MUNDO JURDICO artigo de Rodrigo da Cunha Lima Freire

PRELIMINARES, PREJUDICIAIS E MRITO DA CAUSA

Rodrigo da Cunha Lima Freire

Mestre e Doutorando em Direito Processual Civil pela PUC-SP Professor de Direito Processual Civil dos Cursos de Graduao e Ps-Graduao do Centro Universitrio das Faculdades Metropolitanas Unidas (UniFMU) Professor de Direito Processual Civil da Universidade Paulista (UNIP) Scio-Fundador do IDP Instituto de Direito Processual

voz corrente na doutrina que o CPC brasileiro, seguindo o modelo italiano, consagrou o trinmio processual constitudo pelos pressupostos processuais, pelas condies da ao e pelo mrito da causa, pois no art. 267, IV, refere-se aos pressupostos de constituio e de desenvolvimento vlido e regular do processo, enquanto no inciso VI do mesmo dispositivo legal reporta-se s condies da ao e, no art. 269, I, trata do julgamento do mrito.i Sistematizao mais simples teria sido a do binmio processual formado pelos requisitos de admissibilidade e pelo mrito da causa adotada normalmente quanto aos recursos ou pelos pressupostos processuais e pelo mrito da causa, desde que nos pressupostos processuais fossem includas as condies da ao, a exemplo do ocorre nas processualsticas alem e portuguesa.ii O problema que a imagem do trinmio e, nesse caso, de nada adiantaria ter-se recorrido simplificao do binmio sugere a idia equivocada de que seriam apenas trs as ordens de matrias sujeitas apreciao do juiz: uma que diria respeito ao processo os pressupostos processuais; outra, relativa ao as condies da ao; e uma outra que corresponderia questo de fundo do processo o mrito da causa. Tal no corresponde rigorosamente realidade das coisas, porque h no processo questes que no dizem respeito aos pressupostos processuais, s condies da ao e ao mrito da causa. Quando uma das partes, autor ou ru, faz uma alegao (v.g., descumprimento de uma clusula contratual, pagamento da dvida cobrada em juzo, abandono material), dizemos que
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h um ponto processual ou, simplesmente, um ponto. Todavia, dialtico como o processo, o natural que uma das partes alegue e que a outra a essa alegao se contraponha (v.g., o autor alega que o ru descumpriu uma clusula contratual e o ru afirma que, ao contrrio, cumpriu a referida clusula; o ru alega que pagou a dvida e o autor afirma que tal no ocorreu; o autor alega abandono material e o ru procura demonstrar que no o abandonou). A alegao impugnada recebe, ento, a denominao de ponto controvertido, que significa rigorosamente o mesmo que questo. iii Ressalte-se, no entanto, que o legislador brasileiro, como o de outros pases, permitiu ao juiz o conhecimento de determinadas matrias independentemente de alegao e, portanto, de impugnao (CPC, arts. 267, 3., e 301, 4.). As matrias cognoscveis de ofcio, noalegadas e no-impugnadas, so tambm questes por fora de lei. Evidentemente a principal questo do processo a questo de mrito, descrita no pedido e no na causa de pedir, que, na lio de Schwab, serve apenas para, nalgumas situaes, individualizar o pedido (teoria das trs identidades, acolhida integralmente pelo CPC brasileiro no art. 301, 2.). O pedido fixa o principal ponto duvidoso do processo, tambm conhecido como objeto litigioso do processo, thema decidendum, questo de fundo, fundo do litgio, res in judicium deducta, pretenso (pretenso processual ou afirmao de direito material), lide de mrito, lide, questo de mrito, meritum rei, meritum causae, mrito da causa ou, simplesmente, mrito.iv-v-vi-vii O CPC brasileiro, com alguma freqncia, refere-se aos vocbulos mrito e lide, atribuindo-lhes o mesmo significado. Apreciar o mrito ou a lide significa decidir o pedido, julgando-o procedente ou improcedente.viii A lide, para o Cdigo, a descrita por Liebman, ou seja, uma realidade endoprocessual, consistente num conflito de interesses depois de moldado pelas partes e vazado nos pedidos formulados ao juiz, ou num conflito efetivo ou virtual de pedidos contraditrios, sobre o qual o juiz convidado a decidir.ix Conforme Liebman, o elemento que delimita em concreto o mrito da causa no , portanto, o conflito existente entre as partes fora do processo, e sim o pedido feito ao juiz em
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relao quele conflito.x Contrape-se a viso jurdica de Liebman ao conceito sociolgico de Carnelutti, para quem a lide uma realidade extraprocessual, ou seja, o conflito de interesses qualificado pela pretenso de um dos interessados e pela resistncia do outro.xi H, entretanto, uma contradio na Exposio de Motivos do CPC brasileiro, porque nela o vocbulo lide definido pela ptica carneluttiana: Lide , consoante Carnelutti, o conflito de interesses qualificado pela pretenso de um dos litigantes e pela resistncia do outro. Antes disso, porm, recebe o leitor uma advertncia: O projeto s usa a palavra lide para designar o mrito da causa. Tal frase filia a Exposio de Motivos e, por conseguinte, o prprio Cdigo, doutrina de Liebman. A expresso julgamento antecipado da lide (art. 330) talvez seja o mais eloqente exemplo da posio abraada pelo legislador: lide aqui mrito, ou seja, pedido. Dessa forma, pode-se concluir que o conceito de lide verdadeiramente adotado pelo CPC o de Liebman, e no o de Carnelutti. Cndido Rangel Dinamarco chama ainda ateno para o fato de que o Cdigo nem sempre foi inteiramente fiel ao programa enunciado na Exposio de Motivos. O vocbulo lide tem algumas vezes, em diversos dispositivos, significados diferentes daquele programado. Nas locues denunciao da lide, p. ex., ou curador lide, esse vocbulo est, conforme o uso tradicional, por processo e no como anunciado na Exposio de Motivos (cfr. arts. 70-76, 1.179 e 1.182, 1.).xii Portanto, compete essencialmente ao juiz decidir a questo de mrito, estampada, como regra, no pedido do autor. Todavia, antes de enfrentar a questo de mrito, outras questes deve decidir o juiz. xiii Tais questes so chamadas de questes prvias e caracterizam-se pela indispensabilidade de sua resoluo para que outras questes possam ser examinadas e decididas (v.g., a questo de mrito). Note-se, porm, que possvel entre duas questes (questo prvia e questo posterior) ocorrer uma relao de dependncia lgica, sem que uma delas (a questo posterior) seja exatamente a questo de mrito. Barbosa Moreira oferece a respeito
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interessante exemplo: numa ao popular, a questo sobre a validade do ato de naturalizao prvia (prejudicial) em relao questo sobre a legitimidade para a causa e esta, por sua vez, prvia (preliminar) em relao questo de mrito.xiv Outro bom exemplo o de Thereza Alvim: tendo o autor usado do procedimento sumrio (sumarssimo poca), objeta o ru quanto ao valor da causa (porque, exemplificativamente, tem interesse em promover reconveno); a questo sobre o valor prvia (prejudicial) em relao questo do tipo de procedimento, enquanto a questo do procedimento ser prvia (preliminar) em relao questo de mrito.xv

Conforme Barbosa Moreira e Thereza Alvim, as questes prvias podem ser classificadas como questes preliminares ou questes prejudiciais embora Cndido Dinamarco prefira chamar as prejudiciais de questes de mritoxvi , de acordo com o tipo ou o teor de influncia exercido sobre as questes posteriores .xvii Diz ainda Barbosa Moreira, com absoluta preciso, que a soluo de determinada questo pode influenciar a de outra: (a) tornando dispensvel ou impossvel a soluo dessa outra; ou (b) predeterminando o sentido em que a outra h de ser resolvida.xviii H, portanto, dois tipos de influncia que as questes prvias (questes subordinantes ou vinculantes) podem exercer sobre as questes posteriores (questes subordinadas ou vinculadas). No que respeita s questes preliminares pode-se dizer que: a) a deciso da questo preliminar condiciona a apreciao da questo posterior; mas b) a deciso da questo preliminar no influencia no teor da deciso da questo posterior. Imaginemos, por exemplo, a seguinte situao: proposta uma ao reivindicatria, o ru alega ilegitimidade para a causa, sob o fundamento de que o autor no reivindica o bem para si. A deciso de tal questo sobre a legitimidade poder impedir a apreciao de mrito, mas em nada influenciar no seu efetivo julgamento.xix Pensemos, tambm, na seguinte hiptese: proposta uma ao de conhecimento, objetivando o cumprimento de um determinado contrato, o ru alega, em contestao, a falta
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do interesse de agir, sob o argumento de que o contrato um ttulo executivo. Acolhida a alegao, o juiz deixar de apreciar o mrito; caso contrrio o mrito ser apreciado; de qualquer sorte, porm, a deciso do juiz sobre o interesse de agir nunca determinar a procedncia ou a improcedncia do pedido. So evidentemente preliminares (em relao questo de mrito) todas as questes sobre os pressupostos processuais e as condies da ao, pois, preenchidos tais requisitos, o juiz examinar a questo de mrito, mas o pedido ser julgado procedente ou improcedente, enquanto, faltando um desses requisitos, o juiz deixar de apreciar a questo de mrito, no julgando o pedido, portanto. J quanto s questes prejudiciais pode-se dizer que: a) a deciso da questo prejudicial influencia no teor da deciso da questo posterior; porm b) a deciso da questo prejudicial jamais condiciona a apreciao da questo posterior. Retomando o exemplo da ao reivindicatria, digamos que o ru alegue ser o nico proprietrio do bem reivindicado, negando, por conseqncia, a titularidade do autor. Tal questo, agora, ser prejudicial, porque a deciso sobre a propriedade do imvel no poder impedir o juiz de decidir sobre a questo de mrito, mas definir, em boa medida, o seu resultado: considerando-se o ru o proprietrio, o pedido ser julgado improcedente; ao contrrio, definido o autor como proprietrio, o pedido, em princpio, ser julgado procedente. Voltemos tambm ao exemplo da ao para o cumprimento de um contrato: alegando o ru que o contrato no existe, formar-se- provavelmente uma questo prejudicial, pois o juiz necessariamente decidir a questo de mrito, julgando o pedido improcedente, se considerar que o contrato no existe, ou eventualmente procedente, se considerar que o contrato existe. Acreditam alguns que o fumus boni juris e o periculum in mora sejam condies especficas da ao cautelar ou que, pelo menos, um deles integre uma das condies genricas da ao cautelar, normalmente o interesse de agir. O fumus boni juris traduz-se na aparncia de que, no processo principal, os pressupostos processuais e as condies da ao estaro presentes e o pedido ser
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atendido.xx-xxi Tal requisito est intimamente relacionado ao periculum in mora, consistente na ameaa objetiva e atual de que, no concedida a medida cautelar pleiteada, haver um dano irreparvel ou de difcil reparao, ainda que possa haver reparao monetria.xxii Como diz Ovdio Baptista da Silva, a urgncia que o verdadeiro pano de fundo a legitimar a jurisdio cautelar impe que o julgador proveja baseado em cognio sumria e superficial que a doutrina costuma indicar como fumus boni iuris, impedindo a segurana que um julgamento fundado em prova plena, capaz de conduzir a um juzo de certeza.xxiii-xxiv Tratando do enquadramento do fumus boni juris e do periculum in mora na teoria geral do processo, Rodolfo de Camargo Mancuso reconhece que se trata de uma questo em aberto, mas acredita que, no havendo deciso de mrito no processo cautelar, tais requisitos fiquem melhor acomodados como condies da ao cautelar.xxv J Aldo Attardi, com a autoridade de quem escreveu mais de trezentas pginas exclusivamente sobre o interesse de agir, conclui que o mesmo se faz presente apenas nos processos declaratrios e cautelares, devendo ser excludo de todos os outros. Para esse autor, a existncia de um estado de incerteza sobre o direito subjetivo seria a condio para o surgimento do interesse de agir nos processos declaratrios, enquanto o periculum in mora seria o fato constitutivo do interesse de agir nos processo cautelares.xxvi No podemos concordar com tais opinies. As condies da ao situam-se no plano das questes preliminares, pois, presentes, possibilitam o exame do mrito, e, ausente qualquer uma delas, restar inviabilizado o exame do mrito. A deciso do juiz sobre as condies da ao jamais influenciar no teor da deciso da questo de mrito. Mas no isso que acontece com o fumus boni juris e com o periculum in mora, pois, presentes tais requisitos, o juiz no apenas julgar o mrito cautelar, mas conceder a medida pretendida, ao passo que, ausente um deles, o juiz tambm julgar o mrito cautelar, agora denegando a medida pretendida. Portanto, o fumus boni juris e o periculum in mora situam-se no plano das questes prejudiciais.xxvii

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As questes prejudiciais e as questes preliminares, quando vencidas so normalmente examinadas incidenter tantum, isto , apenas como passagem obrigatria do iter lgico da verdadeira deciso.xxviii As questes prejudiciais questo de mrito so apreciadas na fundamentao da sentena, no transitando em julgado (CPC, art. 469, III), a no ser que se promova uma ao declaratria incidental, pois, a, integraro no s a fundamentao, como o dispositivo da sentena (CPC, arts. 469, III, 5., 325 e 470). Por fim, ressalte-se que o julgamento da questo posterior pode ser influenciado por mais de uma questo prvia, seja ela preliminar, seja ela prejudicial. Na prtica, significa isto o seguinte: pode o juiz, por exemplo, entender que a parte legtima, mas declarar que falta interesse de agir; pode tambm, por outro lado, reconhecer que o contrato existe, ao contrrio do que afirmara o ru, mas consider-lo nulo.xxix

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COMO CITAR ESTE ARTIGO: FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima Freire. Preliminares, Prejudiciais e Mrito da Causa. Disponvel na Internet: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em xx de xxxxxxxx de xxxx (substituir x por dados da data de acesso ao site)

Artigo publicado no Mundo Jurdico (www.mundojuridico.adv.br) em 03.07.2003

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Assim afirmamos em Condies da ao: enfoque sobre o interesse de agir, p. 69. Para Celso Neves, Estrutura fundamental do processo civil, p. 199, existiria, na verdade, um quadrinmio formado pelo pressuposto processual, pelos supostos processuais, pelas condies da ao e pelo mrito da causa. Diz Celso Neves: Restrito o pressuposto processual ao exerccio do direito de ao, sem o qual no pode ter existncia a relao jurdica processual dispositiva, os supostos processuais envolveriam os requisitos de validade do processo, permanecendo as condies da ao no plano das circunstncias que tornam possvel o exame do mrito. iii Acerca da distino entre ponto e questo, diz Menestrina, La pregiudiciale nel processo civile, p. 28: se tra le parti il precedente logico pacifico, parleremo dun punto pregiudiciale; se invece su di esso si sviluppa una controvrsia, avremo una questione o una causa pregiudiciale.... iv Segundo Karl Heinz Schwab, El objeto litigioso en el processo civil, p. 244, para satisfazer uma terminologia firmemente arraigada, recomendvel no definir o objeto litigioso como a solicitao do autor. Objetivamente, todavia, a solicitao no deixa de ser ponto central do litgio e pode dar resposta a todas as questes para as quais o alcance do objeto litigioso reveste importncia. Carece, pois, de significao material estudar qualquer outra definio, o que s se faz para satisfazer terminologia da ZPO. Desta forma, para Schwab, El objeto litigioso en el processo civil, p. 263, a solicitao da deciso jurisdicional, assim descrita no pedido do autor, ou, em sntese, o pedido, constitui o objeto litigioso do processo. A causa de pedir no integra o objeto litigioso do processo, servindo apenas para individualiz-lo em alguns casos. v O pedido pode ser formulado tanto em demanda principal, quanto em demanda acessria ou incidente, como a reconveno, a ao declaratria incidental, a oposio e a denunciao da lide. Por outro lado, permite a lei que o ru, em determinadas circunstncias, faa pedido: o caso do pedido contraposto do procedimento sumrio e dos juizados especiais cveis e do pedido formulado pelo ru nas aes dplices, tais como as aes possessrias, as aes divisrias, as aes demarcatrias e as aes de prestao de contas. vi H, no entanto, por razes de poltica legislativa, sentenas de mrito sem o julgamento do mrito, noutras palavras, sentenas de mrito sem o enfrentamento da questo de mrito fixada pelo pedido (CPC, art. 269, incs. II ao V). Tais pronunciamentos so chamados por Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades do processo e da sentena, p. 92, de sentenas de mrito atpicas, querendo com isso dizer que so de mrito unicamente por fora de lei. vii Cndido Rangel Dinamarco, Fundamentos do processo civil moderno, v. I, p. 232-276, discorre longamente sobre o mrito, preferindo utilizar, como sinnimo deste, a expresso objeto do processo (e no objeto litigioso do processo), como o faz tambm Liebman, O despacho saneador e o julgamento do mrito, p. 220-222. viii O art. 269, I, do CPC brasileiro estabelece, como sentena de mrito tpica, o acolhimento ou a rejeio do pedido. ix O despacho saneador e o julgamento do mrito, p. 222-223. x Idem, p. 220. xi Segundo Carnelutti, Sistema di diritto processuale civile, p. 40, a lide il conflito di interessi qualificato dalla pretesa di uno degli interessati e dalla resistenza dellaltro. xii Fundamentos do processo civil moderno, v. I, p. 233. xiii Deve tambm conhecer de todos os pontos relevantes, alegados pelas partes, mesmo que permaneam incontroversos, como lembra Kazuo Watanabe, Da cognio no processo civil, p. 106. xiv Barbosa Moreira, Questes prejudiciais e coisa julgada, p. 33. xv Thereza Alvim, Questes prvias e limites objetivos da coisa julgada, p. 21. xvi Fundamentos do processo civil moderno, t. I, p. 258-259. xvii Barbosa Moreira, Questes prejudiciais e coisa julgada, p. 29; Thereza Alvim, Questes prvias e os limites objetivos da coisa julgada, p. 15. xviii Questes prejudiciais e coisa julgada, p. 22. xix preciso lembrar que as decises sobre as condies da ao devem ser tomadas in statu assertionis: aquele que se afirma proprietrio tem legitimidade para figurar no plo ativo de uma demanda reivindicatria, mas, constatando o juiz que o autor no realmente o proprietrio, julgar, no mrito, o pedido improcedente. Da mesma forma que, afirmandose o autor filho do ru, tem legitimidade para promover ao de investigao de paternidade, mas, verificando o juiz (v.g., mediante prova pericial) que o autor no filho do ru, no mrito o pedido ser julgado improcedente. xx Cf. Humberto Theodoro Jr., Pressupostos processuais e condies da ao no processo cautelar, p. 21, se, primeira vista, conta a parte com a possibilidade de exercer o direito de ao, e se o fato narrado, em tese, lhe assegura provimento de mrito favorvel, presente se acha o fumus boni juris, em grau suficiente para autorizar a proteo das medidas preventivas. xxi No STJ, por exemplo, comum se denegar medida cautelar utilizada para emprestar efeito suspensivo a recurso especial, quando o relator considera o recurso invivel, seja na admissibilidade, seja no mrito (v.g., STJ T3, AGRMC 1185/SP, rel. Min. Ftima Nancy Andrighi, DJ 13.11.2000, p. 00140; STJ T3, AGRMC 2830/SP, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 04.09.2000, p. 00145; STJ T2, MC 2436/MG, rel. Min. Eliana Calmon, DJ 13.08.2001, p. 0083; STJ T5, EMC 2379/RS, rel. Min. Edson Vidigal, 13.08.2001, p. 0071). xxii Cf. Ovdio Baptista da Silva, Curso de processo civil, v. 3, p. 47. xxiii Curso de processo civil, v. 3, p. 58. xxiv H doutrina brasileira tem se direcionado no sentido de considerar a prova inequvoca que convena o juiz da verossimilhana da alegao requisito para a concesso da tutela antecipada, diferente do fumus boni juris, requisito
ii

para a concesso da tutela cautelar, por um exigir um algo a mais, um plus, um maior grau de segurana, uma probabilidade mais intensa (v. por todos Joo Batista Lopes, Tutela antecipada no processo civil brasileiro, p. 58-61). No pensamos assim. Primeiro porque no existe prova inequvoca. Como disse Arruda Alvim, na abertura do Congresso Brasileiro de Direito Processual, realizado em sua homenagem na cidade de Natal, nos dias 10, 11 e 12 de maio de 2001, o qual tivemos a honra de coordenar, prova inequvoca , no mnimo, uma expresso equvoca. Segundo porque na prtica invivel verificar-se caso-a-caso o grau de aparncia. Ou h aparncia, ou no h. xxv Processo cautelar: a tutela judicial na segurana, p. 33. xxvi Linteresse ad agire, p. 163 e 166. xxvii Como acertadamente diz Marcelo Lima Guerra, Estudos sobre o processo cautelar, p. 75-76, unanimemente admitido, em doutrina e jurisprudncia, que a presena de tais elementos [fumus boni juris e periculum in mora] na situao concreta qual se solicita uma medida cautelar impe a concesso da medida, da mesma forma que, viceversa, a ausncia de tais requisitos impe a sua denegao. Ora, se fosse condies da ao cautelar, ainda que condies especficas, a existncia de tais requisitos implicaria to-somente a existncia da ao cautelar, mas no asseguraria, em razo do que j se disse, a procedncia dessa ltima, ou seja, a prestao da tutela cautelar solicitada. Mas o que ocorre exatamente o oposto, a saber, a existncia verificada do fumus boni juris e do periculum in mora impe, precisamente, a concesso da medida cautelar solicitada, ou seja, a procedncia da ao cautelar e no apenas o exame do pedido da tutela que atravs da ao formulado (o que assegurado pela simples existncia da ao). xxviii Manual de direito processual civil, v. I, p. 172. xxix Barbosa Moreira, Questes prejudiciais e coisa julgada, p. 25, referindo-se exclusivamente s prejudiciais, faz a respeito observaes que se aproveitam a todas as questes prvias: bem verdade que o grau de predeterminao pode variar. s vezes, a soluo dada prejudicial em certo sentido no basta para que se possa predizer com segurana o modo como ser resolvida a questo prejudicada. Ter-se- uma condio necessria, mas no suficiente.