Rein Cid en CIA

UNIVERSIDAD NACIONAL DE TUMBES FACULTAD DE DERECHO Y CC.
SS ESCUELA DE DECHO
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INTRODUCCION
El derecho Penal pues es un medio de control social formalizado, que persigue conflictos sociales graves, toda vez que el Derecho Penal constituye la ltima va entre los instrumentos que dispone el Estado para garantizar la coexistencia de la sociedad. La formulacin del sistema punitivo de control, asegura a los ciudadanos que su intervencin no ser arbitraria, inopinada o subjetiva. No es infrecuente que las reformas de nuestra legislacin penal aporten ms problemas que soluciones a la realidad poltica criminal de nuestro pas. En ese contexto es que el presente trabajo Reincidencia como Circunstancia Agravante de la Pena, para lo cual se ha planteado la siguiente problemtica La reincidencia como circunstancia agravante de la pena vulnera el principio de NE BIS IN IDEM?. En atencin al tema y problema a tratar, el presente trabajo ha sido desarrolla de manera concisa teniendo en cuenta los aportes doctrinarios, asimismo hemos tratado de definir algunos temas relacionados con el presente tema, para lo cual se ha estructurado el presente trabajo en TRES CAPITULOS, tales como: Capitulo I: Caracterizacin Del Problema, donde sealo la situacin problemtica, formulamos el problema, se propone las hiptesis, objetivos tanto generales como especficos, cual es la justificacin del presente trabajo, adems sealamos cuales son los mtodos de investigacin adoptados en el presente trabajo; Capitulo II: Aspectos Generales, donde se ha desarrollado lo concerniente a la Unidad de la Funcin Jurisdiccional, Funcin Jurisdiccional en el derecho penal, las Circunstancia de la Determinacin Judicial de la Pena y definicin de la Determinacin Judicial de la Pena, Derecho Penal de Acto y de Autor, El Derecho Penal del Enemigo y La Rehabilitacin; en el Captulo III: hemos desarrollado La Reincidencia, concepto, dimensiones, la reincidencia
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en el derecho Romano y Espaol, La Reincidencia en el Per, la reincidencia y el derecho penal del enemigo, la reincidencia es un ejemplo de norma del derecho penal del enemigo?, constitucin y derecho penal del enemigo; Capitulo IV: El Principio NE BIS IN IDEM, antecedentes, concepto, principio de NE BIS IN IDEM en el Per; Capitulo V: La Reincidencia y El Principio NE BIS IN IDEM; la reincidencia y el principio NE BIS IN IDEM, la culpabilidad como factor que ampara al retorno de la reincidencia en nuestro sistema penal actual, el derecho penal del enemigo. Teniendo en cuenta todo ellos, hemos llegado a las Conclusiones sealadas en el presente trabajo esto en base al material bibliogrfico recopilado a travs de libros, ensayos, monografas, pginas web, los cuales tambin son mencionados en las Referencias Bibliogrficas.
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CAPITULO I CARACTERIZACION DEL PROBLEMA.
1 EL PROBLEMA DE INVESTIGACIN: 1.1. SITUACIN PROBLEMTICA En el Sistema Penal Peruano se presentan dificultades en las recientes instituciones penales incorporadas a nuestro sistema penal como es en el caso concreto materia de este trabajo LA REINCIDENCIA, institucin penal que no es novedosa en el Derecho Penal Peruano toda vez que ya hemos estado aplicando la reincidencia como circunstancia agravante de la pena y incluirnos de una manera u otra al derecho penal de autor. Muchas veces las reformas o incorporaciones de instituciones penales en nuestra legislacin penal aporten ms problemas que soluciones, a nuestro sistema penal debido a que dichas poltica criminales buscan apresuradamente detener la ola de delincuencia que atraviesa nuestro pas para lo cual busca una solucin drstica imponiendo penas mas duraderas que supuestamente van a lograr disuadir aquellas personas que comenten nuevamente un delito. Durante la determinacin judicial de la pena, se tienen en cuenta una serie de circunstancia que agravan o atenan la pena en concreto pero estas circunstancias antes de la reincorporacin de la REINCIDENCIA se basaban en la actuacin del delincuente respecto del hecho cometido es decir nuestro sistema penal peruano se basaba en el Derecho Penal de Acto y no un Derecho Penal de Autor como se pretende imponer al aplicar en la determinacin de la penal A LA REINCIDENCIA como una circunstancia agravante de la pena en concreto.
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2011 la pregunta si es que la
Teniendo en cuenta ello, resulta lgico hacerse
reincidencia estara vulnerando el PRINCIPIO NE BIS IN IDEM, que seala que una persona no puede ser juzgada o sancionada dos veces por un mismo hecho, lo cual sera incorrecto al imponer una sancin mayor a quien ha sido condenado y ha cumplido con parte o la totalidad de su pena; se estara o no afectando este principio de ne bis in idem, al aumentar (agravar) la pena del nuevo delito. 1.2. LA FORMULACIN DEL PROBLEMA REINCIDENCIA COMO CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE EN LA
DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA VULNERA EL PRINCIPIO DE NE BIS IN IDEM? 2.- OBJETIVOS 2.1.- OBJETIVO GENERAL Determinar si la reincidencia como circunstancia agravante en la determinacin judicial de la penal vulnera el principio NE BIS IN IDEM. 2.2.- OBJETIVO ESPECFICOS

Determinar cundo se vulnera el Principio NE BIS IN IDEM. Determinar los efectos que genera al considerar a la reincidencia como circunstancia agravante al momento que el operador jurisdiccional realiza la determinacin judicial de la penal vulnera el principio de NE BIS IN IDEM.
3.- HIPOTESIS No existe vulneracin al principio NE BIS IN IDEM, debido a que la reincidencia con circunstancia agravante en la determinacin judicial de la pena, no genera un nuevo juzgamiento o sancin por el delito cometido anteriormente sino que es una circunstancia agravante que el juez toma en consideracin al momento de determinar judicialmente la pena; pero si
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podra decir que al revivir la reincidencia en nuestro sistema penal, se estara mesclado el derecho penal de acto con el derecho penal de autor aplicando un sistema mixto. 4.- JUSTIFICACIN El presente trabajo tiene su razn de ser, en nuestro derecho penal que es el derecho sustantivo que debe estar acorde con nuestro derecho procesal penal es decir con nuestro derecho penal adjetivo; que el Estado Peruano mediante Polticas Criminales, que muchas veces no cumplen con el fin preventivo para los cuales apuntan sus objetivos (prevencin de las conductas delictivas), se torna ms problemtico al momento que los operadores jurisdiccionales (jueces) quieren aplicar dichas polticas; prueba de ello, es el tema y problema planteado en el presente trabajo como es: LA REINCIDENCIA CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE EN LA DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA y nuestro problema La
reincidencia como circunstancia agravante en la determinacin de la pena vulnera el principio ne bis in idem?; para responder esas preguntas en nuestras conclusiones es importante realizar una recopilacin de informacin relacionada al tema, es por ello que se ha realizado una recoleccin de informacin de extractos doctrinarios de algunos autores, que permitan emitir una conclusin racional y lgica del tema tratado. 4.- METODOLOGA O PROCEDIMIENTO DEL TRABAJO. 4.1.- Tipo de Investigacin
Por su Finalidad: BASICA. Por el Diseo de Contrastacin: DESCRIPTIVA.
4.2.- Mtodos: En el presente estudio se utilizaran los mtodos siguientes:
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4.2.1.- Descriptivo, porque permite hacer una exposicin del tema en todo su alcance. 4.2.2.- Inductivo Deductivo, la induccin solo da lugar a datos sobre la realidad. Pero, al relacionar estos datos, establecer conceptos y enunciados con base a ello y sacar conclusiones, es en gran parte obra deductiva. 4.2.3.- Mtodo Racional, aplicable al anlisis terico de la Reincidencia. 4.3- Recoleccin de Informacin La recoleccin de la informacin se har a travs de dos formas: De tipo bibliogrfico, referido a la bsqueda de informacin referida al tema de anlisis. Va bsqueda virtual, a travs de internet. 4.4.- Procedimiento y Anlisis de la Informacin. Una vez recogida la informacin, se proceder al anlisis de la misma mediante el uso de los mtodos indicados y se verifica si la informacin es relevante para poder considerarla en el contenido del trabajo y proceder a la determinacin de conclusiones.
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CAPITULO II ASPECTOS GENERALES

1. LA FUNCIN JURISDICCIONAL 1.1.- LA UNIDAD DE LA FUNCIN JURISDICCIONAL. El artculo 138 de la constitucin poltica del Per, precepta lo siguiente: "La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la constitucin y a las leyes." En tanto poder constituyente, el pueblo concentra todas las potestades pblicas y, al crear el Estado, delega soberanamente aquellas en los poderes constituidos para que estos las ejerzan en su nombre. As, la Carta Magna seala que la jurisdiccin, funcin jurisdiccional o potestad de administrar justicia es creada por el pueblo, el que decide que sea el Poder Judicial el rgano estatal que la ejercite. Este origen de la investidura del Poder Judicial para administrar justicia configura un escenario de legitimidad democrtica, sobre cuya base se produce la aceptacin ciudadana de los fallos judiciales, aun cuando los magistrados no provengan de eleccin popular. La jurisdiccin o funcin jurisdiccional esta prevista en la plasmacin del " contrato social " , la Constitucin que , en su parte orgnica, disea la estructura del Estado y atribuye funciones concretas a los poderes estatales, por lo que los jueces son reconocidos como autoridades pblicas plenamente habilitadas para resolver los conflictos en la sociedad y, con posibilidad de ejecutar sus decisiones en aplicacin del ius imperium.
1.2.- Funcin Jurisdiccional en el Campo del Derecho Penal.1

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El rgano jurisdiccional en una sentencia penal emite hasta tres juicios importantes. 1. En un primer momento l se pronuncia sobre la tipicidad de la conducta atribuida al procesado (juicio de subsuncin). 2. A la luz de la evidencia existente decide sobre la inocencia o culpabilidad de ste (declaracin de certeza). 3. Finalmente, si declar la responsabilidad penal deber definir la calidad e intensidad de las consecuencias jurdicas que corresponden ampliar al autor o participe de la infraccin penal cometida. (Individualizacin de la sancin). En el proceso de determinar la pena correspondiente al delito en concreto, es desde luego ms complejo; bien se sabe que ella admite dos instancias: La Instancia Legal.-
La determinacin legal se realiza en abstracto, se indica en el tipo penal en el marco previsto (mnimo y mximo) en el cdigo penal para cada delito. La ley tambin establece las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, esto es, aquello que tiene por virtud atenuar o gravar las penas, adems funda en el grado de realizacin del delito (consumacin o tentativa) o el grado de intervencin (autor y participe). Por si fuera poco, el legislador establece unos criterios que deber tener en cuenta el juez a la hora de individualizar la pena (artculo 46 del cdigo penal). La Instancia Judicial.La instancia judicial o individualizacin de la pena (determinacin judicial de la pena), no se realiza en abstracto, sino atiende a las especialidades del caso concreto: mira tanto al delito cometido como a su autor.
1.- Vctor Roberto Prado Saldarriaga Reincidencia, Habitualidad y Concurso Real de Delitos: Nuevos problemas en la determinacin de la pena Cuestiones Actuales del Sistema Penal Crisis y Desafos 1 era Edicin ARA editores E.I.R.L.2008. (Pag. 549)
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Como se puede ver, la instancia de concrecin o individualizacin de la pena no se abandona al libre albedrio judicial, pues dicha tarea debe respetar los lmites legales previamente establecidos (mnimos y mximos, circunstancias modificativas de la culpabilidad), as como valorar, en el caso concreto, los factores propuestos por el legislador para la dosificacin de la pena (naturaleza de la accin, medios empleados, importancia de los deberes infringidos, extensin de los daos, etc). Y para redundar en la complejidad de la determinacin judicial de la pena, el rgano jurisdiccional deber atentar, con la funcin preventiva de la pena y a las exigencias de los principios de legalidad, lesividad, culpabilidad y proporcionalidad.
2. LAS CIRCUNSTANCIAS DE LA DETERMINACION JUDICIAL DE LA
PENA.2
2.1.- LAS CIRCUNSTANCIAS DE LA DETERMINACIN JUDICIAL DE LA
PENA. Se denomina circunstancia aquellos factores objetivos o subjetivos que influyen en la medicin de la intensidad del delito (antijuricidad y culpabilidad), hacindolo ms o menos grave. Su funcin principal es coadyuvar a la graduacin o determinacin del quantum de la pena aplicable al hecho punible cometido. 2.1.1.- Las circunstancias Por Su Naturaleza pueden ser comunes o genricas, especiales o especificas y elementos tpicos accidentales.
a) Comunes o genricas, cuando son aplicables a cualquier delito, por
ejemplo las circunstancias previstas en los artculos 46 y 46 A del Cdigo Penal.

2.- Vctor Roberto Prado Saldarriaga Reincidencia, Habitualidad y Concurso Real de Delitos: Nuevos problemas en la determinacin de la pena Cuestiones Actuales del Sistema Penal Crisis y Desafios 1 era Edicion ARA editores E.I.R.L.2008. (Pag. 551552)
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b) Especiales o especficos, cuando su aplicacin la concede la ley a
determinados delitos (Robo agravado y trfico ilcito de drogas agravado)

c)
Elementos tpicos accidentales, son elementos que aadidos al tipo bsico determinan la configuracin de un tipo penal derivado privilegiado o cualificado (Ejemplo: Parricidio e Infanticidio). 2.1.2.- Las Circunstancias Por Sus Efectos pueden ser atenuantes,
agravantes o mixtas.
a) Atenuantes, aquellas que por menor injusto, menor culpabilidad o
menor punibilidad determinan la aplicacin de una pena menos grave. Por ejemplo: son circunstancias atenuantes que el autor del delito haya tenido ms de 18 aos y menos de 21 o mas de 65 aos de edad (artculo 22 del Cdigo Penal)
b) Agravantes, en cambio, cuando por mayor injusto o mayor
culpabilidad determinan la aplicacin de una pena mas grave. Ese es el caso de la condicin de servidor pblico o funcionario pblico y de la cual abusa el delincuente para realizar el hecho punible.
c)
Mixtas, cuando operativamente pueden producir, segn la decisin poltica del legislador, un efecto agravante o atenuante.
Ello ocurre con la circunstancia del parentesco del autor con la vctima es una circunstancia agravante de lesiones graves (artculo 121 del Cdigo Penal) y excluyente de punibilidad en determinados delitos patrimoniales como el hurto y los daos (inciso 1 del artculo 154 del Cdigo Penal).
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2.2.- DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA.3 La determinacin judicial de la pena, es el procedimiento tcnico y valorativo que se relaciona con aquella tercera decisin que debe adoptar el juez penal. En la doctrina tambin recibe otras denominaciones como individualizacin judicial de la pena o dosificacin de la pena. Es exclusivamente toda actividad que desarrolla el operador jurisdiccional (Juez) para identificar de modo cualitativo y cuantitativo la sancin a imponer en el caso sub judice. Este es, mediante el se procede a evaluar y decidir sobre el tipo, la extensin y el modo de ejecucin de la pena, medidas de seguridad o consecuencias accesorias que resulten aplicables. En la doctrina Alemana, distingue a la Determinacin Legal de la Pena y la Individualizacin Judicial de la Pena de la siguiente forma; La Primera, consiste en el primer estadio en el cual el legislador determina en abstracto las penas correspondientes a los delitos, fijando unas penas mximas y otras mnimas para cada delito conforme a la gravedad del mismo. La Segunda, consiste en el estadio en el cual es Operador jurisdiccional (juez) aplica las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en la eleccin de la pena adecuada al acaso concreto, dentro del marco ofrecido por el legislador. En nuestro ordenamiento penal actual para que nuestro operador jurisdiccional (juez) determine el quantum de pena en el caso concreto nuestros magistrados supremos realizan examen valorativo en dos momentos: PRIMERO, el marco penal adecuado a la culpabilidad por el hecho debe ir referido necesariamente a un autor concreto y a las circunstancias del hecho realizado y hasta dicho lmite no hay razones para Excluir las necesidades de prevencin especial derivadas de la tendencia del autor, esto es evitar su recada en el delito.
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3.- Vctor Roberto Prado Saldarriaga Reincidencia, Habitualidad y Concurso Real de Delitos: Nuevos problemas en la determinacin de la pena Cuestiones Actuales del Sistema Penal Crisis y Desafos 1 era Edicin ARA editores E.I.R.L.2008. (Pag. 549 -550)
SEGUNDO, en otra operacin adicional, dentro del marco establecido por la culpabilidad: determinacin de un marco necesariamente amplio en sus posibilidades legales en virtud del artculo 46-B del Cdigo Penal, tiene lugar la segunda operacin adicional efecto punitivo concreto de la reincidencia, con lo cual culmina la determinacin judicial de la pena (individualizacin de la pena). 3. EL DERECHO PENAL DE ACTO Y EL DERECHO PENAL DE AUTOR 3.1.- DERECHO PENAL DE ACTO Por derecho penal de acto se entiende una regulacin legal, en virtud de la cual la punibilidad se vincula a una accin concreta descrita tpicamente y la sancin slo representa la respuesta al hecho individual y no a toda la conduccin de la vida del autor o a los peligros que en el futuro se esperan del mismo. Por entender que el fundamento de la pena est en el principio de culpabilidad (responsabilidad penal), defendiendo as un derecho penal de acto. El derecho penal no puede en ningn momento entrar a penalizar el solo portar, pues si aceptamos que dentro de la estructura del derecho penal de acto, toda accin del individuo est motivada con referencia a fines y para la responsabilidad penal debe tener la intencin real, materializada en el mundo objetivo, de desconocer el orden jurdico. 3.2.- DERECHO PENAL DE AUTOR En el derecho penal de autor, la pena se vincula directamente a la personalidad del autor y el grado de la misma lo que decida sobre la sancin: "culpabilidad por la conduccin de vida".
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El derecho penal de autor dando relevancia a la peligrosidad, (con fundamento en la peligrosidad y tipos especiales de carcter y renuencia al sometimiento de la ley es que se funda hoy en nuestros tribunales a la reincidencia) creando en su funcin los tipos de autor y adoptando la culpabilidad de autor por la conduccin de vida, del carcter. Queda convertido as como describe el Dr. Zaffaroni el derecho penal en un derecho disciplinario social. Por nuestra constitucin, por nuestro sistema jurdico, entre otras cosas los jueces juran aplicar un derecho penal de acto, no de autor. Esto es los jueces como representantes del estado, me pueden castigar por lo que hice, no por lo que soy, ni mucho menos por lo que piensan que puedo hacer. 4. EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO. 4.1.- GUNTER JAKOBS Y EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO En 1999, Gnter Jakobs en un congreso realizado en Berln, traz las lneas de lo que sera a su criterio el Derecho Penal del Enemigo tomando distancias sobre aspectos expuestos en su ponencia en Frankfurt en el ao 1985. Jakobs, una de las mximas autoridades mundiales en la teora del derecho, provoc una acalorada discusin o polmica al sostener que en la actualidad, para el poder penal del Estado, no todos los ciudadanos son personas, sino que estn las personas y los enemigos. Existe sociedad si hay normas reales y en la medida que las haya. Persona es aquel a quin se le adscribe el rol de un ciudadano respetuoso del derecho. La persona no acta segn el esquema individual de satisfaccin e insatisfaccin, sino segn el esquema de deber y espacio de libertad. Persona real es aquel cuyo comportamiento resulta adecuado a la norma. Jakobs considera "persona" a aquella que porta un "rol" y a travs de ese papel genera una expectativa social de armona con la norma. (Parma).
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Existe sociedad si hay normas reales y en la medida que las haya. Persona es aquel a quin se le adscribe el rol de un ciudadano respetuoso del derecho. La persona no acta segn el esquema individual de satisfaccin e insatisfaccin, sino segn el esquema de deber y espacio de libertad. Persona real es aquel cuyo comportamiento resulta adecuado a la norma. JAKOBS destaca que los ciudadanos tienen un derecho a la seguridad y a exigir al Estado que tome las medidas pertinentes para garantizarlo. Ahondando ahora en la idea de que el Derecho penal del enemigo elimina peligros, debemos preguntarnos cmo lo hace. JAKOBS ofrece una respuesta simple: en primer lugar, anticipando la barrera de punicin, esto es, interceptando al enemigo incluso en un estadio previo a la puesta en peligro de cualquier bien jurdico; en segundo lugar, como ya se ha avanzado, neutralizndolo a travs de la imposicin de una medida de seguridad. Asimismo, las regulaciones del proceso penal del enemigo tienden a la eliminacin de riesgos. JAKOBS DISTINGUE ENTRE INDIVIDUO Y PERSONA:
El individuo, como tal pertenece al orden natural; es el ser perceptible
por los sentidos tal y como aparece en el mundo de la experiencia. A este individuo cabra ubicarlo en el estado de naturaleza hobbesiano, y su conducta tendra un carcter auto referente, es decir, no motivada por ningn deber u obligacin. La persona, en cambio, no es algo dado por la naturaleza, sino una construccin social que se puede otorgar a los individuos; es el destino de expectativas normativas correspondientes a roles, porque ser persona significa tener que representar uno. Luego, los individuos son personas
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cuando su conducta se ajusta al cumplimiento de deberes existentes en inters del grupo, y en virtud de lo cual se le reconocen sus derechos.
4.2.- CARACTERSTICAS DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO. El Derecho Penal del enemigo presenta las siguientes caractersticas: En su estructura presenta tipos penales que anticipan la punibilidad a actos que slo tienen el carcter de preparatorios de hechos futuros: Por medio de stos tipos penales se criminalizan conductas que tienen lugar en un mbito previo a la comisin de cualquier hecho delictivo en razn de la falta de seguridad cognitiva que se supone en quines actan de cualquier modo en dicho mbito previo, de conductas que simplemente favorecen la existencia de una organizacin criminal y alimentan su subsistencia y permanencia. Presenta una desproporcionalidad de las penas: sta tiene una doble manifestacin: Por un lado la punibilidad de actos preparatorios no ira acompaada de ninguna reduccin de la pena con respecto a la fijada para los hechos consumados o intentados en relacin con los cuales se valora como peligroso del hecho preparatorio realizado en el mbito previo. Por otro lado, la circunstancia especfica de pertenencia del autor a una organizacin es tomada en cuenta para establecer agravaciones considerables y, en principio desproporcionadas de las penas correspondientes a los hechos delictivos que realicen los individuos en el ejercicio de su actividad habitual o profesional de la organizacin. (Gracia).
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Se basa numerosas leyes denominadas leyes de lucha o combate: representa el paso de una legislacin penal a una legislacin de combate. (Jakobs). Realiza una restriccin de garantas y derechos procesales de los imputados: se pone en cuestin la presuncin de inocencia, por ser opuesta o contraria a la veracidad en el procedimiento, se introducen medidas amplias de intervencin de las comunicaciones, de investigacin secreta o clandestina, de incomunicacin, se reducen considerablemente las exigencias de licitud y admisibilidad de la prueba, se amplan los plazos de detencin policial para el cumplimiento de los fines investigadores, as como la prisin preventiva y en mbito terico se reivindica incluso la licitud de la tortura. (Gracia). A nivel penitenciario se presenta regulaciones propias restrictivas de derechos: las que endurecen las condiciones de clasificacin de los internos, las que limitan los llamados beneficios penitenciario o las que amplan los requisitos de la libertad condicional. (Gracia). Es un derecho penal de autor: el derecho penal del enemigo es incompatible con el principio del hecho. El principio del hecho se entiende como aquel principio genuinamente liberal de acuerdo con el cual debe quedar excluida la responsabilidad jurdico-penal por meros pensamientos, es decir como rechazo de un Derecho Penal orientado con base en la "actitud interna del autor". Precisamente el Derecho Penal del enemigo es un derecho penal de autor, porque se dirige en forma directa y especfica a los enemigos (no personas) eliminndolos porque representa un peligro muy grave y serio para la sociedad.
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Por medio del Derecho penal de autor se etiqueta al ciudadano como enemigo y luego se le va a liquidar por su calidad de enemigo aunque no fuese responsable ya de ningn acto. (Zambrano).
QUIN ES ENEMIGO?4 Enemigo, en concepto de Jakobs, es un ciudadano que por su posicin, forma de vida, raza, religin o pertenencia a una organizacin, ha huido de manera duradera del derecho. Al haber huido de manera duradera de la ley y no meramente incidental, no garantiza seguridad cognitiva alguna, dficit que expresa a travs de su conducta, y por ende, al encontrarse fuera del sistema, no tiene derecho a gozar de los beneficios del mismo. 5. LA REHABILITACION.
El artculo 139, inciso 22, de la Constitucin seala que, el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad. A su vez, el artculo 69 del Cdigo Penal seala El que ha cumplido la pena o medida de seguridad que le fue impuesta, o que de otro modo ha extinguido su responsabilidad, queda rehabilitado sin ms Trmite, restituyendo a la persona en los derechos suspendidos o restringidos. Sobre el particular, este Tribunal ya tiene dicho que las exigencias de reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin como fines del rgimen penitenciario se deriva la obligacin del legislador de prever una fecha de culminacin de la pena, de manera tal que permita que el penado pueda reincorporarse a la vida comunitaria, directamente relacionado con la exigencia constitucional de que el penado se reincorpore a la sociedad.
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La cuestin central, entonces, reside en diferenciar la situacin jurdica de quien se encuentra cumpliendo una condena por delito doloso, respecto de quien ya la ha cumplido.
4.- JAKOBS, Gunther. Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo, en JAKOBS- CANCI MELI, Derecho Penal del Enemigo, Edit. Civitas, Madrid, 2003, pp. 39-40.
Sobre este ltimo supuesto no cabe duda que el cumplimiento de la pena comporta, a la vez, la rehabilitacin de la persona, sin ms trmite, y la restitucin de sus derechos suspendidos y/o restringidos. En ese sentido, teniendo en cuenta los fines de la pena y del rgimen penitenciario, al margen que el juez penal de ejecucin de la pena pueda de oficio declarar la rehabilitacin del penado, sta pera de manera automtica a favor del penado, esto es, sin ms trmite que el puro y simple cumplimiento de la pena, no siendo necesario la presentacin de una solicitud, y mucho menos, la existencia de un pronunciamiento judicial.
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CAPITULO III LA REINCIDENCIA.

1. CONCEPTO. Son muchas las acepciones que podemos encontrar dentro de la doctrina sobre Reincidencia. Para Cabanellas Reincidencia es la repeticin de la misma falta, culpa o delito; insistencia en los mismos. Estrictamente hablando se dice que reincidencia es la comisin de igual o anlogo delito por el reo ya condenado. Agrava la responsabilidad criminal por demostrar la peligrosidad del sujeto, la ineficacia o desprecio de la sancin y la tendencia a la habitualidad (Cabanellas Tomo VII: 112). Reincidencia es la realizacin de un nuevo delito, por el mismo agente despus de haber sido condenado por otro anterior, cuya pena se haya sufrido en todo o en parte y antes de haber transcurrido un determinado tiempo fijado por la ley. Coincidiendo con Amado Ezaine respecto a la Reincidencia, diremos que es la recada en el delito (Ezaine 1977: 253-254) 2. CONCEPCION DOCTRINARIA. Determinado sector doctrinal en donde encontramos a Carrara, Rossi y otros, la reincidencia constituye una circunstancia agravante para la responsabilidad, criterio recogido por la mayora de las legislaciones; mientras que Carmignani, Merkel y Mittermaier, niegan la procedencia de la agravacin. Y no faltan penalistas (Bucellati y Kleinschrod) que afirman que debe
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considerarse como causa de atenuacin; ya sea porque la repeticin del delito obedece a una disminucin de la imputabilidad, ya sea porque es repeticin se deriva de fallas en la organizacin social y de los malos sistemas penales y penitenciarios. Jimnez de Asa considera que la reincidencia constituye un concepto tendiente a desaparecer, para ser substituido por el de la habitualidad; y de ah que no deba reputarse como circunstancia ni de agravacin ni de atenuacin de la pena; puesto que demuestra que el delincuente habitual es insensible a la sancin, y se mantiene en un estado de peligrosidad del cual hay que defenderse con medidas especiales. Ello lleva implcito algo ms que una agravante: la eliminacin o el encierro perpetuo. Tanto el Cdigo Penal espaol como el argentino regulan a la institucin de la Reincidencia como circunstancia agravante, y en algunos casos la ms grave de las agravantes, castigada generalmente con la aplicacin de una pena inmediatamente superior a la prevista normalmente. 3. LA REINCIDENCIA EN SUS DIMENSIONES
En cuanto al otro trmino a comparar con la garanta constitucional esbozada, se advierten tres dimensiones en la reincidencia directamente relacionadas e influenciadas unas con otras.
1) Penitenciaria: es reincidente el que se encuentra en prisin luego de
haber sido condenada por otro delito.

2) Criminolgica: es reincidente el que comete un nuevo delito sea o
no descubierto habiendo sido sujeto a una condena precedente.

3) Legal: referida a qu es la reincidencia para nuestro derecho penal
positivo vigente hoy.

4.
LA REINCIDENCIA EN EL DERECHO ROMANO Y ESPAOL5.
4.1.- EN ROMA
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La reincidencia en el Derecho romano con anterioridad a la codificacin; la teora de los prcticos medievales que ensearon que la habitualidad en la comisin de crmenes constitua una circunstancia agravante, y en su consecuencia, el delincuente deba ser castigado con mayor severidad.
5.- Jacques Bernard Herzog - el delincuente habitual en el derecho penal comparado anuario de derecho penal y ciencias penales - publicaciones del instituto nacional de estudios jurdicos - serie 1 publicaciones peridicas numero 3
4.2.- EN ESPAA En los albores del derecho penal contemporneo, es decir, en los de la Codificacin; de comienzos del siglo XIX, el problema de la reincidencia era el solo que se planteaba, resolvindose conform a mtodos sumamente simplistas e ineficaces. Se trataba de poner fin a una voluntad criminal que se haba mostrado insensible al efecto de' una condena, mediante la agravacin de la siguiente para de tal modo obtener un mayor resultado de intimidacin que el logrado en la primera.
5.
LA REINCIDENCIA EN EL PERU. Hasta antes del 9 de mayo de 2006 en que se public la Ley N 28726 la
Reincidencia y la Habitualidad eran instituciones que no aparecan en nuestro Cdigo Penal. Sin embargo, la modificacin literal que hace al respecto esta nueva ley en sus dos primero artculos es evidente: Incorpranse al artculo 46 del Cdigo Penal los incisos 12 y 13, con el siguiente tenor: 12. La habitualidad del agente al delito. 13. La reincidencia. (Artculo 1 de la Ley N 28726) La ley en comentario describe cada una de estas instituciones en su artculo 2 de la siguiente manera: REINCIDENCIA: El que, despus de haber cumplido en todo o en
parte una condena privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso,

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tendr la condicin de reincidente. Constituye circunstancia agravante la reincidencia. El juez podr aumentar la pena hasta en un tercio por encima del mximo legal fijado para el tipo penal. A los efectos de esta circunstancia no se computarn los antecedentes penales cancelados. HABITUALIDAD: Si el agente comete un nuevo delito doloso, ser
considerado delincuente habitual, siempre que se trate al menos de tres hechos punibles que se hayan perpetrado en un lapso que no exceda de cinco aos. La habitualidad en el delito constituye circunstancia agravante. El juez podr aumentar la pena hasta en una mitad por encima del mximo legal fijado para el tipo penal. 5.1.- TIPOS DE REINCIDENCIA. REINCIDENCIA ESPECFICA: Es la circunstancia agravante de reincidencia, por antonomasia. La repeticin de igual delito o de otro tan parecido que figure en el mismo ttulo del cdigo, contraria as a la especializacin delictiva. REINCIDENCIA GENRICA: La impropia, la agravante de reiteracin, donde existe repeticin en el delito, pero variedad en la especia; por ejemplo, una vez se rob y en otra se incurri en cohecho.
a. LA REINCIDENCIA EN EL CODIGO PENAL PERUANO6
ARTCULO 46-B.- REINCIDENCIA El que, despus de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco aos tiene la condicin de reincidente. Igual condicin tiene quien haya sido condenado por la comisin de faltas dolosas.
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Constituye circunstancia agravante la reincidencia. El juez aumenta la pena hasta en una mitad por encima del mximo legal fijado para el tipo penal. Si la reincidencia se produce por los delitos previstos en los artculos 108, 121-A, 121-B, 152, 153, 153-A, 173, 173-A, 186, 189, 200, 297, 319, 320, 321, 325, 326, 327, 328, 329, 330, 331, 332 y 346 del cdigo Penal, el juez aumenta la pena en no menos de dos tercios por
6.-CODIGO PENAL PERUANO - http://spij.minjus.gob.pe/CLP/contenidos.dll?
f=templates&fn=default-codpenal.htm&vid= Ciclope:CLPdemo
encima del mximo legal fijado para el tipo penal hasta cadena perpetua, sin que sean aplicables los beneficios penitenciarios de semi libertad y liberacin condicional. Si al agente se le indult o conmut la pena e incurre en la comisin de nuevo delito doloso, el juez aumenta la pena hasta en una mitad por encima del mximo legal fijado para el tipo penal. En los supuestos de reincidencia no se computan los antecedentes penales cancelados, salvo en los delitos sealados en el segundo prrafo del presente artculo." 5.3.-LA REINCIDENCIA COMO POLTICA CRIMINAL DE PREVENCION DEL DELITO7. Una moderna poltica criminal de prevencin del delito debe descansar sobre las siguientes bases:
a) El objetivo ultimo y final de una eficaz Poltica de prevencin no es
erradicar el crimen, sino controlarlo razonablemente. El total exterminio de la criminalidad y las cruzadas contra el delito son objetivos utpicos y poco realistas que pugnan con la normalidad del fenmeno criminal y la de su protagonista.
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b) Prevenir es ms que disuadir, ms que obstaculizar la comisin de delitos, intimidado al infractor potencial o indeciso. Contra motivando al delincuente (con la amenaza de la pena, o con un sistema legal en excelente estado de funcionamiento).
7.- Antonio Garca Pablos de Molina. Prevencin del Delito y Reincidencia Criminal, Anlisis de la prevencin del delito y la reincidencia criminal desde la perspectiva criminolgica contempornea.- Jus Constitucional - febrero del 2008
c) La efectividad de los programas de prevencin deben plantearse a
mediano y largo plazo. Un programa es tan mas eficaz cuanto ms se aproxime etiolgicamente a las cusas del conflicto que el delito exterioriza.
d) La prevencin debe complementarse, ante todo, como prevencin
social y comunitaria, precisamente porque el crimen es un problema social y comunitario. Se trata de un compromiso solidario de la comunidad (no solo del sistema legal) que moviliza todos sus efectivos para solucionar un conflicto doloroso. El protagonismo y liderazgo de dicha intervencin corresponde a la comunidad.
e) Se evita, tambin, delito previniendo la reincidencia. Pero, desde
luego, mejor que prevenir ms delitos, seria producir o generar menos criminalidad. Dado que cada sociedad tiene el crimen que merece, una poltica seria y honesta de prevencin debe comenzar con un sincero esfuerzo de autocritica, revisando los valores que la sociedad oficialmente reclama y practica. Pues, determinados comportamientos criminales, a menudo entroncan ciertos valores de la sociedad cuya ambivalencia y esencial equivocidad ampara
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lecturas y realizaciones delictivas. En todo caso, la poltica social es un excelente y eficaz instrumento preventivo.
DR. WILFREDO PEDRAZA SIERRA8; JEFE DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO8, COMENTA: Que los legisladores siguen pensando que con emitir nuevas leyes van a controlar el problema de la delincuencia. Sin embargo, nuestra legislacin est hiperpenalizada. La poblacin penal ha crecido exorbitantemente en los ltimos aos. En 2004 el porcentaje de crecimiento con relacin a 2003 se duplic de 4 a 8 por ciento. Nuestra legislacin es la culpable. La mayora de delitos tienen penas muy altas. El tema de la delincuencia no se resuelve elevando las condenas ni con el retorno de la reincidencia sino con el uso adecuado de la ley que ya existe. El cambio en la legislacin debe pasar por la construccin de penales para internos primarios para evitar que los jvenes que delinquen se contaminen. 5.4.- TRATAMIENTO DE LA REINCIDENCIA EN LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL. Con la dacin de la Ley N 28726 del 9 de mayo del 2006 se evidencia: 1) la decisin de nuestro legislador de incorporar la agravante de REINCIDENCIA y habitualidad, que haban sido proscritas por nuestro
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Cdigo Penal; y, 2) la ambigedad con la que fue redactada la ley que las pona en vigencia, lo que genero serios problemas de interpretacin y aplicacin.
8.- DR. WILFREDO PEDRAZA SIERRA; Jefe Del Instituto Nacional Penitenciario - La Republica, 06 de Agosto del 2005http://www.larepublica.pe/archive/all/larepublica/20050806/pasadas/13/89392
Este avance hacia una poltica penal basada en la doctrina de la seguridad ciudadana, condujo a nuestros jueces a nivel nacional a discutir el tema en Plenos jurisdiccionales distritales, regionales y nacionales. Desde luego estos pronunciamientos deben ser entendidos teniendo en cuenta la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional (Sentencia del Tribunal Constitucional N 0014-2006-PI-TC del 19 de enero del 2007). Despus de ella, nuestros jueces penales no podan cuestionar la constitucionalidad de las agravantes en estudio, en tanto esta haba sido confirmada por el Tribunal Constitucionalidad (la constitucionalidad de la ley). Mediante el Acuerdo Plenario N 01-2008/CJ-116, del IV Pleno Jurisdiccional celebrado el 18 de junio del 2008, los magistrados supremos de la sal penal permanente, transitoria y especiales de la corte suprema de justicia de la Repblica del Per donde se trato una serie de cuestiones penales, entre ellas, la relativa a la reincidencia y habitualidad en nuestra legislacin. Sobre la reincidencia, nuestros jueces reconocieron la polmica en la doctrina, por lo que reconoce que la finalidad de su inclusin responde a la necesidad de una mayor represin penal por razn de prevencin especial, basada en la mayor peligrosidad de sujeto. Por tal razn, el plus de pena para la reincidencia se orienta de la reforma de esa especial inclinacin al delito del reincidente.
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Actualmente la modificatoria a la Ley N 28726 del 9 de mayo del 2006, por la Ley N 29604 (2010), a tornado ms grave la reincidencia en algunos delitos aumentando hasta la mitad si el nuevo delito cuando la reincidencia es especifica (mismo delito); con lo cual LA REINCIDENCIA ES UNA CIRCUNSTANCIA DE AGRAVACION DE LA PENA DE CARCTER GENERAL EN SU PRIMER PARRAFO PERO EN EL SEGUNDO PARRAFO ES DE CARCTER ESPECIFICO teniendo en cuenta que es una causa de agravacin del tipo penal. 5.5.- REINCIDENCIA Y CULPABILIDAD. En el Acuerdo Plenario N 01-2008/CJ-116, del IV Pleno Jurisdiccional celebrado el 18 de junio del 2008, los magistrados supremos de la sal penal permanente, transitoria y especiales de la corte suprema de justicia de la Repblica del Per; nuestros jueces supremos agregan: En este nivel de examen se ha de tener en cuenta que la culpabilidad por el hecho pudo agravarse por haberse rebelado el autor contra normas sociales cuya validez le queda clara por medio de una condena anterior por un nuevo delito doloso. Sin embargo, la agravacin de la pena solo se producir cuando el sujeto manifiesta con su delito un menosprecio hacia el bien jurdico afectado y que no ha sido impresionado por la pena anterior, al punto de evidenciar que la sancin impuesta no le ha conducido a llevar un comportamiento social adecuado a la norma. Por lo que debe verificarse, en cada caso, si se le puede reprochar al autor reincidente, que no haya tomado como advertencia la condena anterior9. La presencia de la culpabilidad no necesariamente implica, la imposicin del mximo de pena establecido en el tipo penal. El quantum de pena es determinado luego de un examen valorativo denominado Determinacin Judicial de la Pena, en el que el juez debe tener las circunstancias atenuantes y agravantes genricas y especficas concurrentes en el caso concreto (articulo 46 del cdigo penal), pudiendo la culpabilidad no alcanzar el mximo de pena, sino por el contrario asentarse en el extremo mnimo e incluso por debajo de este o prescindir de ella10. En efecto, segn la doctrina citada, el principio de
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culpabilidad y los criterios preventivos de la pena se limitan recprocamente; pero las finalidades preventivas nunca pueden rebasar el marco de la culpabilidad por el hecho, tampoco supeditarla.
9.- David Fernando Panta Cueva y Rogger Aldana Dominguez La Reincidencia, Habitualidad / Especial Referencia a su tratamiento en los acuerdos plenarios Manual de Actualizacion Penal y Procesal Penal Gaceta Jurdica, Primera Edicion marzo 2010 (Pag. 25).
La pena debe ser proporcional a la gravedad del injusto y a la culpabilidad del autor y la exigencia de prevencin especial nicamente podrn desempear una funcin limitadora de la aplicacin de la pena justa en el sentido de que esta deber ser reducida o dejar de ser aplicada cuando no sea necesaria a partir de consideraciones preventivas11. 5.6.- REINCIDENCIA Y PREVENCIN ESPECIAL Se ha quedado establecida doctrinaria y jurisprudencialmente que la reincidencia se fundamenta en criterios preventivos especiales atendiendo a una supuesta tendencia del agente hacia el delito, por lo que el plus de pena tiene como finalidad su supresin. Pero a qu tipos de criterios preventivos se refieren nuestros jueces? Si partimos del hecho de que la pena tiene propiedades teraputicas diremos que se trata de un fin preventivo especial positivo, pues el razonamiento consistira en que mientras mayor es la pena, mayor lo es el trato curativo y las posibilidades de alejar al reincidente de esa tendencia al delito. Por el contrario, si se admite, de acuerdo a la realidad, que la pena lejos de tener propiedades curativas, empeora las cosas, debemos concluir que la imposicin de una mayor pena responde a consideraciones de prevencin especial negativa, cuya nica finalidad es la inocuizacion de una persona por un tiempo prolongado9. De otro lado nuestros jueces supremos, con la finalidad de legitimar una mayor imposicin de pena por reincidencia, sin desatenderse, como lo hemos
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advertido intilmente del principio de culpabilidad por el hecho, se apoyan en la tesis de los profesores espaoles Chocln y Jen Vallejo.
10.- Claus Roxin Vide. Culpabilidad y prevencin en el derecho penal. Traduccin a cargo de Francisco Muoz Conde, Editores REUS, Madrid, 1981. 11.- Gracia Martin, citado por Belesta Segura, Luis. La reincidencia en la doctrina espaola actual. Disponible en http://noticiasjuridicas.com/articulos/55-derecho %penal/20001000000000004.html.
De este ltimo actor extraen la tesis de que fijada la culpabilidad por el hecho, no hay razones para excluir necesidades preventivo-especiales derivadas de la tendencia del autor, evitando de este modo su recada en el delito; empero, resulta que esta misma doctrina prohbe que necesidades de prevencin especial superen el lmite fijado por la culpabilidad sobre el hecho. Asi, Jen Vallejo considera que el mximo de la pena determinado segn la medida de la culpabilidad del sujeto no debe sobrepasarse, en ningn caso, aunque ello pueda estar justificado por necesidades preventivo-generales o preventivoespeciales10. De esta manera, nuestros magistrados supremos se desentienden de la propia doctrina que autoriza incluir consideraciones de tipo preventivo-especiales, pero sin superar el lmite fijado por la culpabilidad por el hecho. Pero adems de ello, nuestros jueces sealan que:la culpabilidad por el hecho pudo agravarse por haberse revelado el autor contra normas sociales cuya validez le queda clara por medio de una condena anterior por un nuevo delito doloso, debiendo proceder la agravacin de la pena por reincidencia solo cuando el sujeto manifiesta con su delito un menosprecio hacia el bien jurdico afectado y que no ha sido impresionado por la pena anterior, al punto de evidenciar que la sancin no le ha conducido a llevar un comportamiento social adecuado a la norma11
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9.- David Fernando Panta Cueva y Rogger Aldana Dominguez La Reincidencia, Habitualidad / Especial Referencia a su tratamiento en los acuerdos plenarios Manual de Actualizacion Penal y Procesal Penal Gaceta Jurdica, Primera Edicion marzo 2010 (Pag. 26). 10.- Agudo Fernndez, Enrique. Principios de culpabilidad y reincidencia en el Derecho espaol. Tesis doctoral dirigida por Enrique Bacigalupo Zapater. Editorial Universidad de Granada, disponible en: <http://hera.ugr.es/tesisugr/15463266.pdf> 11.- Fundamento expuesto en el ltimo prrafo del argumento decimo segundo, apartado cinco-C, del Acuerdo Plenario N 01-2008/CJ-116.
6.- LA REINCIDENCIA Y EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO EN EL PER12. El derecho penal del enemigo no es lo que el Tribunal constitucional peruano dice que es, ni pretende la eliminacin de nadie, ni atenta contra la dignidad de nadie, es un derecho, una construccin normativa, existente en los pases democrticos, que se refieren a situaciones delictivas de gran magnitud, donde el sujeto que las comete ejerce una falta de civismo, de respeto a la norma tal que los ciudadanos quedan desamparados, sin gua normativa que les proteja y les oriente. Por ello, haciendo uso de un bsico y fundamental principio de proporcionalidad, el ordenamiento jurdico reacciona frente a estos sujetos (enemigos) conminndoles coactivamente a que presten una mnima seguridad que el motu proprio debera prestar pero que no presta, y ello para mantener la vigencia de la norma legtima dentro de los lineamientos de lo permitido. 7.- ES LA REINCIDENCIA EJEMPLO DE NORMA DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO? Una vez definido, el derecho penal del enemigo (en el sentido funcionalista de JAKOBS), la respuesta a esta interrogante es relativamente fcil. Del mismo modo que el injusto sistmico o colectivo (el que comete un grupo) tiene una mayor desvalor que el injusto individual, y de la misma manera que el legislador sancione anticipadamente determinadas posesiones de objetos peligrosos, tambin el legislador concede un mayor desvalor de injusto a los hechos delictivos cometidos por un delincuente reincidente que al mismo hecho cometido por un delincuente principiante. Y es normal que as sea Por
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qu? Pues muy sencillo: por una distincin que no se le escapa al legislador (ni, en general a todos los legisladores de los pases democrticos del mundo), a saber, que el primero es enemigo y el segundo individuo (esto es, persona en derecho que comete un desliz reparable, un error en forma de delito, pero no deja de respetar sustancialmente el estatus de los dems como personas).
12.-Miguel Polaino Orts. Reincidencia y habitualidad. Poniendo caras al enemigo.
8.- CONSTITUCIN Y DERECHO PENAL DEL ENEMIGO 4.-En sentencia anterior (STC 0003-2005-PI/TC, fundamentos 16-17), este Colegiado ha precisado que la poltica de persecucin criminal de un Estado constitucional democrtico no puede distinguir entre un derecho penal de los ciudadanos y un derecho penal del enemigo; es decir, un derecho penal que distinga, en cuanto a las garantas penales y los fines de las penas aplicables, entre ciudadanos que delinquen incidentalmente y desde su status en tanto tales, de aquellos otros que delinquen en tanto se ubican extramuros del Derecho en general y son, por ello, considerados ya no ciudadanos sino ms bien enemigos. Para los primeros son aplicables los fines constitucionales de las penas antes aludidas, mientras que para los segundos, no cabe otra alternativa ms que su total eliminacin13. Sentencia del Tribunal Constitucional N 0003-2005-PI/TC,
fundamentos 16-17: 16. Por ello, la poltica de persecucin criminal de un Estado constitucional democrtico no puede distinguir entre un Derecho penal de los ciudadanos y un Derecho penal del enemigo14; es decir, un Derecho penal que distinga, en cuanto a las garantas penales y los fines de las penas aplicables, entre ciudadanos que delinquen incidentalmente y desde su status en tanto tales, de aquellos otros que delinquen en tanto se ubican extramuros del Derecho en general y son, por ello, considerados ya no ciudadanos sino ms bien enemigos. Para los primeros son aplicables los fines constitucionales de las penas antes aludidas, mientras que para los segundos, no cabe otra alternativa ms que su total eliminacin. Evidentemente, esta concepcin no puede ser
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asumida dentro de un Estado que se funda, por un lado, en el derecho-principio de dignidad humana y, por otro lado, en el principio poltico democrtico.
13.- Sentencia Del Pleno Jurisdiccional Del Tribunal Constitucional. Fundamento Jurdico 4, Expediente. EXP. N. 0014-2006-PI/TC. Colegio de abogados Del cono norte De lima -19 de enero del 2007. 14.-JAKOBS, Gnther y CANCIO Meli, Manuel. Derecho penal del enemigo. Madrid: Thomson-Civitas, 2003. pp. 21 y ss.
17. No obstante, ello no quiere decir tampoco que el Derecho penal constitucional se convierta en un Derecho penal "simblico, sino que debe responder eficazmente, dentro del marco constitucional establecido, frente a la afectacin de los bienes constitucionales que tambin el Estado constitucional de Derecho tiene la obligacin de proteger aplicando el principio de proporcionalidad de las penas y respetando las garantas constitucionales del proceso penal y buscando, siempre, la concretizacin de la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad15. En ese sentido, la cadena perpetua, sin posibilidades de revisin, no es conforme con el derechoprincipio de dignidad de la persona humana ni tampoco con los fines constitucionales de las penas. 5.-Prosigue: Evidentemente, esta concepcin no puede ser asumida dentro de un Estado que se funda, por un lado, en el derecho-principio de dignidad humana y, por otro lado, en el principio poltico democrtico. No obstante, ello no quiere decir tampoco, en modo alguno, que el derecho penal constitucional se convierta en un derecho penal simblico, sino que debe responder severa y eficazmente, dentro del marco constitucional establecido, frente a la afectacin de los bienes constitucionales que tambin el Estado constitucional de Derecho tiene la obligacin de proteger, de conformidad con el artculo 44 de la Constitucin aplicando el principio de proporcionalidad de las penas y respetando las garantas constitucionales del proceso penal y buscando, Siempre, la concretizacin de la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad16.
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15.-JAKOBS, Gnther y CANCIO Meli, Manuel. Derecho penal del enemigo. Madrid: Thomson-Civitas, 2003. pp. 21 y ss. 16.- Sentencia Del Pleno Jurisdiccional Del Tribunal Constitucional. Fundamento Jurdico 5 Expediente. EXP. N. 0014-2006-PI/TC. Colegio de abogados Del cono norte De lima -19 de enero del 2007.
CAPITULO IV EL PRINCIPIO DE NE BIS IN IDEM17

1. ANTECEDENTES. La prohibicin de someter una causa a doble juicio (ne bis in idem, contraccin de nemo bis vexari pro una et eadam causa, o sea un hombre no debe ser vejado de nuevo por la misma causa) representa una garanta procesal penal que adopta distintas formas en los ordenamientos jurdicos. Sus orgenes se remontan al Derecho Romano, como una consecuencia innata de la res judicata, como garanta de seguridad jurdica para los ciudadanos al impedir que, una vez juzgados, se les impusiera una nueva pena. Uno de los efectos de la sentencia sera pues la autoridad de cosa juzgada, en su aspecto negativo y con los atributos de inmutabilidad e irrevocabilidad para garantizar la estabilidad de lo decidido. Consagrado como principio fundamental en la rbita de las garantas procesales penales, sus interpretaciones han sido mltiples, tal y como se puede ver en las diferencias entre el sistema interamericano de derechos humanos, el sistema de la common law (double jeopardy) y el sistema creado con el Tribunal Penal Internacional.
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17.- Christian Fernando Tantalen Odar. REINCIDENCIA Y NE BIS IN IDEM (LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS ARTCULOS 1 Y 2 DE LA LEY N 28726); Fuentes de consulta del autor: 1.-BRAMONT ARIAS, Luis y Luis Bramont Arias-Torres. Cdigo Penal anotado, 4 Edicin, San Marcos, Lima, 2001; 2.- CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Jurdico Enciclopdico. 27 Edicin, Editorial Heliasta, Tomo V y VII, pp 112- 564; 3.-EZAINE, Amado. Diccionario de Derecho Penal. Sexta Edicin, Ediciones Jurdicas Lambayeque, Chiclayo-Per, 1977; 4.-ROXN, Claus; Artz Gunther y Klaus Tiedmann. Introduccin al Derecho Penal y al Derecho Procesal Penal. Barcelona, Ariel, 1989; 5.-Constitucin Poltica de 1979; 6.- Constitucin Poltica de 1993; 7.- Cdigo Penal Peruano de 1991; 8.- Ley N 28726, del 09 de mayo de 2006.
Este principio est reconocido en el art. 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (New York, 1966), a cuyo tenor: "Nadie puede ser procesado o penado de nuevo por una infraccin por la cual ya ha sido definitivamente absuelto o condenado de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada pas". 2. CONCEPTO
Llamado por otros Non bis in idem, que literalmente significa No dos veces por igual causa. En materia penal significa que no cabe aplicar dos sanciones por una misma infraccin, ni acusar segunda vez por igual hecho, a no mediar nuevas pruebas y dentro de gran limitacin. 3. PRINCIPIO DE NE BIS IN IDEM EN EL PERU
En la Constitucin de 1979 el principio de Ne bis in idem estaba taxativamente regulado en el artculo 233 inciso 11. Hoy en da, la Constitucin de 1993, no lo regula literalmente, sin embargo, su presencia es obvia dentro de las garantas establecidas en el artculo 139 as como en otros artculos de nuestro actual texto constitucional, en donde encontramos por ejemplo la prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada, la observancia del debido proceso y tutela jurisdiccional.
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De la misma manera, el hecho de No ser juzgado dos veces por el mismo delito guarda estrecha relacin con los fines de la pena, tales como el protector, re socializador y el preventivo, as como el principio de cosa juzgada, regulados constitucionalmente. De tal forma que aquello que contravenga a tales principios quebranta lo que un Sistema Jurdico Coherente posee dentro de sus fines y bases, los mismos que debern ser acordes a los intereses fundamentales del Estado en que se desarrollan. Es necesario indicar que la institucin de la Reincidencia en nuestra legislacin peruana, recin incorporada, ha sido duramente criticada tal y como lo hemos sealado lneas arriba, no solo por atentar contra un principio fundamental como es el Ne bis in idem, sino por ser contraria a lo que supone una cosa juzgada, los fines de la pena, entre otras garantas establecidas dentro de nuestro sistema jurdico peruano. Asimismo, esta norma resulta demasiado genrica al no determinar el tipo de reincidencia que ser punible (reincidencia especfica o reincidencia genrica), lo que nos lleva a la conclusin de una mixtura, pues resulta bastante obvia la generalidad, la falta de especificidad del legislador al redactar tal norma y la cantidad de vacos con los que nos encontraremos en la prctica procesal. La generalidad de la Ley N 28726 nos permite deducir la incorporacin de un tipo de Reincidencia Especfica, lo cual resulta totalmente contrario a este principio de Ne bis in Idem materia de anlisis. Asimismo, cabe recalcar que el Ne bis in idem no es solamente un principio del Derecho Penal, sino tambin y principalmente de materia Constitucional. Estando de ms decir que aquella norma que es contraria a la constitucin es literalmente Incostitucional, tal y como sucede con la institucin de la Reincidencia regulada en la Ley N 28726, y de la cual, segn nuestro parecer, debern derogarse sus dos primero artculos.
3.1..- DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO18

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El principio NE BIS IN DEM ostenta una doble configuracin: una de carcter material y otra de carcter sustantivo. La primera de ellas alude a la proscripcin de que sobre un mismo sujeto recaigan dos sanciones respecto a un mismo hecho o conducta sancionable; mientras que la segunda alude a la prohibicin de que se una persona sea objeto de dos procesos distintos respecto a un mismo hecho.
En su dimensin material, el enunciado segn el cual nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infraccin, puesto que tal proceder constituira un exceso del poder sancionador, contrario a las garantas propias del Estado de derecho. Su aplicacin, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o ms veces) por una misma infraccin cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. Los requisitos previstos por el NON BIS IN IDEM, son los siguientes:
1) El sujeto.- Debe ser la misma persona a la cual se le inici una
instruccin penal y a ella misma, se le inicia un procedimiento administrativo sancionador.

2) Los Hechos.- Los acontecimientos suscitados, deben ser penados o
sancionados tanto por el rgano jurisdiccional como por la autoridad administrativa, es decir el supuesto consecuencia para cada caso est en funcin al hecho antijurdico materializado (incumplimiento de una norma o un deber de cuidado en materia penal o administrativa).
3) Los Fundamentos.- Est referido a los fundamentos jurdicos, es decir
que es lo que se desea: En materia penal qu bienes jurdicos se protegen, y en materia administrativa qu actos se sancionan.
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18.-TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Pleno Jurisdiccional N 0014-2006-PI/TC DANIEL RUIZ CERNADE, El Principio NON BIS IN IDEM En El Derecho Administrativo Sancionador Y El Derecho Penal- http://www.derechoycambiosocial.com/revista009/non%20bis %20in%20idem.htm
CAPITULO V LA REINCIDENCIA Y EL PRINCIPIO DE NE BIS IN IDEM

1.
LA REINCIDENCIA Y EL PRINCIPIO DE NE BIS IN IDEM19. Uno de los argumentos usados por el legislador peruano de 1991 para
fundamentar la eliminacin de la reincidencia del derecho penal peruano fue que esta figura afectaba el Principio del NE BIS IN IDEM. El Tribunal Constitucional, a travs de la sentencia sobre la inconstitucionalidad de la reincidencia en la actual legislacin penal peruana, ha negado que se produzca la afectacin y se ha referido a este tema en los fundamentos jurdicos N 23 y 24, respectivamente: 23.-Con tales alcances, debe enfatizarse que el anlisis para determinar si el principio es objeto de vulneracin debe circunscribirse a un solo acto delictivo y a un solo sujeto perpetrador. Si se constata que sobre el mismo sujeto y respecto a un mismo delito concurren las aplicaciones de dos penas, se configurar un supuesto de vulneracin del principio ne bis in dem. Pero no ser as en el caso de que se trate de una pena con sanciones mltiples. Desde esta lgica, lo que comporta la reincidencia es la manera como se ha constatado anteriormente la agravacin de la pena impuesta para un mismo
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acto delictivo y para un mismo sujeto, sobre la base de valorar la existencia de antecedentes de comisin del mismo delito en una oportunidad anterior. 24.-El primer delito cometido aquel que es objeto de consideracin- no recibe una pena adicional ni una agravacin de sta; simplemente se toma en consideracin para efectos de graduar la pena que se atribuir a un acto delictivo distinto.
19.- Sentencia Del Pleno Jurisdiccional Del Tribunal Constitucional. Fundamento Jurdico 23 y 24 Expediente. EXP. N. 0014-2006-PI/TC. Colegio de abogados Del cono norte De lima -19 de enero del 2007.
Por su parte, el acto delictivo reincidente es decir el acto delictivo perpetrado en un segundo momento- no es tampoco objeto de una doble imposicin de pena, sino de una sola, aquella prevista por el dispositivo que consagra su tipo penal, aunque agravada como consecuencia de la existencia de antecedentes respecto al mismo tipo penal. Atendiendo al razonamiento expuesto, este Tribunal considera que la consagracin de la reincidencia como causal genrica agravante de la pena no constituye un supuesto de afectacin al principio ne bis in dem.
2.
LA CULPABILIDAD COMO FACTOR QUE AMPARA AL RETORNO
DE LA REINCIDENCIA EN NUESTRO SISTEMA PENAL ACTUAL20 37.-Ha sido sealado que la reincidencia consiste en una circunstancia en la cual se constata la existencia de antecedentes delictivos en la persona que est siendo juzgada, para efectos de agravar la pena que se le pretende imponer como consecuencia de haber cometido un delito. Se trata, pues, de una comprobacin desde la criminologa de la forma de vida delictiva del procesado, que posibilita la imposicin de una mayor punicin a una persona, allende a la que le corresponde por la comisin del delito, considerada de modo aislado. El principio de culpabilidad clsico previsto para delitos comunes exige que el grado de reprobacin de una persona por un acto ilcito sea configurado desde la valoracin de tal acto y no de otro. En virtud de este principio, el lmite
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para saber qu conductas deben evaluarse y cules no, lo establece el propio tipo penal que subsuma la conducta. Esto acarrea la proscripcin de evaluar circunstancias ajenas a la conducta descrita en el tipo penal, como podran ser otros delitos anteriormente perpetrados.
20.- Sentencia Del Pleno Jurisdiccional Del Tribunal Constitucional. Fundamento Jurdico 37 y 38. Expediente. EXP. N. 0014-2006-PI/TC. Colegio de abogados Del cono norte De lima -19 de enero del 2007.
38.-Pero el principio de culpabilidad constitucional considera la figura de la reincidencia del siguiente modo: para determinar el grado de re probabilidad de una persona respecto a un delito A, la figura de la reincidencia faculta al Juez para evaluar otros delitos anteriormente cometidos, a los que llamaremos B, para considerar el nivel de re probabilidad de la conducta delictiva del procesado. Si el juez comprueba que existe B, esto constituir un elemento que agravar la re probabilidad del delito A, y la persona que lo ha cometido recibir, por lo tanto, un nivel una reprobacin mucho mayor que la que le correspondera si se considerase el delito A de modo aislado. Teniendo en cuenta estos fundamentos doctrinarios desarrollados por el Tribunal Constitucional, muchos autores han afirmado que: el reincidente acta no solo con un conocimiento seguro de la antijurdica, sino adems de la sancin penal del comportamiento21. Sin embargo otros afirman que lo que se aprecia en el reincidente es solo una actitud de mayor desprecio y rebelda frente a los valores jurdicos, que tuvo valor de apreciar no solo por prevencin general, sino sobre s mismo en el cumplimiento de la pena, al no poder motivarse a no volver a cometer otra vez el delito, por lo que esa actitud, a lo mucho, solo puede considerarse como causa de elevacin de lo injusto, pero ello no es suficiente para afectar el grado y forma de la afectacin producida al bien jurdico22. As tambin se ha advertido que la nota permanente de
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desprecio contra los bienes jurdicos implica llegar a un derecho penal de autor, o por el carcter contrario al principio de culpabilidad23.
21.- Cfr. Cerezo Mir, Obras Completas, Ara, Lima, 2006, T.I, pp. 1029-1030. 22.- Cfr. Mir Piug, Santiago, Derecho Penal, Parte General, 7 Edicion, B de F, MontevideoBuenos Aires, 2004,p.624, mun 35. 23.- Cfr. Bustos Ramrez, Cit.,I, 2005, p. 1209.
3.
EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO24. 3.1.-ORIGEN DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO. Como es de conocimiento el Derecho Penal del enemigo es introducido
por Jakobs en la dcada de los ochenta, pero no es como algunos equivocadamente sealan a Jakobs como el precursor de esta tendencia, sino como afirma Romn que fueron otros, y mucho antes, los precursores (filosficos) de esta argumentacin que postula que la relacin con un "enemigo" no se determina por el Derecho sino mediante la coaccin. As de ejemplo se tiene a Rosseau y Fichte. Para el primero cualquier delincuente o malhechor que ataque el "Derecho Social" deja de ser "miembro" del Estado; en estos casos, la pena contra ese malhechor supone que se halla en guerra contra el Estado. De manera similar Fichte, sotiene que "quien abandona el contrato ciudadano en un punto en el que en el contrato se contaba con su prudencia, sea de modo voluntario o por imprevisin, en sentido estricto pierde todos sus derechos como ciudadano y como ser humano, y pasa a un estado de ausencia completa de derechos. Frente a estas radical postura, de la cual Jakobs discrepa por su generalidad, ya que ste considera que "en principio, un ordenamiento jurdico debe mantener dentro del Derecho tambin al criminal, y ellos por una doble razn: por un lado, el delincuente tiene derecho a volver a arreglarse con la sociedad, y para ello debe mantener su estatus como persona, como ciudadano. Por otro
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lado, el delincuente tiene el deber de proceder a la reparacin de dao que ha ocasionado con su accin delictuosa, el delincuente no puede despedirse arbitrariamente de la sociedad a travs de su hecho.
20.- Basado en el siguiente material bibliogrfico va internet. Snchez Tello, Roln. Derecho penal del Enemigo. Pg. 2 (http://www.uss.edu.pe/ Facultades/derecho/documentos/produccionjuridica/2007-I/articulo1rolin.pdf) ROMN LPEZ, Marlene. Gaceta Constitucional. Aspectos Conceptuales del trmino enemigo. TOMO 22. Octubre 2009. Pg. 60-61.
http://www.matiasbailone.com.ar/publicaciones/librozaffaroni.pdf1.3.2.- ASPECTOS CONCEPTUALES DEL TRMINO "ENEMIGO". Segn Romn el concepto de "enemigo" se hizo popular a partir del aporte del alemn Carl Schmitt quien defini lo poltico en trminos de la distincin amigo-enemigo. Y al enemigo de la siguiente manera: "Enemigo no es pues cualquier competidor o adversario. Tampoco es el adversario privado al que se detesta por cuestin de sentimientos o antipata. Enemigo es solo un conjunto de hombres que siquiera eventualmente, esto es, de acuerdo con una posibilidad real, se opone combativamente a otro conjunto anlogo. Solo es enemigo el enemigo pblico, pues todo cuanto hace referencia a un conjunto total de personas, o en trminos ms precisos a un pueblo entero, adquiere oe ipso carcter pblico. El trmino enemigo ha sido y es usado en el contexto de conflictos armados; enemigo viene a ser aquel miembro perteneciente al ejrcito o bando contrario en una guerra, el otro el adversario. Pero el enemigo no es solo el adversario en una guerra, el extrao, el extranjero. Lo que hace que el trmino enemigo trascienda la acepcin tradicional-militar del concepto es precisamente esta naturaleza inminente de poltica de la distincin amigo-enemigo, en el sentido de que la dicotoma no surge en el contexto de guerras, sino que ms bien sirve de fundamento de ellas, en tanto se presupone que para iniciarlas, "est dada previamente la decisin poltica sobre quin es el enemigo. Romn Lpez distingue tres acepciones del trmino enemigo:
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1. La primera circunscrita al mbito estrictamente castrense, valga decir, el
enemigo entendido como el combatiente del bando adversario, el objetivo militar.

2. La segunda desde al mbito poltico criminal, atribuida a aquellos sujetos
extremadamente peligrosos, profesionalmente delictivos, que infringen normas graves y de manera reiterada, y que llegan a integrarse en organizaciones delictivas estructuradas.
3. La tercera, desde mbito estrictamente poltico, circunscrita a aquellos que
sin llegar a poseer las caractersticas de los anteriores, son calificados como enemigos (de la patria, de la democracia, del desarrollo) en tanto suponen una amenaza "desestabilizadora" de los regmenes de corte autoritario. La segunda y tercera opcin, se diferencian porque en un caso el "enemigo" es calificado como tal por la forma como su comportamiento impacta en la sociedad, mientras que en el otro, por la forma como su conducta impacta en la estabilidad de determinado rgimen. En la doctrina penal, el profesor alemn Gunther Jakobs introdujo en el debate el "Derecho Penal del enemigo" como un Derecho dirigido precisamente a aquellos sujetos calificados como enemigos o "no personas" al interior de los Estados. 3.3.-CONCEPTO. El Derecho Penal del Enemigo es una tendencia distinta y/o contrapuesta al Derecho penal ordinario, garantista, liberal, de la persona o del ciudadano; ya que no considera al ciudadano delincuente como tal, sino como enemigo no ciudadano, es decir, sin derecho a la categora como persona. En consecuencia esta tendencia "Derecho Penal del Enemigo", no pretende dar a
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la persona que delinque la oportunidad de enmienda, de resarcir el dao que ocasion con su accin. Esta tendencia asume que las personas que delinquen no respetan las normas penales y por lo tanto, se les debe excluir del Derecho penal ordinario, teniendo como consecuencia el no tener el derecho a los principios garantistas penales. De todo esto surge la pregunta quin es a fin de cuentas, este enemigo para la cual postula un Derecho Penal especial? para Jakobs, el enemigo es aquel individuo que pretende destruir el ordenamiento jurdico. Es decir, que en este caso no estamos frente al "enemigo" creado por el poder gubernamental para deslegitimar, por ejemplo una demanda social; sino ms bien frente aquel sujeto que en tanto criminal en extremo peligroso es rotulado como enemigo. 3.4.- FUNCIN DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO. La funcin del Derecho penal de enemigo es la eliminacin de un peligro, de un sujeto peligroso en extremo y reincidente que, por su condicin de tal, no amerita ser tratado como persona. Bajo este presupuesto, el Estado no habla con sus ciudadanos, sino amenaza a sus enemigos, aquel puede abstenerse de respetar y garantizar ciertos derechos y libertades que resultan esenciales a todo ser humano Esta teora supone tres caractersticas en la prctica: 1) Se adelanta a la punibilidad, castigndose el hecho futuro a diferencia de lo habitual (Derecho penal de ciudadano) en donde el punto de referencia es el hecho ya cometido 2) Las penas previstas son desproporcionalmente altas y, 3) Se relativizan, o incluso suprimen, determinadas garantas procesales
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Se dice que un ejemplo del Derecho penal del enemigo es la orden del Presidente de Estados Unidos del 13 de noviembre de 2001 que permite la instauracin de tribunales militares secretos que se ocupan de juzgar a no-ciudadanos acusados de terrorismo, pudiendo desplazarse al lugar del no-nacional para juzgarlo. En el Per, un ejemplo de la aplicacin del Derecho penal del enemigo, fue la draconiana legislacin antiterrorista dada durante el rgimen del entonces presidente Alberto Fujimori, la que fue objeto de numerosos cuestionamientos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por negar derechos fundamentales a los procesados. En la doctrina se ha suscitado diversas crticas respecto a esta tendencia, principalmente por la supresin o la negacin de ciertos derechos y garantas fundamentales, comunes en regmenes de facto e inadmisibles en Estados de Derecho. 3.5.- EL ENEMIGO Y LOS GOBIERNOS AUTORITARIOS. Una de las caractersticas de los gobiernos autoritarios es la necesidad que tienen de crear un enemigo, interno o externo, que persigue la "desestabilizacin de la nacin", creando as una paranoia colectiva y justificando, en este mismo orden de ideas, la formacin de una estructura ms coercitiva a fin de defender a la nacin de ese enemigo. Esto resulta conveniente a los fines del Estado autoritario, en tanto que es sobre la base del miedo instaurado en la sociedad, que sus actos son posibles de ser tolerados y hasta de recibir legitimidad. En las palabras de Zaffaroni, es imposible la incorporacin del trmino "enemigo" en el derecho penal, salvo que se pretenda el aniquilamiento del Estado de Derecho y su remplazo por la versin absolutista y totalitaria del mismo. "La admisin jurdica del concepto de enemigo en el derecho (que no
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sea estrictamente de guerra), segn el autor, siempre ha sido lgica e histricamente el germen o primer sntoma de la destruccin autoritaria del Estado de Derecho. Gracia citado por Romn Lpez, sostiene que el Derecho penal del enemigo no tiene cabida en un Estado de Derecho, en el cual se ha de tratar a todo hombre como persona responsable, y no puede ser lcito ningn ordenamiento que establezca reglas y procedimientos de negacin objetiva de la dignidad del ser humano en ningn caso. 3.6.- DERECHO PENAL DEL ENEMIGO COMO DERECHO PENAL DE EMERGENCIA El Derecho Penal del enemigo slo se puede legitimar como un Derecho penal de emergencia. (Jakobs, 1996, p. 238). La emergencia suele ser definida en el plano de la doctrina constitucionalista como un "accidente sbito que sobreviene en la vida de un ciudadano o de una sociedad y que en ste caso puede llegar a poner en peligro la estabilidad o la vida mnima del sistema constitucional. La emergencia est emparentada con el estado de necesidad, el caso fortuito o la fuerza mayor. Con ste pueden ser fuentes de derecho y obligaciones, pero slo si estn previstos como tal en una norma jurdica: no pueden tener un carcter supra legal o lo que es peor an supra constitucional. (Ekmekdjian, 1993, p.259). La legislacin penal de emergencia se caracteriza por: 1. Fundarse en un hecho nuevo o extraordinario; 2. La existencia de un reclamo de opinin pblica a su dirigencia por generar la solucin del problema causado por ese hecho nuevo; 3. La sancin de una legislacin penal con reglas diferentes a las tradicionales del Derecho Penal Liberal (vulnerndose principio de intervencin mnima, de legalidad, con la redaccin de normas ambiguas o tipos penales en
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blanco o de peligro, de culpabilidad, de proporcionalidad de las penas, de resocializacin del condenado, etc.); 4. Los efectos de esa legislacin para un caso concreto sancionado en tiempo veloz, que nicamente proporcionan a la sociedad una sensacin de solucin o reduccin del problema, sin erradicarlo o disminuirlo efectivamente, dando nacimiento a un Derecho penal simblico. En el Derecho Penal de emergencia hay una despreocupacin absoluta por las garantas personales. Por ello el derecho penal de emergencia es siempre antiliberal y anti garantista contrariamente al derecho penal propio de un Estado de Derecho que es esencialmente liberal y garantista (al igual que el derecho internacional humanitario. (Parra, p.5). El derecho penal de emergencia tambin se caracteriza por la utilizacin de una determinada tcnica legislativa propia de cuyos caracteres son los siguientes: a) Crea tutela penal que se anticipa a la efectiva causacin de una ofensa a un bien jurdico; b) Creacin artificiosa de bienes jurdicos; c) Utilizacin de una tcnica casustica, basadas en frmulas legales elsticas e indeterminadas; d) Penalizacin en funcin del autor y no del hecho cometido. 3.7.- DERECHO PENAL DEL CIUDADANO Y SUS DIFERENCIAS CON EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO El Derecho Penal del ciudadano es aquel que juzga al ciudadano en su condicin de persona con todos sus derechos y protegido por la totalidad de las garantas del Derecho penal, en particular por la garanta de presuncin de inocencia.
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En ste tipo de Derecho, no opera el derecho penal de autor, ya que el ciudadano o persona no es juzgado, por lo que es, sino por sus actos constitutivos de infraccin al ordenamiento jurdico penal. Para efectos de tener un panorama ms claro de los alcances del Derecho Penal del ciudadano, veamos algunas diferencias con el Derecho Penal del enemigo. La distincin entre un "Derecho penal del ciudadano" y un "Derecho penal del enemigo" gira, a su vez, en torno a la diferencia entre el restablecimiento de la "vigencia de la norma" como fin esencial de la pena, y la "eliminacin de peligros futuros": el Derecho penal del ciudadano tendra como fin el mantenimiento (restablecimiento o reparacin) de la vigencia de la norma, mientras que el Derecho penal del enemigo se dirige al combate de peligros. Unido a lo anterior realiza Jakobs la distincin entre la "persona", entidad titular de derechos y deberes capaz de emitir actos con significado en la sociedad, y el "enemigo", individuo que representa una simple fuente de peligro contra la cual hay que defenderse. nicamente en relacin a la "persona", a quien habra que tratar dentro del llamado Derecho penal del ciudadano, se puede cumplir el fin que Jakobs atribuye a la pena de restablecer la vigencia normativa. En cambio frente al enemigo el fin de la pena cambia radicalmente ya que se tratara entonces de "sacar de circulacin" al delincuente, de "inocuizar" en el viejo sentido el tratamiento como persona implica que sta no puede ser mediatizada ms all de la mera confirmacin de la vigencia de la norma, por lo tanto la persona sancionada penalmente no podr ser utilizada como ejemplo de lo que pudiera ocurrirle a los sujetos infractores, su sancin no podr servir de escarmiento para el resto de la poblacin; y tampoco podr ser considerada como una fuente de peligro contra la cual hay que defenderse. Se rechaza as, dentro del llamado Derecho penal del ciudadano, la llamada "prevencin general negativa" la cual, de cierto modo, implica la utilizacin del autor del hecho punible para un fin social concreto externo al propio autor. Pero tambin se niega el posible efecto preventivo-especial de la pena, al no admitir
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la posibilidad de considerar la persona como peligrosa. (Mondolell, 2006, pgs. 2-4). Jakobs recurre a Hobbes y Kant para fundamentar, al menos histricamente, la existencia de un Derecho penal del ciudadano, en contraposicin a un Derecho penal del enemigo "...contra quien se desva por principio; ste excluye, aqul deja inclume el status de persona". Por lo tanto, habr un Derecho penal para los que usualmente se "comportan bien" y otro Derecho penal para los "incorregibles", para los "desobedientes habituales"; existiran, segn Jakobs, dos clases de Derecho penal: uno limitado, racional, para personas titulares de derechos y deberes; y otro para enemigos, de carcter ilimitado, al margen del Estado de Derecho. Fundamentado en criterios de eficacia, admite Jakobs el derecho del Estado a "procurarse seguridad ante individuos que reinciden persistentemente en la comisin de delitos" ya que son peligrosos, y un derecho de los ciudadanos "a exigir del Estado que tome las medidas adecuadas, es decir, tienen un derecho a la seguridad". Segn Jakobs el Derecho penal puede ver en el delincuente a una persona que ha cometido un error, o a un individuo al que hay que impedir mediante coaccin que destruya el ordenamiento jurdico: "Ambas perspectivas tienen, en determinados mbitos, su lugar legtimo, lo que significa al mismo tiempo que tambin pueden ser usadas en un lugar equivocado". Como puede apreciarse, para Jakobs existen casos en los cuales sera legtimo recurrir a tal Derecho penal del enemigo, supuesto que el propio autor se encarga de precisar as (para evitar su uso "en un lugar equivocado"): "Quien no presta una seguridad cognitiva suficiente de un comportamiento personal, no slo no puede esperar ser tratado an como persona, sino que el Estado no debe tratarlo ya como persona, ya que de lo contrario vulnerara el derecho a la seguridad de las dems personas. (Mondolell, 2006, p. 7).
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Una de las diferencias ms marcadas entre el Derecho Penal del ciudadano y el Derecho Penal del enemigo, es que en el primero la funcin manifiesta de la pena es la contradiccin y en el segundo es la eliminacin de un peligro. (Jakobs et al, op.cit, p.63).
CONCLUSIONES
Que de la informacin antes mencionada respecto al tema y problema planteado, se puede apreciar que nuestro sistema penal adopta posiciones que se alejan a un derecho penal de acto. Respecto a si la reincidencia vulnera el principio de NE BIS IN IDEM, la respuesta a dicha interrogante, es que NO VULNERA tal principio reconocido constitucionalmente, porque no se est procesando ni volviendo a juzgar por el delito anterior, sino que es una circunstancia agravante del nuevo delito, por lo cual a mi entender y al anlisis sistemtico de las instituciones penales desarrolladas en el presente trabajo, existe una desnaturalizacin de nuestro derecho penal de acto para transformarse en un hibrido es decir tener en derecho penal de acto y de autor. Que, se debe tener en cuenta que nuestros legisladores y nuestra doctrina, seala respecto a que la Pena en Abstracto (la determinada para cada tipo penal mnimos y mximos), sirve de base en la Determinacin Judicial de la Pena por lo que al aplicar la circunstancia agravante de la reincidencia y aumentar la pena hasta en una mitad por encima del
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mximo legal (pena en abstracto), con lo cual se estara transgrediendo lo sealado por nuestro legislador. Que, respecto al derecho penal del enemigo, a mi parecer al revivir el legislador la institucin penal de la reincidencia, la misma que en forma excepcional trasgrede el principio de proporcionalidad de las penas acorde con el principio de responsabilidad penal, estara incluyendo a nuestro sistema penal peruano un contenido normativo que caracteriza al derecho penal del enemigo.
Desde luego, mejor que prevenir ms delitos, seria producir o generar menos criminalidad. Dado que cada sociedad tiene el crimen que merece, una poltica seria y honesta de prevencin debe comenzar con un sincero esfuerzo de autocritica, revisando los valores que la sociedad oficialmente reclama y practica. Pues, determinados comportamientos criminales, a menudo entroncan ciertos valores de la sociedad cuya ambivalencia y esencial equivocidad ampara lecturas y realizaciones delictivas. En todo caso, la poltica social es un excelente y eficaz instrumento preventivo.
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REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
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Derecho espaol. Tesis doctoral dirigida por Enrique Bacigalupo Zapater. Editorial Universidad de Granada, disponible en: <http://hera.ugr.es/tesisugr/15463266.pdf>
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Criminal, Anlisis de la prevencin del delito y la reincidencia criminal desde la perspectiva criminolgica contempornea.- Jus Constitucional - febrero del 2008.
Claus Roxin Vide. Culpabilidad y prevencin en el derecho penal.
Traduccin a cargo de Francisco Muoz Conde, Editores REUS, Madrid, 1981 Cfr. Cerezo Mir, Obras Completas, Ara, Lima, 2006, T.I, pp. 1029-1030.
Cfr. Mir Piug, Santiago, Derecho Penal, Parte General, 7 Edicion, B de F,
Montevideo-Buenos Aires, 2004,p.624, mun 35. Cfr. Bustos Ramrez, Cit.,I, 2005, p. 1209.
Basado en el siguiente material bibliogrfico va internet. Snchez Tello, Roln. Derecho penal del Enemigo. Pg. 2 (http://www.uss.edu.pe/ Facultades/derecho/documentos/produccionjuridica/2007-I/articulo1rolin.pdf) ROMN LPEZ, Marlene. Gaceta Constitucional. Aspectos Conceptuales del trmino enemigo. TOMO 22. Octubre 2009. Pg. 60-61. http://www.matiasbailone.com.ar/publicaciones/librozaffaroni.pdf1.David Fernando Panta Cueva y Rogger Aldana Dominguez La
Reincidencia, Habitualidad / Especial Referencia a su tratamiento en los acuerdos plenarios Manual de Actualizacion Penal y Procesal Penal Gaceta Jurdica, Primera Edicion marzo 2010 (Pag. 25).
David Fernando Panta Cueva y Rogger Aldana Dominguez La
Reincidencia, Habitualidad / Especial Referencia a su tratamiento en los
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acuerdos plenarios Manual de Actualizacion Penal y Procesal Penal Gaceta Jurdica, Primera Edicion marzo 2010 (Pag. 26). Fundamento expuesto en el ltimo prrafo del argumento decimo segundo, apartado cinco-C, del Acuerdo Plenario N 01-2008/CJ-116.
Gracia Martin, citado por Belesta Segura, Luis. La reincidencia en la doctrina
espaola actual. Disponible en http://noticiasjuridicas.com/articulos/55derecho%penal/20001000000000004.html.
Jacques Bernard Herzog - el delincuente habitual en el
derecho penal
comparado anuario de deregho penal y ciencias penales - publicaciones del instituto nacional de estudios jurdicos - serie 1 publicaciones peridicas numero 3.
. Miguel Polaino Orts. Reincidencia y habitualidad. Poniendo caras al
enemigo.
Sentencia
Del Pleno Jurisdiccional Del Tribunal Constitucional.
Fundamento Jurdico 4 y 5 Expediente. EXP. N 0014-2006-PI/TC. Colegio de abogados Del cono norte De lima -19 de enero del 2007.
Sentencia
Fundamento Jurdico 23 y 24 Expediente. EXP. N. 0014-2006-PI/TC. Colegio de abogados Del cono norte De lima -19 de enero del 2007.
Sentencia
Fundamento Jurdico 37 y 38. Expediente. EXP. N. 0014-2006-PI/TC. Colegio de abogados Del cono norte De lima -19 de enero del 2007.
Vctor Roberto Prado Saldarriaga Reincidencia, Habitualidad y Concurso
Real de Delitos: Nuevos problemas en la determinacin de la pena

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Cuestiones Actuales del Sistema Penal Crisis y Desafos 1 era Edicin ARA editores E.I.R.L.2008. (Pag. 549).
Real de Delitos: Nuevos problemas en la determinacin de la pena Cuestiones Actuales del Sistema Penal Crisis y Desafios 1 era Edicion ARA editores E.I.R.L.2008. (Pag. 551-552).
Real de Delitos: Nuevos problemas en la determinacin de la pena Cuestiones Actuales del Sistema Penal Crisis y Desafos 1 era Edicin ARA editores E.I.R.L.2008. (Pag. 549 -550).
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CAPITULO I CARACTERIZACION DEL PROBLEMA.

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2011 la pregunta si es que la

Teniendo en cuenta ello, resulta lgico hacerse

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4.2.- Mtodos: En el presente estudio se utilizaran los mtodos siguientes:

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CAPITULO II ASPECTOS GENERALES

1.2.- Funcin Jurisdiccional en el Campo del Derecho Penal.1

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2. LAS CIRCUNSTANCIAS DE LA DETERMINACION JUDICIAL DE LA

ejemplo las circunstancias previstas en los artculos 46 y 46 A del Cdigo Penal.

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b) Especiales o especficos, cuando su aplicacin la concede la ley a

determinados delitos (Robo agravado y trfico ilcito de drogas agravado)

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CAPITULO III LA REINCIDENCIA.

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haber sido condenada por otro delito.

no descubierto habiendo sido sujeto a una condena precedente.

positivo vigente hoy.

LA REINCIDENCIA EN EL DERECHO ROMANO Y ESPAOL5.

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parte una condena privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso,

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c) La efectividad de los programas de prevencin deben plantearse a

e) Se evita, tambin, delito previniendo la reincidencia. Pero, desde

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