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INTRODUCTION SECTION 1 DÉFINITION ET RÔLE DU DROIT DES AFFAIRES A) Définition Les affaires sont les opérations de toutes natures constitutives de la gestion d’un patrimoine ou de la réalisation d’une convention. Le droit des affaires c’est la règlementation des différentes composantes de la vie économique, ses cadres juridiques, ses agents, les B et S quoi en sont l’objet, les activités économiques, production, distribution, consommation.  Il s’agit d’un vaste sujet. B) Situations voisines à ne pas confondre  Droit des affaires - droit civil Le droit civil a été conçu de manière formaliste et conservateur. Il est attaché à la conservation des biens plutôt qu’à leur circulation. C’est le droit de la richesse immobile. Le CC de 1804 était surtout centré sur la valeur immobilière. La vie des affaires se nourrit de nombreuses relations qui se font et se défont avec une rapidité inconnue dans la vie civile. Le droit des affaires a donc été imaginé pour favoriser la circulation des richesses en permettant la rapidité des informations. A l’heure de la mondialisation des échanges et de l’accélération de la circulation des richesses, ce droit est de plus en plus important. Le droit des affaires fait partie du droit privé, il régit des rapports entre particuliers. Il faut se rappeler que le droit civil constitue le droit commun en matière de droit privé et donc lorsque le droit des affaires présentera une lacune le juge se référera au droit civil pour motiver sa décision. C’est la raison pour laquelle un commercialiste est toujours un civiliste.

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Sa spécificité a pour impératif la recherche du profit qui nécessite des transactions rapides et la possibilité de recourir au crédit pour développer une activité qui se veut de plus en plus internationale.  Droit des affaires - Droit commercial L’expression droit des affaires et souvent employée comme synonyme de droit commercial : pas tout à fait exact. Le droit des affaires dépasse le cadre trop étroit du droit commercial qui est le droit applicable aux seuls commerçants, sociétés commerciales et actes de commerces. Le droit commercial fait intégralement partie du droit des affaires ce qui singularisera davantage encore le droit des affaires en raison précisément de la spécificité du droit commercial. Le formalisme du droit commercial va ainsi se démarquer des règles du droit civil tantôt le formalisme sera réduit à son strict minimum dans un souci de rapidité, tantôt il sera très rigoureux notamment pour les opérations concurrent un crédit. C’est ainsi qu’en droit commercial, la preuve se fait par tout moyen, que des garanties de paiement plus efficaces que les suretés classiques du droit civil ont étés mises en place, qu’il est fait plus généralement un large recours à la publicité.  Droit des affaires - droit économique Le droit économique est plus vaste. Il est l’ensemble des règles de droit gouvernant l’organisation et le développement de l’économie relevant de l’État de l’initiative privée, ou du concert de l’un et de l’autre. Il englobe des aspects du droit public, ce qui n’est pas le cas du droit des affaires. C) Le rôle 1) Le droit condition de l’ordre des affaires a) Droit expression de la liberté des affaires

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Il faut prendre conscience du rôle du droit dans la société et du rôle du droit pour les commerçants. Sans droit rien n’est possible. C’est le droit qui va organiser les affaires. Le droit va laisser une grande latitude aux hommes d’affaires pour exercer le commerce et pour fixer un certain nombre d’éléments : condition, montant du prix, liberté au moment de la livraison, pour les modalités de paiement. Cette liberté, c’est la liberté de commerce et de l’industrie  pur produit du libéralisme : art 7 du décret Dalarde 2 et 17 mars 1791, qui a énoncé : « il

sera libre à toute personne de faire négoce ou d’exercer telle profession art ou métier qu’elle trouvera bon ».
Le CE n’en a pas moins décidé qu’il s’agissait d’une liberté publique  Arrêt du 4 juillet 1989 Et le CC a intégré cette liberté dans la liberté d’entreprendre  décision 20 janvier 1990. Liberté d’entreprendre  art 4 de La DDHC : tout ce qui ne nuit pas à autrui,

ainsi l’exercice naturel de chaque homme n’a de borne que celle qui assure aux autres membres de la société la jouissance de ces mêmes droits, ces bornes ne peuvent être déterminées que par la loi.
Cette liberté s’exerce à l’art 1134 du CCiv. b) Le droit, expression de la sécurité des affaires L’existence de la règle de droit est de nature à rasséréner les contractants, ils sont la liberté d’aménager leurs rapports mais ils disposent de tout un arsenal juridique pour limier les risques et assurer la sécurité du projet. Le rôle du juriste est capital à ce stade. Lorsque dans certains domaines, l’autonomie de la volonté est insuffisante pour assurer l’ordre des affaires sera pris par les pouvoirs publics pour la sécurité de l’activité économique.
 C’est ce que l’on appelle l’ordre public économique, qui se décompose en

ordre public de direction (crédit, monnaie, concurrence) et un ordre public de protection (salaires, actionnaires, consommateurs). 2) Les sources du droit des affaires

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comme l'autorité des marchés financiers. 4 . qui institue la CEE. b) les textes supra législatifs et les textes règlementaires Il existe certains textes qu’il faut signaler : Traité de Rome (au dessus de la loi)  25 mars 1957. Mais la loi n’est pas parfaite. celui qui la violera devra être contraint de l’exécuter. La loi ne doit pas être propre à une affaire ou à un individu : principe de généralité. jurisprudence. ce n’est pas la loi qu’il saura quand la propriété d’un bien lui sera remise… Cette loi doit lui être connue avant qu’il ne traite l’affaire : principe de non rétroactivité des lois. Actes de certaines autorités indépendantes. mais globale. c’est l’œuvre des hommes qui siègent aux parlements et peuvent être influencés par les lobbys. L’ancien code de commerce de 1807 avait été vidé de son sens : plus que 105 articles. toutes les lois qui n’avaient pas été intégré dans le code n’ont pas été changées dans le fond. mais on fait l’objet d’une nouvelle numérotation. l’autorité de la concurrence. Tout le droit des affaires n’est pas dans le code de commerce. a) La loi dans le droit des affaires L’homme d’affaire doit savoir où il va. qui a rédigé un règlement général. Il s’agit en 2000 d’une refonte à droit constant. Il faut ajouter les règlements communautaires. Les directives sont d’application indirecte. règlementaires.DROIT COMMERCIAL 201 0 Prend sa source dans la loi e dans certains textes supra législatif. Les pays signataires ont acceptés de donner aux règles communautaires directement ou indirectement une autorité supérieure à leurs lois internes. ou encore de l’autorité de contrôle prudentiel. Mais tout ce qui concerne la banque : code monétaire et financier. Cette loi a aussi un caractère obligatoire. qui depuis le 21 janvier 2010 a vocation à remplacer la commission bancaire. On la trouve dans le code de commerce.

3 juges consulaires. Les intérêts en jeu dépassent les commerçants : salariés. L’expression d’une volonté privée qui n’en traduit pas moins une certitude authentique peut être vue à travers les contrats d’assurances. qui intéressent au premier chef les commerçants. 5 . et en dernier ressort (seul un pourvoi est possible). dont l’origine remonte au Moyen-Âge. par un édit royal de 1563. En droit des affaires et droit commercial. droit de la concurrence. le MP est présent depuis 1970. Ce ne sont pas des fonctionnaires. entre un commerçant et un non commerçant et les litiges relatifs aux actes de commerce. Ce sont des juridictions d’exception. épargnants. TI  compétent pour la fixation du bail révisé. puis par le Code de Commerce de 1807. consommateurs. La compétence du T de Commerce est illimitée à charge d’appel. dont 1 est le président. Certaines matières. parce que la loi leur donne expressément compétence pour juger certains litiges : litiges entre commerçants. Juridiction consulaire : 24 aout 1790. Il y a un greffier. règles. La justice consulaire est fondée sur le principe d’une justice des marchandises. rendu par les marchands et non des magistrats professionnels. pour les litiges inférieurs ou égal à 4000 €.DROIT COMMERCIAL 201 0 Il y a également des actes. des documents qui sont rédigés par la Chambre Commerce internationale. d’origines privés : code de bonne conduite. la jurisprudence est surtout remarquable au niveau du premier degré de juridictions : T de commerce. Les T de commerces sont composés de commerçants.  Décret du 13 mai 2005. Il faut préciser que les litiges que les T de commerce ne se limitent plus aux contentieux entre commerçants  étendu à des domaines divers : droit des sociétés cotées. leur échappe : cas des contestations relatives aux baux commerciaux  TGI. ils sont titulaires de leur charge.

000€ c’est le TI qui est seul compétent.DROIT COMMERCIAL 201 0 L’introduction d’un magistrat professionnel à coté des magistrats non professionnel : échevinage a été envisagé mais qui n’a pas abouti. prévu aussi pour éviter les conflits d’intérêts qu’il y ait une ordonnance de roulement qui devait être arrêtée par le président du T. Le recours à un avocat n’est pas indispensable. Ce serait une bonne chose. Le T des commerces reste une institution singulière. Pour les litiges inférieurs à 10. La représentation d’un avocat est obligatoire en principe. mais en pratique. Leur mandat est gratuit. Il y avait notamment la possibilité pour des juges consulaires de siéger dans les CA. Elle est composée d’un magistrat professionnel (premier vice président du TGI) et de 2 juges consulaires. et dans le mois de janviers. Les CA statuent en formation commerciale et si problème. si aucun n’arrangement n’est trouvé  déroule comme un procès. car les problèmes juridiques sont de plus en plus importants et les commerçants magistrats ne sont pas des juristes. pas de T de commerce  chambre commerciale du TGI. SECTION 2 LE CONTEXTE DU DROIT DES AFFAIRES Paragraphe 1 Le domaine de prédilection du droit des affaires 6 . rien à voir avec une audience du TGI.000€. c’est la chambre commerciale de la CCass qui tranche. une dérogation est admise. Il s’agit de trouver une solution acceptable. les affaires devaient être fixée sans possibilité de changer. En Alsace – Moselle  droit local. La chambre commerciale n’est compétente que pour les procédures dont le montant déterminé par la valeur de la demande est supérieure à 10. Il n’y a pas de territorialité de la postulation  n’importe quel avocat inscrit au barreau en France.

Si l’entreprise figure de plus en plus dans les textes. il n’existe pas notre droit de définition juridique de l’entreprise. Le rapport sur la réforme de l’entreprise  entrepris par Sudreau (Ministre de De Gaulle. On parle alors d’entreprise exploitée sous forme individuelle ou entreprise sociale. réunie en vue de réaliser certaines fins économiques. où le terme est employé dans le terme de profession. donc elle n’a pas de patrimoine propre. Par nature. grâce aux relations privilégiées qu’elles entretiennent avec les administrations. elle n’a pas la PJ. Dans son rapport. il y a les grandes entreprises nationales qui ont la possibilité d’orienter la production du droit et de conformer la règle à leurs exigences. Les B qui sont mis à sa disposition lui sont affectés mais ne lu appartiennent pas. 2) La problématique Si le droit des affaires peut être perçu comme le droit de l’entreprise.DROIT COMMERCIAL 201 0 A) Le droit des affaires et l’entreprise 1) La notion d’entreprise L’entreprise c’est un ensemble de moyen humain et matériel. Ils appartiennent à l’entrepreneur. PP ou PM. 7 . E Enfin. A coté. mais sinon le terme est absent de ce code. il y a les petites et moyennes entreprises. qui subissent en moyenne la règle de droit. ancien résistant). L’article L110-1 du code de commerce. de s’y soustraire lorsqu’il il entrave leurs actions et éventuellement d’élaborer leurs propres règles. aucun de ceci ne la définie. Les seules précisions sont apportées par la doctrine. la notion n’est pas sans poser certaines difficultés. il définit la cellule économique de base de toute économie industrielle. Ce n’est que récemment que le législateur s’y est intéressé  problème liés aux statuts des travailleurs et chômage. Sayag et Hilaire distinguent les entreprises multinationales dont la tendance est de se plier au droit lorsqu’il ne fait obstacle à leur politique économique.

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B) Le droit des affaires et les biens de l’entreprise Les biens sont de toute nature : corporel, et même englobe d’autres entreprise, mais aussi ils peuvent renfermer des biens incorporels au rang desquels figurent les monopoles et les clientèles. 1) Les monopoles Ils peuvent être classés en 2 catégories : de fait et de droit. Le monopole de fait type est celui qui fait bénéficier l’entrepreneur d’une position privilégiée purement fortuite, c’est le cas d’un grand terroir (comme le village de Romané, 3 hectares). Un monopole de droit classique : officine de pharmacie, étude de notaire, auquel la loi interdit de faire concurrence. C’est le droit qui va créer le monopole, en ne permettant pas à un pharmacien au coté de ceux déjà installés.

Autre monopole de droit : celui accordé aux inventeurs et auteurs  brevet, à
condition qu’ils aient régulièrement enregistré leur propriété à l’INPI. Le brevet fera partie du patrimoine de l’entreprise (20 ans). Un monopole est reconnu aux auteurs : propriété littéraire et artistique : liberté de l’exploiter seul. (70 ans après la mort de l’auteur) 2) les clientèles La clientèle des entreprises représente une valeur importante, cela na pas toujours été le cas. Il y a un peu plus d’un siècle, la clientèle n’était pas un bien. Les commerces n’avaient qu’un visage humain : confiance accordée au commerçant. La taille des entreprises a changé et l’attachement de la clientèle se réalise moins vis-à-vis de l’homme que vis-à-vis de l’entreprise. Toutes les clientèles ne sont pas mises sur un même pied d’égalité. Les entreprises non commerciales (médecin, avocat), n’ont en principe pas de clientèle qui puisse être négocié  d’avantage attaché à la personne. La jurisprudence qui traditionnellement refusait d’accorder un caractère patrimonial la clientèle civile, s’est infléchi arrêt du 7 novembre 2000, CCass, où elle reconnait l’existence du fond libéral.
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C) Le droit des affaires et le patrimoine Le patrimoine c’est l’ensemble des biens et des obligations d’une même personne de l’actif et du passif, envisagée comme formant une universalité de droit, un tout comprenant ses biens présents, mais aussi à venir. Toute PP ou PM a donc un patrimoine  un seul : unité du patrimoine. En droit des affaires, cette notion est importante, elle est le reflet de la solvabilité du débiteur. En conséquent dès qu’une entreprise cesse ses paiements, tous les biens de l’entrepreneur, PP ou PM seront affectés au redressement de l’entreprise, où si le redressement s’avère impossible à l’apurement du passif. Les créanciers ont sur les biens un droit de gage général. Hormis certains biens, les créanciers peuvent les faire vendre pour se faire payer sur le prix. Ils peuvent aussi avoir un bien déterminé affecté à une dette déterminée  sureté réelle. Paragraphe 2 Les acteurs du droit des affaires A) Les Personnes Physiques du droit des affaires Il y a de nombreuses PP susceptibles d’intervenir : -

Les commerçants, Les artisans, Les conjoints des commerçants ou artisans, Intermédiaire du commerce, Agriculteurs, Ceux qui se livrent à des actes de commerce, Ceux également qui agissent sous le couvert d’un prête-nom.
B) Les Personnes Morales du droit des affaires

Intéresse toute PM de droit privé  art 2 du 21 janvier 1985, codifié à l’article 20-2 du code de commerce.
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Société commerciales dotées de la PM : SA, SARL, SNC, SCS, SCA, SPAS, SE Société fictive PM de droit privées non commerçantes : GIE, Associations, syndicat d’initiative, association syndicale de propriétaires, CPAM, organismes de prévoyances, mutuelles…

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TITRE 1 LE DROIT DES AFFAIRES ET LE COMMERCE

SOUS-TITRE 1 : LES ACTES DE COMMERCE CHAPITRE 1 : LA NOTION DE L’ACTE DE COMMERCE A) La théorie de l’acte de commerce Les auteurs du Code du commerce ont sans sous estimer que les principes révolutionnaires : égalité devant la loi, liberté de commerce et industrie, suppression des corporations, n’étaient pas compatibles avec un droit réservé aux professions commerciales.
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En réalité. mais à un arbitre - Anatocisme : capitalisation des intérêts  prohibé en droit civil et permis en droit commercial. elle doit être stipulée). Selon cette théorie. le droit commercial est l’ensemble des règles régissant les actes de commerce indépendamment des personnes qui les accomplissent. qui devait définir le commerçant : art L121-1 du Code de commerce (en 1807. alors qu’en droit commercial : simple lettre). L’acte commercial se caractérisera par son objet. Règle de la solidarité présumée qui existe entre codébiteur du droit commercial (solidarité ne se présume pas. - Régime de la prescription extinctive. même s’il ne réponde pas aux énumérations légales de l’art L121-1 du code de commerce. et en vertu de la théorie des actes de commerce par accessoire. Régime de la clause compromissoire qui est licite : clause en vertu de laquelle on convient par avance que le litige ne sera pas soumis aux juridictions de l’ordre judiciaire. B) L’intérêt de cette théorie L’application des règles du droit commercial sera commandée par la notion d’acte de commerce. le créancier doit mettre le débiteur en demeure  exécution de paiement : en droit civil c’est le ministère d’huissier qui est requis  acte extra judiciaire. qui avant la loi du 17 juin 2008 était limitée à 10 ans en droit commercial au lieu de 30 pour le droit commun. or l’application du droit commercial comporte des différences par rapport au droit commun - Règle de la liberté de la preuve. CHAPITRE 2 : LES DIFFÉRENTES CATÉGORIES D’ACTES DE COMMERCE 11 . sa forme. tous les actes faits par un commerçant pour les besoins de son commerce sont considérés comme des actes de commerce. article 1er) : …. Régime de la mise en demeure (dette qui arrive à échéance. qu’il soit réalisé par un commerçant ou nom. le droit commercial ne peut pas tenir compte de la personne qui accompli l’acte.DROIT COMMERCIAL 201 0 Le droit commercial a été présenté comme le droit des actes de commerce.

DROIT COMMERCIAL 201 0 L’art 110-1 du Code de commerce donne une liste. aviation… La jurisprudence a interprété de manière extensive le code de commerce. A cela la doctrine ajoute les actes mixtes. tiré de la loi de 1966 : les sociétés étaient commerciales par leur forme. ce qui suppose un HA préalable en vue de la revente. Cependant la revente d’immeuble ne sera pas qualifiée d’acte de commerce en vue d’édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux. Les actes de commerce par nature. le change d’une monnaie. Certaines activités se sont développées depuis : assurance. détention de fons publics. même lorsqu’elles avaient un objet civil. sur lequel la jurisprudence avait hésité. opérations de crédit. 2) Les actes de commerces nécessitant l’entreprise 12 . A) Les actes de commerce par nature En 1807  art 632 (commerce de terre) et 633 (commerce de mer). d’action ou de part de Société immobilière. mais les agents de change si. Le législateur a qualifié des activités d’actes de commerce : art 210-1 du Code de commerce. c) opérations de banque et de change Les banques = intermédiaires entre les commerçants et le déposant. la souscription et la vente d’immeuble de fonds de commerce. par leur forme et les actes de commerces par accessoires. Concerne aussi les banques mutualistes. a) actes de commerces isolés Achats de bien meubles ou immeubles pour les revendre. inchangée et est incomplète. b) opérations d’actes intermédiaires Opérations d’intermédiaires pour l’achat. Elle intéresse la gestion des moyens de paiement. Les opérations de bourses ne sont pas nécessairement des actes de commerce : particuliers qui placent leurs fonds ne sont pas nécessairement des commerce.

avoir un caractère professionnel. b. Les établissements de spectacles publics 13 . C’est un art du code de l’aviation civile qui le rajoute. La location doit être pratiquée en entreprise. Les entreprises de location de meubles Le meuble n’a pas besoin avoir été acheté. Les établissements de vente à l’encan Cette catégorie vise l’exploitation des salles de vente publique aux enchères. il peut avoir été fabriqué. notaires. Les entreprises de transports par terre ou par eau Il convient d’inclure les transports aériens. Cette catégorie l’activité des intermédiaires du commerce. f. qui n’étaient pas envisageable en 1807. Les entreprises de commission. parce que les industries qui procurent à leurs clients les services de matériel ou de leur MOD font partie de leur catégorie. Ces activités d’entremise sont toujours commerciales même si elles portent du des opérations civiles. car les commissaires priseurs. de publicité. e. Les entreprises de fournitures Entreprises dont l’activité est d’assurer la prestation successives de marchandises : fournitures… Il est fait en entreprise.DROIT COMMERCIAL 201 0 a. d. Le courtage est une activité qui consiste à mettre en relation deux personnes qui veulent contracter. d’agences. Les entreprises de manufacture Il s’agit d’entreprises industrielles : l’achat ou la vente n’est pas nécessaire. Une agence peut être une agence de voyage. matrimoniale. bureaux d’affaires et courtage La commission est un mandat qui permet à un commissionnaire de faire en son nom propre des opérations pour le compte d’un commettant. g. La location d’immeuble demeure une activité civile. huissiers. c. greffiers qui mettent en avant la vente ne font pas un A de commerce.

SCS. radio et TV privées. l’aval. aux quasi contrats. c'est-àdire. les clubs de foot professionnels. marchands et banquiers sont réputés être des actes de commerce » et de l’art L721-6 alinéa 1er du Code de Commerce. SARL. SCA. Société par action : SA. de l’art L110-1 alinéa 9. La jurisprudence ne leur pas toujours produire des effets dans ce cas. SE. endosseurs. mais qui vont être considéré comme commerciaux. Ce sont des actes dont l’objet est purement civil. Ce principe de la commercialité accessoire est très général. Toute société qui viendrait à emprunter une de ces formes serait commerciale. à la responsabilité civile. à l’obligation de réparer les dommages causés à l’occasion de 14 . c'est-à-dire.DROIT COMMERCIAL 201 0 Regroupe les théâtres. aux engagements extra contractuels des commerçants nés à l’occasion de l’activité commerciale (enrichissement sans cause…). C) Les actes de commerce par accessoire Ce sont des actes qui ne font pas partie des deux premières catégories : par nature. Cette notion d’A de commerce a pu être déduite par la jurisprudence. La commercialité ne résulte ici que de la forme de l’acte. SAS. B) Les actes de commerce par leur forme Ces actes seront toujours des actes de commerce même dans l’hypothèse où il viendrait à être pratiqué occasionnellement par des non commerçants. tiré accepteur. parce qu’accompli par un commerçant à l’occasion de son commerce. - Les sociétés commerciales définies par le Code de Commerce définis aux art L210-1  SNC. cirques. contrat de W conclu avec les salariés. par leur forme. « les obligations entre négociants. qui écarte implicitement la compétence du TC pour les A que fait le commerçant pour son usage particulier. il s’applique à tous les contrats relatifs à l’exploitation général : achat de matériel pour les besoins du commerce. Il existe deux types d’actes de commerce par la forme : - Les lettres de change souscrites entre toutes personnes : toutes les personnes engagées sur la lettre de change  tireur.

. mais il s’agit d’une présomption simple. mais plutôt d'une situation dans laquelle peut se présenter un A de commerce par nature. les actions en contrefaçon d’invention breveté ou de marque de fabrique. ou un A de commerce par accessoire. les A accomplis par le commerçant sans rapport avec le commerce et pour son usage personnel.DROIT COMMERCIAL 201 0 l’exercice de son commerce.C’est la catégorie la plus intéressante. accidents de circulation posés par un véhicule terrestre à moteur du commerçant. D) Les actes mixtes Un Acte mixte est un acte qui est commercial pour l’une des parties et non commercial pour l’autre. Il ne s’agit pas d’une nouvelle catégorie d’A. la Chambre Com de la CCass du 11 mai 1993 a censuré les juges du fond qui avaient estimé qu’un artisan qui avait signé des lettres de change pour les besoins de son activité professionnel pouvait être assigné devant le TC. L’acceptation de la lettre de change ne pouvait conférer à un . Pour la chambre Com. Ainsi. pour un artiste). ne sont pas commerciaux. Cela couvre aussi bien la RD que la responsabilité quasi délictuelle. pour la revendre. 1) Les compétences d’attribution et le régime de la preuve a. La commercialité est présumée dans ces A de commerce. pour les A de commerce par nature fait par un non commerçant pour les besoins de sa production (achat d’une toile. la qualité de commerçant. la vente d’un véhicule par un particulier est un A mixte : commercial pour le concessionnaire et civil pour l’acheteur). qu’elle est susceptible d’être combattue par la preuve contraire.. la vente par un professionnel. car le régime de l’A mixte sera différent pour chacune des parties. La compétence d’attribution des juridictions 15 . Ne relève pas de la juridiction commerciale. idem pour les A de commerce par la forme. par ex. Cette théorie permet aussi de donner un caractère civil à des A qui devraient normalement être commerciaux. les accidents de W du salarié du commerçants. c'est-à-dire.

Depuis la L NRE du 15 mai 2001. l’art 48 du CPC décide qu’elle est réputée non écrite à l’égard du nom commerçant.DROIT COMMERCIAL 201 0 Si le demandeur à l’action est le commerçant. il a le choix entre le TC et le T civil. 16 . de la CCass du 10 juin 1997. l’art L721-4 du code de commerce prévoit que le TC connait des billets à ordre contenant des signatures de commerçant et de non commerçant. S’il est non commerçant. La preuve Pour le régime de la preuve c’est la qualité du défendeur qui détermine le régime applicable. est inopposable à un défendeur non commerçant une clause attributive de compétence. le demandeur non commerçant pourra lui opposer un mode de preuve commercial. sauf L du 13 mars 2000 sur la preuve électronique admettant désormais une suite e lettre de caractère. S’il y a une clause qui viendrait à déroger aux règles de la compétence territoriale. Si le demandeur est le non commerçant. il ne pourra assigner le non commerçant que devant le T civil. Selon qu’elle sera commerciale ou civile. c'est-à-dire par tout moyen (preuve testimoniale est recevable). Si une clause attribuant compétence du TC existe. Mais depuis un arrêt de la chambre Com. le demandeur commerçant ne pourra que respecter les règles du droit civil et notamment la nécessité d’un écrit au-delà de 1500€. S'il est commerçant. la mise en demeure ou la solidarité suivront le droit commercial et le droit commun. 2) Les autres moyens d’implications Forme de mise en demeure et étendu de la solidarité. de chiffre ou de tout autres signes ou symboles dotés d’une signification intelligible quelque soit leur support et modalité de transmission. la jurisprudence a considéré qu’une telle clause était valablement stipulée et s’imposait au non commerçant qui ne pouvait plus opter pour la juridiction de son choix. c’est le caractère de l’obligation à l’égard du débiteur qui importe. b.

un associé de SNC. trentenaire. qui impose désormais une certaine rédaction des contrats et qui donne compétences au T civil. une PP immatriculée au RCS sous la lettre A. Dans les A mixtes. Le commerçant est une société commerciale par la forme. la clause compromissoire est nulle et il s’agit d’une NA. avant cette loi la prescription commerciale était décennale et la prescription de droit commun. cette question était importante avant la réforme du 17 juin 2008. CHAPITRE 1 : LA DÉFINITION DU COMMERÇANT L’art L720-1 du Code commerce : « sont commerçants ceux qui exercent des A de commerces et en font leur profession habituelle ». 17 . La doctrine s’est essayée à donner d’autres définitions du commerçant. toute PP ou PM faisant profession d’exercer ou effectuer à ses risques et péril ou de manière indépendante à titre principal ou secondaire les A de commerce par nature. Maintenant. en matière e crédit à la consommation. car. SOUS-TITRE 2 : LES COMMERÇANTS Les commerçants sont les sujets du droit commercial. cela veut dire qu’elle est invocable par le commerçant et le non commerçant. peuvent convenir dans leurs statuts de soumettre à des arbitres des contestations qui surviendraient entre eux pour raisons de leur société. GIE. un commandité.). par ex le TI a compétence exclusive de tous les litiges nés d’application de la loi du 10 janvier 1978. les associés de société libérale. C’est la définition du code de commerce qui prévaut.. La notion d’A mixte qui revient à renforcer les pouvoir du profane au professionnel a perdu beaucoup d’intérêt avec l’émergence d’un droit autonome de la consommation. Depuis la L NRE du 15 mai 2001. ou des PM (sociétés.DROIT COMMERCIAL 201 0 Pour ce qui est de la prescription. Par ex. cette clause est valable toutefois dans les contrats conclus à raison d’une activité professionnelle (pas forcément commerciale)  art 2061 du CCiv. que celles nées entre commerçants et non commerçants. les deux sont quinquennales. Elle s’applique aussi bien aux obligations entre commerçants. ils peuvent être des PP.

indépendamment de la personne qui les accompli. à ses risques et périls. A de commerce subjectifs. Il en résulte que les salariés employés par un commerçant ne sont pas commerçants. Le commerçant agit pour son propre bien. On peut regrouper les A de Commerce en 2 catégories : - A de commerce objectifs.DROIT COMMERCIAL 201 0 Cela ne suffit pas. il faut que les A le soient d’une manière indépendante. 18 . 1) L’exercice d’Actes de commerce C’est le fait d’accomplir des A de commerce. car ils sont subordonnés à leurs employeurs. qui sont des A qui ont un caractère commercial par eux même. Les A de commerce dont l’accomplissement permet d’acquérir la qualité de commerçant sont les A objectifs et les A commerciaux par nature. pour que la profession exercée soit commerciale. Les mandataires. Le locataire gérant est commerçant car il exploite le fond à ses risques et périls. agissant pour le compte d’un mandant commerçant ne sont pas commerçant car ils ne font pas des A de commerce pour leur compte personnel. qui va permettre à un individu d’acquérir la capacité de commerçant. 3) L’indépendance La qualité de commerçant suppose encore que l’on fasse des A de commerce pour son propre compte. ils sont soumis à leurs employeurs. Le juge saisi appréciera souverainement si la condition d’habitude est remplie. Les VRP et les placiers n’ont pas non plus la qualité de commerçant. c'est-à-dire. parce qu’ils sont accompli par un commerçant. La difficulté c’est que le législateur ne précise à partir de combien d’A l’habitude est consacrée. 2) La profession habituelle N'est commerçant que celui qui accompli la profession de manière habituelle. Elle suppose donc qu’il y ait une répétition des actes. Le gérant salarié d’un fonds de commerce et le gérant succursaliste ne sont pas des commerçants car ils ne sont pas indépendants. parce que ce sont des A qui revêtent un caractère commercial.

On observe enfin qu’en droit français l’immatriculation au RCS n’apparait pas comme une condition nécessaire pour acquérir la condition de commerçant. Le problème c'est que ces textes proposent des définitions divergentes.DROIT COMMERCIAL 201 0 Les administrateurs. le registre des métiers devenu depuis le répertoire des métiers fut introduit dans notre droit. En pratique et depuis la L du 25 janvier 1985 qui a rendu applicable la procédure de redressement aux artisans. le président du conseil d’administration. et la juris a été amenée de son coté à dégager les éléments d’une décision plus pragmatique de l’artisan. C’est a cette date que furent créées les chambres de métiers. Mais pour autant aucun de ces textes ne conférait un statut à l’artisan. SECTION 1 LA DÉFINITION DE L’ARTISAN Il n’existe aucune définition précise. CHAPITRE 2 : LA DISTINCTION ENTRE ARTISAN ET COMMERÇANT La frontière est floue car le statut du commerçant est différent de celui de l’artisan. mais pour celui de la société qui elle est commerçante. c’est l’analyse de leur objet qui permettra de déterminer si le groupement est commercial ou non. les gérants des SARL ne sont pas commerçants car ils n’agissent non pour leur compte. Si l’accomplissement répété d’A de commerce sert à définir le commerçant PM et PP. A l’origine. A) La définition de l’artisan dans les textes 19 . l’artisanat n’était pas règlementé et il a fallu attendre 1925. les directeurs généraux des SA. la distinction a perdu une gde partie de son intérêt. il faut garder présent à l’esprit qu’il existe des groupements qui ont un caractère commercial de leur forme. En 1934. Il existe des PM qui ne sont pas commerciales à raison de leur forme et pour celles-ci.

les handicapés et apprentis. qui est dans le ressort de la chambre des métiers du département où l’artisan envisage d’exercer son activité. 20 . à l’exclusion de l’agriculture ou de la pêche. et la demande est adressée au CFE.DROIT COMMERCIAL 201 0 1) Avant 1996 a. réparation ou de prestation de service. qui doit être demandé dans le mois du début de l’activité. mais ne jouerons que s’il n’emploie que des apprentis. Elle devait être immatriculée au répertoire des métiers. les activités culturels et sportives. Les définitions fiscales Certains textes du code général des impôts prennent en compte la situation de l’artisan avec la caractéristique de la définir plus étroitement que la définition juridique. les activités médicales. personnes qui n’exercent une activité à titre accessoire et de peu d’importance. collatéraux ou alliés jusqu’au 3ème degré et dans la limite de 3 pour chacune de ces catégories. La définition juridique Il résultait que l’artisan était une personne qui travaillait dans un secteur de métier : production. les associés. Toutefois certaines activités listées par le législateur ne donnent pas lieu à l’immatriculation au répertoire des métiers : distribution de combustible (eau gaz. sauf les ambulances. électricité. conféré à des personnes qui ont un qualification supérieure). toutes une série de diplômes. N'ont pas la qualité d’artisan. restauration. qui devaient avoir une certaine qualification professionnelle (pour l’artisan. qui prenaient personnellement part à l’exécution du travail. L’artisan était aussi une personne qui ne pouvait employer qu’un nb limité de personne -6> pas plus de 10 salariés (décret de 83). paramédicales et pharmaceutique. descendants. transformation. L’artisan pourra ainsi être exonéré de certaines taxes. sauf les taxis et les déménagement. b. qui travaillent pour le compte d’un tiers unique. sauf la gestion des cinémas et les théâtres de marionnettes. Ne sont pas compris dans ce nb le conjoint. les personnes qui ne travaillent que pour elles mêmes. pour le titre de maitre artisan. ascendants. hôtellerie.

A coté de cette définition. il y a une définition juris. entretien et réparation des réseaux qui utilisent des fluides ou de l’électricité Activités de ramonage Soins esthétique Réalisation de prothèses dentaires Boulangers. de transformation. bouchers. pas subordonné à une quelconque hiérarchie. alors que l’ouvrier qui travaille à domicile et qui travaille pour quelque d’autres. il travaille seul en famille ou avec un ou 2 compagnons. pâtissiers. modifié en 2007 Ces décrets modifiés précisent les domaines concernés : - Entretien et réparation des machines Constructions et entretien des bâtiments Mise en place.DROIT COMMERCIAL 201 0 Au regard du droit fiscal. 2) La loi du 5 juillet 1996 Doivent être immatriculés au répertoire des métiers les PP et PM qui n’emploient pas plus de 10 salariés qui n’emploient pas à titre principal ou secondaire une activité de production. 1) l’artisan est un travailleur autonome C’est le caractère d’autonomie qui permet de distinguer de l’ouvrier à domicile. Il ne rend de compte à personne. 2) l’artisan est un travailleur manuel 21 . Il travaille manuellement et vend les produits de son travail. manuel et qui ne doit pas se livrer principalement à des opérations d’achat pour revendre. glaciers Activité de maréchal ferrant Ils précisent également les conditions pour s’inscrire au répertoire des métiers. 3) Les décrets du 2 avril 1998. poissonniers. réparation et de prestation de service. B) Une définition jurisprudentielle L’artisan est un travailleur autonome.

Il est électeur à la Chambre des métiers. Son activité commerciale pure n’excède pas le cadre d’une activité artisanal normale. - La vente peut aussi être effectuée après que le produit ait été transformé. Il relève en principe de la compétence des T civils. Avant 1985. Parmi les différences existantes. L’artisan peut se livrer à des opérations de genre à conditions qu’elles restent accessoires : cas du cordonnier.DROIT COMMERCIAL 201 0 L’artisan est un travailleur manuel. les prestations strictement intellectuelles vont être exclut de l’artisanat. 2 catégories d’HA pour revendre peuvent très bien coexister avec un W manuel : - Vente de produits achetés en l’état. 22 . Il peut aussi mettre son fond artisanal dans les mêmes conditions que les locations. il bénéficie du régime particulier des baux commerciaux. et non pas la chambre de commerce. du coiffeur qui vend du shampoing. Il bénéficie de certains avantages fiscaux que n’a pas le commerçant. Le produit va être revendu par l’artisan sans avoir subit la moindre transformation. Depuis 1985. il relève de la même procédure en cas de faillite. l’artisan ne pouvait as être soumis au règlement judiciaire. SECTION 2 LE STATUT DE L’ARTISAN Il peut être assimilé au commerçant. Il faut recherche l’élément le plus important. qui vend des lacets et du cirage. Le régime de la preuve est également civil. 3) L’artisan ne doit pas effectuer des opérations d’achat pour revendre Il n’est pas interdit de le faire. mais il faut qu’elles soient demeurent accessoires. Mais parfois il a des activités qui sont à la fois manuelles et intellectuelles  sculpteur. on remarquera que l’artisan doit être inscrit au registre des métiers et non au RCS. renouvellement du local dans lequel il exploite son fond artisanal.

L’action en nullité lui est ouverte pendant 2 années à compter du jour où il a eu connaissance de l’A sans pouvoir jamais être intenté plus de 2 ans après la dissolution de la communauté. Depuis un arrêt de la 1ère Chambre Civ. CCass. Problème : pas toujours évident de savoir si on est en présence d’un commerçant ou artisan. 10 juillet 2002 . Il en résulte que les seul les tous petits artisans sont considéré comme ayant une activité purement civile. depuis la loi de 1982. CHAPITRE 3 : LE STATUT DU CONJOINT DU COMMERÇANT OU DE L’ARTISAN Un artisan ou commerçant ne peut pas faire ce qu’il veut sans le consentement express de son conjoint lorsque celui participe à son activité en qualité de conjoint travaillant dans l’entreprise. Le conjoint travaillant dans l’entreprise familiale n’a pas lui même la qualité de commerçant. qui doivent souvent être inscrit au RCS qu’au répertoire des métiers. que le conjoint d’un commerçant est réputé lui même commerçant que s’il exerce une activité séparée de celle de son époux. Le décret d 24 mai 2005. Le conjoint qui n’a pas donné son consentement express peut en demander l’annulation. le conjoint d’un commerçant en liquidation judiciaire peut bénéficier de la procédure de surendettement pour ses dettes solidaires. Il ne peut pas percevoir les K provenant de telles opérations. 23 . puisque l’art L121-3 du Code de Commerce. supprimé le régime matrimonial pour toutes les PP qui y étaient soumises.DROIT COMMERCIAL 201 0 Ordonnance de mai 2005 : Suppression de l’obligation faite aux commerçants de transmettre au RCS leur contrat de mariage. Il ne peut pas aliéner ou grever des éléments du fond de commerce ou de l’entreprise artisanale dépendant de la communauté qui par leur importance ou nature sont nécessaire à l’exploitation de l’entreprise. Il ne peut pas non plus donner à bail ce fond de commerce ou cette entreprise artisanale. C’est le cas des teinturiers blanchisseurs  artisan-commerçant.

elle n'est opposable au tiers. Le conjoint collaborateur est un mandataire. Cette déclaration prend effet à l’égard des tiers. les actes accompli par le conjoint collaborateur sont réputés l’être pour le compte du chef d’entreprise et n’entrainent aucune obligation personnelles. en cas de séparation de corps et en cas de séparation de B judiciaire. 24 . par voie de déclaration devant notaire et que le conjoint soit présente ou dûment appelé. peut y exercer son activité en qualité de conjoint collaborateur mentionné au RCS ou au répertoire des métiers. o la condition de procédé sous peine de nullité. SECTION 1 LE CONJOINT COLLABORATEUR Le régime ne s’applique que si le conjoint collaborateur est mentionné comme tel au RCS ou au répertoire des métiers. Le conjoint salarié peut avoir une autre activité si elle est compatible avec sa qualité de salarié. des métiers. Depuis la L du 2 aout 2005. trois mois après que la mention en ait porté au RCS ou au R. SECTION 2 LE CONJOINT SALARIE La loi du 10 juillet 1982 qui est venue ajouter au code du W une disposition concernant le conjoint salarié : sont applicables au conjoint du chef d’entreprise salarié par lui et sous l’autorité duquel il est réputé exercer sont activité des lis qui participe effectivement à l’entreprise ou à l’activité de son époux à titre professionnel et habituel et qu’il perçoit une rémunération horaire minimal égale au SMIC. dans les rapports avec les tiers. en qualité de conjoint salarié ou en qualité de conjoint associé. La présomption de mandat cesse de plein droit en cas d’absence présumée de l’un des époux. Chacun des époux à la faculté de mettre fin à la présomption de mandat. En l’absence de cette mention.DROIT COMMERCIAL 201 0 Le conjoint d’un chef d’entreprise artisanal ou commercial. que s’il est établit qu’ils en ont eu connaissance.

A) Le conjoint coexploitant d’un même fond de commerce La plupart du temps. qui n’a pas de profession séparée. les époux sont copropriétaires du fond et l’exploitent ensemble. Deux réponses du garde des sceaux en date de 13 octobre et 21 novembre 1983 ont pu admettre que le coexploitant a pu acquérir la qualité de commerçant. Si la qualité de commerçant est exercée par un conjoint qui exerce un commerce séparé. La présomption de non commercialité du conjoint qui n’exerce pas une activité commerciale séparée n'est pas irréfragable. cela ne signifie pas qu’il ne pourra y avoir application des procédures collectives au conjoint. lorsque les époux tiennent dans le même commerce un rôle identique. Il faut cependant distinguer la coexploitation directe du fond de commerce. B) Le conjoint associé d’une société commerciale 25 . seul un des conjoint pourra être commerçant mais surgit alors une difficulté. de l’exploitation indirecte réalisée par l’entremise d’une société. La nouvelle rédaction de cette disposition codifiée à l’art L121-3 rend caduque cette juris. En cas d’exercice commun.DROIT COMMERCIAL 201 0 SECTION 3 LE CONJOINT ASSOCIE Le conjoint du chef d’une entreprise artisanale et commerciale peut aussi être associé à ce dernier. Cette analyse est fondée sur la juris qui est venue se greffer sur la rédaction antérieure du Code de Commerce (L du 10 juillet 1982). La réponse ministérielle n’engage que son auteur. La réalité concrète des petits commerces pouvant bien le permettre de le considérer comme commerçant passible des procédures collectives. mais qui apporte une aide telle au commerçant qu’il y a en somme exercice en commun conférant à l’un comme à l’autre la qualité de commerçant. lequel des deux doit on considérer comme commerçant.

Cet avantage est moins net avec les récentes réformes : 1 er aout 2003. tous les associés sont solidairement et indéfiniment responsables des dettes sociales.DROIT COMMERCIAL 201 0 Le conjoint peut être associé avec son épouse. Il résultait de cette disposition que si deux époux pouvaient figurer dans une SARL (pas tenu indéfiniment et solidairement des dettes sociales). Une structure sociétaire est intéressante car elle permet de mettre à l’abri le patrimoine familial. C’est la société qui dispose de cette qualité. ou pour l’acquisition de part sociales. seuls ou avec d’autres personnes peuvent être associés d’une même société et participer ensemble ou non à la gestion sociale ». ils ne pouvaient pas en revanche faire partie d’une SNC. Cet article 1832-1 comporte une seconde phrase : « toutefois cette faculté n’est ouverte que si les époux ne doivent pas l’un et l’autre indéfiniment et solidairement responsable des dettes sociales. a supprimé cette phrase. mais pas du commerçant. deux époux. une société qui exploite un fond de commerce : société entre époux. La L du 23 décembre 1985 relative à l’égalité des époux dans les régimes matrimoniaux. L’art 1832-1 du CCiv dispose que « même s’il n’emploie que des B de communautés pour les apports à une société. SECTION 1 LA CAPACITÉ D’EXERCER UNE PROFESSION COMMERCIALE 26 . qui permet de déclarer insaisissable leurs droits sur l’I où est fixé dans leur résidence principale. puisque dans ce type de société. CHAPITRE 4 : LES CONDITIONS D’ACCÈS A LA PROFESSION COMMERCIALE Il faut d’abord avoir la capacité juridique et ne pas tomber sous le coup de restriction légale. Le conjoint associé d’une Société à la qualité d’associé. ».

Il ne rend pas le majeur à proprement parler incapable. un mineur émancipé pouvait être commerçant.DROIT COMMERCIAL 201 0 Certaines personnes considérées comme incapables par le droit civil. Cette question disparait donc totalement. disposent qu’un mineur même émancipé ne pas être commerçant. l’art 487 du CCiv et l’art L121-2 du Code du commerce. qu’il obtienne une autorisation de ses parents. Paragraphe 2 : Les majeurs protégés Les majeurs qui ont une altération de leurs facultés mentales peuvent être soumis à 3 régimes de protection différents : sauvegarde de justice. sont fragiles. l’A ne peut être annulé que si le majeur protégé à subit un préjudice. La situation des A est plus délicate. A) Les majeurs placés sous sauvegarde de justice C’est le régime de protection le plus léger. parce que tout en conservant l’exercice de ses droits. Si l’incapable a agit sans l’assistance de son curateur. ou Conseil de famille et que l’autorisation soit publiée au RCS. par conséquent. le majeurs a simplement besoin d’être protégé notamment en cas de lésion ou d’excès art 435 CCiv. la situation a changé. Depuis la réforme de la protection juridique des majeurs opérés par la L du 5/3/2007. il prévoit l’assistance d’un curateur pour les actes les plus graves de la vie civile. Toutefois les actes accomplis pas un majeur en SJ. B) Les majeurs placés en curatelle La curatelle c’est un système de protection intermédiaire. peuvent exercer le commerce ? Paragraphe 1 : Le mineur Un mineur non émancipé ne peut pas exercer le commerce. il peut exercer le commerce. à condition qu’il ait 18 ans. curatelle et tutelle. Depuis 1974. Avant 1974. cette question a évoluée. 27 .

2ème al CCiv). comme la signature d’une lettre de change par un majeur en tutelle est nulle de droit. que cela était notoire ou connu et qu’il en est résulté un préjudice pour lui. En théorie. ce qui en pratique est difficilement réalisable. il convient d’ajouter celle de l’art 464 du CCiv. une obligation de droit commun pouvait survivre à l’annulation de la lettre de change sauf pour lui ou pour son curateur à intenter une action en rescision pour lésion ou en réduction pour excès. C’est la représentation continue par un tuteur sous le contrôle du juge des tutelles. Paragraphe 3 : La femme mariée 28 . pour considérer que pour les lettre de change souscrites en représentation d’un A de la nature de ceux que l’incapable pouvait accomplir seul. Il résulte des dispositions de l’art 465 troisièmement du CCIv. et l’action doit être introduite dans les 5 ans à compter du jugement d’ouverture de la tutelle. Il ne peut avoir accès à la profession commerciale. l’exercice d’une profession commercial implique une assistance constante de l’assistant à ses cotés. une telle interprétation n’est plus possible. on pouvait tirer argument de l’art 510-3 du CCiv. C) Les majeurs placés en tutelle C’est le régime de protection le plus important. un majeur en curatelle peut accomplir des A de commerce. Une seule signature pourrait valablement être apposée sur autocitation du juge (Art 469 du CCiv). mais avec l’assistance de son curateur. pour la bonne raison qu’il n’intervient jamais sur la scène juridique. A cette première règle.DROIT COMMERCIAL 201 0 Sous le droit antérieur à 2007. qui dispose que les A accomplis avant sa mise en tutelle par le majeur seront annulables si la preuve est rapportée qu’au moment de l’engagement. mais comme avec le droit nouveau. L’acte est nul mais doit cependant avoir été accompli il y a moins de 2 ans. Le majeur en tutelle est donc soumis à un régime de représentation. son état mental était défaillant. l’accomplissement d’un A de commerce. la personne en curatelle ne peut sans l’assistance de son curateur fait emploi de ces K (Art 468. Le curateur devant généralement apposer sa signature à coté de celle du majeur en curatelle.

Si le conjoint n’exerce pas une activité séparée. à l’art L121-3 du code de commerce. pour en faire un texte relatif au conjoint du commerçant. mais elle était hypocrite car il subsistait une inégalité : elle pouvait exercer le commerce à condition qu’il n’y ait pas opposition du mari. Il existe une présomption de non commercialité jouant vis-à-vis du conjoint qui n’exerce pas un commerce séparé. il pourra exercer son activité en qualité collaborateur. Les L de 1938 et 1942 ont supprimé l’incapacité de la femme mariée. s’il travaille dans l’entreprise familiale. A) Avant 1985 À l’origine ne se posait pas le problème de la capacité commerciale de la femme  considérée comme incapable. il n’exerce par le commerce séparé et ne peut donc pas être commerçant. il ne sera pas théoriquement commerçant. la femme mariée ne pouvait avoir la qualité de commerçante que si elle exerçait une activité commerce séparé de son mari. et non plus qu’une disposition ne frappant la femme mariée. associé ou salarié et il n’a plus la possibilité d’adopter un statut particulier. Discrimination sexiste abolie par la L du 10 juillet 1982 a changé la rédaction de cette disposition. Si le conjoint se borne à aider le commerçant.DROIT COMMERCIAL 201 0 La question de la femme mariée commerçante est maintenant absorbée par celle du statut du conjoint du commerçant marié et les problèmes sont désormais les mêmes que les conjoints du commerçants  plus de distinctions. Elle n’avait plus besoin de l’autorisation de son mari pour avoir accès à la profession commerciale. ils seront tous deux commerçants. Dans l’hypothèse d’un mari commerçant. 29 . et ne pouvait exercer le commerce qu’avec l’autorisation de son mari. Affirmation expresse à l’article 4 du Code de Commerce. Si chacun des époux exercent un commerce distinct . Il a fallu la réforme des régimes matrimoniaux de juillet 1965 pour qu’elle soit affranchie de l’autorisation de son mari.

Cette disposition édictée par le principe de l’autonomie principale des époux. sauf à répondre des fautes qu’il aurait commises dans sa gestion. qu’advient il des B engagés par ‘lin des époux du faut de l’exercice d’un comme séparé. Au terme de l’article 1536 du CCIv. percevoir ses gains et salaires et en disposer après s’être acquitté des charges du ménage Certaines difficultés peuvent surgir à l’exercice d’une profession. En revanche. L’art 1421 dispose désormais que chacun des époux a le pouvoir d’administrer seul les B communs et d’en disposer. et la libre disposition de ses B personnels et chacun d’eux reste seul tenu des dettes nées en sa personne avant ou pendant le mariage. En régime de séparation de B. Au regard de la qualité de commerçant un déséquilibre subsistait un préjudice de la femme mariée. les propres de l’autre. affirmée par l’art 223 du CCiv selon lequel chaque époux peut librement exercer une profession. chacun oblige par ses engagements les B de la communauté (Art 1413 du CCiv) et ses propres B (1418 du CCiv) sous réserve des dispositions de 30 . chacun des époux conserve l’administration. l’art 1418 du CCiv exclut du gage des créanciers d’un époux. que les actes accomplis sans fraudes par un conjoint sont opposables à l’autre et que l’époux qui exerce une profession séparée à seul le pouvoir d’accomplir les A d’administration nécessaires à celle-ci. il s’agissait de la détermination des B qu’elle pouvait engager par l’exercice d’un commerce. Le principe est la gestion concurrente des B communs et l’exception c’est que chacun des époux à un pouvoir exclusif en ce qui concerne la disposition et administration des B nécessaire à l’exercice d’une profession commerciale séparée fussent ils commun. En régime de communauté des B. c’était le mari qui avait la gestion des B communs.DROIT COMMERCIAL 201 0 Le commerçant PP doit néanmoins lors de sa demande d’immatriculation informer son conjoint commun en B des conséquences des dettes contractées dans l’exercice de sa profession : Art R123-121 du Code de commerce. B) La loi du 23 décembre 1985 Abroge les articles 5 du code de commerce et 1420 du CCiv. jouissance. Sous le régime de la communauté.

tantôt certains commerces. aux architectes… La transgression d’une incompatibilité fait acquérir la qualité de commerçant puisqu’il n’est pas nécessaire que l’exercice de l’activité commerciale soit licite pour produire ses effets. Ex. Paragraphe 1 La possibilité d’exercer le commerce va être supprimé à l’égard de certaines personnes A) Les incompatibilités de certaines professions Elles sont interdites aux fonctionnaires publics.DROIT COMMERCIAL 201 0 l’art 1414 du CCIv qui prévoit que les gains et salaires qui sont des B communs ne peuvent être saisis par les créanciers de son conjoint. La personne concernée pourra faire l’objet d’une procédure de sauvegarde. B) Les restrictions frappant les étrangers 31 . liquidation… Cette personne qui aura transgressé cette interdiction sera encore l’objet de sanctions disciplinaires dans sa profession. le notaire sera destitué de son office ministériel. SECTION 2 LES RESTRICTIONS A L’EXERCICE D’UNE PROFESSION COMMERCIALE C’est essentiellement pour des raisons politiques. économiques et sociales que certaines restrictions ont été édictées. aux notaires. 30 janvier 1996. aux avocats. sauf si l’obligation a été contractée pour l’entretien du ménage ou de l’éducation des enfants conformément à l’art 220 du CCiv. Le fonctionnaire sera radié du corps des fonctionnaires. aux experts comptables. Il a été jugé par la CCass que l’incompatibilité ne peut pas être invoquée par l’interdit pour se soustraire à ses obligations contractuelles  Chambre Commerciale. Ce sont des entraves à la liberté du commerce qui vont toucher tantôt certaines personnes.

C) Les déchéances C’est une L du 30 aout 1947. La Carte d’identité était prévue par un décret loi de 1938. pour son compte ou pour le compte d’autrui d’entreprendre une profession 32 . nul ne pourra directement ou par personne interposée. Cette CI concerne les commerçants PP. La profession de banquier est interdite aux étrangers. Il doit préalablement à cette inscription adresser une déclaration au préfet du département dans lequel il envisage d’exercer son activité  art D122-1 et suivant du Code de Commerce. c'est le cas des anciens agents de change. Il faut demander un agrément au CECEI ou encore à l’autorité des marchés financiers. dite sur l’assainissement des professions industrielles et commerciales. prévoit qu’un certain nombre de personnes puissent être déchues de la possibilité d’exercer une profession commerciale. elle est délivrée par le préfet du département où l’étranger doit exercer son activité. mais il est possible d’obtenir un agrément. L’ordonnance du 6 mai 2005 relative aux incapacités en matière commerciale et à la publicité du régime matrimonial des commerçants en a reprit l’esprit en codifiant les dispositions aux art L128-1 et 128-6 du code de commerce. L’étranger résidant hors de France est tenu à une obligation de déclaration sur l’exercice sur le territoire français d’une professions commerciale.DROIT COMMERCIAL 201 0 Certaines professions vont être interdites aux étrangers sauf dérogations spéciales. En vertu de ces textes. gérer ou qui ont le pouvoir gal d’engager à titre habituel la PM. les sociétés de bourses. sous condition (décret du 28 janvier 1998). industrielle ou artisanale dans des conditions rendant nécessaire son inscription au RCS ou au répertoire des métiers. ou à titre résiduel. mais aussi l’exercice du commerce sous une forme sociale. Lorsque l’activité est exercée sous une forme sociale. doivent avoir obtenu la CI : les associés de nationalité étrangère tenus indéfiniment et solidairement des dettes sociales mais aussi les associés et les tiers de nationalité étrangère ayant le pouvoir de diriger.

recel. même si l’exercice de ces fonctions ne leur confère pas la qualité de commerçant. Pour les personnes déjà commerçantes. elles devront cesser leur activité dans les 3 mois à compter du moment où la décision est devenue définitive. escroquerie. Aucun minimum n’est posé par l’ordonnance. maintenant l’ordo renvoie aux peines de l’escroquerie : 5 ans et 375000. certains délits financiers (infraction à la législation commerciale. falsification. l’incapacité d’exercer devait être prononcée par les T dans un délai de 5 ans. S’il a fait l’objet d’une condamnation définitive à 3 mois d’emprisonnement au moins sans sursis pour vol. sans même que le juge n’ai à le prononcer explicitement. Il faut observer que dans la mouture de 1947. corruption. pratique de prêts usuraires. (rare). trafic de stupéfiant. banqueroute. abus de confiance. s’il a fait l’objet depuis moins de 10 ans d’une condamnation définitive pour crimes. de direction ou de gérance dans une société commerciale. elles ne peuvent exercer aucune fonction de gérance. En outre. blanchiment. Des sanctions pénales étaient prévues pour celui qui contrevenait à ces interdictions (2 ans d’emprisonnement et 375000€). La personne déche va pouvoir dans certaines circonstances être réhabilitée. parce qu’il porterait atteinte à la santé publique (prohibition des commerces sur les remèdes secrets. participation à une association de malfaiteur. stupéfiants…). et cela ne touchait que les personnes déjà commerçantes. proxénétisme. il s’agit d’une interdiction de plein droit. fraude fiscale…)… Les personnes tombant sous le coup de ces mesures ne peuvent pas devenir commerçantes. faux.DROIT COMMERCIAL 201 0 commerciale. parce qu’ils porteraient atteintes à la 33 . Paragraphe 2 : Certains commerces ne vont pas pouvoir être exercés librement A) les commerces interdits Certains commerces sont interdits parce qu’ils porteraient atteinte à la défense nationale : répression du commerce avec l’ennemi en tant de guerre.

préfet ou maire. pharmacies et fabricant de produits pharmaceutiques. Avant cette L. ce faire immatriculer au RCS et tenir une comptabilité. des débits de boissons. La publicité découlant de cette immatriculation est une mesure extrêmement utile de l’information des tiers et du public en gal. Il y a des commerces interdits aux particuliers parce que la L en a interdit la commercialisation : armes. par le gouvernement.DROIT COMMERCIAL 201 0 moralité publique. puis plusieurs modifications. 34 . que le RC a été transformé en RCS  motivé par une importante disposition du 4 janvier 1978 portant réforme du droit des sociétés. SECTION 1 LE RCS À l’origine. Le décret du 3 juillet 1978. agences et bureau de voyages… CHAPITRE 5 : LES OBLIGATIONS DU COMMERÇANT Il a deux obligations fondamentales. Cette obligation ne touchait pas les sociétés civiles. Il en est ainsi des établissements dangereux insalubres et incommodes. laboratoires d’analyses médicales. C’est la protection de l’ordre public que visent ces interdictions. qui avaient la PM sans immatriculation. il n’y avait que ces sociétés commerciales qui étaient soumises à la formalité de l’immatriculation. poudre à canon. … B) Les commerces soumis à une autorisation préalable Certains commerces ne peuvent être exercés que s’ils font l’objet d’une autorisation préalable qui sera délivrée selon les cas. condition indispensable pour qu’elles aient la PM. il n’y avait que le RC crée en 1929.

toutes les sociétés civiles doivent procéder à l’immatriculation. tout commerçant personne physique doit lors de sa demande d’immatriculation et sous sa responsabilité déposer une attestation justifiant qu’il a informé son conjoint commun en bien des conséquences des dettes contractées dans l’exercice de sa profession. Cette info est règlementairement fixée. Sociétés commerciales. pendant longtemps le décret du 30 mai 1984 a régi la matière. Le décret du 28 juillet 2005 mentionne d’office au RCS certaines décisions prises dans le cadre des procédures collectives  R123-122 du Code ce commerce. même si elles sont tenues également au répertoire des métiers. ayant leur siège dans un département français. et jouissant de la PM. Avec le décret du 9 mai 2007. Paragraphe 1 : l’organisation du registre A) Les personnes 1) Les acteurs C’est le greffier qui est chargé de la tenue du registre. Il y a eu plusieurs modifications. Désormais. La LME est venu abroger une définition qui permettait aux sociétés civiles déjà constituées de ne pas s’immatriculer. Le président du TC surveille la bonne tenue du RCS par le greffier. dont le siège est situé hors d’un département français. EPIC (établissements publics français à caractère IC) . GIE.DROIT COMMERCIAL 201 0 Le RCS reçu pour mission de centraliser toutes les informations concernant l’ensemble des entreprises sociales. mais qui ont un établissement dans l’un de ces départements. aujourd'hui les dispositions sont codifiées aux articles L123-1 et suivant du Code de Commerce. 2) Les assujettis L’obligation d’immatriculation au RCS touche un certain nombre de personnes physiques ou morales : 35 PP ayant la qualité de commerçant.

pour les formalités concernant les PM qui n’ont pas la qualité de commerçant et qui relèvent de la compétence du TGI. 36 individuel . Selon le code de commerce : « Nul ne peut être immatriculé au RCS s’il ne rempli les conditions nécessaires à l’exercice de son activité ». le 1er mars 1994 a pu décider « qu’une association n’entre dans aucune des catégories de PM dont le décret du 30 mai 1984 prévoit l’inscription au RCS. - Représentation commerciale ou les agences commerciales des États. et en outre pour les PM si n’ont pas étés accomplis les formalités prescrites par la législation et la règlementation en vigueur qui les concerne. en fait il existe des registres locaux et des registres nationaux. des collectivités ou établissement publics étrangers établis dans un département français. et par conséquent une association n’a pas à être immatriculée. La chambre commerciale de la CCass. par un greffier sous la surveillance d’un magistrat. souscrire des emprunts. C’est le cas des sociétés civiles. Cette L prévoit que l’association doit avoir une activité économique depuis au moins deux années et il est prévu que préalablement à l’émission d’obligation. Le registre local le contient dossier un fichier alphabétique constitué par des la personnes demande immatriculées. 1) Les registres locaux Un registre est tenu après de chaque TC. l’association doit être immatriculée au RCS.DROIT COMMERCIAL 201 0 - Autres PM dont l’immatriculation est prévue par des dispositions législatives ou règlementaires particulières. La L du 11 juillet 1985 qui autorise l’émission d’obligation par les associations. » B) Les registres Cela suppose qu’il existe plusieurs registres. Les associations peuvent elles immatriculées au RCS ? Une réponse ministérielle du 25 mars 1991 semblait en admettre la possibilité. Le registre lorsqu’il est tenu par le greffier du TC est placé cependant sous la surveillance du présidence du TGI ou d’un juge commis à cet effet.

37 . qui ont étés crées pour facilité les conditions de formations de entreprises. va réceptionner un dossier unique. Il lui remet enfin un récépissé. pour transmission à l’INPI. Et depuis la loi du 1er aout 2003. en outre. C’est le greffier qui va transmettre au registre national un exemplaire des inscriptions effectuées au greffe et des A et pièces qui ont étés déposés. en 1981 et sont obligatoires depuis 1984. loi pour l’initiative économique. Paragraphe 2 : La procédure d’immatriculation C'est sur la déclaration incombant au PP ou PM que repose l’immatriculation au RCS mais qu’en fait l’immatriculation a lieu par le biais des CFE (centre de formalité des entreprises). Le CFE va transmettre au greffe du T. le greffier du T ou du CFE délivre gratuitement un récépissé de dépôt de dossier de création d’entreprise. Le décret 19 juillet 1996 est venu apporter plusieurs précisions. et pour toute PM.DROIT COMMERCIAL 201 0 d’immatriculation. Il remet au déclarant un livret précisant les obligations du CFE à son égard. qui à la qualité de commerçant ou qui agit au nom d’une société en formation les démarches nécessaires auprès des organismes chargés d’accomplir le reste des formalités. un dossier annexe où figure les A et pièces qu’elles sont tenues de déposer au RCS. TC ou TGI. Le CFE local qui est dans le ressort de la Chambre de commerce. dès que celle-ci à déposé un dossier d’immatriculation complet.  Les CFE sont aujourd’hui régis par la partie règlementaire du Code de Commerce : art R123-1 à R123-30. ou d’agriculture. Le greffier va contrôler les document avant de procéder à l’immatriculation. Ce récépissé permet d’accomplir sous la responsabilité personnelle de la PP. Il n’a pas à cette occasion à apprécier le bien fondé des déclarations. 2) Le registre national Un registre national est tenu par l’INPI qui centralise un second original des registres tenus dans chaque greffe. à toute personne assujetti à l’immatriculation au registre. Il n’a que le simple rôle de boite aux lettres. Ce récépissé comporte la mention en attente d’immatriculation.

l’immatriculation doit être demandée au greffe du T dans le ressort duquel est ouvert le 1er établissement en France. Celle des autres PM doit être demandé dans les 15 jours de l’ouverture du siège ou de l’établissement. Les personnes physiques qui exercent une activité civile ou commerciale peuvent être dispensées de s’immatriculer au RCS tant qu’elles bénéficient du régime des micro entreprises. publicité comprise. soit son domicile ou le cas échéant sa commune de rattachement. 38 . c'est-à-dire. qu’une même personne ne va pas pouvoir être immatriculée plusieurs fois à même registre. Si par l’immatriculation le législateur d’une pour société son ne peut être demandé avant à l’accomplissement des formalités de constitution. aucun délai n’a été prévu immatriculation postérieurement l’accomplissement de ces formalités (« sitôt »). telle que définie. 2) Les Personnes Morales Toute PM dont le siège est situé dans un département doit demander son immatriculation auprès du greffe du T dans le ressort duquel est situé son siège. mais pour le greffe dans le ressort duquel est situé soit le siège de son entreprise. soit son principal établissement. A) une procédure différenciée 1) Les Personnes Physiques Dans le mois qui précède le début de l’activité commerciale. toute PP ayant la qualité de commerçant doit demander son immatriculation au plus tard dans le délai de 15 jours à compter de la date du début de son activité commerciale. L’immatriculation des sociétés et des groupements économiques et demandé sitôt accompli les formalités de constitution. Il doit le faire par l’intermédiaire du CFE. Lorsque le siège est situé hors d’un département ou lorsqu’il est situé à l’étranger. pour l’exercice des activités ambulantes ou pour les personnes circulant en France sans domicile.DROIT COMMERCIAL 201 0 L’immatriculation a un caractère personnel.

Le greffier doit ensuite procéder à l’inscription dans le délai d’un jour ouvrable après la réception de la demande. toujours dans le délai d’un jour ouvrable. Ce délai peut être porté à 5 jours. Les demandes d’immatriculation doivent être établies en doubles exemplaires accompagnées de pièces attestant que la personne remplie les conditions nécessaires. Le greffier procède ensuite à l’immatriculation. il doit réclamer des pièces manquantes dans le même délai. et ne peut pas fonctionner en tant que telle. Le greffier lorsqu'il reçoit le dossier s’assure de la régularité de la demande : vérifie que les énonciations sont conformes aux dispositions législatives ou règlementaires et qu’elles correspondent aux pièces justificatives et actes déposés en annexes. une existence autonome. parce tant qu’elle n’a pas été immatriculée au RCS. elle n’a pas la PM. lorsque la complexité du dossier exige un examen parti culier. Depuis le décret d’avril 1995. il est tenu dans le même délai soit de remettre au demandeur contre récépissé une décision de refus d’inscription. Cependant. qui doivent être fournies dans un délai de 15 jours à compter de cette réclamation. ou si le greffier estime qu’elle n’est pas conforme aux dispositions applicables. prénoms. Ces demandes doivent être accompagnées de la signature de l’assujetti ou du mandataire. soir de la lui adresser par lettre recommandée avec AR. Les fondateurs ont intérêt à faire procéder à l’immatriculation le plus rapidement possible pour être dégagé le plus rapidement possible. les noms. Le dépôt de la demande est mentionné par le greffier dans un registre d’arrivée indiquant la date de dépôt au greffe. RS ou dénomination du demandeur. il vérifie en outre que la constitution ou les modifications statutaires des sociétés commerciales sont conformes aux dispositions législatives et règlementaires qui les régissent. 39 . A défaut de régularisation de la demande.DROIT COMMERCIAL 201 0 Il n’a pas été prévu que la société devait être immatriculée dans un délai donné. La décision de refus comporte les motifs du rejets et précise que le demandeur à la faculté de saisir le juge commis à la surveillance du registre. c'està-dire. si le dossier est incomplet. le greffier doit alors en informer l’assujetti dans un délai d’un jour par lettre motivée.

date et lieu de naissance. il n’y qu’une solution : saisir le juge commis à la surveillance du registre. un préposé. Tout commerçant immatriculé. qui ouvre un établissement secondaire. ou toute PM. il y attribution d’un numéro unique dès l’inscription au répertoire des entreprises et est notifié au requérant par le greffe. attribué au demandeur. nationalité du requérant. un numéro d’immatriculation. Un établissement secondaire est un est établissement permanent distinct du siège social ou de l’établissement principal et dirigé par l’assujetti. Elle doit informer qu’elle a informer son conjoint sur les conséquences… Depuis la loi du 1er aout 2003. les titres qui l’habilite à séjourner sur le territoire français. Lorsqu’elles ne disposent pas d’un établissement. ce qui n’entraine ni l’application du statut des baux commerciaux. Ils peuvent même exercer leur activité dans le local d’habitation. domicile personnel. Depuis 1994. 2) les déclarations incombant aux PM 40 . doit dans le délai d’un mois demander au greffe du T dans le ressort duquel est situé l’établissement une immatriculation secondaire. Le greffier doit mentionner l’inscription dans un registre chronologique. dans le délai prévu. ou immatriculation complémentaire dans le cas contraire. adresse du siège de l’entreprise. PP ou PM. prénom. les PP qui demandent leur immatriculation doivent déclarer l’adresse de leur entreprise et justifier la jouissance. s’il n’est pas déjà immatriculé dans le ressort du T.DROIT COMMERCIAL 201 0 Depuis 1995 et à défaut de réponse du greffier. ni un changement d’affectation des locaux. les PP peuvent déclarer celle de leur local d’habitation. ou une personne ayant le pouvoir de lier le rapport juridique avec les tiers. B) Les déclarations incombant aux assujettis aux fins d’immatriculation 1) Les déclarations incombant au PP Il y a diverses informations relatives à la personnes et à l’établissement qui vont devoir être déclarées dans la demande d’immatriculation  Nom. s’il est étranger. dès lors qu’une disposition législative les y oppose. l’immatriculation n'est plus réputée acquise à l’expiration du délai.

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Ces établissements des devront PP indiquer les mêmes renseignements pour l’établissement

le

ou

les

activités

exercées,

adresse

de

l’établissement, ou du domicile, date du commencement de l’activité, RS ou dénomination social, sigle commercial, forme juridique, montant du K social, montant en dessous duquel il ne peut être réduit, durée de la société, fixé par les statuts. La date de clôture de l’exercice social…hop
La domiciliation d’une entreprise dans des locaux utilisés pour plusieurs entreprises est règlementée. La PM va être autorisée à installer son siège au domicile de son représentant légal, mais il peut l’installer pour une durée ne dépassant pas 5 ans à compter de la création de cette ci, i dépasser le terme légal ou contractuel. Dans ce cas où la PM va installer son siège dans le domicile de son représentant légal, elle devra notifier son représentant préalablement au dépôt de soin immatriculation notifier son intention d’user de la faculté au baillet et au syndicat de copropriété et avant la période de 5 ans elle doit communiquer les éléments justifiants son changement d’endroit… En cours de vie sociale, certaines PM, et notamment la quasi-totalité des sociétés commerciales, ainsi que les sociétés d’exercice libéral, sont tenues de déposer en double exemplaire leur comptes sociaux dans le délai d’un mois à compter de leur approbation par l’assemblée générale. Ne sont pas concernées par cette obligation, outre les SNC ou les SCS 

société de personnes, qui ont au moins un associé une PP, ne sont pas concernés les sociétés civiles, GIE, GIP, GEIE.
En cas de refus d’approbation des compte par les actionnaires et associés, une copie de la délibération doit être déposée au greffe du TC. Le commissaire au compte qui a connaissance du non dépôt au greffe des comptes sociaux est tenu de révéler cette infraction au procureur de la République, si elle s’avère délibérée, si les dirigeants ne la régularisent pas. Les sociétés ne peuvent pas s’opposer à une consultation télématique de leur compte, dès lors que ceux-ci doivent être consultés par tout intéressé. Le conjoint du gérant associé unique, ou du gérant associé majoritaire d’une SARL, ou d’une société d’exercice libérale à RL, fait également l’objet d’une mention au RCS. C) Les inscriptions modificatives
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Pour que le RCS puisse jouer pleinement son rôle, encore faut il que toutes celles mentions relatives aux personnes soient mises à jour. Les assujettis peuvent obtenir une inscription modificatives, mais sont également prévues des inscriptions d’office  art R123-45 du Code de Commerce, qui prévoit, organise cette demande de modification. Toute modification qui intervient dans la situations des personnes qui sont inscrites et qui rend nécessaire une modification ou une adjonction doit dans le délai d’un mois faire l’objet d’une demande d’inscription modificative de la part du commerçant. C’est d’abord dans le domaine des difficultés des entreprises et des procédures collectives que des mentions vont pouvoir être portées d’office sur le registre. D’abord la loi du 25 janvier 1985, puis dans la loi du 26 juillet 1995, les inscriptions mentionnées d’office ont été revues  Seront mentionnées d’office

les décisions intervenues dans les procédures de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, décision qui va convertir la procédure de sauvegarde en procédure de redressement judiciaire…
Sont également mentionné d’office, les mesures d’incapacité ou d’interdiction

d’exercer une activité commerciale ou professionnelle, ou une incapacité de gérer ou administrer une PM, qui aurait été prononcé par une juridiction décision passée en force de chose jugée.
Sont radiés d’office ces mentions lorsqu’un intervient une décision d’incapacité,

d’amnistie, ou lorsqu’arrive le terme d’interdiction fixée par la juridiction.
Sont mentionnés d’office, les décisions judiciaires prononçant la destitution ou

la nullité de la PM, le décès de la personne immatriculée.
1) La radiation a. Les PP Va être radié d’office tout commerçant frappé d’une interdiction d’exercer une activité commerciale, en vertu d’une décision judiciaire, soit en vertu d’une décision exécutoire, le commerçant décédé depuis plus d’un an, tout commerçant

à compter de la clôture d’une procédure de liquidation judiciaire pour
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insuffisance d’actif, sera radié aussi d’office le commerçant, qui au terme du délai d’un an aura déjà mentionné au registre, la cessation totale de son activité.
b. Les PM mêmes causes globalement. Est radié d’office toute PM au terme du délai fixé par des statuts . Si les associés ne prennent pas une résolution pour modifier les statuts, au terme prévu il sera procédé à la radiation d’office. Lorsqu’une personne a été radiée d’office, elle peut dans un délai de 6 mois et dès lors qu’elle montre qu’elle a régularisé sa solution, saisir le juge commis à la surveillance du registre au fin de voir annuler cette radiation. Paragraphe 3 : la publicité du RCS 1) La communication des inscriptions et des actes Les greffiers et l’INPI qui détiennent les registres sont astreints et seuls habilités à délivrer à quiconque en fait la demande des certificats, copies, extraits des inscriptions au RCS et des actes déposés en annexe : Extrait K ou K-bis. 2) Mentions sur les papiers d’affaires Toute personne doit indiquer son immatriculation en tête de ses factures de ses notes de commande de ses tarifs, et de ses documents publicitaires ainsi que sur toutes correspondances relatives à son activité. Le locataire gérant doit préciser sa qualité de locataire gérant sur les papiers d’affaires. Toute contravention à ces dispositions est punie par une amende de 4ème classe (750€). 3) Publication d’annonces Toute immatriculation donne lieu à l’insertion d’un avis au BODACC (bulletin officiel des annonces civiles et commerciales).

Pour les PP, cet avis comprend beaucoup moins d’infos que ce qui est porté au
registre : infos relatives à l’identité de l’assujetti et son conjoint, informations
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lieu d’activité. l’immatriculation emporte présomption de la qualité de commerçant. date de commencement d’exploitation… Pour les PM. l’opposabilité aux tiers ne devient réelle que passé le délai de 15 jours après l’insertion au BODACC. Pour pouvoir se prévaloir de la présomption. Pour les PP. Paragraphe 5 : le contentieux relatif au RCS 44 . qu’ils ignoraient que la personne immatriculée n’était pas commerçante. qui peuvent toutefois s’en prévaloir. nom d’exercice. l’avis contient : montant du K. ni aux tiers. Toutefois. identité de ceux qui sont tenus solidairement des dettes sociales. elle ne peur pas invoquer son défaut d’inscription au registre pour se soustraire aux obligations et responsabilités inhérentes à cette qualité. RS ou dénomination sociale. Le commerçant qui inscrit qui cède son fond ou qui en considère l’exploitation notamment sous forme de location gérance ne peut se soustraire aux actions en responsabilité dont il est l’objet du fait des obligations contractantes pas son successeur qu’à partir du jour où a été opté la radiation ou la mention correspondante. Une PP qui n’a pas acquis son immatriculation après un délai de 15 jours ne pourra pas se prévaloir de sa qualité de commerçant. l’immatriculation au RCS leur confèrent la PM. les actes et les faits sujets à mention qui si ces derniers ont été publiés au registre. qui apporte la preuve contraire (présomption simple). forme de la société. c'est-à-dire. La personne assujetti à l’immatriculation ne peut dans l’exercice de son activité opposer. adresse du siège. les tiers doivent être de bonne foi. ni aux administrations publiques. elle en sera pas opposable au tiers. pour les SARL et pour les Sociétés par action.DROIT COMMERCIAL 201 0 relatives à l’immatriculation. identités de ceux qui ont la qualité de gérant ou d’administrateur. référence d’immatriculation. Paragraphe 4 : Effets attachés à l’immatriculation au RCS Pour les sociétés civiles et commerciales.

Depuis la loi LME. soit la radiation. Le Code de Commerce fait obligatoire aux Sociétés par action. la publicité se heurte au secret des affaires et il est tentant pour l’entrepreneur de la négliger. le président du T statuant en référé peut enjoindre sous astreinte au dirigent de toute PM de procéder au dépôt des pièces et actes au registre. au SARL et aux SNC de déposer les comptes annuels. Celui de Paris en a 22 chambres. Site gratuit : Societe. Le juge peut demander de faire procéder soit aux mentions ou rectifications nécessaires en cas de déclaration inexactes ou incomplète. À l’égard des tiers. Il n’y a que 30% des entreprises qui déposent leurs comptes au RCS. ou de toute personne justifiant y avoir un intérêt. alors que c'est obligatoire. sans en avoir les droits : il ne pourra pas se prévaloir de la prescription commerciale.com ou bilan. elle a décidé qu’il n’est pas exigé que la production des comptes n’est pas nécessaire à la défense des intérêts du demandeur pour admettre son action. Un juge commis soit d’office. Il y a 23 juridictions composés de magistrats professionnels statuant au sein des TGI. Il y a des sanctions civiles : inopposabilité aux tiers de l’A de commerce ou de la qualité de commerçant. Il y a les 7 chambres commerciales d’Alsace Moselle et les 7 T mixtes de commerce d’Outre mer. Il y a en France 189 T de commerce (36 supprimé en 99.com 45 . ce dernier va rendre une ordonnance enjoignant de demander à l’assujetti de demander son immatriculation. 55 en 2009). soit à la requête du procureur de la République. avec toutefois la possibilité pour eux de s’en prévaloir. à la demande de tout intéressé ou du MP. Le président du T peut dans les mêmes conditions et à cette même fin désigne un mandataire chargé d’effectuer ces formalités. La majorité ne sont composé que d’une chambre. Il y a 14 juridictions échevinées.  Dans un arrêt de la chambre Commerciale du 15 juin 1999. Il y a plusieurs 100 de milliers de décisions rendues par ces T. Il ne pourra pas bénéficier du droit au bail. Le commerçant non immatriculé a les obligation des commerçants.DROIT COMMERCIAL 201 0 Toute contestation entre le personne tenue de s’immatriculer au RCS va être portée devant le juge chargé de la surveillance du registre.

Cette déclaration doit être publiée au bureau des hypothèques. Cette déclaration n’a d’effet qu’à l’égard des créanciers dont les droits naissent postérieurement à la publication à l’occasion de la déclaration. Si l’I est à usage mixte. 46 . Il faut signaler que la Loi du 1er aout 2003 a supprimé le risque du chef d’entreprise de perdre sa résidence principale. la partie affectée à la résidence principale ne peut faire l’objet de la déclaration que si elle est désignée dans un état descriptif de division. Il y a aussi un IG : fiscalité et solvabilité. La comptabilité des commerçants était jusqu'à une loi de 1983 essentiellement envisagée sous l’angle des livres de commerces. commun ou indivis et lorsque la personne fait l’objet d’une immatriculation au RCS elle doit être mentionnée au registre. le prix obtenu demeure insaisissable sous la condition du remploi de cette somme dans le délai d’un an à l’acquisition par le déclarant d’un I où est fixé sa résidence principale. Ces obligations ont par la suite été modifiées. SECTION 2 LA TENUE D’UNE COMPTABILITÉ La comptabilité est utile pour les intéressé eux même. Il y a 50 ans. Les effets de la déclaration subsiste après la dissolution du régime matrimonial lorsque le déclarant est attributaire du B. mais également certains art de la L de 1966 sur les sociétés commerciales. Lorsque la personne n’est pas tenue de s’immatriculer.DROIT COMMERCIAL 201 0 La création d’entreprise est assez peu développée dans notre pays. un extrait de la déclaration doit être publié dans un journal d’annonce légal dans le département dans lequel est exercé l’activité et en cas de cession des droits immobiliers désignés dans la déclaration initiale. elle était plus importante. c'est-à-dire. le décès du déclarant emporte révocation de la déclaration. certains textes relatifs aux PP ou PM. car ils pourront connaitre avec précision l’état de leur affaire. Cette déclaration doit être reçue par notaire à peine de nullité et doit contenir la description détaillée de l’I et l’indication de son caractère propre. La L du 30 avril 1983 est venue modifier le Code de Commerce.

Ils devront donner une image fidèle du patrimoine. en matière d’indemnité ou d’allocations à la retraite. soit sous forme de listes. Toute PP ou PM doit procéder à l’enregistrement comptable des mouvements affectant le patrimoine de son entreprise. La comptabilité doit être le reflet de la vérité. Le compte de résultat va récapituler les produits et les charges. Elle a pour but de développer l’information économique de l’entreprises. de la situation financière et du résultat de l’entreprise. Elle doit établir des comptes annuels à la clôture de l’exercice au vu des enregistrement comptable et de l’inventaire. Le bilan c’est un tableau représentant l’A et le P d’une société individuel à un moment donné. ou les avantages similaires des membres ou associés du personnels. Les comptes devront être réels et sincère. Ils doivent contrôler par inventaire au moins une fois tous les 12 mois. Ces comptes annuels comprennent le bilan. Les produits et les charges classés par catégories doivent être présentés soit sous forme de tableau. Il fait apparaitre par différences après déduction des amortissements et des provisions. le compte de résultat et une annexe qui forme un tout indissociable. Elle contient un véritable droit comptable susceptible de réponse à 3 nécessité : fournir à l’État des informations pouvant être exploitées à des fins fiscales et mettre à disposition des personnes concernées des infos sur l’entreprise qu’il gère. 47 . Ainsi les montants des engagements de l’entreprise en matière de retraire ou de complément de retraite. des bénéfices ou la perte de l’exercice. L’annexe a vocation à compléter et commenter l’information donnée par le bilan et le compte de résultat. Le bilan décrit séparément les éléments actif et passif et fait apparaitre de façon distincte les K propres. des mandataires sociaux est indiqué dans l’annexe. C’est un document qui permet d’avoir une vision patrimoniale de l’entreprise.DROIT COMMERCIAL 201 0 A) La teneur de l’obligation comptable 1) Les dispositions de la L du 30 avril 1983 Codifié aux articles R123-12 et suivant du Code ce commerce. l’existence ou la valeur des éléments actifs ou passifs du patrimoine de l’entreprise. Ces mouvements doivent être enregistrés chronologiquement. sans qu’il soit tenu compte de leur date d’encaissement ou de paiement.

Ces entreprises perdent cette faculté lorsque cette condition n’est pas remplie pendant 2 exercices successifs. Le bilan d’ouverture d’un exercice doit correspondre au bilan de clôture d’un exercice précédant. La présentation des comptes annuels.DROIT COMMERCIAL 201 0 Par ailleurs. ne peuvent être modifiée d’un exercice à l’autre. Les commerçant pourront dans certaines conditions adopter une présentation simplifiée de leur compte annuels lorsqu’ils ne dépassent pas à la clôture de l’exercice certain seuil pour au moins des deux critères suivant : montant net de CA inférieur ou égal à 534000 €. Pour les éléments d’actif immobilisé. aucune compensation ne peut être opérée entre les postes d’actifs ou de passif du bilan ou entre les postes de charges et produits du CR. Si des modifications interviennent. Les B fongibles sont évalués soit à leur coût moyen pondéré d’acquisition ou de production. le montant correspondant à tout ou partie du montant de leur engagement sociaux. comme méthode d’évaluation retenue. La plus value constatée entre la valeur d’inventaire d’un B et sa valeur d’entrée n’est pas comptabilisée. Si la valeur d’un élément de l’actif devient inférieur à sa valeur net comptable. que la dépréciation soit définitive ou non  C’est l’application du principe de prudence comptable. soit en considérant que le premier B sorti est le premier B entré (FIFO). un total de bilan inférieur ou égal à 267000€. les valeurs retenues d’un inventaire doivent s’il y a lieu tenir compte des plans d’amortissements. elles doivent être décrites et justifiées dans l’annexe. l’écart de réévaluation entre la valeur actuelle et la VNC ne peut être utilisée à compenser les pertes. Cet écart est inscrit distinctement au passif du bilan. cette dernière est ramenée à la valeur d’inventaire à la clôture de l’exercice. Les éléments d’actif et de passif doivent être évalués séparément. les entreprises peuvent décider d’inscrire au bilan sous forme de provision . 48 . S’il est procédé à une réévaluation de l’ensemble des IC et financières.

dispose d’un caractère obligatoire aujourd’hui. Ils doivent être conservés pendant 10 ans. le grand livre. On opposait autrefois les livres que le commerçant devait obligatoirement tenir. après inventaire. il doit être procédé aux amortissements et provisions nécessaires. Ils restent obligatoires. le bénéfice réalisé sur une opération partiellement réalisée. même en cas d’absence ou d’insuffisance du bénéfice. aux livres facultatifs. comme la conciliation). y compris pour les procédures non contentieuse. Ces documents comptables relatifs à l’enregistrement des opérations et l’inventaire sont établis et tenus sans blanc ni altérations d’aucune sorte. ils sont prévus dans les dispositions règlementaires. est présumé poursuivre ses activités. que sa réalisation soit certaine et qu’il est possible au moyen de documents comptables prévisionnels. partage de société.DROIT COMMERCIAL 201 0 Pour l’établissement du principe de prudence. 2) Les dispositions règlementaires Si dans la L il n’est plus question des livres de commerces. pour fait de commerce. 49 . communautés. ou d’un exercice antérieur. et de procédure collective (largement entendu. Seuls les bénéfices réalisés à la date de clôture d’un exercice peuvent être inscrits dans un compte annuel. mais un 3ème livre. même s’ils sont connus entre la date de la clôture de l’exercice et celle de l’établissement des comptes. si elle a été irrégulièrement tenue. le commerçant. d’évaluer avec une sécurité suffisante le bénéfice global de l’opération. elle ne peut être invoquée par son auteur à son profit. mais il faut qu’elle ait été accepté par le cocontractant. Il doit être tenu compte des risques et des pertes intervenues au cours de l’exercice. Le seuls livres obligatoires étaient le livre journal et le livre d’inventaire. facultatif auparavant. La communication des documents comptables ne peut être ordonnées en justice que dans les affaires de successions. Les documents comptables sont établis en € et en langue française. PP ou PM. La comptabilité régulièrement tenue peut être admise en justice pour faire preuve entre commerçant.

Le livre journal et le livre d’inventaire peuvent être la demande du commerçant être cotés et paraphés par le greffier du TC. Il s’agit d’une faculté. avant 2002. numérotés et datés dès leur établissement par des moyens offrant toute garantie en matière de preuve. L’inventaire est un relevé de tous les éléments d’actifs 50 . Les mouvements affectant le patrimoine de l’entreprise sont enregistrés opération par opération et jour par jour sur le livre journal. Les écritures du livre journal sont portées sur le grand livre et ventilées suivant le plan comptable du commerçant. celles placés sous le régime réel d’imposition et celles soumise au régime d’imposition de la micro entreprise peuvent procéder à l’enregistrement comptable des encaissements et paiements en retenant la date d’opération figurant sur le relevé qui leur est adressé par le banquier. un document doit être établi dès lors qu’il est nécessaire à la compréhension du système de traitement et à la réalisation des contrôles. Depuis 2007. Certaines PP. Les documents informatiques écrits peuvent tenir lieu de livre journal et de livre d’inventaire. Dans ce cas. Les écritures portées sur ces journaux doivent être centralisés au moins une fois par mois sur le livre journal et le grand livre. Tout enregistrement comptable précise le contenu et l’imputation de chaque donnée ainsi que les références de la pièce justificatives qu’il appuie. Les opérations de même nature réalisée en un même lieu et au cours d’une même journée peuvent être récapitulé en une pièce unique. c’était une obligation. pour les livres de commerces. Chaque livre reçoit un n° d’identification répertorié par le greffier sur un registre spécial. ils doivent identifiés. Le livre journal et le grand livre sont détaillés en autant de journaux auxiliaires et de livres auxiliaires que les besoins du commerçants l’exigent. sachant que la question ses documents comptables informatisés a également été appréhendée. Les PP placées sois le régime réel simplifié d’imposition peuvent centraliser ces écritures tous les 3 mois.DROIT COMMERCIAL 201 0 Ils constituent le support juridique de la comptabilité des commerçants.

des règlements d’une autre nature. Depuis 2008.000€). à partir du moment où une procédure de liquidation ou de redressement est ouverte. Les PP soumises au régime d’imposition de la micro entreprise peuvent ne pas établir de compte annuel. à l’égard des agriculteurs et à l’égard de tout autre PP exerçant une activité professionnelle indépendante. ce livre devant être suffisamment détaillé pour justifier le contenu de chacun des postes du bilan. lorsqu’ils doivent être publiés en annexe au RCS. il existe des sanctions personnelles : faillite personnelle et des mesures d’interdictions. B) La sanction du non respect de l’obligation comptable Aucune sanction n'est spécifiquement prévue par le Code ce Commerce en cas de non établissement des livres obligatoires. dispensées de tenir un livre journal. en distinguant les règlements en l’espèce des autres règlements et en indiquant les références des pièces justificatives. Ces données d’inventaires sont regroupées sur le livre d’inventaire et ces données sont distinguées selon leur nature. y compris une profession libérale. Mais des sanctions sont prévues dans certaines situations particulières : c’est essentiellement le droit des procédures collectivités qui organise ces sanctions. 51 . elles doivent simplement tenir un livre chronologique du montant et de l’origine des recettes. à l’égard des PP dirigeants de droit ou de fait de PM. le T peut prononcer la faillite personnelle à l’égard des PP commerçantes ou ayant une activité artisanale. suivant leur date d’encaissement et en distinguant les règlements en espèce. 1) Les sanctions civiles Outre le fait que les documents irréguliers ne peuvent servir de preuve. un grand livre et un livre d’inventaire. Les comptes annuels sont transcrits chaque année sur le livre d’inventaire. Pour celles ayant un CA très faible (18.DROIT COMMERCIAL 201 0 au regard desquels sont mentionnés la quantité et la valeur de chacun d’eux à la date de l’inventaire. sauf. Depuis la loi du 25 janvier 1985. aujourd’hui codifiée dans le Code de commerce. à l’égard des PP représentants permanents des PM. ces personnes peuvent tenir un livre aux pages numérotées sur lequel elles inscrivent le montant de leur recettes professionnelles.

toute entreprise ayant une activité indépendante et toute PM. Si l’auteur ou le complice de banqueroute est dirigent d’une entreprise prestataire d’investissement. il fixe la durée de la mesure qui ne peut être supérieure à 15 ans. lorsque le T prononce la faillite personnelle ou l’interdiction. 52 . sans qu’il y ait lieu de prononcer un jugement. toute entreprise commerciale ou artisanale. soit qui ont fait disparaitre des documents comptables de l’entreprise ou PM. d'administrer. Il peut ordonner l’exécution provisoire de sa décision : même si la personne fait appel. soit n’ont pas tenu de comptabilité lorsque les textes applicables leur en faisaient obligation. interdictions. En cas de procédure collective. artisans. - soit qui ont tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière. La banqueroute est un délit pénal et depuis de 1992. prononcer l’incapacité d’exercer une fonction publique élective. La complicité est en principe assortie des mêmes peines.000€ d’amende. sont coupables de banqueroute les commerçants. La faillite personnelle emporte interdiction de gérer.000€. soit ont tenus une comptabilité fictive. manifestement incomplète ou irrégulière au regard des textes : art L653-5 du code commerce. Les déchéances. Le T peut en outre. 2) Les sanctions pénales Il y a le droit des procédures collectives qui prévoit déjà que celui qui viendrait à transgresser l’une des interdictions prononcées fait encourir à son auteur 2 ans d’emprisonnement et 275. il faut appliquer l’interdiction qui produira tout de suite ses effets. soit qui se sont abstenu de tenir une comptabilité lorsque les textes applicables en font application. cessent de plein droit au terme fixé. les peines ont étés renforcées : 5 ans d’emprisonnement et à 75. agriculteurs… qui ont : - soit tenu une comptabilité fictive. toute exploitation agricole. les peines sont portées à 7 ans d’emprisonnement et l’amende à 100. contrôler directement ou indirectement.000€ d’amende.DROIT COMMERCIAL 201 0 La faillite personnelle pourra être prononcée si ces personnes ont fait : - soit disparaitre des documents comptables.

000€ et d’un emprisonnement pouvant aller jusqu'à 5 ans. Aucun de ces textes n’instaure véritablement une règlementation globale du fonds de commerce en tant que propriété du commerçant. La propriété commercial dont il est question ici c’est le droit pour le commerçant. Même si les dispositions relatives aux baux de locaux en matière commerciales sont connues sous le nom de dispositions relatives à la propriété commerciale. gérance). ou à défaut de renouvellement. civils et de famille (art 131-26 du CP). c’est notamment le décret du 30 septembre 1953. nantissement. selon le CP. aujourd’hui codifié dans le code de commerce. le droit des sociétés vient sanctionner l’omission d’établir les documents comptables annuels.000€. SOUS-TITRE 3 : LE FONDS DE COMMERCE Le fonds de commerce est un ensemble d’éléments organisés par le commerçant pour l’exploitation de son commerce. d’obtenir une indemnité d’éviction. locataire du local où est exploité son fonds d’obtenir du bailleur le renouvellement de son bail lorsqu’il arrive à expiration. Il pourra être privé de ces droits civiques. Les PM peuvent être déclarées responsables (5 fois plus). Ces textes se rapportent en fait. ce qui expose les dirigeants des sociétés commerciales concernés à une amende de 9. Bien que ce soit une notion fondamentale du droit commerciale. il ne s’agit pas à proprement parler de la propriété du fonds de commerce. il convient d’ajouter les règles relatives au bail commercial.000€ et à un emprisonnement de 3 années. Le législateur la reprend dans plusieurs Lois À ces L. ainsi les écritures omises inexactes ou fictives du livre journal ou du livre d’inventaire font encourir à leur auteur d’une amende pouvant jusqu'à 75. 53 .DROIT COMMERCIAL 201 0 Plus généralement. Le Code général des impôts prévoit des sanctions fiscales et pénales. Cette notion a été dégagée au XIXème siècle par la pratique commerciale. soit aux opérations qui peuvent porter sur le fonds (vente. elle ne figure pas dans le Code de Commerce. De plus. tout agissement peut aussi être constitutif de faux et d’usages de faux qui exposent son auteur. soit au bail de l’I dans lequel le fonds est exploité. à une amende de 45. qui organise les baux commerciaux.

est la clientèle qui est surtout attirée par la situation géographique. C sont des B meubles qui servent à l’exploitation du fonds. SECTION 1 LES ÉLÉMENTS DU FONDS DE COMMERCE Il comprend les éléments corporels d’une part. 54 .DROIT COMMERCIAL 201 0 CHAPITRE 1 : LA NOTION DE FONDS DE COMMERCE On peut l’appréhender à travers ses éléments et sa nature juridique. La doctrine tend à distinguer en opposant la virtualité de l’achalandage à la réalité de la clientèle stricto sensu. alors que les marchandises sont destinées à être vendues. L’achalandage. Paragraphe 2 : les éléments incorporels On trouve la clientèle. car les autres éléments incorporels vont précisément avoir pour fonction d’attirer la clientèle. le matériel et l’outillage et les marchandises. La clientèle va être attachée aux qualités personnelles du commerçant qui exploite le fonds. Mais en fait cette distinction n’apporte pas grand-chose. parce que dès que le pouvoir attractif ne s’exerce plus. qui doit être distinguée. A) La clientèle Elle peut être définie comme l’ensemble des personnes qui ont l’habitude de se fournir chez un même commerçant. et donc de fonds de commerce. il n’y a plus de clients. et puis des éléments incorporels d’autre part. Paragraphe 1 : les éléments corporels Parmi eux on distingue.

il faut choisir un nom de domaine : nom de l’entreprise. l’achalandage subsiste. la clientèle apparait comme l’élément essentiel du fonds.DROIT COMMERCIAL 201 0 Lorsque la clientèle a disparu. pour d’autres. de l’enseigne. 1) Le nom commercial C’est le nom sous lequel le commerçant va exploiter son fonds de commerce. La doctrine n’est pas unanime pour faire figurer la clientèle parmi les éléments du fonds de commerce. Cet achalandage peut être cédé avec l’élément qui le génère. le droit commercial va permettre que le nom patronymique puisse être cessible. et qui faut que le fonds de commerce n'est pas uniquement la somme des éléments qui le compose. tendant à récupérer la clientèle qu’il a vendu. si pour certains auteurs. B) Les autres éléments incorporels Ils ne servent que de support à la clientèle : en va-t-il du nom commercial. ou simplement pour communiquer. ou encore des droits de propriétés industriels. il acquiert un droit sur la clientèle qui fait partie du fonds de commerce. Ce droit il va pouvoir le protéger contre les manœuvres déloyales de ses concurrents. ou d’un nom de pure fantaisie. puisse utiliser le nom commercial de son prédécesseur. nom patronymique. En matière de commerce électronique. La clientèle représente une certaine valeur et quand un commerçant acquiert un fonds de commerce. du droit au bail. marque principale. Le nom commercial est protégé contre son usage par la concurrence et contre les confusions que les concurrents pourraient entretenir dans l’esprit de la clientèle en utilisant un nom commercial présentant des ressemblances. Il n’y a plus la VA qui s’attache à la clientèle stricto sensu. il s’agira le plus souvent du nom patronymique. elle serait plutôt un but recherché par le commerçant. plus qu’un élément du fonds. 55 . il peut être intéressant pour une entreprise d’ouvrir un site internet et pour dénommer ce site. mais sa valeur se confond avec celle de cet élément. Afin que l’acquéreur d’un fonds de commerce. ou encore contre les éventuelles tentatives du vendeur. mais aussi du prénom.

SECTION 2 56 . soit transmis avec le fonds au commerçant acquéreur. Elle va servir au même titre que le nom commercial à rassembler la clientèle. 3) Le droit au bail Il est juridiquement un droit de créance (droit personnel) que le commerçant locataire a à l’encontre du propriétaire bailleur de l’I. qui font d’objet d’une protection contre l’usurpation par le biais de l’action en contrefaçon. les licences des débits de boissons sont transmises avec le fonds.DROIT COMMERCIAL 201 0 2) L’enseigne Il s’agit souvent d’une dénomination de pure fantaisie. les dessins et modèles. relatifs au fonds. qui normalement ont un caractère personnel. Ces droits sont les brevets d’inventions. retenir une autre solution priverait l’acquéreur du local om était exploité le fonds de commerce et l’obligerait à s’installer ailleurs. il y a des contrats passés par le commerçants vendeurs qui seront toujours transmis avec le fonds à l’acquéreur : contrat de W et les contrats d’assurances. ou d’utilisation. Toutefois. Il peut y avoir d’autres éléments incorporels au sein desquels figurent des éléments qui sont personnels au propriétaire du fonds et qui ne seront pas transmis avec le fonds : licences et cartes professionnelles. 4) Les droits de propriété industrielle Il s’agit des monopoles d’exploitation. Cependant. il est normal que ce droit au bail soit transmis à l’acquéreur. les marques de fabrique. Il est donc nécessaire que droit qu’avait l’ancien locataire. Elle est protégée contre son usurpation et contre son imitation. En principe. les contrats passés par le commerçant qui vend son fonds restent personnels à celui-ci et ne sont pas transmis à l’acquéreur. L’enseigne se confond parfois avec le nom commercial. Une délocalisation du fonds de commerce entrainerait la perte de la clientèle. Si le commerçant vend son fonds.

Il serait constitué de B. Or. il a été fait état d’un patrimoine fiscal d’affectation pour les commerçants et un projet de loi de 2008 envisage la création d’une entreprise à patrimoine affecté. il a été envisagé de se rabattre sur la notion d’universalité de fait. et serait définie dans le code de commerce. Pour déterminer la nature juridique du fonds de commerce. de droit ou de suretés. sauf reprise de l’entreprise à patrimoine affecté. par un héritier. L’affectation des B communs et indivis serait subordonnée à l’information expresse du conjoint ou partenaire (PACS). Comme il y aura en quelque sorte 2 patrimoines. Il a d’abord été considéré comme une universalité de fait. mais cette notion ne correspondait pas à grand-chose (par exemple. Le décès du déclarant emporterait révocation de la déclaration d’affectation. Il était tentant d’assimiler le patrimoine affecté à l’exploitation d’un fonds de commerce. pour un troupeau de vache). la comptabilité sera autonome et séparée avec obligatoirement une ouverture de compte bancaire séparée. qui serait propre à l’entreprise au patrimoine affecté. c’est celle d’universalité que l’on rencontre à propos du patrimoine. et il est prévu qu'une personne ne pourrait bénéficier que d’une seule entreprise à patrimoine affecté. dans notre droit. Il convient d’observer que dans le rapport Marini de 1996.DROIT COMMERCIAL 201 0 LA NATURE JURIDIQUE DU FONDS DE COMMERCE Paragraphe 1 : une propriété incorporelle La doctrine considère aujourd’hui que le fonds de commerce constitue une propriété incorporelle. dans un art 528-1. il existe une notion qui permet de caractériser une réunion d’éléments ayant une individualité propre. puisqu’il constitue une entité autonome par rapport aux éléments qui le compose. Paragraphe 2 : Le fonds de commerce est un meuble incorporel 57 . postérieurement à la publication de cette déclaration. Une procédure de déclaration qui n’aurait d’effets qu’à l’égard des créances nées.

Deux protection principales du fond de commerce ont été imaginées : contre la concurrence et une autre contre le bailleur de l’I. à défaut le commerçant privé de son local serait obligé d’aller se réinstaller ailleurs. Pour certains auteurs. par ex par un concurrent. Il y a des éléments matériels qui vont figurer parmi les composantes de la notion d’entreprise. la clientèle est l’élément le plus important. Le commerçant qui exploite son fonds dans un I loué doit pouvoir obtenir le renouvellement de son bail. SECTION 1 58 . qu’il était déjà avoir censé constitué. C’est la raison. qui la détourne à son profit. on comprend que le fonds de commerce ait été rattaché à la catégorie des meubles. alors qu’ils ne font pas partie de la notion de fonds de commerce. comme les salariés. qui pourrait être tenté de refuser le renouvellement du bail commercial. C’est la même chose pour les éléments humains qui dont fondamentaux pour le cadre de l’entreprises. dans lequel le fonds est exploité. CHAPITRE 2 : LA PROTECTION DU FONDS DE COMMERCE On s’est aperçu que le commerçant qui perd sa clientèle perd son fonds de commerce. la protection de la clientèle s’est avérée nécessaire pour protéger le fonds de commerce. où il n’est pas établie qu’il pourra se reconstituer une clientèle. Il ne faut pas non plus confondre entreprise et société  entreprises qui sont exercées sous la forme sociétale. Le fonds de commerce ne comprend pas tous les éléments matériels et humains agencés par le commerçant pour l’accomplissement de son activité. par le bailleur de l’I. Elle peut être menacée. c’est le cas des I. d’autres sous forme individuelle.DROIT COMMERCIAL 201 0 Les B se composent des BM et des BI et comme les divers éléments du fonds de commerces font tous parties de la catégorie des BM.

ces interventions seront sensiblement différentes. notamment. L’Ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence est venue retoucher la matière en prohibant certaines pratiques anticoncurrentielles : actions concertées. conventions. C'est la loi du 27 décembre 1973. lorsqu’elles ont pour objet ou pour effet d’empêcher de restreindre. A) En droit français Les interventions du législateur en matière de concurrence sont assez variables. Selon que l’on sera en période d’économie libérale ou en période d’économie dirigée. Paragraphe 1 : La protection légale La liberté de concurrence est le principe fonda du commerce.DROIT COMMERCIAL 201 0 LA PROTECTION DE TOUS LES FONDS DE COMMERCE : LA PROTECTION CONTRE LA CONCURRENCE Elle peut avoir différentes origines : légales. Cette L est venue poser certaines restrictions. Elles dépendent de la conjoncture économique et politique. ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché. le législateur se manifestera davantage en période d’économie dirigée. Mais il a été nécessaire que le législateur pose certaines règles pour éviter les abus du libéralisme sauvage et pour réunir les conditions d’une saine émulation. Royer.  Codifié aujourd’hui dans le code de commerce L420-1 et L420-2. ou encore de l’exploitation abusive de dépendance économique. ententes. qui a consacré pour la première plusieurs dispositions à l’amélioration de la concurrence. jurisprudentielle. conventionnelle. l’implantation de grandes surfaces soumises à certaines autorisations. 1) Les pratiques interdites a. Les pratiques individuelles 59 . l’exploitation dominante abusive sur un marché. expresses ou tacites.

c'est la L du 3 janvier 2008. dès lors que c’est de nature à altérer de manière significative la liberté de choix d’un consommateur.DROIT COMMERCIAL 201 0 Il y a d’abord le paracommercialisme. La pratique est ainsi déloyale lorsqu’elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu’elle altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé à l’égard d’un B ou d’un S. Ces ventes dites sauvages constituent une contravention de 5ème classe (1500€). délais de paiement. Pour les pratiques commerciales déloyales. qui est venue prohiber ce genre de pratique. modalités de vente ou d’achat discriminatoires et non justifiées par des contreparties réelles. c’est le fait d’avoir une activité de vente sur le domaine public sans autorisation  vente de beignets sur la plage sans autorisation. Les agents de la direction générale de la concurrence et de la répression des fraudes peuvent consigner pendant un mois les produits. le contrat conclu à la suite de pratiques agressives est nul et de nul effet  art 122-15 nouveau du code de la consommation. le législateur est venu prohiber certaines. dissimule ou fournit de façon inintelligible. constituées par le fait de pratiques à l’égard d’un partenaire économique ou d’obtenir de lui des prix. lorsqu’elle risque de créer une confusion avec un autre B ou S. Le T peut ordonner la confiscation pure et simple des produis ou encore condamner l’auteur de l’infraction de verser au TP le montant de la valeur des produits consignés. elle omet. Il y a aussi les pratiques discriminatoires. 60 . Tandis que la pratique est trompeuse. dite L pour le développement de la concurrence au service des consommateurs. trompeuses ou agressives. ambigüe ou a contre temps une information substantielle  art L121-1 nouveau du code de la consommation Au titre des pratiques commerciales agressives. Outre les sanctions pénales encourues (emprisonnement de 2 ans et amendes de 150000€). c'est-à-dire. Ce sont des pratiques qui découlent de sollicitations répétées et insistantes ou de l’usage d’une contrainte physique ou morale.

mais aussi en limitant ou en contrôlant la production des débouchés de progrès technique. des délais de paiements. 18 mai 1996 a pu décider que les systèmes de prix imposés faussent le jeu de la concurrence. a pu décider que le fait de pouvoir s’abstraire des contraintes du marché et d’obliger les concurrent à s’aligner sur son propre comportement est constitutif d’un abus de position dominante. 61 . Par ex. c'est aujourd’hui l’autorité de la concurrence qui apprécie au cas par cas. le 17 octobre 1990. Mais aussi en répartissant les marchés et les sources d’approvisionnement. b. ce sont celles de l’ordonnance de décembre 1996. Le conseil de la concurrence dans une décision du 10 mars 1992 a retenu qu’il y avait également distorsion de concurrence lorsque les opérateurs condamnés ont procédé à un partage de clientèle sur le marché national. le fait d’utiliser différentes marques pour créer l’apparence d’une concurrence. c'est-à-dire. la CA de Paris. la chambre commerciale de la CCAss. sans l’assortir d’un engagement écrit. condition préalable à la commande. Il y a également l’abus de protection dominante. C'est discriminatoire d’obtenir ou de tenter d’obtenir sous la menace brutale. Cette liste n’est pas limitative. Toutes ces pratiques discriminatoires constituent des fautes et sont de nature à engager la responsabilité civile de leur auteur dans les conditions de droit commun. des prix.DROIT COMMERCIAL 201 0 C'est également le fait d’obtenir ou tenter d’obtenir un avantage. celles qui limitent le libre exercice de la concurrence en faisant obstacle à une libre fixation des prix. C'est le fait également de participer directement ou indirectement à la violation de revente hors réseau faite à un distributeur lié par un accord de distribution sélective ou exclusive (lorsque le fabriquant a sélectionner ses revendeurs sur des critères de qualité). sur un volume d’achat proportionné. des modalités de vente. Les pratiques collectives On retrouve les ententes prohibées. par ex. manifestement dérogatoires aux conditions générales de vente.

compétentes en matière de concurrence. Auparavant le conseil de la concurrence. il y a 6 membres ou anciens membres du CE. Il y a d’abord un président qui est nommé en raison de ses compétences dans les domaines juridiques et économiques. de la distribution. après avis des commissions du parlement. ou des professions libérales. dont au moins deux parmi les magistrats. le mandat des membres était de 6 ans. 4 personnalités compétentes en la matière et 5 personnalités représentant les différents secteurs d’activités. dite LME. l’un des cocontractants le plus fort économiquement va imposer ses conditions au plus faible qu’il est obligé de les accepter. La composition a été très sensiblement modifiée. Il y a 5 personnalités choisies en fonction de leurs compétence en matière de concurrence et de consommation et 5 personnalités exerçant ou ayant exercé leur activité dans les secteurs de la production. de la CDC ou des autres juridictions administratives ou judiciaires. étant précisé que dans le doute. ce sont celles qui sont prévues par les textes spéciaux. 62 .* 2) Les dérogations Il existe des pratiques qui bien qu’anticoncurrentielles vont être considérées comme régulières. La saisine de l’autorité de la concurrence La commission technique des ententes est devenue en 1977 la commission de la concurrence. Il y a 17 membres qui sont nommés pour 5 ans. celles qui contribuent au progrès économique. de la CCass. il y avait 8 magistrats.DROIT COMMERCIAL 201 0 Il se trouve dans les relations contractuelles de deux entreprises. Et 4 vices présidents sont désignés parmi les membres du collège. A coté. Il y a moins de juges. La L du 4 aout 2008. qui a remplacé en 2008 le conseil de la concurrence. 3) La sanction des pratiques anticoncurrentielles a. des services. un avis peut toujours être demandé à l’autorité de la concurrence. de l’artisanat. qui est devenue à son tour le conseil de la concurrence en 1986 et c'est à cette date qu’il a été doté d’un pouvoir de sanction. est venue transformer le conseil en autorité de la concurrence et une ordonnance de 2008 est venue transformer le dispositif.

ou pour effet d’imposer des politiques uniformes en matière de prix ou de conditions de vente. mais également les commissions parlementaires peuvent la consulter sur les propositions de L. Il avait aussi un rôle décision. elle se substitue au ministre chargé de l’économie et elle doit se prononcer sur l’opération de concentration dans un délai de 25 jours ouvrés à compter de la réception. elle peut enjoindre sous astreinte aux parties de notifier l’opération. sauf. notification complète de l’opération de notification projetée. En outre. si elle dispose d’informations déjà recueilli au cours d’une procédure antérieure. Elle ne peut donner un avis qu’après une procédure contradictoire. Cette autorité peut également recommander au ministre chargé de l’économie ou au ministre chargé du secteur concerné de mettre en œuvre les mesures nécessaires à l’amélioration du fonctionnement concurrentiel des marchés. Elle intervient dans les opérations de concentration (lorsque les entreprises se rachètent les unes les autres. Le gouvernement devait le consulter lorsqu’un texte était susceptible d’agir sur la concurrence. Si une opération de concentration a été réalisée sans être notifiée.DROIT COMMERCIAL 201 0 Le conseil avait un rôle consultatif pour tout ce qui concernait la concurrence. Dans les opérations de concentration elle va avoir un rôle important. l’autorité peut infliger aux personnes au qui incombait la charge de notifier l’opération. L’autorité de la concurrence peut également être consultée par les juridictions sur les pratiques anticoncurrentielles. le législateur a prévu que l’autorité de la concurrence prend une décision dans un délai de 65 jours ouvrés. ainsi que sur toute question concernant la concurrence. Elle est obligatoirement consultée par le gouvernement sur tout projet de texte règlementaire instituant un régime nouveau ayant directement pour effet de soumettre l’exercice d’une profession ou l’accès à un marché à des restrictions quantitatives. L’autorité a un rôle consultatif à l’égard du gouvernement. Si l’opération de concentration fait l’objet d’un examen approfondi. et que celle qui este grossit). une sanction pécuniaire dont le montant maximum s’élève 63 . à compter de l’ouverture de cet examen approfondi. à moins de revenir à l’état antérieur à la concentration. ou pour établir des droits exclusifs dans certaines zones.

Le rapporteur général de l’autorité de la concurrence peut refuser à une partie la communication ou consultation de certaines pièces. L’autorité de la concurrence a la possibilité de s’autosaisir. L’autorité ne peut être saisie de faits remontant à plus de 5 ans.5 millions d’€. sont également interruptifs de la prescription devant l’autorité de la concurrence. Elle va désigner un ou plusieurs rapporteurs qui après enquête établiront un rapport. La procédure devant l’autorité de la concurrence  il va falloir respecter les principes directeurs du procès. notamment le principe du contradictoire. augmenté le cas échéant de celui qu’à réalisé en France durant la même période la partie acquise. L’autorité va notifier les griefs aux intéressés et au commissaire du gouvernement. Les séances de l’autorité de la concurrence ne sont pas publiques. 64 . qui permet au rapporteur général de l’autorité de la concurrence de décider après notification des griefs aux intéressés que l’affaire sera jugée sans établissement de rapport. au commissaire du gouvernement et aux ministres concernés. en matière de concurrence c'est différent. Quant aux PP. la méconnaissance de notification est sanctionnée d’une sanction pécuniaire d’1. Les intéressés disposent de 2 mois pour établir un mémoire en réplique. Les A interruptifs de la prescription de l’action publique. en matière de délit de concurrence. réalisé en France. si cela met en jeu le secret des affaires d’autres personnes. une version non confidentielle et un résumé des pièces ou des éléments sont quand mêmes accessibles à la partie. prorogeable d’un mois lorsque des circonstances exceptionnelles le justifient. La prescription est acquise en tout hypothèse lorsqu’un délai de 10 à compter de la cessation de la pratique anticoncurrentielle sans que l’autorité est statué sur celle-ci. Elle peut déclarer par décision motivée la saisine irrecevable pour défait d’intérêt ou de qualité à agir. notifié ensuite aux intéressés. Il existe une procédure simplifiée. Dans ce cas. C'est uniquement de concentration.DROIT COMMERCIAL 201 0 pour les PM à 5% de la CA HT.

Dans ce cas. l’autorité peut prononcer une injonction de mettre fin à la pratique anticoncurrentielle ou de la modifier. mais aussi une sanction pécuniaire lourde : depuis 2001. le préjudice est plus délicat par le juge. ce sera une action en DI de droit commun. qui dispose en la matière d’une compétence exclusive. b. 5%) Pour les particuliers. La faute c’est le comportement anti concurrentiel. une exonération totale ou partielle des sanctions pécuniaires peut être accordée. quand il s’agit d’évaluer d’un manque à gagner. Les actions en réparation Les juridictions civiles peuvent également être saisies.DROIT COMMERCIAL 201 0 En matière de concurrence. Il existe certains tempéraments : - si l’entreprise ne conteste pas les griefs. La saisine du MP 65 . le rapporteur général peut prononcer la sanction pécuniaire en tenant compte de l’absence de contestation. maximum de 10% du CA mondial (avant 2001. l’autorité de la concurrence peut aussi saisir le parquet en vue de sanctions pénales. mais à certaines conditions. le maximum de l’amende est de 3 millions d’€. c. le montant maximum de la sanction encourue est réduit de moitié - Si l’entreprise a contribué à établir la réalité de la pratique prohibée . la sanction pécuniaire ne peut excéder 750000€ pour chacun des auteurs des pratiques prohibées. qui peut être formé que devant la CA de Paris. Un recours contre la décision de l’autorité est possible. - Si l’autorité statue selon la procédure simplifiée. Elle vise à indemniser l’entreprise qui est victime de la distorsion de la concurrence. Il doit être formé au maximum dans les 10 jours à compter de la notification de la décision. En outre la publication de la décision peut être ordonnée.

limiter la production. La saisine peut également avoir lieu par l’autorité de la concurrence. mais il y a toujours un risque. ou de fausser le jeu de la concurrence. La saisine de la commission européenne est possible par les États membres. La commission a pour mission. qui a pris frauduleusement part à la pratique prohibée. B) les dispositions supra nationales 1) Le droit communautaire C'est l’art 81 du traité de Rome qui prohibe les ententes qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher. lorsqu’elle estime qu’une infraction est constituée. la commission européenne prend alors un règlement. Le MP peut également être saisie par la DGCCRF. La sanction peut aller jusqu'à 4 ans d’emprisonnement et par 75. L’autre disposition est l’art 82 du traité de Rome qui interdit pour une ou plusieurs entreprises d’exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché commun.DROIT COMMERCIAL 201 0 Condamnation pénale de la personne et notamment de la PP. notamment. de restreindre. sous le contrôle de la CJCE. on s’aperçoit qu’il y a des bonnes et des mauvaises ententes. ou encore subordonner à la conclusion du contrat à l’acceptation de prestation supplémentaire sans lien avec le contrat. des conditions de transactions non équitables. Il y a des dérogations qui peuvent être accordées par la commission européenne. consister à imposer des prix d’achat ou de vente. les débouchés ou le développement technique au préjudice des consommateurs. 66 . ou encore d’office. Ces pratiques abusives peuvent. de veiller à ce que l’interdiction des ententes et abus de position dominante soient respectés dans l’UE. à l’égard des partenaires commerciaux des conditions inégales à prestation équivalente. À la lecture de cet arrêt. par décision individuelle après notification par les entreprises de leur entente ou par catégorie. par les particuliers. Sont toutefois possible. les accords qui ont vocation à assurer un progrès économique ou à améliorer la distribution et à procurer un avantage au consommateur.000€ d’amende. Il peut saisi par l’entreprise victime.

les travaux de la CNUCED (conférence des NU sur le commerce et du développement). Avant de prendre ses décisions. conformément au droit interne. Ex classique de protection conventionnelle  les clauses de non rétablissement dans les contrats de vente de fonds de commerce : le vendeur du fonds s’oblige à l’égard de l’acquéreur à ne pas se rétablir dans un commerce similaire à proximité du fonds qu’il vend. du pouvoir de prononcer une amende dont le montant est au maximum de 10% du CA. qui a élaboré un code international de conduite pour le transfert de technologie. il y aura une indemnité qui pourra être due par le fautif : employeur qui a débauché ce personnel ou celui 67 . Paragraphe 2 : La protection par le contrat Ce sont les intéressés eux mêmes qui vont organiser la protection contre les distorsions de concurrences qu’ils craignent de subir et ils vont y parvenir par le biais d’une convention. si la décision de la commission reconnait la dérogation. la commission doit permettre aux entreprises de se défendre. ou à ne pas s’établir à son compte à défaut. à ne pas travailler chez un concurrent. Une telle clause doit être valablement stipulée à condition qu’elle soit limitée dans le temps dans l’espace et dans son objet. Une décision qui ne reconnait pas l’entente ou l’abus interdit. Le travailleur va s’engager. il est toujours possible de poursuivre devant les juridictions internationales. Si la décision est de condamnation la commission européenne dispose du pouvoir d’injonction de mettre fin à l’infraction. celle-ci est aussi valable en France. 2) Le droit international Il faut évoquer ici la charte de la Havane. En revanche. et un code de conduite sur les pratiques restrictives de concurrence.DROIT COMMERCIAL 201 0 Elle procède aussi par enquête et possède à cette fin un pouvoir d’investigation étendu. dans le contrat de travail.

aucune clause d’exclusivité ne peut être opposée par son employeur au salarié qui créé ou reprend une entreprise pendant une durée d’un an à compter soit de son inscription au RCS. La juris est venu rajouter comme condition que la clause de non concurrence devait être proportionnée. Outre la limitation dans le temps et dans l’espace ou depuis un arrêt de la chambre sociale de la CCass du 4 janvier 1994. Paragraphe 3 : La protection par le juge 68 .DROIT COMMERCIAL 201 0 qui s’installe à son compte. agricole ou indépendante. Cette clause est jugée intéressante comme le personnel que l’on considère stratégique. l’inopposabilité de la clause de non concurrence est censée d’appliquer. On la trouve dans d’autres contrats  bail commercial. Toutes les personnes qui ont agit pour le compte du débiteur. Lorsqu’il y a un congé pour la reprise d’une entreprise et que ce congé fait l’objet d’une prolongation. l’article L121-9 du code du travail prévoit que nonobstant toute stipulation contractuelle ou conventionnelle contraire. qu’elle ne soit pas disproportionnée par rapport à l’objet du contrat. dans un arrêt du 10juillet 2002 être rémunérée par l’employeur à peine de nullité. Cette clause doit également. dans le même I. jusqu’à la fin de la prolongation. Depuis la L septembre 2003. notamment pour fausser le jeu de la concurrence. L’accord de volonté réalisé pour stipuler une clause de non concurrence afin d’éviter qu’un commerçant ne détourne la concurrence cédée peut être utilisée à d’autres fins. soit de sa déclaration de début d’activité professionnelle. La protection conventionnelle peut quand même avoir des effets pervers. le bailleur peut s’engager à ne pas louer à un autre commerçant exerçant la même activité. Une restriction a cette liberté par l’employeur n'est valable qu’à la condition d’être indispensable à la condition légitime de l’entreprise est proportionnée compte tenu de l’emploi occupé.

à l’occasion de l’action en concurrence déloyale. Est à rapprocher du parasitisme ou de la concurrence parasitaire. 69 . 2) Le préjudice Le préjudice est constitué par le seul risque de perdre la clientèle. C'est aussi lorsque le commerçant cherche à désorganiser le marché d’un commerçant ou d’un produit  par exemple en débauchant le personnel stratégique ou en détournant les commandes. à brève échéance est suffisante. On peut parler de son concurrent dans le cadre de la publicité comparative prévue dans le code de la consommation à l’art L121-8 et suivant. un nom commercial ou une enseigne ressemblant à une d’un autre commerçant pour profiter de sa renommer. B) Les sanctions de la concurrence déloyale Elle va à obtenir la cessation des manœuvres déloyales. une entreprise va tirer profit de la renommée d’un autre entreprise mais en ne s’adressant pas à sa clientèle.DROIT COMMERCIAL 201 0 C’est la protection accordée par les T. Lorsqu’un commerçant se livre à un dénigrement des produits de son concurrent. La simple occurrence de sa réalisation. il n'est donc par nécessaire que le préjudice soit effectivement réalisé. la chambre commerciale de la CCass. La juris a jugé qu’il n’y avait pas détournement de clientèle puisqu’il ne s’agit pas de la même clientèle. ce qui va se traduire par une condamnation sous astreinte. Lorsque le commerçant cherche à créer ou entretenir une confusion dans l’esprit du public en adoptant par ex. En recourant à une publicité de nature à induire le public en erreur ou en faisant de l’espionnage industriel. A) Les éléments de la concurrence déloyale 1) La faute Tout commerçant subissant des agissements déloyaux peut engager une action pour faire engager la responsabilité de l’auteur sur le fondement du CCiv (RD). le 30 janvier 1996 a pu ainsi sanctionner une société qui avait parasité le slogan publicitaire qu’utilisait une autre société dans un autre domaine.

Il faut préciser que les propriétaires peuvent renoncer à cette somme et le font notamment en période de crise. il n’y ait pas de règlementation spécifique. Il ne figurait pas dans le code de commerce de 1807. Le décret du 30 septembre 1953 est venu refondre la matière. Le bail commercial fait aujourd’hui partie de l’ensemble de la législation commerciale. le droit commercial était soumis au droit commun du code civil. pour qu’un droit au maintien dans les lieux soit reconnu au commerçant locataire. aux frais de celui qui a commis les actes de concurrences déloyales. Il faudra attendre une L du 30 juin 1926.  Question du bail est importante car de sa solution va dépendre la continuité de l’exploitation. parce que s’il perd son local. il perd sa clientèle. donc il existe un régime dérogatoire de droit commun. Le juge va se limiter en pratique au préjudice vraisemblable. 70 . Cette créance qui vient grever le droit de propriété du bailleur justifie le paiement un pas de porte  somme forfaitaire versée par le premier locataire qui entre dans les lieux. SECTION 2 LA PROTECTION D’UN FONDS DE COMMERCE SITUE DANS UN IMMEUBLE LOUE : LE RÉGIME DES BAUX COMMERCIAUX Le commerçant ne doit pas être privé du local loué. le statut des baux commerciaux fait partie du Code de commerce  L145-1 et suivant.DROIT COMMERCIAL 201 0 L’action va viser à obtenir le paiement de DI. appelé droit au bail est un élément important du fonds de commerce. Toute location provisoire est de nature va compromettre l’exploitation du fonds. difficilement chiffrable. Le cas échéant on pourra engager une action pénale et une sanction pénale sera encourue  délit de publicité mensongère. c'est une créance du locataire contre le bailleur faisant partie de la propriété commerciale. modifiée en 1933. Cette sanction pourra se traduire par une mesure de publicité de la décision. Ce maintien dans les lieux. par voie de presse. Jusqu’en 1926. Depuis le 18 septembre 2000. ce qui n’était pas très protecteur pour le locataire.

bénéficient des dispositions relatives aux baux commerciaux. Il en va de même pour ceux qui exploitent une boutique dans les galeries commerciales. par leur durée . les stipulations relatives à la fixation du loyer peuvent cependant avoir une incidence non négligeable sur le régime 71 .  Il s’agit de règles d’ordre public. 2) conditions concernant la durée du bail Il y a des baux qui vont échapper au régime des baux commerciaux. Ne peuvent se prévaloir des dispositions concernant le renouvellement du bail. ou artisanal. même en l’absence d’immatriculation au RCS. B) Les éléments du bail 1) Le montant du loyer Le loyer est librement accepté au départ. ni aux concessions accordées dans les halles ou aux marchés publics. les commerçants étrangers. aux personnes qui utilisent le local pour se loger. aux autorisations administratives d’occuper la voie publique. aux exploitants agricoles. - Baux emphytéotiques. aux professions libérales. si le bail est consenti à plusieurs preneurs. exception faite des étrangers qui ont combattus dans les armées françaises. Baux d’une durée inférieure ou égale à deux ans  baux précaires. de ses co-preneurs ou co-indivisaires non exploitant du fonds. ou indivisaires. qui ont des enfants ayant la qualité de français. Depuis la L LME. Vont être exclus du statut des baux commerciaux ceux qui n’ont pas de clientèle propre  pompistes de marque. ou ceux qui sont ressortissant d’un État membre de l’UE. Ce régime est possible à la condition que la durée totale du bail ou des baux successifs ne soit pas supérieur à deux ans. l’exploitant du fonds de commerce. Le bail commercial ne s’applique pas aux sociétés commerciales ayant un objet civil.DROIT COMMERCIAL 201 0 A) le champ d’application 1) Les conditions relatives aux personnes Le locataire doit être propriétaire du fonds de commerce pour bénéficier du droit au renouvellement.

DROIT COMMERCIAL 201 0 applicable. surélévation. les parties ont entendu déroger aux dispositions relatives aux baux commerciaux et que le bailleur ne peut invoquer le pouvoir reconnu au juge des loyers commerciaux en cette matière. 6 mois à la l’avance. mais s’il reste plus de deux. Ce congé doit être donné par A extra judiciaire. soit dans les 6 mois qui précédent cette expiration. À défaut de congé. 1) La durée du bail Le bail est conclu pour 9 ans minimum. laquelle ouvrait en l’absence de saisine du T dans le délai de 2 ans. Si c'est un congé du bailleur. le locataire qui veut obtenir le renouvellement de son bail à l’expiration de celui-ci doit en faire la demande par A extra judiciaire. le locataire doit recourir au TGI pour obtenir le renouvellement ou l’indemnité d’éviction. soit à tout moment au cours de la reconduction. La 3ème chambre civile de la CCass retient qu’en présence d’une telle clause. Ainsi en va-t-il des clauses recettes. En raison de la durée du bail. Le bail dont la durée est subordonnée à un évènement dont la réalisation autorise le bailleur à demander la résiliation se réfère désormais au dernier jour du trimestre civil. mais c'est à certaines conditions dont l’interprétation a donné lieu a pas mal d’hésitations. pour faire partir les délais. Avec la L LME. en vertu desquels le montant du loyer est composé d’un loyer fixe annuel et d’un complément variable constitué par un % du CA réalisé par le locataire dans les lieux loués. Le preneur peut donner congé à l’expiration d’une période triennale. Il peut être conclu pour une période inférieure ou égale à deux ans. à compter de la date pour laquelle le congé a été donné ou signifié le refus de renouvellement. le loyer peut être révisé. la sanction de la forclusion a été supprimée. C) Les opérations concernant le bail commercial 72 . mais uniquement dans certaines circonstances : lorsqu’il y a construction ou reconstruction du local. 9 ans. c'est-à-dire. il va être réputé conclu aux conditions ordinaires. Le bailleur jouit de la même faculté.

ou encore s’il y a affectation de la partie des lieux à usage d’habitation.DROIT COMMERCIAL 201 0 1) Le renouvellement du bail Le droit au renouvellement appartient au locataire mais aussi aux héritiers du locataire. Le bailleur peut refuser le renouvellement. Si l’indemnité est trop élevée. ne lie pas le juge. qui dispose d’un pouvoir souverain d’appréciation. reconnue par l’autorité administrative. qui statuera après avis de la commission départementale de conciliation  juste un avis. aux ayants cause du locataire. c'est lorsque le locataire s'est déjà réinstallé ailleurs. par exemple. Le nouveau bail prend effet à compter de l’expiration du bail précédent. aux cessionnaires (celui à qui est cédé le droit au bail). augmenté des frais de déménagement et de réinstallation  prendre en compte le CA des 3 dernières années. ou le cas échéant de sa reconduction. parce qu’elle va être calculée en considération de la valeur marchande du fonds de commerce. la valeur du droit au bail. mais doit alors payer au locataire évincé une indemnité d’éviction égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement. Cette dernière date étant soit celle pour laquelle le congé a été donné. les créanciers du locataire. le 1 er jour du trimestre civil qui suit cette demande. la privation de jouissance des locaux d’habitation ne doit pas apporter un trouble grave à l’exploitation du fonds de commerce. il sera fixé par ordonnance du T civil. le propriétaire peut toujours dans les 15 jours sui suivent la décision renoncer à son action. s’il y a insalubrité de l’I. Il existe plusieurs conditions pour reprendre le local d’habitation sans payer d’indemnité d’éviction : - le bénéficiaire de la reprise ne doit pas déjà disposer d’une habitation correspondant à ses besoins normaux. Dans cette hypothèse. s’il y a des motifs graves et légitimes de ne pas renouveler. pour le bailleur ou sa famille. sauf dans un cas. 2) La cession du bail 73 . Il n’y a pas d’indemnité d’éviction. soit si une demande de renouvellement a été faite. Cette indemnité est considérable. le bénéficiaire de la reprise doit alors occuper l’I personnellement dans un délai de 6 mois et pendant 6 ans. S’il n’y a pas d’accord entre le bailleur et le locataire sur le prix du nouveau bail.

SECTION 1 LA VENTE DU FONDS DE COMMERCE A lieu lorsque le commerçant se retire et le fonds de commerce et est souvent le fruit du W de toute une vie. Il résulte de ces textes. CHAPITRE 3 : LES OPERATIONS PORTANT SUR LE FONDS DE COMMERCE 3 opérations fondamentales intéressant le fonds de commerce - vente. La sous-location est interdite.DROIT COMMERCIAL 201 0 Sont nulles les clauses interdisant au locataire de céder le bail à l’acquéreur du fonds de commerce. nantissement du fonds de commerce. La cession doit cependant être signifiée au bailleur selon les règles de droit commun (art 1690 du CCiv. relatif à la cessation de créance). que la vente du fonds de commerce doit obéir à des conditions biens précises. laquelle règlementation est venue ajouter aux principes généraux de la vente. qu’il représente une valeur économique considérable. mise en gérance du fonds de commerce. il n'est donc pas exceptionnel. aujourd’hui codifiés aux articles L141-1 à L141-22. Le législateur s'est préoccupé de cette question. Paragraphe 1 : Les conditions de la vente du fonds de commerce A) les conditions de fond Retrouve dans tous les contrats de vente : - objet du contrat doit être licite 74 consentement des parties contractantes doit être exempt de vice . Les dispositions relatives à la vente du fonds de commerces sont issues des L du 17 mars 1909 et 29 juin 1935. sauf accord du bailleur. ce qui l’a conduit à édicter une règlementation spéciale à la vente de ce B.

le prix d’acquisition du précédent vendeur. l’acquéreur dispose d’un an pour demander la nullité de l’A de vente.Depuis la L LME.Existence d’un bail. . . Ce nombre étant réduit à la durée de la possession du fonds. et en imposant que cet écrit contienne certaines mentions. .DROIT COMMERCIAL 201 0 B) Les conditions de formes 1) L’Acte doit être écrit La preuve se fait par tout moyen sans qu’un écrit soit nécessaire. En cas d’omission de l’unes de ces énonciations prescrites. capacité des parties 75 . les marchandises et le matériel. afin d’informer pleinement l’acquéreur du fonds de commerce. soit une réduction du prix. les intermédiaires rédacteurs des A et leurs préposés. Seront tenus solidairement avec le vendeur.État des privilèges et nantissement grevant le fonds. date. si le fonds est possédé depuis moins de 3 ans. durée le nom et l’adresse du bailleur et du cédant s’il y a lieu. En cas d’inexactitude. qui va lui permettre de demander soit la nullité de la vente. .Bénéfices commerciaux réalisés pendant le même temps.Nom du précédent vendeur. doit être indiqué le CA que le vendeur a réalisé durant les 3 exercices comptables précédant celui de la vente. Cette action doit être exercée dans le délai d’un an à compter de la date de sa prise de possession du fonds de commerce. date et nature du précédent vendeur. Cette L a changé la rédaction de l’art L141-1 du Code de commerce et semble vouloir globaliser le CA. s’ils ont connus l’inexactitude. s’il connaissait l’inexactitude de ces énonciations qui renvoi aux dispositions du CCiv relatif à la garantie des vices cachés. . Mais le législateur a imposé un écrit. pour les éléments incorporels. AA ou ASP. l’acquéreur dispose d’une A en garantie. Le vendeur peut en outre être tenu au paiement de DI à raison du préjudice causé à l’acheteur.

Ces livres font l’objet d’un inventaire qui doit être signé par les parties. Elle doit être effectuée dans les 15 jours de la vente. aussi devront-ils être avertis de l’intention de leur débiteur de vendre son fonds de commerce. elle est nulle et de nul effet. les références relatives à l’enregistrement de cette cession. il devra intervenir avant 15 jours. L’A de vente doit lui aussi être enregistré et cet enregistrement devant être préalable à la publicité. un document présentant les CA mensuels réalisés entre la clôture du dernier exercice et le mois précédant celui de la vente. Le cédant doit mettre ces livres à la disposition de l’acquéreur. ainsi que les cessions de ces promesses doivent être enregistrés dans le délai de 10 jours à compter de l’acceptation par le bénéficiaire de la promesse Si la promesse n’a pas été enregistré dans les 10 jours. à partir de son entrée en jouissance du fonds. pendant 3 ans.DROIT COMMERCIAL 201 0 Au jour de la cession. dont un exemplaire doit être remis à chacune d’elle. 3) L’Acte doit être publié La publicité de la vente a été rendue nécessaire pour protéger les créanciers du vendeur du fonds de commerce et notamment les créanciers chirographaires  juste un droit de gage général. Cette publicité doit identifier l’identité des parties. 2) L’Acte doit être enregistré Les PUV de fonds de commerce. Une première publicité doit être effectuée dans un journal d’annonces légales de l’arrondissement ou du département où le fonds de commerce est exploité. Toute clause contraire est réputée non écrite. Le fonds de commerce va représenter une valeur considérable qui peut sortir du patrimoine du propriétaire du fonds. La vente du fonds de commerce. la date de la cession. n’est pas sans risque pour les affaires du vendeur. la nature et le siège du 76 . et ainsi échapper au créancier chirographaire. le vendeur et l’acheteur doivent viser tous les livres de comptabilités tenus par le vendeur durant les 3 exercices comptables précédant celui de la vente.

DROIT COMMERCIAL 201 0 fonds de commerce. La publicité va faire naitre au profit du créancier un délai durant lequel ils pourront faire opposition au paiement du prix et un délai au cours duquel ils pourront faire une surenchère. C'est le greffier du TCom qui va procéder à cette publicité à la demande de l’acquéreur ou de l’intermédiaire qui a réalisé la cession. la main levée de l’opposition si celle-ci n’est pas justifiée. qui se sont fait ainsi connaitre dans le délai. Le bailleur du local loué ne peut former opposition pour loyer en cours ou à échoir et ce malgré toute stipulation contraire. la seconde insertion a été supprimée). aucun transport amiable ou judiciaire du prix ou de partie du prix n’est opposable au créancier. sont inférieures au prix du vente du fonds de commerce. il s’exposerait à payer deux fois (payer les créanciers qui ont formés opposition). si le montant des créances. il peut demander le cantonnement du montant des oppositions. Il existe toujours une seconde publicité au BODACC. ou même avant l’expiration du délai d’opposition. Si l’acquéreur venait à verser le prix de vente à son vendeur au mépris d’une opposition. indiquer une élection de domicile (depuis 1987. le législateur permet aux créanciers de demander la vente aux enchères du fonds. le prix de vente stipulé. au domicile élu. objet des oppositions. Le vendeur peut toutefois demander en référé au président du TGI. L’opposition doit être par A extrajudiciaire. Cela implique que le prix du fonds ne peut pas être valablement versé au vendeur car il sera affecté au désintéressement des créanciers. La dernière publicité de la vente faire courir un délai de 10 jours pendant lequel les créanciers du vendeur vont pouvoir former opposition au paiement du prix. L’opposition va avoir pour effet de bloquer le prix de vente entre les mains de l’acheteur du fonds de commerce ou de l’intermédiaire dépositaire. 2) Le droit de faire une surenchère Pour éviter que le fonds de commerce ne soit vendu à une valeur inférieure. Cette demande doit être formulée dans les 20 jours de la dernière publicité et doit être accompagnée d’une surenchère personnelle du créancier vendeur d’1/6 77 . qui va comporter globalement les mêmes mentions. À partir de l’opposition.

que l’acquéreur ne doit pas se trouver évincé de la propriété du fonds de commerce qu’il vient d’acquérir. non compris le matériel et les marchandises. L’obligation de garantie Le vendeur de fonds de commerce doit une double garantie comme dans tout contrat de vente. Le fonds de commerce est cependant composé de plusieurs éléments qui ne seront pas tous délivrés de la même manière. qui réalisera la délivrance. L’obligation de délivrance En vertu de cette obligation. c'est une inscription sur un registre tenue à l’INPI. le vendeur va devoir mettre le fonds à la disposition de l’acheteur.DROIT COMMERCIAL 201 0 du prix principal du fonds de commerce. la délivrance à l’acheteur s’accomplira selon les formalités de la cession civile de créance. S’agissant de la clientèle. dessins et modèles. comme dans n’importe qu’elle autre vente. Cette surenchère du sixième n’est toutefois possible que si la vente litigieuse n’a pas fait elle même l’objet d’une vente aux enchères. d’une obligation de délivrance et d’une obligation de garantie. Paragraphe 2 : Les effets de la vente de fonds de commerce Les principaux effets peuvent être vus dans les obligations des parties et dans les gardes du paiement au profit du vendeur. S’agissant des droits de propriété industriels (brevets d’inventions. A) Les obligations des parties 1) Les obligations du vendeur Le vendeur du fonds de commerce est tenu. le vendeur satisfera à son obligation de délivrance en présentant la clientèle à l’acheteur. 78 . ce créancier demandeur sera réputé être adjudicataire du fonds. Le juste prix est censé avoir été attint dans l’hypothèse d’une vente aux enchères. b. d’abord une garantie d’éviction. c'est-à-dire. a. S’agissant du droit au bail. marque de commerce et de fabrique). Si personne ne surenchérit.

on pourra considérer qu’il y a vice caché. la possibilité pour l’acquéreur d’agir en nullité ou en réduction du prix. On dit qu’il jouit d’un droit de préférence. de lui permettre de faire vendre le fonds et de se faire payer par préférence aux autres créanciers de l’acquéreur sur le montant du prix de cette revente. le vendeur va garantir l’acheteur de l’exactitude de ses actions. la plupart du temps le prix de vente sera rarement payé comptant. passé le délai d’un an sur le fondement du dol (NR prescrit par 5 ans). 79 . 2) Les obligations de l’acheteur Comme dans toute vente l’obligation essentielle de l’acheteur de fonds de commerce. Il s’agit d’un privilège. En pratique le vendeur qui souhaite vendre avant tout accepte de ne percevoir qu’une fraction du prix et accorde des délais de paiement à l’acheteur pour le solde.DROIT COMMERCIAL 201 0 C'est sur le fondement de cette garantie d’éviction qu’une clause de non rétablissement être toujours stipulée. c'est l’obligation de payer le prix. L’autre garantie est une garantie contre les vices cachés (l’action de l’acquéreur du fonds de commerce lorsque les mentions qui doivent figurer dans l’A de vente sont inexactes sont une garantie contre les vices cachés). Le paiement de ce solde serait hypothétique s’il n’tait assorti de deux garanties fondamentales : le privilège du vendeur de fonds de commerce et l’action résolutoire. ce qui nous amène à envisager les moyens à la disposition du vendeur pour contraindre l’acheteur à exécuter son obligation. La jurisprudence reconnait malgré ce délai court d’une année. car le vendeur va être payé en priorité avant tous les autres créanciers de l’acheteur. 1) Le privilège du vendeur de fonds de commerce Ce privilège va permettre au vendeur du fonds qui ne serait pas payé de ce qu’il lui est encore dû. B) Les garanties de paiement du vendeur Un fonds de commerce peut avoir une valeur considérable et si le prix est considérable.

à peine de nullité. ou encore au créancier nanti. Le droit de suite va donc permettre au vendeur de faire jouer son privilège à l’encontre du sous acquéreur. puis sur le matériel et enfin sur les marchandises (donc dans l’ordre inverse). il s’impute librement. dont il n’est pas sûr d’être intégralement payé. cette possibilité n'est opposable au tiers. Le privilège peut ensuite être inscrit au greffe du TC. de l’art 1654 du CCiv. c'est-à-dire. il s’impute d’abord sur les éléments incorporels. même si le fonds a déjà été revendu par l’acquéreur. c'est-à-dire. mais en pratique. La conséquence importante est que l’inscription prise dans le délai prescrit va rétroagir à la date de l’A de cession. qui va permettre au vendeur de récupérer son fonds. Les paiements partiels autres que les paiements comptants s’imputent d’abords sur les marchandises. au sous acquéreur. Toutefois. que dans la mesure où il s’en est expressément réservé la possibilité lors de l’inscription du privilège SECTION 2 LE NANTISSEMENT DU FONDS DE COMMERCE Ce type d’opération répond à un besoin du propriétaire du fonds de commerce qui peut avoir besoin de crédits pour exploiter ou améliorer son fonds. Le calcul de ce privilège doit obéir à certaines règles. Le préteur va 80 . puis sur le matériel et enfin sur les éléments incorporels. 2) L’action résolutoire Le vendeur pourrait très bien récupérer son fonds en nature plutôt que d’exercer son privilège qui aboutit à une revente. Quant au paiement comptant. C’est le droit pour le vendeur privilégié d’exercer son privilège sur le fonds de commerce en quelque main qu’il se trouve. parce qu’avant la cession. dans les 15 jours de l’A. C'est l’action résolutoire du droit commun. c’est le vendeur privilégié qui est prioritaire. Cette inscription va pouvoir ainsi priver tous les créanciers de l’acheteur. pour le matériel et pour les éléments incorporels.DROIT COMMERCIAL 201 0 Il doit ensuite indiquer un prix séparé pour les marchandises. le fonds de commerce n’était pas dans le patrimoine du vendeur et au moment de la cession.

La dépossession du débiteur en matière de gage a pour but de protéger les tiers à qui on ne doit pas laisser croire que le bien est libre de toute charge. La mise en garantie du fonds de commerce est ce qu’on appelle le nantissement. le législateur distingue plus nettement gage et nantissement. car on ne se déplace pas facilement avec sa clientèle. c'est-à-dire que le débiteur propriétaire du fonds de commerce va donner son fonds en garantie à celui qui est son créancier. la constitution d’une sureté porte en général le nom de gage. Il faut noter une différence entre le nantissement de fonds de commerce et le gage de meuble. C'est ainsi que l’hypothèque a pu être admise en matière immobilière sans dépossession du propriétaire. pour donner un régime spécifique au nantissement de fonds de commerce. Depuis l’ordonnance du 23 mars 2006. 81 . Le fonds de commerce est un B meuble. Une telle dépossession n’aurait pas de sens. dispensateur de crédit qui n'est pas payé en tant utile par le propriétaire du fonds va pouvoir faire vendre le fonds et se faire payer sur le montant du prix de vente. en principe pour le remettre à son créancier. La principale conséquence. Le propriétaire a la possibilité d’affecter son fonds en garantie. cela parce que les tiers sont avertis que l’I n'est pas libre de toute charge à une publicité. c'est que le créancier. Cette dépossession n’a pu de fondement pour un B soumis à publicité. se dessaisie du meuble. or en matière de meuble. Le débiteur propriétaire du fonds va en conserver la propriété mais des mesures de publicités. propriétaire du meuble. Le gage au sens strict entraine donc la dépossession du débiteur. qui a une importante suffisante et qui présente certains éléments de fixité. car cela aboutirait à priver le débiteur de son moyen de remboursement. Le législateur est donc intervenu. la première fois en 1898. destinées à protéger les tiers sont imposés. On a estimé qu’un meuble comme le fonds de commerce était comparable à un B immobilier et ce nantissement du fonds de commerce est organisé comme une hypothèque. le gage porte sur une chose corporelle alors que le nantissement va porter sur une chose incorporelle.DROIT COMMERCIAL 201 0 exiger des garanties. Le gage classique implique que le débiteur.

qui résulte d’un accord. le nantissement conventionnel.DROIT COMMERCIAL 201 0 Il faut distinguer cependant. Le créancier nanti non payé va donc pouvoir faire vendre le fonds et se faire payer sur le produit de la vente du fonds par préférence au créancier 82 . le dépôt de bilan qui est fixé par le T. B) Les effets du nantissement Le nantissement d’un fonds de commerce ne donne pas au créancier nanti le droit de se faire attribuer le fonds en paiement  art L142. qui peut rétroagir de 18 mois à la date du jugement constatant la cessation des paiements). le nom commercial. Contrairement à ce qui se passe pour le privilège du vendeur. Les effets du nantissement sont à peu près comparables à ceux du privilège du fonds de commerce. puisqu’on retrouve le droit de préférence et le droit de suite. le nantissement sera réputé porté sur le droit au bail. la clientèle. Le nantissement est prévu dans le code de commerce aux articles L142-1 et suivant. l’inscription n'est pas rétroactive à la date de l’A. Le nantissement ne peut pas porter sur n’importe quel élément du fonds : les marchandises sont toujours exclues. sur l’enseigne. du nantissement judiciaire. À défaut d’indications spéciales contenues dans la convention. à peine de nullité à compter de l’A constitutif. il est susceptible d’être annulé. Depuis 1985. Il est a noté que le nantissement portant sur des droits de propriété industrielle doivent faire l’objet d’une inscription spéciale sur le registre tenu à l’INPI. en cas de redressement ou de liquidation judiciaire. s’il est pris dans la période suspecte (c'est depuis la date de cessation des paiements. Il faut ensuite procéder à une inscription au greffe du TC dans le délai de 15 jours.1 alinéa 2. A) Les conditions du nantissement Il faut d’abord un A écrit et enregistré étant prévu que la constitution du nantissement peut être un AA ou un ASP. mis en place par la L du 12 novembre 1955.

même si le propriétaire du fonds l’a entre temps revendu à un tiers. Il va pouvoir faire vendre le fonds. être inscrit dans un délai de 15 jours. ni exigible. Le président du T va rendre une ordonnance accordant le nantissement dans l’attente d’un jugement au fonds. À compter de cette inscription provisoire. ce qui est important si les créanciers sont en concours. Le privilège du vendeur inscrit dans les 15 jours de l’A de vente prend rend à la date de l’A de vente. tout simplement le créancier pourra faire sa demande. qu’il rétroagit. qui serait opposable au créancier poursuivant. de prendre un nantissement sur le fonds dont son débiteur est propriétaire. Le vendeur d’un fonds de commerce peut toujours consolider son fonds de commerce en se faisant aussi consentir un nantissement sur le fonds. mais ne permet pas au créancier de poursuivre la vente forcée du fonds de commerce. Cette inscription provisoire est la première phase du nantissement judiciaire elle produit des effets conservatoire. car elle n'est pas propre au fonds de commerce. le débiteur ne pourra plus mettre son fonds de commerce en location gérance et ne pourra plus le grever d’un nantissement conventionnel. Paragraphe 2 : Le nantissement judicaire Il résulte d’une L du 12 novembre 1955. Deux conditions sont posées : - Il faut qu’il y a ait urgence Il faut que le recouvrement de sa créance soit en péril Il suffit que la créance paraisse exister dans son principe. alors que le nantissement va pouvoir être exercé sur le prix global de l’ensemble des éléments qu’il comporte.DROIT COMMERCIAL 201 0 chirographaire. même si sa créance n'est pas liquide. On observe quelques différences : Le privilège du vendeur s’exerce de façon compartimentée. qui n’a pas été codifiée dans le code de commerce. c'est-à-dire. alors que le nantissement ne prend rang qu’au jour de l’inscription. à peine de nullité. Tout créancier du commerçant propriétaire d’un fonds de commerce peut demander au président du T. Le nantissement doit. et il ne pourra plus vendre son 83 .

soit encore. 84 . C'est le propriétaire du fonds de commerce qui demeure commerçant. de subordination) et ce gérant salarié va être subordonné au propriétaire du fonds. Le gérant succursaliste n'est pas lié pas un contrat de W avec le propriétaire du fonds. Il peut alors soit abandonner la gestion de son fonds tout en conservant l’exploitation de celui-ci. mais qui est dotée d’une certaine autonomie de gestion. Le gérant salarié doit être rapproché d’une situation voisine. c'est ce qu’on appelle la gérance salariée. ou gérance libre. qui demeure seul commerçant. Il va donc toucher un salaire. Mais ce gérant demeure subordonné à son mandant propriétaire du fonds.. c'est-à-dire. Elle va avoir pour résultat de bloquer le fonds entre les mains du débiteur propriétaire. Il pourra notamment embaucher du personnel. alors que la filiale a la PM. SECTION 3 LA GÉRANCE DU FONDS DE COMMERCE Pour diverses raisons. Dans une seconde phase. le propriétaire du fonds de commerce peut être amené à confier son fonds à une autre personne. il pourra abandonner la gestion et l’exploitation de son fonds  location gérance. celle du gérant succursaliste.DROIT COMMERCIAL 201 0 fonds de commerce. La succursale est un établissement secondaire sans PJ propre. Paragraphe 1 : La gérance salariée Le propriétaire du fonds qui abandonne uniquement la gestion de son fonds à une autre personne le fait en vertu d’un contrat de W (élément caractéristique est le lien. Le gérant est donc plus indépendant que le gérant salarié. tout en continuant à assumer les bénéfices et les pertes. mais par un contrat de mandat. une inscription complémentaire prise dans les deux mois du jugement constatant au fonds la réalité de son droit de créance conférera rétroactivement au créancier poursuivant tous les droits d’un créancier nanti. soit il peut encore transférer l’exploitation du fonds de commerce à un gérant mandataire.

ce qui se traduit par des conditions de fonds et des conditions de formes. simplement ses pouvoirs étaient précisés dans le contrat de gérance mandat. c'est un contrat par lequel le droit d’exploiter un fonds de commerce est transféré à un gérant mandataire qui accompli tous les A au nom et pour le compte du mandat qui demeure propriétaire du fonds Le gérant mandataire n’avait pas la qualité de commerçant et n'était pas inscrit au RCS. les gérants salariés et succursalistes vont pouvoir bénéficier de la législation du W et de la législation sociale. Paragraphe 2 : La gérance mandat A) Jusqu’en 2006 La gérance mandat était exclusivement régie par les dispositions du code civil. ou un fonds artisanal. 1) Les conditions de fonds Les PP ou les PM qui gèrent un fonds de commerce. qui pouvait être fixe ou proportionnelle. suivant le droit commun du mandat est engagé par les A accompli par le mandataire. Le mandant quant à lui.DROIT COMMERCIAL 201 0 En n’étant pas commerçant. Le législateur a un peu plus encadré cette pratique. L en faveur des PME. Il s’agit toujours d’un contrat permettant à celui qui exploite un fonds de commerce de confier la gestion de son fonds à un gérant mandataire et le mandat reste propriétaire du fonds et supporte les risques liés à l’activité. moyennant le versement d’une commission proportionnelle au CA sont qualifiés de gérants mandataires lorsque le contrat conclus avec le mandant pour le compte 85 . ainsi que sa rémunération. B) depuis le 6 mars 2006 Date d’entrée en vigueur de la L du 2 aout 2005. Le régime de la gérance mandat a été modifié et codifié dans le code de commerce  art L146-1 et suivant du Code de commerce. sauf si ceux-ci l’ont étés en dehors des pouvoirs qui lui étaient conférés.

sa forme juridique. de résiliations du contrat de gérance mandat proposé. Il ya une obligation d’immatriculation. De même devront être fournis la date de création de l’entreprise et le récapitulatif de son évolution. Le mandant reste propriétaire du fonds de commerce et supporte les risques liés à son exploitation. Le contrat est mentionné à ce registre. 2) les conditions de formes Il y a d’abord un document précontractuel qui doit être établi. L’adresse du siège de l’entreprise dont le fonds est concernée. les informations communiquées au gérant mandataire doivent l’être par écrit et 10 jours au moins avant la signature du contrat de gérance mandat et un certain nombre de mentions obligatoires vont devoir figurer. le gérant est immatriculé au RCS. L’information devant être délivrée à ce stade est règlementée au terme du décret du 3 mars 2006. de même que les conditions générales de gestion du fonds de commerce. parce que le mandant va devoir fournir au gérant mandataire. le cas échéant dans le cadre d’un réseau. le mode de calcul et tous les éléments utiles pour la détermination de la commission versée au mandataire gérant et la durée. afin de lui permettre de s’engager en connaissance de cause. ce mandant fixe une mission à son ou ses gérants mandataires en leur laissant toute latitude dans le cadre ainsi tracé de déterminer leurs conditions de W. 86 . Une publicité est prévue (publication dans un journal habilité à recevoir des annonces légales).DROIT COMMERCIAL 201 0 duquel elle gère de fond. avant la signature du contrat toutes les informations nécessaires à sa mission. les conditions de cessions. d’embaucher du personnel et de se substituer des remplaçants dans leur activité à leurs frais et sous leur entière responsabilité. le chiffre d’affaire et le bilan annuel réalisé au cours des 2 derniers exercices. la nature des activités exercées et le montant du capital social. Ces informations sont d’abord l’identité du mandant ou des dirigeants (personne morale) ainsi que l’adresse ou siège social et numéro d’immatriculation. les taux. elles peuvent être qualifiées de gérant mandataires. les éventuelles affiliations à un réseau d‘exploitants.

il doit versé au gérant mandataire une indemnité (égale soit au montant des commissions acquises soit à la commission minimale garantie pendant les 6 mois précédant la résiliation du contrat. dans tous les contrats de gérance mandat conclu par le mandant en tenant compte de l’importance de l’établissement et des modalités de son exploitation. Paragraphe 3 : La location gérance ou gérance libre.DROIT COMMERCIAL 201 0 Il y a établissement d’un accord cadre conclu entre le mandant et les gérants mandataires. 1) L’exercice de la location gérance. Le code de commerce prévoit qu’en cas de désaccord cette commission sera fixée par le ministre chargé des petites et moyennes entreprises. 3) Une exclusion prévue par le législateur Sont exclus du statut de gérant mandataire les gérant non salariés des succursales des maisons d’alimentation de bétails. Le mandant perçoit l’intégralité du montant du chiffre d’affaire. déduction faite de la commission versée au gérant mandataire. il est lié par contrat. soit à la commission minimale garantie pendant la durée d’exécution effective du contrat si celle ci est inférieure à 6 mois). Rien n’empêche les parties de stipuler des conditions plus favorables. 87 . et aucune indemnité n’est due en cas de faute grave de la part du gérant mandataire. Le locataire gérant va donc supporter seul les risques du commerce et corrélativement il a la qualité de commerçant. Le propriétaire ne va pas se contenter d’abandonner la gestion. A) La location gérance ordinaire. auquel. Il peut être mis fin à tout moment au contrat passé entre le mandant et le gérant mandataire dans les conditions stipulées par les parties mais lorsque le contrat est résilié à l’initiative du mandant. Cet accord va fixer le montant de la commission minimale garantie. il va abandonner l’exploitation.

aux établissements de crédit. Elle ne peut être mise en œuvre que si certaines conditions sont réunies : conditions de fond. Ne s’applique pas à certains loueurs de fonds de commerce.  entre les parties : 88 .DROIT COMMERCIAL 201 0 a. ni aux bénéficiaires d’un partage d’ascendant en ce qui concerne le fonds de commerce recueilli. aux collectivités locales. Le propriétaire du fonds ne peut ensuite concéder une location gérance qu’à la condition qu’il ait exploité pendant 2 ans au moins le fonds de commerce mis en gérance.  conditions de publicité : Art R144-1 : les contrats de location gérance doivent être publiés dans la 15aine de leur date sous forme d’extrait ou d’avis dans un journal habilité à recevoir des annonces légales.  conditions de fond : Le propriétaire du fonds ne doit pas être frappé par une des dispositions de la loi de 1947 (L144-3). ou si une requête en dispense a été formée par le loueur. aux conjoints attributaires du fonds de commerce à la suite delà dissolution du régime matrimonial lorsque ce conjoint a participé à son exploitation pendant au moins 2 ans avant la dissolution du régime matrimonial ou son partage. La mise en œuvre. aux héritiers ou légataires d’un commerçant décédé. Ce délai de 2 ans est sanctionné par la nullité mais il peut être supprimé ou réduit par ordonnance du président du TGI sur simple requête du propriétaire notamment quand il justifie être dans l’impossibilité d’exploiter son fonds de commerce personnellement ou par l’intermédiaire de préposé. de forme et de publicité. b.  conditions de forme : Il faut un écrit. aux majeurs faisant l’objet d’une mesure de protection ou aux personnes hospitalisées en raison de troubles mentaux. Les effets. Ce délai ne s’applique pas à l’état.

Pour les premiers : les dettes du loueur affairant à l’exploitation du fonds peuvent être déclarées immédiatement exigibles par le TC. On permet aux créanciers d’agir et il faut distinguer les créanciers du propriétaire du fonds de ceux du locataire gérant.  à l’égard des tiers : Certaines personnes peuvent être intéressées par le contrat de location gérance. Les créanciers du locataire gérant : pour se faire payer leurs créances ceux ci vont pouvoir bénéficier du patrimoine du locataire gérant mais aussi pendant un certain temps du patrimoine du loueur. s’il estime que la location gérance met en péril leur recouvrement. Art L144-7 : jusqu’à la publication du contrat de location gérance et pendant un délai de 6 mois à compter de cette publication le loueur de fonds est 89 . L’action doit être introduite dans les 3 mois à peine de forclusion à compter de la publication de la location gérance dans un journal habilité à recevoir des annonces légales. la révision n’est possible que s’il existe une variation de plus du quart de la valeur locative. Obligations du propriétaire du fonds : il doit mettre le fonds à la disposition du locataire gérant et ne doit pas troubler le gérant dans sa jouissance ni lui faire concurrence. Si un des éléments de la clause vient à disparaître. Il doit verser au propriétaire du fonds une contrepartie en argent (loyer convenu qui est souvent indexé pour tenir compte de l’érosion monétaire). Pourra se rajouter une somme d’argent supplémentaire pour garantir au propriétaire que le locataire gérant jouira de son fonds en bon père de famille (c’est une sorte de dépôt de garantie).DROIT COMMERCIAL 201 0 Obligations du locataire gérant : à la qualité de commerçant donc il doit se faire immatriculer. Depuis 1984 le propriétaire du fonds n’est plus obligé de se faire inscrire au RCS. La mise en location gérance du fonds de commerce peut être préjudiciable aux créanciers. La révision peut être demandée si par le jeu de la clause le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus du quart par rapport au prix précédemment fixé.

la solution finalement adoptée par le T. ou un plan de cession totale ou partielle 90 . se déroulait en deux temps : une période d’observation pour poser un diagnostique et présenter une solution au T. soit un plan de redressement. alors même que le contrat de location gérance peut se développer dans le temps. Effet important. relative au redressement et à la liquidation des entreprises. toutes les dettes afférentes à l’exploitation du fonds. Remarque (2) : Si on se place dans l’hypothèse où le locataire exploite le fonds dans un I loué par le propriétaire du fonds. ce ne sera pas au locataire de demander le renouvellement du bail mais au propriétaire du fonds. qui peut être un plan de continuation. ni à) une quelconque indemnité. La procédure résultant de la L du 25 janvier 1985.DROIT COMMERCIAL 201 0 solidairement responsable avec le locataire gérant des dettes contractées par celui ci à l’occasion de l’exploitation du fonds. B) La location particulière à la faillite Dans le cadre de la faillite. mais la jurisprudence accore une indemnité de PV. seront immédiatement exigibles. pendant la durée de la gérance. car à la fin de la location gérance. la location gérance est assez particulière. 2) La fin de la location gérance La publicité va se retrouver pour la fin de la location gérance  tiers doivent être avertis que le locataire va cesser son activité. Lorsque le loueur du fonds de commerce est à la fois propriétaire de l’I et propriétaire du fonds de commerce et que la location gérance porte sur les deux  le législateur à l’art L145-6 refuse le droit à l’indemnité d’éviction lorsque le propriétaire refuse le renouvellement de la location gérance. Le même régime s’applique pour la location du fonds de l’artisan. Le locataire gérant ne peut pas prétendre au renouvellement du contrat. Il ne faut pas confondre avec le bail commercial (art L145-1 et suivant du Code de commerce) qui ne concerne que la location de l’I dans lequel le fonds est exploité.

ou lorsqu’il diminuait les garanties qu’il avait données. soit d’office. 91 . La loi a supprimé cette possibilité de location gérance pendant la période d’observation et la doctrine considère que même une location gérance de droit commun est désormais exclue pendant cette période d’observation. Le régime de cette location gérance est le même que pour celle qui est prévue dans le cadre de la liquidation.DROIT COMMERCIAL 201 0 de l’entreprise. la liquidation judiciaire. 2) La location gérance dans le cadre du plan de redressement Deuxième type de location gérance peut être envisagé en dehors de la période d’observation si le redressement judiciaire de l’entreprise s’avère possible. dès lors que la disparition de l’entreprise était de nature à causer un trouble grave à l’économie nationale ou régionale. Autre particularité : contrairement à la location gérance de droit commun. un premier type de location gérance pouvait être concédé en période d’observation à la demande du procureur de la République et pour une durée maximale de 2 ans. soit sur demande de certains organes de la procédure collective. la résiliation de la location gérance pouvait être décidée par le T de la procédure collective. soit si un plan de redressement n'est pas possible. La bonne exécution du contrat de location gérance était contrôlée par l’administrateur judiciaire et lorsque le locataire gérant accomplissait un A de nature à porter atteinte aux éléments pris en location gérance. 1) La location gérance en période d’observation Sous l’empire du droit antérieur à la L de sauvegarde. qui pendant 6 mois institue une solidarité entre le loueur de fonds et le locataire gérant était seul tenu envers les tiers dès la conclusion du contrat. La L de sauvegarde du 26 juillet 2005 est venue modifier ces deux phases et corrélativement est venue retoucher cette location gérance particulière. C’est l’article L631-22 du Code de commerce qui énonce que la location gérance est possible pour un plan de cession dans le cadre du redressement. La durée de la période d’observation était prolongée jusqu’au terme du contrat de location gérance. Depuis 1994 on pouvait se passer de période d’observation.

le T peut en effet autoriser la conclusion d’un contrat de location de gérance  L642-13 du Code de commerce. Le T avant de décider d’accorder la location gérance doit avoir préalablement entendu un certain nombre de personnes  liquidateur. Il en découle que le contrat de location gérance emporte l’obligation d’acquérir l’entreprise. ainsi le jugement qui arrêt le plan emporte cession des contrats nécessaires à l’activité. les représentants du comité d’entreprise. Elle n'est possible même en présence de toute clause contraire. L’entreprise donnée en location gérance doit être effectivement cédée dans les deux ans. Depuis la L de sauvegarde. Cette location est soumise à des conditions : Elle ne peut être consentie qu’au profit de la personne qui a présenté l’offre d’acquisition permettant dans les meilleures conditions d’assurer le plus durablement l’emploi et le paiement des créanciers. et recueillir l’avis du MP. qui rendait compte au T de toute atteinte aux éléments pris en location gérance. Le T peut ordonner la résiliation du contrat de location gérance et la résolution du plan. Mais il peut demander la modification des conditions en dehors du prix et du délai s’il justifie qu’il ne peut acquérir aux 92 . Si le locataire gérant venait à ne pas exécuter son obligation d’acquérir dans les conditions et dans les délais fixés par le plan. La location peut donc assortir une cession.DROIT COMMERCIAL 201 0 3) La location gérance dans le cadre de la liquidation Dans le jugement qui arrête le plan de cession. notamment dans le bail de l’I. même lorsque la cession est précédée d’une location gérance. Le locataire gérant peut néanmoins demander au T de modifier les conditions de son acquisition sauf en ce qui concerne le montant du prix et le délai prévoyant la cession effective dans les deux ans. le T peut également ordonner la résiliation du contrat de location gérance et la résolution du plan sans préjudice d’éventuels DI. Avant la L de sauvegarde. administrateur judiciaire. ou à défaut les délégués du personnel. de l’inexécution des obligations incombant au locataire gérant. les contrôleurs. cette location gérance se déroulait sous la surveillance du commissaire au plan. le liquidateur peut se faire communiquer par le locataire gérant tous les documents et informations utiles à sa mission.

le T ne peut le faire qu’après avoir entendu un certain nombre d’organes de la procédure. Comme il s’agit d’une décision assez grave. 93 .DROIT COMMERCIAL 201 0 conditions initialement prévues pour une cause qui ne lui est pas imputable (rare en pratique).

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