CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO AULA DEMONSTRATIVA – DIREITO ADMINISTRATIVO PARA PREVIC – CONHECIMENTOS GERAIS Olá meus caros! Então quer dizer que a bola da vez se chama PREVIC ! Para quem só ouviu falar da PREVIC depois do lançamento do edital, saiba que a PREVIC foi criada pela Lei Nº 12.154, de 23 de dezembro de 2009, a Superintendência Nacional de Previdência Complementar - PREVIC, é uma autarquia de natureza especial, dotada de autonomia administrativa e financeira e patrimônio próprio, vinculada ao Ministério da Previdência Social e com sede e foro no Distrito Federal. A PREVIC atua em todo o território nacional como entidade de fiscalização e de supervisão das atividades das entidades fechadas de previdência complementar. Ela é responsável também pela execução das políticas para o regime de previdência complementar, operado pelas entidades fechadas de previdência complementar (EFPC), observadas as disposições constitucionais e legais aplicáveis. Humm ! Então quer dizer que a PREVIC é mais uma agência! Que venham as criações de agências, e claro, que chovam concursos e vagas, pois essa fila vai andar! Bom, agora que tal falar do nosso concurso? O edital aberto é um presente dos deuses para os concurseiros, e esse veio “forte”, não é para qualquer um não, por isso nosso estudo vai ser pesado, e quando pensamos que nossa banca é CESPE aí que tem que por força na peruca, porque se não o vento leva ☺! Por esse motivo nossa aula demonstrativa não vai ser aquela aulinha básica, para dar pequena amostra, o curso começa aqui e agora, é já! Não temos tempo a perder, e estudar nessa época do ano, não é para os fracos, só os fortes resistem a Natal, Ano Novo, sol, mar e caipirinha ☺. Mas a compensação está próxima, porque não serão esquecidos os batalhadores e só eles serão recompensados com a nomeação, e com o chequinho nosso de cada mês. O curso terá 12 aulas, isso mesmo, porque na aula demonstrativa já teremos uma aula completa, não perderemos tempo. O conselho é: leiam tudo com atenção, façam os exercícios e depois confira comentários às questões. Na última semana refaça os exercícios, a banca é criativa, mas não pode inventar nada, por isso refazer, decorar é importante nessa hora. A aula será composta por teoria de Direito Administrativo, exercícios propostos, comentados, e discursiva. Na discursiva teremos uma proposta, resolução proposta e teoria envolvendo dicas para escrever bem e corretamente. Vamos corrigir uma redação no curso – parte formal e conteúdo. A proposta será feita na 4ª aula do curso, e o prazo de entrega é de 7 dias após a postagem da aula no 1 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO site. Não será atribuída nota à redação. E todos terão acesso a demais correções de outros colegas (preservada identidade), isso ajudará a mostrar erros clássicos, coisas a fazer e coisas a evitar. Vamos combinar que isso é bem legal, não é? Geralmente só ficamos sabendo o que não deveríamos fazer, depois de fazer :/ Vamos às apresentações: eu, a Lanlan, sou Elaine Marsula, uma apaixonada (maluca!) pela disciplina de Direito Administrativo, tenho ministrado cursos aqui no PONTO com o professor Sean O’neal (Cyonil) e Sandro Maranhão, além de escrever (parceria) recentemente o livro 1001 questões de Direito Administrativo – ESAF, o ebook já está à venda no PONTO. Atualmente (e para sempre, espero!), eu, Cyonil, exerço a função de Auditor de Controle Externo do Tribunal de Contas da União (TCU), e Professor de Direito Administrativo e de Direito Constitucional em cursos preparatórios em São Paulo e também em cursos telepresenciais. Em várias das aparições aqui no Ponto, tive a oportunidade de trabalhar ao lado de um dos melhores amigos e Professores de Brasília: Sandro Maranhão. Parafraseando o Sandrão, a participação no ponto dos concursos é uma experiência extremamente gratificante, uma vez que nos dá a oportunidade do contato com pessoas dos mais diversos lugares do Brasil, todos agregados em torno do objetivo comum: a sonhada (e sempre alcançada!) aprovação no concurso público. Ah! Além dos livros de licitações e contratos, lançados pela Editora Campus (teoria) e Saraiva (exercícios comentados), tive a felicidade de lançar, recentemente, um livro na Série Discursivas (Editora Método), na parte de Direito Administrativo (de princípios a Lei de Responsabilidade Fiscal), de leitura recomendável para quem pretende fazer prova discursiva em concurso público. Recebi, ainda, o convite para lançar um livro de Tributário, em parceria como o amigo Vilson Cortez (discursivas – editora Campus) e outro de licitações (exercícios comentados – editora Saraiva). Meu nome é Sandro Bernardes, sou auditor do TCU há quase dez anos. Fui também servidor da CGU. Dou aulas em diversos cursos preparatórios Brasil afora, especialmente em Brasília. Vamos deixar de conversa e vamos logo à aula! Enjoy it! CONTEÚDO DO CURSO: AULA ZERO AULA 1 Princípios básicos da administração. Ato administrativo: conceito, requisitos, atributos, classificação, espécies e invalidação. Anulação e revogação. Prescrição. 2 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO AULA 2 AULA 3 Poderes da administração: vinculado, discricionário, hierárquico, disciplinar e regulamentar. Controle da administração pública: controle administrativo, controle legislativo e controle judiciário. Organização administrativa: noções gerais. Administração direta e indireta, centralizada e descentralizada: autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista. Serviços públicos: conceito, classificação, regulamentação, formas e competência de prestação. Responsabilidade civil da administração: evolução doutrinária e reparação do dano. Agentes administrativos: investidura e exercício da função pública. Direitos e deveres dos funcionários públicos. Regimes jurídicos. Processo administrativo: conceito, princípios, fases e modalidades. Lei nº 8.112/1990 e suas alterações. ÉTICA E CONDUTA PÚBLICA: 1 Ética e moral. 2 Ética: princípios e valores. 3 Ética e democracia: exercício da cidadania. 4 Ética e função pública. 5 Ética no setor público. 5.1 Decreto nº 1.171/1994 (Código de Ética Profissional do Serviço Público). Enriquecimento ilícito e uso e abuso de poder. Sanções penais e civis. Improbidade administrativa. Lei nº 8.429/1992. Lei nº 9.784/1999 – O Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. AULA 4 AULA 5 AULA 6 AULA 7 AULA 8 AULA 9 AULA 10 AULA 11 Regime Jurídico da Administração De pronto, isoladamente. buscaremos definir a expressão “regime” 3 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO Regime quer dizer o conjunto de normas e de princípios aplicáveis a uma determinada situação. Muitas vezes a expressão é conjugada com um qualificativo, um termo, que lhe trará adjetivação. Por exemplo: - Regime de concurso público: para passar no concurso público, devemos seguir um conjunto de normas e de princípios, caso contrário, o resultado final (passar no concurso) não será facilmente alcançável. - Regime de peso: para emagrecer devemos seguir um conjunto de regras (caminhar uma hora/dia) e de princípios (evitar a gula), sob pena de não alcançarmos o objetivo desejado. - Regime de escola militar: para cumprir o estágio militar, devemos acordar cedo, malhar (natação, corridinha mixuruca que não dá nem pra cansar), estudar, passar pela provação das refeições (carne de monstro, jacuba), desfilar, enfim, cumprir uma série de princípios e de regras, sob pena de não alcançarmos a excelência na formação militar. Trazendo agora para a nossa realidade, há, igualmente, regime jurídico. Há regime jurídico de servidores. Há regime jurídico de licitações. Nesses casos, a expressão diz respeito às normas principais aplicáveis aos servidores e às licitações, respectivamente. Vencida esta etapa, pergunto: será que o regime jurídico adotado pela Administração é formado só por normas de Direito Público? Será que a Administração acha-se sempre em possível de verticalidade (unilateralidade, império) sobre os administrados? Se negativa a resposta, qual o instrumento para a opção do regime jurídico: a CF/1988 e a Lei? Vamos ao velho estilo “Jack” (por partes). Quem já ouviu falar em Caixa Econômica Federal (CEF)? Todos, obviamente. A CEF é empresa pública da União (é do Estado, portanto). E o Banco do Brasil (BB), alguém já ouviu falar? Claro que sim! O BB é sociedade de economia mista da União (é do Estado, em conclusão). Será que tais entes são pessoas jurídicas de Direito Público ou de Direito Privado? Será que o regime é de Direito Público ou de Direito Privado? Façamos, agora, a leitura do art. 173, §1º, da CF/1988: A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) 4 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO (...) II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; Em síntese: a CF/1988 definiu, a priori, o regime das empresas governamentais como de Direito Privado (próprio das empresas privadas), não deixando, portanto, qualquer espaço para a adoção de regime jurídico distinto. Assim, temos que nem sempre o Estado se submete integralmente às normas de Direito Público. Façamos a leitura, nesse instante, do art. 175 da CF/1988: Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; (...). Diferentemente das empresas do Estado (CEF e BB, por exemplo), em que o regime é de Direito Privado, nos termos da CF/1988, percebemos que a Lei disporá sobre o regime das empresas concessionárias, logo, podendo ser: Direito Público ou Direito Privado ou Híbrido (público e privado). Em suma: nem sempre a Administração Pública é regida só por normas de Direito Privado, podendo o regime ser definido como de Direito Público, além da própria CF/1988, pelo legislador ordinário. Imagine que a Administração Pública tenha de adquirir veículos e toma conhecimento de que uma loja está com uma “promoção”, com preços bastante inferiores aos correntes no mercado. Poderia o Administrador livremente, ao seu arbítrio, adquirir os veículos? Sonoramente, NÃO! A razão disso que é Constituição Federal submete a Administração ao dever de licitar suas aquisições (art. 37, inc. XXI), restringindo o que se poderia nominar de “liberdade” da Administração em realizar contratos. Portanto, o regime jurídico-administrativo poderia ser resumido em duas expressões: prerrogativas e sujeições do Estado no desempenho de suas atividades Administrativas. Cuidado especial. Por mais que a Administração Pública possa, por vezes, submeter-se predominantemente ao Direito Privado, como é o caso da Petrobras, a submissão não é integral. Isso se dá 5 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO porque, ao fim, o papel dos órgãos/entidades da Administração é o alcance do interesse público, independentemente de qual regime jurídico é aplicável ao caso. Por exemplo: a CEF e o BB devem licitar, devem realizar concursos públicos, ou seja, apesar de não gozarem de prerrogativas, contam com restrições de Direito Público. Regime Jurídico Administrativo Relativamente ao estudo do regime jurídico-administrativo, percebemos que as prerrogativas são sinais de força (poderes) (p. ex: a desapropriação), enquanto que as restrições representam sujeições (deveres) (p. ex: o cumprimento da finalidade pública), binômio poder-dever ou dever-poder. As prerrogativas podem ser sintetizadas no princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, enquanto que as restrições, no princípio da indisponibilidade e da legalidade. Esses dois princípios são informadores do regime jurídico administrativo. O princípio da supremacia do interesse público, metaforicamente, quer significar que a Administração Pública é colocada em posição vertical (diferenciada) quando comparada aos particulares. Isso se deve à prevalência do interesse público sobre o privado, que dá, por conseguinte, uma série de prerrogativas em favor da Administração. No caso de confronto entre o interesse individual e o público, este é que, em regra, prevalecerá, tendo em conta ser mais amplo. Ou de outra forma: o grupo é mais importante do que o indivíduo. Aprendemos isso cedo, não é mesmo? Quantas vezes a nossa (saudosa) professora do primário nos disse isso... Obviamente, não só de prerrogativas se faz um Estado. Em contrapartida da supremacia do interesse público, a indisponibilidade desse mesmo interesse faz com que a Administração, por intermédio de seus agentes, não tenha “vontade própria”, por estar investida no papel de satisfazer a vontade de terceiros, quais sejam, o coletivo, a sociedade. De fato, os agentes públicos têm o papel de levar as atribuições do Estado a efeito, Estado esse que, ao fim, é uma espécie de “tutor” dos interesses públicos. Não pode o agente, dessa forma, atuar da forma que bem entender, mas sim conforme exigido pela coletividade por intermédio do instrumento que é próprio para tal exigência: a lei. Nesse sentido, o princípio da indisponibilidade guarda uma relação muito estreita com o da legalidade. Por este último, a Administração só faz o que a norma determina ou autoriza, quando e como permite, sendo, pois, bastante diferente dos particulares, que podem fazer tudo o que não é proibido pela norma. 6 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO Percebe-se, por fim, significativa diferença quanto à vontade administrativa X vontade dos particulares, que pode ser assim resumida: enquanto os particulares possuem ampla liberdade de vontade, podendo realizar tudo aquilo que não lhes seja proibido, à Administração só é lícito fazer o que lhe é determinado, ou ao menos autorizado pela norma. Melhores momentos: I) regime jurídico é um conjunto de normas e de princípios aplicado à determinada situação; II) o regime jurídico aplicável à Administração pode ser tanto de direito público (administrativo), como de direito privado (Regime Jurídico da Administração ou regime jurídico-administrativo, em sentido amplo); III) o regime jurídico-administrativo é um conjunto de prerrogativas e sujeições concedido à Administração Pública, para melhor cumprimento dos interesses públicos; IV) ainda que se sujeite predominantemente a normas de direito privado, a Administração Pública nunca se submete de forma integral a normas de tal ramo jurídico. Por exemplo: as empresas estatais estão sujeitas às restrições legais e constitucionais (realização de concurso público e de licitações, por exemplo); Agora é pra valer! 1) (2007/Cespe – SECAD-TO – Delegado) O princípio da vinculação política ao bem comum é, entre os princípios constitucionais que norteiam a administração pública, o mais importante. (Certo/Errado) 2) (2004/Cespe – TCU – Analista) A expressão regime jurídico-administrativo, em seu sentido amplo, refere-se tanto aos regimes de direito público e de direito privado a que se submete a administração pública quanto ao regime especial que assegura à administração pública prerrogativas na relação com o administrado. (Certo/Errado) 3) (2006/Cespe – TCE-AC – Analista) O regime jurídico de direito público encontrase fundado nos princípios da prevalência do interesse público sobre o privado e o da indisponibilidade desse interesse público. No entanto, de acordo com uma concepção moderna do direito administrativo, de cunho gerencial, não se pode afirmar que o interesse público se confunde com o do Estado. (Certo/Errado) 4) (2007/Cespe – PGE-PA – Advogado) A doutrina aponta como princípios do regime jurídico administrativo a supremacia do interesse público sobre o privado e a indisponibilidade do interesse público. (Certo/Errado) 5) (2009/Cespe – SEFAZ – Consultor) O regime jurídico administrativo está fundado basicamente em dois princípios: o da supremacia do interesse público sobre o privado e o da indisponibilidade, pela administração, dos interesses públicos. (Certo/Errado) 6) (2009/Cespe – MCT/FINEP – Cargo 1) De acordo com o princípio da indisponibilidade do interesse público, aos agentes administrativos, no desempenho de suas funções, não é lícito fazer prevalecer a sua vontade psicológica, apesar de 7 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO esses agentes (Certo/Errado) deterem a guarda e a titularidade do interesse público. 7) (2009/Cespe – MCT/FINEP – Cargo 1) Os princípios da legalidade e da supremacia do interesse público informam todos os demais, incluindo-se os expressos na CF. (Certo/Errado) 8) (Cespe – Sefaz/AC – Fiscal/2009) Em uma sociedade democrática, a correta aplicação do princípio da supremacia do interesse público pressupõe a prevalência do interesse da maioria da população. (Certo/Errado)1 Princípios da Administração A palavra princípio quer significar o que vem antes ou depois? Claro que antes! Os princípios são os vetores fundamentais que alicerçam o edifício jurídico (das regras). Há quem diga que a não-observância aos princípios é mais grave que ignorar o comando legal, afinal, os princípios têm função normogenética, ou seja, na genética (DNA) das leis encontramos os princípios. A doutrina classifica os princípios em: a) onivalentes ou universais, comuns a todos os ramos do saber, como o da identidade e o da razão suficiente. Por exemplo: A não é B, logo B não é A (isso é universal); b) plurivalentes ou regionais, comuns a um grupo de ciências, informando-as nos aspectos em que se interpenetram. Exemplos: o princípio da causalidade, aplicável às ciências naturais e o próprio princípio do alterum non laedere (não prejudicar a outrem), aplicável às ciências naturais e jurídicas; c) monovalentes, que se referem a um só campo do conhecimento, há tantos princípios monovalentes quantas sejam as ciências cogitadas pelo espírito humano. É o caso dos princípios gerais de direito, como o de que ninguém se escusa alegando ignorar a lei. d) setoriais, que informam os diversos setores em que se divide determinada ciência. Por exemplo, na ciência jurídica, existem princípios que informam o Direito Civil, o Direito do Trabalho, o Direito Penal e nosso querido DIREITO ADMINISTRATIVO. Com base nesta classificação, pode-se dizer que o Direito Administrativo está informado por determinados princípios, alguns deles próprios também de outros ramos do Direito Público e outros dele específicos e enquadrados como setoriais. 1 Gabarito Oficial: 1 –E /2 - E /3-C /4-C /5-C /6-E /7-C /8-E 8 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO Fácil perceber, portanto, que os princípios são dotados de carga normativa mais perene do que as regras jurídicas, principalmente porque não há hierarquia material entre princípios (princípio da eficiência é o mais recente, porém, não apaga a legalidade, convivem sim harmonicamente). Com um exemplo bem pragmático, fica mais tranquilo entender o queremos dizer com relação à ausência de hierarquização entre princípios. Imaginem a construção de um prédio. Começamos por onde? Pela sua base, claro, seus alicerces, que devem estar nivelados, para que o prédio não corra risco de desmoronar. Se tivéssemos uma parte do alicerce mais elevada que as demais, nosso prédio certamente tombaria (exceção feita para a Torre inclinada de Pisa ☺). Pois bem. Nosso “prédio”, daqui por diante, é a Administração Pública. E seus pilares, seus princípios, dão suporte a toda atividade da Administração, e as janelas são as regras (leis). Ah! Quebrar a janela é menos grave que derrubar um dos alicerces, concordam? Alguns desses “pilares” são explícitos na Constituição e constam do caput do art. 37 da CF/1988, por exemplo. Outros são encontrados implicitamente no texto constitucional, são depreendidos do sistema jurídico-administrativo-constitucional. Outros princípios vêm em textos legais, como os do art. 2º da Lei 9.784/1999 (Lei de Processo Federal), e, por fim, a doutrina “constrói” inúmeros princípios, a partir da interpretação da ordem jurídica. Como dissemos, por serem orientativos, os princípios constitucionais não possuem, entre si, hierarquização conceitual: não há princípio mais ou menos importante, todos são de igual importância. Vem a pergunta: se não há hierarquia, como resolver eventuais conflitos? LEIS Hierarquia Cronológico Especialidade CONFLITO PRINCÍPIOS Princípio da predominância dos valores Em síntese: o que acontece, em um caso concreto, é que um (ou mais de um) princípio pode prevalecer quando comparado a outro (princípio da preponderância de valores). Assim, devemos afastar a “velha” ideia de que o princípio da legalidade está além, acima, dos demais, em razão do estrito dever de a Administração obedecer à lei, por intermédio de seus agentes. O entendimento é equivocado. Com efeito, como dito, os princípios não possuem, entre si, hierarquização material: não há princípio mais ou menos 9 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO importante, todos se equiparam. Explicando de uma forma mais “construtiva”. Foi realizada uma comunicação anônima à ABIN a respeito de fatos graves praticados no âmbito da Administração Pública. Ora, o texto constitucional veda o anonimato (inc. IV do art. 5º), logo, deve o ABIN determinar o arquivamento do processo? Não é bem assim. Se, por um lado, a liberdade de expressão não é absoluta, impedindo o abuso quanto à opinião, garantindo-se a identificação do eventual denunciante; por outro, não há impedimento para que a ABIN adote medidas de ofício (por iniciativa sua) para averiguação de fatos informados mediante documentos apócrifos. A Administração Pública não pode se furtar de atender ao interesse público. Assim, imagine-se que os fatos comunicados ao Estado sejam extremamente graves e que possuam claros indícios de serem verdadeiros. Poderia o Estado simplesmente não apurar por conta da sobredita vedação ao anonimato? Claro que não! Deveria apurar, mas não em um processo autuado como denúncia, mas noutro, como, por exemplo, numa representação da Unidade Técnica. Dessa forma, a denúncia não seria conhecida, mas a situação seria apurada, se fundamentada estivesse. Pergunta-se: qual seria o princípio a amparar essa apuração de ofício? Além da legalidade, impessoalidade e moralidade, o princípio da verdade real (ou material) determinaria a apuração. Em termos de texto constitucional, o Capítulo VII, do Título III (Da organização do Estado), da Constituição da República Federativa do Brasil, consagra as normas básicas regentes da Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios (alcance amplo, não?); e proclama os princípios constitucionais essenciais para a probidade e transparência na gestão da coisa pública. São princípios constitucionais da Administração Pública: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência (LIMPE). Tais princípios valem para todos os Poderes, de todos os entes integrantes da Federação Brasileira (União; estados; Distrito Federal, e municípios), e respectivas Administração Direta e Indireta (se você não sabe o que é significa direta e indireta, fica tranquilo(a), isso será visto mais à frente). É útil, nesse contexto, a transcrição do dispositivo constitucional: Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos 10 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...). Os princípios da Administração possibilitam a responsabilização dos agentes estatais, bem como visam garantir a honestidade do emprego dos dinheiros públicos. Para Maria Sylvia, sendo o Direito Administrativo de elaboração pretoriana e não codificado, os princípios representam papel relevante nesse ramo do direito, permitindo à Administração e ao Judiciário estabelecer o necessário equilíbrio entre os direitos dos administradores e as prerrogativas da Administração. Para concluir que a partir dos princípios da legalidade e da supremacia do interesse público sobre o particular se constroem os demais, enfim, tais princípios precedem os demais. Deixando de lado, por enquanto, os princípios específicos contidos nas leis 9.784/99, 8.666/93, e 8.987/95 (os quais serão analisados nas cenas dos próximos capítulos), serão comentados os princípios constitucionais e legais expressos, bem como implícitos ou reconhecidos no direito positivo, igualmente informadores do Direito Administrativo. Agora é pra valer! 9) (2009/Cespe – MPOG – Nível Intermediário) Os princípios constitucionais da administração pública correspondem a formulações normativas gerais que servem de orientação para a interpretação dos administradores. Com base nessa premissa, a jurisprudência prevalecente adota o entendimento de que um princípio pode ser invocado para sustentar não somente a ilegalidade de um ato administrativo, mas também para fundamentar a inconstitucionalidade de determinadas decisões administrativas em certas circunstâncias. (Certo/Errado) Acerca dos princípios explícitos e implícitos da administração pública, julgue os itens subsequentes. 10) (2008/Cespe – TJDFT – Cargo 1) A Constituição Federal faz menção expressa apenas aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. (Certo/Errado) 11) (2008/Cespe – TJDFT – Cargo 1) Diversos princípios administrativos, embora não estejam expressamente dispostos no texto constitucional, podem ser dela deduzidos logicamente, como consequências inarredáveis do próprio sistema administrativo-constitucional. (Certo/Errado) 12) (2006/Cespe – ANA – Analista) Conforme previsto na Constituição de 1988 as administrações públicas direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios obedecerá aos princípios de legalidade, probidade administrativa, moralidade, publicidade e eficiência. (Certo/Errado) 13) (2007/Cespe – MP-AM – Promotor) A lei que trata dos processos administrativos no âmbito federal previu outros princípios norteadores da administração pública. Tal previsão extrapolou o âmbito constitucional, o que gerou a inconstitucionalidade da referida norma. (Certo/Errado) 14) (2008/Cespe – MC – Área 1) Os princípios básicos referentes à atividade administrativa possuem previsão restritamente constitucional, não havendo hipótese de ampliação, em respeito ao princípio da legalidade. (Certo/Errado) 11 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 15) (2007/Cespe – TCU – Técnico) A administração pública deve obedecer aos princípios da legalidade, finalidade, razoabilidade, moralidade e eficiência, entre outros. (Certo/Errado) 16) (2006/Cespe – ANA – Analista) Entre as disposições fundamentais do art. 37 da Constituição Federal, encontram-se as do concurso público, das licitações, da responsabilidade objetiva do Estado, da participação na Administração e da probidade administrativa. (Certo/Errado) 17) (2008/CESPE – OAB-SP/137) Tanto a administração direta quanto a indireta se submetem aos princípios constitucionais da administração pública. (Certo/Errado) 18) (2009/Cespe – PCRN – Delegado) Os princípios gerais regentes da administração pública, previstos na CF, podem ser invocados no âmbito da administração de pessoal militar. (Certo/Errado) 19) (2009/Cespe – MPOG – Nível Intermediário) Os princípios básicos da administração pública não se limitam à esfera institucional do Poder Executivo, ou seja, tais princípios podem ser aplicados no desempenho de funções administrativas pelo Poder Judiciário ou pelo Poder Legislativo. (Certo/Errado) 20) (2008/CESPE – MPE/RR – Procurador) Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a observar, de forma estrita, os princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos de sua competência. (Certo/Errado)2 Princípios expressos De pronto, esclarecemos que os princípios aplicáveis à Administração Pública não são exaustivos no texto constitucional. De fato, pode-se dizer que os princípios válidos para a Administração estão contidos em uma lista exemplificativa de “dogmas”, ou seja, valores que se comprovam por si mesmos, uma vez que são essenciais ao melhor funcionamento da Administração Pública. No entanto, alguns desses princípios são expressos, o que, de certa forma, facilita o nosso aprendizado, parte deles estão contidos no comando do art. 37, caput, da CF/1988: LIMPE. Vamos a eles. A- Legalidade O princípio da legalidade é da essência do Estado de Direito e, por isso, fundamental para o Direito Administrativo, já que este nasce com aquele. É fruto da necessária submissão do Estado à Lei. Consagra a ideia de que por meio da norma geral, abstrata e, portanto, impessoal, editada pelo Poder Legislativo, a atuação da Administração objetiva a concretização da vontade geral (art. 1º, parágrafo único, da CF/1988). De acordo com a acepção doutrinária clássica do princípio da legalidade, a Administração Pública só pode fazer aquilo que a norma determina, permite, autoriza, de modo expresso ou implícito. Vamos antecipar discricionariedade, ok. 2 o conceito de vinculação e de Gabarito Oficial: 9-C /10-E /11-C /12-C /13-E /14-E /15-C / 16-C /17-C /18-C /19-C /20-C 12 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO Quando a norma traça todos os pormenores, sem deixar espaço de atuação por parte dos administradores, ter-se-á atuação vinculada, como será visto no tópico de atos administrativos. Por exemplo: na esfera federal, a aquisição de bens e de serviços comuns, enquadrados como padronizados, devem ser adquiridos por pregão. Isso mesmo. O uso do pregão é obrigatório, uso vinculado. Já, quando a norma deixa escolha, opção aos administradores, enfim, uma maior margem de liberdade (mas sempre com limites postos pela norma), verificar-se-á discricionariedade. Por exemplo: o pregão pode ser presencial ou eletrônico. Apesar de o presencial, na esfera federal, ser obrigatório, o eletrônico permanece preferencial (leia-se: há certa discricionariedade). Mas, vejam: mesmo que conte com certa liberdade (discricionariedade), a Administração só faz o que lei estabelece. Por isso, pode-se afirmar que o princípio da legalidade “precede” todos os demais, isto é, vem na frente, para efeitos interpretativos. Obviamente, essa “precedência” não tem sentido hierárquico. Não é que o princípio da legalidade seja mais importante que os demais, mas sim que todos estes outros princípios devem ser interpretados à luz das leis. O princípio da legalidade não é restrito à Administração, enfim, também vale para o particular, mas com outro enfoque (legalidade constitucional): se uma norma não proibir, o particular, dispondo de forma livre de sua vontade, pode agir da maneira que melhor entender. Pode-se, previamente, concluir que a Administração Pública só pode agir da maneira que a lei determinar ou autorizar, enquanto o particular age do modo que julgue mais conveniente, desde que a lei (não apenas a Constituição) não o proíba. Isso significa que o agente público, responsável por tornar concreta a missão da Administração Pública, não pode fazer tudo o que não seja proibido em lei, e sim só o que a norma autoriza ou determina. Para o particular, o princípio da legalidade terá caráter mais restritivo que impositivo: não sendo proibido em norma, é possível ao particular fazer. Parafraseando o autor Hely Lopes, o princípio da legalidade para o administrador significa “deve fazer assim”, enquanto para os particulares, “pode fazer assim”. Outro detalhe é que o princípio da legalidade é bem mais amplo do que a mera sujeição do administrador à lei formal, enfim, está preso em sua atuação ao Direito, ao ordenamento jurídico, às normas e aos princípios constitucionais, sem falar das normas regulamentares por ele mesmo editadas. Obviamente, algumas disciplinas são separadas pelas constituições à disciplina de lei formal (reserva de lei), ou seja, necessariamente resultante da tramitação no Poder Legislativo. 13 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO No entanto, os limites do princípio da legalidade devem ser questionados. A doutrina registra que, em casos de prestações pessoais ou patrimoniais, o princípio tem força absoluta (estrita legalidade), decorrente da norma que estabelece que “ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Já no que diz respeito ao processo administrativo, o entendimento doutrinário é o de que a Administração não pode eximir-se de decidir os pedidos em razão de inexistirem normas de competência expressa, pois ao processo administrativo foram dadas as mesmas garantias constitucionais do processo judicial (art. 5º, LV, da CF/1988). Assim, ao administrador não é permitido lançar o administrado à via mais dificultosa: a judicial. Deve-se considerar que o ordenamento jurídico supre suas próprias lacunas, mediante a aplicação/criação de normas. Por fim, a doutrina aponta situações em que o princípio da legalidade sofrerá constrições (restrições) temporárias: medidas provisórias (espécies normativas efêmeras), estado de defesa e de sítio (o Presidente da República é quem decreta, não há lei formal). Agora é pra valer! Treine! 21) (2007/Cespe – SECAD-TO – Delegado) Em toda atividade desenvolvida pelos agentes públicos, o princípio da legalidade é o que precede todos os demais. (Certo/Errado) 22) (2008/Cespe – TCE/AC – Cargo 1) O princípio da legalidade tem por escopo possibilitar ao administrador público fazer o que a lei permitir. No entanto, esse princípio não tem caráter absoluto, uma vez que um administrador poderá editar um ato que não esteja previsto em lei, mas que atenda ao interesse público. (Certo/Errado) 23) (2008/Cespe – OAB/SP/136 – Exame da Ordem) A administração pública pode, sob a invocação do princípio da isonomia, estender benefício ilegalmente concedido a um grupo de servidores a outro grupo que esteja em situação idêntica. (Certo/Errado) 24) (2009/Cespe – AGU) O Poder Judiciário, fundado no princípio da isonomia previsto na Carta da República, pode promover a equiparação dos vencimentos de um servidor com os de outros servidores de atribuições diferentes. (Certo/Errado) 25) (2007/Cespe – PC-PA – TEC EM ADM) De acordo com o princípio da legalidade, é permitido ao agente público, quando no exercício de sua função, fazer tudo que não seja expressamente proibido pela Constituição Federal. (Certo/Errado) 26) (2008/CESPE – OAB-SP/137) O princípio da legalidade, por seu conteúdo generalizante, atinge, da mesma forma e na mesma extensão, os particulares e a administração pública. (Certo/Errado) 27) (2005/Cespe – TCU – Analista) A existência de atos administrativos discricionários constitui uma exceção ao princípio da legalidade, previsto expressamente na Constituição da República. (Certo/Errado) 28) (2008/Cespe – OAB/SP/136 – Exame da Ordem) Ato administrativo não pode restringir, em razão da idade do candidato, inscrição em concurso para cargo público. (Certo/Errado) 29) (2009/Cespe – AGU) Segundo a doutrina, a aplicação do princípio da reserva legal absoluta é constatada quando a CF remete à lei formal apenas a fixação dos parâmetros de atuação para o órgão administrativo, permitindo que este promova a correspondente complementação por ato infralegal. (Certo/Errado) 14 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 30) (2009/Cespe – AGU) De acordo com o princípio da legalidade, apenas a lei decorrente da atuação exclusiva do Poder Legislativo pode originar comandos normativos prevendo comportamentos forçados, não havendo a possibilidade, para tanto, da participação normativa do Poder Executivo. (Certo/Errado)3 B- Impessoalidade, finalidade ou isonomia Pode-se dizer que o princípio da impessoalidade tem uma “tripla formulação”, “três faces”. Numa primeira visão, para parte da doutrina, a impessoalidade como princípio significa que o administrador público só deve praticar atos voltados à consecução do interesse público. Por tal princípio, o tratamento conferido aos administrados em geral deve levar em consideração não o “prestígio” social por estes desfrutado, mas sim suas condições objetivas em face das normas que cuidam da situação, tendo em conta o interesse público, que deve prevalecer. Para esses doutrinadores, a atuação impessoal determina uma atuação finalística da Administração, ou seja, voltada ao melhor atendimento dos interesses públicos. Desse modo, o princípio da impessoalidade é sinônimo de finalidade. Em outra interessante acepção do princípio da impessoalidade, os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade administrativa em nome do qual age o funcionário. Por essa linha, pelos atos dos agentes responde a Administração Pública, em razão da impessoalidade de atuação daqueles. A tese é consagrada em diversos momentos da nossa atual Constituição Federal, como no art. 37, §6º do texto constitucional: As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Vê-se que a pessoa jurídica à qual é vinculado o agente responde pelo dano causado por este, nitidamente devido à impessoalidade da atuação funcional. Portanto, o agente tem sua atuação imputada ao órgão/entidade a que se vincula (teoria do órgão ou da imputação volitiva). Uma terceira face da impessoalidade pode ser encontrada no art. 37, inc. II, por exemplo. Ao se exigir concurso público para o 3 Gabarito Oficial: 21-C /22-E /23-E / 24-E /25-E /26-E /27-E /28-C /29-E /30 - E 15 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO acesso aos cargos públicos, o legislador prezou pelo mérito, sem criar discriminações benéficas ou detrimentosas, em observância ao princípio da isonomia ou igualdade. Assim, a atividade administrativa deve dar-se segundo critérios de bom andamento do serviço público, afastando-se favoritismo ou mesmo desfavoritismos. Lúcia Figueiredo explica que a impessoalidade pode levar à igualdade, mas com ela não se confunde. É possível haver tratamento igual a determinado grupo (que estaria satisfazendo o princípio da igualdade), porém, se ditado por conveniências pessoais do grupo e/ou do administrador, estará infringindo a impessoalidade. É verdade que estão próximos os princípios, mas certamente não se confundem. O princípio da impessoalidade tem outras aplicações práticas. Vejamos: §1º do art. 37 da CF/1988: A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. Art. 18 da Lei 9.784/1999 (Lei de Processo Administrativo Federal): regras de impedimento e de suspeição. Responda rápido: se você fosse o julgador de processo administrativo em que o acusado é sua JARA (nome carinhoso para a sogra ☺), o resultado seria favorável? Bom, de uma forma ou de outra, haveria uma inclinação do agente, a qual poderia comprometer o resultado do processo, manchando-o com a parcialidade, daí o dever do agente decretar-se impedido para o julgamento. Atos praticados por agente de fato (putativo): é o particular que ingressou na Administração Pública, no entanto, de forma irregular. É o agente “denorex” (parece que é, mas não é), e, de acordo com a teoria da aparência, seus atos praticados serão considerados válidos perante terceiros de boa-fé. Art. 100 da CF/1988: o regime célere e eficaz de pagamento de dívidas do Estado – precatórios. A inscrição observa uma ordem cronológica de apresentação, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias. Agora é pra valer! Treine! 16 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 31) (2004/Cespe – Defensor Público) Para parte da doutrina, o princípio da impessoalidade na administração pública nada mais representa do que outra formulação do princípio da finalidade. (Certo/Errado) 32) (2006/Cespe – ICMS/AC) A vedação constitucional e legal de promoção pessoal de autoridades e de servidores públicos sobre suas realizações administrativas decorre do princípio da finalidade ou impessoalidade. (Certo/Errado) 33) (2007/Cespe – TCU – Analista) O atendimento do administrado em consideração ao seu prestígio social angariado junto à comunidade em que vive não ofende o princípio da impessoalidade da administração pública. (Certo/Errado) 34) (2008/Cespe – ME – todos os cargos) A inauguração de uma praça de esportes, construída com recursos públicos federais, e cujo nome homenageie pessoa viva, residente na região e eleita deputado federal pelo respectivo estado, não chega a configurar promoção pessoal e ofensa ao princípio da impessoalidade. (Certo/Errado) 35) (2008/Cespe – SEAD/UEPA – Cargo 1) Determinada administração municipal trocou um terreno público onde havia uma pracinha e construiu outra em outro local, onde inseriu placa visando cientificar todos sobre a construção, com os seguintes dizeres. Conserve a praça. Ela é nossa. Obra realizada pelo Prefeito Dr. Odorico – Gente que faz Fica patente, no caso relatado, a violação do princípio da impessoalidade. (Certo/Errado) 36) (2009/Cespe – TCU – Cargo 2) Caso o governador de um estado da Federação, diante da aproximação das eleições estaduais e preocupado com a sua imagem política, determine ao setor de comunicação do governo a inclusão do seu nome em todas as publicidades de obras públicas realizadas durante a sua gestão, tal determinação violará a CF, haja vista que a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. (Certo/Errado) 37) (2009/Cespe – ANAC – Analista Administrativo – Cargo 6) A inserção de nome, símbolo ou imagem de autoridades ou servidores públicos em publicidade de atos, programas, obras, serviços ou campanhas de órgãos públicos fere o princípio da impessoalidade da administração pública. (Certo/Errado) 38) (2009/Cespe – TRT – 17R – Cargo 2) As sociedades de economia mista e as empresas públicas que prestam serviços públicos estão sujeitas ao princípio da publicidade tanto quanto os órgãos que compõem a administração direta, razão pela qual é vedado, nas suas campanhas publicitárias, mencionar nomes e veicular símbolos ou imagens que possam caracterizar promoção pessoal de autoridade ou servidor dessas entidades. (Certo/Errado) 39) (2009/Cespe – PGE/PE – Procurador) De acordo com o princípio da impessoalidade, é possível reconhecer a validade de atos praticados por funcionário público irregularmente investido no cargo ou função, sob o fundamento de que tais atos configuram atuação do órgão e não do agente público. (Certo/Errado) 40) (2008/Cespe – Hemobrás – Cargo 1) O princípio da impessoalidade prevê que o administrador público deve buscar, por suas ações, sempre o interesse público, evitando deste modo a subjetividade. (Certo/Errado) (2009/Cespe – Anatel – Cargo 5) O presidente de um tribunal de justiça estadual tem disponível no orçamento do tribunal a quantia de R$ 2.000.000,00 para pagamento de verbas atrasadas dos juízes de direito e desembargadores. Cada juiz e desembargador faz jus, em média, a R$ 130.000,00. Ocorre que o presidente da Corte determinou, por portaria publicada no Diário Oficial, o pagamento das verbas apenas aos desembargadores, devendo os juízes de direito aguardar nova disponibilização de verba orçamentária para o pagamento do que lhes é devido. O presidente fundamentou sua decisão de pagamento inicial em razão de os 17 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO desembargadores estarem em nível hierárquico superior ao dos juízes. Irresignados, alguns juízes pretendem ingressar com ação popular contra o ato que determinou o pagamento das verbas aos desembargadores. Considerando a situação hipotética acima apresentada, julgue os itens subsequentes, acerca do controle e dos princípios fundamentais da administração pública. 41) A decisão do presidente do tribunal de justiça violou o princípio da impessoalidade, na medida em que esse princípio objetiva a igualdade de tratamento que o administrador deve dispensar aos administrados que se encontrarem em idêntica situação jurídica. (Certo/Errado) 42) Respeitado o princípio da publicidade, uma vez que a decisão do presidente que determinou o pagamento aos desembargadores foi publicada mediante portaria no Diário Oficial, é correto afirmar que, em consequência, os princípios da moralidade e legalidade não foram violados. (Certo/Errado)4 C- Moralidade O princípio da moralidade é “velho” conhecido, no entanto, explícito no texto constitucional a partir de 1988. Na doutrina francesa, Maurice Hauriou, depois de diferenciar a moral comum da moral jurídica, define a moralidade jurídica como o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração. Portanto, a conduta da Administração deve ser mais exigente do que simples cumprimento da frieza das leis, deve-se divisar o justo do injusto, o lícito do ilícito, o honorável do desonorável, o conveniente do inconveniente. A moralidade passa a ser pressuposto de validados dos atos do Estado, em toda nossa atuação estão presentes princípios da lealdade, da boa-fé, da fidelidade funcional. Lúcia de Figueiredo esclarece que a anulação de atos provenientes do excesso de poder é fundada tanto na noção de moralidade administrativa quanto na legalidade, de tal sorte que a Administração é ligada, em certa medida, pela moral jurídica, particularmente no que concerne ao desvio de poder. Lealdade, boa-fé, honestidade são preceitos éticos desejados pela sociedade que nos remunera direta ou indiretamente. Por isso, o princípio da moralidade pode ser considerado a um só tempo dever do administrador e direito público subjetivo. O legislador constitucional, sensibilizado com a moralidade, traz algumas aplicações práticas, a seguir: Art. 5º, LXXIII (ação popular); Art. 37, administrativa) § 4º, e 85, V, (atos de improbidade A probidade é um aspecto da moralidade. De acordo com o Dicionário Aurélio (eletrônico), probidade diz respeito à integridade de caráter, honradez, ou seja, conceito estreitamente correlacionado 4 Gabarito Oficial: 31-C /32-C /33-E /34-E /35-C /36- C/37-C /38-C /39-C /40-C /41-C /42-E 18 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO com o de moralidade administrativa, tal como afirmado pelo examinador. De fato, a Constituição Federal dispensou trato diferenciado à probidade. Vejamos o que prevê o §4º do art. 37: Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. O assunto improbidade é tão importante na ordem jurídica brasileira, a ponto de contar com norma própria: a Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992), a ser tratada em tópico específico. À semelhança do LIMPE, o §4º do art. 37 da CF/1988, ao traduzir o princípio da probidade administrativa, também deve ser observado por toda a Administração Pública, construído pela seguinte ótica: é dever do Administrador Público agir de forma proba, honesta, leal, de boa-fé. A violação de tais deveres importa em ato de improbidade, punido na forma e gradação prevista na Constituição, e, de modo mais específico, de acordo com Lei 8.429/1992. Art. 70 (princípios da legitimidade e economicidade, das quais irradia a moralidade). Os amigos são sabedores de que a Constituição Federal vigente consagra os controles interno e externo, este a cargo do Congresso Nacional com o auxílio dos Tribunais de Contas (controle parlamentar). O controle parlamentar está previsto, ainda, no art. 50 e seus parágrafos, além do § 3º do art. 58, que dá poderes de investigação próprios das autoridades judiciais às Comissões Parlamentares de Inquérito – CPIs. A esses órgãos incumbe controlar os atos da Administração, inclusive sob o aspecto da moralidade. Art. 129, III (ação civil pública) A CF/1988 indica ser uma das funções institucionais do Ministério Público, estando regulamentada pela Lei 7.347/1985, como outro dos instrumentos de proteção à moralidade administrativa. Então, prontos para definir moralidade administrativa? O conceito talvez não, mas as aplicações vocês já estão treinados. O conceito de moralidade é um conceito jurídico indeterminado, tais como “bem comum” e “interesse público”. De fato, o Direito contém um sem-número de conceitos indeterminados, elásticos, plurissignificativos, os quais levam à 19 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO loucura alguns, sobretudo aqueles da área das ciências mais precisas (as ditas “exatas”). Nós temos amigos de engenharia, matemática e outras, que sempre dizem assim: mas que ciência ‘doida’ esse tal de direito, ein? Como é que pode uma situação concreta ter um moooonte de interpretações? Nossa resposta: o Direito é uma ciência do social, e suas interpretações irão mudar junto com a sociedade, resultando essa “multiplicidade” de interpretações. Com a mudança social, muda-se a interpretação... Realmente, a moralidade é um conceito indeterminado, como muitos outros. Mas qual seria a razão para que o legislador utilizasse essa “técnica” de conceitos indeterminados? Quando o legislador lança mão de conceitos vagos, indeterminados, faz com que uma norma tenha maior “longevidade”, ou seja, viva por mais tempo. Um exemplo torna mais claro. O art. 1º da Lei 10.520/2002 diz que o pregão, uma das modalidades de licitação, serve à aquisição de bens e serviços “comuns”. Vem a indagação: mas o que são ‘bens e serviços comuns’? Esse conceito é vago demais! De fato, o conceito é bastante “aberto”, ou, abstrato. Porém, isso é positivo, faz com que a norma “viva” mais tempo. Por exemplo, o pregão, há trinta anos, não serviria à aquisição de bens e serviços de informática, pois não eram comuns (no sentido de padronizados). Hoje, no entanto, o pregão servirá, sim, para boa parte destas aquisições, uma vez que muitos bens e serviços de informática são padronizados no mercado. É isso que queremos dizer com “a norma vive mais tempo”, ao se utilizar conceitos indeterminados. Apesar de tratar-se de um conceito vago, não está imune ao controle judicial. Basta ver o que diz o inc. XXXV do art. 5º da CF/1988 para chegar a essa conclusão. Relembremos o dispositivo: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Notem, nem mesmo a lei excluirá da apreciação judicial um ato que, ao menos potencialmente, possa causar prejuízos. A simples utilização de um conceito indeterminado, como a moralidade, não impede a atuação do Poder Judiciário de exercer o legítimo controle do ato. Mesmo que tal conceito seja empregado em sua “acepção pura”, ou seja, em seu sentido filosófico, entendida, portanto, como um conjunto de regras de conduta consideradas como válidas, quer de modo absoluto para qualquer tempo ou lugar, quer para grupo ou pessoa determinada (conceito extraído do Dicionário Aurélio Eletrônico), estará a salvo do controle judicial. 20 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO E, agora, prontos para separar a moralidade legalidade? E a moralidade comum da jurídica? da É de interesse a distinção entre a legalidade e moralidade, enquanto princípios, os quais, por razões óbvias, não podem ser entendidos como sinônimos perfeitos. Pelo princípio da legalidade, a Administração Pública só pode atuar de acordo com o que a lei estabelece ou autoriza. Já a moralidade é um dos conceitos que conta com um dos maiores graus de abstração no mundo jurídico: o que seria a “moral”? Ainda que o conceito seja passível de inúmeras interpretações, é claro que sua definição perpassa por uma noção muito subjetiva, influenciada, ainda, pelo momento histórico vivido. Exemplo disso é o nepotismo, tratado mais à frente. Há dez, vinte anos, seria impensável alguma autoridade judicial dizer que a prática do nepotismo não se alinhava ao princípio da moralidade. Hoje, felizmente, nosso direito evoluiu, e a nomeação de parentes para cargos de chefia passou a ser refutada pela sociedade, bem como por tribunais judiciais. O princípio da moralidade tem profunda relação com o “padrão de comportamento” desejável dos agentes públicos, estreitando-se com o que poderia nominar, sinteticamente, por ética. Por dizer respeito a “comportamento”, nota-se extrema dificuldade em tentar se “isolar” uma moral essencialmente administrativa, ou seja, do Estado. De fato, para se chegar ao conceito de padrão, o intérprete da lei será certamente influenciado pela noção de moral “comum”, que prevalece no seio da sociedade em determinado momento histórico. Em síntese: a “moralidade” administrativa e a comum são indissociáveis, não havendo como se falar de uma sem se abordar a outra. Breves exemplificações a título elucidativo. O servidor “X” é dono de restaurante, para tanto, no lugar de empregar particulares, contrata parentes próximos. Pergunto: houve ofensa à moralidade administrativa e a moralidade comum? Obviamente que não, no presente caso, sua conduta particular em nada denigre a imagem como servidor da Administração. Agora, o servidor “X”, ao chegar a casa, bate em seu filho, em razão de pirraças sucessivas. Pergunto: há ofensa a moralidade administrativa e a comum? Logicamente que a moralidade comum fica afetada, o que não implica dizer que o servidor deixará de ser um bom administrador, portanto, evidência de que a moralidade comum nem sempre atingirá a administrativa, o que significa dizer que a 21 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO moralidade administrativa nem sempre coincide com a moralidade comum. Por fim, o servidor “X” contrata um parente para assumir um cargo comissionado. Pergunto: a moralidade administrativa e a moralidade comum ficam ofendidas? Nesse caso sim, isso porque os cidadãos, em geral, entendem como sendo imoral o favorecimento de parentes (nepotismo), sendo, igualmente, prática repelida internamente (por ofensiva à moralidade administrativa), portanto, determinados comportamentos administrativos ofensivos à moral comum podem mesmo ensejar a invalidação do ato. Com outras palavras, o princípio da moralidade administrativa se vincula a uma noção de moral jurídica, que não se confunde, necessariamente, com a moral comum. Por isso, é pacífico que a ofensa à moral comum pode vir a implicar, a depender da situação concreta, ofensa ao princípio da moralidade administrativa. É fácil observar a consagração do princípio da moralidade administrativa, mesmo em âmbito constitucional. Dessa maneira, cabe aos órgãos competentes e aos cidadãos em geral diligenciar aos órgãos judiciais para que invalidem atos ofensivos à moral, com a consequente aplicação das devidas punições aos responsáveis. Nesse contexto, cabe ao Judiciário o controle do ato administrativo, tanto sob o aspecto da legalidade quanto sob o aspecto da moralidade. Exemplo disso é a prática do nepotismo, a qual é vista como imoral por diversos tribunais judiciais, como o próprio STF. Por fim, ressaltamos que legal e moral são qualificativos próximos, mas não idênticos. Ambos têm origem em um mesmo conceito: a conduta, mas possuem círculos de abrangência diferenciados. Vejamos um exemplo concreto. Imagine-se que um servidor da Receita Federal passe a namorar a filha do Ministro da Fazenda, que é muito ciumento. Tão logo descobre o relacionamento, o Ministro remove o servidor, transferindo-o para um distante rincão de nosso país, no intuito de separar o casal. Pergunta-se: a conduta da autoridade seria legal? A princípio, sim. Todavia, no aspecto do comportamento esperado da autoridade, o ato não se alinharia à moral, daí porque deveria ser anulado, uma vez que conteria um desvio de finalidade, ou seja, praticado visando a fins outros, que não o interesse público. Ainda que se trate de conceitos concêntricos (origem no mesmo conceito: a conduta), moralidade e legalidade distinguem-se: cumprir aparentemente a lei não implica necessariamente a observância da moral. 22 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO Vamos trabalhar, agora, as regras sobre o nepotismo, tema de maior incidência nos últimos concursos, especialmente organizados pelo Cespe, logo, toda a atenção. Nepotismo funciona como uma espécie de favoritismo, preferência, por alguns. No direito administrativo brasileiro, o nepotismo tem sido identificado pela nomeação de parentes para cargos de chefia. Não há uma LEI que vede, expressamente, o nepotismo no âmbito de todas as esferas federativas. Não obstante prática indesejável, o nepotismo não seria, então, uma ilegalidade explícita, por falta de lei que assim estabeleça. Todavia, além do princípio da legalidade, cabe observar e aplicar outros princípios constitucionais na produção de atos administrativos. O nepotismo precisa ser combatido, integrando todos os princípios constitucionais, o que, por sorte da moralidade e da eficiência, já foi feito pelo Supremo Tribunal Federal - STF. Ao apreciar a Ação Declaratória de Constitucionalidade 12/2006 – ADC 12, em que se discutia Resolução do CNJ, a qual vedava a nomeação de parentes dentro do Poder Judiciário, a Corte Constitucional entendeu que o nepotismo é uma afronta a princípios de Administração Pública constantes do art. 37 da CF/1988, principalmente aos princípios da impessoalidade, moralidade, eficiência e igualdade. Os amigos concursandos mais atualizados se questionam: é verdade que só o Poder Judiciário está sujeito à vedação do nepotismo? Não é verdade! Vejamos. Com base no princípio da eficiência, da moralidade, e em outros fundamentos constitucionais, o STF, por meio da Súmula Vinculante 13, entendeu que viola a Constituição a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta. A presente Súmula só faz reafirmar o entendimento do STF: a vedação ao nepotismo não exige edição de lei formal, visto que a proibição é extraída diretamente dos princípios constitucionais que norteiam a atuação administrativa. Com a edição dessa Súmula, a regra do nepotismo, antes só existente no Poder Judiciário (Resolução do CNJ), foi estendida para qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas (o que a doutrina chama de nepotismo cruzado). 23 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO No entanto, destaques. duas exceções à Súmula merecem A primeira diz respeito aos servidores já admitidos via concurso público, os quais, na visão do STF, não podem ser prejudicados em razão do grau de parentesco, inclusive porque tais servidores passaram por rigorosos concursos públicos, tendo, portanto, o mérito de assumir um cargo de chefia, de direção. Se entendêssemos diferente disso, alguns servidores seriam punidos eternamente, apesar de competentes para galgarem postos mais elevados. A segunda exceção foi cobrada pelo Cespe. Na Reclamação 6650 – PR, o STF reafirmou seu posicionamento no sentido de que a Súmula 13 não se aplica às nomeações para cargos de natureza política (Secretário Estadual de Transporte, no caso da decisão). Relativamente aos membros dos Tribunais de Contas, o STF recentemente afirmou, categoricamente, que os tais agentes são simples auxiliares do Legislativo (os legítimos políticos), não podendo, portanto, serem enquadrados como políticos (são cargos administrativos, de natureza técnica). Logo, a nomeação de parentes não constituirá exceção à vedação do nepotismo (fiquem de olho!). Por todo o exposto, fácil observar que não faltam instrumentos de combate a condutas e atos ofensivos ao princípio da moralidade administrativa. Cabe aos órgãos competentes e aos cidadãos em geral diligenciar para que todos estejam realmente mais envolvidos com os valores morais que devem inspirar uma sociedade justa e igualitária. O assunto, por sua relevância, tem sido objeto de cobrança, igualmente, em provas subjetivas. A seguir, redação extraída do meu livro lançado pela Editora Método, com a marca Vicente e Marcelo (Série Discursivas). Vejamos. (2008/Cespe – OAB/Unificado-3) O tribunal de justiça de determinado estado da Federação, julgando apelação em ação declaratória de nulidade de ato administrativo, entendeu não existir qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade na nomeação de José para o exercício do cargo em comissão de secretário municipal de saúde, embora seja ele irmão de vereador de um município daquele estado. O tribunal entendeu que a vedação à prática do nepotismo, no âmbito do Poder Executivo, exige a edição de lei formal, e, ainda, que a nomeação de parentes de agentes políticos para o exercício de cargos de confiança ou em comissão não viola qualquer dispositivo constitucional, sob o argumento de que a Carta Magna, em se tratando de cargos de livre nomeação, não estabelece qualquer limitação relacionada ao grau de parentesco porventura existente entre a pessoa nomeada e algum agente público. Considerando a situação hipotética apresentada, responda, de forma fundamentada, se os argumentos que embasaram a decisão do tribunal de 24 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO justiça encontram amparo na Constituição Federal (CF) e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF). Extensão máxima: 30 linhas. Comentários: De pronto, vejamos a solução adotada pelo Tribunal local, para responder, de forma fundamentada, se os argumentos utilizados para a manutenção da nomeação no cargo de Secretário Municipal de Saúde são ou não válidos, nos termos da CF/1988 e da jurisprudência do STF. Na visão da Corte Estadual, a prática de nepotismo exige a edição de lei formal e a nomeação de agentes políticos não viola qualquer dispositivo Constitucional, isso porque a CF/1988 não estabelece qualquer limitação relacionada ao grau de parentesco entre a pessoa nomeada e o agente público. No que diz respeito à edição de lei formal para a capitulação do nepotismo, o argumento do Tribunal pode ser rechaçado, haja vista a proibição de nepotismo ser decorrência direta do princípio da moralidade. Quanto ao argumento de ausência de nepotismo na nomeação para cargos comissionados de natureza política, a decisão do Tribunal de Justiça não contraria a Súmula Vinculante 13, porque os cargos de natureza política (exemplo do Secretário Municipal) são exceções. De acordo com o STF, o nepotismo é aplicável para cargos administrativos. Vejamos uma possível solução. PROPOSTA DE SOLUÇÃO Na situação apresentada, o Tribunal de Justiça local consignou que não há qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade na nomeação de José para o exercício do cargo comissionado de Secretário Municipal de Saúde, embora seja ele irmão de Vereador de um Município daquele Estado. Para tanto, a Corte local assentou-se nos seguintes argumentos: o de que, em se tratando de cargos públicos de livre nomeação, a Constituição Federal não estabelece qualquer limitação relacionada ao grau de parentesco porventura existente entre a pessoa nomeada e algum agente público, e o de que somente uma lei específica poderia estabelecer restrições à investidura nos cargos de confiança do Município apelado. A discussão acerca do nepotismo foi solucionada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), oportunidade em que concluiu ser a nomeação de parentes em cargos comissionados de natureza administrativa prática vedada pela Constituição da República, especialmente sobre a modalidade de nepotismo cruzado, entendido como espécie de nepotismo caracterizado pelo emprego de familiares entre dois agentes públicos, como troca de favor. Contudo, na visão da Suprema Corte Federal, o nepotismo direto não é vedado na hipótese de cargos políticos, desde que respeitados os princípios da moralidade e da impessoalidade. Logo, válido o primeiro argumento do Tribunal de Justiça, podendo a contratação do parente do Vereador para o cargo de Secretário Municipal ser considerada válida, haja vista o cargo de Secretário ser de natureza política. O segundo argumento de que o nepotismo precisa da edição de lei formal, no entanto, não pode ser aceito. Embora existam diversos atos normativos no plano federal que vedem o nepotismo, isso não significa que apenas leis em sentido formal ou outros diplomas regulamentares sejam aptos a coibir a anti-republicana prática do nepotismo. Afinal, os princípios constitucionais, longe configurarem meras recomendações de caráter moral ou ética, consubstanciam regras jurídicas de caráter prescritivo hierarquicamente superiores às demais e “positivamente vinculantes”, de tal sorte que sua violação é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. Portanto, não há como deixar de concluir que a proibição do nepotismo independe de norma secundária que obste formalmente essa reprovável conduta. Agora é pra valer! Treine! 25 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 43) (2008/Cespe – Auditor) A moralidade administrativa, por traduzir conceito jurídico indeterminado, não se submete, em sua acepção pura, ao controle judicial. (Certo/Errado) 44) (2008/Cespe – STF – Cargo 1) A CF confere aos particulares o poder de controlar o respeito ao princípio da moralidade pela administração por meio da ação popular. (Certo/Errado) 45) (2007/Cespe – TCU – Analista) A probidade administrativa é um aspecto da moralidade administrativa que recebeu da Constituição Federal brasileira um tratamento próprio. (Certo/Errado) 46) (2009/Cespe - TCE/ES - Procurador) Na doutrina de Diógenes Gasparini, a probidade administrativa deve ser tratada de forma diferenciada da moralidade administrativa, pois somente quando o presidente da República violar aquele princípio é que estará autorizada a suspensão de seus direitos políticos. (Certo/Errado) 47) (2007/Cespe – PC-PA – TEC EM ADM) A prática do nepotismo na administração pública, caracterizada pela nomeação de parentes para funções públicas, pode ser considerada uma violação ao princípio da impessoalidade. (Certo/Errado) 48) (2007/Cespe – TCE-GO – Procurador) O nepotismo, por ofender os princípios constitucionais da impessoalidade e da moralidade, caracteriza abuso de direito, porquanto se trata de manifesto exercício do direito fora dos limites impostos pelo seu fim econômico ou social, o que acarreta a nulidade do ato. (Certo/Errado) 49) (2009/Cespe – AGU) Considere que Platão, governador de estado da Federação, tenha nomeado seu irmão, Aristóteles, que possui formação superior na área de engenharia, para o cargo de secretário de estado de obras. Pressupondo-se que Aristóteles atenda a todos os requisitos legais para a referida nomeação, conclui-se que esta não vai de encontro ao posicionamento adotado em recente julgado do STF. (Certo/Errado) 50) (2008/Cespe – Sebrae/BA – Analista Técnico II/Jurídico) A nomeação de cônjuge, companheiro, ou parente, em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta, em qualquer dos poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a CF. (Certo/Errado) 51) (2008/Cespe – OAB/SP/136 – Exame da Ordem) Não ofende o princípio da moralidade administrativa a nomeação de servidora pública do Poder Executivo para cargo em comissão em tribunal de justiça no qual o vice-presidente seja parente da nomeada. (Certo/Errado) 52) (2009/Cespe – IBRAM/DF/SEPLAG – Cargo 3) Ofende os princípios constitucionais que regem a administração pública, a conduta de um prefeito que indicou seu filho para cargo em comissão de assessor do secretário de fazenda do mesmo município, que efetivamente o nomeou. (Certo/Errado) 53) (2009/Cespe – AGU) Segundo entendimento do STF, a vedação ao nepotismo não exige edição de lei formal, visto que a proibição é extraída diretamente dos princípios constitucionais que norteiam a atuação administrativa. (Certo/Errado) 54) (2009/Cespe – IPOJUCA – Procurador Judicial) A vedação do nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a prática, uma vez que decorre diretamente dos princípios contidos na CF. No entanto, às nomeações para o cargo de conselheiro do Tribunal de Contas Estadual, por ser de natureza política, não se aplica a proibição de nomeação de parentes pelo governador do estado. (Certo/Errado) 55) (2008/Cespe – MC – Área 1) A contratação de assessores informais para exercerem cargos públicos sem a realização de concurso público, além de ato de improbidade, configura lesão aos princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa. (Certo/Errado) 26 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 56) (2005/Cespe – Serpro – Analista Jurídico) Com base na melhor doutrina, o princípio da moralidade é o mesmo que o princípio da legalidade. Assim, todo ato administrativo ilegal será imoral e todo ato praticado dentro da legalidade será moral. (Certo/Errado) 57) (2008/Cespe – CGE-PB – Auditor) A veiculação de propaganda de obra pública que promova o administrador público, se autorizada por lei, não implica violação da moralidade administrativa. (Certo/Errado) 58) (2008/Cespe – TCE/AC – Cargo 1) O princípio da moralidade administrativa está relacionado com o princípio da legalidade, mas pode um ato administrativo ser considerado legal, ou seja, estar em conformidade com a lei, e ser imoral. (Certo/Errado) 59) (2005/Cespe – TJBA/Juiz Substituto) A moralidade administrativa possui conteúdo específico, que não coincide, necessariamente, com a moral comum da sociedade, em determinado momento histórico; não obstante, determinados comportamentos administrativos ofensivos à moral comum podem ensejar a invalidação do ato, por afronta concomitante à moralidade administrativa. (Certo/Errado) 60) (2006/Cespe – ANA – Analista) Ato administrativo eivado de ilegalidade praticado por superintendente de conservação de água e solo (SAS) da Agência Nacional de Água (ANA) poderá ser examinado pelo Poder Judiciário sob o aspecto da legalidade, mas não, da moralidade. (Certo/Errado) (2009/Cespe – AGU) Ora, um Estado funcionalmente eficiente demanda um Direito Público que privilegie, por sua vez, a funcionalidade. Um Direito Público orientado por uma teoria funcional da eficiência. (...) A administração privada é sabidamente livre para perseguir as respectivas finalidades a que se proponha e, assim, a falta de resultados não traz repercussões outras que as decorrentes das avenças privadas, como ocorre, por exemplo, nas relações societárias. Distintamente, a administração pública está necessariamente vinculada ao cumprimento da Constituição e, por isso, os resultados devem ser alcançados, de modo que se não o forem, salvo cabal motivação da impossibilidade superveniente, está-se diante de uma violação praticada pelo gestor público, pois aqui existe relevância política a ser considerada. Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Quatro paradigmas do direito administrativo pós-moderno. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2008, p. 110-11 (com adaptações). Considerando o texto acima e com base nos princípios que regem a administração pública, julgue os próximos itens. 61) Com base no princípio da eficiência e em outros fundamentos constitucionais, o STF entende que viola a Constituição a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas. (Certo/Errado) 62) (2009/Cespe - TCE/ES - Procurador) A alteração das regras do edital de um concurso público já em curso não afronta o princípio da moralidade ou da impessoalidade, mesmo que seja para coibir que haja, no curso de determinado processo de seleção, ainda que de forma velada, escolha direcionada dos candidatos habilitados às provas orais, especialmente quando já concluída a fase das provas escritas subjetivas e divulgadas as notas provisórias de todos os candidatos. (Certo/Errado)5 5 Gabarito Oficial: 43-E /44-C /45-C /46-E /47-C /48-E /49-C /50-C /51-E /52-C / 53-C /54-E /55-C /56-E /57-E /58-C /59-C /60-E /61-C /62-E 27 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO D- Publicidade O quarto princípio constitucional de previsão expressa é o da publicidade. Por este, a Administração Pública deve tornar públicos seus atos, na forma prevista na norma. A publicidade é um princípio democrático, republicano, por assim dizer, que faz com que se possibilite o controle da Administração, por razões que são dotadas de obviedade: sem se dar transparência aos atos da Administração, inviável pensar-se no controle desta. A transparência é exigência, por exemplo, do devido processo legal (art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal), afinal, princípios da ampla defesa e do contraditório só podem ser efetivados se existente a publicidade. A publicidade, apesar de não ser elemento de formação dos atos, constitui-se requisito de sua moralidade e eficácia, entendida esta última como aptidão do ato para produção dos seus efeitos. Antecipamos que são cinco os elementos do ato administrativo: competência (sujeito, agente); finalidade; forma; motivo; e objeto (conteúdo). Não há elemento publicidade, sinal de que é requisito de eficácia e não de validade. Responda rápido: o edital de licitação foi encomendado por determinada empresa, a qual, por questões lógicas, sagra-se vencedora do certame. Com a publicação (publicidade) do extrato do contrato a licitação de ilícita passa à lícita? Obviamente não! Para Hely, os atos irregulares não se convalidam com a publicação, nem os regulares a dispensam para sua exequibilidade, quando a lei ou o regulamento a exige. Além da transparência, maior visibilidade, os seguintes objetivos cumpridos por intermédio do princípio da publicidade podem ser listados: I) permitir o controle dos atos da Administração Pública, dando, inclusive, oportunidade ao controle social, assim entendido aquele realizado pela própria coletividade. Este fim possui estreita correlação com a transparência e com o princípio democrático: compreendendo-se democracia como governo do povo, é preciso que o povo saiba o que é feito com os recursos entregues à Administração Pública, por meio dos tributos que paga. II) desencadear o decurso dos prazos de interposição de recursos, que são contados a partir do momento em que o ato se torna público. Lembramos que se o ato alcança estranhos aos quadros da Administração deverá, salvo exceções, ser publicado; III) marcar o início dos prazos de decadência e prescrição administrativas. 28 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO No entanto, há exceções ao dever de a Administração tornar públicos seus atos, desde que assim necessário. Nesse sentido, a CF/1988 estabelece no inc. XXXIII do art. 5º: todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. Os critérios para definição das informações essenciais à segurança da sociedade encontram-se regulamentados pela Lei 11.111/2005, de leitura recomendada. Outro dispositivo do texto constitucional que permite certa restrição à necessidade de a Administração dar publicidade a seus atos é o inc. LX do art. 5º, com a seguinte redação: a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. Em síntese: ainda que a publicidade (não a publicação) seja um princípio para os atos da Administração Pública, não se reveste de caráter absoluto, encontrando exceções no próprio texto da CF/1988. Um tema relevante é não se confundir publicidade com publicação. A última é um dos meios de se dar cumprimento à primeira. Já ouviram falar em publicidade geral e restrita? A geral, como o próprio nome já denuncia, é aquela promovida pela Administração mediante a publicação em meios oficiais (diários e jornais contratados), ou seja, de acesso a todos (interessados ou não). Por sua vez, a restrita é garantida, por exemplo, a partir da expedição de certidões pela Administração, exatamente porque as informações antes não tinham sido objeto de publicação. Enfim, é possível atender ao princípio da publicidade mesmo sem publicação do ato administrativo, entendida esta como divulgação do ato em meios da imprensa escrita, como diários oficiais ou jornais contratados com essa finalidade. Vejamos, por exemplo, a modalidade de licitação convite, tratada no §3º do art. 22 da Lei nº 8.666/1993: Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com 29 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas (o grifo não é do original). Conforme o dispositivo, o Estado tem por obrigação enviar o convite para, no mínimo, três interessados do ramo, bem como afixá-lo em local público. A lei não exigiu a publicação do convite. Conclui-se, portanto, que podem existir outras formas de se cumprir com a publicidade, mesmo que não haja publicação do ato. São exemplos: notificação direta do interessado, afixação de avisos, e divulgação na internet. Lembramos ainda que nos municípios em que não exista imprensa oficial, admite-se a publicação dos atos por meio de afixação destes na sede da prefeitura ou da câmara de vereadores. Esse trecho revela que, além dos Diários Oficiais e jornais contratados, outros meios servem para a produção dos efeitos jurídicos desejados pela Administração. Para saber quais os atos necessitam ser publicados, deve-se vasculhar o instrumento básico orientador da atuação do Estado: a lei. Na falta de disposição legal específica, a regra é que atos externos ou internos (com efeitos externos), por alcançarem particulares estranhos ao serviço público, devem ser divulgados por meio de publicação em órgão oficial (diários oficiais). Atos interna corporis dos órgãos/entidades administrativos também necessitam ser divulgados, mas não demandam publicação em diários oficiais. Por isso, muitos órgãos acabam criando boletins internos, cuja função principal é exatamente dar publicidade aos atos internos da instituição. Agora é pra valer! Treine! 63) (2009/Cespe - MPOG - Nível Superior) A publicidade na administração pública pode ser restringida quando a defesa da intimidade o exigir. Por essa razão, é juridicamente justificável o aumento de salário de servidores municipais por meio de boletim interno não publicado. (Certo/Errado) 64) (2009/Cespe - MPOG - Nível Superior) Um prefeito que nomeie parentes como funcionários de seu gabinete por meio de boletim interno não publicado viola o princípio da moralidade. (Certo/Errado) 65) (2005/Cespe – TCU – Analista) Um jornal noticiou que, de acordo com o princípio constitucional da publicidade, a publicação na imprensa oficial é requisito essencial de validade dos atos administrativos praticados pela administração federal direta. Nessa situação, a afirmação veiculada pelo jornal é correta. (Certo/Errado) 66) (2008/Cespe – Seplag/DFTRANS – Administrador) Considerada um princípio fundamental da administração pública, a impessoalidade representa a divulgação dos atos oficiais de qualquer pessoa 30 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO integrante da administração pública, sem a qual tais atos não produzem efeitos. (Certo/Errado) 67) (2007/Cespe – PC-PA – TEC EM ADM) Conferir transparência aos atos dos agentes públicos é um dos objetivos do princípio da publicidade. (Certo/Errado) 68) (2007/Cespe – TCU – Técnico) Em obediência ao princípio da publicidade, é obrigatória a divulgação oficial dos atos administrativos, sem qualquer ressalva de hipóteses. (Certo/Errado) 69) (2006/Cespe – CENSIPAM) Nem mesmo os atos ligados a atividades de segurança nacional e os ligados a investigações disciplinares podem fugir ao princípio da publicidade que rege os atos administrativos. (Certo/Errado) 70) (2008/CESPE – OAB-SP/137) Embora vigente o princípio da publicidade para os atos administrativos, o sigilo é aplicável em casos em que este seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. (Certo/Errado) 71) (2008/Cespe – MPOG – Analista de Infraestrutura) De acordo com o princípio da publicidade, a publicação no Diário Oficial da União é indispensável para a validade dos atos administrativos emanados de servidores públicos federais. (Certo/Errado) 72) (2008/Cespe – STF – Cargo 1) Nos municípios em que não exista imprensa oficial, admite-se a publicação dos atos por meio de afixação destes na sede da prefeitura ou da câmara de vereadores. (Certo/Errado) 73) (2009/Cespe – TCU – Cargo 3) Quando o TCU emite uma certidão, ele evidencia o cumprimento do princípio constitucional da publicidade. (Certo/Errado) 74) (2004/Cespe – PF – Delegado) A veiculação do ato praticado pela administração pública na Voz do Brasil, programa de âmbito nacional, dedicado a divulgar fatos e ações ocorridos ou praticados no âmbito dos três poderes da União, é suficiente para ter-se como atendido o princípio da publicidade. (Certo/Errado) 75) (2008/Cespe – ABIN – Agente de Inteligência) Com base no princípio da publicidade, os atos internos da administração pública devem ser publicados no diário oficial. (Certo/Errado) 76) (2009/Cespe – TRF/2ªR – Juiz Substituto) De acordo com o princípio da publicidade, os atos administrativos devem ser publicados necessariamente no Diário Oficial, não tendo validade a mera publicação em boletins internos das repartições públicas. (Certo/Errado) (2009/Cespe – PCRN – Agente) O art. 37, caput, reportou de modo expresso à administração pública apenas cinco princípios. Fácil é verse, entretanto, que inúmeros outros merecem igualmente consagração constitucional: uns, por constarem expressamente da Lei Maior, conquanto não mencionados no art. 37, caput; outros, por nele estarem abrigados logicamente. 31 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2008, 25.a ed., p. 378 (com adaptações). Com base no texto, julgue o quesito a seguir. 77) O núcleo do princípio da publicidade é a procura da economicidade e da produtividade, o que exige a redução dos desperdícios do dinheiro público, bem como impõe a execução dos serviços com presteza e rendimento funcional. (Certo/Errado)6 E- Eficiência Chegamos ao princípio “moderninho”, o da eficiência (não eficácia e não efetividade), inserido no texto da CF/1988 por meio da Emenda Constitucional 19/1998, a denominada emenda da “Reforma Administrativa”, assunto importante não só para a nossa matéria, o Direito Administrativo, mas, sobretudo, para a matéria de Administração Pública. Façamos uma rápida revisão deste importante princípio. Merece destaque, no presente trabalho, a necessidade de o princípio da eficiência ser analisado em confronto com o art. 70 da Constituição Federal, no qual está disciplinado o controle da Administração Pública Federal, realizado pelo Congresso Nacional, com o auxílio do TCU (art. 70 da CF/1988). No âmbito da Corte de Contas Federal, é firme o entendimento de que o controle da Administração Pública deve considerar não só aspectos restritos de legalidade. De outra forma, deve levar em consideração aspectos relacionados à otimização do gasto público, ou seja, a eficiência na utilização de tais valores. É o que se conclui a partir do citado art. 70 da CF/1988, ao estabelecer o controle da Administração também quanto à legitimidade e economicidade, enfim, se houve eficiência ou não no dispêndio dos recursos públicos. Em outra ótica, o dever de eficiência corresponde ao “dever de boa administração”, já consagrado entre nós desde a Reforma Administrativa Federal em 1967 (Decreto Lei 200). Esta norma submete toda atividade do Executivo Federal ao controle de resultado (art. 13 e inc. V do art. 25), fortalece o sistema de mérito (art. 25, VII), sujeita a Administração indireta à supervisão ministerial quanto à eficiência administrativa (art. 26, III) e recomenda a demissão ou dispensa do servidor comprovadamente ineficiente ou desidioso (art. 100). O princípio (ou dever) de eficiência impõe-se a toda Administração Pública (art. 37, caput, da CF/1988). Parte da doutrina 6 Gabarito Oficial: 63-E /64-C /65-E /66-E /67-C /68-E /69-E /70-C /71-E /72-C /73-C /74-E /75-E /76-E /77-E 32 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO entende que, caso atue eficientemente, o agente público exercerá suas atribuições com perfeição, rendimento funcional, rapidez, em síntese, deve ser eficiente. De fato, o que temos é uma conjugação de fatores, o princípio da eficiência é bifrontal. Assim, não adianta o servidor ser rápido, se não alcança a perfeição (fazer duas vezes não é ser eficiente); não adianta ter ótimo rendimento funcional, se demora três anos para concluir o trabalho; e não adianta ser perfeito, se do trabalho efetuado não decorre qualquer utilidade. Princípio bifrontal? Explica isso melhor! Isso porque pode ser compreendido, em um só tempo, em relação à forma de estruturação, de organização, da Administração, como relativamente a seus servidores. Por exemplo: - o concursando “X”, formado em engenharia eletrônica no ITA, com mestrado em Harvard, toma posse em órgão municipal. Ao entrar em exercício, cheio de gás para o trabalho, depara-se com a situação de inexistência de computadores. Em síntese: do que adianta um servidor eficiente, se a Administração não se aparelhou para tanto; - agora, o mesmo concursando passa em concurso federal, deparando-se com excelentes estruturas, ótimos computadores etc. Logo no primeiro dia, nosso herói, aventura-se na missão de descobrir as bombas no jogo “campo minado”. Vencida essa primeira etapa, com o suor do árduo trabalho, aventura-se no jogo “paciência”. Em síntese: do que adianta a Administração encontrarse estruturada, se o servidor não está nem aí... Então, agora entenderam o motivo de o princípio da eficiência dever ser considerado em dupla acepção? Alguns ainda entendem a eficiência como o mais “moderno” princípio de Administração Pública, que já não se contenta em dar cumprimento estrito à norma, mas exige de si resultados positivos para os serviços que presta, atendendo de forma satisfatória aos cidadãos destinatários das ações públicas, que deixam de ser vistos como meros contribuintes e passam a ser reconhecidos como clientes. Essa noção de “cidadão-cliente” é um dos principais valores da Nova Administração Pública (ou Administração Gerencial, citada no comando da questão), e pode ser entendida como um movimento teórico que preceitua a mudança de orientação nos valores centrais da Administração Pública: do formalismo impessoal da Administração Burocrática para a eficiência da Administração Gerencial. Cabem algumas colocações quanto a essas duas linhas de pensamento. 33 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO A Administração Pública Burocrática surge, conceitualmente, na 2ª metade do séc. XIX, em conjunto com o Estado Liberal. Constituiu, inicialmente, uma forma de combater determinadas mazelas, como a corrupção e o nepotismo, próprios da forma de Administração Pública até então predominante: o patrimonialismo (a figura do soberano confundia-se com a do próprio Estado). Além do princípio da legalidade, outros princípios surgem com a burocracia: profissionalização, hierarquia funcional, impessoalidade, formalismo, em resumo, o poder racional legal, preconizado (defendido) por Max Weber. Os controles em regra são a priori, com foco nos processos (procedimentos). Para a burocracia, a observância das normas relacionadas aos processos já garantiria o resultado a ser atingido. No modelo burocrático existia uma “desconfiança” com relação aos administradores. Desse modo, são sempre necessários controles rígidos, que constituem a própria razão de ser do funcionário (servidor) público. O Estado volta-se para si mesmo, autorreferenciando-se, tornando-se inoperante com relação ao atendimento das demandas da sociedade, uma das relevantes disfunções burocráticas. De toda forma, esses defeitos (ou disfunções, como preferem alguns) não emergem a princípio, em face das diminutas atribuições do Estado à época. A Administração Pública Gerencial emerge na 2ª metade do séc. XX, como que em resposta à expansão das funções econômicas e sociais do Estado, bem como ao desenvolvimento tecnológico e à globalização da economia mundial. Os valores da eficiência, a relação custo versus benefícios e a qualidade dos serviços, com o cidadão tomado como cliente, ganham relevo. Apesar de, sem dúvida, constituir um avanço com relação ao modelo burocrático, a Administração Gerencial aproveita boa parte das ideias daquele, tais como a admissão segundo critérios de mérito, adotados com rigidez, um sistema estruturado e universal de remuneração, as carreiras, a avaliação de desempenho e o treinamento sistemático, dentre outros. Quanto ao controle da Administração preceituado pelos gerencialistas, o diferencial básico diz respeito ao foco: deixa de ser o processo (burocrático) e passa a ser o resultado (gerencial), induzindo-se a maior participação dos agentes privados e/ou das organizações da sociedade civil para o desempenho dessa tarefa, o sonhado controle social, que deve ser levado a efeito pelos próprios cidadãos. 34 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO Há uma necessidade clara de definição dos objetivos, com a consequente autonomia do administrador, para que se possam cobrar resultados. Descentralização e redução de níveis hierárquicos são inerentes ao modelo gerencial. Algumas outras comparações úteis podem ser feitas entre a Burocracia X Gerencialismo, sobretudo no que diz respeito ao cumprimento do interesse público. O que difere é a concepção de tal interesse. Para a Administração Pública Burocrática, o interesse público é frequentemente identificado com a afirmação de poder do próprio Estado. Desse modo, boa parte das ações estatais volta-se para satisfação de seus próprios interesses, ou seja, da burocracia, haja vista que esta passa a ser identificada como o próprio Estado. As políticas públicas ficam relegadas a um segundo plano. Já para Administração Pública Gerencial, o interesse público relaciona-se com o interesse da coletividade, os interesses públicos primários, portanto. É nesse sentido que o cidadão passa a ser visto como cliente, contribuindo com os impostos que são de sua incumbência, mas cobrando resultados por parte da Administração. No entanto, o princípio da eficiência não pode (deve) deixar em segundo plano o princípio da legalidade, os princípios, como vimos, devem conciliar-se. Acrescentamos que, para o alcance da propalada eficiência, a Administração Pública, por razões óbvias, deve buscar alterações em sua própria estrutura. Nesse sentido, podem ser citados alguns exemplos constitucionais: O inciso LXXVIII do art. 5º, inserido pela Emenda 45/2004 (Reforma do Poder Judiciário), estabelece que a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. O §3º do art. 37 dispõe que a lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços (princípio da participação popular). Esse dispositivo deixa patente ser possível o controle jurisdicional (art. 5º, XXXV, da Constituição Federal) em relação aos atos administrativos também sob o aspecto do princípio da eficiência. O §8º do art. 37 garante a celebração de contratos de gestão entre órgãos/entidades públicos para incremento da autonomia gerencial, orçamentária e financeira, com a fixação de metas de desempenho. 35 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO O §2º do art. 39 da CF/1988 estabelece a obrigatoriedade de a União, de os Estados e de o Distrito Federal manterem escolas de governo para a formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos um dos requisitos para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios ou contratos entre os entes federados. A celebração de convênios deve alcançar principalmente municípios, afinal, sequer foram obrigados a constituírem escolas de governo. E mais: não há óbice de grandes municípios facultativamente aderirem à ideia de aumentar a eficiência da Administração Pública, criando suas próprias escolas de governo. O §7º do art. 39 dispões que Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios disciplinará a aplicação de recursos orçamentários provenientes da economia com despesas correntes em cada órgão, autarquia e fundação, para aplicação no desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernização, reaparelhamento e racionalização do serviço público, inclusive sob a forma de adicional ou prêmio de produtividade. O § 4º do art. 41 da CF/1988 previu como condição obrigatória para a aquisição da estabilidade, além do decurso do prazo de três anos, a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade. Enfim, o princípio da eficiência poderia ser resumido como o do “cobertor curto”: é cabeça ou pé! Não há recursos ilimitados. É preciso aperfeiçoar as escolhas da Administração, é dizer, ampliar as quantidade e qualidade das atividades prestadas pela Administração, em contrapartida à redução de custos. Agora é pra valer! Treine! 78) (2008/Cespe – PGE-PB – Procurador) O princípio da eficiência, introduzido expressamente na Constituição Federal (CF) na denominada Reforma Administrativa, traduz a ideia de uma administração gerencial. (Certo/Errado) 79) (Cespe – PGE/PB – Procurador) O princípio da eficiência, introduzido expressamente na Constituição Federal (CF) na denominada Reforma Administrativa, traduz a idéia de uma administração burocrática. (Certo/Errado) 80) (Cespe – MPE/RR – Cargo 7) Apesar de não estar previsto expressamente na Constituição Federal, o princípio da eficiência é aplicado na administração pública por força de lei específica. (Certo/Errado) 81) (2008/CESPE – OAB-SP/137) O rol dos princípios administrativos, estabelecido originariamente na CF, foi ampliado para contemplar a inserção do princípio da eficiência. (Certo/Errado) 82) (2007/Cespe – CPC Renato Chaves-PA/Téc. Em Info) O princípio da eficiência alcança apenas os serviços públicos prestados diretamente pelo Estado à coletividade, não se estendendo aos serviços administrativos internos, que ficam submetidos ao princípio da estrita legalidade. (Certo/Errado) 83) (2009/Cespe – PCPB/Perito) O princípio da eficiência na administração pública foi inserido no caput do art. 37 da CF apenas com a edição da Emenda Constitucional n.º 19/1998. Entretanto, mesmo antes disso, já era considerado pela 36 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO doutrina e pela jurisprudência pátria como um princípio implícito no texto constitucional. Sob o enfoque desse princípio, o princípio da eficiência, relacionado na CF apenas na parte em que trata da administração pública, não se aplica às ações dos Poderes Legislativo e Judiciário. (Certo/Errado) 84) (2008/CESPE – STJ – Cargo 4) A exigência de que o administrador público atue com diligência e racionalidade, otimizando o aproveitamento dos recursos públicos para obtenção dos resultados mais úteis à sociedade, se amolda ao princípio da continuidade dos serviços públicos. (Certo/Errado) 85) (2009/Cespe – MPOG – Nível Intermediário) O texto da Constituição Federal de 1988 (CF) menciona explicitamente a eficiência como princípio que deve reger a administração pública. Além disso, com base na doutrina prevalecente, é correto afirmar que tal princípio se confunde com o da moralidade administrativa. (Certo/Errado) 86) (2008/CESPE – STJ – Cargo 1) As formas de participação popular na gestão da coisa pública previstas na CF incluem a autorização para a lei disciplinar a representação do usuário do serviço público contra o exercício negligente ou abusivo do cargo público. (Certo/Errado) 87) (2008/Cespe – MC – Área 1) O princípio da eficiência se concretiza também pelo cumprimento dos prazos legalmente determinados, razão pela qual, em caso de descumprimento injustificado do prazo fixado em lei para exame de requerimento de aposentadoria, é cabível indenização proporcional ao prejuízo experimentado pelo administrado. (Certo/Errado) 88) (2008/Cespe – Hemobrás – Cargo 1) O princípio da eficiência impõe ao administrador público a obtenção da plena satisfação da sociedade a qualquer custo. (Certo/Errado)7 Princípios implícitos ou reconhecidos Nem todos os princípios que valem para a Administração Pública encontram previsão expressa no texto constitucional. Vários princípios, ainda que assim não chamados pelo texto da CF/1988, podem ser desta extraídos. São exemplos: o princípio da participação popular (art. 37, §3º); princípio da licitação (art. 37, inc. XXI); princípio da probidade (art. 37, §4º), e os a seguir listados. F- Supremacia do Interesse Público sobre o Interesse Privado Esse princípio é chamado também de princípio da finalidade pública, presente tanto no momento da elaboração da lei como no momento da sua execução em concreto pela Administração Pública. Ele inspira o legislador e vincula a autoridade administrativa em toda a sua atuação, ensina a autora Maria Sylvia Zanella. Como expressão desta supremacia, a Administração, por representar o interesse público (e não propriamente da maioria! Esse pode não ser público!), tem a possibilidade, nos termos da lei, de constituir terceiros em obrigações mediante atos unilaterais. Tais atos são imperativos como quaisquer atos do Estado. Por exemplo, a lei confere à Administração os poderes de desapropriar, de requisitar, de intervir, de policiar, de punir, de 7 Gabarito Oficial: 78-C /79-E /80-E /81-C /82-E /83-E /84-E /85-E /86-C /87-C /88-E 37 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO encampar, sempre com o objetivo de atender ao interesse geral, que não pode ceder diante do interesse individual. Em razão disso, se, ao usar de tais prerrogativas, a autoridade administrativa objetiva prejudicar um inimigo político, beneficiar um amigo, conseguir vantagens pessoais para si ou para terceiros, estará fazendo prevalecer o interesse individual sobre o interesse público e, em consequência, estará se desviando da finalidade pública prevista na lei. Daí o vício do desvio de poder ou desvio de finalidade, que torna o ato ilegal, ensina Maria Sylvia. Por todo o exposto, nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello, é fácil observar que os poderes atribuídos à Administração têm o caráter de poder-dever; são poderes que ela não pode deixar de exercer, sob pena de responder pela omissão. Assim, a autoridade não pode renunciar ao exercício das competências que lhe são outorgadas por lei; não pode deixar de punir quando constate a prática de ilícito administrativo; não pode deixar de exercer o poder de polícia para coibir o exercício dos direitos individuais em conflito com o bem-estar coletivo; não pode deixar de exercer os poderes decorrentes da hierarquia; não pode fazer liberalidade com o dinheiro público. Cada vez que ela se omite no exercício de seus poderes, é o interesse público que está sendo prejudicado. G- Indisponibilidade José dos Santos Carvalho Filho ensina que os bens e interesses públicos não pertencem à Administração nem a seus agentes. Cabelhes apenas geri-los, conservá-los e por eles velar em prol da coletividade, esta sim a verdadeira titular dos direitos e interesses públicos. Enfim, a Administração não tem liberdade para dispor dos bens e interesses públicos, isso porque age na defesa alheia. Entendeu? Então responda: os bens públicos podem ser alienados? Os contratos podem ser celebrados, de regra, sem modalidade de licitação? A resposta é tranquila. Os bens até podem ser alienados, porém, nos termos da lei. Os contratos de obras e de serviços podem ser celebrados, se, de regra, houver procedimento de licitação prévio, garantindo-se a isonomia e a escolha de propostas vantajosas. H- Finalidade Como registrado, há quem equipare o princípio da impessoalidade ao da finalidade. No entanto, outra parte da doutrina aproxima a finalidade pública da teoria do abuso de poder, a qual veremos desdobra-se em: desvio de finalidade e excesso de poder. De uma forma ou de outra, o certo é que toda conduta da Administração deve dirigir-se para o interesse público, enfim, interesse de toda a sociedade, da comunidade como um todo. 38 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO Na visão de Celso Antônio, o princípio da finalidade impõe ao administrador que sua atuação vise sempre ao objetivo da norma, cingindo-se à mesma, para concluir que a finalidade, em verdade, não é uma decorrência da legalidade, mas é inerente à mesma, está contida nesta. I- Razoabilidade O princípio da razoabilidade “anda da moda”, apesar de parte da doutrina sequer citá-lo, enquadrando-o como subprincípio da proporcionalidade. Veremos que não é bem assim, tem vocação autônoma, sendo embasado pelos princípios da legalidade e da finalidade. Mais fácil do que definir “razoabilidade”, que é conceito por demais abstrato, é entender o que significa. Suponha que um órgão, com a responsabilidade de fiscalização de estabelecimentos comerciais para verificar suas condições sanitárias, constate que um supermercado tenha dez quilos de carne imprópria para consumo, no meio de um estoque total de aproximadamente três mil quilos. Alegando intuito de atender ao interesse público, o órgão simplesmente interdita o estabelecimento comercial que, acresça-se hipoteticamente, nunca houvera cometido nenhum outro tipo de infração sanitária no passado. Pergunta-se: seria racional (razoável) a interdição? Evidentemente, não! Nesse contexto, interessante observar que o princípio da razoabilidade constituirá um dos principais fundamentos para controle dos atos administrativos, como na interdição do estabelecimento do exemplo. Sobretudo em atos discricionários, o controle da razoabilidade administrativa é fundamental, eis que em tais atos a Administração conta com certo grau de liberdade, o qual, contudo, não pode ultrapassar os limites do “razoável”. Mas então, quais seriam esses limites? Só o caso específico permite concluir, como no exemplo dado por nós, em que, sem dúvida, os limites foram ultrapassados pela Administração Pública. É fato inequívoco que a conduta desarrazoada é ilegítima, uma vez que arbitrária, excedendo os contornos dados pela Lei. Bom, se a conduta não-razoável é ilegítima, não pode a violação ao princípio da razoabilidade significar invasão de mérito administrativo. Por esse motivo, além do controle pela própria Administração, é válido o controle judicial, afinal, as providências administrativas despropositadas são ilegais. Em síntese: as atitudes desprovidas de razão, despropositadas, não podem ser acolhidas pelo Direito, sendo válidos os valores da média sociedade (do homem médio). A discricionariedade oferecida ao administrador não significa 39 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO arbitrariedade, enfim, o administrador deve sempre adotar as providências mais adequadas aos casos concretos apresentados. A razoabilidade também exige a adequação entre meios e fins, pelo que não estaria incorreta, numa prova de concurso, a afirmação de que o princípio da proporcionalidade está contido, ou é uma decorrência da razoabilidade, como o faz parte da doutrina brasileira. Enfim, para que um ato da administração seja entendido como legítimo, deve, dentre outras coisas, ser razoável e proporcional. Nos atuais concursos públicos, princípios integrantes do mnemônico LIMPE, apesar de cobrados, estão cedendo espaço para princípios como o da razoabilidade, da segurança jurídica, da motivação e outros, com destaque, ainda, nas provas subjetivas. Vejamos mais uma questão extraída do meu livro. (2005/Delegado de Polícia do DF) Acerca do “Princípio da Razoabilidade”, responda: a) está consagrado em alguma norma de direito positivo como mecanismo e como critério de controle de atos administrativos? b) em caso afirmativo, qual(is) dispositivo(s) legal(is) o consagra(m) expressamente? c) em que aspectos desdobra-se o princípio? d) formule exemplo de um ato administrativo desprovido de razoabilidade. Extensão máxima: 30 linhas. A resposta correta a essa questão poderia ser distribuída nos seguintes parágrafos: 1º PARÁGRAFO (introdução) – o tópico frasal (ou abre-alas) é o cartão de visita. O examinador deve ser conquistado desde o início da dissertação, logo aconselho concentração e planejamento. O candidato pode registrar que a Administração Pública é regida por um conjunto de leis e de princípios, estes traduzidos nos vetores fundamentais que sustentam os atos da Administração, havendo, no texto constitucional, previsão expressa para alguns, como legalidade e impessoalidade, e outros implícitos (segurança jurídica e continuidade do serviço público, por exemplo). 2º PARÁGRAFO (desenvolvimento – consagração em norma de direito positivo) – exposição de que a CF/1988 nos fornece rol exemplificativo de princípios expressos, afinal podem ser deduzidos, extraídos, do sistema jurídicoconstitucional, como ocorre com o princípio implícito da razoabilidade, encontrado, entre outras disposições, no art. 5º, LXXVIII, da CF/1988, o qual exige a razoável duração dos processos administrativos e judiciais. Apesar de, na CF/1988, o princípio da razoabilidade permanecer implícito, o candidato pode citar a previsão expressa na Constituição Estadual de São Paulo e no art. 2º, caput, da Lei 9.784/1999 (Lei de Processo Administrativo Federal). 3º PARÁGRAFO (desenvolvimento – aspectos do princípio) – esse quesito é, provavelmente, o mais difícil. O candidato deve apresentar os desdobramentos do princípio da razoabilidade: de adequação, de necessidade, e de proporcionalidade em sentido estrito. É recomendável breve exposição conceitual dos referidos aspectos (adequação – os meios são adequados aos fins públicos perseguidos; necessidade – a medida deve ser menos onerosa ou prejudicial; e proporcionalidade – equilíbrio entre meios e fins públicos a serem alcançados). 4º PARÁGRAFO (desenvolvimento – conclusão – caso prático desprovido de razoabilidade) – o candidato, depois de enfatizar que a razoabilidade restringe a atividade discricionária do administrador, pode expor 40 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO situações discrepantes que autorizariam, em tese, a anulação do ato pela Administração ou pelo Poder Judiciário. São exemplos de atos desarrazoados: a concessão de adicional de férias para aposentados e a mora de dez anos da Administração em analisar a autorização para o funcionamento de estabelecimento comercial. PROPOSTA DE SOLUÇÃO A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios será regida por um conjunto de normas e de princípios de Direito Público, estes verdadeiros vetores fundamentais dos atos Estatais, por vezes, expressos no texto constitucional (legalidade e eficiência), em outros momentos implícitos (segurança jurídica e concurso público). Tal como os princípios da segurança jurídica, da licitação, do concurso público, o princípio da razoabilidade permanece implícito na CF/1988, sendo reconhecido, entre outras passagens, no art. 5º, inciso LXXVIII, introduzido com a EC 45/2004, o qual exige a duração razoável dos processos judiciais e administrativos. Referido princípio, no entanto, encontra previsão expressa na Constituição Estadual do Estado de São Paulo e, mais recentemente, na Lei de Processo Administrativo Federal (art. 2º da Lei 9.784/1999), na qual o princípio pode ser traduzido como a vedação de obrigações, restrições e sanções superiores àquelas estritamente necessárias. Nesse contexto, o princípio da razoabilidade destaca-se como importante instrumento de controle da atividade legislativa, bem como na aplicação no exercício da discricionariedade administrativa, servindo como garantia da legitimidade da ação administrativa, evitando-se a prática de atos arbitrários e com desvio de finalidade. Quanto aos aspectos do princípio da razoabilidade, podem ser apontadas a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. A adequação refere-se à aferição da eficácia do meio escolhido em alcançar o fim público objetivado, enquanto que a necessidade traduz-se na escolha do melhor meio, porém, menos oneroso e prejudicial aos administrados, e, por fim, a proporcionalidade, que quer significar equilíbrio entre os meios e os fins públicos a serem alcançados. Se, por um lado, a atividade discricionária se submete ao binômio da conveniência e da oportunidade, há situações discrepantes que autorizam a anulação dos atos por arbitrariedade, enfim, por falta de razoabilidade. Por exemplo: a exigência de pesagem de botijões de gás no momento da compra não é adequada à finalidade de garantir que o consumidor pague exatamente pela quantidade de gás existente no botijão e outra situação é a concessão de adicional de férias para aposentados. J- Proporcionalidade Não há dúvida de que, há tempos, o princípio da proporcionalidade é reconhecido pela doutrina como um dos orientadores da atuação administrativa. A proporcionalidade pode ser traduzida como a adequabilidade entre os meios utilizados e os fins pretendidos – princípio da vedação de excesso. Se a conduta do Administrador não respeita tal relação, será excessiva, portanto, desproporcional. A ideia central da proporcionalidade é que todos só são obrigados a suportar restrições em sua liberdade ou propriedade, por 41 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO iniciativa da Administração Pública, atendimento do interesse público. se imprescindíveis ao O princípio da proporcionalidade tem relação próxima com outro por nós examinado – a razoabilidade. Há doutrinadores que defendem a tese de que a proporcionalidade seria uma “faceta” da razoabilidade, no sentido de que a razoabilidade seria maior que a proporcionalidade. De certa forma, essa asserção é verdadeira, haja vista a razoabilidade também exigir a adequação entre meios e fins, pelo que não estaria incorreto, numa prova de concurso, afirmar-se que o princípio da proporcionalidade está contido, ou é uma decorrência, da razoabilidade. Em resumo: a razoabilidade é princípio dotado de forte carga de abstração, já a proporcionalidade é princípio mais concreto. Por exemplo: Lei que exigisse a pesagem de botijão na frente do consumidor seria não-razoável. Agora, a interdição de estabelecimento (um sacolão, por exemplo) com uso de força física imoderada seria desproporcional. Assim, a razoabilidade é vista no campo abstrato, já a proporcionalidade refere-se a práticas de atos, em si. Vimos, ainda, que é permitida ao Judiciário a apreciação de atos administrativos, sobretudo os discricionários, sob os critérios da razoabilidade/proporcionalidade. Destacamos estes atos (discricionários), porque o examinador “adora” afirmar: não cabe ao Judiciário a apreciação dos atos discricionários, ante a separação de poderes estabelecida na Constituição Federal. A assertiva é incorreta, uma vez que não se poderia excluir da apreciação do Judiciário qualquer lesão, ou mesmo ameaça de lesão, a direitos, mesmo que o ato provenha da Administração Pública (inc. XXXV do art. 5º da CF/1988). Para tal apreciação, o magistrado ou o Tribunal Judicial lançam mão de interpretação na ótica de um homem de mediano conhecimento, ponderado, de bom senso, um homem “médio”, conhecida teoria que guarda origens no Direito Civil. Caso um ato mostre-se desarrazoado sob tal critério, será anulado pelo Poder Judiciário. Claro que o Judiciário não pode se “intrometer” no papel do Executivo, promovendo as escolhas que caberão a este Poder. Ah! Último detalhe: o princípio da proporcionalidade é expresso ou implícito no texto constitucional? Sem dúvida, implícito. Todavia, o referido princípio não mais permanece implícito em nossa ordem jurídica, uma vez que 42 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO textualmente previsto no art. 2º da Lei 9.784/1999 (Lei de Processo Administrativo Federal). Vejamos. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Vê-se que inúmeros princípios, além daqueles constantes da Constituição Federal, foram positivados em nossa ordem jurídica para a Administração Federal (fiquem de olho nesse dispositivo!). K- Motivação O princípio da motivação é o elo dos demais princípios constitucionais, isso porque é inimaginável em um Estado de Direito e Democrático em que os cidadãos não conheçam os motivos pelos quais são adotadas as decisões administrativas. Portanto, decisões administrativas, legislativas e judiciais devem ser precedidas dos pressupostos de fato e de direito que fundamentaram a prática dos atos discricionários e vinculados. Ah! Atos discricionários não podem ser motivados a posteriori (mas sim prévia ou concomitantemente), caso contrário, o administrador fica livre para criar o motivo que melhor lhe aprouver. Veremos isso com mais atenção na aula de atos administrativos. Em outra visão a respeito da República, em especial, quanto à origem da expressão, essa pode ser vista como coisa pública, como explicam a maior parte dos dicionários pátrios. Desse modo, por pertencer a todos, o uso que se faz da República deve ser bem explicado, levando, portanto, à necessidade de motivação da maior parte dos atos que provenha da Administração Pública. Claro que essa maior parte dos atos deve ter chamado atenção dos amigos. É porque, de fato, há certos atos que dispensarão motivação para sua prática. Nesse sentido, leiam, por curiosidade, o art. 50 da Lei 9.784/1999, que determina ser necessária a motivação dos atos administrativos: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV - dispensem ou processo licitatório; declarem a inexigibilidade de V - decidam recursos administrativos; 43 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. Aqui, uma rápida nota sobre este assunto que voltará a ser exposto no tópico referente aos processos administrativos: se a lei determina que, nessas hipóteses, os atos administrativos deverão ser motivados, em outras, evidentemente, poderão deixar de sê-lo. Assim, conclui-se que nem sempre a motivação prévia ou concomitante dos atos é obrigatória. Ainda que desejável, poderá não ser expressamente exigida. Nesse sentido, cite-se a possibilidade de exoneração ad nutum (movimento de cabeça) de um servidor ocupante de cargo em comissão (de chefia ou assessoramento) (p. ex.: Ministro de Estado), para a qual a Administração é eximida de apresentar motivação expressa. Outro exemplo de situação que prescinde de motivação é a homologação de processo licitatório, uma vez que as leis não exigem expressa motivação. A desnecessidade de motivação é absolutamente excepcional, já que, por princípio, a regra é que a Administração motive seus atos. Algum dos amigos já deve estar se perguntando: e o motivo do ato? Também nem sempre será necessário? Aí é diferente. Motivo é elemento de formação do ato em si, e sempre existirá. Exemplo disso: na exoneração de um ocupante do cargo em comissão é desnecessária a motivação do ato. Todavia, claro que haverá um motivo para tal exoneração, o qual, por permissivo da lei, não precisa ser exposto. Captaram? Fica assim, então: todo ato tem motivo, mas nem todo ato precisa ser motivado. Fundamentamos, ainda, a motivação na transparência na gestão pública, que, dissemos, é de índole constitucional. De fato, nossa atual Constituição faz referência ao dever de a Administração estar aberta (transparente) à participação particular. Vejamos o que diz o §3º do art. 37 da CF/1988: §3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente: I - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços; 44 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO Do dispositivo se percebe o desejo do Constituinte de reforçar a participação da sociedade na gestão da coisa pública. Ganha relevo a questão da necessidade de avaliação dos serviços públicos, avaliação esta cujos resultados precisam ser informados adequadamente aos usuários, sob pena de tornar letra morta essa desejável participação. Em suma: só com a motivação dos atos da Administração é que se pode pensar em participação popular. O princípio da motivação encontra amparo e não somente é recomendado, mas determinado implicitamente pelo texto constitucional. Um último detalhe, porém, não-menos importante. A Constituição não exige expressamente do administrador a motivação como princípio. Mas é bom lembrar que hoje, para as decisões levadas a efeito no âmbito do Poder Judiciário e para o Ministério Público, a necessidade de motivação é expressa na CF/1988. Vejamos o inc. X do art. 93 da CF/1988: As decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros. Assim, a motivação, hoje, não é um princípio absolutamente implícito no texto constitucional. Mas seu registro constitucional expresso diz respeito às decisões dos Tribunais Judiciais e, igualmente, do Ministério Público (art. 129, §4º, da CF/1988), não sendo diretamente relacionado, portanto, aos administradores públicos. Ah! O princípio da motivação, ao lado da razoabilidade e da proporcionalidade, então implícitos na CF/1988, estão expressos no ordenamento jurídico, mas precisamente na Lei de Processo Administrativo Federal (Lei 9.784/1999). LControle Judicial dos atos administrativos O assunto tem pertinência direta com a parte de atos administrativos, no entanto para o entendimento de outros temas abordados, ao longo dos capítulos, é salutar adiantarmos os comentários. Basicamente, este item diz respeito ao controle efetuado pelo Poder Judiciário com relação aos atos administrativos e os limites de tal atividade. É clássica a afirmação de que não cabe ao Poder Judiciário adentrar o mérito da decisão administrativa, sob pena de “fazer ruir” o sistema de separação de poderes, consagrado na CF/1988 (art. 2º). Apesar disso, não quer dizer, sobremaneira, que o Judiciário estaria afastado de exercer o controle amplo com relação aos atos da Administração, em especial, se, no uso de uma suposta 45 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO “discricionariedade”, abusiva, arbitrária. o administrador estiver agindo de forma O controle judicial resume-se à aferição da legalidade do ato administrativo, ou seja, se a conduta do administrador público foi realizada com fundamento nas normas jurídicas em vigor (decretos, regulamentos, leis, instruções normativas etc.). No contraste de tais diplomas normativos com o exercício funcional do servidor é que o Poder Judiciário poderá desfazer os atos eivados de ilegalidade. Assim, se a Administração pratica ato desviado de sua finalidade ampla, isto é, o cumprimento dos interesses públicos, há legitimidade para que o órgão judicial possa (melhor, deva) exercer o controle sob tal ato. Que é esse tal de mérito, citado tantas vezes na aula? Diferentemente da legalidade, o mérito administrativo corresponde à liberdade (com limites) de a autoridade administrativa escolher determinado comportamento e praticar o ato administrativo correspondente, referindo-se ao juízo de valor sobre a conveniência e a oportunidade da prática do ato administrativo, dentro dos limites admissíveis estabelecidos na ordem jurídica. Em decorrência do mérito administrativo, a Administração pode decidir ou atuar valorando internamente as consequências ou vantagens do ato, traduzindo-se, pois, na valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administração incumbida de sua prática, quando autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça do ato a realizar. Em síntese, o mérito administrativo poderia ser definido com uma espécie de liberdade administrativa, a qual, contudo, não é ilimitada. De fato, a liberdade dada ao administrador público para tomar determinadas decisões não pode ser entendida como arbítrio, ou seja, irrestrita liberdade, eis que A LEI, direta (expressa) ou indiretamente (implicitamente), sempre constitui limite ao exercido da atividade administrativa. Para que fique mais fácil: o ato é discricionário quando há pelo menos duas alternativas juridicamente válidas para que a Administração Pública possa valorar entre ambas, ou seja, pelo menos duas saídas jurídicas. Como exemplo, tomemos a licençacapacitação, prevista no art. 87 da Lei 8.112/90, citado para facilitar a explicação: Após cada quinquênio de efetivo exercício, o servidor poderá, no interesse da Administração, afastar-se do exercício do cargo efetivo, com a respectiva remuneração, por até três meses, para participar de curso de capacitação profissional. 46 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO Percebe-se que cabe à Administração Pública deferir ou negar o pedido da licença-capacitação, conforme tenha interesse ou não, no curso pretendido pelo servidor público. Fica a pergunta, então: quando a atuação é discricionária, e, por consequência, quando há mérito no ato administrativo? Basicamente, pode-se apontar que há discricionariedade em três casos: I) a própria lei concede a possibilidade à Administração de agir de forma discricionária, como no caso de remoção de ofício do servidor, para atender à necessidade de serviço; II) a lei é omissa, visto que não há viabilidade de se prever por meio de normas de cunho geral e abstrato todas as hipóteses que surgirão para a decisão administrativa. Assim, cabe à Administração decidir, em razão do “vazio da norma”, sempre tendo em conta o interesse público que deve ser atingido; e III) a lei prevê certa competência, mas não a conduta a ser adotada, diante de determinada situação. É o caso, por exemplo, do poder de polícia, para cujo exercício é impossível traçar todas as condutas cabíveis diante de lesão ou ameaça de lesão à vida, à segurança pública etc. A Constituição de 1988 consagra a separação (não absoluta) das funções de Estado, quando trata da independência dos Poderes, em seu art. 2º. Nesse sentido, é clássica a afirmativa que não cabe ao Judiciário rever os critérios adotados pelo administrador, a não ser que sob a rotulação de mérito administrativo encontre-se inserida qualquer ilegalidade resultante de abuso ou desvio de poder. De fato, não fosse assim, seria melhor o Juiz (o Poder Judiciário) substituir o administrador, assumindo o papel deste. Todavia, a doutrina mais moderna tem apontado que é cada vez menor a discricionariedade da Administração, em razão da ampliação dos fundamentos que permitem o controle judicial dos atos administrativos. Embora permaneça válida, para fins de concurso, que ao Poder Judiciário não é dado o exame do mérito do ato administrativo, nota-se, atualmente, forte tendência a reduzir-se o espaço entre a legalidade e o mérito, admitindo-se a apreciação judicial sobre a legalidade da discricionariedade e dos limites de opção do agente administrativo, sobremodo em face dos novos princípios norteadores da atividade administrativa e de teorias que permitem a aferição da legalidade do ato discricionário. Princípios como os da razoabilidade e da proporcionalidade e a teoria como a dos motivos determinantes e do desvio de finalidade estreitam, cada vez mais, a faixa de liberdade concedida 47 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO à Administração Pública, a qual se convencionou chamar de mérito administrativo. Admite-se, sim, o controle judicial dos atos administrativos de modo geral, desde que não haja, por exemplo, invasão de competência do Poder Judiciário com relação aos limites de liberdade de que a Administração dispõe, ou seja, do mérito Administrativo. M- Princípio da Responsabilidade Civil do Estado Por força do disposto no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão por danos causados a terceiros por seus agentes. A responsabilidade civil do Estado aplica-se a qualquer das funções públicas e não somente aos danos provenientes dos atos administrativos. A responsabilidade independe da existência de dolo ou culpa, acolhendo a Constituição Federal a responsabilidade objetiva do Estado segundo a qual, diante das inúmeras e variadas atividades da administração, existe a probabilidade de serem causados danos a particulares e assim sendo, como toda a coletividade se beneficia das atividades administrativas, deve-se também repartir o ônus do ressarcimento do dano causado. Nas palavras de Celso Antônio, é possível extrair os seguintes entendimentos: a) a responsabilidade do Estado aplica-se indistintamente a quaisquer das funções públicas, não estando restrita a danos provenientes de atos administrativos; b) posto que exista direito de regresso contra o agente responsável nos casos de dolo ou culpa - e não em outros -, é porque cabe responsabilização estatal também em hipóteses nas quais inexista dolo ou culpa. Isto é, está acolhida, conforme pacífico entendimento jurisprudencial (assentado em textos constitucionais anteriores desde 1946 e nisto não discrepantes do atual), a responsabilidade objetiva do Estado; c) dita responsabilidade objetiva, entretanto, só está consagrada constitucionalmente para atos comissivos do Estado, ou seja, para os comportamentos positivos dele. Isto porque o texto menciona "danos que seus agentes causarem". A omissão, rigorosamente falando, não é causa de dano, conquanto seja certo que condiciona sua ocorrência nos casos em que, se houvesse a ação, o dano seria evitado. d) estes mesmos critérios de responsabilidade concernem também como está explícito no referido art. 37, § 6º - às pessoas de Direito Privado prestadoras de serviço público. 48 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO N- Princípio da Autotutela Esse princípio é reconhecido na Súmula 473 do STF, segundo a qual: A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Enfim, a Administração é a prerrogativa de policiar seus próprios atos, retirando os atos inconvenientes por revogação e os ilegais por anulação. Mais à frente (na aula de atos), veremos que o art. 54 da Lei 9.784/1999 estabelece um limite temporal para a correção, ao dispor que o direito de a Administração anular atos administrativos que tenham produzido efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos a partir da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. O– Continuidade dos Serviços Públicos O princípio da continuidade é assim enunciado por Cretella Júnior: a atividade da Administração é ininterrupta, não se admitindo a paralisação dos serviços públicos. A consequência lógica desse ensinamento é o de que não podem os serviços públicos ser interrompidos, devendo, ao contrário, ter normal continuidade. Algumas consequências práticas advindas do princípio, em tela, podem ser destacadas: Restrição ao direito de greve, nos termos do art. 37, VII. Institutos da substituição, interinidade, responder pelo expediente nos casos de vacância”. suplência, “o A não-oposição restrita da exceção do contrato nãocumprido. Nesse caso, o Estado pode ficar até 90 dias sem pagar e a empresa contratada ainda assim tem o dever de manter a execução dos serviços, regidos pela Lei 8.666/1993. Na hipótese de rescisão do contrato administrativo, a administração pública detém a prerrogativa de, nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato. Ah! Serviço contínuo não precisa ser diário, por exemplo, a Justiça Eleitoral não é um serviço diário, contudo, atende plenamente o princípio da continuidade, pois é intermitente e regular. 49 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO PPrincípio da Igualdade O princípio da igualdade decorre dos princípios da legalidade e impessoalidade, fundamentado no art. 5º, o qual dispõe que todos os cidadãos devem receber igual tratamento da Administração, sendo vedado que se estabeleça qualquer privilégio, favoritismo ou desvalia, entre os administrados. Celso Antônio afirma que a igualdade deve garantir o tratamento impessoal e isonômico entre iguais, isto é, “entre os que preenchem as mesmas condições ou se encontram em situações comparáveis”, sob pena de se impedir o bom e eficaz desempenho da atividade pública. Em nome deste princípio é que as tarifas devem ser iguais para todos os iguais, os contratos administrativos devem ser precedidos de licitação (como regra), e o acesso aos cargos públicos mediante concurso público. Q- Especialidade Vamos começar falando do conceito de centralização, é, de todos, o de mais fácil assimilação. Os amigos já devem ter ouvido falar, no cotidiano, em “pessoas centralizadoras”, enfim, aquela pessoa que realiza as tarefas sem qualquer distribuição de parcela da atribuição a qualquer pessoa. Por exemplo: na casa de André, ele é quem lava, passa, e cozinha, logo, realiza as tarefas de forma centralizada. Já na casa de Débora, é Vinícius quem cozinha, lava, e passa, nesse caso, houve distribuição de determinadas tarefas de titularidade de Débora a outra pessoa (garota inteligente, para que centralizar se é possível descentralizar, tudo em nome da eficiência!). Enfim, o princípio da especialidade é ligado à ideia de descentralização administrativa, de eficiência. Assim, o Estado, ao criar pessoas jurídicas públicas administrativas (Autarquias, por exemplo), como forma de descentralizar a prestação de serviços públicos, faz isso com a finalidade de especialização de função. Veremos que, embora esse princípio seja normalmente referido às autarquias, não há razão para negar a sua aplicação quanto às demais pessoas jurídicas, instituídas por lei, para integrarem a Administração Pública Indireta. Por exemplo: o artigo 237 da Lei 6.404/1976 estabelece que a companhia de economia mista somente poderá explorar os empreendimentos ou exercer as atividades previstas na lei que autorizou a sua constituição. R- Presunção de legitimidade ou de veracidade Para Maria Sylvia, a presunção de legalidade engloba dois aspectos: de um lado, a presunção de verdade, que diz respeito à certeza dos fatos; de outro lado, a presunção da legalidade, 50 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO pois, se a Administração Pública se submete à lei, presume-se, até prova em contrário, que todos os seus atos sejam verdadeiros e praticados com observância das normas legais pertinentes. Veremos (aula de atos administrativos) tratar-se de presunção relativa de veracidade (juris tantum) que, como tal, admite prova em sentido contrário. Os efeitos lógicos de referida presunção é o de inverter o ônus da prova e o da autoexecutoriedade. Uma aplicação do referido princípio pode ser encontrada no art. 19, inc. II, da CF/1988, o qual veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios recusar fé aos documentos públicos. S- Segurança Jurídica A segurança jurídica é um princípio geral do direito, não se restringindo, portanto, ao direito administrativo. Com base nele, as relações jurídicas, em determinado momento, devem se estabilizar, tornarem-se intocáveis, enfim, não sendo mais alteráveis. Apesar disso, alerto que a interpretação da segurança jurídica não pode ser absoluta, a ponto de entrar em confronto com o princípio da legalidade, por exemplo. Muitas vezes, situações ilegais ocorreram de longa data, sem má-fé pelos destinatários. Seria justo, então, desconstituir a situação, por que ilegal? Vejamos. Suponha que uma entidade pública (p. ex.: empresa pública) tenha feito um “processo seletivo” para escolha de empregados. No evento, obtiveram êxito várias pessoas, que passaram aos quadros da instituição. Depois de dez anos, o TCU, na sua missão de controle externo, percebe a irregularidade: a Constituição exige concurso público, tanto para cargos quanto para empregos públicos (inc. II do art. 37 da CF/1988), e, portanto, resolve anular o tal processo seletivo. Seria admissível a atuação do TCU, sabendo, inclusive, que não houvera má-fé dos ocupantes dos empregos? Claro que não! A situação, que poderia ser hipotética, é real, e foi apreciada no MS 22.357, julgado pelo STF. Na oportunidade, a Corte Constitucional declarou afastada a ilegalidade das contratações, dentre outras, por razões de segurança jurídica. A explicação é simples: ainda que muitas vezes uma situação fosse vista como ilegal, não seria mais justo anular-se um ato qualquer, em nome da segurança jurídica. À semelhança da motivação, da razoabilidade, da proporcionalidade, o princípio da segurança jurídica foi catalogado de forma expressa pela Lei 9.784/1999. Percebemos claramente sua presença no inciso XIII do parágrafo único do artigo 2º da Lei de Processo, quando impõe a interpretação da norma administrativa de 51 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO forma a garantir o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação. A Lei 9.784/1999 traz outra importante disposição quanto à possibilidade de a própria Administração anular seus atos. Vejamos o art. 54: O direito de a Administração anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. Institutos como a prescrição e decadência vêm exatamente ao encontro do que se quer com a segurança jurídica: dar estabilidade às relações constituídas. O legislador foi cuidadoso quando fez ressalva à má-fé: esta afasta a decadência, pelo intuito do beneficiário do ato em obter vantagem indevida a partir de uma irregularidade para a qual ele mesmo, beneficiário do ato, haja contribuído. Não há, nesse caso, que se falar em segurança jurídica (no prazo de cinco anos). Aplicação interessantíssima do princípio jurídica é o princípio da modulação temporal. da segurança A modulação temporal é uma técnica que vem sendo utilizada pelo STF já há algum tempo. Regra geral, quando a Corte Constitucional declara a inconstitucionalidade de um ato estatal, o faz com efeitos ex tunc, isto é, retroativos à data de sua ocorrência. Apesar disso, o STF tem reconhecido, excepcionalmente, a possibilidade de proceder à modulação ou limitação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, oferecendo a decisão efeitos ex nunc ou pro futuro. Um exemplo diz mais que mil palavras. Vejamos o Recurso Extraordinário 197.917, que cuidou do célebre caso do município de Mira Estrela (Estado de São Paulo). Nas eleições daquele município, foram eleitos onze vereadores, sendo que o número correto seria apenas nove, de acordo com o coeficiente eleitoral. Mais à frente, percebeu-se o erro, com a matéria acabando por desaguar no STF, por tratar de assunto de índole constitucional. Reconhecendo o equívoco nos cálculos, o STF declarou a inconstitucionalidade incidental da lei municipal que havia fixado o número de vereadores do município em onze, determinando sua redução para o número correto, nove. Pergunta-se: caso houvesse a declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex tunc, como ficariam todos os atos produzidos pela Câmara Municipal de Mira Estrela no período em que funcionara com número errado de vereadores? Simplesmente 52 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO fulminados pela ação apreciada pelo STF? E as relações jurídicas nascidas a partir daquelas leis? Também fulminadas? Imagine-se o “efeito dominó” que o reconhecimento da inconstitucionalidade poderia ter... Nesse caso emblemático, o STF utilizou a técnica da modulação temporal dos efeitos dos atos inconstitucionais, para limitá-los à eficácia pro futuro. Por elucidativa, transcrevemos parte da ementa da Decisão: Efeitos. Princípio da Segurança Jurídica. Situação excepcional em que a declaração de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc resultaria grave ameaça a todo o sistema legislativo vigente. Prevalência do interesse público para assegurar, em caráter de exceção, efeitos pro futuro à declaração incidental de inconstitucionalidade. Vê-se, portanto, que o princípio da segurança jurídica é um dos sustentáculos da declaração de inconstitucionalidade (ou de ilegalidade, conforme o caso) da modulação dos efeitos temporais. T- Probidade Administrativa Só uma “palhinha” leve em um tema que não faz parte do conteúdo do presente tópico – a improbidade administrativa. Os atos de improbidade podem importar em (§4º do art. 37 da CF/1988): - suspensão dos direitos políticos; - perda da função pública; - indisponibilidade dos bens; e - ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei. O grifo é para que os amigos notem que as punições decorrentes dos atos de improbidade deverão ser graduadas, na forma prevista em Lei. A Lei de Improbidade – Lei 8.429/1992 – fixa três tipos de improbidade, estabelecendo punições correspondentes, que levam em conta a disposição constitucional (as punições devem ser proporcionais): enriquecimento ilícito, os que acarretem prejuízo ao erário, e lesão a princípios da Administração. Por exemplo: a suspensão dos direitos políticos para a prática de enriquecimento ilícito varia de 8 a 10 anos e a multa civil aplicada pode chegar até três vezes o valor do enriquecimento. Já para as lesões aos princípios, a suspensão dos direitos políticos varia de três a cinco anos e a multa civil é de até 100 vezes o valor da remuneração do agente. 53 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO Notamos, portanto, que há “gradação” nas punições aplicáveis às condutas de improbidade. O enriquecimento ilícito, por se tratar de hipótese mais gravosa, é punido mais duramente na Lei. Sem dúvida, é correto que as punições decorrentes de atos de improbidade administrativa devem ser tanto mais duras quanto mais graves forem as infrações cometidas. A proporcionalidade das penas vale não só para as condutas caracterizadas como ímprobas, mas também para toda sorte de punições a serem aplicadas em nossa ordem jurídica, as quais, portanto, precisam ser “dosadas” de acordo com a gravidade da conduta do infrator. U- Confiança e boa-fé Maranhão transita em via preferencial, enquanto Lanlan, com Sean do lado, segue por Avenida transversal. As ruas são não sinalizadas e os semáforos são inexistentes. Lanlan, com Sean do lado, é perigo dobrado! Assim, ao cruzar a via, sem a devida atenção, colide com o veículo do nosso herói Maranhão. Na situação hipotética, temos a aplicação do princípio da confiança, afinal, era calculável e previsível, por parte do Maranhão, que Lanlan, antes de prosseguir, reduzisse a velocidade e, com prudência, cruzasse a Avenida. Sean é servidor aposentado do órgão administrativo TCU. Depois de 15 anos, a Corte de Contas, agora no exercício do controle externo, ao aferir a legalidade do ato para fins de registro, descobre a concessão de vantagem indevida à luz da legislação vigente à época da aposentação e, por isso, determina o desconto da rubrica, bem como a devolução dos dinheiros recebidos. Pobre Sean! Sean, no curso do ponto dos concursos, aprendera que os atos administrativos são dotados do atributo da presunção de legitimidade e de veracidade, de tal sorte que agira, durante todo o tempo, na certeza jurídica da boa-fé (lealdade e honestidade). Nesse caso, há a aplicação de dois princípios: da confiança (crença de que o ato estatal era legítimo) e da boa-fé (conduta honesta e leal – aspecto objetivo – e crença de que se estava agindo corretamente – aspecto subjetivo). Vencidos os casos práticos, pensamos que fica mais fácil plantarmos a semente teórica dos princípios da confiança e da boa-fé (objetiva e subjetiva). Vejamos. Em flashes anteriores, vimos que o princípio da segurança jurídica, sob o aspecto objetivo, embora implícito no texto constitucional, acha-se, atualmente, expresso na Lei de Processo Administrativo Federal, em seu art. 2º. Referido postulado é concretizado, entre outros, nos institutos da decadência e da prescrição, na vedação à interpretação retroativa, na Súmula Vinculante (art. 103-A da CF/1988), na proteção do ato jurídico perfeito, direito adquirido e coisa julgada. 54 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO Relativamente ao princípio da confiança, implícito no ordenamento jurídico, há quem defenda tratar-se da segurança jurídica sob o aspecto subjetivo. Nesse contexto, o referido princípio está atrelado à segurança jurídica, mas com ela não se confunde, remetendo-nos à ideia de que os atos praticados pelo Poder Público são legítimos (presumem-se legais e verdadeiros), de tal sorte que os atos devem ser preservados em nome da boa-fé, sobrepondo-se, no caso concreto, ao princípio da legalidade. Enquanto o princípio da confiança protege a boa-fé do administrado, a boa-fé, por sua vez, é princípio que tanto se aplica aos administrados (protegendo-os e impondo-os proceder com lealdade e honestidade) como à Administração Pública, quando determina que se atue com correção. O princípio da boa-fé pode ser notado sob dois aspectos: objetivo e subjetivo. A conduta leal e honesta do administrado e da Administração refere-se ao sentido objetivo, enquanto que a crença de que os atos são legais e está-se agindo corretamente é a acepção subjetiva. Maria Sylvia nos fornece rol exemplificativo de situações em que tais princípios podem ser invocados, a saber: Manutenção de atos administrativos inválidos – situações excepcionais em que a retirada dos atos provoca prejuízos maiores que sua conservação. Por exemplo: Maranhão adquire, de boa-fé, terreno em área de manguezal, assim como Lanlan, Sean e vários outros amigos recém-aprovados no concurso do TCU. Depois de 20 anos, o Poder Público notifica os moradores, agora de loteamento urbanizado, com ruas, praças e escolas, que a área é de preservação ambiental e de titularidade do Estado. Então, como proceder diante da situação hipotética? Anular o loteamento? Por uma questão de estabilidade das relações jurídicas, da confiança (aspecto subjetivo) e da boa-fé, melhor a manutenção do ato inválido. Atos praticados por funcionários de fato – aplicável, nesse caso, a teoria da aparência, logo, embora ilegais, os atos podem ser mantidos perante terceiros de boa-fé. Prazo decadencial para anulação – há previsão, na Lei de Processo Federal, de que, depois de decorridos cinco anos, o desfazimento dos atos viciados pela Administração resta prejudicado. Modulação temporal dos efeitos dos atos ilegais – na Lei 9.868/1999, o STF pode, por 2/3 de seus membros, modular temporalmente os efeitos dos atos inconstitucionais, restringindo-se os efeitos retroativos (ex tunc mitigado), dando-se caráter ex nunc ou em momento no futuro (pro futuro), como aplicação direta da segurança jurídica. 55 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO Modulação no âmbito das Súmulas Vinculantes – na Lei 11.417/2006, a eficácia vinculante da Súmula é imediata, no entanto, os efeitos, por votação de 2/3 dos Ministros, poderão ser restringidos. Agora é pra valer! Treine! 89) (2008/Cespe – TJ-DF/Analista Judiciário) O Poder Judiciário poderá exercer amplo controle sobre os atos administrativos discricionários quando o administrador, ao utilizar-se indevidamente dos critérios de conveniência e oportunidade, desviar-se da finalidade de persecução do interesse público. (Certo/Errado) 90) (2006/Cespe – PC-PA – Delegado) A comunicação, por meio de denúncia anônima, de fatos ilícitos graves que tenham sido praticados no âmbito da administração pública, autoriza, em cada caso concreto, a ponderação entre a vedação constitucional do anonimato e a obrigação jurídica do Estado de investigar condutas funcionais desviantes, imposta pelo dever de observância à legalidade, à impessoalidade e à moralidade administrativa. (Certo/Errado) 91) (2005/Cespe – TJ/BA) O princípio da proporcionalidade é hoje amplamente reconhecido pela doutrina e pela jurisprudência brasileiras como um dos que regem a atividade administrativa, conquanto remanesça como princípio implícito no ordenamento jurídico positivo do país. (Certo/Errado) 92) (2008/Cespe – STF – Cargo 1) Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade estão previstos de forma expressa na CF. (Certo/Errado) 93) (2008/Cespe – Sebrae/BA – Analista Técnico II/Jurídico) É certo que cabe ao Poder Judiciário verificar a regularidade dos atos normativos e de administração do poder público em relação às causas, aos motivos e à finalidade que os ensejam. Contudo, a valoração do princípio da proporcionalidade, realizada pelo Poder Judiciário, não pode chegar ao ponto de, em processo judicial, se exigir que seja guardada correlação entre o número de cargos efetivos e em comissão existentes no Poder Legislativo, como forma de garantir estrutura para usa atuação. (Certo/Errado) 94) (2009/Cespe - TCE/ES - Procurador) É ilegítima a verificação pelo Poder Judiciário de regularidade de ato discricionário, mesmo no que se refere às suas causas, motivos e finalidade. (Certo/Errado) 95) (2009/Cespe – PCRN – Delegado) Não se trata de exigência desproporcional e desarrazoada a cláusula que determina que conste nos comunicados oficiais o custo da publicidade veiculada. (Certo/Errado) 96) (2009/Cespe – ANAC – Analista Administrativo – Cargo 6) O princípio da razoabilidade impõe à administração pública a adequação entre meios e fins, não permitindo a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público. (Certo/Errado) 97) (2005/Cespe – ANTAQ) A ausência de previsão constitucional expressa da obrigação do administrador de motivar os seus atos não impede que se exija dele essa motivação com fundamento na adoção da democracia pelo Estado brasileiro, bem como no princípio da publicidade e na garantia do contraditório. (Certo/Errado) 98) (2008/Cespe – Seplag/DFTRANS – Administrador) Segundo o princípio da motivação, os atos da administração pública devem receber a indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinaram a decisão. (Certo/Errado) 99) (2008/Cespe – ABIN – Agente de Inteligência) Não viola o princípio da motivação dos atos administrativos o ato da autoridade que, ao deliberar acerca de recurso administrativo, mantém decisão com base em parecer da consultoria jurídica, sem maiores considerações. (Certo/Errado) 100) (2006/Cespe – CENSIPAM) O Poder Judiciário não está sujeito ao princípio da motivação quando exerce funções atípicas. (Certo/Errado) 56 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 101) (2009/Cespe – ANAC – Analista – Cargo 5) São princípios da administração pública expressamente previstos na CF: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e motivação. (Certo/Errado) 102) (2008/Cespe – OAB-SP) A Lei Complementar nº 1.025, de 7 de dezembro de 2007, do estado de São Paulo, ao criar a Agência Reguladora de Saneamento e Energia do Estado de São Paulo (ARSESP), dispôs que essa agência, no desempenho de suas atividades, deveria obedecer, entre outras, às diretrizes de “adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público” (art. 2.º, III) e de “indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinem as suas decisões” (art. 2.º, V). Tais diretrizes dizem respeito aos seguintes princípios proporcionalidade e motivação. (Certo/Errado) 103) (2007/Cespe – PGE-PA – Técnico) Com base no princípio da segurança jurídica, é possível a modulação dos efeitos dos atos administrativos ilegais ou inconstitucionais, de forma a permitir que sejam declarados nulos com efeitos ex nunc. (Certo/Errado) 104) (Cespe – TRE/MA – Cargo 5/2009) João, servidor público federal, obteve, mediante ação judicial transitada em julgado, determinada vantagem pecuniária que, cerca de 15 anos depois, foi incorporada aos proventos da sua aposentadoria. O TCU, ao examinar a concessão da aposentadoria, determinou a suspensão do pagamento da parcela, arguindo estar em conflito com jurisprudência pacífica do STF. Considerando essa situação hipotética, para impedir o ato do TCU, a defesa de João deve arguir o princípio da princípio da segurança jurídica. (Certo/Errado) 105) (Cespe – Sefaz/AC – Fiscal/2009) A aplicação do princípio da segurança jurídica pode afastar o da mera legalidade. (Certo/Errado) 106) (2009/Cespe - TCE/ES - Procurador) O princípio da segurança jurídica não pode ser concretizado desconsiderando-se o princípio da legalidade. Nesse sentido já entendeu o STF, para o qual, se uma lei editada após o advento da CF for por ele declarada inconstitucional, no âmbito do controle difuso, não haverá como se aplicar a técnica da modulação dos efeitos para que essa declaração somente passe a vigorar a partir de outra data, pois, se a lei é inconstitucional, toda declaração de inconstitucionalidade deverá retroagir (eficácia ex tunc) para extirpar a lei do ordenamento jurídico, desde o seu nascimento. (Certo/Errado) 107) (2009/Cespe - TCE/ES - Procurador) Considere que determinado servidor tenha se aposentado no serviço público e que, sete anos depois, o TCU tenha negado o registro dessa aposentadoria. Nessa situação, conforme entendimento do STF, de acordo com o princípio da segurança jurídica, deveria esse servidor ser convocado para participar do processo administrativo em tela diante da garantia do contraditório e da ampla defesa. (Certo/Errado) 108) (2009/Cespe – PGE/PE – Procurador) O princípio da boa-fé está previsto expressamente na CF e, em seu aspecto subjetivo, corresponde à conduta leal e honesta do administrado. (Certo/Errado) 109) (2007/Cespe – Bombeiros/DF) Com fundamento no princípio da proporcionalidade, a sanção por ato de improbidade administrativa deve ser fixada com base na extensão do dano causado e no proveito patrimonial obtido pelo agente. (Certo/Errado) 110) (2008/Cespe – OAB/SP/136 – Exame da Ordem) O Poder Judiciário pode dispensar a realização de exame psicotécnico em concurso para investidura em cargo público, por ofensa ao princípio da razoabilidade, ainda quando tal exigência esteja prevista em lei. (Certo/Errado) 111) (2008/Cespe – MC – Área 1) Em exames de avaliação psicológica para seleção de candidatos a cargos públicos, é inadmissível a existência de sigilo e subjetivismo, sob pena de afronta aos princípios da publicidade e da legalidade. (Certo/Errado) 112) (2008/Cespe – Sebrae/BA – Analista Técnico II/Jurídico) Uma vez constituída por ato administrativo uma situação jurídica que venha causar modificação favorável ao patrimônio do administrado ou do servidor, o 57 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO desfazimento do ato pode ocorrer sem prévio contraditório, caso seja constatada ilegalidade. (Certo/Errado) 113) (2008/Cespe – Sebrae/BA – Analista Técnico II/Jurídico) Na análise dos atos administrativos, a teoria do fato consumado se caracteriza como matéria infraconstitucional, pois se relaciona à aplicação do princípio da segurança jurídica em atos administrativos inválidos. (Certo/Errado) 114) (2009/Cespe – SECONT/ES – Administrador) Tendo em vista o princípio da continuidade do serviço público, na hipótese de rescisão do contrato administrativo, a administração pública detém a prerrogativa de, nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato. (Certo/Errado)8 Jurisprudência ADI 1.694 Os princípios gerais regentes da Administração Pública, previstos no art. 37, caput, da Constituição, são invocáveis de referência à administração de pessoal militar federal ou estadual, salvo no que tenha explícita disciplina em atenção às peculiaridades do serviço militar. ADI 2661 MC/MA – MARANHÃO As disponibilidades de caixa dos Estados-membros, dos órgãos ou entidades que os integram e das empresas por eles controladas deverão ser depositadas em instituições financeiras oficiais, cabendo, unicamente, à União Federal, mediante lei de caráter nacional, definir as exceções autorizadas pelo art. 164, § 3º da Constituição da República. O Estado-membro não possui competência normativa, para, mediante ato legislativo próprio, estabelecer ressalvas à incidência da cláusula geral que lhe impõe a compulsória utilização de instituições financeiras oficiais, para os fins referidos no art. 164, § 3º da Carta Política. O desrespeito, pelo Estado-membro, dessa reserva de competência legislativa, instituída em favor da União Federal, faz instaurar situação de inconstitucionalidade formal, que compromete a validade e a eficácia jurídicas da lei local, que, desviando-se do modelo normativo inscrito no art. 164, § 3º da Lei Fundamental, vem a permitir que as disponibilidades de caixa do Poder Público estadual sejam depositadas em entidades privadas integrantes do Sistema Financeiro Nacional. ADI 2.600-ES A atividade estatal, qualquer que seja o domínio institucional de sua incidência, está necessariamente subordinada à observância de 8 Gabarito Oficial: 89-C /90-C /91-E /92-E /93-E /94-E /95-E /96-C /97-C /98-C /99-C /100-E /101-E /102-C /103-C /104-C /105C /106-E /107-C /108-E /109-C /110-E /111-C /112-C /113-E /114-C 58 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO parâmetros ético-jurídicos que se refletem na consagração constitucional do princípio da moralidade administrativa. Esse postulado fundamental, que rege a atuação do Poder Público, confere substância e dá expressão a uma pauta de valores éticos sobre os quais se funda a ordem positiva do Estado. O princípio constitucional da moralidade administrativa, ao impor limitações ao exercício do poder estatal, legitima o controle jurisdicional de todos os atos do Poder Público que transgridam os valores éticos que devem pautar o comportamento dos agentes e órgãos governamentais. A ratio subjacente à cláusula de depósito compulsório, em instituições financeiras oficiais, das disponibilidades de caixa do Poder Público em geral (CF, art. 164, § 3º) reflete, na concreção do seu alcance, uma exigência fundada no valor essencial da moralidade administrativa, que representa verdadeiro pressuposto de legitimação constitucional dos atos emanados do Estado. A medida cautelar, em ação direta de inconstitucionalidade, reveste-se, ordinariamente, de eficácia ex nunc, "operando, portanto, a partir do momento em que o Supremo Tribunal Federal a defere" (RTJ 124/80). Excepcionalmente, no entanto, e para que não se frustrem os seus objetivos, a medida cautelar poderá projetar-se com eficácia ex tunc, em caráter retroativo, com repercussão sobre situações pretéritas (RTJ 138/86). Para que se outorgue eficácia ex tunc ao provimento cautelar, em sede de ação direta de inconstitucionalidade, impõe-se que o Supremo Tribunal Federal assim o determine, expressamente, na decisão que conceder essa medida extraordinária (RTJ 164/506-509, 508, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Situação excepcional que se verifica no caso ora em exame, apta a justificar a outorga de provimento cautelar com eficácia ex tunc. ADI 2.472-MC Cláusula que determina que conste nos comunicados oficiais o custo da publicidade veiculada. Exigência desproporcional e desarrazoada, tendo-se em vista o exagero dos objetivos visados. Ofensa ao princípio da economicidade (CF, artigo 37, caput). ADI 3.324 (...) é consentânea com a Carta da República previsão normativa asseguradora, ao militar e ao dependente estudante, do acesso a instituição de ensino na localidade para onde é removido. Todavia, a transferência do local do serviço não pode se mostrar verdadeiro mecanismo para lograr-se a transposição da seara particular para a pública, sob pena de se colocar em plano secundário a isonomia — artigo 5º, cabeça e inciso I —, a impessoalidade, a moralidade na Administração Pública, a igualdade de condições para 59 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO o acesso e permanência na escola superior, prevista no inciso I do artigo 206, bem como a viabilidade de chegar-se a níveis mais elevados do ensino, no que o inciso V do artigo 208 vincula o fenômeno à capacidade de cada qual. RE-140889 Não é desarrazoada a exigência de altura mínima de 1,60m para o preenchimento de cargo de delegado de polícia do Estado do Mato Grosso do Sul, prevista na Lei Complementar 38/89, do mesmo Estado. A Turma entendeu que, no caso, a exigência mostrou-se própria à função a ser exercida, não ofendendo, portanto, o princípio da igualdade (CF, art. 5º, caput). RE 359.043 Embora a lei inconstitucional pereça mesmo antes de nascer, os efeitos eventualmente por ela produzidos podem incorporar-se ao patrimônio dos administrados, em especial quando se considere o princípio da boa-fé. RE 253.885 Transação. Validade. Em regra, os bens e o interesse público são indisponíveis, porque pertencem à coletividade. É, por isso, o Administrador, mero gestor da coisa pública, não tem disponibilidade sobre os interesses confiados à sua guarda e realização. Todavia, há casos em que o princípio da indisponibilidade do interesse público deve ser atenuado, mormente quando se tem em vista que a solução adotada pela Administração é a que melhor atenderá à ultimação deste interesse. RE 442.683 A Constituição de 1988 instituiu o concurso público como forma de acesso aos cargos públicos. CF, art. 37, II. Pedido de desconstituição de ato administrativo que deferiu, mediante concurso interno, a progressão de servidores públicos. Acontece que, à época dos fatos — 1987 a 1992 —, o entendimento a respeito do tema não era pacífico, certo que, apenas em 17-2-1993, é que o Supremo Tribunal Federal suspendeu, com efeito ex nunc, a eficácia do art. 8º, III; art. 10, parágrafo único; art. 13, § 4º; art. 17 e art. 33, IV, da Lei 8.112, de 1990, dispositivos esses que foram declarados inconstitucionais em 27/8/1998: ADI 837/DF, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 25-6-1999. Os princípios da boa-fé e da segurança jurídica autorizam a adoção do efeito ex nunc para a decisão que decreta a inconstitucionalidade. Ademais, os prejuízos que adviriam para a Administração seriam maiores que eventuais vantagens do desfazimento dos atos administrativos. RE 390.939 60 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO Constitucional. Administrativo. Concurso público. Prova física. Alteração no edital. Princípios da razoabilidade e da publicidade. Alterações no edital do concurso para agente penitenciário, na parte que disciplinou o exercício abdominal, para sanar erro material, mediante uma errata publicada dias antes da realização da prova física no Diário Oficial do Estado. Desnecessária a sua veiculação em jornais de grande circulação. A divulgação no Diário Oficial é suficiente per se para dar publicidade a um ato administrativo. A Administração pode, a qualquer tempo, corrigir seus atos e, no presente caso, garantiu aos candidatos prazo razoável para o conhecimento prévio do exercício a ser realizado. RE 290.346 Em face do princípio da legalidade, pode a Administração Pública, enquanto não concluído e homologado o concurso público, alterar as condições do certame constantes do respectivo edital, para adaptálas à nova legislação aplicável à espécie, visto que, antes do provimento do cargo, o candidato tem mera expectativa de direito à nomeação ou, se for o caso, à participação na segunda etapa do processo seletivo. RE 205.535 Discrepa da razoabilidade norteadora dos atos da Administração Pública o fato de o edital de concurso emprestar ao tempo de serviço público pontuação superior a títulos referentes a pós-graduação. MS 24.660 O Tribunal retomou julgamento de mandado de segurança impetrado contra ato omissivo do Procurador-Geral da República e da Procuradora-Geral da Justiça Militar, consistente na negativa de nomeação da impetrante, aprovada em concurso público para o cargo de promotor da Justiça Militar, não obstante a existência de dois cargos vagos — (...) Considerou, por fim, que essa autoridade teria incorrido em ilegalidade, haja vista a ofensa ao princípio da impessoalidade, eis que não se dera a nomeação por questões pessoais, bem como agido com abuso de poder, porquanto deixara de cumprir, pelo personalismo e não por necessidade ou conveniência do serviço público, a atribuição que lhe fora conferida. MS 21.729 Não cabe ao Banco do Brasil negar, ao Ministério Público, informações sobre nomes de beneficiários de empréstimos concedidos pela instituição, com recursos subsidiados pelo erário federal, sob invocação do sigilo bancário, em se tratando de requisição de informações e documentos para instruir procedimento administrativo instaurado em defesa do patrimônio público. Princípio da publicidade, ut art. 37 da Constituição. 61 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO AI 442.918-AgR A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de ilegalidade (Súm. 473), não podendo ser invocado o princípio da isonomia com o pretexto de se obter benefício ilegalmente concedido a outros servidores. SÚMULA 683 – STF O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. Muito bem. Chegamos ao fim da primeira aula. Lembrem-se: o esforço é por curto período de tempo, mas o exercício da função pública será por toda a vida! Agora é com vocês! Se e somente se estiverem seguros, pedimos o enfrentamento do simulado final, com questões de 2010. Gabarito e comentários disponibilizados, igualmente, na segundafeira. Cyonil Borges, Elaine Marsula e Sandro Bernardes. SIMULADO FINAL Abaixo, um mimo para os amigos. O gabarito só será divulgado na segunda-feira! Ah! Postaremos, igualmente, os comentários, ok? Acerca do direito administrativo, julgue os itens a seguir. 1. (2010/CESPE/INSS/Médico) Povo, território e governo soberano são elementos do Estado. (Certo/Errado) 2. (2010/CESPE/TRE-BA/Analista) A União, os estados, o Distrito Federal e os municípios são pessoas jurídicas de direito público interno. (Certo/Errado) 3. (2010/CESPE/INSS/Médico) O sistema administrativo ampara-se, basicamente, nos princípios da supremacia do interesse público sobre o particular e da indisponibilidade do interesse público pela administração. (Certo/Errado) 4. (2010/CESPE/MS/ANALISTA) A administração pública, no exercício do ius imperii, subsume-se ao regime de direito privado. (Certo/Errado) 5. (2010/CESPE/INSS/Médico) Segundo a Escola Legalista, o direito administrativo pode ser conceituado como o conjunto de leis administrativas vigentes em determinado país, em dado momento. (Certo/Errado) 6. (2010/CESPE/INSS/Médico) A jurisprudência não é fonte de direito administrativo. (Certo/Errado) 62 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 7. (2010/CESPE/BASA/Técnico) Os princípios da moralidade, da legalidade, da publicidade, da eficiência e da impessoalidade, estipulados pelo texto constitucional, somente se aplicam à legislação administrativa referente à administração pública no âmbito federal, com desdobramentos na administração direta, na indireta e na fundacional. (Certo/Errado) 8. (2010/CESPE/ANEEL/Analista) O princípio da moralidade administrativa tem existência autônoma no ordenamento jurídico nacional e deve ser observado não somente pelo administrador público, como também pelo particular que se relaciona com a administração pública. (Certo/Errado) 9. (2010/CESPE/DPU/Analista/Questão adaptada) O princípio da publicidade se verifica sob o aspecto da divulgação externa dos atos da administração, não propiciando o conhecimento da conduta interna dos agentes públicos. (Certo/Errado) 10. (2010/CESPE/DPU/Analista/Questão adaptada) O princípio da impessoalidade implica, para a administração pública, o dever de agir segundo uma racionalidade comunicativa. (Certo/Errado) 11. (2010/CESPE/DPU/Analista/Questão adaptada) O princípio da impessoalidade, se aplicado de forma indiscriminada, provocará disfuncionalidade administrativa. (Certo/Errado) 12. (2010/CESPE/DPU/Analista/Questão adaptada) A aplicação do princípio da impessoalidade pode redundar em desigualdade e(ou) discriminação por não considerar as especificidades de cada caso. (Certo/Errado) 13. (2010/CESPE/DPU/Analista/Questão adaptada) A meritocracia, empregada na administração pública como forma de avaliação de desempenho, é incompatível com a impessoalidade administrativa. (Certo/Errado) 14. (2010/CESPE/TRE-MT/An. Admin. – com adaptações) Acerca dos princípios constitucionais, assinale a opção correta. A A atuação administrativa dos integrantes do setor público deve ser pautada pela existência de uma permissão legal. Assim sendo, o princípio explicitado na CF hierarquicamente definido como mais importante é o da legalidade, pois é um princípio norteador das ações públicas. B Entendendo que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza” (CF, art. 5, caput), determinado órgão público, responsável pela fiscalização de tributos, estará adequadamente respaldado pelo princípio da impessoalidade ao instituir fila única aos atendimentos à comunidade, não dando diferenciação de atendimento aos cadeirantes, gestantes, idosos etc. 63 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO C Se determinado ato administrativo for analisado e categorizado como ilegal e imoral, haverá redundância nessa categorização, pois, de acordo com os princípios constitucionais, todo ato imoral é necessariamente um ato ilegal, sujeito ao controle do Poder Judiciário. D A publicidade dos atos administrativos é requisito de sua eficácia e de sua moralidade, propiciando ao gestor público a transparência em suas atuações e possibilitando aos administrados a defesa de seus direitos. E O princípio da finalidade, explicitado no art. 37 da CF, define que, se o gestor público praticar atos fora dos fins expressa ou implicitamente contidos na regra de competência, praticará desvio de finalidade. E se tal ato atentar contra os princípios da administração pública ao visar fim proibido em lei ou demais normas, constituirá ato de improbidade administrativa. (2010/Cespe – TCU – AUFC – com adaptações) A respeito dos princípios constitucionais aplicados ao direito administrativo, julgue os itens que se seguem. Nas situações em que for empregada, considere que a sigla CF se refere à Constituição Federal de 1988. 15. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade estão expressos no texto da CF. (Certo/Errado) 16. A CF confere aos cidadãos o poder de exigir, por meio da ação popular, que a administração pública respeite o princípio da moralidade. (Certo/Errado) 17. O princípio da autotutela possibilita à administração pública anular os próprios atos, quando possuírem vícios que os tornem ilegais, ou revogá-los por conveniência ou oportunidade, desde que sejam respeitados os direitos adquiridos e seja garantida a apreciação judicial. (Certo/Errado) 18. (2010/Cespe – ANEEL – Cargo 12) De acordo com o princípio da legalidade, a administração pública somente pode fazer o que a lei lhe permite. (Certo/Errado) 19. (2010/Cespe – ANEEL/Todos os cargos) O princípio da moralidade administrativa tem existência autônoma no ordenamento jurídico nacional e deve ser observado não somente pelo administrador público, como também pelo particular que se relaciona com a administração pública. (Certo/Errado) 1 2 3 4 5 6 E E C C C E 16 17 18 19 20 21 C C C C C C 31 32 33 34 35 36 C C E E C C 46 47 48 49 50 51 E C E C C E 61 62 63 64 65 66 C E E C E E 76 77 78 79 80 81 E E C E E C 91 92 93 94 95 96 E E E E E C 106 107 108 109 110 111 64 www.pontodosconcursos.com.br E C E C E C CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 7 8 9 10 11 12 13 14 15 C E C E C C E E C 22 23 24 25 26 27 28 29 30 E E E E E E C E E 37 38 39 40 41 42 43 44 45 C C C C C E E C C 52 53 54 55 56 57 58 59 60 C C E C E E C C E 67 68 69 70 71 72 73 74 75 C E E C E C C E E 82 83 84 85 86 87 88 89 90 E E E E C C E C C 97 98 99 100 101 102 103 104 105 C C C E E C C C C 112 113 114 C E C DISCURSIVA X(2008/Cespe – MMA – Administração e Planejamento) A Constituição de 1988 consagrou uma série de princípios e estabeleceu um conjunto de regras atinentes à relação entre a administração e os servidores. Um dos aspectos mais relevantes diz respeito à investidura em cargo ou emprego público, seja mediante concurso público, seja para os chamados cargos em comissão. Considerando que o texto acima tem caráter unicamente motivador, redija um texto dissertativo acerca do ingresso no serviço público a partir dos princípios da administração. Em seu texto, aborde, necessariamente, os seguintes aspectos: < principais princípios da administração pública na Constituição Federal; < formas principais de ingresso no serviço público; < relações entre formas de ingresso e princípios da administração descritos. Extensão máxima: 30 linhas. Comentários: De pronto, o que a banca solicita ao candidato? A partir da leitura e da interpretação do enunciado, desvendamos, facilmente, tratar-se de dissertação sobre o “ingresso no serviço público”. No entanto, não é suficiente a simples apresentação do acesso aos cargos e aos empregos públicos via concurso público e, ainda sem concurso, para os cargos e funções de 65 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO chefia, de direção e assessoramento, isso porque a organizadora pede a abordagem dos seguintes tópicos: - principais princípios da Administração Pública na Constituição Federal; - principais formas de ingresso no serviço público; - relações entre administração descritos. formas de ingresso e princípios da Sabendo que o planejamento da dissertação foi montado pela organizadora, vamos a rápidos lembretes teóricos: O art. 37, caput, da CF/1988, lista os principais princípios: Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...). Os princípios constitucionais nem sempre são expressos, podem ser implícitos (reconhecidos). No art. 37, encontramos outras disposições fundamentais, por exemplo: concursos públicos (inc. II do art. 37), licitações (inc. XXI do art. 37), responsabilidade do Estado (§6º do art. 37), dever de probidade (§4º do art. 37), e participação na Administração (§3º do art. 37). A Lei 8.112/1990 (Regime Jurídico dos servidos civis da União) dispõe que (art. 11): O concurso será de provas ou de provas e títulos, podendo ser realizado em duas etapas, conforme dispuserem a lei e o regulamento do respectivo plano de carreira, condicionada a inscrição do candidato ao pagamento do valor fixado no edital, quando indispensável ao seu custeio, e ressalvadas as hipóteses de isenção nele expressamente previstas Vejamos o que estabelece o art. 3º da Lei 8.745/1993: O recrutamento do pessoal a ser contratado, nos termos desta Lei, será feito mediante processo seletivo simplificado sujeito a ampla divulgação, inclusive através do Diário Oficial da União, prescindindo de concurso público. O inc. V do art. 37 da CF/1988 estabelece que: 66 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Síntese: são preenchidos sem a necessidade de prévio concurso público, não oferecendo garantia de permanência ao titular no cargo (estabilidade). Aplicação do princípio da impessoalidade pode ser encontrada no art. 37, inc. II. Ao se exigir concurso público para o acesso aos cargos públicos, o legislador prezou pelo mérito, sem criar discriminações benéficas ou detrimentosas, em observância ao princípio da isonomia. Com base no princípio da eficiência, da moralidade, e em outros fundamentos constitucionais, o STF, por meio da Súmula Vinculante 13, entendeu que viola a Constituição a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta. Então, vamos à paragrafação? 1 PARÁGRAFO (introdução) – o candidato, depois de esclarecer o alcance dos princípios, fará a exposição de que tais postulados não são apenas os expressos, como também implícitos, fazendo-se referência ao princípio do concurso público (palavra de interligação com o parágrafo subsequente). 2 PARÁGRAFO (desenvolvimento – principais formas de ingresso) – sem perder de vista o link e depois de listar as formas de acesso às funções públicas (agentes políticos e auxiliares, quinto constitucional, membros dos Tribunais de Contas, Forças Armadas), o candidato restringe a dissertação as principais: cargos e empregos públicos, contratação temporária, cargos comissionados. 3 PARÁGRAFO (desenvolvimento – principais formas de ingresso - conceituação) – preparado o terreno no parágrafo anterior, o candidato acha-se apto à conceituação das principais formas de ingresso. 4 e 5 PARÁGRAFOS (desenvolvimento – relação entre as formas de ingresso e os princípios – tópico de conclusão) – o 67 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO candidato não tem espaço suficiente para um tópico específico de conclusão, logo, deve transformar o último item de desenvolvimento em conclusão. PROPOSTA DE SOLUÇÃO A Constituição Federal de 1988 (CF/1988) consagrou capítulo específico para a Administração Pública, direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. De acordo com a CF/1988, tais Entidades devem observância aos princípios expressos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência e, também, a outras disposições fundamentais implícitas (ou reconhecidas), como: o dever de licitar, a responsabilidade civil do Estado e o princípio do concurso público. Relativamente ao princípio do concurso público, cabem duas observações preliminares. A primeira é a de que nem todas as formas de ingresso no serviço público são precedidas de concurso público, por exemplo: parlamentares e Chefes dos Executivos, porque são eleitos; contratação temporária de agentes comunitários de saúde e de combate a endemias, porque admitidos via processo seletivo público simplificado. A segunda é a de que, ao lado de formas principais de acesso – cargos efetivos, empregos públicos, e comissionados –, o texto constitucional enumera outras formas de ingresso no serviço público: Forças Armadas, contratação por necessidade temporária de excepcional interesse público, quinto constitucional, parlamentares, e Chefia do Executivo. No tocante às principais formas de acesso ao serviço público, o texto constitucional é categórico ao exigir a realização prévia de concurso público, de provas ou de provas e títulos, para cargos efetivos e empregos públicos, de acordo com a natureza e a complexidade das atribuições, de alcance para toda a Administração Pública Direta e Indireta, incluídas, neste último caso, as empresas governamentais (sociedades de economia mista, por exemplo), ficando ressalvadas, no entanto, a nomeação em cargos comissionados (cargos de chefia, direção e assessoramento), porque são de livre nomeação e exoneração (“ad nutum”). Pertinente à relação entre as formas de ingresso e os princípios constitucionais, registre-se que todos os princípios (legalidade, impessoalidade, moralidade e outros) são aplicáveis, direta ou indiretamente, às formas de acesso ao serviço público. No entanto, mais diretamente, podem ser listados os princípios da impessoalidade, da moralidade e da eficiência. A impessoalidade, na acepção de isonomia, pois é dever do Estado garantir tratamento impessoal e isonômico entre os 68 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO iguais, sem discriminações benéficas e detrimentosas. A moralidade, porque os cargos públicos não são prêmios, vigorando o sistema de mérito. A eficiência, porque agentes não-admitidos por seletos concursos públicos geram a imperfeição, a lentidão e o baixo rendimento funcional no serviço público. Por fim, alguns desses princípios podem ser aplicados, igualmente, quando do acesso aos cargos comissionados. Por esse motivo, com base nos princípios da eficiência, da moralidade, da igualdade e da impessoalidade, o STF, por meio da Súmula Vinculante 13, vedou a prática de nepotismo (direto e cruzado), por entender que viola a Constituição a nomeação de certas pessoas, em face do grau de parentesco, para os cargos comissionados na Administração Pública direta e indireta. DICAS !!!! EMPREGO DOS PRONOMES Preste bem atenção nisto que vou escrever, ok? Estes pronomes: este, isto e desse e seus derivados (neste, nesse, desse, disso, etc.) respeitam aquelas regras que a tia Candinha explicou lá na escola, aquelas que você já deve conhecer. Então vamos falar das regras mais importantes para desenvolver um bom texto, coeso e "lindo"! Tudo isso se garante respeitando estes dois conceitos: anáfora e catáfora. Anáfora - termos que usamos para retomar algo que já foi dito. Nesse caso os termos empregados são estes: DESSE, DESSA, ESSA, NESSA, ISSO, DISSO e todos os que você escrever com "SS". ok? DESSARTE também entra aqui! Catáfora - termos que usamos para introduzir uma nova ideia. Estes pronomes que vou escrever agora são os usados para isso que acabei de falar: isto, este, neste, deste, e todos os pronomes que você escrever com "ST". Se você quiser usar DESTARTE, é aqui! Esse assunto é algo um tanto difundido no mundo das redações e interpretações de texto, entretanto não encontrado nas gramáticas. Mas a análise não é tão simples quando a questão envolve mais de um termo. Se a questão citar dois termos aceita-se "ST" para retomar o último (imediatamente) dito, porque ele está mais próximo. 69 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – PREVIC PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO Por exemplo: As necessidades básicas da população incluem várias coisas entre elas educação, saúde, moradia, etc. As necessidades que não entendemos como básicas, também são necessidades e são importantes. Estas nunca, ou quase nunca, são atendidas. Aquelas são frequentemente esquecidas, mas mais lembradas que as últimas. Fiz um esqueminha de cores para que vocês consigam enxergar uma e outra. Perceba que usei o "esta" para retomar o que foi dito. Nesse caso há uma prioridade, devemos nos lembrar da primeira regra da tia Candinha, o que está mais perto é "ST" e o que está mais longe é "SS". Pessoal, isso é o que tem pra hoje. Reflitam sobre o que leram e tentem aplicar nas próximas redações. Ficamos por aqui, até a próxima aula. Sandro, Cyonil e Elaine 70 www.pontodosconcursos.com.br
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