1. Do conceito de crime De acordo com Welzel, o Direito Penal tem por funo tico-social proteger os elemento s da vida em comunidade.

Pode-se falar que esse senso de proteo tido como poder- d ever do Estado. Assim, o juis puniendi ser exercido exclusivamente e ser regulado pelo conjunto de normas jurdicas que representam o direito penal.

O Brasil adotou em sua legislao a concepo de que so infraes penais o crime ou delito as contravenes ou crime ano, elegendo para diferenci-las apenas um critrio puramente poltico-criminal, que justamente a gravidade entre esses dois tipos: a contraveno c omo infrao de menor gravidade, e o crime a de maior, punido com maior rigor por co nseqncia. Diante dessa perspectiva, de acordo com Michael Foucault, a sociedade que na ver dade define, em funo de seus interesses, o que crime, no sendo este algo natural (V igiar e Punir,p. 8). Assim, o crime representa uma fico; trata-se de um conceito artificial dado pela s ociedade e formalizado pelo legislador, a alguma conduta tida como gravosa ao me io social, merecedora, portanto, de uma sano a ser estabelecida previamente em lei . O conceito de crime pode, ento, ser tomado por trs perspectivas: a material, a for mal, e a analtica. 1.1 Conceito material

A perspectiva material do crime liga-se justamente concepo do que pode e deve ser proibido mediante a aplicao de uma sano penal. Esta concepo dada pela sociedade e, tanto, representa um conceito aberto, passvel de alteraes de acordo com o desenvolv imento histrico daquela. Tal concepo ter como norte a preservao das condies de exis e desenvolvimento sociais. um conceito prvio a prpria lei, pois a partir dele que o legislador transformar as condutas em tipos penais ou deixa de tipific-las.

Um exemplo simplrio est na questo do adultrio. A Lei 11.106/2005 revogou o art.240 d o Decreto- Lei n. 2848/1940 Cdigo Penal que tipificava a conduta com a aplicao de 1 dias a 6 meses de deteno. Em 2005, a lei na verdade apenas extirpou do ordenament o jurdico um dispositivo que h muito j no era aplicado devido a mudana de valores e c ondutas da sociedade brasileira. Tal obedece ainda ao princpio da subsidiariedade do Direito Penal que reserva a sua aplicao apenas a conflitos no solucionados por outros ramos do Direito. Assim, pelo estgio atual da sociedade, a questo da infide lidade passou a exigir uma interveno menos drstica, quer seja a do direito civil, p ois a fidelidade ainda um dever dentro do matrimnio, podendo acarretar punies pecun irias no mbito civil apenas.

Desse exemplo, v-se que a existncia primeira de um crime, sua definio em essncia, ser definida na seara das necessidades e comportamentos da sociedade como um todo. 1.2 Conceito Formal Depois de materialmente conceituado, necessrio que o crime ganhe existncia formal. De acordo com Nucci, tal representar a concepo do direito acerca do delito, constit uindo conduta proibida por lei, sob ameaa de aplicao de pena, numa viso legislativa do fenmeno (Manual de Direito Penal, p.161). Ensina Damsio de Jesus ainda que este conceito deriva da anlise do crime sobre o " aspecto da tcnica jurdica, do ponto de vista da lei".(Direito Penal, p.142)

Deriva-se, assim, o princpio da legalidade, ou reserva legal, para o qual no h crim e sem lei anterior que o defina , nem pena sem lei anterior que a comine.

Desse conceito, chegam-se a vrias definies do que seria o crime: ` Crime o fato huma no contrrio lei (Carmignani). Crime qualquer ao legalmente punvel ` (Maggiore) da ao ou omisso proibida pela lei sob ameaa da pena. (Fragoso) Crime uma conduta ( omisso contrria ao Direito, a que a lei atribui uma pena. (Pimentel), todo ato ou f ato que a lei probe sob ameaa de uma pena (Bruno), o fato ao qual a ordem jurdica ass ocia a pena como legtima conseqncia (Liszt), ao punvel: conjunto dos pressupostos d a (Mezger), 1.3 Conceito Analtico Quanto ao conceito analtico, Nucci ensina ser o conceito formal fragmentado em ele mentos que propiciam o melhor entendimento de sua abrangncia (Manual de Direito Pe nal, p.161) Este conceito o que rene o maior nmero de divergncias entre os autores que, conside rando ou no os critrios de tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade, punibilida de construram a teoria bipartida, tripartida e at mesmo tetrapartida do crime. Em linhas gerais, a tipicidade est ligada a adequao de uma conduta humana (ao ou omis so) a um modelo legal de conduta proibida. Enquanto a antijuridicidade ou a ilici tude refere-se justamente ao juzo de contrariedade dessa conduta em relao ao direit o, causando leso ao bem que este procura tutelar. Segundo Alessandro Rafael Bertollo, enquanto a ao atividade, a omisso seria a falta de ao, falta que uma transgresso a uma expectativa jurdica sobre um ato considerado imperativo e necessrio . Assim, a conduta tpica seria a correspondncia entre o fato co ncreto e o modelo abstrato (previso legislativa), a ilicitude (antijuridicidade) a caracterstica deste ato, que juridicamente proibida, (sempre que a conduta tpica e no esto presentes os excludentes de ilicitude, quer dizer, a legtima defesa, o e stado de necessidade e o estrito cumprimento de dever legal e o exerccio regular de direito, conforme art. 19 do Cdigo Penal) . J a culpabilidade liga-se ao juzo de reprovao social incidente sobre a autor, quando era esperado que o sujeito tomasse uma determinada atitude, do outra, proibida, em seu lugar. Todavia, a conduta, apesar de ser vedada ordenamento, no reprovvel quando o sujeito no imputvel, quando no incia da ilicitude ou quando dele no se poderia exigir conduta diversa.

conduta e seu toman pelo tem potencial co

Finalmente, o conceito de punibilidade representa a possibilidade de o Estado pu nir o infrator da lei penal. D-se de maneira abstrata (d-se quando a lei penal ent ra em vigor), e concreta (quando h o cometimento do crime). A teoria que mais aceita define o crime como conduta tpica, ilcita e culpvel. Trata -se da teoria tripartida que se ope, sobretudo, teoria bipartida, para a qual j se ria crime qualquer conduta tpica e ilcita. Contudo, para a corrente majoritria, se no h reprovao social da conduta, ou seja, se no houver culpabilidade, a conduta representar apenas um injusto penal, que poder s er ou no sancionado. Por esta tese, aquele que praticou conduta criminosa, por ex emplo, cumprindo ordem no manifestadamente ilegal de sua autoridade superior no po de ser tido como criminoso, o que no aconteceria pela teoria bipartida. A teoria tripartida comporta ainda uma discusso quanto chamada teoria da ao humana, confrontando-se nessa perspectiva a teoria finalista, a causalista, e a teoria social da ao.

O cerne dessas discusses est na motivao ou no da conduta do agente. A teoria causalista vigorou em nosso sistema at a reforma introduzida pela Lei 72 09 de 11 de julho de 1984. Foi idealizada por Franz von Listz no final do sculo X IX, perdurando at meados do sculo XX. Para essa teoria considera-se conduta humana qualquer exteriorizao do movimento co rporal apta a ensejar modificaes no mundo exterior,perceptvel pelos sentido, advind o de uma manifestao de vontade, quer seja de ao ou omisso voluntria. Assim, culpa e dolo para essa linha terica so tratados da mesma forma, pois ambos, independentemente da finalidade empregada pelo agente, apresentam o mesmo resul tado. Dessa forma, dolo e culpa so analisados na culpabilidade. Registra-se o seguinte situao embasada nas lies de Mrcio R. Marques : Carlos, dirigindo o seu carro tranqilamente em uma pista em alta velocidade, surp reende-se, quando de repente, Marcos, querendo se suicidar, pula na frente do au tomvel de Mozart e falece instantaneamente. Por essa teoria, a conduta de Carlos j seria considerada tpica, independentemente da anlise quanto inteno do mesmo, quer seja, matar ou no Marcos, importando apenas o resultado da ao daquele. Com a ausncia de excludentes de ilicitude, a conduta seri a considerada tambm antijurdica. Assim, a conduta de Carlos ser definida somente na culpabilidade, onde sero analisados o elementos de dolo e culpa, chegando a conc luso de que sua conduta no era culpvel, por ausncia daqueles elementos. J para a teoria finalista, idealizada por Welzel, d-se destaque a finalidade do ag ente ao praticar a conduta, inserindo-se o dolo e a culpa na prpria tipicidade co mo elementos subjetivos do tipo, ligados especificamente conduta. O dolo aqui tomado como natural, integrando juntamente com a culpa a tipicidade, enquanto culpabilidade acresceu-se o potencial conhecimento da ilicitude do fat o. O citado exemplo dentro da concepo finalista teria uma resoluo um tanto quanto diver sa. Naquele caso, a ocorrncia ser um irrelevante penal (fato atpico, por ausncia de conduta), isto , a conduta de Carlos no ser considerada como crime, porque ao ser a nalisado o dolo e a culpa, que na teoria finalista esto localizados no primeiro e lemento da tipicidade que a conduta humana, conclui-se pela inexistncia dos mesmo s, tendo em vista que Carlos no teve a inteno de matar Marcos. Ento, por falta de do lo e no estando presente nem a culpa (houve culpa/vontade exclusiva da vtima), fic a caracterizada que a finalidade do autor no era criminosa. Quanto teoria social, cujos principais defensores so Jescheck, Wessels, Maihofer, Maurach, Bockelmanm, Schmidt, Engisch, tem-se o emprego da valorao social da cond uta para a sua caracterizao enquanto crime. Segundo Mrcio R. Marques, para esta teoria o direito penal somente trataria das co ndutas voluntrias que realmente produzissem resultados de relevncia social, isso q uer dizer que, se determinado fato for considerado socialmente adequado, normal, justo e correto pela coletividade no poderia ser entendido como tpico , excluindo-s e assim, a tipicidade pela adequao social da conduta. A presente tese critica os finalistas justamente pela desconsiderao desse aspecto na conceituao do tipo penal. Para efeitos de provas, necessrio constar que o Cdigo Penal, aps a reforma empreend ida pela mencionada Lei n. 7209/1984, passou a adotar a viso finalista da teoria t ripartida, conforme se v do art.14, incisos I e II, do CP.