ALVARO

D'ORS

PRINCIPIOS . ·PARA UNA TEORIA REAJ-JISTA DEL DERECHO


INSTITUTO
ANUARIO

G)

NACIONAL MADRID,

DE ESTUDIOS JURIDICOS 1953

DE FILOSOFIA DEL DERE.CHO

PRINCIPIOS

PARA UNA TEORIA DEL DERECHO

REALISTA

Justus es, Domine, et Tectum judi. cium tuum. (Ps. 118, 137.)

SUMARIO

:

lntroduccion.-L Lo juridico, como ser.-2. Derecho, adjetivo substantivado.3. Definicion del derecho.-4. La lusticia.-5. Las Fuentes del derecho.-6. El destinatario de Ia ley.-7. Territorialidad y actualidad judiciales del derecho.8. Heterogeneidad de las normas.-9. EI derecho natural.-lO. Otros corolarios.-_ll. Colof'onde definiciones.

Si no me equivoco, toda filosofia jurtdica es una interpretacion -de la realidad juridica, esto es, de la vida en cuanto se nos manifiesta como juridica. En este sentido, toda filosofia juridica es tambien .resultado de una experiencia, por cuanto supone un propio esfuerzo -de comprension de la realidad juridica historica y actual. En este -caso, se trata precisamente de la experiencia de un historiador del -derecho, de un romanista, que desea esclarecer las razones dy la divergencia que siente cada vez que, en la lectura, en Ia polemica 0 en -el dialogo, confronta su propia interpretacion de la realidad, Interpretacion decantada, como digo, por la exper iencia del estudio historico, y las concepciones que suelen reflejar los otros juristas en general, sobre todo los civilistas. ,i,Por que un cultivador, por modesto -que sea, del jus civile, del jus civile por antonomasia, ha de sentirse -tan extrafio entre los modern os cultivadores del mismo derecho civil? ' Francamente, yo creo que la razon de tal discrepancia podria ser objeto de una investigaci6n historica y no filosofica, y yo mismo he in· tentado aclarar algun aspecto de ese complejo. problema .al ocuparme del tema delicado, y diriamos «neuralgico», del dogma juridico. :Pero ahora no voy' a volver sohre aquellas exp licaciones. Mi propo-'

6

ALVARO n'ORS

sito es -aceptando la acogedora hospitalidad de los filosofos del derecho y la honrosa invitacion de mi admirado colega el profesor' Arboleyaexponer muy simplemente los que me parecen pr incipiosfundamentales de aquella teoria juridica en Ia que he venido moviendome a 10 largo de mis lecciones y oontraposiciones. Esa deliherada simplicidad supone, naturalmente, el tono del monologo, ya que una tom a en consideracion de los puntos de vista de' la doctrina en cada uno de los topicos engarzados en esta mi exposicion nos Ilevaria a confeccionar un lihro, e incluso 'un grueso Iihro , pero eso esta tan lejos de mi proposito como de la conveniencia y' aun de la actual posihilidad. Asi, no nos esforzaremos por sefialaraquellos matices de semejanza 0 contradiccion con otras teorias (1) . .. Por Ultimo, antes de empezar mi exposicion, una palahra acerca: del calificativo con que designamos nuestra teorfa, El termino solopuede resultar del todo claro cuando concluyamos nuestra exposiciou de los principios; pero, con el fin de prevenir al lector sohre el sesgode nuestro pensamiento, convendra decir desde ahora que nuestro realismo se opone, pOl' un lado, a idealismo jurfdico , y, por otro, a' positivismo juridico. Idealismo y positivismo juridico no me parecen concepciones originariamente antiteticas, sino fases historicas distintas de un mismo sesgo en la historia del pensarniento juridico. Yollamo idealismo al de aquellos moralist as 0 logicistas que trataron del'
(1) En especial podria hacerse eso con Ia teoria «egologica», Ia cual, pese a su quiza poco feliz nomenclatura, constituye, probablemente, el mas valiente· esfuerzo de Ia filosofia juridica de nuestros mas. Aunque la idea fundamental de que el derecho es conducta puede hallarse en Ia base de nuestro pensamiento, esto no creo que deba considerarse snficiente para asignarme una adsctip-· cion egoI6gica, sea cual sea, por 10 demas, mi admiraciOn por COSSIO_ Mi: discrepancia respecto a COSSIO creo que es radical e Insubsanable, pues depende· de una antagonica actitud de aproximacien a la realidad juridica. Porque no hay que. olvidar que COSSIO se forme en el normativismo formalista, en tanto yo no' soy mas que un historiador del derecho. Por 10 demas, hay una diferencia clave' entre el sistema egohigico y mis propias preferencias, y es .que para mi Ia sentencia judicial encierra, desde luego, una norma juridica, mejor: la norma juridica.-Todavia quiero hacer constar que existe una semejanza entre mi posiciony Ia que ha venido defendiendo originalmente lOSE LOIS; pero este sigue un camino en el que no podria seguirle, pues quiere repudiar toda ciencia [uridica que no se rija por el metodo matemiitico. Yo no niego que esa ruta sea quizafecunda; pero, por un Iado, me resulta impenetrable, por defectos de mi formacion, y, por otro, DO me parece se pueda juzgar sobre ella en tanto. no sirva para' suministrar soluciones para casos juridicos concretos, 10 que creo constituye una' exigencia lieita y primordial en todo jurista. A pesar de ello, reconozco que las. posieiones teericas de LOIS son, muchas veces, muy exactas y «realistas».

PRINCIPIOS

PARA UNl

l~ORiA

REALISTA DEL DERECHO

7

~ zeehe como un puro deber ser. Sobre el concepto del derecho positiro por otro lado, nos declararemos mas adelante, pero entiendepositivismo aquella disposicion teoriea a tomarcomo deber: ser e ser im-puestQ), excluyendo toda otra estimativa critica sobre el .... alor de justicia; en realidad, positivistas .son los 1egalistas. Aquell oszozros de los Juzgados que, prescindiendo de todo recato de justicia, y a veces de la etica mas elemental, se Haman positivistas, porqRe· "Ieen que «10 positive es salirse con 1a suya», no son, naturalmente, positivistas en mi sentido, De esos practieones esta nuestro realismo-: "0 mas cerca de 10 que pudiera creer quien eonsidere como nuestra teozia pretende defender Ia entrafia moral del derecho y, aun una moral declaradamente cristiana, Positivista, en cambio, es -y 10 es. pOI necesidad->- el legislador del Estado moderno: el es quien pone e imp one el orden jurfdico, sin admitir una eventual critica de sus' prop ios estatutos. Nuestra teorfa reahsta pretende interpretar 10 jurjdico , la vida juridica dada, en el meollo de su coexistentecomplejidad, y por' eso no puede prescindir del valor de justicia, sin el cual toda esa realidad dada de la vida juridica care ceria de sentido, es deci..) no existiria. Porque el derecho todo, ~n una forma u otra, y pese a las adulteraeiones y tergiversaciones, a las daudicaciones y a las petulancias soberanas 0 tiranicas, es y sera un organismo cultural que consp'ira -todo eI a la realizacion de un sentimiento superior de justicia, Poreso, Iejos de, nuestro animo el querer separar al dereeho de Ia moral, como hicieron los positivistas y aun algunos Idealistas procedentes del Iormalismo. Eso seria como separar «la uiia de Ia carne» .. Si nuestra posicion se aparta , en cambio, deIa de algunos moralistas, ellose debe preeisamente a nuestro esfuerzo por respetar Ia carne como carne y analizar la una como tal ufia y no como carne, aunque este destin ada a protegerla ; ni tampoeo como una carne simplemente endurecida. Este discernimiento est, por otro lado, el que evita confundir nuestro realismo com un confuso sociologismo.

1.

Lo

JURiDICO,

COMO SER
\

Lo juridico es ante ser. Quiero decir que e] hombre para regir una discrirninacion de

todo un ser y solo secundar iamerrte un deber no es un conjunto de normas excogitadas por la conducta inevitablemente social medianteinterferencias, sino que es en primer Ingar un

ALVAllO

D'OBS

cierto modo de ser de una conducta social, una cierta normalidad de esa conducta. Si podemos hahlar de normas juridicas, es precisamente porque la normalidad nos proporciona la norma. Cuando se produce una lnterferencia anormal, entonces y solo entonces tomamos conciencia de que una norma ha sido infringida; del mismo modo que solo cuando duele una viscera nos percatamos de que se ha alterado un estado de normalidad, de salud, y aiin podriamos decir que .solo entonces nos damos cuenta de la existencia misma de la viscera afectada. Como la conciencia del dolor -diriamos la patologiaes anterior la conciencia de la salud -0 fisiologfa->, asi tambien Ia .conciencia de Ia infraccion jurfdica es anterior .a Ia norma. En otras palahras: Ia norma ""':_o deher ser- surge en nuestra conciencia en un caso de infraccion de la normalidad -0 ser-. De esta suerte, aunque 10 antijuridico parece presuponer Iogieamente 10 juridico,' en el -orden genetico real ocurre al reves (2). Si esta vision de la realidad no apareee como inmediatamente sentida por el homhre moderno, que piensa ante todo en las normas, ella se dehe a un espejismo delJegalismo. Para la mentalidad legislativa, la ley, que constituye un deber ser norma do, es 10 primario, y el ser real de la conducta se reduce a un cumplimiento 0 incumplimiento de esa norma. Ahora bien, esa norma legal es una excogitacion del legislador, y deahi que to do 10 juridico se pueda reducir, en esa concepcion, a un sistema lOgico de deher ser. Yvuna expreson especialmente agudizada de esa m~ntalidad se manifiesta en el .campo del derecho 'ctimin-~l mediante ~l postulado nulla' poena 'sine lege. Segun esta formula cion, no podrfa tratarse como antijurfdico y considerarse, en conseouenciav-como digno de 'alguna pena 0 sancion to do acto no, previsto por una norma legal. Por 10 tanto, si en" un pueblo el hurto fuera desconocido, como dicen que Iue durante mucho "tiempo en Menorca, y por pnimera vez surgiera aquel acto -que las Ieyes de aquel pais no hahian sentido la necesidad de sancionar, el Iadron, segun tal p~iiIcipio del derecho penal, deheria que,.dar impune. Pero hoy quizfi sea mas dudoso que un tal aforismo tenga un valor ahsoluto. En especial, la reali dad de los crimenes de .guerra -sin implicar con esto una opinion favorable sobre la e ducta de los jueces de Niirembergha demostrado aspectos de realidad que parecian insospechables. Y es que este aforismo es

a

(2)

Otro

tanto

ocurre,

ricamente anterior a

ti

p. ej.,

con la .sucesion

«ah in-testato»,

que

eli

.imiH!Ioi

testada."

PR""\C!P.OS

PAllA

L'NA lTEOrrlA'

REALISTA

DEL

DERECHO

eto de la epoca liberal, la cual roe, en el orden juridico, extrem.1td.unente legalista. La libertad se traducia para el hombre 'liber~l una reducci6n convencional de 10 injusto, algo asi como cuando _ 'ugadores de naipes convienen 'en no reputar como Inconvenien-' ...m que las trampas especificamente determinadas al comenzar partida. Como en tantos otros extremes de' la concepcion liberal, libertad seconcebia como libertad para la voluntad primaria, es po • , eventualmente, como Iibertad par el mal' no-penado ,

DERECHO,

ADJETIVO SUBSTANTIVADO

Si 10 j uridico es ante 'todo un .ser, una. cierta normalidad del set; dehemos precisar ahora que: tipo de riormalidad es esa. Esto nos neva al concepto del derecho. En el mimero anterior' hemos evitado 'el' termino "'(cderecho» y .nos hemos valido para designar 10 mismo de la expresion <do juri-dico», Esa precaucion obedecia al deseo de no manejar ese termino in la previa aclaracion que' aqui intentamos; pero tal sustitucion ha sido posible precisamente por ese caracter de la idea del derecho que quere~os subrayar aqui. En efecto, derecho (como «Recht», pero .tanibien como jus) (3) -es pcimariamente un adjetivo. «Derechurero» se podia decir en castellano antiguo. A derecho se opone torcidoo «entuerto» (4). De aqui que el derecho pueda sustituirse por (do juridico», 0, para adelantar nuestras conc1usiones, «Io justo». En todos estos terminos nos hallamos con adjetivos suhstantivados, como ocurre con la designacion de los valores: 10 bello, 10 bueno,: etc., Asi, pues, cuando decimos «dereeho», presuponemos algo de 10 que esto se puede predi . car. Este algo-es una determinada conducta, 0 sea, una conducta humana; En consecuencia, el valor deTo justo esta en relacion con la stimativa de la conducta humana, es decir, con la etica. Basta. aqui podemos decir-ique el derecho, no .solo tiene que ver eon 1a etiea, sino que es etica. Sin embargo: ,];I.ay. rasgo POl' el un que 10 justo se .distingue especificamente de los otros valores de la etica, principalmente del. valor. etico general: 10 hueno.
(3)
~ jus14

ius
0

se puede
0

equiparar como

en esto a Ienguas

las.

En ambos .la. predicaci6n como tambien en

.genuina Ingles,
2

las est

non est; jus se opone a injustum como las a nejastum;
en otras romances,

En

catalan,

«0

10

ALVARO

D'ORS

Es verdad que cuando Celso decia que el derecho es un ars bemi. et aequi, el termino aequum, igualdad 0 equidad, no especifica mucho, a primera vista, el bonum; pero 10 especifico del derecho parece encerrarse am, algo solapadamente, en el ars, Porque ars, tecline en griego, quiere decir una tecnica de realizaci6n; el derecho supone asf una tecnica de realizar 10 bueno. 5610-en el momento en. que damos todo su sentido al ars viene el termino aequum a ilumi-nar un rasgo especifioo del bonum juridico. En -efecto, una tecnica de realizar I? bueno que deba realizar tamhien esa igualdad supone la pluralidad de conductas y' la posible interferencia entre ellas,. pues solo entre terminos plurales cabe hablar de igualdad. Peroinsisto en que esta dimension de aZteridad a que alude el aequum 15610 cobra sou verdadero valor partiendo de que estamos tratando de un ars, es decir, una teonica. La idea de tecnica implica una operacion en algo exterior, un operaI' en las cosas 0 en las personas. Tambien Hipocrates decia que la medicina era una techne makre; un ars Zonga, que traducen los latinos: ars Zonga, vita brevis, experientia fallax, occasio praeceps ... , aforismos de oro tambien para el jurista. Naturalmente, un arte medica no se concebiria sobre uno mismo, sino sobre otros: los enfermos; asi tambien, el ars boni et aequi no puede referirse a una tecnica de regir la propia conducta individual, sino de los demas, de Ios «enfermos juridicos», es decir, aquellos que, anticipando nuestro pensamiento, podriamos llamar los pleiteantes. Asi, si una conducta buena e igual todavia no des<taea suficientemente Ia dimension social de alteridad, una tecnica de 10 hueno e igual nos lleva ya al gobierno de las conductas ajenas. Porque todo gohienio es, en si mismo, una tecnica, y el gobierno de la ciudad una tecline politike. En resumen: la materia de ese ars que es el derecho es una conducta, y una conducta de dimension social que la sociedad necesita gobernar mediante una cierta tecnica, que es tambien una conducta. No sohre toda conducta social recae esa intervencion tecnica, y asi los llamados usos sociales no constituyen materia juridica, porque no estan sometidos - a la tecnica de gobierno ; pero esto puede ocurrir cuando la sociedad engendra una tecnica de gohierno para tales usos, aunque no siempre se conviertan en algo jurfdico , pues no toda tecnica de gobierno convierte en juridico aquello que goMerna; sin embargo, frecuentemente tal extension de la tecnica gubernamental suele operarse mediante conversi6n de la conducta gobernada en con-duct juridica. a

I.

rn-ros

PARA UNA

TEOR·iA REALISTA

DEL DERECHO

11

__

::;Mia •• en nuestro itinerario para la identificacion de

....

y a la vez muy 10 juridico; do. porque un pequefio desvio en este punto conduce por que a la Iarga resulta notablemente divergente. Quiza :til~lJn.o;; ahora un memento de la encrucijada podremos domi:r con nuestra vista y elegir con mas claridad el camino

- o llegamos a un punto ruuy importante,

'IcrON

DEL DERECHO

te apartamiento es una cousideracion verbal; pero, al fin de nada refleja mejor nuestro pensamiento como nuestras pas. y sin ellas no concibo que pueda articularse pensamiento o. Y las palahras en cuestion son ahora, jus, que es «10 dereo , y judicium, que es e1 juicio. «1uicio» quiere decir «declarao de 10 que es jus (jus.dicare) (5). Me atreveria a decir que la , mea -arsde gobierno especifica de 10 'jurfdico es aquella en que se inserta en la operacion social de realizacion una previa eclaracion de valor social tambien. Confieso que la clave de todo que puedo decir sobre mi concepto del derecho es esto: que «jUS)) es el objeto, pero tombien. el resultado del «judicium», Este punto de partida nos conduce a resultados extremadamente simples Y que quiza carezcan del empaque que parece decente en un filoso10 de hoy, pero del que yo, precisamente, me veo libre por negar mi profesion de filosofo, Sin gran discurso, la conexi on jus. judicium nos lleva a Ia den .. nicion de ]0 que es el jus, esto es, el derecho. Para saber que sea. echo no tenemos mas que encontrar el juicio, porque es el judi .. ium el que engendra el jus. Ahora bien, ldonde esta el judicium?~i no me equivoco, el juicio es precisamente el instrumento £unda-· tal del ars de que venimos hablando; por 10 tanto, el ~nstru-. nto de gohierno de la conducta por Ia sociedad. Por consecuen-· c' a. .alli donde la sociedad mantiene un organismo declarador de 10' e es una conducta que requiere una intervencion social [accion} tendremos un juicio. Una mayor precision en este terreno quiza pe-:
l -,

;) Sobre el posible matiz de diferencia entre jus-dlcare (judicatio, etc.) y' 4icere (jurisdictio, etc.) void. Anuario de Historic del Derecho Esp., 2()? - • 896.

12

-

ALV-ARO

D'ORS

I

cara de antihistorica, pues hoy tenemos en mente nuestros tribunales de justicia con toda su compleja organizacion, sus escalafones, sus- tramites y sus_papeleos; pero en otros mornentos historicos la {uncion judicial se nos presenta eu formas muy distintas, hasta el extreme -de-que cabe la posibilidad de que la operacion judicial se reafiee- por una asistencia desorganizada de los mismos vecinos como coadyuvantes de la fuerza del miembro afectado. Ese tipo de juicio podra estimarse muy rudimentario, pero no por eso deja de ser un juicio. Los jurados que algunos pueblos civilizados mantienen en los procesos criminales son una forma refinada (0, si se quiere, degenerada) de ese mismo juicio popular. Y en algunos pueblos, como en la antigua Roma, pero tamhien, por ejemplo, en Inglaterra, las asambleas representativae ejercian funciones propiamente judiciales. Todavia conviene despejar un prejuicio del pensamiento juridico moderno que pudiera oscurecer la realidad del acto judicial. Me refiero a la teorfa de la llamada separacion de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. Tal separacion pudosignificar en un, determinado momento de la historia de Francia un recurso para cohonestar la existencia de un as fuerzas poHticas reales -sobre el caracter de _fuerza real socialmente earacterizada que tenian esas «puissances», nunca se insistira bastante (6)--, pero no puede considerarse -ni de hecho se observa asi- como un dogma inalterable de la teoria poHtica. No hay que pensar, por tanto, que aquellos que desempeiian una funcion legislativa 0 ejecutiva no puedan desempefiar esa actividad judicial que aqui nos interesa, Asi, pues, allf donde hay un juicio , sea popular, sea por jueces Iibres 0 burocriitlcamente· organizados, 0 inc1uso por los mismos' poderes gubernamentales, hay una dec1aracion d-e Jus. Lo que en tal juicio se declare justo, - eso es derecho, el derecho. Como solemos Ilamar jueces a los que hacen tales declaraciones, podremos definir d derecho como aquello ,que declaran los jueces (jus, quod judex dicit), y como eso que declaran los jueces es 10 que les p arece justo , es decir, 10 que los jueces, como tales jueces, aprueban, llegamos a la definicion sencilla, y a mi modo de ver verdadera; que he tomado como 'propia: derecho es lo que aprueban los [ueces, POI' ultimo, para no escamotear Ia -complejidad de 10 real, hay que tener en euenta que esa funcion judicial puede ser idealmente

(6) Vid. ahora las observaciones lucid as de WERNER WEBER: Spannungen und Krdite im westdeutschen Verfassungssystem (Stuttgart, 1951), pags. 25 y 4'4.

:>CII'IOS

PARA. UNA" TEO RIA

REALISTA

DEL DERECHO

13,
0'

de un juieio real determinado,

pOI' el mismo juez

ano 0 pOI' un particular cualquiera. Cuando, pOI' ejemo en una clase de casos practices, emite su opinion ipotetico, su opinion asume elcaracter de tina sen: su actividad es propiamente -judicial, aunque esa tenga, naturalmente, ni la eficacia ni Ia repercusion sola sentencia de un juez en el ejercicio propio de sus uiere esto decir q?e puede haber, ademas de un derecho erecho proyectado, hip otetico , anhelado, ideal, sohrenatu_ Sohre esto tendremos que volver luego, pero antes hemos de que sin. duda puede ·ocurrir a Iii mente Iogica del

~ L! JUSTICIA
ecimos que es derecho aquello que los jueces -() los que asuSlLS funciones->- declaran justo, esto es, 10 que elIos, como tales s, aprueban ; pero es inevitable que un lector habituado a pen16gicament~ se ~haga esta pregunta :,' «l Como es posible que el sea el result ado del [udieium ; . si precisamente el juez 'debe vel' i: sea justa para declararlo? Una nocion previa de 10 justa -pen"ani el lector:e
e.:;

es necesaria.». que parececonducit
'a

teo que ahf esta el camino tentador,

1a

ad y no pasa. de' ser un camino sin salida. Es posihle que exisuna aporia, pero, en todo caso, es mas conveniente advertirlo ande tomar ese camino que no consigue superarla. Yo sostengo que un. juez puede declarar 10 justo, y hacer con o jus, sin tener una idea previa y general de 10 justo. Es decir : que una idea general y abstracta de 10 justo no es necesaria que un juez declare 10 justo. Para designar, esa idea ahstraeta revia de 10 justa tenemos un vocablo exacto: justicia. La justi- a 10 concretamente justo como Ia belleza a 10 que es concrente bello, la bondad a 10 concretamente bueno. Ahora bien, la z , d demuestra que somos todos capaces de emitir opiniones ables acerca de 10 bello 0 10 bueno y rambien 10 justo, sin 1IIla idea muy clara de 10 que sea la belleza, la bondad 0 la a. Seria francamente temible, como dice - con razon Roscoe • que los jueces declararan una huelga de brazos caidos en es-.

14

.~LVARO D'ORS

pera de que los .filosofos del derecho les suministraran una definicion incontrovertible de la justicia. Sin embargo, me parece que podemos aceptar aquella definicion -de la justicia que se conserva en las Pandectas y recogio Ia mejor 'Teologia moral: la que concibe la justicia como aquella virtud mo-ral cardinal que inclina la voluntad a dar a otro un derecho -por 19ual, 0, como leemos en las Pandectas: constans et perpetua vo.luntas suum cuique tribueruli, El dar 10 suyo -0 su «derecho», jus suwn, como dice otra ver$lOn-. a cada uno, no es mas que declarar 10 que es justa en cada -caso, La virtud moral de la justicia esta en esa buena Intencion de Tecono~er 10 justo en cada caso, sin claudicaciones (7). Ahora bien: imaginemonos a un juez que tiene en el fondo de su conciencia, muy bien arraigada, esta idea de la justicia, y que -se halla sinceramente decidido a ejercitar la virtud de la justicia. Un tal juez, sin embargo, no puede deducir de tal definicion una idea de 10 que sea 10 justo en cada caso. Aquella idea previa', importantisima para su comportamiento, no Ie ilumina en absolute para poder dictar sentencias justas. lDe donde, pues, debe extraer el juez esos criterios sohre 10 jus10 que Ie permit an dar sentencias acertadas? Esta cuestion es la que da 1ugar' a la teoria de las llamadas fuentes del derecho.

5

I AS

FUENTES

DEL DERECHO

En esre punto me yeo obligado a repetir ideas ya expuestas y dis«uti das con anterioridad, pero deseo hacerlo con aquellas aclaraciories que permitan una mas exacta comprension de mi posicion, Ante todo, creo que muchas cosas se aclaran si precisamos el concepto de «fuente», 10 que no. hice hasta ahora, y quiza eso haya pro.. -ducido algunas incomprensiones y criticas. Fuente, ap'licado a Ia teorfa juridica, se emplea por metafora, Quiza, Po.r eso, seria mejor prescindir de Ia palabra, pero temo que no. sea posible, pues seria dificil encontrar otra mas comoda para decir 10. mismo, En todo caso, por tratarse de una metafora, es necesario precisar el sentido exacto en que esta pa1abra se emp1ea.

(7) Sobre el sentido de perpetuus, vid. F. Hz. ria del Derecho Esp., 19 (1948·49), 593.

TEJERO

en Anuario de Histo-

PliL~

UNA TEORlA

REALISTA DEL DERECHO

15

aquel momento de la realidad e se nos aparecen 10.8 criterios sobre 10 justo, 0, en " formas de pro-duccion. de estos oriter ios. La ine un juez, donde intuitivamente puede iluminarse {) que es justo en un determinado caso, no es para . pues no hay ahf ll_:na forma, esto es, una forma de me aquel criterio. Para acudir al simil natural: la .Iuenmi el seno de 1a tierra 0 manantial interno donde se gna s.IDO aquella parte del suelo por donde el agua sale. y puede ser recogida por los hombres. ~'''''"''''J.l,osesta aclaraeion a los que en el derecho espafiol IlarriIlcipios generales del derecho», resultara que para nosuede tratarse de principios raeionales 0 innatos, sino de u orales en que se formulan criterios mente del derecho es, para nosotros, una expresion formunn criterio para discernir 19 justo. Con esta precISIon, _ se evitaran muchos malentendidos y no se me censurara por derecho natural. EI derecho natural es un derecho, no una special del derecho. Pero sobre esto hahlaremos despues. ra bien: si fuente del derecho es toda expresion formuladora iterio para juzgar, me parece que se deduce sin dificultad jurisprudencia es Ia fuente primaria y universal de todo dePerque la jurisprude~cia es precisamente eso: formulacion

almente, la prudencia es una virtud cardinal, como Ia jusuna virtud cardinal para discernir 10 agihle; esto es, que "OiD~,]'a la conducta buena y desaconseja la mala. Cuando esta VIraplica a la conducta que hem os identificado como juridica, es • cuando hahlamos de prudentia juris, nos encontramos con el rnimiento de 10 agihle jnridico. Como quiera que heroos dicho conducts primordialmente juridica es la conducta del que del juez, podemos concluir que la prudencia juridica es, ante prudencia de juez. La justicia y la prudencia se enlazan asf . tudes capitales de la funcion juzgadora: por Ia primera se el juez a juzgar hien y por Ia segunda averigua que debe eada caso para juzgar hien. Amhas virtudes pueden, sin

10 tanto, doctrina. Pero no insisto en esto, porque ya trate de ella en ".8 harcelonesa de proxima puhlieaclon.

16

ALVARO D'ORS

em.hargo., andar disociadas ; asi ocurre en aquellas personas con gran.: pasion de justicia, pero incompetentes en derecho, 0. al reves, Co.IT. ~_qu~llo.s_ buenos sabedores de derecho que no. sienten la ohligacion, moral de juzgar bien, aunque sepan haeer]o. La justicia es as! una. virtud volitiva (vqluntas), en tanto. la prudencia es intelectiva, y Po.r eso .Ios romanos decian de la prudentia juris que era una scien-. tia; -pr~ci~amente una- «ciencia de 10. justo e injusto», para 10 que' . se requiere a la vez un saber de cosas divinas y humanas. Sobre 10' divino volveremos. Cuando esta .prudencia se da en un grade extra-· ordinario a infuse, nos hallamos en presencia de .un don 'del Espi-. ritu Santo, Por 10 -tanto., la jurisprudencia, al discernir 10 justo de Io rinjusto., decimos quees la mente del d~recho., pero, se entiende, siempre. que sea una expresion formuladora de tales criterios de 10 justo, pues un conocirnierrto inexpresado, que puede incluso dar Ingar a: una senterrcia judicial, no es todavia una fuente, -annque·se hace fuente .tan pronto se expresa en aquella ~sentencia. No. creo sea necesario repetir aqui como, en mi opinion, todas las 'otras que.llamamo.sfuentes del dereeho, como la ley, Io.S deere-·· tos, los «prmcipios generales», la costumbre, etc., no. son mas que' fuentes derivadas 'de la prudeneia judicial, euya derivaoiou se puede· explicar Po.r aquel que hemos llama do. «ciclo de la produceion no.rmativao (9). Unicamente quiero dar dos breves aclaraciones acercade. ese valor primordial -de fuente primaria-> que atribuyo la prudencia judicial. En primer lugar: se· me ha objetado algunas veces -y Po.r juristas muy dig!1o.sde mi respeto-s- que hay tambien una vida jurfdica extra-judicial, que -es exagerado reducir todo el derecho a un, derecho de jueces. A esto debo responder 10.-siguiente : _ Ya 'he aclarado que la funcion juzgadora es una funcion judicial , pew. que puede ser asumida hipotetiea 0. preventivamente .por personas -juristasque no. se hallan en el.ejercicio. de una jurisdiccion oficial ; por- ejemp lo, el alumno que resuelve un caso practico, para tomar un ejemplo extreme, T.Qda formulacion de un criterio dejuzgar es ya una forma de jurisprudencia, sea la formulacion de un juez pl'Qpiamente dicho, sea un prudente libre, un mago, un legis-: Iador 0. un viejo. de-aldea-.

y

..(9) Vid .. el pr61ogo de mi. confe..r~ll.c_i,fh;llw.drile:iia Los romanistas ante la crisis de la ley (<<0 crece 0 muere», 19S2}. <,_ l',~"_,, ... ,

TE9RIA

Il,EALlSTA

DEL

DEUECHO

17

o que 0 afirmo es : primeramente, que toda esa encial se endereza a un juicio previsible, y, p.or a otra actividad que, no adoptando la forma de un - nta, sin embargo, como integrante de la vida juratatamos de explicar, depende de la actividad judi1lIIIIIWJQ;..a.=~," .. "u. Quiero decir que to?OS cuantos intervienen de. e53 vida acomodan su propia conducta a la conducha de tener el juez llama do eventualmente a Iallareto que estan realizando. Naturalmente, ese acomodareta judicial no imp lica ohrar siempre de conformidad, o nor:.;nas judiciales, sino contando con ellos. Asi, "0' se cuenta con la desidia eventual de los tribunales, <TO que se sospecha que no deberia seraprobado por enta con Ia pasividad general y las probabilidades de' no sea sometido al juicio del juez, y cuando el acto se.endas de la previsible desaprobacion judicial decimos que, o es antijuridico, es decir, contrario a 10 que los jueees la conciencia de antijuridicidad es una conciencia de des.. _IIIu!ciUn. judicial. Asi, toda la vida juridica se acomoda a la con.eial, Los notarios, los registradores, los negociantes, los: "_i2'IJl.;.;.o;-. los testadores, los que constituyen las 'dotes 0 hacen funtodos ponen mas 0 monos conscientemente Ia mira de str ....._liCt~:a en la probable conducta judicial.

"0_11"'5'.

loncion central de Ia conducta judicial tiene una especial "B."!IC'Cl~·cia para problema del destinatario de Ia ley. Es este un .. _lana en el que los autores han derrochado energias, pero quee punto de vista de nuestro sistema' no tiene mas que una 80Para no romper el hilo de nuestras dos aclaraciones tratare-0 en piirra£o aparte,

el

- gunda aclaracion que me .normativo de Ia sentencia _1EJIio<:::tt:'.:l judicial es norma en un como norma profesional y

parece oportuno hacer se refierejudicial. Si no me equivoco, una. triple sentido : como norma parcomo norma publica:

_.iiC;::~

norma particular para las partes afectadas pOI' el £allo,. 1itigantes; se entiende en la medida en que aquella sentenInerza de cosa juzgada. Entre los litigantes la sentencia U113 norma indiscutible, pues su conflicto de intereses ha sidoe conformidad con aquel criterio judicial contenido exprelicitamente en la sentencia. £." norma profesional por cuanto cada sentencia cqnstituye un

18

ALVARO D'ORS

precedente, que tendra una influeneia mas 0 men os intensa sobre las futmas sentencias de aquel mismo juez 0 de otros jueces. 3.° Es norma publica, ya que aquella muestra de conducta judicial sera tenida en cuenta p or todos los que tengan que intervenir -en un caso analogo, y los tecnicos del derecho, en especial, no olvidaran aquella muestra cuando se trate de dar un consejo al «PUblico». A esto debe unirse el valor generador que tienen las sentencias judiciales respecto a las' otras fuentes que de ella se derivan: la costumbre, la ley, la ley privada negocial, etc.

6.

EL

DESTINATARIO

DE LA LEY

Hemos dejado para tratar en parrafo aparte la cuestion del destinatario de la ley. Deciamos que si partimos de nuestro sistema, segun el cual el juioio (j.u-dicium) es el momento central del derecho (jus), la solucion en este punto no puede ser mas que una: la Identificacion del destinatario de la ley con el juez, 0 mejor , con el que juzga. En efecto, si toda norma -y la ley pretende serlo 0 contenerla~ es un criterio para discernir 10 justo de 10 injusto, y precj.. .samente por elIo deciamos 'que la norma legal es tambien ella, en su primera Iuente, jurisprudenoial , la norma legal sera tambien un cri· terio destina do al que debe discernir 10 justo de 10 injusto, esto es, -el juzgador 0 juez. Esta afirmacion, congruente y necesarra dentro de nuestro siste.. rna, parece estar en Iriccion con la creencia general de que la ley es imperativa, Es este uno de los problemas mas sutiles de Ia filesofia juridica, y conviene que nos detengamos un momento en a. Lo primero que conviene recordar es que los criterios jurispru-denciales, es decir, Ias norm as juridicas en general, no son en 81 mis.mas dictados imperatives. No pueden serlo porIa razon evidente -de que quien las formula no tiene, pOI' su misma autor idad juris .. -prudencial, una potestas imperandi. Ya hemos dicho que la pruden-cia es virtud intelectiva; el imperare, en camhio, supone expresion de voluntad. Lo que el prudente, formula dol' de la norma juridica, puede decir no es mas que (68tO es justo» 0 «esto es injuston ; decla:ra 10 que es jus (ju-dicat), pero no impone una regia de obediencia. Los juristas romanos, como ~s-sahido, formulahan ~us crfterros con

1[:1":0

PARA

L'IA

TEORi,l.

RJ;iALlST,\

DEL DERECHO

19

elegancia: «parece ser ... », «plugo ... »., «parece preno era de ningun modo un jus imperativum. as juridicas no son por si mismas imperativas, l quiee no son vinculantes, que no ohligan? Esta es 1a cues1a de la imperatividad, de la ohligatoriedad de las por aquella absorcion del dogmatismo de 'peo que hemos descrito en otros Iugares, ha tendido a cnestion, que quiza no sea tan dificil de aclarar. Por- la obligatoriedad moral y otra Ia vinculacion material. as jnridicas, por :ser criter ios definidores ·de 10 justo, nciencia, puesto que existe en la conciencia de cada sorro un imperativo innato que nos dice: «Haz 10 justo :oa5 10 injusto». Para cumplir este imperativo moral deeeptar las normas jurfdicas y ajustar nuestra conducta a s, por 10 tanto, que Ia norma sea imperativa , sino que por conducta justa estamos moralmente ohligados a cumplirla. liJI!II!f!'Ioi"rariridad no proviene asi de una ooiuntas. im.peraruli del que rma , sino que es un reflejo de Ia recepcion de esa norma rati ra por el imperativo de nuestra propia conciencia. Puede asi que el que da Ia norma tenga eI una vehemente volun"que u norma sea cump lida, y que la formu1e no solo como e 10 justo, sino como verdadero dictado imperativo. Tal 1I1IIII:n ..... atividad no alter a, empero, 1a no imperatividad de Ia norma .~ a. La prueha esta en que si 1a conciencia repudia sinceaquella norma, por considerarla injusta, esto es, erronea oenrre cuando Ia persona que formula las normas no tiene moral ante nuestras conciencias), tal conciencia no esta enle obligada a acatarla; es mas, puede estar ob1igado moa desobedecerla y comhatir la. La obligatoriedad de las nor~ ..nde asi de nuestra conciencia; praeticamente, de Ias -autoque gobiernan nuestra conciencia. Iuntad imperativa en el formulador de las normas, como Stesis que acabamos de proponer, se da normalmente en dores. Tanto es asi que sus normas.. expresiones mas 0 meizadas de un criterio de 10 justo, aparecen frecuentemenen el modo imperative. Debemos, pues, aclarar ahora • ntido tales leyes formalmente imperativas pueden considee advertir antes de entrar en este punto que 1a cuestion
-~~",-,-";C'molegalista,

20 solo se plantea

ALVARO-

D'ORS

'

para las leyes formalmente

imperativas, -pOl'que ex'

mismo legislador puede no dar tal imperatividad a sus leyes, comoocurre no solo cj)n-aquellas normas que Ilamamos discrecionales, sino sobre todo con las leyes meramente penales. Como sostiene Ia mas sana doctrina de 105 moralistas, no hay obligacion moral ante la' ley meramente penal (aunque SI ante la sentencia que nos imp one Ia, pena), Esta particularidad alta mente interesante de Ia no obligatoriedad de la ley meramente penal -:-tema que no debemos tratar masa Iondo, pOl' pertenecer enteramente a la moral, es decir , que constituye una cuestion de confesionario, no de juzgado- nos sirve para analizar debidamente el efecto de la voluntad imperativa de un legis-lador al producir sus normas . .,:Diremos ante una ley meramente pe~ nal que no es querida por el legislador? De ninguri modo se trata de eso. Cuando el legislador produ.ce una ley meramente penal, porejemplo, -cuando multa el contrabando de tabaco , hemos de creer que el legislador qUI ere impedir la importaci6n de e_seproducto -fue-, ra del monopolio, y, sin -embargo, una tal ley no obliga en conciencia, y el contrabandista esta exento de culpa moral en tanto no es descuhierto y multado, pues solo en ese I?omento queda obligado'en. conciencia a pagar Ia multa. Esto nos demuestra que aparte Ia ~peratividad formal de la ley, que hace a esa ley obligante en el fuerode Ia conoiencia, existe siempre una imperatividad en el Iegislador , Y esta imperatividad general tiene pOI' ohjeto Ia organizacion de un, orden juridico, EI Estado, para cumplir sus fines de orden social, se vale de normas creadas pOl' el , como instrumento para realizar tal. organizacion. El que tales normas aparezcan como formalmente im, perativas 0 no, no afecta a esa voluntad general de conseguir la organisacion, sino tan solo a los matices de la obligatoriedad moral. Asi, pues, el problema de Ia imperatividad de Ia ley, problemade filosofia juridica, debe sep ararse del problema de la ob'ligatoriedad. de la ley, que es netamente moral. Debemos aclarar todavia que aunque hem os dicho que la ley, como> tal norma, obliga en conciencia , por enunciar un criterio de conduc-ta justa, esa obligatorjedad se extiende incluso a aquellas leyes que noparecen enunciar tal criterio, sino que simplemente trazan una norma de organieacion. En tanto esa norma de organizaci6n es Iormalmente imperativa ohliga a- nuestra conciencia, pero no ya pOI' ser criteri~ de 10 justo, sino pOl' SCI' exp resi on de la voluntad de quien tieneIa. potestas -imperandi:_ Como existe' en nuestra conciencia un impera-

t: -A YEORiA

ltEALISTA DEI: DERECHO

21·

1II11I1IIIIIr11:1l._

...

otestad politica constituida (10), cualquier manse entiende en euanto no esta en imperativo moral superior, En 'consecuencia, -etada por el legislador es obligante de. un modo orden del que tiene la potestas imperandi, pero tamhien por contener una norma verdadera'0:: Estados modernos la actividad legi£erante ha que esos dos grados han querido ser coniundidos, islada pretende ser u~a norma de conducta justa. rohlema de la ley injusta trataremos despues. heroos verrido habland_o del problema de la obliga. es puramente moral; pero ahora debemos hablar del e obligatoriedad de toda norma legislada, que es el de ,-,·c:n material.
ta ohligante;

dicho que toda norma legislada, incluso la que no' es _CIIIII~=nte imperativa, sup one una voluntad en el Iegislador. Como ]a obligatoriedad moral depende de las conciencias y estas .... ~..a ... u·nricas, 0 mejor dicho, se rigen por autoridades freouenten - a la voluntad del legislador (11), la imperatividad de puede agotarse en. una consecuenc:ia tan eventual e inconDebemos analizar, pues, que otra consecuencia produce esa 1IIIII;oe~;].·ridad general de la ley, incluso cuando no se presenta como almente imperativa, es decir, la vinculacion material. imperatividad general de la ley, emanada de quien tiene la lIIItl('P..:SUrs imperandi, se concentra en dos verbos imperativos: ordenar ar, «Ordeno y mando» ha sido siempre la autentica expresion . ador.

; Que quiere decir ordenar y que mandar?
Ordenar quiere decir «poner en orden». Cuando el legislador oruna norma juridica no haee mas que insertar tal norma dentro - sistema juridico. Este poner e imponer una norma eonvierte tal en norma positiva, es decir, puesta 0 impuesta. Esto miSIDO

El caracter de «constituida» depende, en ultimo termino, de condiciones de ahi que no digamos «legalmente constituida». La ley explica, pero - la fnerza; como en Fisica. ll) La conciencia d'e un cat6lico, p. ej., se rige por los principios que 1a . Ie suministra a traves. de 1a cateqnesis, predicaci6n pastoral, direcci6n es· _. aL etc., en 1a que e1 Estado DO' puede (ni debe) intervenir. La misma ohli_ '"n moral de acatar al imperante depende de esas autoridades espiritua1es, emo por San .Pablo.
y

22

AI:.VARO

D'O·RS

oeurre cuando la ley extiende su fuerza imperativa a otra norma que . D@ determina desde el primer memento, por ejemplo, cuando reco~ noce una norma extranjera (verdadera recepci6n), y sobre todo cuandoda validez legal a las sentencias dictadas por determinados jueces; pues entonces aquella norma judicial vale como. ley, aunque tan solo sea entre las partes litigantes (dr. supra), y se haee norma positiva. As!, pues, el ordenar equivale a imponer 0. a positivizar una norma juridica. El positivismo es -ordeI>lancismo.. EI coucepto de derecho positivo no equivale dentro de nuestro sistema al de derecho vigente, pues una norma impuesta por el legislador no es necesariamente una norma efectivamente viva. No s610 la derogacion de una ley Ie quita la vigencia (en este caso mediante un camhio de imposioion 0. positividad), sino que el mismo uso puerlt; dejar Sill vida, sin vigencia, una ley que no ha dejado de ser positiva (12). (,Que quiere decir morular? Si el ordenar hace que una norma sea derecho positivo, su condicion juridica implica que entra dentro de aquella -ser de criterios que seran tenidos en cuenta por el ie jnez. Plies bien, mandar no quiere decir mas que imperar al juez que adopte y ap'lique tales criterios de juicio que Ie 'ofrece la ley. Porque mandar quiere decir destinar, como se manda una comisi6n 0. encargo. La ley es mandada al juez, de suerte que incurra en responsahilidad por -su ineump limiento. Esto quiere decir que, como venimos ana'lizando, el juez -y, Po.r tanto, el juzgador en generales el destinatario de la ley estatal. Tamhien aqui hay que achacar a la teoria legalista el haher confundido perniciosamente la ohligatoriedad moral de todos los subditos, que, como hemos visto, escapa a ese control, con la necesidad material derivada del hecho de la vinculacion del juez por ef ma'ndato del legislador. Esta confusion resulta favorecida por el espejismo de que los siihditos en general que dan en cierto modo cogidos Po.r el hecho de la vinculacion del juez , esto es, de que el juez aplique las leyes que se Ie han mandado ; pero esta vinculacion es secundaria, ya que depende primordialmente de la vinculacion judicial. Si
(12) El que Ia misma ley, como ocurre en el .art .. 5 de nuestro C6digo Civil, prohiba tal tipo ·de privaci~n de vigencia por el US-Q, no prueba nada, pues Ia vi-· gencia es una condici6n de facto, como la vida de los seres organicos. Cuando realmente una ley no es ohservada, nuestra reorra .realista dehe concluir simplemente que tampo co el art. -5 del C6digo Civil puede asegurarse a 61 mismo unavigencia absolnta.

i'!il:

'ClPIOS

PARA UNA

TEORiA

REALISTA

DEL DERECHO

23

_ ..~~or no organizara un sistema para exigir materialmense !fa '5il!:Jio::rll:t;3:.Dilidad de los jueces rque H(,) cuaap lieran rel mandate ~ecibia> 10- subditos quedarfan vinculados por la ley. Asi, cuanfT osrtiva no es observada per I(:)sjueces, porq_l1'e hecho de '" erige responsahilidatl -y no olvidetnos que tal responsahidepende tambien de otros jueces->, hemos dicho que tal ser vigente, y 10 deja de set para todos. Esto quiere decir ~ .l2 vincalacion material 1'or la ley y Ia vigencia de esta depen, ::.... probacion 0 no -de los jueces supremos, esto es; del suma e 13) . .ill. ley es man dada, esto es, destinada al juez , tiene una 'con":I1I111a...a.i:l que me pareee digna de ser destacada, y es la de que 801-0 el ~ -ene necesidad de conocer las Ieyes, r per 10 mismo, 'que estas (qniza deben) estar redactadas en un estilo tecnieo solo inteara el juez , Esto parece herir un sentimiento muy generade la necesidad de leyes populares, pero este punto de 1a .'.":I,::.. .. c....aJ[..L·, dad de la ley tiene una exp.licacion histozica muy seneilla: - son «populares» porque es el pueblo quien las hace. Ahora _ enando , en virtud del milo politico de Ia representacion popuegislador no es ya el pueblo mismo que aprueba una propues,,- : sino una pequefia Camara, Ia popularidad de Ia ley debe • plida por Ia puhlicacidn. El que' una ley del pueblo necesite dida por. medio de la puhlieaci6n quiere decir que aquella eo; conocida pOl' el puehlo, esto es, que no Ia hizo el pueblo. bien, este remiendo de popularidad es, eri realidad, ficticio, seria ilusorio pensar que mediante la puhlicacion todo el puee""a a conocer las leyes. Solo el fariseismo hurocratico puede ~ eon el supuesto de que todos los espafioles Ieemos cotidianael Boletin Oiicial: La realidad es, por tanto, que las leyes moas han dejado de ser , populares, Si Ia pnhlicaeion es todavia redahle, ello se debe a Ia eonveniencia de que el puhlico 'pueda UJrSe cuando 10 desee, ni mas ni menos que se hace con las a::t:xI1CI', as judieiales. e eruce del mito de la obligatoriedad de Ia ley con el mito popularidad esta Ia fatigada cuestion de Ia ignorancia del de_ En el fuero de Ia conciencia Ia ignorancia de una ley que no
dU1WWR1

/

jus es aquel supremoderecho que depende de la decision de ifu.-m.ncia del que depende a su vez todo el orden juridico. En Esy urn jus es el del Tribunal Supremo. La vieja confusion de summum - • strictum: es una relajaci6n de Ia Ret6rica.

24

ALVARO

D'ORS

traduce una ley natural.excusa de culpa; en el 'fuero del juez la' igno.rancia del litigante es irrelevante, salvo aquellos supuestos en que .existan normas especiales sohre el error. En el ftiero del juez hay un conocimiento pOl' parte del juez, destinatario de la ley, y eso basta. La doctrina jurfdica, en cambio, ha 'pretendido salir del apuro con una ficcion: la de que el ignorante queda obligado comosi conociese; el fariseismo burocratico, con la de que la ignorancia es .siempre culpoea. Segun la teoria realista que de£endemos, el preble.ma de la ignorancia de la ley no existe mas que para el confesor. Cuestion aparte, propia de la Polftica del Derecho, es la de si la ley conviene que pueda ser conocida directamente pOl' tm aldeano -0 debe ser interpretada siempre por un prudente. Esto no afecta, -empero, a la eficacia juridica de Ia ley. Si el Codigo Civil estuviera puh1icado unicamente en Latin, su valor juridico serfa exactamente el mismo, con tal lque admitamos que los jueces supieran Latin; en -otro caso, su positividad seria siempre la misma, pero su vigencia .resultaria algo prohlematica.

'7.

TERRITORIALIDAD JUDICIALES

Y ACTUALIDAD

DEL DERECHO

EI principio de que el juez es el destinatario de la ley y que to-das las normas, tanto pOl' su origen como por su destino y realizacion, son judiciales, tiene una Importante consecuencia para la doctrina juridica, cuyo pleno desarrollo en problemas concretos no podemos emprender aqui. En la doctrina juridica se ha discutido mucho acerca de la -terri'torialidad 0 personalidad de las leyes (en general de las norm as juridicas). Si no me equivoco esta cuesti6n presenta un planteamiento mas sencillo y claro des de el pun to de vista de la teoria realista. Porque si las norm as son siembre norm as judiciales, la cuestion se reduce a saber cuales son las normas de cada juez. Ahora bien, todo juez tiene un ambito de jurisdicci6n oficial que e? territorial, entendiendo por jurisdicci6n oficial aquel ambito dentro del cual sus sentencias lJUeden ser ejecutadas. EI que se halla {uera del alcance ejecutiv?_ (10 que puede ocurrir en la persona 0 en los bienes) ~e una determinada jurisdicci6n no queda juridicamente a£ectado PQr las normas vigentes de aquella jurisdiccion: Quiero decir por «juridicamente afectado» que no existe para 61 aqueHa vinculacion material que implioa-

rBJ:'\CIPIOS

PARA

U

A

TEORiA

REALISTA

DEL

DERECHO

25

hemos visto , las leyes. Cuando se dice, por ejemplo, que =pafiola obliga a un ciudadano espafiol, aunque este se halle anjero, esto no tiene senti do alguno sino entendiendo que modo aquel ciudadano espafiol , por ejemplo, en sus bienes, dar a£ectado por una sentencia de un juez espafiol, pues al norma solo a los jueces espafioles puede ir destinada (esto ya hemos explicado, «man dada»). jnez aplica sus propios _criterios, y todo criterio judicial orbita territorial de vigencia. La vigencia de las normas s, siempre una vigencia territorial, Pero esta territorialidad confundirse con 10 que la doctrina llama «estatuto territo_-llestra consecuencia es, por tanto, que todo el derecho es rial, porque todas las normas juridicas son judicialmente· terri"14). territorialidad de Ias norm as no impide, naturalmente, que o juez ante determinados casos -los que constituyen los suilllllla":05o- del llama do «estatuto personahno apl'ique sin mas los crique 'tplicaasiduamente, sino ·que imite en 10 posible (limite en publico», etc.) Ia actitud del juez extranjero a1 que col""!'1~;K.I·nd.eria normalmente el fallo sabre aquella cuestion. Asi, un nede aplicar una ley extranjera. Esta ley extranjera no Ie ha stinada a el, y por eso aquella no es en su jurisdiccion una norsitiva ; pero , si corrientemente aquel juez viene aplicando en .. caws aquella norma extranjera, esta vale, aunque no sea posiroo norma vigente. Puede ocurrir ~ncluso que tal pre£erencia de . extranjera indeterminada este prescrita en un texto legal -este sirive para el juez-, pero ni aun en ese caso se puede decir ey extranjera valga como norma positiva, Si el juez desatiena prescripcion legal, la infraccion que se Ie puede imputar Ia ley propia, no de la ley extranjera; asi, esta nunca es para norma positiva (salvo en 'los casos de verdadera «recep. iQue clase de norma es entonces esa ley extranjera que puede aplicar en determinados cases? Si tenemos en cuenta ata, como dije, de una «irnitacion» de la posible sentencia jnez e~anjero, podremos admitir que aquella ley vale entonuso judicial prejerible. E.~

Esta territoriaiidad. del derecho estii, naturalmente, en intima relacion enitorialidaQ genetica del orden juridico, en el sentido que ha iluminado 1IIIillp;tt::lr.:::o.ente C"-RL SCHMITT; Der Nomos der Erde.
3

26

ALVARO

D'ORS

Todavia quiero sefialar otra importante consecuencia , que llamamos de Ia actualidad judicial. Tambien aqui la doctrina juridica se ha fatigado imitilmente acerca de si las leyes son «retroactivas» o «irrerroactivas». Desde nuestro punto de vista de Ia teoria realista, es evidente que todo juez aplica normal mente las normas actualmente vigentes. El que en 'ciertos casos el juez aplique una ley derogada solo puede considerarse como una excepcion ; excepcion expl'ica; ble por el fin de un mejor ajuste al caso y una consideracion del elemento previsihiltdad, ya que, de no ser asi, las consecuencias de nuestros actos sedan mas imprevisihles de 10 que aun con tal consideracion vienen siendo. De todos modos, es claro que el juez cambia de criterio, especi~ente cuando el legislador se 10 manda asi, sin mas consideracion, y que, por - tanto, la prevision resulta siempre algo relativo. Los dos problemas, tan agitados por los autores, de la terr itori alidad 0 personali dad de las leyes y de su retroactividad 0 no, son, en oiertojnodo, engendros de la dogmatica legalista. Las cosas resultan mucho mas claras si tenemos en cuenta que el derecho es ante todo una realidad judicial, que el juez apliea normalmente unas mismas normas, las normas vigentes, y que las excepciones a esa normalidad deben explicarse como normas seeundarias de prudencia , a veces reeogidas por ia misma ley.

8.

HETEROGENEIDAD

DE LAS ~ORMAS

EI lector que haya seguido nuestro pensamiento comprendera que nada hay mas ajeno a este que, el imaginar el orden juridico como una pirami de 0 cosa parecida en que unas normas se esealonan ajustadas sobre otras. Y es que para nosotros el derecho es realidad viva, y Ia realjdad viva nunea adopta esas formas tan geometricas, El orden juridico se nos presenta mas bien como una combinacion de cr'iterios de justicia entrelazados en agrupaciones terzitoriales y aetualizados siempre por los jueces. La idea de que el derecho contiene norm as heterogeneas y muchas veces contradictorias suena a herejia para el legalismo dogmatico, pero, si la realidad es asi, una teoria realista no tiene mas remedio que contar con e11o. La posible contradiccion es inevitable, puesto que dentro de un mismo terrrtorio hay diversos jueces, cada uno de los ,cuales puede

I PFl:'\GPIOS
P~R.~

UN~ TWRiA

REAL1STA DEL DEJ\ECHO

CIlIoel:re:nemte

nnos criterios a otros, y un mismo juez puede variar Irede criterio, Por 10 demas, como Ia ley no es la unica el derecho ~y aun ella no siempre carece de contradiccioes natural que las norm as emanadas por las distintas fuentes pre sean coincidentes.

heterogeneidad dificulta a veces la previsib il.idad, y de ah i .-........ . nahle esfuerzo del legislador por la unificacion y sistematizalas normas; pero aun as'i la variedad vital de aquellaa, como os preceptos terapeuticos, como todo 10 que es natural, prea heterogeneidad incoercible. e -ta real heterogeneidad y aun coutr adiccidn mevitahles, una ,_ ... ..crn urge automaticamente en .nuestra reflexion, yes· la de qu.e, " a contradiccion, es que hay normas equivoeadas. refiexion depende en parte de un prejuicio Iegalista, pero e es fundada. Depende en parte de un prejuicio legalista porno es necesario que, de dos normas contradictorias sobre un cenflicto juridico, una de ellas sea injusta. Pongamos por caso una persona toma unas tablas ajenas y hace una mesa. Un juez • el criterio de que la mesa es del que la hizo, pero que debe iJ:r..~!I:1li·LZarvalor de las tablas al que fue su propietario, y otro el en cambio; que la mesa es del duefio de las tablas, pero que ebe indemnizar al que hizo la mesa. Los dos criterios, con ser ~ dietorios, pueden estimarse como justos, pese al pathos uniista y ordehancista del Iegislador. Asi, hay muchas cuestiones neden ser resueltas con criterios contradictories sin que ninguenos deba ser estimado como injusto. embargo, es evidente que en algunos casos de contradiccion Ie las normas, incluso vigente y muy arraigada, es injusta. Esto no es mas que una natural expresion de Ia imperfeocion a. Aunque las normas juridicas son -criterios de 10 justo, puede - _r de hecho ocurre, que tales normas no sean verdaderamen"'303. Existe asi la posibilidad de distinguir entre 10 que se cree :- 10 que verdaderamente es justo. Y esta falihilidad del juicio ..mo no es exclusiva del juzgador, sino que tambien el legislador equivocarse en esta forma; es decir, puede haber leyes inley injusta no ha sido admitida por la doctrina escolastica, moderna civilistica parece seguir esa actitud negativa, elIo a que la Escolastica especulo sobre la idea de que la ley es reeepto moralmente obligante; asi, si una ley es injusta, cemo

I

~8

ALVARO

D'ORS

no puede obligar, resulta que no es ley. Pero este razonamiento, valido para los moralistas, no es valido para los juristas, Para un jurista la expresion de la voluntad del legislador es siempre ley, pero> esa ley puede ser injusta. Una comparacion ~decuada es la de la receta de un medico. Una receta, aunque produzca la muerte de un enfermo, es siempreuna receta. Ciceron dice en un lugar que una receta que mata no es una receta, pero esto se debe a que Ciceron: tampoco es jurista. Asi, pues, la posibilidad de contradiccion entre el jus vigente, esdecir, el que aprueban los jueces, y el jus verdadero es eterno. Deesa tension nace el mas noble impulso de una lucha por la justicia .. Pero lcomo saber cuando una ley 0 norma eli general es injusta? Para: eUo tiene la mente humana dos recursos, En primer lugar la dialectica, gracias a la cual la razon humana puede llegar a eomparar urr criterio de 10 justo con otro y decir cual es mas justo; en segundolugar, el eontraste con un orden juridico superior, y con esto Ilegamos a] tema del derecho llama do natural.

9.

EL

DERECHO

NATURAL

Tema magno y siempre actual, porque la naturaleza, como los; pobres, «siempre la tenemos con nosotros». Para no repetir aclaraciones ya expuestas en otras ocasiones dire" sin mas, que entiendo pOl' «derecho natural» aquel orden juridico. _ de origen divino que viene admitido poria tradicion de la Iglesia, Catolica. En el tenemos un orden para contra star el 'orden juridico real,. y alli donde aquel orden superior aparezca infringido por el 'vigenteo el positive diremos que este contiene una norma injusta. Que este orden juridico superior sea alcanzable pOl' las simples. luces de nuestra razon natural, puede admitirse, pero la cuestion esta en encontrar tal razon natural, ya que nuestra naturaleza .se halla de «origen» bastante quehrantada. Es de Fe que solo pOI' el lucro de' la Hedencion divina esa naturaleza puede ser suhsanada y perfeccionada, yde ahi que solo una razon natural cristiana pueda quiz", alcanzar esta clarividencia; pero precisamente al cristiano esta clarividencia Ie viene facilitada porIa Revelacion y la Tradicion. Asf; resulta que para lie gar a 10 naturalmente justo la razon natural puede servir precisamente para aquellos que pueden prescindir de ella.

_~CIP]OS

PARA

UNA

TEORiA

REALISTA

DEL

DERECHO

2_(}

jii•••

doctrina escolastica ha distinguido el derecho ,.,~.~u,o del derecho divino natural, pero como acabamos de parecen estar en condiaveriguar sin error el segundo. _'UJar.,"'O, es evidente que los infieles pueden tener tales sende 10 justo que, coincidan con los criterios 0 norm as de ino natural, y que podamos juzgar como injusta una coninfiel contraria al orden natural. Asi, este dereoho natur senta como algo universal.
- 0 lleva a una serie de problemas muy bien analizados - gos, pero que quiza no conduzcan a resultados siempre para un jurista. De ahi nuestro deseo, sub -correctione e explicar hrevemente la naturaleza del derecho natural unto de vista juridico de nuestra doctrina realista. el punto de vista de la doctrina realista todo derecho es judicial; consecuentemente, si el jus naturale es real, hay que admitir que seapoya tamhien en un sistema Ahora hien, dado que ese jus naturale es un derecho diemos ohligados a extraer la importante consecuencia de natural€» es aquello que aprueba el tribunal de Dios, es ese?
I

_.,..;le.
.......

de Fe que Jesucrtsto vendra, cum gloria, a. juzgarnos, os tiempos, 'en un juicio publico que llamamos Judicium De ese juicio universal es un adelanto e1 juicio particu-, snfren nuestras almas en el momento del transito de cada s, y en cierto modo un adelanto de este podemos hallar '0 actual de la Iglesia. Ahi tenemos, por tanto, el sistema en que se apoya e1 jus naturale.

emos prescindir de esta instancia del in£alihle juicio de nemos que prescindir del derecho natural, como hicieron _1IIS~ll!entemente los positivistas, 0 bien 10 mantendremos como de normas formuladas por la pura razon humana, pero cion judicial, con 10 que hahremos convertido el jus na-' on conjunto de imperativos morales que, aunque sirven tar Ia conducta juridica, no son propiamente juridicos, sino _ .. _ .. ~nt:emorales. Y no se diga tambien que los jueces humanos ionar "con sus decisiones tales imperativoa, porque en la que los jueces ohservan aquellos criterios que -llam~mos ...... ..,0..&£.0 natural, en Ia misma medida aquellos criterios constituTerdadero derecho humano, y no simp1emente natural.

·-30

ALVARO

D'ORS

Una observacion cabe todavia oponer a esta construceion del jus naturale como aquello que aprueba e1 Tribunal Supremo de Dios, Y es Ia siguiente: en el Juicio de Dios, 10 mismo en aquel universal, -como en el particular, como en el de la Iglesiz , 1a materia objeto -del mismo abarca una realidad de conducta que excede con mucho de aquella conducta que normalmente entra como materia de los jui-cios humanos. Aqui mismo homos insistido mas de una vez en la distincion entre aquello que es del fuero interno, de pura moral, y 10 que interesa al juez. l Como se explica, pues, esta aparente desorb j; -tacion de 10 juridico en e1 plano del jus natura'ei d,Acaso todo 10 moral es juridico a estos efectos? Evidentemente, toda aquella conducta que sera juzgada por Dios puede Ilamarse juridica desde el momenta en que puede recaer sobre ella un [udicium, L(')que ocurre es que el alcance del juez humano es mucho mas corto, y de ahi que exista para este una gran zona de conducta humana inaccesihle a su perspicacia ya su juicio , acerca de la cual se abstiene de pronunciar una sentencia, como ocurne, por 10 demas, siempre que un acto, aun siendo normalmente juridico, queda fuera del alcance judicial por no poder ser comprobado. Un homicidio ha sido cometido, y normalmente el juez humano debe dar una sentencia punitiva, pero resulta que aquel homicidio no puede ser probado; entonces el juez- se abstiene de dar sentencia y se remite al Juicio infalible de Dios. Pues bien, 10 mismo ocurre en todas aquellas materias que llamamos puramente morales : son materias que resultan extrajuridicas, porque que dan -0 asi 10 estima e] juez- fuera del alcance del discernimiento judicial. En consecuencia, si el J uicio' divino es omnicomprensivo, porque abarca toda Ia conducta humana -yasi se confunden en el moral y derecho, 10 que explica muchas posiciones de los teologos->, el juici« human'o tiene un ambito mas reducido, y aquello que excede de tal ambito viene a ser convenientemente. considerado como conducta extrajuridica, puramente moral. No es necesario advertir todavia que los limites de este ambito de la jurisdiccion humana no son 'historicamente inmutables, pues 'la experiencia jurfdica nos ensefia como pueden variar de epoca " epoca y de juez a juez. Bubo un momento, como es sabido, en que el dolus malus o engafio entre los contratantes era: considera do con mdiferencia pOI' los jueces, y luego dejo de ser asi; pOI' el contrario, el crimen de herejia ha desaparecido en las legislaciones agndsticas de hoy. Es mas, toda Ia teorfa del abuso del derecho se mueve .pre-

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pulse de una tendencia a considerar como dignas ciertas conductas Iegalmente intachables ;: es dea convertir en jnridico 10 que venia siendo pura. Lo que el pensamiento juridico oprimido por el Iegasabido ver ahi es que en la misma medida en que uri MDC1Dllla como indehida una cierta conducta, aunque no la de_ aquella conducta se ha hecho antijuridica, y, por 10 _ blema del «ahuso del derecho» esta mal planteado: cuandesaprueba una conducta ya la esta deelarando antiju- jus es, come decimos, aquello que los jueces aprueban, • eyes escritas permanezcan mudas sobre el caso. seenencia, para el Judicium divino toda conducta humana idica, Por otro lado, el jus naturale es jus porque esta or la aprobacion de Dios como Judex. Es jus divinum. nede mantenerse todavia alguna diferencia entre el jus __ ;J:qli:.e' y el ju divinum? Efectivamente, Dios no juzgara por ig~al edore de la Revelacion y a los infieles que no la conocen, ;;:tuvieron una Gracia mayor, que les hizo a la vez mas e sus infracciones, Pues hien, quiza pueda decirse simque el jus naturale es un jus divinum moderado merced _- eracion de un~ excusa por la natural ignorancia, 0, 10 que -mo, que el ju,s naturale es un «jus divinum para infieEsto, 51 no me equivoco, no ha sido tenido dehidamente por los que actualmente se erigen en' paladines del jusna_ail!i:;;:m:o. Para el cristiano el jus naturale supone «una formula de de aquel mismo jus que eI vive y siente y conoce como jus divinum. Des, segun nuestro punto de vista de laoteoria realista, exis=tancia judicial divina superior a la instancia judicial humaunal divino que pudiera llamarse supremo con mayor pro.aingun otro, y derecho natural no es, ni mas ni menos , - 0 que aprueba el tribunal de Dios. Cuando los juicios lIIIIIIIBItiI_:€: infringen aquellos criterios propios del tribunal. de Dios ies son erroneos e injustos, como puede ser el juicio de un inferior rectificado en una instancia superior. Y ahi entra , posihilidad de una prevision, puesto que las normas del

• ~A.c"i

PABLO, ad. Rom., 2, 14: Cum enim. Gentes, quae legem non haea quae legis sunt [aciunt, eiusmodi legem non habentes, ipsi

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D'ORS

tribunal de Dios nos son conocidas: los Diez Mandaniientos y la Ley .Nueva del Evangelio. Esta previsibilidad es la que 'determiua que normas del TribillIaI de Dios resultan actualmente juridicas para los hombres, Asi, pues, la cognoscibilidad del acto y la previsibilidad de la norma acotan 10 que los hombres podemos percibir como- derecho divino 0 natural, a diferencia de 10 simplemente moral. Con esta construccion realista, el derecho llama do natural, jus dioinum. para el cristiano, cobra verdadera realidad y se incorpora como orden superior- al conjunto de la vida juridica de los hombres.

10.

OTROS

COROLARIOS

Muchos aspectos han debido ser omitidos en esta nuestra exposicion de una teoria realista del derecho, pero quiza con 10;8 principios establecidos pueda el lector derivar todas las consecueneias que tal teoria puede logicamente tener para una explrcacicn congruente de todo ei complejo de ordenamientos judiciales que 'constituyen 10 que llamamos el derecho.EI juicio es siempre Ia piedra fundamental de todo el sistema, y basta traer cualquier problema de la teoria juridica al terreno de la actividad juzgadora, para que se nos aparezca en su verdadero p lan-: teamiento y la solucion se deduzca pOl' SI sola. Derecho es 10 que los jueces apruehan, y como los jueces pueden ser varios as! tambien los derechos vigeutes en sus respectivos trihunales. Tal es el tribunal,' tal el derecho , y asi, cuando discutimos sohre la. nomenclatura de los ordenamientos, no tenemos mas que preguntarnos pOI' la calificacion del tribunal correspondiente. Entonces diremos, por ejemplo, que el derecho laboral es aquel que observan los tribunales .de la magistratura del trabajo, y dirfamos, en cambio, que el derecho llama do mercantil sigue siendo siempre una parte del derecho civil,- puesto que son 10>8 tribunales que seguimos llamando civiles los que observan los criterios en el contenidos. Finalmente, como el acto del juicio tiene siempre por objeto un caso concreto, toda la actividad juridica sera eminentemente casuistica. Y tambien la ensefianza del derecho debe serlo. La aplastante • hegemonia de la ley sobre las otras fuentes del derecho ha tenido tambien por consecuencia la desorientacion en los metodos de la ensefianza del derecho. En efecto, la ensefianza se ha reducido a unas exposiciones sin sustancia de los mismos siempre escasos preceptos

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oro~~llos: (0 desordenados) con fines principalmente nemolas preferencias particulares de cada expositor, por ~ ante uniformes, y hasta se ha llegado en algunos cases tipo de po Itivismo: el positivismo de un libro sistema: ii.a.nza. Pero una actividad juridica liberada de las tra_e>ll1e;;t"'l"- por el legalismo ha de consistir fundamentalmente en - et aequi, esto es, en la adaptacion siempre viva y llena JIPI'II1bioi"-i!.l.Joaties de Ia inteligencia humana para Ia realizacion pruel impulso noble que es Ia justicia, de aquella voluntad a caso concreto a cada uno 10 suyo. En este sentido nos afirmar que el mas autentico metodo de investigacion del derecho es, segun la teoria realista, el ca-

,,""'""""'--=" que anteceden son, como dije al principio, un extracJICI!!!:'tl05-

muestra, para una vision completa de la realidad juriaspectos, y aun aspectos imp ortantes , como, por ejerninterpretacion, han debido ser dejados a un lado. Quiza m.uy Iejana llegue a publicar mis ccLecciones sobre el .. '=- ....... ri... r», en las que estos principios a alcanzan un mayor r hoy, me Iimito a someter a Ia critics del lector intetan sumaria exposicion, pero quiero terruinar ofrecien, ~ sumen de esta exposicion , ya ella misma tan breve, este atorce de:finiciones, en las cuales se encierra todo 10

o es aquello q.ue aprueban los jueces. "-JO!:·... .,,<:ll,O divino es aquello que el Juez Divino aprueba . ho natural es aquello que el Juez Divino aprueba resto a los in:fieles. • ho publico es aquello que los jueces aprueban pOI' conenir a la or denacion de las distintas situaciones sociales,
s-

"""""''''' pzivado ....... 0

em

es aquello que los jueces aprueban por conal orden de las relaciones humanas Individuales.

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foral es aquello que los jueces siguen aprobando como io de determinadas regiones de Espana.

3' VII.

ALVARO D'ORS

Derecho Civil es aquello que apruehen los trihuna1es que se Ilamen. civiles (idem, respectivamente, del administrativo,. lahoral, criminal, etc.). Derecho positive es aquello que el Soherano imp one a 1a aprohacion de los jueces. Derecho vigente es aquello que los jueces real y actualmente aprueban. Derecho preterido es e1 derecho positivo no vigente. Derecho injusto es aquello que un juez aprueba y otro juez: superior desaprueba. Derecho supremo (summum jus) es aquello que el Tribunal Supremo aprueba, Derecho oculto es aquello que no se prueba ante el juez humano y se remite al Juez Divino. Derecho judicial es el derecho.

VIII. IX. X. XI. XII. XIII.

XIV.