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LAS TENDENCIAS DEL DERECHO CONCURSAL COMPARADO Y LAS REFORMAS A NUESTRA LEGISLACIN Por Jos A.

Iglesias
(publicado en El Derecho, ejemplares de los das 13, 14 y 17 de noviembre de 2003)

1. Introduccin Desde hace varios aos nuestra legislacin de crisis1 vive un proceso de reforma permanente, manifestado no solo en numerossimos proyectos sino tambin en concretas modificaciones. Los proyectos, en general, han seguido la consabida costumbre argentina de pretender modificar la realidad con leyes, as como tambin otros hbitos no menos propios, como son la escasa seriedad y la consecuente superficialidad. An as, las ltimas reformas concretadas (y algunas que parecen anidar en la oscuridad), si bien no escapan a estos reproches, guardan una notable coherencia ideolgica que, lamentablemente, ha pasado inadvertida. El debate doctrinario, entretenido y embriagado en agotadoras disputas exegticas, no ha dedicado una palabra a la orientacin ideolgica de las reformas, a sus fines ni, en definitiva, a la poltica legislativa. Los responsables del proceso legislativo tampoco han cubierto esas carencias, en muchos casos por no distraerse en el estudio y la reflexin seria a que su funcin los obliga, en otros por haberse sumergido en las lneas de discusin por las que transcurra el referido debate doctrinario. Esos silencios son graves. Es que el proceso de reemplazo de la legislacin de crisis no es solamente la respuesta a la proverbial insatisfaccin que habitualmente suscita la legislacin mercantil. En lo fundamental, constituye un captulo ms de un amplio movimiento, an en curso, que persigue cambiar el espritu de algunas leyes relevantes para el proceso econmico, a la vez que privar de sentido a instituciones troncales de nuestra organizacin. La direccin de alguno de estos cambios es auspiciosa, la de otros sumamente peligrosa. Pero ms all de bondades parciales, es alarmante que las modificaciones no obedezcan al acierto o al error de una decisin legislativa, a la que se haya arribado luego de un meditado proceso de consulta y elaboracin, sino que resulten de la iniciativa de intereses particulares o sectoriales que han avanzado sin frenos de ninguna especie.
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A lo largo del presente artculo me referir al derecho de crisis adoptando una denominacin que no es accidental y persigue subrayar la ampliacin del enfoque concursal habitual, evitando limitarlo a la legislacin de los concursos y las quiebras. Tambin posibilita comprender adems de las crisis patrimoniales de los sujetos de derecho privado, aquellas que padecen los sujetos de carcter pblico, incluso los estados soberanos. Este enfoque ampliado alcanza a estadios anteriores a la cesacin de pagos y, adems, trasciende la mera consideracin procesal, ya que el proceso es solo una herramienta destinada al tratamiento de determinadas crisis patrimoniales, pero en la que no se agota el derecho concursal. En el terreno legislativo, nacional y comparado, este enfoque tiene innumerables manifestaciones.

Desde hace muchos aos nuestras leyes no son el resultado de la arquitectura prudencial de los fines e intereses de la nacin, sino los productos emergentes de negociaciones supuestamente horizontales con grupos dominantes2. En definitiva, meros acuerdos transaccionales, y aun armisticios, y no la expresin normativa de la voluntad colectiva de la nacin respecto de los medios necesarios para alcanzar los fines comunes. El lugar de las leyes es ocupado por contratos, lo que explica el singular estilo que las ltimas leyes exhiben, su vocabulario y la redaccin a la moda3. Ese origen espurio determina la metodologa, y tambin la consecuente habitualidad de los irregulares mecanismos legislativos empleados en los ltimos aos, que paradjicamente ponen en evidencia viejas hipocresas nacionales, que permiten por ejemplo invocar el estado de derecho para consumar las ms graves transgresiones a sus postulados4, o beneficiar a un sector o a un grupo bajo la advocacin del bien comn. As pues, estas modificaciones se prohjan con escaso o ningn debate, a los empujones, al conjuro de las urgencias del poder de turno, y sobre la base de proyectos de trastiendas. Distintos modos de la prepotencia, como son los decretos de necesidad y urgencia o los decretos legislativos, o la pretensin de
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Resultan certera y dolorosamente aplicables algunos prrafos de la Encclica Papal Centesimus Annus: Tambin en los Pases donde estn vigentes formas de gobierno democrtico no siempre son respetados totalmente estos derechos. Y nos referimos no solamente al escndalo del aborto, sino tambin a diversos aspectos de una crisis de los sistemas democrticos, que a veces parece que han perdido la capacidad de decidir segn el bien comn. Los interrogantes que se plantean en la sociedad a menudo no son examinados segn criterios de justicia y moralidad, sino ms bien de acuerdo con la fuerza electoral o financiera de los grupos que los sostienen. Semejantes desviaciones de la actividad poltica con el tiempo producen desconfianza y apata, con lo cual disminuye la participacin y el espritu cvico entre la poblacin, que se siente perjudicada y desilusionada. De ah viene la creciente incapacidad para encuadrar los intereses particulares en una visin coherente del bien comn. Este, en efecto, no es la simple suma de los intereses particulares, sino que implica su valoracin y armonizacin, hecha segn una equilibrada jerarqua de valores y, en ltima instancia, segn una exacta comprensin de la dignidad y de los derechos de la persona (nmero 47). 3 Desde hace algn tiempo encontramos en la redaccin de nuestras leyes ciertos modismos de redaccin contractual de cuo norteamericano: nmeros expresados tambin en letras; sustantivos propios en mayscula; reparticiones con indicacin de su ubicacin jerrquica (a fin de precisar la competencia), artculos con definiciones, considerandos en forma de artculos, etc. La moda, que ya es bastante cuestionable en la tcnica contractual adecuada al ordenamiento jurdico argentino, resulta absolutamente reprochable en la redaccin legislativa. De todas maneras, es reveladora. 4 As han podido coexistir en nuestra historia esa declamacin del estado de derecho con la doctrina de facto, los sucesivos gobiernos de igual origen, la subordinacin de la Constitucin Nacional a Proclamas y bandos, el reemplazo de una constitucin mediante un bando revolucionario, el estado de sitio como mtodo de gobierno, las proscripciones, los colegios electorales, la apropiacin de la funcin legislativa por el Poder Ejecutivo (mediante el bastardo y sin embargo legitimado uso de decretos leyes, decretos legislativos, decretos de necesidad y urgencia, etc.), el crecimiento de los mbitos de irrevisabilidad de los actos de los funcionarios (inmunidad, discrecionalidad, indemnidad, etc), etc.

sustraer esas decisiones al control jurisdiccional (notablemente, estos mecanismos an no se han abandonado). En la ltima dcada, este singular proceso ha incrementado su velocidad en los distintos mbitos de la legislacin atinente al proceso econmico. En muchos casos se intent y se logr sustraer estas pseudo normas del debate profundo, simplemente arrojando sobre el espritu crtico una serie de frases hechas, slogans, calificativos e imputaciones que fueron suficientes para silenciar cualquier reaccin seria. Al conjuro de la mencin de vocablos y expresiones tales como capitalismo, la eficiencia, el mercado, la seguridad jurdica, y el propsito de no ahuyentar las inversiones extranjeras, formulados como si se invocase supuestos valores universales incontestables, cualquier disenso luce como una manifestacin retrgrada, y quien lo intenta encarna los estertores de la Argentina vieja, cuando no pone en evidencia un despreciable deseo de mantenerse en terceros o cuartos mundos. Y estos mecanismos de desautorizacin son utilizados an cuando las diferencias no evidencian una raz ideolgica diversa, sino slo el propsito de lograr instrumentos legales que sirvan para instalar un capitalismo sano. Estos procedimientos no son nuevos en nuestra historia, ni en su empleo, ni en su insolencia. S es novedoso su grado de eficacia, quizs asociado a la banalizacin del debate poltico nacional (que tampoco ha llegado a su fin). En el mbito jurdico la situacin no es muy diferente, probablemente como consecuencia de la cultura resultante de procesos como la descodificacin, la aparicin de microsistemas jurdicos, la consecuente hiperespecializacin, y la absolutizacin de la metodologa del caso y la exgesis como mtodo excluyente. As las pocas reflexiones serias se detuvieron en las palabras y no en las ideas, o son acalladas por una invasin monogrfica digna de mejor causa, en la que el culto a lo superficial y la elusin o la omisin inconsciente de los temas trascendentes, acompaados por una embriagada adopcin de discursos economicistas impide advertir el revs de la trama. Con estos mtodos, al amparo de la prdica grandilocuente de aquellas palabras mticas (capitalismo, mercado, etc.), y tambin con sustento en los inocultables excesos regulatorios que nuestra normativa exhibe, se acometi un inusitado proceso desregulatorio5 que excedi toda proporcin con las necesidades que se invocaron para justificarlo. Como todo proceso de ese carcter, signific una retraccin o la desaparicin de la autoridad publica en las relaciones econmicas, las que a partir de este nuevo escenario se estructuraron transaccionalmente. La privatizacin de empresas publicas, de sectores
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Es til recordar los alcances tcnicos de este concepto, que ha recibido muchos significados. En un sentido amplio refiere la restriccin o la eliminacin de las interferencias intencionales en las elecciones de un sujeto de una actividad. Desde la ptica de la meta de la eliminacin, puede distinguirse la desregulacin como la eliminacin de los obstculos gubernamentales para obtener ganancias de aquella que persigue la eliminacin de obstculos gubernamentales y otros para la competencia de precios. Tambin se la concibe como la eliminacin de restricciones gubernamentales sobre la actividad econmica (Barry M. Mitnick, La economa poltica de la regulacin, Mxico 1989, Fondo de Cultura Econmica, pgs. 25 y 443).

de actividad, de procesos administrativos, se desarroll paralelamente al crecimiento de sectores autorregulados, a la ampliacin -en el derecho privado- del campo de lo disponible, a la desjudicializacin y a la promocin y generalizacin de formulas compositivas como la mediacin y el arbitraje, etc. Los basamentos ideolgicos de este proceso son, primero, las corrientes neoclsicas de la economa, y luego los desarrollos institucionalistas y neoinstitucionalistas que en la ciencia econmica han perseguido superar las lagunas del neoclasicismo y las rigidezes y fallas de la economa del bienestar. Estos postulados tericos, desarrollados hasta concretarse en la formulacin de polticas prcticas, se plasmaron en distintos procesos polticos desarrollados a lo largo de Ibero Amrica. En algn momento, las lneas de accin comunes recibieron una formulacin sinttica. El llamado Consenso de Washington6 ha sido precisamente el marco conceptual de reglamentacin de la accin poltica, planteado como alternativa insoslayable por los organismos multilaterales de crdito para acceder a sus asistencias financieras, y erigido luego como un conjunto de postulados indisputables, no susceptibles de poltica sino de mera

La primera formulacin del llamado "Consenso de Washington" se debe a John Williamson (John Williamson, What Washington means by Policy Reforms, edicin del autor, publicada en Abril de 1990). El escrito concreta diez temas de poltica econmica, sobre los cuales, segn el autor, "Washington" est de acuerdo. "Washington" significa el complejo poltico-econmico-intelectual integrado por los organismos internacionales (Fondo Monetario Internacional, Banco Mundial, Banco Interamericano de Desarrollo, Corporacin Financiera Internacional, etc.), el Congreso de los Estados Unidos, la Reserva Federal, los altos cargos de la Administracin y los grupos de expertos. Los temas sobre los cuales existira acuerdo son: disciplina presupuestaria, cambios en las prioridades del gasto pblico (de reas menos productivas a sanidad, educacin e infraestructuras), reforma fiscal encaminada a buscar bases imponibles amplias y tipos marginales moderados, liberalizacin financiera, especialmente de los tipos de inters, bsqueda y mantenimiento de tipos de cambio competitivos, liberalizacin comercial; apertura a la entrada de inversiones extranjeras directas; privatizaciones; desregulaciones, garanta de los derechos de propiedad. Williamson reformul y matiz los diez puntos, en el ao 1993, en otro artculo, en el que defiende de nuevo la necesidad de un consenso y matiza su alcance, distinguiendo tres tipos de medidas de poltica econmica: a) aqullas en las que se ha conseguido consenso; b) aqullas en las que existe controversia tcnica (no relacionada con temas de equidad); c) aqullas en las que todava queda controversia para aos, porque implican valores polticos: sobre todo problemas de equidad. Esta nueva monografa es interesante pues aclara an ms los objetivos de su primera formulacin. Al respecto, dice elabor una lista de las principales reformas econmicas que los poderes que residen en Washington recomendaban a los pases latinoamericanos , expresando lo que Washington quiere decir cuando se refiere a reformas de las polticas econmicas El nombre surgi simplemente porque trat de preguntarme a m mismo cules eran las ideas predominantes del momento entre los grupos econmicamente influyentes de Washington, haciendo referencia al gobierno de Washington y a las instituciones financieras internacionales. (John Williamson, Democracy and the Washington Consensus. Publicado en World Development, Vol. 21, 1993, pgs 1329/1336).

administracin7. El Fondo Monetario Internacional8 y el Banco Mundial introdujeron, junto con los postulados del Consenso, el estndar de gobernabilidad9. Ambas exigencias se plasmaron en las declaraciones de principios y en los planes de accin de las distintas cumbres americanas de Presidentes10, y se ejecutaron y ejecutan en actos normativos de carcter interno, en muchos casos con la intervencin principal de funcionarios de esos organismos11. Esta interferencia en el proceso legislativo nacional si bien es una realidad ingrata, no suscitara reparo en tanto las normas sugeridas o propiciadas: a) permitieran una seria reflexin autnoma sobre su
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En el citado Democracy and the Washington Consensus, Williamson expresa ... espero que a su debido tiempo, se establezca un consenso en favor de los derechos humanos y contra el racismo y, en ese momento, esas importantes cuestiones dejarn de ser un tema de controversia poltica entre los principales partidos. La convergencia universal me parece, en cierto sentido, el equivalente econmico de esos temas que (esperemos) ya no sean polticos. Hasta que ese buen sentido econmico sea aceptado de forma general, su promocin debe ser una prioridad poltica. Pero cuanto antes obtenga la aceptacin general y pueda ser eliminado del debate poltico principal, mejor para todos los afectados. En efecto, las probabilidades de suprimir esos temas econmicos bsicos de la agenda poltica deberan ser ms elevadas que las de mantener fuera de la agenda los derechos humanos y el racismo, puesto que estos ltimos dependen nicamente de juicios de valor, mientras que los mejores resultados econmicos de los pases que establecen y mantienen unas economas de mercado orientadas al exterior y sujetas a la disciplina macroeconmica no dejan lugar a dudas. La prueba puede no ser tan concluyente como la de que la tierra no es plana, pero est lo bastante bien fundamentada como para que la gente juiciosa tenga cosas mejores que hacer con su tiempo que dudar de su veracidad (Democracy and the Washington Consensos, op. cit. Nota 5). Hoy, desde una ptica opuesta, Joseph E. Stiglitz denuncia que la ambicin de Williamson refleja, de algn modo, la concepcin del Fondo Monetario Internacional. Las polticas del consenso de Washington fueron diseadas para responder a problemas muy reales de Amrica LatinaEl problema radic en que muchas de esas polticas se transformaron en fines en si mismas, mas que en medios para un crecimiento equitativo y sostenible. As, las polticas fueron llevadas demasiado lejos y demasiado rpido, y excluyeron otras polticas que eran necesarias (El malestar en la globalizacin, Buenos Aires 2002, Editorial Taurus, segunda reimpresin, pgs. 89 y 90). 8 Subrayando el carcter insoslayable de las prescripciones del Consenso, ha dicho a travs de su mas alta autoridad: Desde luego oigo de todas partes la cuestin mil veces referida, entre los desequilibrios insostenibles y un crecimiento fuerte y ordenado, no habra algn atajo que al menos evite las pesadas terapias del poco popular consenso de Washington o que al menos acorte a algunas de ellas? Seores, son muchos los que como Digenes buscan tales atajos, sus linternas en mano, pero lamento decirles que no se hizo an tal hallazgo (Alocucin pronunciada en espaol, Texto revisado, 96/16(S), Palabras para una intervencin al nuevo Circulo de Montevideo, dichas por Michel Camdessus, en Montevideo, Uruguay, el 7 de septiembre de 1996. Pueden leerse en: http://www.imf.org/external/np/sec/mds/1996/mds9616.htm). 9 La palabra tiene muchas acepciones en la ciencia poltica, pero una de ellas ha adquirido predicamento en los organismos multilaterales de crdito, para los que tanto a nivel de los pases prestatarios como de las instituciones financieras, las reflexiones sobre los elementos bsicos de un buen gobierno y sobre su instrumentacin mediante las operaciones financieras y de cooperacin tcnica multilaterales se retroalimentaron a partir de ... finales de los 80... (El buen gobierno y el fortalecimiento de la sociedad civil. Notas desde la perspectiva de Amrica Latina

contenido y fines y no resultaren impuestas con la mera invocacin de la retraccin crediticia que inexorablemente se habr de seguir de su no adopcin; b) contribuyeran a desarrollar una sana estructura capitalista; c) promovieran la recepcin de inversiones no fugaces; d) atendieran a las prioridades y necesidades de nuestra economa. Frente a la actual configuracin del poder mundial, las reivindicaciones dignas son intiles si no estn acompaadas de una poltica activa consecuente. De nada vale deplorar la introduccin de una legislacin no acorde con nuestra realidad, si antes no promueve y logra la sancin local de normativas que la contemplen. No debe olvidarse que esa inmisin en el proceso legislativo nacional, no es slo una circunstancia tcnica ni la actuacin neutra de mecanismos cooperativos internacionales: es tambin y fundamentalmente un hecho poltico que requiere ser asumido como tal. Este mismo proceso, con idntico carcter, tiene lugar en el mbito del derecho de crisis.
y el Caribe, documento del Sela, en http://lanic.utexas.edu/~sela/AA2K/ES/docs/spdre97dt1.htm). Las investigaciones del Banco Mundial sobre este tpico son numerossimas (pueden verse en: http://wbln0018.worldbank.org/research/workpapers.nsf/SearchForm? OpenForm&F0N=Governance^F0V=^O)En la actualidad ellas persiguen integrar la exigencia de gobernabilidad a los postulados del Consenso de Washington, ya que se ha entendido que la ausencia de reformas institucionales y de gobernabilidad era indiscutiblemente la ms flagrante omisin del "Consenso de Washington" de la ltima dcada sobre los 10 principios de poltica econmica y administracin slida (Replanteando Gobernabilidad. Las Lecciones Empricas Desafan a los Convencionalismos, Daniel Kaufmann, Instituto del Banco Mundial, publicado en: http://www.worldbank.org/wbi/governance/pdf/rethink_gov-e.pdf). El empleo creciente de este concepto ha alcanzado tal grado que en respuesta a una consulta realizada por el Servicio de Traduccin de la Comisin Europea, la Real Academia Espaola comunic, con fecha de 26 de diciembre de 2000, que ... el Pleno de la Real Academia Espaola, en su reunin del pasado da 21 de diciembre, ha acordado adoptar el trmino gobernanza. As, en la prxima edicin de su Diccionario aadir al actual registro de gobernanza una segunda acepcin, que dir: 2. Arte o manera de gobernar que se propone como objetivo el logro de un desarrollo econmico, social e institucional duradero, promoviendo un sano equilibrio entre el Estado, la sociedad civil y el mercado de la economa. La decisin acadmica es la elocuente respuesta, no a la imposicin de un uso coloquial, sino a la reiteracin de un hecho poltico. 10 A ese fin pueden leerse los documentos correspondientes a la Primera Cumbre de Presidentes, celebrada en Miami 1994 y a la Segunda Cumbre, celebrada en Santiago de Chile en 1998, en: http://www.tecnibusiness.com/abf/a_cumbre_americas.htm. 11 Hace pocos meses funcionarios de nuestro pas reafirmaron no slo la vigencia de los Postulados del Consenso, integrados por las exigencias de gobernabilidad, sino que adems subrayaron su condicin de paradigma: ... durante las conversaciones con los funcionarios del Departamento de Estado, junto al Embajador Eduardo Amadeo, comenzamos a trabajar en la bsqueda de nuevo Consenso de Washington. En un aggiornamiento de los principios fundamentales, que marcaron decisivamente la relacin de Estados Unidos con pases como Argentina , incorporando temas centrales para el mundo de hoy, como la apertura de mercados, la gobernabilidad institucional y el fortalecimiento de la democracia y la lucha contra el terrorismo internacional. Se trata de nuestra contribucin en la generacin de este nuevo paradigma"(Comunicado emitido el 29 de enero de 2003 por la Embajada Argentina en Washington, Informacin para la prensa nro. 12/2003, publicada en: http://www.mrecic.gov.ar/ministerio/prensa/1203.htm).

2. La legislacin de crisis en los ltimos aos En los ltimos aos este sector del derecho ha sido muy fecundo en la gestacin de normas nuevas, en la experimentacin de nuevos institutos y en la adopcin de cambios sustanciales a las orientaciones tradicionales12. La mayora de los pases del mundo ha renovado recientemente su legislacin, y contina cambindola en un proceso creciente de ensayo y error.

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El dinamismo reformador se evidencia a poco que se repare la poca antigedad de las legislaciones respectivas de la mayora de los pases. En Europa pueden darse los siguientes ejemplos: a) Espaa: con su Ley Concursal y su Ley Orgnica para la reforma concursal, aprobadas por el pleno del Congreso de Diputados el 19 de junio de 2003 y publicadas en el Boletn Oficial del Estado el 10 de julio de 2003; b) Francia, a travs del Code de Commerce sancionado el 21.9.2000; c) Italia, mediante el proceso de reforma integral enmarcado en el Disegno di legge delega approvato dal Consiglio dei Ministri del 27.10.2000; d) Alemania: con su Insolvenzordnung del 5 de octubre de 1994; e) Gran Bretaa: con la Insolvency Act de 1986, y su reciente reforma a travs de la Enterprise Act del 7 de noviembre de 2002; f) Blgica: Loi relative au condordat judiciaire, del 17 de julio de 1997 y loi du 8 aot 1997 sur les faillites, versin coordonee apres loi de reparation 4 septiembre 2002; g) Portugal: con su Codigo de Processos Especiais de Recuperaao de empresa e falncia, sancionado por DecretoLei n. 315/98, del 20 de octubre de 1998, sujeto a revisin a travs de la Proposta de lei 50/IX, actualmente a consideracin del Parlamento. Esta propuesta autoriza al Gobierno a aprobar un Cdigo da Insolvncia e Recuperao de Empresas, reemplazando al Cdigo vigente; h) Suiza: con su Ley Federal de Ejecuciones de 1889, modificada en 1994 y en 2000; i) Irlanda: con su Banckruptcy Act de 1988; j) Rumania: con su Ley nmero 64/1995, reformada por en 1997 por decreto 58/1997 y en 1999; k) Noruega: con su ley de quiebras de 1984; l) Bielorrusia: a travs de su ley de quiebras del 30 de mayo de 1991; ll) Georgia: con su Ley de Procedimientos de Bancarrotas del 25 de junio de 1996; m) Hungra: con su ley XLIX de 1991 sobre Procedimientos de Quiebra, de Liquidacin y de Disolucin Voluntaria; n) Kazakastan: con su ley de quiebras de 1997; ) Lituania: con su Ley de quiebra de empresas del 20 de marzo de 2001, nmero 9-216. En Amrica el dinamismo es similar: a) Mxico: con su Ley de Concursos Mercantiles, publicada en el Diario Oficial el 12 de mayo de 2000; b) Colombia: donde continua rigiendo transitoriamente la ley 550 del 30.12.1999 y est en debate el Proyecto de ley de Rgimen de Insolvencia; c) Bolivia: donde ha recibido sancin en el mes de agosto de 2003 la Ley de reestructuracin voluntaria de empresas, la que entrar en vigencia 30 das despus de su publicacin en la Gaceta Oficial ; d)Brasil: donde an rige la ley 7661 de 1945, que merecio alguna modificacin con la ley 9462 de 1997. Tiene estado parlamentario muy avanzado el Projeto de lei n 4376 de 1993, que persigue el reemplazo total de la ley de 1945; e) Chile: all rige la Ley de Quiebras de 1982 y actualmente discute su reforma parcial mediante el Proyecto del 17.12.2002; f) E.E.U.U.: se halla en pleno debate la sancin de la Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act of 2003 (HR 975). En Oriente, los ejemplos son igualmente recientes: a) Hong Kong: se rige por una Ordenanza de bancarrotas del 30 de junio de 1997; b) Vietnam: cuenta con la ley del 1.7.1994 de quiebra comercial; c) Corea: ha realizado reformas en 1998 a las leyes de Reorganizacin Corporativa, de Conciliacin y Negociacin Concursal y de Quiebras; d) Tailandia: rige la ley de quiebras de 1940, reformada sustancialmente en 1998 y 1999; e) Indonesia: contina en vigencia la ley de Quiebras de 1905, substancialmente modificada en 1998; f) Malasia: est en vigor la ley de quiebras de 1967; g) Singapur: el rgimen se halla en las leyes de Sociedades y de Quiebras, reformadas sustancialmente en 1995. En Oceana tambin los regimenes han recibido

Aun dentro de la multiforme variedad es posible reconocer orientaciones comunes que posibilitan una consideracin global y la determinacin de las direcciones que siguen los cambios. Este examen y la comparacin de sus resultados con las tendencias que se advierten en nuestro medio, posibilita algunas conclusiones provechosas. 3. Las tendencias actuales del derecho de crisis Con el propsito de legitimar y justificar las diversas reformas de que fue objeto nuestro derecho de crisis, se ha afirmado que a travs de esas modificaciones el pas se enrolaba en las ms modernas tendencias del derecho concursal. La aseveracin es efectista y encubre una desalentadora realidad. Si bien nuestra ley y sus modificaciones siguen una moderna tendencia del derecho concursal, ella no es ni la principal ni la que han adoptado los pases centrales. Las modificaciones nos han incluido en la nomina de los pases perifricos13 que consagraron como propia ciertas orientaciones sugeridas. Por lo dems, el seguimiento de tendencias del derecho comparado no es virtuoso por si mismo ni justifica reforma alguna. La importacin de normativas requiere un muy profundo examen de diverso orden (jurdico, econmico, social, etc.), que tampoco asegura que la de la aplicacin del nuevo rgimen se sigan las mismas consecuencias que en los pases de origen. De todas maneras, para fundamentar estas primeras apreciaciones es conveniente identificar las orientaciones que hemos referido. La tarea es compleja por la variedad de formulaciones. Aun as, respecto de problemas comunes en general se advierten preocupaciones y soluciones similares. Esto permite que se afirme la existencia de una tmida convergencia entre los sistemas legales de tratamiento de la insolvencia14, pero que en realidad acontece entre los cuerpos legales de los pases de la Comunidad europea y la legislacin estadounidense. No es esa, sin embargo, la convergencia que revelan las legislaciones y ensayos normativos de otros pases, como por ejemplo los iberoamericanos.

cambios recientes: a) Australia: donde la Banckprutcy Act de 1966 fue reformada en 1997; y b) Nueva Zelandia: cuya Insolvency Act 1967 fue reformada en 1987, 1990, 1993, 1998 y 2001. 13 La distincin entre pases perifricos y pases centrales ya fue empleada por Werner Sombart, en 1902, en su obra El apogeo del capitalismo (edicin en espaol en Mxico 1984, Fondo de Cultura Econmica, tomos I y II). Ha sido retomada en los trabajos relativos a la relacin centro-periferia, que en los aos 50 elaboraran los economistas de la CEPAL, en particular Celso Furtado y Ral Prebisch. Actualmente es utilizada con mucha frecuencia en reemplazo de los vocablos coyunturales subdesarrollados, o emergentes (adjetivos cargados tambin de profunda connotacin ideolgica). 14 lvaro Espina, Opciones de Poltica Legislativa para la Reforma de la Legislacin Concursal espaola, publicado en Hacienda Publica Espaola, nmero 114, I/1998, pgs. 17 y ss.

La clasificacin del material normativo comparado puede hacerse con numerosos criterios. A los efectos de este trabajo agruparemos las normativas segn las herramientas que se emplean para tratar las crisis patrimoniales y los objetivos que guan su utilizacin. Desde una mirada de esa naturaleza, el derecho comparado muestra dos modos diversos de concebir el rgimen concursal. En uno de ellos, el instrumento es el proceso judicial, en el otro el instrumento es el contrato. Visto desde otro ngulo, en un caso la jurisdiccin y los fines que la ley le atribuye y en el otro la autonoma de la voluntad y los objetivos que las partes definen. Detrs de los instrumentos y los fines que cada concepcin emplea y enuncia, estn las determinaciones ideolgicas referidas en el comienzo y que son las que subrayan las diferencias15. 3.1. El enfoque predominantemente judicialista Notablemente, son los pases mas desarrollados los que se mantienen con firmeza en el empleo de la jurisdiccin como herramienta fundamental para intentar la solucin de las situaciones generadas por la insolvencia y sus instancias precedentes. Aun cuando difieran las legislaciones, e incluso los sistemas jurdicos, en todos los casos el Juez asume un rol arquitectnico, encarnando la direccin de los procesos hacia determinados fines. Se trata tambin, en general, de pases con Poderes Judiciales de una slida tradicin, de profunda insercin en las respectivas sociedades, y cuya solvencia est asegurada por mecanismos de seleccin de destacable pureza. Una reglamentacin concursal principalmente asentada sobre la actuacin de la judicatura, no supone, en manera alguna, sacrificar ni los intereses ni la voluntad de los acreedores. Ms an, en algunos de estos ordenamientos esa voluntad e intereses tienen una importancia prioritaria, pero sin desconocer su necesaria coexistencia con otros intereses, ni su subordinacin a determinados fines que los trascienden, habida cuenta el inters pblico implicado en las insolvencias. Una manera de destacar los rasgos comunes de esta tendencia es sealar algunas soluciones que adoptan las distintas legislaciones para ciertos problemas caractersticos y tambin definitorios. Una primera nota comn es la importancia que estos cuerpos legales atribuyen a los fines perseguidos por la respectiva reglamentacin. Esta cuestin de poltica legislativa es abordada como cuestin prioritaria en los trabajos de elaboracin de las normas16, asumiendo una relevancia tal que en muchos casos la solucin se
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nuestra tesis desde ya no coincide con la interpretacin que formula Rivera, que sostiene los postulados del enfoque desregulado considerndolos el resultado de la crisis de ciertos principios estructurales del derecho concursal (Renovacin de principios estructurales del derecho concursal, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni editores, 2003-1, Concursos-II, pg. 9). 16 El concluido proceso de reforma de la legislacin espaola y el actual proceso de reforma italiano nos pueden ilustrar sobre la trascendencia que asume la poltica legislativa en la legislacin concursal.

incorpora al texto positivo. Los propsitos perseguidos por el legislador no constituyen una materia disponible, sino que son imperativos que conducen la regulacin, su aplicacin y, por cierto, la hermenutica. En Francia, el Cdigo de Comercio, instituye un procedimiento judicial de concurso preventivo destinado a permitir la continuacin de la empresa, el mantenimiento de la actividad y el empleo y la cancelacin del pasivo17. En Italia, la legislacin reconoce como finalidad conservar el patrimonio productivo18; igual propsito conservatorio contienen los principios de legislacin impuestos por el proyecto de reforma de la legislacin concursal italiana actualmente en curso19. En Alemania ... el procedimiento de insolvencia tiene por finalidad satisfacer colectivamente a los acreedores del deudor mediante la realizacin de su patrimonio y la distribucin del producto resultante, o mediante un plan de insolvencia en el que se contenga una reglamentacin diferente especialmente dirigida a la conservacin de la empresa. A los deudores honestos les ser concedida la oportunidad de exonerarse de las obligaciones residuales20. En Gran Bretaa los poderes de la Corte para someter a una compaa a la administracin provisoria, tienen por finalidad la supervivencia de la empresa o de una de sus partes, la aprobacin de un acuerdo con los acreedores, la sancin de los responsables y, en su caso, la realizacin mas ventajosa del patrimonio21. Cmo reacciona la ley ante la manifestacin de un estado de insolvencia, es tambin indicativo del carcter de la reglamentacin. En todos estos ordenamientos el deudor tiene el deber de evidenciar su estado y someterse a los mecanismos legales de solucin. En algunos casos, subrayando la trascendencia del problema, se establecen sistemas pblicos de deteccin de la insolvencia que ante la manifestacin de la crisis, determinan ciertas consecuencias procesales, que acontecen independientemente de la actitud del deudor. El Cdigo de Comercio francs establece que : La apertura de este procedimiento debe ser solicitada por el deudor dentro de los quince das siguientes de producida la cesacin de pagos definida en el inciso anterior22. Adems el tribunal interviene de oficio: Cuando de cualquier acto, documento o procedimiento, se desprenda que una sociedad comercial, un grupo de inters econmico o una empresa
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El Code de Commerce en su actual redaccin, sancionado por la Ordonnance n 2000-912, del 18 septembre 2000, publicada en el Journal officiel el 21 septembre 2000, dispone en sus artculos 620-1 y 621-83, que en caso de ser necesaria la cesin de la empresa, ella deba tener por fin asegurar el mantenimiento de actividades susceptibles de explotacin autnoma y de todo o parte de los empleos. 18 Este es uno de los fines de la Legge Fallimentare, expresado en el articulo 1 del decreto legislativo del 8 de julio de 1999, nmero 270, de Disciplina dell'amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolventa. 19 Disegno di legge delega approvato dal Consiglio dei Ministri del 27.10.2000, artculo 2, inciso 1, apartados aa) y ff). 20 Articulo 1 de la ley Insolvenzordnung DEL 5.10.1994. 21 The Insolvency Act de 1986, Part II, 8, 3, segn el texto luego de la reformas de la Insolvency Act de 2000 y de las realizadas en la Part II por la Enterprise Act de 2002. 22 Code de Commerce citado en nota 17, artculo 621-1.

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individual, comercial o artesanal, tenga dificultades tales que comprometan la continuacin de la explotacin , sus directivos pueden ser convocados por el Presidente del Tribunal de Comercio para que se adopten las medidas adecuadas para regularizar la situacin. Luego de la audiencia el Presidente del Tribunal puede, ms all de cualquier disposicin legislativa o reglamentaria que disponga lo contrario, obtener de los sndicos, los representantes de los empleados, los organismos pblicos pertinentes, los organismos de seguridad social y los servicios que tienen a su cargo la centralizacin de los riesgos bancarios y los reclamos de pago, datos que puedan aportarle una informacin exacta acerca de la situacin econmica y financiera del deudor23 . La ley belga, por su parte, prev la recoleccin de una serie de datos tiles, reveladores de las dificultades financieras de los empresarios, sobre todo cuando ellas pongan en riesgo la continuidad de sus empresas. Este material permite un procedimiento de examen de los datos y requerimiento de explicaciones, que en algn caso puede dar lugar a la accin de oficio del procurador del Rey 24. La ley portuguesa, por su parte, en su artculo 6 prescribe que Ante la falta de cumplimiento a cualquiera de sus obligaciones, en las circunstancias descriptas en el literal a), inciso 1, del artculo 8, la empresa est obligada, dentro de los 60 das subsiguientes, a requerir su declaracin de quiebra, salvo en los casos en que fundadamente pueda optar por requerir el dictado de la providencia de recuperacin de la empresa25. En tanto en Espaa, la ley obliga al deudor a solicitar el concurso dentro del mes siguiente que hubiere conocido o debido conocer su estado de insolvencia 26. Correlativa a esta preocupacin, se evidencia una mayor precisin en la caracterizacin de los presupuestos de la insolvencia, a resultas de la cual la intervencin y respuesta es ms oportuna, evitando el agravamiento de las situaciones que la crisis suscita. La ley alemana, por su parte, ha incrementado el elenco de presupuestos, contemplando la insolvencia, la amenaza de insolvencia, y el sobreendeudamiento27. En Portugal se prev una ampliacin en los presupuestos de los procesos de insolvencia, permitiendo que toda ... empresa en situacin econmica difcil o en situacin de insolvencia puede ser objeto de una medida o de una o ms providencias de recuperacin, o ser declarada en quiebra, entendiendo la ley por situacin econmica difcil la que atraviesa una empresa que no estando en situacin de insolvencia, de muestras de dificultades econmicas y financieras, especialmente por incumplimiento de sus obligaciones28 .
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Code de Commerce, artculo 611-2. Loi relative au concordat judiciare de Blgica, del 17 de julio de 1997, ttulo II, arts. 5 y 10. 25 Codigo de Processos Especiais de Recuperaao de empresa e falncia, sancionado por Decreto-Lei n. 315/98, del 20 de octubre de 1998. 26 artculo 4. 27 arts. 17, 18 y 19. 28 art. 3, apartado 2, del Codigo de Processos Especiais de recuperacao de empresa e falencia.

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En todo orden jurdico, en general, las disposiciones sobre legitimacin, como tambin las reglas relativas a la disponibilidad de la instancia procesal, ponen de resalto la trascendencia de un conflicto. Si media un inters publico en su pronta solucin, es habitual que se ample el elenco de los legitimados para promover el respectivo proceso y que, tambin, se limite la disponibilidad de la respectiva instancia judicial. En los cuerpos legales que examinamos, la determinacin de los legitimados evidencia la importancia que se atribuye al tratamiento de la insolvencia: esta cuestin trasciende el simple inters de deudor y acreedores. Para el Cdigo Francs el concurso puede ser solicitado por el deudor, los acreedores, y el procurador fiscal 29. En la ley italiana tambin lo solicitan los acreedores y el ministerio publico, legitimacin que se mantiene en el artculo 6 de la Legge Prodi, y es principio de legislacin impuesto en el articulo 2, inciso 1, apartado bb) del Disegno di legge delega approvato dal Consiglio dei Ministri 30. En la Insolvency Act de 1986 inglesa, la iniciativa la posee el deudor y los acreedores y el ministerio publico 31. As tambin ocurre en la ley portuguesa, en cuyo articulo 8 contempla la iniciativa de cualquier acreedor ... relativa a una empresa que considere econmicamente viable, de la aplicacin de la providencia de recuperacin adecuada. Esa iniciativa tambin la tiene el Ministerio Fiscal, quien es, naturalmente, depositario de la tutela de intereses pblicos32. En la ley suiza, adems del deudor pueden los acreedores solicitar el concursamiento de aqul33. Similar previsin ha sido adoptada por la ley espaola, que estatuye que el concurso puede ser solicitado por el deudor o sus acreedores34. Estas leyes, en instancias procesales importantes, atribuyen iniciativas a otros sujetos titulares de intereses diferentes a los de los acreedores, como es el caso de los trabajadores. En el cdigo francs, el comit de empresa o los delegados o elegidos por el personal estn convocados a formar parte de los rganos de control35. En la ley belga, los trabajadores, por medio de sus representantes, intervienen en la consideracin del Plan36. En la legislacin portuguesa es obligatoria la notificacin de la peticin de algunos de sus procesos a los representantes de los trabajadores: La pretensin formulada es tambin notificada a la comisin de trabajadores, o si sta no existe, dada a conocer pblicamente mediante edictos fijados en la sede del establecimiento principal de la empresa 37 Como se adelantara, en estas leyes el Juez es una figura principal, con un amplio elenco de atribuciones que ejerce de oficio. El Cdigo de Comercio Francs le otorga amplias facultades respecto del control de la administracin de la empresa en dificultades, as como respecto de la
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artculos 621-1 y 621-2. Disegno di legge. Insolvency Act , Part I, 1 y Part. II, 9, 1. Codigo, art. 21. Ley Federal de Ejecuciones de 1889, modificada en 1994 y en 2000, art. 293. art. 3. Code de Commerce , artculo 621-8. Loi relative au concordat judiciare, artculo 29. Codigo, art. 8.

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elaboracin, aprobacin y ejecucin del plan38. En la legislacin italiana de las grandes empresas en crisis, tambin inviste importantes poderes39. Por su parte, la ley alemana le atribuye amplsimas atribuciones, pudiendo por ejemplo rechazar in limine un Plan formulado por el deudor: cuando es evidente que no tiene ninguna posibilidad de aceptacin por los acreedores o de aprobacin por el Juzgado, o cuando es evidente que las prestaciones que competen a los interesados, de conformidad con la parte organizativa del plan presentado por el deudor, no pueden ser cumplidas40. En la ley portuguesa cuenta con amplsimas atribuciones, por ejemplo para decidir el tipo de proceso adecuado al grado de crisis de la empresa: una vez finalizado el plazo de oposicin y dentro de los quince das subsiguientes debe ... realizar las diligencias necesarias para indagar sobre los presupuestos invocados y para obtener los elementos que lo habiliten a decidir sobre el proseguimiento de la accin. Entre esas diligencias el Juez puede or a los acreedores y a los representantes de la empresa que considere procedente, as como a la comisin de trabajador, en vistas a la designacin de un gestor o liquidador judicial y de la integracin de la comisin de acreedores. Luego de ellas decide sobre la prosecucin de la accin: En caso de no acreditarse la existencia de los presupuestos legalmente exigidos, el proceso es archivado, independientemente de las oposiciones que se planteen; en caso de estar acreditado alguno de los presupuestos, el juez debe declarar reconocida la situacin de dificultad econmica o de insolvencia y ordenar el proseguimiento de la accin, en los trminos requeridos. Tambin restringe las facultades de administracin del empresario, reemplazndolas por el gestor: El juez puede, en caso de ser necesario para la proteccin de los intereses de los acreedores, otorgar al gestor poderes para obligar a la empresa, y asimismo, suspender o restringir las facultades de administracin de los titulares de los respectivos rganos, o condicionar la validez de los actos de disposicin o de administracin realizados por ellos, a la previa conformidad del gestor judicial41. La ley de los Estados Unidos de Norteamrica, por su parte, esta construida en torno de un tribunal poderoso, que es quizs la clave de bveda de su sistema. Es elocuente a ese respecto lo dispuesto en su genrica secc 10542; no menos amplia es la atribucin contenida en su secc 1129 (ii) respecto del futuro de un plan de reestructuracin presentado en el marco de un proceso del Chapter 11. Esto acontece incluso en la ley espaola, cuyo Anteproyecto fue calificado en el Congreso de los Diputados del Reino,

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Code de Commerce, artculos 611-4 y 621-62 y siguientes. Legge Fallimentare, artculos 21, 32, y Concordantes. El Disegno di legge delega approvato dal Consiglio dei Ministri tambin enuncia un principio legislativo semejante (artculo 2, inciso 1, incisos q, v, ii). 40 artculo 231, apartado 2. 41 Codigo, artculos 24, 25 y 35 apartado 2. 42 No es menor el rol de la judicatura en el largamente debatido proyecto de Banckruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection act of 2002.

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de conservador y corporativo43. En su exposicin de motivos se dice: Solo el juez y la administracin judicial constituyen rganos necesarios en el procedimiento La ley configura al Juez como rgano rector del procedimiento, al que dota de facultades que aumentan el mbito de las que le correspondan en el derecho anterior y la discrecionalidad con que puede ejercitarlas, siempre motivando las resoluciones. La ley concursal concede al juez del concurso una amplia discrecionalidad en el ejercicio de sus competencias, lo que contribuye a facilitar la flexibilidad del procedimiento y su adecuacin a las circunstancias de cada caso. Las facultades discrecionales del juez se manifiestan en cuestiones tan importantes como la adopcin de medidas cautelares con anterioridad a su declaracin o a la entrada en funcionamiento de la administracin judicial; la ampliacin de la publicidad que haya de darse a la declaracin de concurso y a otras resoluciones de inters de terceros; la acumulacin de concursos; el nombramiento , la separacin y el rgimen de funcionamiento de los administradores judiciales; la graduacin de los efectos de la declaracin de concurso sobre la persona del deudor, los acreedores y los contratos ; la aprobacin del plan de liquidacin o el rgimen de pago de crditos. El juez cuenta con amplias facultades para modificar las facultades de los rganos de administracin aun cuando el concurso sea voluntario, esto es, solicitado por el propio deudor44. Todos estos cuerpos legales coinciden en no atribuir al deudor el poder de disponer de la instancia judicial del proceso crisis. En otros trminos, el deudor no puede decidir a que tipo de proceso colectivo habrn de ser sometidos sus acreedores, ni los efectos que les alcanzarn. La eleccin del mecanismo procesal que corresponda, es una decisin relacionada con la naturaleza e importancia de la crisis que afecta al deudor. El propio involucrado carece de la distancia necesaria para comprender cual es la alternativa mas adecuada a su insolvencia. Esa determinacin debe ser el resultado de un conocimiento objetivo inicial de la realidad patrimonial del deudor. A ese fin, el Cdigo de Comercio Francs somete a la empresa a un periodo de observacin, para establecer su balance y las propuestas de continuacin o cesacin que correspondan, debiendo el Juez resolver sobre el camino a seguir 45. En igual sentido prescribe la ley alemana, en la que hasta tanto se obtengan todas las informaciones necesarias, el deudor queda sometido a un rgimen de administracin provisoria, librndose la suerte futura a la decisin de los acreedores46. En la ley inglesa el Juez dispone la actuacin de un administrador con plenos poderes. De igual manera, son los acreedores quienes deciden sobre la suerte de un pedido de liquidacin voluntaria, formulado por el deudor; esa resolucin la adoptan luego de haber sido provistos de informes suficientes, cuyo contenido los ilustra sobre cual es el mecanismo de tratamiento de la
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Intervencin del Diputado Rejn Gieb, en la sesin de entrada del proyecto, 17 de octubre de 2002, Diario de Sesiones, numero 196, pg. 9798. 44 artculos 21 y 39. 45 Code de Commerce, artculo 621-6. 46 artculos 235 y ss.

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crisis ms adecuado47. En la ley belga, los comisarios controlan la administracin y si el tribunal lo juzga necesario en razn de haber advertido mala fe manifiesta, pueden llegar a asumirla. El Tribunal y los acreedores sern quienes determinen el curso procesal a seguir48. En la ley portuguesa, una vez que interviene la jurisdiccin inicia su actuacin el gestor judicial, con amplsimas facultades, a quien compete orientar la administracin de la empresa, realizar un diagnstico de las causas de la situacin en que ella se encuentra, emitir su opinin sobre la viabilidad econmica de la empresa y estudiar los medios de recuperacin ms adecuados a la prosecucin de su objeto y a la proteccin de los intereses de los acreedores. Tambin se establece que las providencias de recuperacin no necesitan la aceptacin o el acuerdo de la empresa deudora para su aprobacin y homologacin. Es el tribunal quien dispone si lo somete al trmite del concordato, al de la reconstitucin empresarial, al de la reestructuracin financiera, o al de la gestin controlada49. La ley suiza prev similares facultades para el juez50. En todas estas legislaciones el plan es el centro de la reglamentacin. Esa importancia es una consecuencia lgica de la trascendencia que se le atribuye a la crisis y al rgimen destinado a superarla. El Juez no puede desentenderse del mecanismo principal previsto para resolver la insolvencia, ni puede librarlo en su formulacin a la libre iniciativa de las partes. Aun en las legislaciones con menos regulaciones respecto del pronunciamiento de los acreedores, existen pautas rgidas sobre los contenidos del Plan y, a la vez, amplias facultades judiciales para controlarlo. No es una mera propuesta de refinanciacin, sino un proyecto sobre el futuro del patrimonio en crisis, debidamente fundado, donde se precisan los medios en los que se asienta la viabilidad de la respectiva empresa y se justifica solidamente la posibilidad de satisfaccin de los acreedores. En el Cdigo de Comercio Francs el plan es el instituto central 51. El Disegno di legge delega approvato dal Consiglio dei Ministri tambin ha previsto concretos principios sobre los contenidos del plan52. La ley alemana es particularmente detallista en la descripcin de su contenido, dedicando varias disposiciones a regular todo el instituto; de igual manera, la consideracin de las posibilidades de cumplimiento es uno de los tpicos fundamentales de anlisis53. La ley inglesa tambin contiene una muy precisa regulacin de su contenido54. El cdigo portugus le atribuye igual importancia55. No menor es el detalle de la ley belga, que
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Insolvency Act, Part I, 4 y Part II, 13 y ss. Las facultades del Juez han sido precisadas y ampliadas mediante la Insolvency Act 1994. 48 Loi relative au concordat judiciare , artculo 15 49 Codigo, artculos 35, 55, 66, 78, 87 y 97. 50 artuclo 293. 51 Code de Commerce , artculos 621-54 y ss. 52 Disegno di legge, artculo 2, inciso 1, apartados f, g, h, i, t, ff)
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Ley citada en nota 20, artculos 218, 220, 221 y 229. Insolvency Act , Part. II, secc. 21, 22 y 23. 55 Cdigo, artculos 99 y 100.
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identifica en el Plan una parte descriptiva y una parte prescriptiva, con el fin de imponer racionalidad a la formulacin y seriedad en las proyecciones56. La ley espaola dedica un artculo a reglar sobre el contenido del llamado convenio, siendo esencial, entre otras exigencias la fundamentacin de su razonabilidad y el plan de viabilidad57. La ley estadounidense exhibe igual preocupacin58. La importancia atribuida a la crisis y a sus efectos es tambin el fundamento de una comn preocupacin de estas legislaciones: la sancin de las conductas ilcitas, en el mbito mercantil y, en varios supuestos, tambin en el mbito penal. El Cdigo de Comercio Francs, adems de hacer responsables personalmente a los dirigentes por los procesos clausurados por falta de activo, contiene un seversimo procedimiento de falencia personal, al que se llega como consecuencia de actos y conductas civilmente reprochables. Esto, sin perjuicio adems de la posibilidad de incurrir en el delito de bancarrota y en las otras infracciones previstas legalmente59. En Gran Bretaa las disposiciones tambin son seversimas, en adecuada respuesta a los propsitos que dicha ley persigue de: mantener la integridad de las empresas. Segn el organismo de aplicacin, el Insolvency Service, ms de 9600 resoluciones de descalificacin han sido emitidas desde 1986. A travs de ellas, el descalificado padece una serie de severas restricciones de aplicacin efectiva, con perodos que alcanzan hasta los 15 aos, incluyndose su nombre en el Registro de Directivos Descalificados, organismo que se encuentra a cargo del Registro de Sociedades. El organismo es elocuente en sostener que la citada ley es una poderosa herramienta contra aquellos que abusan del privilegio de la confianza ilimitada60. En lnea similar, la ley portuguesa contiene un severo rgimen de inhabilitacin que solo cesa en las siguientes oportunidades: a) Existiendo acuerdo extraordinario entre los acreedores reconocidos y el fallido, homologado en los trminos del artculo 237; b) Despus del pago integral o de la remisin de todos crditos que hayan sido reconocidos; c) Por el transcurso de cinco aos desde la resolucin judicial que tiene por aprobadas las cuentas finales del liquidador; d) Transcurridos los plazos referidos en los numerales 1 y 2 del artculo 225, siempre que no se haya instaurado procedimiento penal y que el juez reconozca que el deudor o, tratndose de una sociedad o persona jurdica, su administrador, actu en ejercicio de su actividad con la diligencia normal. 2. La decisin es emitida en el proceso de quiebra, adjuntndose las pruebas documentales necesarias, una vez producidas las pruebas, y luego de odo el liquidador judicial, y ser labrada e inscripta en el registro de quiebras a pedido del interesado61. En la Exposicin de Motivos del Anteproyecto de la ley espaola vigente se destaca que una de las materias en las
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Loi relative au concordat judiciare, artculo 29. artculo99, incisos 3 y 4. Secc 1123, 1124 y 1125 Code de Commerce, artculos 624-3, 625-1 y ss., 626-1 y ss.) http://www.insolvency.gov.uk/pdfs/cddafcweb.pdf. Codigo, artculo 238.

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que la reforma ha sido mas profunda es la de calificacin del concurso los efectos de la calificacin se limitan a la esfera civil , sin trascender a la penal ni constituir condicin de prejudicialidad para la persecucin de las conductas que pudieran ser constitutivas de delitos. Los rasgos comunes de la legislacin de los pases centrales aparecen claros: el rgimen de las crisis patrimoniales es un aspecto central de la legislacin, con importantes contenidos de inters pblico, numerosas normas indisponibles y acusada intervencin jurisdiccional. En definitiva, la materia es objeto de una altsima regulacin. 3.2. Enfoque desregulado El empleo de esta denominacin persigue subrayar una caracterstica comn a los ordenamientos de algunos pases perifricos, que se han elaborado siguiendo las directivas de determinados trabajos, guas y documentos internacionales especficamente referidos a los sistemas de insolvencia62. En ellos se ha privado a la jurisdiccin judicial de la posibilidad de intervenir con un rol relevante en muchos de los aspectos esenciales de las soluciones concursales. Esto ha acontecido en el marco de los intensos procesos desregulatorios que acontecieron en esos pases, y se lo ha pretendido justificar en la congestin de los respectivos poderes judiciales, la carencia de estructuras adecuadas y su ineficiencia. La denominacin que proponemos para este grupo de legislaciones intenta reflejar lo que entendemos constituye la idea caracterstica: la desregulacin. Es probable que, en algn caso, esa denominacin no sea del todo precisa, ya que en algunas leyes el rol de la jurisdiccin fue atribuido a la administracin o algn organismo quasi publico. En estos casos, estrictamente no se produjo una desregulacin, sino una re-regulacin. Sin embargo, esta sustitucin es meramente formal pues la sustancia de las decisiones queda librada a la voluntad de las partes involucradas, sin interferencias de los rganos pblicos63 . Segn se adelantara, este proceso particular ha sido guiado por recomendaciones de organismos multilaterales como el Fondo

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Por ejemplo: Banco Mundial, abril de 2001, Principios y lneas rectoras para sistemas eficientes de insolvencia y de derechos de los acreedores, pg. 3, I. 63 ver nota 5.

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Monetario Internacional64, el Banco Mundial65, las Naciones Unidas66 o los bancos multilaterales regionales67, sustentando los cambios en la supuesta necesidad de las legislaciones respectivas de adecuarse a las exigencias de un moderno y fluido sistema crediticio, para lo cual es menester contar con estructuras legales eficientes y con costos mnimos. Los citados documentos reconocen una misma orientacin ideolgica68, que en el rgimen de la insolvencia se concreta en la adopcin de un enfoque transaccional, que persigue como finalidad excluyente la mxima economa de costos de transaccin.

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En el Informe Anual del Directorio Ejecutivo Correspondiente al Ejercicio cerrado el 30 de abril de 1998, en el capitulo VII, titulado Consolidacin de la Arquitectura del Sistema monetario internacional, una de las recomendaciones (trascripta en la pagina 57) propone alentar la adopcin de leyes de quiebra estrictas para mejorar el funcionamiento de los mercados de capital nacionales e internacionales. Estas recomendaciones no tienen el carcter de meras sugerencias, como el mismo Informe lo evidencia con singular contundencia: La eficacia de la supervisin del FMI depende esencialmente de la voluntad de los pases miembros para seguir sus recomendaciones. Para el FMI esto significa que el anlisis deber ser el mejor posible, adems de centrarse en cuestiones de importancia para cada pas miembro. Los puntos de vista del FMI deben comunicarse en forma eficaz a los pases miembros, posiblemente tomando medidas cada vez ms firmes. Quiz convenga pedir a los pases miembros que respondan a las inquietudes planteadas por el FMI en un perodo determinado, de modo que su respuesta pueda presentarse sin demora a la atencin del Directorio. Cuando las polticas que aplica un pas miembro parezcan alejarse de lo recomendado por los funcionarios del FMI, el Directorio podr conocer tempranamente la ndole de las inquietudes en cuestin, al tiempo que se protege la confidencialidad de las comunicaciones. En lo relativo a esta cuestin, el Comit Provisional solicit al Directorio que el FMI desarrolle un mecanismo de respuesta graduada, en virtud del cual se hagan advertencias cada vez ms enrgicas a los pases que se considere que se han apartado significativamente de la trayectoria que deben seguir en sus polticas (capitulo citado, pg. 55). 65 Los trabajos de este organismo, en conjunto con otros organismos multilaterales de crdito han sido particularmente intensos. La importancia atribuida al tema ha sido manifestada por el Banco en muchos documentos: Dos reas en las que el Banco se quiere centrar de forma inmediata son la lucha contra la corrupcin y los regmenes de insolvencia La intranquilidad ampliamente extendida en el sector corporativo y financiero de Asia oriental y otras regiones ha puesto de manifiesto la importancia que tienen los sistemas de insolvencia efectivos a la hora de proporcionar un marco tanto para la rehabilitacin de empresas viables como para la redistribucin de los activos de aquellas que no pueden subsistir. De acuerdo con esta filosofa, el Banco ha lanzado una iniciativa destinada a acometer una revisin exhaustiva de aquellos elementos que componen un sistema de insolvencia efectivo para pases en desarrollo(Comit Para el Desarrollo-Comit Ministerial conjunto de las Juntas de Gobernadores del Banco y el Fondo sobre la Transferencia de Recursos Reales a Pases en desarrollo: Informe de situacin: Contribucin del Grupo del Banco Mundial al fortalecimiento de la nueva arquitectura financiera internacional, DC/99-28, 21 de septiembre de 1999). A ese fin el Banco Mundial ha tomado la delantera en cuanto a la formulacin de los principios y las prcticas ptimas que pueden servir de punto de referencia y gua para la reforma en materia de casos de insolvencia en los pases en desarrollo (Comit Para el Desarrollo, Arquitectura Financiera Internacional, Actualizacin sobre las actividades del Grupo del Banco Mundial, 13 de septiembre de 2000, DC/2000-20). Como resultado, y sin perjuicio de la intensificacin de los estudios y del numero de sugerencias, en abril de 2001 se elabor y public el documento titulado Principios y lneas rectoras para sistemas eficientes de

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Es un ejemplo muy reciente y paradigmtico de este tipo de legislacin la Ley general del sistema concursal del Per, nmero 27.809, vigente desde el ao 2002, segn la cual Los procedimientos concursales tienen por finalidad propiciar un ambiente idneo para la negociacin entre los acreedores y el deudor sometido a concurso, que les permita llegar a un acuerdo de reestructuracin o, en su defecto, a la salida ordenada del mercado, bajo reducidos costos de transaccin69. Asimismo, la viabilidad de los deudores en el mercado es definida por los acreedores involucrados en los respectivos procedimientos concursales, quienes asumen la responsabilidad y consecuencias de la decisin adoptada70. Son asimismo modelos de esta manera de concebir la legislacin de crisis, la Ley 550 de Colombia y el Proyecto Del Rgimen de Insolvencia en General, actualmente en discusin en ese pas. Igualmente el texto de la reforma del Cdigo de Comercio de Bolivia, que contiene una nueva legislacin concursal, y que se halla en estado parlamentario muy avanzado. Tambin se enrola en este enfoque, a pesar de mantener la jurisdiccin judicial, el Proyecto de reforma a la legislacin concursal de Uruguay, elaborado por un grupo de trabajo con delegados de la Suprema Corte de Justicia, de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Republica y de la Liga de Defensa Comercial, que ingreso al Congreso el 7 de noviembre de 2000. En menor medida, se enrola en esta tendencia el proyecto de modificacin de la ley de quiebras de Chile. En Oriente, se adscriben a esta tendencia las reglamentaciones concursales adoptadas en varios pases. As, Corea que, en 1998, reform tres leyes concursales, llamadas respectivamente la Ley de Reorganizacin Corporativa, La Ley de Conciliacin y Negociacin Concursal y la Ley de Quiebras, primera reforma integral de esta ley desde su entrada en vigor en 1962. Tambin Tailandia, donde la Ley de Quiebras de 1940 fue reformada en 1998 y en 1999, con cambios de similar lnea. Indonesia no fue la excepcin en materia de reformas, y por ello la Ley de Quiebras, en vigor desde 1905, fue substancialmente modificada en 1998. Con igual orientacin, Malasia sancion en 1998 la denominada Pengurusan Danaharta Nasionel Berhard Act. Asimismo, y segn luego
insolvencia y de derechos de los acreedores, donde se enuncian numerosos principios y sugerencias cuyo sustento ideolgico es elocuente. Dicho documento se actualiza permanentemente. 66 En el marco de la Comisin de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional, el Grupo de Trabajo numero V desarrolla desde hace varios aos un Proyecto de gua legislativa sobre el rgimen de la insolvencia, cuya ltima versin puede verse en: http://www.uncitral.org/sp-index.htm. Estos trabajos reproducen, hasta en mnimos detalles, los principios del Banco Mundial.
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Por ejemplo, el Banco Asitico de Desarrollo, que tiene como una de sus principales responsabilidades la reforma de los procedimientos de la insolvencia en la regin. Ver: Law and Development at the Asian Development Bank 1999, Manila 1999. 68 ntimamente vinculada en lo jurdico con los desarrollos respectivos de la economa de la regulacin y con las doctrinas del anlisis econmico del derecho. 69 articulo II. 70 art. III.

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desarrollaremos, integra este elenco la ley argentina con todas sus modificaciones y tambin los proyectos de reforma en curso71. Todas estas reglamentaciones concretan en su preceptiva los objetivos de un Rgimen eficaz y eficiente de la Insolvencia, concordados en el seno de la Comisin de Trabajo V, de la UNCITRAL72, que son: a) maximizar el valor de los bienes; b) saber cuando recurrir a la liquidacin y cuando a la reorganizacin; c) trato equitativo que se ha de dar a los acreedores de rango similar; d) prever una apertura rpida y eficiente del procedimiento y propiciar una solucin imparcial de la insolvencia; e) prevenir todo desmembramiento prematuro de la masa patrimonial del deudor por sus acreedores; f) proveer un procedimiento transparente con incentivos que favorezcan la recoleccin y la presentacin de informacin; g) reconocer todo derecho valido que tengan los acreedores y respetar el orden de prelacin de los crditos en el marco de un procedimiento cuyo desarrollo sea previsible; h) crear un marco para la insolvencia transfronteriza73. Y coinciden sustancialmente con los principios establecidos por el Banco Mundial en su documento de abril de 2001 Principios y Lneas rectoras para sistemas eficientes de Insolvencia y de derechos de los acreedores, que en sntesis son: Integrarse con los ms amplios sistemas legales y comerciales del pas; Maximizar el valor del activo de la empresa, incluso proporcionando la opcin de reorganizacin; Establecer un delicado equilibrio entre liquidacin y reorganizacin; Proveer al trato igualitario de los acreedores situados de manera similar, incluidos los acreedores locales y extranjeros en tal situacin; Evitar el desmembramiento prematuro del activo del deudor por los acreedores individuales que persiguen sentencias rpidas; Proveer a la resolucin oportuna, eficiente e imparcial de las insolvencias; Proveer un procedimiento transparente que contemple incentivos para la reunin y proporcionamiento de informacin; Reconocer los derechos existentes de los acreedores y respetar la prioridad de las pretensiones mediante un proceso predecible y establecido; Establecer un marco para las insolvencias transfronterizas, con reconocimiento de los procedimientos extranjeros. 74. Las normas regidas por estas directivas se emparientan claramente con la tendencia legislativa tradicional que la dogmtica concursal denominaba voluntarismo75, y que se asentaba sobre el
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Refiero al que, encomiablemente, Vitolo publicara en su trabajo Quien le teme a la quiebra (a raz de un proyecto de reforma (LL 2003-B-1130 y ss.), quebrando la clandestinidad a que era sometido y algn otro que transitaba en mbitos gubernamentales. 72 Ver nota 66. 73 La ltima versin de estos trabajos en: Proyecto de gua legislativa sobre el rgimen de la insolvencia, Nota de la Secretaria, 19 de marzo de 2002, documento A/CN.9/WG.V/WP.61, add. 2. 74 Captulo 3, Marco legal para la Insolvencia empresaria , punto 3.1, Objetivos y polticas principales 75 tendencia del derecho de quiebras de origen ingles, instaurada en la legislacin de ese pas a travs de la Ley 32 y 33, Vict., c. 71, del ao 1869, cuyo espritu se mantuvo durante todo el siglo XX, a pesar de la derogacin de la ley.

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principio de la omnipotencia de los acreedores en la direccin de la quiebra76 . Se trata, sin embargo, solo de un vnculo ideolgico, pero no de una identidad de soluciones. La versin actual, a diferencia del voluntarismo tradicional, es parte de un movimiento general de desregulacin y en ella se subraya particularmente la concepcin contractual de las herramientas de tratamiento y solucin de la insolvencia. La diferencia en las reglamentaciones es tan acusada que parece ms adecuado identificar el enfoque actual como contractualismo concursal, en lugar del voluntarismo clsico. Ello en tanto las regulaciones contractualistas no solo atribuyen un poder omnipotente a los acreedores en el proceso concursal, sino que adems y en gran medida reemplazan el Proceso por el Contrato, eliminando la intervencin del Poder Judicial o transformando su sentido. Este modo de concebir la regulacin de la crisis patrimonial es la versin concursal de una corriente jurdica prohijada en desarrollos tericos de la ciencia econmica. Reconoce sus fuentes en la revitalizacin de la economa neoclsica por diversas ramas como la teora del capital humano77, la metodologa de Friedman y su teora monetarista, la escuela de la Public Choice de Buchanan78, el denominado movimiento de los derechos de propiedad79 y las restantes
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A esta orientacin se adscriba nuestra ley 4156, siguiendo la inspiracin de la ley inglesa citada en la nota anterior. Deca Martn y Herrera que esa ley implant en nuestro pas el sistema de la voluntad de las mayoras de acreedores...Con iguales principios y propsitos haba fracasado en Inglaterra la ley de 1869 y otra ley dictada con espritu bien diverso, rega en aquel pas desde el ao 1883. No obstante las diferencias de lugar y de tiempo, el ensayo practicado en nuestro pas a partir del ao 1902 solo sirvi para verificar los malos resultados que se haban observado en Inglaterra (Estudios sobre la legislacin de la quiebra, Buenos Aires 1917, Valerio Abeledo Editor, pg. 123). 77 Nacida a partir de trabajos de Gary Becker y Teodore Schultz, relacionados con las demandas de educacin y de salud. Los gastos en salud o educacin no son simples consumos sino actos econmicos de inversin en capital humano, que entraan para el individuo un clculo de inversin. En estos clculos entran en juego la renta de una persona y su tiempo. Ambas variables estn regidas plenamente por la lgica econmica, de suerte que en la decisin de cada individuo se determina el empleo de este capital humano (capital-salud, capital-educacin), que se deprecia ao a ao: el enfermo econmico implica que existe una esperanza optima de vida y que esta se encontrar all donde el valor en trminos de utilidad de un ao de vida adicional sea menor que la utilidad que se pierde utilizando el tiempo y otros recursos para conseguir dicho ao de vida (Becker, Gary, "El enfoque econmico del comportamiento humano", [1976], en Informacin Comercial Espaola, n 557, enero 1980, pp. 15, Papeles de Economa Espaola, n 77, 1999, Familia y Economa). 78 Es una orientacin de la ciencia econmica, desarrollada a partir del estudio de los impuestos y el gasto publico. James F. Buchanan, premio Nbel de Economa, es uno de los autores mas destacados de esta escuela. Ella extiende la concepcin econmica del comportamiento humano a la esfera de lo poltico. Consecuentemente, emplea los mismos principios que utilizan los economistas para analizar las acciones de los individuos en el mercado, y los aplica al anlisis de las acciones de los individuos en la toma colectiva de decisiones. De esta manera, la economa queda legitimada para analizar con su lgica la eficacia de la actuacin de todas las instituciones polticas. 79 Corriente surgida a partir de investigaciones que destacaban la diferencia entre la concepcin habitual de la propiedad y la que sustenta la economa, que la concibe como un haz de derechos y no como una relacin con las cosas. Para este enfoque, la

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escuelas neoinstitucionalistas de la economa80. Particularmente adopta muchos de los presupuestos y postulados de los anlisis de la Economa de los costos de transaccin, que es la rama con ms predicamento de las corrientes neoinstitucionalistas. Este concierto de influencias ha dado lugar a una particular visin del derecho, cifrada en la evolucin del paradigma del homo oeconomicus hacia el del homo contractual81. Todo el derecho no seria ms que una estructura de intercambios, una formulacin contractual82. Al lado de estos reduccionismos, algunas corrientes minoritarias surgidas de igual origen han priorizado el estudio de otros aspectos del fenmeno jurdico, sin asumir una ptica imperialista hacia la ciencia del derecho. Pero estas orientaciones no
propiedad refiere relaciones de comportamiento entre personas, a partir de la existencia de cosas y de la necesidad de reglamentar su uso. El contenido de este conjunto de derechos es determinado en funcin de las exigencias de la eleccin pblica; no tiene una definicin preexistente, sino que la identificacin de los derechos en un tiempo determinado, es atributo exclusivo de la ley positiva.
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Estas tendencias se caracterizan por un abordaje interdisciplinario del estudio de las instituciones, que se aplica al anlisis de las formas de organizacin capitalista, con especial referencia a las firmas o empresas, el mercado y la relacin contractual. Coloca el tpico de la organizacin econmica como un problema contractual. Cualquier cuestin que pueda ser identificada, directa o indirectamente, como un problema contractual es usualmente investigada en trminos de economa de transaccin. Los contratos son definidos como una promesa de conducta futura, y su coordinacin aparece como resultado de la accin de instituciones que posibilitan el mantenimiento de tales promesas a lo largo del tiempo. La economa de los costos de transaccin de ocupa de responder a cuestiones como: porque hay tantas formas de organizacin econmica y a que propsito atienden? Si existen claras diferencias entre los mercados de trabajo, de capital, de bienes intermediarios, de gestin corporativa, de regulacin, y de organizacin familiar, es posible una teora de los contratos que relacione todos estos aspectos? En que caractersticas fundamentales con relacin a los factores humanos, a la tecnologa y a los procesos productivos- est basada esta teora (Solow. R.M., Economic History and economics. AEA Papers and Proceedings, Mayo de 1985, Vol.75, N.2). Su objetivo es organizar nuestras percepciones incompletas sobre la economa, para ver las conexiones que nuestros ojos no preparados no advierten, para realizar anlisis con el auxilio de algunos principios centrales o para emitir juicios cuantitativos sobre las consecuencias de polticas econmicas u otros eventos exgenos (Solow, op. y loc. cits.). Uno de los autores mas prominentes de estas corrientes, y a quien luego citaremos con reiteracin, es Oliver E. Williamson, Profesor de la Universidad de California, que en Mercados y Jerarquas (1975) y en Las instituciones econmicas del capitalismo (1985) ha sistematizado sus ideas sobre el tema.
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Oliver E. Williamson, Las instituciones econmicas del capitalismo, Mxico 1989, Fondo de Cultura Econmica, pg. 53. 82 James A. Buchanan ha dicho que la economa se aproxima mas a una ciencia de contrato que a una ciencia de eleccin {por cuya razn} el maximizador debe ser sustituido por el arbitrador (A contractarian paradigm for applying economic theory, en American Economic Review, 1975, numero 65, pgs. 225-230, citado por Oliver E. Williamson, Las instituciones econmicas del capitalismo, Mxico 1989, Fondo de Cultura Econmica, pg.39). Williamson es mas categrico an: creo que todo el conjunto de las innovaciones de organizacin que caracterizan el desarrollo de las instituciones econmicas del capitalismo durante los ltimos 150 aos amerita una reevaluacin en trminos del costo de transaccin. El enfoque propuesto adopta una orientacin de contratacin y sostiene que cualquier cuestin que pueda formularse como un problema de contratacin puede investigarse ventajosamente en trminos de la economa del costo de transaccin. Todas las relaciones de intercambio se incluyen

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han tenido incidencia en los mbitos de decisin poltica, ni insercin en los organismos multilaterales. De all que no han participado en la configuracin de lo que denominamos contractualismo concursal, el que sigue con toda pureza las inspiraciones mayoritarias. En definitiva, en las tendencias ideolgicas que dan sustento a este enfoque (a las que, usualmente, se las identifica con los postulados de la comnmente denominada economa de mercado83), el regulador social exclusivo y excluyente es el mercado y, por consecuencia, la categora actuante en las relaciones entre oferentes y demandantes es la relacin de intercambio, que asume la forma jurdica de la transaccin o, mas estrictamente, la del contrato. Esta es la categora jurdica celular del mercado, como la venta es su modelo de anlisis. Incluso, toda la organizacin econmica se plantea como un problema de contratacin84. Y semejante enfoque se extrapola a otros mbitos, a los que concibe desde esa ptica85. Avanza sobre territorios insospechados como el familiar o el poltico, posibilitando en este caso que se pueda legtimamente hablar de democracia mercantil, concepto que se configura a partir del traslado del modelo de la venta al anlisis del significado de lo democrtico. Cuando el concepto total de democracia esta acotado al mecanismo electoral, en esas condiciones ese mecanismo funciona como el equivalente de la venta. Como en el mercado lo ms vendible es lo ms verdadero, anlogamente en el mbito jurdico pblico, lo mas votado es lo ms verdadero. Tambin, y con igual lgica, se habla y teoriza sobre el mercado de la opinin pblica o, hasta del mercado de las ideas 86. Y no son extensiones impropias, sino la estricta consecuencia de la funcin reguladora exclusiva y totalizadora que en la civilizacin actual se atribuye al mercado.
aqu. Muchas otras cuestiones que al principio parecen carecer de una faceta de contratacin, despus de un estudio cuidadoso resultan tener una calidad de contratacin implcita (Oliver E. Williamson, op. Cit., pg. 28) 83 La llamada economa de mercado, a pesar de su pretendida asepsia axiolgica, es en realidad una filosofa nacional, nacida en Escocia en el siglo 18, siendo los Estados Unidos su tierra actual de adopcin y, en menor medida, Gran Bretaa. Es una filosofa que se impone de manera hegemnica pero se piensa y se escribe en ingles (Jean Pierre Dupuy, El sacrificio y la envidia. El liberalismo frente a la justicia social, Barcelona 1998, Editorial Gedisa, pgs. 23 y 24). 84 Oliver E. Williamson, op. cit., pg. 30, 1.2.
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Esta pretensin universal es consistente con la concepcin de la ciencia econmica que anida tras estas escuelas (hoy predominantes en el discurso acadmico), que la conciben como una ciencia pero no como las ciencias fsicas. La economa es una ciencia filosfica" Buchanan, James M., What Should Economists Do?, Indianpolis, 1979, Liberty Press, pgs. 280-282. Es lgico, entonces, que no haya lmites temticos para su aplicacin, pues su objeto es toda conducta humana.
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El propio Ronald H. Coase ha escrito una luminosa monografa sobre las inconsistencias de la regulacin en el mercado de las ideas: El mercado de los bienes y el mercado de las ideas, The American Economic Review, 1974, Vol. 64 N 2. Se puede acceder a su traduccin en: http://www.cepchile.cl/cgi--ms/procesa.pl?plantilla= %2fbase%2ehtml&contenido=documento&id_doc=1364

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Esta simplificacin conceptual determina como consecuencia que, en aquellas situaciones en las que el mercado funcione sin obstculos, el derecho no cumple ninguna funcin decisoria o regulativa de los conflictos intersubjetivos. Su funcin se reduce solamente a proveer las condiciones mnimas del funcionamiento del mercado. Cuando existen obstculos que impiden alcanzar un resultado eficiente (por ejemplo, por la presencia distorsionante de costos de transaccin), el Derecho tiene una funcin determinante: eliminar o reducir esos obstculos (eliminar o reducir los costes de transaccin). Si ello resulta imposible o muy dificultoso, el legislador o el Juez, segn el caso, deben adoptar aquella decisin que habra tomado el mercado si no existieran costes de transaccin87. El rol de la judicatura es, entonces, de carcter contractual, ya que solo puede realizar una mimesis 88 del mercado, y de ninguna manera la aplicacin de un criterio ideal de justicia distributiva89. Es un postulado bsico de esta corriente que las
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este modo de concebir al derecho ya estaba presente en la precursora monografa de Ronald H. Coase, El problema del costo social, publicado en The Journal of law and economics, octubre 1960, pgs. 1-44 (en este trabajo utilice la versin en castellano publicada en: R.H.Coase, La empresa, el mercado y la ley, Madrid 1994, Alianza Editorial, pgs. 121 y ss.). Luego fue plenamente desarrollado por Possner (ver: El analisis econmico del derecho, Mexico 1998, Fondo de Cultura Econmica, especialmente su capitulo XIX). 88 como grafica Fargosi en trabajo suscripto con Mariana Russo: Reforma a la reforma de la ley concursal (LL 2002-D-967 y ss.). Es lo que claramente ha intentado el artculo 75 de la ley 24.522, luego de la reforma de la ley 25.589. 89 Esta prescripcin ya estaba en embrin en Coase: Una segunda caracterstica del tratamiento usual de los problemas discutidos en este artculo es que el anlisis se desarrolla en trminos de una comparacin entre un Estado de laissez faire y alguna clase de mundo ideal. Este enfoque conduce inevitablemente a un relajamiento del pensamiento, dado que la naturaleza de las alternativas que se comparan nunca es clara. En un Estado de laissez faire, existe un sistema monetario, legal o poltico? Y, si existe, en qu consiste? En un mundo ideal existira un sistema monetario, legal o poltico, y en ese caso, en qu consistira? Las respuestas a todas estas preguntas estn rodeadas de misterio y cada uno es libre de obtener las conclusiones que desee. En realidad se requiere muy poco anlisis para mostrar que un mundo ideal es mejor que un Estado de laissez faire, a menos que las definiciones del Estado de laissez faire y del mundo ideal sean las mismas. Pero toda la discusin es irrelevante para cuestiones de poltica econmica. Sea lo que sea lo que tengamos en mente como nuestro mundo ideal, an no hemos descubierto cmo obtenerlo a partir de donde estamos. Un mejor enfoque parecera ser comenzar nuestro anlisis con una situacin que se aproxime a la que existe realmente, examinar los efectos de un cambio de poltica propuesto y tratar de decidir si la nueva situacin sera, en conjunto, mejor o incluso peor que la original. (trabajo citado, pgs. 162 y ss.). En las formulaciones mas modernas del anlisis econmico del derecho esta idea embrionaria esta plenamente desarrollada, a tal punto que el unico criterio regulatorio admisible es el Principio de eficiencia de Pareto . Por el se afirma que una situacin S (una cierta asignacin de recursos) es superior a otra situacin S si al menos una persona est mejor y ninguna est peor en S que en S. Una situacin es a su vez ptima si, y slo si, no hay ninguna otra situacin posible en la que al menos una persona est mejor y ninguna est peor que en ella. Traducido y simplificado al terreno de las leyes significara que cualquier ley debe ser descartada si existe otra que alguna persona prefiera y nadie rechace. Amartya Sen ha sido categrico respecto de la crudeza de este principio: un estado puede ser un ptimo de Pareto con algunas personas en la ms grande de las miserias y con otras en el mayor de los lujos, en tanto que no se pueda mejorar la situacin de los pobres sin reducir el lujo de los ricos (Sobre tica y economa, Alianza, Madrid,

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decisiones del mercado no sean suplantadas por la autoridad gubernamental y que los jueces no puedan interferir o juzgar los trminos de los acuerdos que las partes alcanzan en una negociacin privada90. En esta manera de concebir las regulaciones que el derecho elabora, se asume que los individuos son limitadamente racionales y oportunistas. Esa limitada racionalidad explica porque los contratos nunca estn completos, ya que no es posible prever todas las contingencias. De tal modo, el momento del cumplimiento de los contratos, su lado ex post, es sumamente relevante. Es que existe el riesgo que las omisiones sean cubiertas por mecanismos que alteren las previsiones de las partes o introduzcan cuestiones ajenas a su voluntad y a sus particulares intereses. Esta situacin determina que en la implementacin de las estructuras legales previstas para las situaciones ex post, se precisen clusulas de revisin y resolucin de disputas y, en general, se promueva la adaptacin y las salvaguardias necesarias para impedir el oportunismo, economizar o suprimir los costos de transaccin y evitar que las decisiones se sustraigan a los sujetos de la negociacin. La aplicacin de esta concepcin al derecho concursal, determina una serie de corolarios: - La crisis patrimonial de los sujetos de derecho es un fenmeno normal en su evolucin econmica91, pues constituye el mecanismo mediante el cual el mercado excluye a los ineficientes y reasigna sus activos92. - Las soluciones jurdicas que se implementan estn en consonancia con esta apreciacin - El rgimen jurdico de tratamiento de las crisis patrimoniales es una cuestin atinente al derecho privado. - Es un capitulo mas del incumplimiento de las obligaciones.
1989, pp. 50-51)). El principio mencionado es consistente con el relativismo axiolgico y el escepticismo moral que traducen estas posiciones: cuando se juzga si un cambio constituye una mejora, un anlisis de Paretiano no impone a nadie ningn valor. Es de esa manera consitente con relatividad del valor y el escepticismo moral (Cooter, Robert, The Best Right Laws: Value Foundations of the Economic Analysis of Law, Notre Dame Law Review,1989, Vol. 64, pg. 822.
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Pedro Mercado Pacheco, El anlisis econmico del derecho. Una reconstruccin terica, Madrid 1994, Centro de Estudios Constitucionales, pg. 235. 91 Las leyes de insolvencia son diseadas para tratar las falencias de las empresas en un entorno econmico normal (Banco Mundial, Abril de 2001, Principios y lneas rectoras para sistemas eficientes de insolvencia y derechos de los acreedores, nmero 93).
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Una legislacin de insolvencia debe proveer tanto a la liquidacin eficiente de empresas inviables y de aquellas en las que la liquidacin probablemente produzca un mayor retorno a los acreedores, como a la reorganizacin de las empresas viables (Banco Mundial, Abril de 2001, Principios y lneas rectoras para sistemas eficientes de insolvencia y derechos de los acreedores, nmero 82)

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Es una cuestin que atae a acreedores y deudores, solamente. La herramienta fundamental de solucin es el contrato y no la disposicin de autoridad, ya sea a travs de un contrato concluido extrajudicialmente93 o mediante el concordato obtenido en el marco de un proceso. La intervencin estatal es una interferencia y por tanto debe estar acotada94, no siendo relevante si ella es ejercida por el Poder Judicial o un rgano de la administracin95. Esa intervencin solo tiene por fin asegurar la plena vigencia de los presupuestos anteriores y debe ser absolutamente predecible96 El criterio de actuacin es el de eficiencia, ya que se persigue la maximizacin de la utilidad: maximizacin del valor de los activos97 Esa intervencin, de alguna manera, debe reproducir la racionalidad del mercado98

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Los acuerdos y reestructuraciones empresariales deben apoyarse en un entorno propicio que aliente a los participantes a comprometerse en acuerdos consensuados diseados para restablecer la viabilidad financiera de la empresa ( Banco Mundial, Abril de 2001, Principios y lneas rectoras para sistemas eficientes de insolvencia y derechos de los acreedores, nmero 182).
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La legislacin debe prever un juzgado u otro tribunal que tenga un rol general, no intrusivo, de supervisin en el proceso de reorganizacin. El juzgado/tribunal o la autoridad reguladora debe estar obligado a aceptar la decisin acordada por los acreedores (Banco Mundial, Abril de 2001, Principios y lneas rectoras para sistemas eficientes de insolvencia y derechos de los acreedores, nmero 202).
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Los casos de insolvencia deben ser fiscalizados y decididos por un tribunal independiente o autoridad competente, (Banco Mundial, Abril de 2001, Principios y lneas rectoras para sistemas eficientes de insolvencia y derechos de los acreedores, nmero 199).
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sistemas de insolvencia eficientes contienen reglas que son razonablemente predecibles, transparentes y que hacen a todas las partes debidamente responsables a lo largo del proceso. No hay sustituto para un derecho claro. Un derecho predecible promueve la estabilidad en las transacciones comerciales, favorece el prstamo y la inversin con bajas primas por riesgo, y promueve la solucin consensual de los conflictos entre el deudor y sus acreedores, estableciendo un marco dentro del cual las partes pueden sopesar sus derechos relativos. (Banco Mundial, Abril de 2001, Principios y lneas rectoras para sistemas eficientes de insolvencia y derechos de los acreedores, nmero 73).
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La versin concursal del Principio de eficiencia de Pareto: un estado social se describe como optimo en el sentido de Pareto si y solo si no se puede aumentar la utilidad de uno sin reducir la utilidad de otro. La maximizacin del valor de los activos es el concepto concursal correspondiente al citado principio. (ver nota 89). 98 Una aplicacin de esto es el Principio 16 auspiciado por el Banco Mundial para las reglas de insolvencia nacionales: Los derechos y privilegios de los acreedores establecidos antes de la insolvencia de conformidad con la legislacin comercial deben mantenerse en caso de insolvencia para preservar las legtimas expectativas de los acreedores y para alentar la mayor predecibilidad de las relaciones comerciales. El

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La solucin de la crisis pasa por asegurar la mejor satisfaccin de los acreedores, con mecanismos de ajuste, reestructuracin o reasignacin de activos. Los mecanismos de reorganizacin o salvataje son una derivacin de la meta de maximizar el valor de los activos99. El rol de los acreedores es amplsimo y prioritario100 La regulacin de la etapa procesal del tratamiento de la crisis tambin es una aplicacin de los principios precedentes.

La aplicacin concreta de los postulados de esta concepcin presupone algunos hechos: a) la existencia de mercados; b) la inexistencia de fallas en ellos o la presencia de mecanismos que las corrijan y restauren el funcionamiento regular de la competencia; c) la existencia de informacin lo mas simtrica posible y un limitado o inexistente riesgo moral; d) que el sistema jurdico sea predecible, eficiente y sancione a los sujetos que trasgreden las reglas. Esa aplicacin debe tener en cuenta las diversas modalidades que asume la negociacin contractual, la cual, segn se sealara, constituye el marco interpretativo general. En primer lugar, no todas las contrataciones son iguales ni se organizan de la misma manera. Son factores relevantes de diferenciacin la especificidad de los activos materia del contrato, las incertidumbres que enfrenta el planeamiento del contrato (incertidumbre primaria, derivadas de actos de la
apartamiento de esta regla general debe darse slo cuando sea necesario para promover otras polticas superiores, tales como las que hacen a la reorganizacin o a maximizar el valor del patrimonio. Las reglas de preferencia deben mantener los incentivos para los acreedores para manejar el crdito eficientemente(Banco Mundial, Abril de 2001, Principios y lneas rectoras para sistemas eficientes de insolvencia y derechos de los acreedores, nmero 131).
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La tendencia moderna en favor de la reorganizacin o salvataje es una derivacin de la meta de maximizar el valor. (Banco Mundial, Abril de 2001, Principios y lneas rectoras para sistemas eficientes de insolvencia y derechos de los acreedores, nmero 70).
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El principio 12 del Banco Mundial prescribe: Los intereses de los acreedores deben ser salvaguardados mediante el establecimiento de un comit de acreedores que habilite a los mismos a participar activamente en el proceso de insolvencia, y permitiendo al comit supervisar el proceso para asegurar la justicia y la integridad. El comit debe ser consultado por asuntos extraordinarios del caso y tener la facultad de ser escuchado en oportunidad de decisiones fundamentales del procedimiento (tales como asuntos relativos a la disposicin de activos que exceda el giro normal del negocio). El comit debe servir de canal para procesar y distribuir la informacin relevante a otros acreedores y para organizar a los acreedores a fin de decidir asuntos de importancia. La legislacin debe prever aspectos tales como la asamblea general de acreedores para las decisiones principales, para la designacin del comit y para elegir los miembros del mismo, el qurum y las reglas de votacin, las facultades y la direccin de las reuniones. En los procedimientos de reorganizacin, los acreedores deben tener derecho a seleccionar un administrador o supervisor independiente, siempre que la persona rena los requisitos para el desempeo de la funcin en el caso especfico (Principios y lneas rectoras para sistemas eficientes de insolvencia y derechos de los acreedores, nmero 102).

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naturaleza o del Prncipe o de cambios imprevisibles en las preferencias del consumidor; incertidumbre secundaria, relativa a la ocurrencia de hechos nuevos) y la frecuencia en el empleo de contratos semejantes101. Las variaciones en estos factores son las que determinan el rgimen de gobernacin al que se sujeta el contrato: para los contratos no especficos y recurrentes, esto es, para la contratacin clsica102, cabe la gobernacin del mercado103. Para la contratacin neoclsica104, se emplea la gobernacin trilateral105 que incorpora en el contrato la participacin de terceros para la resolucin de disputas y la evaluacin de la ejecucin. Para la contratacin 106 relacional se aplica el mtodo de la gobernacin bilateral o se superan sus inconvenientes englobando los dos lados de la transaccin mediante integracin vertical107. En cualquier caso, los necesarios ajustes extracontractuales o ex post se buscan en el ordenamiento privado antes que en el ordenamiento judicial108: contra lo establecido por el centralismo legal, se harn esfuerzos bilaterales y trilaterales (arbitraje) para arreglar las disputas, en lugar de recurrir de inmediato al ordenamiento judicial109. Y esta opcin es tan fuerte, que incluso se desecha la observacin de que el xito del arreglo no legal de las disputas ha dependido siempre de una visin coherente de la comunidad110, que genera valores comunitarios que dan sustento a la resolucin privada de las disputas (como los valores religiosos o los contenidos morales de la sociedad): no es necesario acudir a valores ajenos a una relacin comercial el estudio de la organizacin econmica se sirve mejor concentrndose en los propsitos servidos111.
101 102

Sigo en la descripcin terica a Oliver E. Williamson, Op. Cit., pgs.61 y ss. Oliver E. Williamson, op. Cit., pgs. 77 y 78. Es el contrato clsico de nuestro Cdigo Civil, regido por los arts. 1137, 1144 y 1157. 103 Oliver E. Williamson, Op. Cit., pg. 81. 104 La que comprende aquellos contratos a largo plazo, ejecutados en condiciones de incertidumbre, donde no es posible prever todas las contingencias y, en consecuencia, es menester acudir a estructuras flexibles de ajuste a travs del tiempo, que adecuen los trminos del acuerdo original (Oliver E. Williamson, Op. Cit., pg. 78).
105 106

Oliver E. Williamson, Op. Cit., pg. 83. Caracterizacin reservada para aquellos contratos caracterizados por el aumento progresivo de la duracin y de la complejidad, respecto de los cuales son insuficientes los mecanismos de ajuste neoclsicos. El derecho societario y las negociaciones colectivas son dos ejemplos de esta forma que impone el desplazamiento de aquellos procedimientos por los del ajuste administrativo continuo. A esta altura, el contrato clsico ha desaparecido: la ficcin de la discrecin se destruye por completo a medida que la relacin asume las propiedades de una minisociedad con un vasto conjunto de normas distintas de las que se centran en el intercambio y sus procesos inmediatos (Oliver E. Williamson, op. Cit, pag. 80). 107 Oliver E. Williamson, Op. Cit., pgs. 84 y ss. 108 Oliver E. Williamson, Op. Cit., pg. 28. 109 Oliver E. Williamson, Op. Cit., pg. 171. 110 Jerrold Auerbach, Justice without law, Nueva Cork 1983, Oxford University Press, pg. 4 (citado por Williamson en pg. 171). El autor citado es un historiador norteamericano, que ha analizado con sumo cuidado los diferentes mecanismos de resolucin de disputas que se han usado en la historia de su pas. 111 Oliver E. Williamson, op. Cit., pg. 171.

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Como se advierte, en la formulacin de esta concepcin, es la decisin del mercado la que prevalece en todos los casos. El sistema que el mercado adopta para alcanzar sus decisiones es el unico mecanismo posible para asegurar la eficiencia econmica. La decisin autnoma del mercado y la citada eficiencia constituyen, por lo dems, las normas fundamentales del sistema jurdico. Como corolario, el sistema jurdico se asienta sobre reglas muy claras: a) impedir la suplantacin de las decisiones del mercado por la autoridad gubernamental y prohibir a los jueces que interfieran o juzguen los trminos de los acuerdos que las partes alcanzaron en la negociacin privada; b) racionalizar las normas jurdicas sobre la base de la reduccin de los costes de transaccin con los que los individuos pudieran encontrarse; c) racionalizar las normas jurdicas para que se aproximen a los acuerdos que las partes hubieran alcanzado en ausencia de costes de transaccin112; d) racionalizar las sentencias para que su pronunciamiento reproduzca los acuerdos que las partes hubieran alcanzado en un escenario de ausencia de costos de transaccin. Trasladados todos estos postulados al derecho concursal, el perfil de la disciplina asume contornos muy concretos. Tiene dicho Joaqun Bisbal Mendez113 que en ese universo es en el cual el Derecho concursal emerge con una funcin clara: reducir los costes de transaccin en el particular proceso de reasignacin de recursos que exige la insolvencia de un deudor. Y aade : mejor dicho (aunque ms crpticamente?), teniendo en cuenta que en el mercado, a causa de los costes que entraa su utilizacin, las complejas transacciones necesarias para emplear el patrimonio del deudor en su mejor uso probablemente no se producirn y, consiguientemente, no podr obtenerse el valor mximo de ese patrimonio, el ordenamiento proporciona un instrumento alternativo, el Derecho Concursal, destinado a conducir el patrimonio del deudor insolvente al empleo mas
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Pedro Mercado Pacheco, op. Cit., pg. 235. Possner es en este sentido muy grafico: la diferencia fundamental entre el derecho y el mercado como mtodos de asignacin de recursos es que el mercado es un mecanismo mas eficiente para la valuacin de usos rivales (El anlisis econmico del derecho, Mxico 1998, Fondo de Cultura Econmica, pg. 491). No menos contundente es Joaqun Bisbal Mendez, cuando afirma que si no existieran costes de transaccin aparte de extinguirse el Derecho y suprimirse los juristas- la insolvencia del deudor no merecera particular atencin (La insoportable levedad del derecho concursal, Revista de Derecho Mercantil N 214, octubre-diciembre 1994, pgs. 843-872). El pensamiento de estos dos autores no es demasiado diferente al de otras corrientes del anlisis econmico del derecho (no mayoritarias) que, con reservas, reconocen la existencia de alguna alternativa al criterio de eficiencia (la decisin del mercado) respecto del criterio de justicia distributiva (el juicio del derecho). Sin embargo, estas mismas corrientes no dudan en priorizar por sobre aquellos otros criterios el que se asienta en el principio de eficiencia de Pareto (Hans Bernd Schfer-Claus Ott, Manual de anlisis econmico del derecho civil, Madrid 1991, Editorial Tecnos, pgs.26-28 y 48, apartado 5). 113 Este autor es uno de los que con ms profundidad desarroll, en lengua espaola, la aplicacin de los principios citados al derecho concursal. Su aporte especifico tuvo una importantsima manifestacin en La empresa en crisis y el derecho de quiebras, Bolonia, 1986, Publicaciones del Real Colegio de Espaa. Tambin en la monografa ya citada.

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adecuado, esto es, al empleo al que se destinara, si el mercado funcionara sin costes de transaccin114. De tal manera: el anlisis del derecho concursal y, por tanto, el fundamento de su explicacin y de su crtica, ha de centrarse en la concursalidad en s. Me explico. La concursalidad no resuelve la iniquidad del reparto, ni lo pretende. La concursalidad es defendible solo en la medida en que conserva o aumenta el valor del activo disponible para la satisfaccin de los crditos. En otros trminos, la concursalidad no est para hacer justicia distributiva, sino para evitar el disvalor del patrimonio del deudor (o de la garanta de los acreedores) que acarrea la competicin para hacerse individualmente con una parte del mismo 115. 4. La adscripcin de la legislacin concursal argentina contractualismo concursal al

No es casual que los postulados hasta aqu analizados ingresen en nuestra legislacin concursal positiva con la ley 22.917 del ao 1983. Diversas circunstancias histricas e ideolgicas lo explican. Esa ley, que realiz varias reformas necesarias al texto de la ley 19.551, tambin introdujo otras cuya motivacin fue atribuida a las presiones de los acreedores internacionales116. Precisamente en esos momentos y respecto del pago de la deuda publica, se iniciaron negociaciones con el Fondo Monetario Internacional, que actu como intermediario frente a la banca privada, para el refinanciamiento de los pasivos117. A estas negociaciones se atribuy, por ejemplo, la reforma del artculo 4 de la ley de Concursos118. La citada ley, entre otros cambios trascendentes, modific el rgimen de la sindicatura concursal reglando un mecanismo para su profesionalizacin (hacia la cual han tendido los ordenamientos desregulados antes citados como ejemplos, aunque con otros mtodos: institutos quasi publicos especializados en insolvencia, sindicatura oficial, etc.), moriger la calificacin de conducta e introdujo en el texto positivo a los entonces denominados acuerdos preconcursales119. Un destacado concursalista percibi entonces con agudeza y en soledadla orientacin de las modificaciones120.
114 115

Bisbal Mendez, La insoportable levedad, loc. cits. Bisbal Mendez, op. y loc. cits. 116 De lo que daban elocuente cuenta los titulares de los principales diarios de la poca. 117 Mario Rapoport y colaboradores, Historia Econmica, Poltica y Social de la Argentina (1880-2000), primera reimpresin corregida, Buenos Aires 2000, Ediciones Macchi, pg. 831, quienes recuerdan que el acuerdo logrado incluy la adopcin de medidas de ajuste que contuvieran la inflacin, incentivaran las exportaciones para permitir una mejora en el balance de pagos, y limitaran el dficit fiscal por medio de un reajuste de las tarifas pblicas. 118 Ilustra el clima el titulo de una muy interesante monografa de la poca: Sancineti, M., El artculo 4 de la ley de concursos: Historia e histeria de una reforma, R.D.C.O. 1984-17-139. El recuerdo evoca otra histeria reciente, suscitada con el manido cramdown 119 Lneas de reforma que se inscriben en las que actualmente preconizan los documentos citados en notas 25 y 26.

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Las leyes 24.522 y 25.589 significaron el enrolamiento definitivo de nuestra legislacin concursal en la corriente que tratamos. La transitoriedad de la segunda de las leyes121 no modifica la afirmacin, pues aun cuando cese la vigencia de sus reformas no se habr detenido la tendencia esencial en la cual ella solo fue un episodio122. Ambas normas construyen un sistema singular: un profundo contractualismo enmascarado detrs de una construccin supuestamente judicialista. Y esto se advierte en los siguientes rasgos del rgimen concursal vigente: - la crisis patrimonial es una cuestin de derecho privado - como consecuencia, quien padece un estado de insolvencia no esta legalmente obligado a manifestarlo ni a promover un mecanismo concursal de solucin: puede solicitar su concurso, su propia quiebra, ser declarado en quiebra o no hacer nada - si el deudor adopta una actitud positiva, el rgimen le brinda dos alternativas: el camino contractual y el vehculo procesal. - La opcin contractual es la ms atractiva (acuerdo preventivo extrajudicial), ya que la mera presentacin judicial del contrato concluido, produce efectos concursales respecto de la totalidad de los acreedores, aun cuando ese contrato solo tenga como partes a una porcin de ellos. El proceso concursal que se sigue para la homologacin del convenio, es un tramite residual de jurisdiccin voluntaria que solo aade otros efectos. - La opcin procesal tambin tiene un profundo contenido contractual: - - la iniciativa es exclusiva del deudor, quien puede retractarla unilateralmente o con el acuerdo de sus acreedores (contrato
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Rouillon, Capitulo IX, Girar hacia el voluntarismo, de su obra Reformas al regimen de los concursos, Buenos Aires 1986, Editorial Astrea, pgs., antes publicado en R.D.C.O. 1986-19-235.349 y ss. 121 La ley 25.589 es una ley de reforma a la ley 25.563, al menos en sus trece primeros artculos. Estos trece artculos regirn mientras dure la emergencia salvo que se establezca un plazo menor (art. 1 de la ley 25.563). La citada emergencia durar hasta el 10 de diciembre de 2003, fin de la vigencia de los citados trece artculos. Los restantes artculos, incorporados al Proyecto del Poder Ejecutivo en el Congreso Nacional, debieran seguir igual suerte. Ello, en tanto las modificaciones no constituyen medidas impuestas por la emergencia, ni proporcionadas a sus causas (se podrn discutir las bondades de los primeros trece artculos, pero en una consideracin objetiva ellos son atinentes al estado de emergencia). En realidad, se aprovech de una oportunidad legislativa, para introducir con vocacin de permanencia, alteraciones sustantivas a la ley 24.522: a partir de aqu hay una serie de modificaciones que hemos pensado introducir en la ley 24.522, que tienden fundamentalmente a mejorar la problemtica de la verificacin y la negociacin de los crditos entre el deudor y el conjunto de sus acreedores (Exposicin del Dr. Juan Anich en la Reunin en las Comisiones de Legislacin General y de Presupuesto y Hacienda de la Cmara de Diputados de la Nacin, del 7 de mayo de 2002). Sobre estos temas: J.A.Iglesias-Gustavo Esparza, Efectos de la ley con relacin al tiempo. Los estatutos temporales y la legislacin concursal. Algunas notas sobre la ley 25.563 y su reforma, ED 197-910. 122 A poco de sancionarse la ley 24.522 examinamos esta adscripcin, advirtiendo sobre algunas consecuencias que lamentablemente el tiempo confirm: La filosofa de la ley de concursos y quiebras, en LL 1995-E-1188.

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de desistimiento, que se concluye incluso luego de presentado el informe individual, con estipulaciones ajenas al control jurisdiccional) el respectivo proceso concursal se estructura a partir de una categora que hoy tiene un carcter profundamente contractual: el acuerdo preventivo judicial (la profundizacin del perfil contractual resulta de la limitacin de los poderes del Juez a la hora de homologar, no alterada por las modificaciones al articulo 52123). en algunos casos, el fracaso en la obtencin del acuerdo, determina la instauracin de otro trmite tambin esencialmente contractual: la venta forzada del capital de la empresa deudora a un tercero que asuma el pasivo concurrente, en las condiciones que oferte. en cualquier caso, la figura del Juez est absolutamente deslucida y sujeta a normas que restringen en un grado mximo su discrecionalidad. Si funcionan los Comits de Acreedores, el margen se reduce an ms ya que la opinin de estos es sumamente relevante. Incluso, en la quiebra directa existe un claro perfil contractual, ya que el deudor tiene la iniciativa de convertirla en un concurso y dar comienzo al trmite antes descripto. En definitiva, dispone de la instancia judicial. El tramite de la quiebra, si bien es esencialmente liquidativo, puede ser concluido mediante formulas contractuales (acuerdos conclusivos como el de pago total o el avenimiento, cuyas estipulaciones son materia ajena al tribunal). la realidad econmica

5. El contractualismo concursal y argentina

Librar a la autonoma de la voluntad la solucin de las crisis patrimoniales, es una seria decisin de poltica legislativa, que nuestro derecho concursal histrico nunca haba adoptado. La visin tradicional exiga sustraer al mbito negocial los mecanismos de superacin de las insolvencias, ya que semejante cuestin por el inters comunitario que en ella est implicado, impona una regulacin indisponible, que adems deba estructurarse alrededor de una judicatura robusta. La adopcin de un rgimen contractualista, adems de consagrar los postulados y presupuestos de la concepcin descripta en apartados anteriores, significa atribuir la resolucin de la crisis exclusivamente a los acreedores y al deudor, excluyendo toda otra interferencia. Los
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Ni el control del abuso del derecho ni la posibilidad de imponer un acuerdo a disidentes, constituyen cambios filosficos. El primero ya estaba consagrado en el art. 1071 del Cdigo Civil y su obvia y harto difcil aplicacin (el juez carece de informacin objetiva) no conmueve el juego contractual. Los condicionamientos a que se sujeta la segunda posibilidad, la convierten en una pieza ms del sistema.

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organismos, administrativos o jurisdiccionales, solo asumen roles auxiliares y de simple integracin del soberano mandato de las partes. El funcionamiento eficaz de una estructura semejante, supone ciertas condiciones: la existencia de mercados, sin fallas o con mecanismos que las corrijan; informacin lo mas simtrica posible; un limitado o inexistente riesgo moral y un sistema jurdico predecible, eficiente y sancionador de los sujetos que incumplan las reglas. Sin estos presupuestos, el mecanismo es un artificio o una ficcin. La existencia de mercados sin fallas o con procedimientos eficientes para superarlas no forma parte de la realidad argentina. Nuestra economa es, desde hace varios aos, profundamente concentrada124 y fuertemente oligopolizada, con mercados incompletos e ineficientes125. No son los mercados que se presuponen en las teoras que sostienen al enfoque desregulado. Esas distorsiones llevan a que los sujetos involucrados en las crisis patrimoniales locales, no cuenten con las mismas condiciones de negociacin que estn implcitas en el enfoque desregulado. La oligopolizacin y la ineficiencia de los mercados, impiden una negociacin cabal. Estas fallas se agravan a la hora de la negociacin contractual concursal, que por su propia naturaleza acenta los vicios del contexto. Esto a tal punto que hasta es dudoso que sea posible aplicar el modelo del mercado a la negociacin concursal: en primer lugar, las distorsiones parecen ser connaturales a la situacin; en segundo lugar, la competencia no parece ser el mecanismo de asignacin adecuado. El fenmeno se advierte con nitidez cuando en la crisis estn involucrados los sujetos que ms habitualmente acuden a las formas concursales: las empresas de pequeas o medianas dimensiones. Su poder de negociacin es casi nulo y es muy escasa la posibilidad de acceder a las formulas contractuales que se predican. El desequilibrio que estos sujetos padecen, no puede ser compensado por los mecanismos morigeradotes que los ordenamientos jurdicos establecen para algunas situaciones de desigualdad: los deudores en crisis estn habitualmente fuera de los estndares de la debilidad: ni son incapaces (para quienes el Cdigo Civil construye un sistema de proteccin patrimonial en sus arts. 128, 121, 134, 135.139, 148, 149, 152 bis, 153, 1040 a 1043), ni son consumidores (ley 24.240), ni son inexpertos (art. 954 del Cdigo Civil). Esto es, no son dbiles jurdicamente, pero si lo son econmicamente.
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Eduardo M. Basualdo, Concentracin y centralizacin del capital en la Argentina durante la dcada del noventa, Bernal 2001, Universidad Nacional de Quilmes Ediciones-Flacso-Idep, pgs. 11 y ss. Las estadsticas del INDEC son elocuentes. Ver a este respecto los trabajos: Grandes empresas en la Argentina 2000, informe publicado por ese Instituto el 16 de mayo de 2002, y Encuesta Nacional a Grandes Empresas. Datos bsicos 19923-2002 y perspectivas 2003, que se puede consultar en el sitio del citado organismo: http://www.indec.mecon.ar/. 125 Hugo Nochteff, La poltica econmica en la Argentina de los noventa. Una mirada de conjunto, publicado en Epoca, Revista Argentina de Economa Poltica, Numero 1, pg 8; Martn Schorr, El sector manufacturero argentino en la dcada del noventa: desindustrializacion, concentracin de la produccin y regresividad distributiva. Una aproximacin a travs del desempeo de las grandes firmas, en poca, Revista Argentina de Economa Poltica, nmero 1, pg, 5.

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A partir de la dcada iniciada en 1970, una rea importante de la investigacin econmica ha explorado la extensin con la que los mercados procesan y recopilan la informacin, y ha puesto de resalto la importancia de que los participantes en el mercado cuenten con informacin simtrica, que los advierta de los riesgos que corren y les permita evitar las selecciones adversas126. Las decisiones contractuales suponen as contar con informacin adecuada y similar a la de los restantes sujetos de la negociacin. Las caractersticas de nuestra economa, que antes se sealaron, determinan la existencia de mercados con informacin asimtrica y con escasa o nula actuacin del Estado para superar estas situaciones127. En el marco de la negociacin contractual concursal el esquema de la economa general se reproduce: en la orbita de los contratos extrajudiciales, la nica informacin imperativamente requerida es la contenida en las escasamente confiables certificaciones contables necesarias para la presentacin a homologar128. En el mbito de los acuerdos preventivos judiciales el panorama no es mejor: la nica informacin independiente para advertir al acreedor de los riesgos de una aprobacin o de un rechazo de la propuesta, esta contenida en el informe previsto por el artculo 39 de la ley concursal. En realidad, esta pieza solo provee datos histricos, y el citado artculo ha excluido de sus captulos todos aquellos tpicos que se sustenten en proyecciones. Desde ya que nada impide que los profesionales que elaboren este informe ilustren a los acreedores con el flujo de fondos futuro de la empresa concursada, o con estimaciones de la evolucin de los ratios de sus balances, pero esto seria una simple iniciativa del profesional, no pedida ni exigida por la ley. Mas an, el espritu de la regulacin es contrario a estas iniciativas, como lo evidencia la inslita supresin del capitulo relativo a las posibilidades de cumplimiento de la propuesta de acuerdo129. Si a esta severa desregulacin se aade la escasa confiabilidad de la informacin contable local, el panorama es pattico130 .
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Joseph E. Stiglitz, Informacin, en Enciclopedia Fortune de Economa, Barcelona 1998, Editorial Folio, pg. 53 y ss; Paul A. Samuelson-William D. Nordhaus, Economa, Madrid 1999, Decimosexta edicin, McGraw-Hill, pg. 200 y 22. 127 La actuacin a favor de los consumidores es casi inexistente y en algunos sectores como el financiero, las conductas y las normas tuitivas del consumidor financiero brillan por su ausencia, cuando no se obstaculiza su adopcin. Otro tanto cabe respecto del rol de los entes reguladores. 128 Art. 72 de la ley 24.522. 129 Este anlisis puede ser adecuadamente cumplido por la sindicatura, aplicando las distintas herramientas desarrolladas en las ciencias de la Administracin financiera para, no solo proyectar los flujos de fondos, sino tambin para someter al deudor a una serie de anlisis, ndices y formulas que permiten anticipar el desenvolvimiento de su situacin. 130 A titulo ejemplificativo, baste reparar en la constante desatencin que exhiben las certificaciones de estados contables al principio de empresa en marcha. Este principio de contabilidad aceptado, es un presupuesto de todo anlisis. La existencia o no de una empresa en marcha condiciona el concepto de muchas de las partidas del activo y del pasivo. El pronunciamiento serio del profesional contable contribuira a conocer con mayor exactitud la importancia de la crisis respectiva y, en su caso, tener la posibilidad temprana de readecuar conductas.

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No menos negativa es la situacin respecto del capitulo del nivel de moralidad y del riesgo moral131. El examen de este aspecto necesariamente se relaciona con el restante presupuesto antes mencionado: un sistema jurdico predecible y eficiente, que sancione y/o excluya de los mbitos de negociacin a los sujetos que trasgreden las reglas. Librar las soluciones concursales a la autonoma de la voluntad impone un nivel de moralidad importante, o bien tener solucionado prcticamente el gran problema que enfrentan las teoras de la economa de los costos de transaccin: alcanzar la cooperacin entre individuos egostas, condicin que se atribuye a todos los individuos 132. Si la organizacin econmica se asienta exclusivamente sobre bases contractuales, es necesaria un aparato normativo que asegure el cumplimiento de los contratos y que evite el oportunismo133. Estas exigencias son insoslayables para la coherencia de la aplicacin de la teora. Sin embargo, en la versin local ellas se soslayan, quizs por un irresponsable optimismo metodolgico o por una simple y ligera importacin de teoras y normas ajenas. Al valorar la concepcin desregulada, no debe desatenderse que ella se ha formulado tericamente con comodidad en pases que adoptan para su regulacin positiva un sistema contrario. Resulta sencillo teorizar sobre el libre ejercicio de la autonoma de la voluntad en un marco de poderes judiciales fuertes y sociedades cimentadas en el respeto a la ley y la eficacia de las sanciones. Esto no sido inadvertido por los propios autores que auspician corrientes semejantes. En tal sentido se ha reconocido que existe una diferencia inmensa en cuanto al grado en que podamos confiar en el cumplimiento obligatorio de los contratos en naciones desarrolladas y en pases del Tercer Mundo134. La honestidad intelectual de estos autores les permite interrogarse sobre como llegaron hasta all y como alcanzaron un resultado exitoso, comprobando que la historia no da una respuesta definitiva a la pregunta de cmo se logro. Seguramente fue una mezcla de exigencias formales e informales. Tanto el respeto a la ley como la honestidad e integridad de los jueces son una parte importante de esta historia de xito. Son normas de conducta autoobligatorias y, a mi
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no solo en la acepcin limitada de la economa institucionalista, que refiere el concepto a la existencia de vnculos de agencia en las organizaciones, sino en la ms general, relativa al nivel de cumplimiento por la sociedad de las reglas de convivencia. 132 Los captulos VII y VIII de Oliver E. Williamson, son a este respecto sumamente elocuentes. El presupuesto individualista necesariamente erige a la sociedad y a la cooperacin como problemas que deben ser resueltos. De all la reputacin y reiterado empleo del dilema del Prisionero. Ver tambin, desde una formulacin en muchos puntos enfrentada a Williamson: Douglass C. North, Instituciones, cambio institucional y desempeo econmico, Mxico 1993, Fondo de Cultura Econmica, pg. 23 y ss, y Thrainn Eggertsson, El comportamiento econmico y las instituciones, Madrid 1995, Alianza Editorial, capitulo 9, pgs. 273 y ss. 133 Vocablo que emplean las teoras de la economa de los costos de transaccin para referirse a la bsqueda del inters propio con doloincluye algunas formas ms flagrantes tales como la mentira, el robo y el engao, pero no se limita a ellas. Mas a menudo, el oportunismo comprende algunas formas sutiles del engao(Oliver E. Williamson, op. Cit., pg. 57). 134 Douglass C. North, op. Cit.,pg. 82.

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juicio, son importantes. Parte de la respuesta es que organizar un sistema de cumplimiento eficiente y de restricciones morales sobre la conducta es un proceso largo y lento que requiere tiempo para evolucionar135. Entre nosotros, no podemos envanecernos de una frrea disciplina del cumplimiento ni de un consumado respeto a la ley. En orden a lo primero, la realidad es exactamente la opuesta: el nivel de moralidad obligacional es bajsimo, sin contar con las constantes motivaciones legales que concurren a incrementarlo. Respecto de la obediencia a los mandatos legales, ya hace aos que nuestra comunidad vive en la anomia136, y en la burla hipcrita a las formas legales. Como con elocuencia se advirtiera hace mucho tiempo, en un prrafo profticamente descriptivo de nuestra realidad actual: el debilitamiento de las obligaciones contractuales trae consigo en una nacin el rpido menoscabo de todas las obligaciones legales; el ideal del cumplimiento exacto de las obligaciones mutuamente consentidas, el hecho de la voluntad libre que se compromete y que respeta su compromiso, constituyen la base de toda vida social. Una sociedad no se mantiene en el orden y en la paz sino cuando en el espritu de cada uno existe la preocupacin constante de respetar los compromisos y tambin por la persuasin generalizada de que los dems viven con esta misma honrosa preocupacin. Cuando este estado de espritu ha dejado de existir, cuando la obligacin legal, es decir el respeto a la palabra dada, se corrompe en los espritus, cuando unos tratan de eludir las obligaciones libremente aceptadas, cuando otros, en el momento mismo de contratar, piensan ya en las leyes prximas que los eximirn del cumplimiento e irn hasta solicitarlas, tranquilizando su conciencia con la aprobacin del propio legislador, ya no hay intercambio asegurado ni comercio posible: la imprevisin se torna ley y todo acaba por tratarse mediante el pago inmediato. La vida econmica tiende a volver a ser lo que era en las primeras edades del mundo137 . Un cuadro semejante asume contornos mucho mas graves en el mbito concursal, en el que se viven situaciones terminales. Si los frenos morales son dbiles en instancias no concursales, mas lo son en medio
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Douglass C. North, op. Cit., pgs. 83 y 84 excede el objeto de este trabajo la caracterizacin de la anomia y del grado que ha adquirido en nuestra sociedad. Sin embargo, es ilustrativo ensayar la aplicacin a nuestra realidad de las pautas que, en el anlisis del gran socilogo Robert K. Merton, evidencian desde la percepcin individual, la presencia de la anomia: los cinco renglones o conceptos que comprende esta escala preliminar se refieren a : 1) la percepcin de que los lderes de la comunidad son indiferentes a las necesidades de uno; 2) la percepcin de que es poco lo que puede lograrse en la sociedad que sea fundamentalmente imprevisible y carente de orden; 3) la percepcin de que los objetivos de la vida se alejan en vez de realizarse; 4) una sensacin de futilidad; y 5) el convencimiento de que uno no puede contar con socios o compaeros personales para tener apoyo social y psicolgico(Robert K. Merton, Teora y estructuras sociales, Mxico 1964, editorial Fondo de Cultura Econmica, pags, 240-241).
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Palabras escritas en la dcada del 30 del siglo pasado por Andr Toulemon: El menosprecio de los contratos y la crisis, traduccin de Jos Mara Cantilo, Buenos Aires 1945, Editorial Sudamericana, pgs. 17 y 18.

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de ellas, donde las percepciones terminales pueden alentar conductas tendientes a eludir responsabilidades, sustraer bienes a la accin de los acreedores o concretar pingues negocios a precio de liquidacin. En estas condiciones, la insistencia en regimenes contractualistas no es inocente. En muchos casos conduce a resultados previsibles. En un medio como el hasta aqu descripto, los postulados y corolarios de esta doctrina, terminan constituyendo la cobertura terica de la primaca de los monopolios o los oligopolios, que no solo fijan el precio sino tambin las condiciones de la actividad. Con elocuencia se dijo hace ya muchos aos que lo que no han advertido los economistas liberales es que en una sociedad donde las instituciones, las costumbres y la ley no gobiernan a las fuerzas productoras para que funcione libremente y sin distorsiones la ley de la oferta y de la demanda, sta va a funcionar en beneficio de los grupos econmicos ms fuertes. Porque esta ley que fija el precio de las cosas opera inexorablemente pero con resultados diferentes segn sean diferentes la situacin y movimientos de las fuerzas que actan en el mercado. El precio es una resultante, un registro de las relaciones entre todas las fuerzas interdependientes. Cada una de estas fuerzas se mueve, aguijoneada por hacer el mayor beneficio con el menor esfuerzo. Si se las deja solas en su movimiento tienden a sacar ventaja las unas a costa de las otras. Y tienden a sacarla en cada operacin de cambio. Se produce entonces una acumulacin casi automtica de riquezas en poder de los que sacan ms ventaja y un empobrecimiento casi automtico de los otros; y llega un punto en que no puede funcionar el cambio. Porque entre dos, de los cuales uno nada necesita porque todo lo tiene y el otro todo lo necesita porque nada tiene, no puede haber intercambio, que supone cierta igualdad, si no sencillamente necesidad de dar sin posibilidad de recibir la contrapartida que corresponde. Y si se suprime el cambio, se suprime y se altera el hecho primero que constituye la clula misma del proceso econmico138. El discurso contractual es sumamente atractivo, como todo cuanto reivindica la libertad individual. Sin embargo, en este mbito ese discurso encierra una trampa: a nivel del lenguaje, el intercambio contractual concursal se establece entre pares, provistos de informacin simtrica y debidamente protegidos respectos de riesgos de carcter moral. En el nivel de los hechos, en cambio, existen relaciones desequilibradas, con vnculos imperativos, con informacin claramente asimtrica y en un contexto de severa inmoralidad. En el terreno de la crisis patrimonial, segn fuera dicho, es escassima la capacidad de negociacin del deudor. Precisamente por ello, esa ausencia es suplida por la iniciativa concursal: no siendo posible obtener un acuerdo voluntario con acreedores de gran poder (ej. Sector financiero; proveedores monoplicos u oligoplicos, etc.), se fuerza la situacin mediante una presentacin concursal, que imperativamente sujeta a esos acreedores a efectos que no se hubieran alcanzado en la
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Julio Meinvielle, Conceptos fundamentales de la economa, Buenos Aires 1953, Editorial Nuestro Tiempo, pg. 67. Cita que coincide con la hecha en nota 2.

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negociacin. Y las tratativas que luego se encaran no reproducen en manera alguna el idlico esquema del acuerdo entre pares. En definitiva, en la mayora de los casos no existe negociacin sino remedos de ella139. Se incurre entonces en la ficcin apuntada al comenzar este apartado: sin los presupuestos que la teora impone, el esquema es un artificio. La persistencia en el artificio evidencia un reduccionismo semejante a las corrientes cientfico-ideolgicas que dan sustento y origen al enfoque desregulado. Es una impropiedad aplicar el paradigma del homo contractual a realidades que son escasamente contractuales. En definitiva, el enrolamiento de nuestra legislacin de crisis en el contractualismo concursal carece de justificacin. En primer lugar, porque no sirve a las necesidades jurdicas de nuestra economa, que no se satisfacen librando la solucin de una crisis patrimonial al inters de los ms fuertes, sino orientndola hacia el resultado ms conveniente a la comunidad. En segundo lugar, porque la realidad concreta contradice los presupuestos de la teora. Colocndose en la hiptesis de sustentar la tesis del contractualismo concursal, para lograr su concrecin normativa sera necesario que en nuestra sociedad se recomponga la estructura relacional, se reconstruyan los lazos, se reinstaure el respeto a la ley, y se recupere un nivel mnimo de moralidad negocial. Pero an si existiera ese escenario paradisaco, el mercado no dicta decisiones acordes con el bien comn, sino que formula transacciones configuradas a travs del modelo de la venta. Y no es este el marco que debe regir la regulacin jurdica de una crisis patrimonial, que por su naturaleza impone un valor diverso al de la eficiencia: la justicia distributiva. Tngase en cuenta que esa reglamentacin de crisis debe perseguir varios fines, alguno de los cuales trasciende el inters de acreedores y deudores.140 Lo expuesto no supone excluir del mbito concursal la actuacin de la autonoma de la voluntad. El objetivo en realidad es el opuesto: asegurar que la decisin de los acreedores respecto de la propuesta del deudor, sea el resultado de un proceso volitivo pleno (con informacin adecuada y en condiciones regulares). Por lo dems, cualquier dosis de voluntad iurgena que se admita en la reglamentacin de la crisis patrimonial, debe ir acompaada de una clara definicin de los roles del Juez, quien no slo debe recomponer los desequilibrios, sino tambin aplicar todo el orden jurdico, tendiendo a la concrecin de sus fines. En nuestro sistema este rol no puede ser atribuido a ningn otro rgano o institucin. Como tampoco en ningn otro sistema parecido, en la
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Esa es la situacin de la imposicin compulsiva de estipulaciones adoptadas en contratos en los que no se ha participado, lo que ocurre, por ejemplo, en los acuerdos preventivos extrajudiciales Esa extensin de los efectos se la ha pretendido justificar con la existencia de publicidad, esto es, con la noticia de la celebracin de un acuerdo de esta naturaleza. Esa noticia, sin embargo, nada justifica cuando no existe un remedio procesal que permita moderar el efecto perjudicial que esos contratos ocasionan a los terceros. El rgimen de oposicin previsto en la ley no lo permite, ya que las causales taxativas que enuncia tienen otro fin.
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Ver infra 6.5.1.

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medida en que se siga entendiendo necesario el valor justicia en el mbito de la crisis. Este por cierto no es el criterio de los sostenedores del enfoque desregulado141, que slo admiten una presencia judicial residual y meramente integradora de las decisiones negociales, y de cuyos anlisis est excluido el valor justicia. Como se advierte, la cuestin trasciende un mero disenso exegtico, pues traduce el enfrentamiento de filosofas distintas. 6. La reforma de la legislacin concursal En cualquier caso, la decisin de adoptar un sistema normativo basado en el contractualismo concursal, o en la orientacin judicialista, es cuestin propia de la poltica legislativa. Como ya se ha destacado, la poltica legislativa, entendida como la formulacin de los objetivos comunitarios que se persiguen a travs de las leyes y la determinacin de los adecuados medios instrumentales para alcanzarlos, es un tpico ignorado en las reflexiones habituales. No solo carece de presencia curricular, sino que tampoco ocupa las agendas acadmicas, ni preside la actuacin de nuestros legisladores, quienes en realidad obran provocados por lobbys, negociaciones, intuiciones ocasionales o en respuesta a necesidades coyunturales. Sin embargo, resolver los temas propios de la poltica legislativa es una acuciante necesidad, en la medida en que se pretenda que el derecho sirva a sus fines. En la particular circunstancia argentina ello se enfatiza, ya que a los propsitos propios de la poltica legislativa, se le antepone la necesidad de superar la anomia imperante 142. Esta enfermedad social no se cura con normas, sino, entre otras cosas, con poltica legislativa. En nuestro mbito de estudio, la reciente doctrina se ha dedicado a tpicos que presuponen resueltos los problemas de la poltica legislativa. Incluso la motivacin que acompa al texto de la ley 24.522, evidencia escasos elementos de ese orden. Como en otros sectores de nuestra realidad, tambin en lo concursal el debate ideolgico qued trunco en los Setenta y, salvo algunas aisladas plumas (Cmara, Mafa, Rivera y muy pocos autores ms), las numerosas pginas que se han escrito no trascendieron el nivel exegtico. A pesar de esta carencia, en estos mismos aos, se ha vivido un febril proceso reformador, en el cual se han adoptado soluciones relativas a serios problemas que merecan una consideracin cuidada y un tratamiento mas reposado. En ningn caso, los proyectos reflejaron una decisin colectiva lograda con algn atisbo de procedimientos democrticos (con independencia de que los distintos proyectos transitaron por los mecanismos formales de sancin y promulgacin de las leyes). Han sido, en todo caso, el resultado de trabajos de cenculos semiclandestinos (descontada la probada buena intencin de los participantes), que solo han permitido el debate de los detalles
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Oliver E. Williamson, op. Cit.,pgs. 28 y 388. Carlos S. Nino, Un pas al margen de la ley, Buenos Aires 1992, Editorial Emece, pgs. 176 y 215.

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marginales (que parecen ser los que ms preocupan a los anlisis exegticos), sustrayndose a estudios ms comprometidos atinentes a su orientacin sustantiva. Cuando se los cuestionaba rozando su filiacin ideolgica, las rplicas se acallaban con descalificaciones rimbombantes que colocaban al crtico fuera del mundo de lo polticamente conveniente. En otros casos los atisbos de crtica sustancial se perdan en el aluvin monogrfico de la literatura exgetica que caracteriz los ltimos aos. El fracaso de la mayora de los institutos de la ley concursal (constatacin que no es una originalidad argentina), que por s mismo justifica la necesidad de encarar serios trabajos de modificacin de la legislacin y, en su caso, estudiar su eventual reemplazo, tambin debiera incitar a examinar cual es la poltica legislativa adecuada. Y esta ltima consideracin supone identificar, en primer trmino, los institutos e intereses que estn involucrados en el derecho de crisis, para luego definir la oportunidad, la metodologa y los fines de las modificaciones. Lo que sigue es un muy modesto intento, ms que de responder a esos temas, de provocar el debate sobre ellos. 6.1. La importancia de la legislacin de crisis o concursal La voz estatuto tiene varias acepciones en derecho, una de las cuales puede aplicarse para reunir y articular los derechos y garantas que asisten al acreedor. Una recorrida por la historia del derecho privado evidencia la enorme importancia que siempre se atribuy al derecho crediticio. A pesar de los aos transcurridos, los institutos permanecen an con sus perfiles grecorromanos intactos, a salvo la notable revolucin que signific trasladar la responsabilidad de la persona a su patrimonio. Ms all de este hito en la evolucin jurdica, el Shylock de Shakespeare bien puede ser reconocido en la severidad ideal de las ejecuciones, que slo se detienen ante la inembargabilidad del lecho del deudor y los escasos bienes que tienen ese carcter. Y este recuerdo no persigue la condena del acreedor por su asimilacin al desgraciado Mercader de Venecia, sino destacar que la persistencia de la estructura jurdica es ndice de su eficiencia y a su vez de la importancia de la proteccin del crdito. En la actualidad esa relevancia es an mayor. A tal punto que las regulaciones contenidas en este estatuto son hoy las ms trascendentes del derecho privado, habiendo desplazado en relevancia institucional al estatuto de la propiedad que era central en la poca de la codificacin. Este cambio ha sido consecuencia de la desvalorizacin social y econmica de la propiedad raz, y la paralela valorizacin de la propiedad mobiliaria, que en su mayor parte se estructura jurdicamente con derechos personales, quedando para las relaciones reales una zona marginal. La evidencia de este profundo cambio es cotidiana: la titularidad de inmensos patrimonios cambia de manos con la simple

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firma de un contrato de compraventa de acciones, de cuyo texto slo nacen derechos personales. Al lado de la tutela de los derechos personales correspondientes a la propiedad mobiliaria, tambin integran el estatuto del acreedor todas aquellas regulaciones destinadas a proteger el crdito, entendido ste como un elemento dinamizador de la economa. La importancia que tradicionalmente le ha reconocido la ciencia econmica al rgimen crediticio, se ve subrayada por la actual preponderancia de la economa financiera por sobre la economa real. Precisamente por esta trascendencia, alguna vez se ha dicho que el mejor test sobre la eficiencia de un ordenamiento jurdico, se obtiene examinando el contenido del estatuto del acreedor y su eficacia prctica. La adecuada reglamentacin en este mbito debe alentar la dacin de crdito y asegurar su sostenimiento mediante normas y prcticas que permitiesen una tan pronta recuperacin como para no desalentar su otorgamiento. Como se advierte, en esta materia concurren diversas disciplinas del derecho. Desde ya el derecho civil, en cuanto uno de sus cometidos es regir la dinmica del patrimonio a travs del derecho obligacional y contractual; tambin el derecho comercial, en cuanto materia que entre sus muchas incumbencias contiene la regulacin del crdito empresarial. Tambin concurren ramas del derecho pblico, entre las cuales la primera jerrquicamente es el Derecho Constitucional, que provee las garantas bsicas de tutela del crdito; igualmente el derecho fiscal que con sus prescripciones debe perseguir el aliento del crdito y no su retraccin; el derecho penal, a travs de la adecuada represin de conductas que lesionan la propiedad y la confianza en las que el crdito reposa. Asimismo, el derecho procesal al que le cabe la importante misin de proveer mecanismos rpidos y efectivos de responsabilizacin del deudor que actan cuando las instancias extrajudiciales no permiten superar el incumplimiento. Integra tambin este elenco de disciplinas el derecho de crisis, y en un grado superlativo143. Esta preeminencia no es usualmente tenida en consideracin en los anlisis doctrinarios locales. Ciertamente el dador de crditos no adopta la decisin de suministrar fondos a su futuro deudor por las seguridades que le brinde la respectiva legislacin concursal. Tampoco lo hace por las bondades de las garantas que el deudor le ofrece144. Una decisin crediticia adecuada reposa en la
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La Comisin de las Naciones Unidas para el derecho Mercantil Internacional, en los documentos de elaboracin del Proyecto de gua legislativa sobre el rgimen de la insolvencia, opin que El tipo de rgimen de insolvencia adoptado por un pas se haba convertido en un factor decisivo a la hora de evaluar, desde un Angulo internacional, el ndice de solvencia crediticia de ese pas (Naciones Unidas, Asamblea General, Grupo de Trabajo V, documento A/CN.9/WG.V/WP.60). 144 La doctrina norteamericana ha tratado infructuosamente encontrar una justificacin econmica de la existencia de las garantas reales, sin poder hallar ninguna respuesta satisfactoria. Jose M. Garrido realiza (en el capitulo II de su obra Garantas reales, privilegios y par condicio. Un ensayo de anlisis funcional, Madrid 1999, Centro de Estudios Registrales, pgs. 245 y ss.) un detallado inventario de las numerosas teoras norteamericanas, seguida de la demostracin de su inutilidad para superar lo que, en

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seriedad y suficiencia del flujo de fondos futuro del deudor. Faltando estos extremos, no hay garanta que supla el pago regular. Desde este enfoque parecera que el derecho de crisis no tiene ningn lugar en el proceso de decisin crediticia, y slo aparece como una alternativa ms cuando por indebida calificacin o por hechos sobrevinientes, el deudor incurri en insolvencia. Sin embargo, la mayor o menor eficiencia de los mecanismos de crisis de un pas determinado, en orden a tutelar el crdito y a asegurar una recuperacin razonable, no influyen en la decisin pero si en el incremento de la tasa de inters y en la exigencia de segundas fuentes de cancelacin u otras alternativas de aseguramiento del cumplimiento. La extensin en el mundo del uso de garantas a primera demanda, o de garantas globales o flotantes (como la floating charge anglosajona, o los fideicomisos de garanta en sus distintas versiones americanas), o autoliquidables, con escasa o nula intervencin jurisdiccional, revela la necesidad de la actividad econmica de proveerse de herramientas que la excluyan de los ineficientes procesos concursales. 6.2. La oportunidad de las reformas El contenido e importancia de los institutos contenidos en el rgimen en anlisis y la vinculacin ya sealada con el crdito, ponen de resalto cun sensible es el estatuto del acreedor a las reformas legislativas. No en vano la estructura sustancial de la relacin crediticia ha permanecido inmodificada durante siglos. La riqueza de los cambios se ha evidenciado en los instrumentos de crdito, en las garantas y, en menor medida, en los procesos jurisdiccionales de cumplimiento forzado. De tal manera, cada reforma o incorporacin de nuevos institutos debe ser prudentemente sopesada por el legislador, juzgando los efectos que puede ocasionar en el Crdito. Todos los cambios son trascendentes, incluso los nimios: tanto la instauracin de un tributo de sellos, como la introduccin de una tasa retributiva, o una modificacin al rgimen de las excepciones en las ejecuciones, pueden alterar las decisiones crediticias y hasta una poltica en la materia. Una valoracin semejante es extraa a los contextos socio econmicos anormales o crticos, como los que han enmarcado las ultimas modificaciones a la legislacin concursal145. En circunstancias de esta naturaleza, la labor legislativa est presidida por otros propsitos: superar o contribuir a superar las causas de los apremios, para lo cual en muchos casos es necesario alterar, en razn de la coyuntura de emergencia, el orden de prelacin de los bienes legalmente protegidos.
definitiva, seria solo una intuicin confirmada por la tradicin. 145 Nunca antes en el medio de una crisis econmico y social de similar magnitud a la actual (son trminos comparables las crisis de 1873, 1890, 1930), se reformaron las leyes de quiebras. Ciertamente, en muchos casos, a poco de concluida la crisis un nuevo rgimen concursal vea la luz (ao 1889, reforma al Cdigo de Comercio; ao 1901, ley 4156; ao 1933, ley 11.719; ao 1983, ley 22.917), pero jams en el centro del descalabro.

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En situaciones de ese carcter es desaconsejable reformar los institutos tradicionales del derecho creditorio, ya que se carece de la adecuada perspectiva. Si en razn de una crisis particular, el legislador introduce modificaciones al rgimen de constitucin de las hipotecas, o al de las ejecuciones, o al rgimen circulatorio de los ttulos valores, seguramente obtendr resultados contrarios a los perseguidos. Una coyuntura semejante slo admite normas coyunturales, estrictamente proporcionadas a la causa que les da razn. Nuestro ordenamiento constitucional sabiamente impone al legislador el estndar de la racionalidad, una de cuyas manifestaciones es la correspondencia del remedio con la causa que se pretende solucionar. Mayor cautela impone la legislacin concursal. Si en el medio de la situacin crtica se carece de perspectiva adecuada para modificar el rgimen de las garantas reales, de las ejecuciones, o cualquier otro relativo a la tutela del crdito, lo mismo ocurre con la revisin de la legislacin concursal. Esta disciplina atae precisamente a las crisis patrimoniales de los sujetos de derecho, en situaciones de normalidad. Sin ninguna duda que una crisis general incrementa el nmero y la intensidad de los problemas patrimoniales individuales, pero esta mayor cantidad no asegura un material interpretativo adecuado para extraer de ella una legislacin permanente. La crisis general es en muchos casos, la causa eficiente de crisis empresarias, en otros es el desencadenante de desarreglos patrimoniales que ya se estaban incubando. En cualquier caso, aqul mayor nmero e intensidad de crisis individuales patrimoniales no justifica revisar la legislacin concursal, cuya bondad y eficacia no estn en funcin de la cantidad de concursos en un perodo determinado. 6.3. El alcance de las reformas En razn de lo expuesto, no son aconsejables las reformas permanentes en situaciones de emergencia. Lo pertinente es adoptar solo aquellas modificaciones parciales de necesidad insoslayable. No son momentos de ensayar nuevos institutos justificados en supuestos beneficios, o surgidos de la simple imitacin de experiencias ajenas. El reemplazo integral de los regimenes vigentes exige un contexto socioeconmico de mayor equilibrio, que permita consultar profundamente la realidad. 6.4. El mtodo de las reformas La complejidad de los tiempos presentes y, tambin, el evidente empobrecimiento de nuestra actividad cultural, exigen cierta modestia en los mtodos. Ya en la poca de Don Alfredo Colmo se reconoca que el pas careca de figuras de estatura intelectual semejantes a las de Vlez Sarsfield o Lisandro Segovia. Lamentablemente nuestro tiempo no es de genios renacentistas, sino de trabajos en equipo, articulados

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interdisciplinariamente en concordancia con la variedad que exhibe la realidad a regular. La consideracin de estas razones me permite sugerir en rigor, proponer al debate- una metodologa de trabajo diversa de las seguidas hasta la fecha, que someta las soluciones que se proyectan a exmenes de los diversos sectores. El mtodo propuesto contempla siguientes pasos: 1. inventariar, por intermedio de un grupo de especialistas, toda la legislacin concursal (la contenida no solo en la ley sino tambin en todo el resto del ordenamiento nacional y provincial) y la respectiva reglamentacin existente. 2. formular un cuestionario estadstico apropiado sobre causas, manifestaciones y efectos de las crisis patrimoniales y sobre los procedimientos empleados para resolverlas y su eficacia. En su elaboracin y en la determinacin de los campos de la compulsa, es aconsejable la intervencin de profesionales de las ciencias sociales, juristas, economistas y empresarios. 3. Consultar a los distintos sectores involucrados, respecto de los temas y necesidades cuya consideracin por la legislacin se juzgue imprescindible, como con relacin a aquellos otros donde resulta conveniente modificar el rgimen vigente (parecen destinatarios apropiados las cmaras empresarias, las organizaciones relacionadas, los sindicatos, los organismos de control, los sectores econmicos, el cooperativismo, el mutualismo, las organizaciones de defensa de consumidores, el gobierno, etc.). 4. designar una comisin interdisciplinaria que represente a los distintos sectores consultados, a efectos de que procese la informacin obtenida a travs de las tareas descriptas en los puntos 2 y 3, y elabore un cuadro de conclusiones. Con el material obtenido, es posible iniciar el proceso de elaboracin de los proyectos normativos. A ese fin, la metodologa propiciada es la siguiente: 1. designar una nueva comisin, para elaborar un anteproyecto sobre la base de las conclusiones obtenidas en la etapa anterior. Ese trabajo deber ser sometido a la anterior comisin con el objeto de formularle observaciones o salvedades. 2. designar una comisin tcnica, integrada por juristas, profesionales de las ciencias econmicas, con especializaciones relacionadas, y otros profesionales con incumbencias atinentes a las materias a regular, con el fin de revisar el anteproyecto existente. 5. hacer pblico el anteproyecto revisado y establecer un plazo de recepcin de observaciones por parte de cualquier persona interesada. 6. designar una comisin ad hoc, integrada por dos representantes de la comisin tcnica identificada en 2 y tres nuevos juristas, para redactar el anteproyecto final.

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7. someter el anteproyecto obtenido a las instancias del proceso legislativo. Esta sucesin de comisiones que parece conspirar contra la eficacia del resultado final- es en realidad un mtodo que busca asegurar: a) la esencial interdisciplinariedad de los trabajos; b) que las leyes no reconozcan paternidades y que la eleccin de las mejores soluciones no sea el resultado de las posiciones personales de los tcnicos o de particulares intereses filtrados en la labor; c) democratizar la elaboracin de las normas tcnicas; d) la correspondencia entre las soluciones y la realidad. Un trabajo con tales fines en principio impide la adscripcin irreflexiva a soluciones ideolgicas impuestas. Tambin evita la prepotencia legislativa, que caracteriz tanto a la ley 24.522 como a las que la siguieron. Los desatinos concursales vividos en el ao 2002 (y el calificativo guarda un prudente silencio en torno a otras situaciones que no ataen al tino, sino a las virtudes publicas) no se cometieron con menor desprolijidad que la ley 24.522, cuyo recuerdo se asocia con el de los clamores de un ministro, proferidos para lograr la sancin a toda costa del proyecto pergeado en su rea. 6.5. El necesario debate Las reservas y condicionamientos a que se sujeta el proceso de reforma en los apartados anteriores, no tienen por fin dilatar la discusin sobre cul debe ser el rgimen que regule las crisis patrimoniales y demorar su reforma. En realidad, intentan lograr que el debate tenga la intensidad y duracin que la importancia de las cuestiones implicadas imponen. Mxime que la deliberacin debe necesariamente versar sobre los fines del rgimen de crisis, sus medios, y los institutos particulares. Como se ha pretendido demostrar en este trabajo, la respuesta a estos aspectos define el sentido de un rgimen. 6.5.1. Los fines Este es el captulo principal de la poltica legislativa, pues responde al para qu de cualquier legislacin. La indagacin es imprescindible si se desea evitar la manipulacin de las normas, las legislaciones errticas e, incluso, las normativas desviadas. La irreflexin en este tpico no es gratuita: los costos y los daos que como consecuencia padece la comunidad son enormes, y habitualmente no se repara en su dimensin dado que su comprobacin es individual. El conocimiento de los fines posibilita adems controlar la adecuacin de los medios implementados para alcanzarlos, comprobacin que contribuye al mejoramiento de la legislacin. En definitiva, la justificacin de un orden concreto solo puede plantearse y resolverse de

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manera satisfactoria cundo se tiene un conocimiento adecuado de los fines a que debe tender. No menor es la ventaja que ese conocimiento aporta a la interpretacin de las situaciones jurdicas individuales, en sus relaciones con las normas respectivas; el abuso, el exceso, o el desvo de los actos jurdicos es fcilmente detectado. Todos estos beneficios no se advierten en la disciplina concursal ni en otras del derecho, como consecuencia de la invasin de la cultura exegtica. La exgesis habitualmente no se interroga sobre los fines, pues esta ocupada en desmenuzar las aplicaciones particulares de una solucin concreta. Su perspectiva no trasciende la norma especfica, o, en todo caso, otras normas positivas concordantes. Es un enfoque que necesariamente debe ir acompaado de un paralelo y profundo desarrollo de la ciencia del derecho. En nuestro medio sin embargo, la ciencia del derecho ha declinado proporciones alarmantes, reemplazndosela por sobredosis de exgesis y de metodologa del caso, que como consecuencia slo producen operadores del derecho en lugar de hombres de derecho y juristas. Nada ms apropiado para legitimar cualquier orden. Lo notable es que el silencio de la doctrina concursal actual 146, no se corresponda con la claridad que sobre el punto evidenciaban nuestros primeros autores concursales, que reflexionaban sobre el derecho desde posiciones profundamente liberales. En aquellos viejos autores, para los cuales el contrato era sin duda la categora jurdica mas ntimamente relacionada con la libertad, encontramos reflexiones para nada emparentadas con el enfoque desregulado. Y en la diferencia no influyen los aos que separan las diversas realidades, ni las diferentes complejidades de las respectivas economas. Ciertos tpicos trascienden enfoques coyunturales, como lo evidencian las lneas temticas permanentes en el derecho concursal de los sistemas anglosajones y aquellas que tambin atraviesan transversalmente todos los nuevos cuerpos legislativos del sistema continental. No escapa a la simple percepcin la antigedad de muchas reglas e institutos concursales, que se remontan cmodamente al medioevo y que, sin embargo, no guardan una relacin conflictiva con la realidad actual (pueden enumerarse la eficacia y permanencia de ciertos efectos de las soluciones concursales, los sistemas de ineficacia concursal, la institucin de la sindicatura, el desapoderamiento, etc,). La permanencia no es muy distinta a la que caracteriza segn ya destacramos- a muchos institutos del estatuto del acreedor, en los que la reiterada eficacia es ms seductora que la ms atractiva novedad. En tal sentido, nuestros primeros autores tuvieron en claro que las normas necesarias para tratar las crisis patrimoniales, deban constituir el instrumento para alcanzar fines precisos y determinados. Posean a este respecto ideas claras y distintas, que en gran medida haban sido

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Salvo las destacables excepciones de Garaguso, Martorell, Maffia y, desde un enfoque diverso: Rivera.

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gestadas de la confrontacin entre la tradicin franco hispana de la quiebra y la realidad argentina. As, segn Martn y Herrera, la ley intervena en custodia de consideraciones superiores a una simple contienda individual: el estado de cesacin de pagos... aparece en la ley como una manifestacin de la insuficiencia patrimonial del deudor, nico motivo de fondo que puede autorizar la intervencin directiva de los poderes pblicos en el procedimiento de ejecucin. Esta intervencin se justifica por dos conceptos. En primer lugar, porque el Estado debe asegurar el imperio de reglas ticas en los casos en que se manifiesta la insuficiencia patrimonial de un comerciante, evitando los resultados injustos a que dara lugar el ejercicio de los principios procesales ordinarios en situaciones semejantes. En segundo lugar, porque el estado debe velar por la conservacin y buen funcionamiento del mecanismo del crdito, propendiendo de esa manera a la marcha regular y al desarrollo del comercio nacional. Especialmente debe velar por el crdito exterior. El procedimiento de quiebra, en su doble faz, comercial y criminal, implica una garanta para todas las personas que hacen uso del crdito en forma activa, tanto dentro como fuera de la Repblica; en forma indirecta facilita la difusin del crdito y el desarrollo de las operaciones comerciales 147. El propio Martn y Herrera citaba en su nota 1 a Rocco, cuando sostena: en cuanto a los efectos econmicos de la quiebra, ellos no solo producen una perdida en la economa privada de aquellos que mantienen relaciones de crdito con el fallido, sino que dan lugar tambin a una dispersin de capitales que perjudica a toda la economa publica. Por la conocida ley del encadenamiento del crdito, la quiebra repercute despus en una serie indefinida de otras economas, produciendo detenciones y a veces verdaderas crisis. A doble titulo, entonces, la quiebra debe considerarse como un fenmeno cuya importancia excede la economa privada e interesa a toda la economa publica; esto no carece de importancia, aun para la reglamentacin jurdica de las relaciones que derivan148. En igual sentido, el insigne Jos Mara Moreno sostena la quiebra no solo afecta intereses individuales, sino tambin a la moral y al orden pblico; y por esa razn, desde el momento de su declaracin, da la ley a la autoridad judicial una intervencin directa, confindole su organizacin y direccin. La cesacin de pagos puede ser el resultado de actos culpables y fraudulentos que la ley se empea en reprimir y castigar; porque no solo hieren los derechos y la propiedad de los particulares, sino atacan tambin al crdito comercial, la buena fe y la confianza sobre que reposa, ofenden la moral y la justicia 149. Expresiones doctrinarias emitidas en un contexto profundamente voluntarista150 , que sin embargo no impeda sostener: no comparto la
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La convocacin de acreedores y la quiebra en el derecho argentino, Buenos Aires 1923, Imprenta y Casa Editora Coni, Segunda parte, pgs. 287 y ss. 148 id. 149 Obras Jurdicas del Dr. Jos Mara Moreno, Buenos Aires 1883, Felix Lajouane, Editor, volumen 2, pg., 232, nmero 303. 150 Ver notas 75 y 76.

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idea de ver un presunto culpable en todo comerciante que hace publica manifestacin de no poder pagar sus dbitos, pero ya que semejante confesin autoriza un anlisis de su conducta, parceme pertinente ser riguroso en el castigo si aquella lo motivara. Solventados los intereses de orden econmico, es necesario atender los de carcter social, pues si los acreedores de voluntad o de mal grado aceptan una solucin que dirime sus derechos, la sociedad tambin debe hallar el modo de evitar las convocatorias y quiebras que tan hondamente repercuten en todas las manifestaciones de la actividad social, y castigar aquellas cuya causa descanse en procederes incorrectos. Una de las medidas ms indispensables para no dejar sin la correspondiente satisfaccin la ofensa social, es evitar la fuga del comerciante, hecho que hoy ocurre con una tranquilidad y seguridad absoluta, pues se espera el informe, y si no hay seguridad de defensa en la jurisdiccin criminal, toma el deudor las de Villadiego, y se acab el asunto. La publica manifestacin de no poder el deudor seguir la regularidad de sus operaciones si no permite sentar una presuncin de culpabilidad en su contra, nos denota la existencia de un fenmeno cuyas causas se ignoran, debiendo en consecuencia prohibrsele el ausentarse del pas nterin su conducta pasa por el crisol de la investigacin. Tal medida no puede considerarse como un atentado a la libertad individual sino como una lgica consecuencia de una situacin excepcional reconocida y confesada por el propio deudor151. En definitiva, un adecuado orden concursal no puede estar reido con la apreciacin de la conducta de los participantes, con la persecucin de los actos disvaliosos, con la exclusin de los sujetos que no merecen el reparo de soluciones extraordinarias que tienen un costo patrimonial para sus acreedores y para el propio sistema econmico. Por eso mismo la responsabilidad y las consecuencias de la crisis deben recibir condignas reparaciones. Deca Armengol (autor profundamente liberal y absolutamente ajeno a cualquier planteo que supusiese invasiones en la esfera de la autonoma negocial): es una medida de sana higiene social el excluir total o temporariamente de la vida del comercio al deudor que ha cometido abusos burlando los derechos de sus acreedores, pues aunque en principio tal regla parezca arbitraria por no aplicarse a todos los malos pagadores, basta para justificarla el considerar que la vida de los negocios tiene una actuacin determinada cuya base es la rapidez y su sostn la buena fe. Cada comerciante es el centro de un vasto circulo de operaciones cuya realizacin y encadenamiento, si bien tienden al lucro, descansan en la mutua confianza, porque en las convenciones entre particulares no existe la premura que caracteriza a las comerciales, pudiendo, por consiguiente, las partes dedicar en aquellas todo el tiempo y tomar todas las precauciones que la prudencia aconseja. El comerciante es un engranaje indispensable como factor econmico que facilita la circulacin, y para el desempeo del rol que en la sociedad le
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Manuel F. Armengol, Fundamentos y Crtica de la nueva ley de quiebras, Buenos Aires 1905, Imprenta de Jos Tragant, n 1513.

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corresponde debe ir acompaado de un prejuicio favorable a su honorabilidad; si abusando de este natural prejuicio da al crdito que se le dispensa un fin diverso del que por su naturaleza le corresponde, comete un delito tanto mas odioso cuanto es difcil el evitarlo. Por mas que las causales que pueden obligar al comerciante a no poder hacer frente a sus obligaciones, sean de ndole tan variadsimas que resulte imposible preverlas, hay una de ellas vulgar y conocidsima que es el factor ms terrible que hay que combatir, por ser con seguridad el que ms vctimas ocasiona: la temeridad152. Por esto mismo hay inconductas inadmisibles y que reclaman de sancin: Salvo para los casos excepcionales en que la crticas situacin sea consecuencia inmediata del proceder de terceros, hecho fortuito o causa mayor, plenamente justificado, en los dems, el mero hecho de ir a la quiebra con un activo verdad que no respondiese por lo menos al 50 % del pasivo, debiera ser juzgado por una causa de culpabilidad y como tal castigado; de este modo las operaciones arriesgadas y las combinaciones de ltimo momento, comparables a la convulsin del que se ahoga, que en su afn para salvarse es capaz de acogerse a los ms peligrosos medios, desapareceran, y con ellas el crdito, este factor econmico que sirve de apoyo y fuente al comercio se vera libre de las terribles sacudidas que lo conmueven en todas sus fibras, obligando a tomar medidas precaucionales de carcter general que perjudican enormemente a todo comercio por sano que sea153. Nuestros clsicos dan respuestas contundentes a los temas hoy ausentes. La crisis patrimonial justifica la actuacin imperativa de la legislacin en procura de tutelar el credito, prevenir las quiebras y, simultneamente, sancionar, responsabilizar y hasta excluir los elementos disvaliosos. A la vez que posibilitar la subsistencia de las empresas viables. Paradojalmente, la sancin, responsabilizacin y hasta la exclusin de los sujetos negociales que distorsionan el orden jurdico mercantil, necesitan hoy justificacin. Sin embargo nuestra tradicin legislativa se inscribe en esta finalidad: el cdigo de comercio an cuenta con numerosas normas de polica, vigentes y aplicables a todos los sujetos de la negociacin mercantil (arts. 5 y 87 del Cdigo de Comercio), que tienden a asegurar el buen orden del comercio y a sancionar las inconductas que lo alteran (arts. 26, 33, 43, 44, 50, 51, 52, 54, 68, 88, inciso c, 88 bis, 90, 91, 95, 98, 101, 105, 107, 108, 109, 110, 112, 123, 127, 142, 145, 164, 238 del Cdigo de Comercio), incluso excluyendo a los autores (arts. 88 bis, inciso e, 95, 109, 110, 112, 919, 991 del Cdigo de Comercio). A lo cual se aaden las normas, tambin de polica, que imponen concretas inhabilitaciones en ordenes jurdicos particulares (societario, cooperativo, bancario, asegurador, burstil, etc.). A pesar de esta tradicin y de su necesidad, de la legislacin vigente han desaparecido todas las normas policiales, desregulandose
152 153

Id. Id.

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la materia. Como en muchos otros tpicos, el cometido se ejecut embozadamente: as, a fin de pagar algn precio a la tradicin que se respet en los nombres, se construy un inslito rgimen de inhabilitacin objetiva: el fin protectorio de la inhabilitacin queda diluido en su automaticidad. La realidad, con toda evidencia, impone una legislacin que establezca pautas de conductas, reproches y sanciones. La maquinaria concursal tiene numerosos costos jurdicos y patrimoniales que, por si, justifican cierto rigor. La cuestin es, en algn aspecto, distinta a aquella que en su momento estaba comprometida en el juicio del merecimiento del deudor, y por si necesita desarrollos serios y de otro orden. Las herramientas para concretar aquellos lmites y reproches es materia a analizar en el trabajo legislativo antes propiciado. Aqu solo quiero destacar su necesidad. En la cuestin tambin esta comprometido el enfrentamiento ideolgico sealado en este trabajo. El enfoque asptico de la ley 24.522, guarda coherencia con la atribucin al mercado de la funcin exclusiva y excluyente de juzgar la suerte de los deudores y slo sancionar su ineficiencia mediante la expulsin que concreta la quiebra. Reivindicar ese rol para la jurisdiccin, atribuyndole valorar consideraciones distintas y superiores a la eficiencia, sin duda supone una adscripcin ideolgica diversa. En definitiva, es necesario un debate sobre estos u otros fines y sobre su jerarqua, pues no tienen igual entidad el inters del comercio que la celeridad procesal o la tutela del credito. Los diversos fines se articulan en un orden que el legislador debe establecer, a fin de asegurar que responda a las necesidades de la comunidad, guiando a la vez su aplicacin e interpretacin. La gradacin axiolgica de las finalidades de la legislacin concursal no es una cuestin abstrusa, ni ajena a las posibilidades del legislador. La ausencia de un trabajo semejante es la causa de los usuales falsos conflictos, en que aparecen enfrentados valores de distinto nivel. Esta situacin que es comn a muchos rdenes del derecho, es ms evidente en el concursal, donde hasta el propio legislador ha igualado y amontonado fines de diversa jerarqua en un mismo nivel de decisin (artculo 159 de la ley 24.522). Por ejemplo, es posible ensayar (y as propongo) una escala de ese tener a partir de la que propone Di Iorio (sobre la base de trabajos de Clemente Daz) en su teorizacin sobre los procesos concursales154. En dicha formulacin, que persegua establecer los fines especficos que cumple el proceso concursal, se distinguan un fin privado individual, un fin pblico supraindividual y un fin social traspersonal. Esos fines pueden ser atribuidos a cualquier forma de organizacin del ordenamiento concursal, ya sea la asentada sobre el proceso jurisdiccional, la estructurada sobre un proceso administrativo o, incluso, la establecida en rededor de una formulacin contractual, o a travs de alguna otra
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Elementos para una teorizacin general sobre los procesos concursales, R.D.C.O. 1988-21-501.

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herramienta que resulte apropiada. En cualquier caso, la legislacin concursal debiera propender a satisfacer, articuladamente los tres fines: el privado individual, consistente en permitir la mayor recuperacin del credito posible para los acreedores, a la vez que posibilitarle al deudor la superacin de su insolvencia; el fin publico supraindividual, que persigue la tutela del crdito y la sancin de las inconductas atentatorias contra l; y el fin social transpersonal, que los anteriores fines se alcance con el menor roce social posible155. A estas reivindicaciones de fines y principios, suelen oponrsele reparos relativos a la indeterminacin de los conceptos y al grave riesgo que entraan estos lmites imprecisos. En muchas ocasiones estas objeciones encierran un profundo cuestionamiento a los alcances del poder jurisdiccional, al que se lo quiere privado de discrecionalidad. Este ha sido, por lo dems, el discurso de la ley 24.522. Es tambin el que fundamenta las diversas modificaciones de la ley de entidades financieras, 21.526156, o de la ley de las Entidades Aseguradoras y su Control, 20.091157, dispositivos en los que se ha atribuido una absoluta discrecionalidad a los organismos de control, excluida de controles judiciales sustanciales. En otros casos, la impugnacin trasunta un disenso filosfico sobre los conceptos indeterminados, esgrimido desde respetables posiciones nominalistas. No es este el mbito para dirimir esta interesantsima contienda, pero si para sealar una realidad: el Juez habitualmente trabaja con conceptos jurdicos indeterminados, cuyo empleo no ocasiona demasiados desvos, mxime el sistema de control contenido en las vas recursivas. Es tan impreciso el contenido concreto del orden pblico como el de la buena fe, la diligencia del buen padre de familia, la del buen hombre de negocios, o la tutela del crdito. Por definicin los estndares jurdicos constituyen marcos amplios que posibilitan al legislador, que debe dictar reglas generales, reservar para la magistratura la necesaria adecuacin de los instrumentos legales a la situacin concreta y a las valoraciones vigentes al momento del pronunciamiento. Los estndares jurdicos son un recurso adecuado para lograr la constante actualizacin normativa. Alguna vez se los calific de medio maravilloso de renovacin y perfeccionamiento de la legalidad. Se asimila a aquellos ^respiraderos^ o ^conceptos vlvula^, por los cuales la ley va acercndose a la vida del derecho158 Muchos de los institutos que hoy son letra positiva de los cuerpos legales, ingresaron al derecho por una fuente diversa que la ley: han sido los jueces quienes desarrollaron el abuso del derecho, la lesin, la repotenciacin de las deudas, la limitacin de los intereses, etc., explicitando a travs de soluciones individuales los contornos de estos conceptos indeterminados.
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Di Iorio, op. y loc. Cits. Particularmente las resultantes del decreto 214/2002 y de la ley 25.780. 157 fundamentalmente a travs de la reforma dispuesta por el decreto de necesidad y urgencia 558/2002. 158 Alberto G. Spota, Tratado de derecho civil, tomo I, Parte General, volumen 2, Buenos Aires 1960, Roque Desalma Editor, pg. 313, con cita de Enneccerus y Lehmannn

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6.5.2. Los medios Son muchas las cuestiones involucradas en la seleccin de los medios adecuados para alcanzar los fines de la respectiva legislacin. Una de las ms acuciantes con relacin a los mtodos adecuados de tratamiento de la insolvencia consiste en dirimir una alternativa: jueces o contratos o jueces y contratos? El estado de anomia y los otros factores reseados a lo largo de este trabajo, parecen inconciliables con una solucin puramente contractualista (como en gran medida es la vigente). No solo porque es necesario contribuir con herramientas adecuadas a la restauracin de los vnculos sociales rotos y al reencauzamiento de las conductas, sino por que la opcin jueces o contratos es impropia en materia concursal, pues involucra planos distintos. La jurisdiccin es una funcin del estado destinada a realizar fines individuales, sociales y transpersonales159, en tanto que el contrato es una herramienta jurdica destinada a armonizar negocialmente los intereses de las partes. Los contratos solo realizan los fines de las partes y solo se espera de ellos que no traspasen determinados limites (arts. 953 y 1167 del Cdigo Civil). La justificacin de una regulacin concursal ineludiblemente atae a fines que trascienden los objetivos individuales de los sujetos involucrados. La discusin respecto de la adopcin del mtodo jurisdiccional y de sus alcances debe, por lo dems, separarse muy claramente de la valoracin que merezca la organizacin actual de ese poder, la dotacin material con que se cuente, la idoneidad de sus miembros e, incluso, el nivel de corrupcin que pueda afectarlo. Son temas distintos y reclaman soluciones tambin de diverso nivel. El juicio negativo que merezca el Poder Judicial no justifica sustraerle incumbencias160, ni tampoco la bsqueda de alternativas a la Jurisdiccin. Fundarse en razones de este orden suele ocultar una clara ideologa que, en muchos casos, resulta til para posibilitar la preeminencia de determinados intereses161. Nada ms alejado del sano capitalismo que, en esos casos, se dice defender. En definitiva, un poder judicial malo requiere una reelaboracin de los mecanismos de seleccin de los jueces, una constante calificacin de su desempeo y, obviamente, una dotacin de medios adecuada. Nunca una merma progresiva de atribuciones.
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Clemente Daz, Instituciones de Derecho Procesal, Buenos Aires 1972, EJEA, tomo I, pgs. 147 y ss. 160 Ya lo deca con elocuencia Benjamn N. Cardozo: los tribunales estn para buscar la luz entre los elementos sociales de toda especie, que son la fuerza viviente que se halla por detrs de los hechos con que tienen que habrselas. El poder as puesto en sus manos es grande y susceptible de abuso como todo poder, pero no debemos titubear en concederlo. En ultima instancia dice Ehrlich- no hay otra garanta de justicia que la personalidad del juez (La naturaleza de la funcin judicial, Buenos Aires 1955, Ediciones Arayu, pg. 7).
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Reitero aqu la cita transcripta de Meinvielle: ver nota 138.

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6.5.3. Los institutos No es este trabajo el lugar para inventariar una serie de institutos novedosos, o atractivos, que puedan ensayarse en una eventual nueva reglamentacin de las crisis patrimoniales. S es en cambio la oportunidad de sealar aquellos temas esenciales que son materia de enfrentamiento entre las dos grandes tendencias en que se encuentra dividido el derecho de crisis actual, y en los que se cifra, el carcter y la orientacin de una legislacin de crisis. Las dems modificaciones, an cuando importantes, son accesorias, ya que no comprometen la esencia del rgimen que se adopte. Ms all de la provechosa opinin de otras disciplinas, los temas que aqu refiero son de estricta incumbencia de los hombres de derecho, lo que no ocurre con el debate sobre los fines y los medios. La tarea es aqu de concrecin tcnica de los fines y de instrumentacin de los medios. 6.5.3.1. La judicatura La judicatura es, obviamente, la institucin alrededor de la cual gira la sustancia del debate ideolgico que motiva esta contribucin. La eleccin de uno u otro enfoque define normativamente el perfil que se habr de imprimir al rol del magistrado. Declinar la eleccin del contractualismo concursal supone erigir un juez con amplios poderes, que tendr como cometido alcanzar los fines predispuestos por la legislacin. Para ello no es necesario imaginar demasiadas modificaciones al rgimen vigente, que no es precisamente parco cuando caracteriza al juez del concurso. A contramano de la intencin confesada por los autores concretos de la ley 24.522, el juez del concurso sigue siendo el director del proceso, investidura que est en el medio entre el juez instructor y el juez espectador. En la prctica la caracterizacin est privada de su vigor, dado que el texto de la ley no enuncia adecuadamente los fines hacia los cuales dirigir el proceso; adems los Magistrados han sido objeto de un singular proceso cultural tendiente a persuadirlos que slo pueden ejercer plenamente las atribuciones de su funcin en mbitos diversos al concursal. Sin embargo, sobreviven los fines en el artculo 159 de la ley 24.522. Estos slo necesitan de un juez que, adems de jerarquizarlos, decida ejercer los poderes incluidos en su funcin. Los ejemplos de pronunciamientos basados en estos enunciados son escassimos, por la eficacia del referido proceso cultural. Eficacia que no debe sorprender, pues ha obrado encaballada en un proceso anterior, particularmente notorio en nuestra historia legislativa concursal. Ya hace tiempo que los Jueces parecen necesitar que la ley les diga con profundo detalle cuanto pueden hacer. Ya no basta con el proverbial: eres Juez. Es necesario explicitar el predicado. La ley 11.719 no dedic demasiadas palabras al poder del juez, ni necesit adjetivarlo como director para

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construir un juez vigoroso, a pesar de que en rol de la magistratura se cifraba la diferencia entre ese ordenamiento y la ley 4.156. En 1972, fue necesario que la ley 19.551 atribuyera expresamente al juez la condicin de director del proceso y que, adems, le configurase con detalle sus poderes en numerosos artculos (art. 61, etc.). A travs de ese reglamentarismo se buscaba un resultado similar al obtenido con la parquedad de su precedente. Parece pues que a partir de un determinado momento de la historia de la jurisdiccin concursal, sta slo se halla investida con los poderes que expresamente le reconoce la legislacin concursal, an cuando ese expreso reconocimiento fuera redundante respecto de otras normas del ordenamiento jurdico. Un positivismo mal entendido y un clima cultural propicio hicieron lo dems. No es extrao entonces que el texto de la ley 24.522 y el clamor de quienes la prohijaron, hayan arrinconado a los jueces, convencindolos de algo que la ley no dice. Como tampoco sorprende que, a pesar de las normas contenidas en los artculos 1071 y 953 del Cdigo Civil, el artculo 52 vigente haya debido recordar que el abuso del derecho y el fraude a la ley no pueden ser cohonestados por la jurisdiccin. Comprender este fenmeno es imprescindible para definir el tono de las eventuales nuevas normas, si se pretende que adquieran vigencia efectiva. 6.5.3.2. La indisponibilidad de la instancia concursal La construccin de un rgimen concursal judicialista no se compadece con la atribucin al deudor del manejo exclusivo del acceso a la instancia concursal y de su desenvolvimiento. La crisis de un patrimonio es un fenmeno sumamente complejo, que asume diversas manifestaciones y grados de intensidad. Los mecanismos apropiados para encauzarla y superarla, tambin son numerossimos y su aplicacin eficaz depende, en grado sumo, de una deteccin objetiva y oportuna. Nadie mas alejado a la posibilidad de alcanzarla que el propio sujeto titular del patrimonio. Sin embargo, en nuestra legislacin concursal, y en aquellos supuestos en que no es posible la alternativa contractual y solo quedan los caminos de solucin jurisdiccionales (claramente, en la mayora de los casos), es dicho sujeto quien determina el tipo de proceso y, con el, los efectos que le sern aplicables. En definitiva, el menos apto condiciona a Juez, rganos y acreedores. El camino parece ser otro: tanto la naturaleza del proceso como la de los remedios instrumentados para tratar la crisis patrimonial y el tipo de efectos jurdicos apropiados, debieran ser el resultado del juzgamiento objetivo de la entidad de la crisis y de sus alcances. Este enfoque es el que, con toda lgica, han seguido las legislaciones enroladas en la tendencia judicialista. Una legislacin que se preocupe de indagar sobre las situaciones anormales del patrimonio al comienzo de su manifestacin y aplique de inmediato el mecanismo,

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proceso y efectos que le correspondan, brindar enormes ventajas respecto de un rgimen como el vigente: en costos, en celeridad, en tutela del credito y del inters particular de los acreedores involucrados, y tambin en salvaguarda adecuada de la viabilidad de la empresa deudora. En este contexto se impone, a su vez, reestablecer la obligacin de manifestar la crisis, como un deber jurdico seguido de sanciones precisas y concretas. Y tambin analizar la posibilidad de instrumentar algunos sistemas de alerta temprana y de deteccin objetivos y la determinacin de los sujetos legitimados para solicitar la intervencin jurisdiccional. 6.5.3.3. El plan Reglamentar el plan supone ocuparse del para qu de un proceso concursal, cometido que se impone cuando se adopta un enfoque judicialista. Desde la ptica del contractualismo concursal, es irrelevante qu se hace con la empresa sometida al respectivo procedimiento; lo nico trascendente es el imperio incondicionado de la autonoma de la voluntad (esto explica la absoluta indiferencia del instituto del cramdown respecto del destino de aquellos tipo sociales que para la ley son ms trascendentes). Teniendo en cuenta las graves consecuencias que entraan las crisis patrimoniales y el propio estado de nuestra economa, no es justificable que nuestra legislacin concursal se desentienda de la suerte de las empresas sometidas a remedios colectivos. Tampoco parece atendible, an desde una ptica liberal, librar la configuracin de las soluciones a la supuesta articulacin de las voluntades de acreedores y deudor. En primer lugar, porque los casos en que existan acreedores que puedan dedicar tiempo y esfuerzo a un anlisis en detalle de los cambios necesarios para asegurar la viabilidad de la empresa, son escassimos. En segundo lugar, porque en muchos casos los acuerdos con los acreedores se obtienen en negociaciones particulares que no involucran las condiciones de funcionamiento futuro de la empresa deudora, sino el aseguramiento presente de la recuperacin de todo o parte del credito. En tercer lugar, porque en otros casos, la configuracin de la propuesta es el resultado del manejo del deudor con acreedores complacientes, unido al desinters o desanimo de los restantes. En definitiva, en contadsimas ocasiones es posible celebrar la coincidencia de libre juego de las iniciativas individuales de acreedores y deudor y la plasmacin de las reformas necesarias para asegurar la viabilidad futura de la empresa. Lo expuesto no significa atribuir al Tribunal o a los rganos del concurso una actuacin determinante en el perfil de esas soluciones. La propuesta consiste, por el contrario, en sugerir que la legislacin considere el plan de viabilidad de la empresa como un elemento primordial de la solucin, e imponga una serie de contenidos tcnicos

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bsicos que el mismo debe contemplar, sustentados en anlisis tcnicos fiables. Advirtase que en nuestra legislacin de crisis, el plan solo es relevante en algunos regimenes especiales (Ley de Entidades Financieras y Ley de Entidades Aseguradoras y su control), donde su prctica ha dado lugar a una experiencia provechosa, susceptible de ser empleada en la formulacin de un nuevo rgimen comn. 6.5.3.4. El rol de la quiebra Es la quiebra el nico mbito donde se justifica atribuir importancia relevante (pero no exclusiva) a la finalidad o al fin de maximizacin del valor de los activos que integran el patrimonio del deudor insolvente. Debe advertirse sin embargo, que en este contexto, ese fin no sirve a la economa de costos de transaccin, sino a la realizacin de uno de los fines de las instituciones de crisis: el pago a los acreedores de la mayor porcin posible de su crdito, que es el modo a travs del cual el proceso de quiebra cumple con la tutela del crdito. Lo expuesto no implica modificar demasiado la ley vigente, que confiere al juez amplias atribuciones en tal orden. As, por ejemplo, frente a la opcin legal de vender un determinado bien mediante subasta (art.208) o por venta directa (art.213), los jueces han ideado un sistema mixto, denominado de "llamado a mejora de oferta" que, utilizando la previsin del art.187 para "requerir que se presenten diversas propuestas" en los contratos sobre bienes desapoderados, consiste en recibir ofertas de compra directa y disponer un llamado pblico a mejorarlas mediante la publicacin de edictos y la convocatoria a presentar mejores ofertas que se abrirn en audiencia pblica donde se permitirn pujar a los oferentes. Dicha prctica ha sido calificada por la doctrina como "un hbrido de la venta directa y la subasta, dotado de la cierta delicadeza de la primera y la objetiva regularidad de la segunda", la "que queda liberada del recelo de la adjudicacin privada" "con la regularidad que deriva de su instrumentalidad fehaciente en las actuaciones documentales del expediente judicial"162 . Por su lado, la jurisprudencia ha receptado dicha prctica ya desde la sancin de la ley 19.551 en el ao 1972163 y la ha considerado vlida como modo de "lograr la mxima afluencia de interesados para obtener el mejor precio en beneficio de la masa"164 y que tal proceder "no compromete el orden pblico y la defensa del inters general..., y halla base suficiente en la previsin del art.213 de la ley de concursos"165

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Quintana Ferreyra, Francisco y Alberti, Edgardo "Concursos", Bs.As. 1990, Ed. Astrea, Tomo 3, pags. 729 y 730. 163 Ver un antiguo fallo en L.L. 1975-A-833. 164 C.N.Com., Sala D, 9-8-02, "Porvenir S.A. s/quiebra", del dictamen fiscal del 19-7-02. 165 C.N.Com., Sala B, 7-12-98, "Goldin, Julio s/quiebra".

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6.5.3.5. La responsabilizacin, la inhabilitacin y las causas que la determinan. La legislacin de crisis no puede adoptar una posicin asptica respecto de las transgresiones, mxime cuando la realidad que regula es un campo propicio para que se cometan. La ley 24.522, segn ya se resaltara, ha declinado tratar este tema. En la instancia preventiva, a pesar de que necesariamente se provocan perjuicios adicionales en el patrimonio de los acreedores, no se ha previsto ningn rgimen que permita resarcirlos de las graves consecuencias que resultan de actuaciones temerarias, o del empleo de las distintas modalidades con fines desviados. La posibilidad de no homologar una propuesta por abuso o fraude a la ley es insuficiente, ya que no contempla otras situaciones que imponen el empleo de las acciones societarias de responsabilidad o acciones comunes. En definitiva, es necesario movilizar un pesado mecanismo judicial, costoso y con riesgo de costas (por ende disuasivo de su promocin), cuyos resultados estn librados a numerosas contingencias. Por lo dems, en la instancia preventiva es irrazonable la inexistencia de un rgimen de recomposicin del activo, con acciones reintegrativas. En la quiebra, el panorama no es menos desalentador. Se ha elaborado un rgimen restringido de recomposicin patrimonial, simultneamente con un mecanismo laxo de liberacin de pasivos concursales a travs del que denominramos discharge criollo. En definitiva, una generosa invitacin a las insolventaciones. La situacin obviamente debe ser distinta, a fin de contemplar de diversa manera la subsistencia de la limitacin de la responsabilidad en las sociedades de capital cuando la quiebra tiene activos insuficientes o ausentes. La citada limitacin de la responsabilidad es un beneficio que impone un juicio severo para todos aquellos supuestos en que se lo emplea con fines desviados. Tambin la regulacin debe ser diferente en orden a la inhabilitacin y a su determinacin. Aquella debe ser una sancin eficaz, que cumpla sus fines policiales. Esa determinacin, por su parte, deber ser el resultado de un juicio valorativo y con adecuada forma procesal, que asegure los citados propsitos y tambin la garanta de la defensa de los involucrados. 6.5.3.6. La sindicatura La regulacin del rgano sindical inviste una trascendencia casi tan importante como la de la magistratura. Advirtase que en los ordenamientos desregulados la sustraccin de poderes al juez ha sido acompaada de la constitucin de institutos u rganos de tratamiento de la insolvencia, provistos de gran parte de las atribuciones que antes se predicaban de la judicatura. La sindicatura puede ser entonces un complemento tcnico del juez, que asegure eficientemente los roles de la jurisdiccin o un subrogante de ella.

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Entre nosotros el desarrollo local de la sindicatura hacia la profesionalizacin ha seguido caminos diversos que la tendencia en el derecho comparado (claramente orientada hacia instituciones pblicas, integradas por expertos en insolvencia). Estos senderos no son, sin embargo, ineficientes. La institucin amerita algunos perfeccionamientos, no tanto por sus insuficiencias sino por la necesidad de perfeccionarla con nuevas herramientas de control. Resulta interesante considerar figuras como el visitador de la ley mejicana, que ante un pedido de concursamiento se constituye en la sede del deudor y provisto de las ms amplias facultades informa en un lapso breve al tribunal sobre la realidad por la que transita el respectivo patrimonio. De esa manera, puede el Juez decidir cual es el proceso pertinente a la gravedad de la crisis, como tambin sus efectos. 7. Final No puedo desconocer el carcter polmico de muchas de las afirmaciones y juicios aqu vertidos. El nfasis con que he sustentado alguno de esos juicios no pretende generar acatamiento ni cita. Ese tono en realidad revela cierto grado de conviccin, que es el que me ha animado a escribir estas lneas con el nico fin de provocar el debate sobre estos temas. Si ese carcter controversial de mis afirmaciones suscita reflexiones y aun crticas, me sentir justificado en mi empeo.

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