atribui competncia (Art. 10 - RDE), sob pena de nulidade do ato administrativo. Aqui a suspensividade do recurso e a no aplicao da punio antes da deciso do recurso evita eventuais revanchismos e perseguies descabidas, naturalmente destitudas de amparo regulamentar por aqueles que detm o poder de punir. Nesse quesito, ainda sim se estaria preservando a disciplina militar, evitando o cometimento de deslizes por parte daqueles que devem ser os primeiros a dar o exemplo, tal como o comandante de um batalho, que lida com quase todos os seus comandados. O efeito suspensivo ao recurso administrativo disciplinar tambm encontraria amparo no pargrafo 2 do Art. 35 do RDE, que informa vrios direitos e faculdades do militar acusado, como reflexo do princpio do contraditrio e da ampla defesa, tais como o direito de acompanhar todos os atos da apurao, inclusive o de estar presente no local onde se tenha que colher alguma prova (pericial, v.g.) e o direito de produzir as provas julgadas necessrias a sua defesa. Nesse ponto, parece que a aplicao imediata da punio disciplinar 105 traz mais um prejuzo que propriamente um benefcio. Se para a Administrao Militar a aplicabilidade incontinenti da sano disciplinar algo tido como imprescindvel para
105

Cf. o tpico 4.1.3., onde tratamos do problema da aplicao imediata da sano disciplinar.

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evitar uma sensao de impunidade perante os demais integrantes da Organizao Militar, para o servidor um gravame e um obstculo a mais para ser superado. Diante do leque de possibilidades do Estado, representado pela

Administrao Militar, o servidor acaba por ter sua defesa, de certo modo, comprometida, cerceada, uma vez que, geralmente, o militar acusado quem produz a sua prpria defesa, necessitando estar livre para exercer seu contraditrio e ampla defesa, de maneira a poder exprimir todas as suas teses de defesa complementar em seu recurso, fato que no seria possvel, p. ex., estando o militar cumprindo uma pena de deteno ou de priso disciplinar. Outra possibilidade para a atribuio do efeito suspensivo ao recurso administrativo disciplinar diz respeito, conforme dispe o inciso IX do 2 do Art. 34 do RDE, que admite o cumprimento posterior da punio em razo de estar baixado em hospital ou em enfermaria, estar afastado do servio ou disposio de outras autoridades. Nessa linha de raciocnio, Alexandre Henriques Costa aventa a possibilidade de se conceder o efeito suspensivo ao recurso pela autoridade julgadora, mesmo sem previso legal, quando tal efeito seja necessrio para evitar a ocorrncia de um prejuzo irreparvel ao impetrante106. Semelhantemente como ocorre com o juiz no processo civil, o citado autor fala em um poder geral de cautela autoridade disciplinar107. Comentando sobre a falta de previso do efeito suspensivo para a representao-recurso do Art. 30 do RDPMSP, expe que apesar da no previso legal, a autoridade disciplinar ad quem, ao apreciar o recurso, poder atribuir tal efeito considerando seu poder para se acautelar de forma geral. E justifica tal posicionamento:
Existem situaes em que a prtica do ato disciplinar combatido pela representao-recurso ser irreversvel, mesmo se dando provimento posterior ao recurso, o que se constituir numa injustia praticada pela Administrao na aplicao do direito administrativo disciplinar militar (Aspas do autor). Imagine-se o militar do Estado cuja representao-recurso foi interposta, cumprindo a sano disciplinar imposta e, aps, sendo reformada a deciso da autoridade disciplinar a quo, anulou-se o procedimento, ou reconhece-se a existncia de uma causa de
106

COSTA, Alexandre Henriques da. et al, 2004. p. 232. COSTA, Alexandre Henriques da, 2007. p. 133; COSTA, Alexandre Henriques da. Os efeitos dos recursos disciplinares Administrativo e o poder geral de cautela da autoridade disciplinar. Disponvel em: <http://www.jusmilitaris.com.br/popup.php?cod=126>. Acesso em: 27 maio 09.
107

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justificao. Nesse contexto, no h a possibilidade de reverter-se a sujeio do militar ao cumprimento da sano disciplinar, haja vista que fora exaurido. Esta insero do efeito suspensivo representao-recurso plausvel e necessria em razo da possvel injustia que se pode ser cometida se houver a aplicao e o cumprimento de uma sano ilegal irreversvel, seja por erro material ou processual, evitando-se gerar efeitos no somente na esfera disciplinar, mas tambm na civil e at penal.108 (Grifo nosso)

O mesmo ensinamento pode ser transportado para o processo punitivo do Regulamento Disciplinar do Exrcito Brasileiro. Se o prazo para recorrer de cinco dias teis, e se tal prazo for necessrio na ntegra para produzir razes de recurso minimamente elaboradas, como fica a situao jurdica do militar punido com deteno ou priso disciplinar de cinco dias corridos, e depois reconhecido ou reformada a deciso que determinou o cerceamento da liberdade? Observando essas hipteses pergunta-se: ser mesmo que a imediatidade na aplicao da punio disciplinar fundamental para a mantena da hierarquia e da disciplina militar? No nos parece que a imediatidade na aplicao de sanes assuma tamanha importncia na sobrevivncia da hierarquia e da disciplina dentro dos quartis ou embarcaes. Isso porque a ocorrncia de outras circunstncias, conforme se ver logo abaixo, ao tratarmos da aplicao imediata da sano disciplinar, respondem tal indagao, asseverando que o imediatismo, aliado ao preciosismo e vaidade de alguns chefes militares, deve ser, ao menos, sopesado, ponderado no momento em que se vai defender a vida ou mesmo a liberdade, bens indiscutivelmente mais caros para a sociedade que a simples argumentao que milita em prol da defesa da hierarquia e da disciplina. Apesar de no estar previsto de maneira explcita, o efeito suspensivo poderia ser aplicado ao recurso interposto, contudo dependendo da convenincia para a Administrao, que em sendo concedido certamente evitaria eventuais prejuzos a quem pudesse ter seu pleito revisto por outra autoridade.

108

COSTA, Alexandre Henriques, 2007. p. 133.

73

5.8.

A DECISO DA AUTORIDADE DISCIPLINAR E A DEFICINCIA EM SUA

COMUNICAO

Nesta seo trabalharemos a questo do prejuzo defesa ocasionado pela ausncia do recurso cabvel contra a deciso proferida em processo administrativo disciplinar. Trataremos da necessidade da intimao, como meio de comunicao idneo e eficaz de se dar cincia das decises.

5.8.1. A ausncia do recurso administrativo e os prejuzos defesa do servidor

Conforme expusemos acima, ao pugnarmos pela necessidade de se atribuir o efeito suspensivo ao recurso administrativo para viabilizar uma defesa ampla e irrestrita ao agente pblico sujeito a processo administrativo disciplinar, cujo desfecho na prtica resulta quase sempre, pelo menos nas FFAA, no cerceamento da liberdade de ir e vir do militar acusado de transgredir, com mais efeito se pode afirmar que a ausncia desse meio voluntrio de extenso do direito de defesa, provocado em parte pela Administrao Militar, nos parece ser algo prejudicial na medida em que restringe desnecessariamente uma faculdade processual posta a disposio do interessado e que no faz uso dela por desconhec-la justamente pela omisso da Administrao, que insiste em abreviar o processo administrativo ocultando do interessado essa possibilidade. No se consegue vislumbrar a ocorrncia da amplitude da defesa, tal como informa o princpio norteador desta, e que est arraigada de forma ptrea no inciso LV do Art. 5 de nossa Constituio, quando se tem um meio de defesa disponvel, mas que por razes desconhecidas no efetivamente posto disposio de quem poderia usufru-lo. Junte a isso o fato da falta de comunicao das decises administrativas que impem sanes, onde o militar acusado quem deve buscar uma informao importante, quando na verdade dever da Administrao faz-lo por todos os meios idneos, no se restringindo publicao da deciso disciplinar em Boletim Interno, mas notificando pessoalmente o militar acusado ou seu representante regularmente institudo. Sobre o problema da notificao trataremos no item 5.8.3.

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Quanto morosidade citada por ASSIS109, de se lembrar que o agente pblico que se encontra sob o crivo disciplinar no pode ser penalizado pela morosidade do trmite administrativo. Dizer que a demora prejudica a instituio Foras Armadas, prejudica o comando da Organizao Militar ou que engessa a disciplina argumentar com poucas palavras e desprezar o devido processo legal. Se a morosidade prejudica o legtimo interesse da Administrao Militar em perseguir o transgressor da disciplina, no menos prejudicial para o militar acusado o processo administrativo disciplinar levado a toque de caixa, sem observar as formalidades que garantem o amplo direito de defesa e do segurana jurdica e certeza aos atos praticados. O engessamento do procedimento em razo do cumprimento dos prazos regulamentares para a interposio de recurso administrativo disciplinar, alegado pelo doutrinador acima mencionado110, que d segurana jurdica ao pleito do prejudicado irresignado com determinada punio disciplinar. Freia a sanha voraz da Administrao Militar em sacramentar um castigo educativo, mais preocupada com o tempo em que ela (a Administrao) levar para efetiv-lo, do que com a liberdade e outros direitos do cidado que veste a farda. Da a importncia do devido processo legal no processo administrativo, tal como preceitua nossa Constituio Federal de 1988, no resguardo desses direitos. Assim, a aplicao imediata da punio disciplinar traz mais um prejuzo que propriamente um benefcio. Se para a Administrao Militar a aplicabilidade incontinenti da sano disciplinar algo tido como salutar, evitando a sensao de impunidade perante os demais integrantes da Organizao Militar, para o agente pblico um gravame e um obstculo a mais para ser superado, pois diante do leque de possibilidades do Estado, representado pela Administrao Militar, o particular acaba por ter sua defesa, de certo modo, comprometida, cerceada, uma vez que, geralmente, o militar acusado quem produz a sua prpria defesa, necessitando estar livre para exercer seu contraditrio e ampla defesa, de maneira a poder exprimir todas as suas teses de defesa complementar em seu recurso, fato que no seria possvel estando o militar cumprindo priso disciplinar.

109 110

ASSIS, Jorge Cesar de. Op. Cit. p. 151-153. Ibidem. p. 153.

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5.8.2. Da ofensa ao devido processo legal em razo da falta de intimao de ato administrativo decisrio

A questo que se coloca aqui a de se saber se haveria ou no ofensa ao princpio do devido processo legal por falta de ato intimatrio da deciso proferida no processo administrativo apuratrio de transgresses disciplinares militares, sob o rito do RDE. Conforme tratamos no item 5.5 acima, relativo aos prazos para recorrer, de todos os problemas aventados naquele tpico, a atual forma de dar conhecimento oficial das decises administrativas, via Boletim Interno, no satisfaz plenamente a necessidade da defesa em manejar algum dos recursos previstos no RDE. A publicao da deciso em Boletim Interno atende, certamente, ao princpio da publicidade, estampado no Art. 37 da CF. Contudo, no alcana a segurana jurdica desejvel, quando deixa tal publicao de ser divulgada por outras formas, no limitando o conhecimento do contedo decisrio somente queles que estavam presentes na leitura diria do Boletim Interno. Se no h segurana e nem a certeza de que tal instrumento o Boletim Interno ser capaz de dar cincia efetiva dos atos processuais que impliquem alguma consequncia jurdica, por certo haver a necessidade de praticar outro ato capaz de cumprir a finalidade de garantia ao contraditrio e ampla defesa, sob pena de ofensa a esses dois princpios constitucionais, o que no se pode tolerar num estado democrtico de direito. A oportunidade de conhecer a deciso proferida pela autoridade disciplinar deve ser clara e no fictcia, de modo a possibilitar o manejo, em tempo hbil, de algum dos recursos do RDE, de modo a evitar prejuzos defesa.

5.8.3. Da necessidade de intimao da deciso disciplinar

luz do princpio da oficialidade, o mestre Diogenes Gasparini leciona que o processo administrativo, uma vez instaurado, ainda que por provocao de particulares, deve o mesmo ser movimentado pela Administrao Pblica, sendo, a

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partir de ento, o impulso processual feito de ofcio, independente da manifestao das partes, em defesa do interesse pblico111. Vicente Greco Filho ensina que no processo civil as intimaes efetuam-se de ofcio, independentemente de requerimento da parte, porque ao juiz e seus auxiliares compete o andamento regular e rpido do processo112. O Cdigo de Processo Civil113 em vigncia prev e traz a definio de intimao:
Art. 234. Intimao o ato pelo qual se d cincia a algum dos atos e termos do processo, para que faa ou deixe de fazer alguma coisa.

No que tange ainda sobre a previsibilidade legal da intimao no ordenamento jurdico, a Lei n 9.784, de 29/01/1999, que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal, considerada pela doutrina como lei geral do processo administrativo, andou bem em relao ao Regulamento Disciplinar do Exrcito, que simplesmente nada menciona a respeito114. Sobre a Lei n 9.784, Jorge Cesar de Assis diz que esta somente aplicvel aos processos administrativos comuns dos quais no participem os servidores pblicos. processo administrativo voltado aos interesses dos administrados perante a Administrao Pblica. Diz ainda, que no deve ser aplicada aos processos administrativos disciplinares, muito menos os de carter militar, sob pena de enfraquecer a disciplina e a hierarquia, dita por este autor como a prpria essncia das Foras Armadas115. Mas o prprio autor reconhece a aplicabilidade subsidiria da Lei n 9.784 aos processos administrativos disciplinares, desde que os processos regulados por legislao especfica no sejam desnaturados116. Considerando os posicionamentos acima, possvel inferir que na falta de disposio sobre as intimaes no RDE, possvel aplicar subsidiariamente a regra do Art. 26 e pargrafos, da Lei n 9.784, que assim diz:
111 112

GASPARINI, Diogenes. Op. Cit. p. 937. GRECO FILHO, Vicente. Op. Cit. p. 39. 113 Lei n 5.869, de 11/01/1973. 114 A Lei em comento prev em seu Art. 26 a intimao do interessado para cincia de deciso, ponto que nos interessa na anlise do sistema de recursos do RDE. 115 ASSIS, Jorge Cesar de. A Lei n 9.784/99 e a impossibilidade de sua aplicao nos processos disciplinares militares. Revista Direito Militar, Florianpolis, n. 59, maio/jun. 2006. p. 9-13. 116 Ibidem. p. 10. Sobre a aplicao subsidiria da regra do Art. 26 da Lei n 9.784/99, o Art. 69 desta assim autoriza.

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Art. 26. O rgo competente perante o qual tramita o processo administrativo determinar a intimao do interessado para cincia de deciso ou a efetivao de diligncias. 1 A intimao dever conter: I - identificao do intimado e nome do rgo ou entidade administrativa; II - finalidade da intimao; III - data, hora e local em que deve comparecer; IV - se o intimado deve comparecer pessoalmente, ou fazer-se representar; V - informao da continuidade do processo independentemente do seu comparecimento; VI - indicao dos fatos e fundamentos legais pertinentes. 2 A intimao observar a antecedncia mnima de trs dias teis quanto data de comparecimento. 3 A intimao pode ser efetuada por cincia no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da cincia do interessado. 4 No caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domiclio indefinido, a intimao deve ser efetuada por meio de publicao oficial. 5 As intimaes sero nulas quando feitas sem observncia das prescries legais, mas o comparecimento do administrado supre sua falta ou irregularidade.

Vicente Greco Filho lembra o seguinte117:


(..) qualquer comparecimento ou manifestao nos autos d, pelo menos a partir dessa data, como cientificado, e, portanto, intimado o advogado e a parte de tudo o que ocorreu at ento, no podendo alegar desconhecimento.

Parece que esse o esprito da Lei n 9.784, que traz tal contedo em seu bojo:
Art. 26. (...) 5 As intimaes sero nulas quando feitas sem observncia das prescries legais, mas o comparecimento do administrado supre sua falta ou irregularidade.

Passada a abordagem sobre a necessidade da intimao, anteriormente havia se dito que o militar punido nem sempre toma conhecimento do contedo do Boletim Interno, e a exigncia regulamentar do dever individual 118 de estar sempre ciente das matrias tratadas naquele documento forosa, principalmente para quem recm ingressou nas Foras Armadas e sequer sabe marchar corretamente.
117 118

GRECO FILHO, Vicente. Op. Cit. p. 40. Incisos IV e VI do Art. 175 da Portaria n 816, de 19/12/2003, do Gabinete do Comandante do Exrcito, que aprova o Regulamento Interno e dos Servios Gerais R1 (RISG).

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Como operacionalizar a defesa, ou complemento desta, se no h conhecimento do contedo da deciso administrativa que imponha algum gravame ao servidor? A resposta a esse questionamento certamente a realizao da intimao dos atos processuais, inclusive dos atos decisrios, j que estes no so publicados em dirios oficiais119, ficando restrito a documento interno ostensivo somente aos militares e servidores civis das Organizaes Militares. Registre-se aqui que muitas vezes os prprios agentes da Administrao Militar sequer tm acesso aos boletins em meios de pesquisa restritos aos prprios servidores, tal como o repositrio de documentos em rede local de computadores (intranet). E quando o tem, ocorre depois de muitos dias em se veiculou os assuntos publicados. Gritante a falha administrativa que omite a existncia da deciso e no a divulga oportunamente, acreditando somente na eficcia do Boletim Interno. E como pode o advogado do militar acusado no desempenho de seu mister postulatrio, ou o prprio acusado, voltar-se contra a deciso proferida se no tem acesso s publicaes? Cite-se como exemplo a punio imposta a oficial ou aspirante-a-oficial, de acordo com o Art. 36-RDE:
Art. 36. A publicao da punio disciplinar imposta a oficial ou aspirante-a-oficial, em princpio, deve ser feita em boletim reservado, podendo ser em boletim ostensivo, se as circunstncias ou a natureza da transgresso assim o recomendarem. (Grifos nossos)

Ora, o boletim reservado, como documento sigiloso120 que , tem como regra corrente a no divulgao geral e irrestrita de seu contedo, tal como ocorre com o boletim ostensivo. Da que somente as pessoas credenciadas para acess-lo podem tomar conhecimento deste documento. Quem no autorizado, a toda evidncia, no tomar cincia do que lhe esteja afetando juridicamente. E como resolver este problema? Parece razovel, mais uma vez, falar no procedimento intimatrio, que deve dar conhecimento nesses casos onde no haja acesso facilitado s informaes que permitam o desenvolvimento da ampla defesa.

119

A jurisprudncia em geral entende que a intimao pelo Dirio Oficial suficiente para validar o ato intimatrio nos processos cveis. 120 Vide Art.16 da Portaria n 041, de 18/03/02, do Gabinete do Comandante do Exrcito, que trata das Instrues Gerais para correspondncia, as publicaes e os atos administrativos no mbito do Exrcito (IG 10-42)

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Como pode se perceber, a intimao pessoal do militar acusado ou de seu defensor, quando constitudo, deveria ser uma regra estampada no RDE, que, contudo, omisso em relao a isso. Ademais, e como se ventilou anteriormente, o Boletim Interno nem sempre devidamente assinado no dia em que deveria s-lo. Muitas vezes o documento lido sem a assinatura do comandante, muito menos afixado em local de acesso amplo no mesmo dia ou no dia seguinte. O Boletim Interno documento confeccionado e que fica ao alvedrio do comandante, podendo este, inclusive, determinar modificaes de ltima hora, justamente por estar sob sua autoridade, o que certamente poderia causar insegurana a respeito de seu contedo, mormente das datas de quando comearia a correr o prazo recursal, tal como ocorreria com publicaes retroativas. Essa questo da falta de intimao j seria o bastante para alegar cerceamento de defesa, pois a omisso de informao essencial ofende a capacidade de reagir a tempo, em relao a um ato administrativo impugnvel. Como dar valor jurdico a um documento apcrifo e sujeito a alteraes de toda a ordem? Sem dvida que a incerteza nesses casos prejudica a contagem do lapso temporal para recorrer. A soluo para evitar prejuzos parece ser o uso de meios alternativos de cientificao da deciso administrativa. Cresce de importncia a intimao pessoal do defensor ou do prprio militar na ausncia daquele. Como exemplo da importncia da intimao para interposio de recurso no processo administrativo, cite-se o Decreto n 2.181, de 20 de maro de 1997, que dispe sobre a organizao do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor e estabelece as normas gerais de aplicao das sanes administrativas previstas no Cdigo de Defesa do Consumidor:
Art. 49. Das decises da autoridade competente do rgo pblico que aplicou a sano caber recurso, sem efeito suspensivo, no prazo de dez dias, contados da data da intimao da deciso, a seu superior hierrquico, que proferir deciso definitiva. Pargrafo nico. No caso de aplicao de multas, o recurso ser recebido, com efeito suspensivo, pela autoridade superior.

Como se pode notar, a intimao ato processual idneo a notificar quem tenha interesse em recorrer, dando-se amplas condies para voltar-se, ou no,

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contra a deciso. Marca o incio do prazo recursal, no dando margem para incertezas. Assim, a funo do Boletim Interno dar publicidade aos atos administrativos que criem, modifiquem ou extinguem direitos, e no necessariamente dar cincia ao interessado sobre a existncia de tal ato e de seus efeitos no mundo ftico.

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6 CONSIDERAES FINAIS

Considerando a pesquisa realizada e a abordagem sobre temas pouco discutidos academicamente, pudemos perceber que necessria a adaptao das instituies nacionais ainda em desalinho com os mandamentos constitucionais atuais. Apesar do esforo do legislador em adequar o Regulamento Disciplinar do Exrcito aos ditames constitucionais garantidores da liberdade individual, como o exerccio da ampla defesa e do contraditrio em processo judicial ou administrativo pelos litigantes ou acusados em geral, ainda preciso que este regulamento avance no sentido de efetivar as garantias constitucionais que militam em prol do ser humano e combate a ingerncia imotivada do Estado na esfera de liberdades individuais. E como prosseguir nesse avano esboado pelo novo RDE? Parece que pela correta interpretao do regulamento luz dos princpios constitucionais que revelem o interesse pblico de manter foras de defesa capazes de atuar em benefcio do pas e de todos os cidados. Calha lembrar que a Instituio Foras Armadas no existe somente em razo da hierarquia e da disciplina, princpios fundantes destas encontrados na Constituio Federal, mas existem porque pessoas as integram e, como qualquer cidado, tem proteo contra o arbtrio gratuito e desnecessrio.

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As autoridades que aplicam o RDE devem perceber que os princpios da disciplina e da hierarquia, principal fonte evocada na preservao das Foras Armadas, no so os nicos a serem observados. H que se perceber que a correta aplicao do RDE, verticalizado Constituio Federal, no compromete o cumprimento da misso por ela atribuda s Foras Armadas, de modo que esta atribuio constitucional no seria, de forma alguma, inviabilizada. Alis, isso que legitima uma instituio estatal: pautar seu agir segundo os princpios da legalidade, da supremacia do interesse pblico, da dignidade da pessoa humana, do devido processo legal e dos demais princpios norteadores constantes em nosso Texto Maior, de maneira a colaborar efetivamente para crescimento do pas. E sobre a temtica versada na presente monografia, qual o valor dos recursos administrativos? Poderamos ser indagados acerca da utilidade de se discutir tal tema frente ampla acessibilidade da prestao jurisdicional no Estado moderno. Poderamos ser indagados por que consideramos interessante o recurso no processo administrativo disciplinar militar. Em resposta poderamos dizer que seria uma oportunidade que favoreceria a ambas as partes envolvidas no processo administrativo punitivo. Ao Estado, possibilitaria potencializar suas atividades, invocando aqui o princpio da eficincia, de modo a solucionar as controvrsias que surgem a partir da ingerncia de seus agentes, no sobrecarregando o Poder Judicirio com quizilas de menor complexidade, porm de valor no inferior a qualquer outro assunto posto sob o crivo dos magistrados. Ao administrado economizaria tempo, pois no teria que esperar a longa lista de casos a resolver no judicirio brasileiro, que tem pilhas de processos a resolver e recursos humanos minguados a contribuir. Ademais, estamos falando da possibilidade de ampliar o direito de defesa perante o rgo da Administrao Militar que aplicou a punio tida como injusta. Os recursos em matria de disciplina militar podem fazer outra autoridade, diversa daquela que proferiu a deciso atacada, se convencer de que o sancionamento ou a sua medida no seria a consequncia mais ajustada para aquele caso, culminando, mesmo nos casos em que no se apresente novos

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argumentos ou provas, na satisfao da pretenso suscitada sem ter que enfrentar o moroso caminho das vias judiciais. Seria uma excelente oportunidade de exercer na prtica um controle dos atos administrativos ou mesmo de reviso e retratao dos atos equivocamente emitidos, avocando a Administrao Militar para si a responsabilidade de corrigir seus erros ou mesmo injustias, elevando ainda mais a confiana que goza perante a sociedade brasileira. Dizemos confiana, porque veiculado em pesquisas de opinio o posicionamento das Foras Armadas entre as instituies que mais inspiram confiana na populao brasileira e so bem avaliadas e lembradas como exemplo de profissionalismo, de seriedade, de probidade na gesto dos interesses da nao etc. Desta feita, no assiste razo bastante desperdiar to precioso instrumento que o recurso administrativo disciplinar capaz de fazer valer os direitos que as prprias Foras Armadas, por disposio constitucional e por vocao natural, tem o dever de defender. O recurso administrativo vantajoso sobre os aspectos econmico, poltico, e social. Economicamente, as vantagens temporais e pecunirias de se recorrer aos instrumentos administrativos na resoluo de questes jurdicas faz o interessado ganhar tempo pela celeridade que se pode obter na Administrao e reduz custos para quem, muitas vezes, no pode arcar com o pagamento de custas processuais e honorrios advocatcios. Politicamente, de se notar que as dificuldades estruturais do Poder Judicirio em prestar a jurisdio de forma adequada, satisfatria e de maneira a atingir o mximo de efetividade, credenciam a Administrao, sem, contudo, afastar do Poder Judicirio a apreciao de ameaas ou leses a direitos, a atuar pela soluo de problemas oriundos de sua esfera de atribuies, aproveitando a sua prpria estrutura fsica e de recursos humanos. Socialmente, o uso dos recursos administrativos seria uma exigncia que decorre dos princpios constitucionais, que determina a eficincia da Administrao na tutela dos interesses pblicos postos sob sua responsabilidade. Em verdade, pouco valor se d aos recursos administrativos. Eles esto presentes no RDE, que pouco folheado pelos integrantes do Exrcito Brasileiro, e que, no mais das vezes, so inteiramente desconhecidos. H quem sustente que o

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recurso na esfera administrativa seria chover no molhado, ou seja, no resultaria em nada. No levaria o agente a obter uma efetiva tutela de seu interesse. No entanto, deve-se ter em vista que o recurso administrativo uma excelente oportunidade de se fazer rever as decises emanadas no prprio mbito da Administrao. E observando a realidade atual, nota-se que cada vez mais as pessoas procuram lutar por seus direitos, clamando por justia e por uma prestao jurisdicional do Estado que satisfaa os anseios sociais. Em razo dessa acentuada procura pela prestao jurisdicional, o Poder Judicirio vem enfrentando problemas de ordem estrutural, no permitindo fazer a contento aquilo que constitucionalmente lhe cabe. Da que cresce de importncia as campanhas para que os conflitos de interesse se resolvam de forma amistosa e simplificada, mediante proposta de conciliao judicial ou extrajudicial , pela mediao ou pela arbitragem. E se o Poder Judicirio faz um esforo para apaziguar as querelas sociais, principalmente as de menor relevo, sem fazer uso do processo judicial, que tem, no mais das vezes, trmite lento em razo dos inmeros processos que aguardam a sua vez nas prateleiras dos cartrios judiciais, por que no a Administrao contribuir com seu quinho e tentar resolver as questes administrativas dentro de suas possibilidades. E essas possibilidades podem e devem se concretizar no processo administrativo, com a observncia ao princpio do devido processo legal, aambarcando todos os meios que lhe so inerentes, inclusive com possibilidade de se interpor os recursos com previso legal ou regulamentar. E como o direito uma cincia que deve estar sempre em evoluo, acompanhando a realidade ftica e atual, o mesmo deve acontecer com Regulamento Disciplinar do Exrcito, para se alinhar aos anseios da sociedade, que busca a justia e realizao do bem comum. Assim, entende-se que seria relevante a alterao do RDE, nos pontos deficientes antes mencionados, ou pelo menos mudar a interpretao dada a ele. Mudanas no sentido de se reconhecer o valor dos recursos administrativos disciplinares, no aperfeioamento do processo com a insero em seu procedimento da intimao das decises finais, e por que no de todos os atos do processo; na aplicao do efeito suspensivo aos recursos para que inibam injustias posteriores; e

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na proibio da reformatio in pejus, como um incentivo ao exerccio dos direitos e porto seguro dignidade da pessoa humana. Alguns passos j foram dados. A caminhada ainda longa, mas o final dessa trilha, em busca da justia e do direito, um dia h de chegar. Mas isso s ocorrer quando estivermos maduros como cidados e como sociedade.

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ANEXO
Um texto para lembrar o valor do estado democrtico de direito, e esquecer-se dos tempos em que a nocividade do autoritarismo mostrava seu lado cruel. Uma homenagem Constituio Federal de 1988 e aos seus princpios basilares que protegem o indivduo contra os abusos do Estado. A IDEAL COEXISTNCIA ENTRE A JUSTIA E A PECULIAR VIDA MILITAR A hierarquia e a disciplina constituem, por assim dizer, a prpria essncia das foras armadas. Se quisermos, portanto, preservar a integridade delas devemos comear pela tarefa de levantar um slido obstculo s pretenses do Judicirio, se que existem, de tentar traduzir em conceitos jurdicos experincias vitais da caserna. Princpios como os da isonomia e da inafastabilidade do Judicirio tm pouco peso quando se trata de aferir situaes especficas luz dos valores constitucionais da hierarquia e da disciplina. O quartel to refratrio queles princpios, como deve ser uma famlia coesa que se jacta de ter sua frente um chefe com suficiente e acatada autoridade. E seria to desastroso para a misso institucional das foras armadas que as ordens de um oficial pudessem ser contraditadas nos tribunais comuns, como para a coeso da famlia, se a legitimidade do ptrio poder dependesse, para ser exercido, do plebiscito da prole. Princpios democrticos so muito bons onde h relaes sociais de coordenao, mas no em situaes especficas, onde a subordinao e a obedincia so exigidas daqueles que, por imperativo moral, jurdico ou religioso, as devem aos seus superiores, sejam aqueles, filhos, soldados ou monges. Se o Judicirio, por uma hipersensibilidade na aplicao dos aludidos princpios constitucionais, estimular ou der ensejo a feitos como os da espcie, pronto: os quartis se superpovoaram de advogados e despachantes; uma continncia exigida ser tomada como afronta dignidade do soldado e, como tal, contestada em nome da Constituio; uma mera advertncia, por motivo de desalinho ou m conduta, dar lugar a pendengas judiciais interminveis, e com elas, a inexorvel derrocada da hierarquia e da disciplina. Da mesma forma que a vocao religiosa implica o sacrifcio pessoal e do amor prprio e poucos sos os que a tm por temperamento a militar requer a obedincia incontestada e a subordinao confiante s determinaes superiores, sem o que v ser a hierarquia, e incuo o esprito castrense. Se um indivduo no

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est vocacionado carreira das armas, com o despojamento que ela exige, que procure seus objetivos no amplo domnio da vida civil, onde a liberdade e a livreiniciativa constituem virtudes. Erra rotundamente quem pretende afirmar valores individuais onde, por necessidade indeclinvel, s os coletivos tm a primazia. Comete erro maior, porm, quem, colimando a defesa dos primeiros, busca a cumplicidade do Judicirio para, deliberadamente ou no, socavar os segundos, ainda que aos nossos olhos profanos, ldimo possa parecer tal expediente e constitucional a pretenso atravs dele deduzida.
(Mrio Pimentel Albuquerque, Procurador da Repblica, em parecer constante do HC 2.217/RJ TRF/2 Regio Rel. Des. Federal Srgio Correa Feltrin j. em 25.04.2001)