Livre 1

Le droit est un mode particulier de rgulation de la vie sociale. 4 sens du mot 'droit': 1. Un ensemble de valeurs.(iustitia) Notion morale de rectitude, conforme lattente sociale.(justice commutative=maintenir quilibre des relations sociales/justice distributive=modifier les conditions de chacun, conception rvolutionnaire, gnreuse) 2. Ensemble de rgles qui simposent lhomme dans ses relations avec autrui (directum) Mais surtout: 1. droit objectif: ensemble de rgles obligatoires produites par l'Etat en vigueur dans une socit donne un moment donn 2. droit subjectif: prrogative, pouvoir d'agir reconnu un individu->confre une appartenance maitrise son titulaire

TITRE1:

LE DROIT, MODE PARTICULIER DE RGULATION DE LA VIE SOCIALE Chapitre 1: De quelques notions de bases

Section 1: Rgulation v rglementation

La rgulation est toute manire dagir qui permet de faire converger des comportements vers un mode souhait (mme si ventuellement non souhaitable) dun individu ou, audel, dun groupe social. La rglementation mode de rgulation caractrise par des rgles de porte obliatoire qui manent d'autorits institutionnelles dotes de la comptence et de la lgitimit constitutionnelle pour noncer et appliquer de telles rgles. (Ex: Verdurin, ethnie chinoise; rgulation trs efficace sans tre rglementation) Conclusion: La rglementation fait partie de la rgulation et le droit ne se limite pas la rglementation. Il agit galement via dautres mthodes de rgulation.

Section 2: Modes de rgulation

1. La normativit technique qui est de l'ordre de la pure contrainte (casse-vitesse, internet) 2. sociale : la volont de conformer son comportement la pratique majoritaire. (appels de phares, peer pressure) 3. morale : le fait de conformer son comportement, individuellement ou collectivement, un modle dsign comme suprieur point de vue social ou personnel. (campagne contre les exces de vitesse, bioethique) 4. religieux : volont de suivre, d'obir un modle extra-humain (aimer son prochain) 5. juridique : analyser (contravention, peine pnale..) Remarques: Le type de sanction et de prescription diffre selon le mode de rgulation. Ces modes peuvent se cumuler et varier dans le temps.( tu ne voleras point-interdiction du vol) Lessig; 'sur internet la technologie dtermine ce qui est possible, le droit ne sait plus rien faire'

Section 3: La rgulation et ses auteurs

1. Auteurs individuels ou collectifs Rgulation individuelle; La dcision relve de la seule personne qui met la rgle. Les seules sanctions applicables sur base de la dcision sont celles auxquelles la personne, physique ou morale, se sera volontairement soumise .(ex; 'satisfait ou rembours') Mais cette rgulation individuelle peut nanmoins avoir des effets sur autrui Rgulation collective; Linstitutionnalisation dun groupe conduit dvelopper des rgles relatives la manire dont le groupe entend que la rgulation soit prise. (division du groupe entre 'gouvernants' et 'gouverns') (ex; UEFA, asbl) 2. Rgulation interne ou externe Rgulation interne: le prescrit mis en place mane directement de lindividu qui la mis ou de ses reprsentants.(ex; fdration des boulangers) Rgulation externe: la rgulation quun individu doit suivre nest pas le fait de lui-mme. (ex: Code Civil) 3. autorgulation, corgulation et rgulation publique Rgulation publique; ensemble des rgles adoptes par les autorits tatiques Autorgulation: mode de production de la norme fond sur l'adoption par les acteurs d'un systme social de normes qui s'applique ces mme acteurs. Auteurs= destinataires (ex: le contrat) Corgulation: Forme de rgulation fonde sur la coopration entre les autorits publiques et les instances de rgulation, en vertu de laquelle des acteurs non tatiques interviennent en tant que rgulateurs dans le cadre et sur la base d'orientations donnes par les autoris tatiques. 2 types; top down; objectifs essentiels rglements par autorits publiques (ex; dopage) bottom up; mcanismes d'autorgulation pris en compte par autorits publiques (ex; labels cologiques) Le recours l'autorgulation et la corgulation s'explique par; -l'efficacit -la qualit -un meilleur respect -la souplesse, la rapidit d'adoption Accord interinstitutionnel Mieux lgifrer du 16/12/2003 ; dfinit concepts, reconnat principe de subsidiarit (pas lgifrer si d'autres moyens existent pour atteindre les objectifs publics, par autorgulation ou corgulation) et principe de conformit ( la loi)

Section 4: Les mthodes de rgulation

1 La densit normative La densit normative est lintensit de la norme (Thibierge) Il y a trois instruments de rgulation avec chacun une densit normative diffrente

Lhabitude. Na pas de sanction explicite. Le non-suivi, entraine une sanction diffuse, dont limportance est subjective (rprobation, exclusion du groupe) Les vux et recommandations: Invitation un membre dun certain groupe social se comporter dune certaine faon. Le contenu est explicite, mais il ny a pas de sanction dtermine prvue. On recourt souvent aux voeux pour rejeter le droit comme mode de d'intervention. L'influence exerce dpend de nombreux facteurs (objet, cohsion du groupe, qualit de l'auteur, soutien de la morale, peur d'intervention tatique...) La norme obligatoire. Elle prescrit un comportement et assortit le non-respect de celui-ci dune sanction. La contrainte est donc explicite, tout comme la sanction. Pourtant la norme obligatoire peut tre ressentie comme moins contraignante que la recommandation Remarque : La Loi ne se limite pas la norme obligatoire, et n'en a pas le monopole. 2 Hard Law et Soft Law La doctrine rejette progressivement la conception du droit comme une ensemble de rgles ncessairement obligatoires et contraignantes Soft Law; formes douces d'intervention adoptes par les autorits publiques (recommandations du CSA, de la CE..) Hard Law; rgles prescriptives dotes de sanctions

Chapitre 2: La norme et ses lments constitutifs

Section 1: considrations de base
Il y a quatre lments constitutifs de la norme: Lauteur, le destinataire, lobjet et la sanction. Une distinction est tablie entre les normes primaires et secondaires. Cependant, lorsquon examine des systmes normatifs volus, cette distinction est insuffisante. Norme primaire; rgit spcifiquement les comportements des acteurs de la vie sociale. Norme secondaire; organise la production ou la mise en uvre des norme de rgulation relatives ces comportements.

Section 2: Les norme primaires

NB; exemple juridique Loi sur les pratiques du commerce (LPC) et non juridique (Rglement des examens de la facult de Droit (REX) 1. Lauteur de la norme Norme juridique-> auteur sera toujours identifi, au moins institutionnellement (ex; LPC) Norme non juridique-> auteur peut tre soit dtermin, soit non-identifi(ex;REX, maffia) 2. La prescription de la norme Quel est lobjet de la norme? . Il y a plusieurs formulations: directe (obligation ou interdit), (REX et LPC) indirecte-> en tablissant sanction,.. (art 271 C.Pen, dontologie professionnelle) implicite-> travail de dduction (normes juridiques consacrant droits subjectifs) Note: linjonction de faire est un ordre alors que linjonction de ne pas faire est un interdit. 3. les destinataires de la norme Il faut faire la distinction entre:

Destinataire primaire (dune norme primaire); doit suivre la prescription sous peine dune sanction. Destinataire secondaire (dune norme primaire); est bnficiaire du respect de la prescription par le destinataire primaire.

A) Destinataire secondaire d'une norme juridique Jouit de prrogatives diffrentes selon quil sagisse dun droit subjectif, dune libert ou dun intrt. (Lonard) Le droit subjectif reconnu par le juge entraine quasi automatiquement le dclenchement d'une sanction. La libert n'entraine de sanction que si on ne peut opposer d'un droit subjectif, d'une libert ou d'un intrt plus essentiel L'intrt permet aux destinataires secondaires d'agir devant un juge pour demander la sanction du non-respect de la presciption Dans de nombreux cas les destinataires secondaires ne peuvent pas agir eux-mmes B) Destinataire secondaire d'une norme non juridique Comme en matire de normes juridiques, les destinataires secondaires dune norme non-juridique ne peuvent pas toujours agir eux-mmes. C) Identification des destinataires primaires et secondaires 4 cas 1 2 3 4 Prescription X X X Destinataire Primaires Destinataires Secondaires X X X X

Cas 1: la norme mentionne la prescription ainsi que les destinataires primaires et secondaires Cas 2: la norme peut mentionner la prescription ainsi que le destinataire primaire mais sans faire rfrence au destinataire secondaire. dceler le droit subjectif pour identifier le destinataire secondaire ( peut aussi tre un intrt agir) Sinon un travail d'interprtation gnral ou 'systmique' est ncessaire Cas 3: la norme mentionne la prescription mais non les destinataires dterminer les objectifs de la loi ou son champ d'application Cas 4: la norme mentionne les destinataires secondaires en leur reconnaissant un droit subjectif (propre au systme juridique), mais elle ne prcise ni la prescription, ni les destinataires primaires. norme de comportement implicite. dterminer les objectifs de la loi -> souvent obligation de respect vrifier qui le droit sujectif est opposable (= destinataires primaires) 4. La sanction A) Dfinition Cest la consquence attache au non-respect de la prescription par le destinataire primaire. Cest loriginalit de la norme dure par rapport lhabitude et aux vux et recommandations, les autres manires datteindre un comportement souhait.

B) Identification de la sanction Pour connatre lavance les consquences dune violation de la norme du comportement. -> dans le cas de sanctions prvisibles Il y a trois hypothses: La sanction figure dans un texte.(toujours le cas en droit, pout lutter contre l'arbitraire, aussi le cas pour des normes non juridiques) La sanction est stipule oralement ( en droit; tres rare, seul consensualisme, en dehors du droit frquemment) Ni crite, ni orale, mais connue par lexprience. Lauteur de la prescription est le groupe lui-mme. C) Classification des sanctions Il y a diffrents critres: 1. La prvisibilit La sanction est ou non tablie avant le non-respect de la prescription. La prvisibilit (d'ou dcoule la non-rtroactivit) de la norme est un moyen dviter larbitraire. Art 14 Const = Nulla poena sine lege (Cela existe aussi dans les systmes normatifs non-juridiques). 2. lidentification de lauteur du prononc de la norme Lautorit est-elle publique ou prive? En droit; autorit publique= juges et administrations chargs de proncer la sanction autorit privie= tiers, socits de rating, ADR,.. (Hors droit; autorit publique= Pape, UEFA,... autorit prive= pre,...) 3. lorganisation ou non des sanctions Elles sont soit organises, (= dans les systmes) soit diffuses. Dans le cas de sanctions organises, ladministration de la sanction fera lobjet dune rgulation via les normes secondaires, celles qui ne visent pas directement prescrire un comportement, mais plutt sa mise en oeuvre. Il y a trois tapes: constatation du manquement le procs avec prononc de la sanction la possibilit de recourir des moyens de coercition. (Cela peut valoir pour les rgles non juridiques.) Les sanctions diffuses ou non-organises ne requirent pas lintervention dune juridiction institutionnalise. Souvent sans jugement, sans parole la dfense; nuit aux droits lmentaires de la naissance. Souvent le cas des normes sociales dont le respect est contrl et sanctionn par le groupe social lui-mme. 4. Contenu des sanctions Une peine ou une rparation Punition et rparation se diffrencient sur trois points importants. Lattribution du pouvoir de demander le prononc (socit ou victime?) Ltendue de la sanction Le but de la sanction (viser la personne ou l'acte?)

Il peut y avoir des peines juridiques ou non. En droit; amende, emprisonnement, mise mort,.. Hors droit; fesse, excommunication, cart rouge.. La rparation en droit rsulte principalement des rgles sur la responsabilit civile aquilienne et contractuelle. Il peut y avoir rparation pcuniaire ou en nature. La rparation pcuniaire est loctroi de dommages-intrets qui visent compenser les dommages subis. La rparation en nature est la remise en tat de ce qui a t endommag. Hors droit, les 2 possibilits se rencontres, mme si on recourt plus souvent la rparation en nature Lannulation de ce qui a t accompli en contrarit avec la norme primaire Cest lune des sanctions de la violation de normes primaires mais surtout pour le non-respect des normes secondaires. La nullit suppose un systme de rgulation sophistiqu car elle prsente une grande technicit. (survient surtout en droit interne) Linjonction de respecter la norme lavenir La punition, la rparation et lannulation sont des sanctions tournes vers le pass, mais contiennent une invitation implicite ne pas recommencer. Il existe aussi une injonction qui ordonne explicitement de respecter la norme dans le futur. Ces deux types dinjonction peuvent se cumuler. (ordre de s'excuter en nature, de cesser un comportement,..) Lavertissement Ce nest pas une sanction, plutt pralable celle-ci, mais il class dans cette catgorie en matire disciplinaire D) Le recours ventuel la coercition Cest une contrainte destine obliger la personne dj sanctionne se conformer la sanction prononce Mais la coercition nest pas toujours ncessaire. Cela pour deux raisons: Il se peut que la personne sanctionne excute spontanment ce que la sanction lui commande de faire. Certaines sanctions sappliquent delles-mmes, sans que le concours de la personne sanctionne ne soit requis. Cest le cas, en gnral, pour les sanctions diffuses. Les moyens de coercition sont tablis par des normes secondaires 1. La contrainte peut tre directe sur la personne et sexercer par le recours de la force publique. En droit pnal, quand il y a dtention prventive le condamn est invit se prsenter, sinon intervention de la force publique En droit priv, rpugnance recourir la force coercitive, en cas d'expulsion la police nintervient qui si loccupant oppose une rsistance ou devient violent.

2. La contrainte peut tre directe et sexercer sur les biens par le recours la saisie. Cest le mode de coercition le plus frquent. La saisie peut porter sur un meuble, un immeuble, un salaire ou une somme due par un dbiteur ( saisie-arret) 3. La contrainte peut galement tre indirecte sur la personne. Cela concerne la rparation en nature ou la cessation dun comportement.

Section 3: Les normes secondaires

1. Analyse des diffrents types
Les normes secondaires se caractrisent par le fait quelles servent la production, la mise en uvre, limplantation des normes primaires. La norme primaire met laccent sur lorganisation l o la norme primaire met laccent sur le comportement exig, et sa prsense fait de l'ordre normatif un systme ( selon Hart) A. Les normes secondaires quant la production des normes. a) Les normes secondaires attribuant un pouvoir normatif Elles peuvent attribuer un pouvoir normatif des autorits tatiques mais cela sest complexifi avec la fdralisation de la Belgique. des autorits administratives dites indpendantes qui ne sont pas des pouvoirs constitutionnels classiques. (CSA, comit de bioethique) des particuliers (contrats selon le Code Civil), limit par lois imperatives des fonctions au sein dun groupe. (SPRL, SA ; rgl par contrats et loi) b) Les normes secondaires sur le processus de production des normes. Celles-ci stipulent les conditions pour que les normes produites soient valables. B. Les normes secondaires sur lacquisition de la qualit de destinataire des normes primaires. Acquisition de la qualit de destinataire primaire ou secondaire (acquisition de la qualit de chmeur, personne marie, tudiant au FUNDP,..) C. Les normes secondaires propos de lorganisation de la sanction des normes primaires ou secondaires. Il y en a pour les 3 tapes du processus de sanction. Constatation du manquement organisation et comptence des organes de rglementation droulement de l'instance

2. Les lments constitutifs des normes secondaires. A. LAuteur

La norme secondaire suppose une rgulation organise et participe cette organisation, son auteur semble donc toujours pouvoir tre identifi. La rfrence lauteur consiste donc, comme pour les normes primaires, qualifier le texte par son appartenance la Constitution, Code, rgulation particulire. B. Le Contenu Cest ce que prvoit la norme secondaire. 'Contenu', car pas de prescription de comportement. Ils peuvent tre classifis selon que la norme concerne la production des normes la qualit du destinataire lorganisation de la sanction C. Le Destinataire Cest celui qui sappuie sur la norme pour accomplir sa mission dans lorganisation sociale. La distinction entre destinataire primaire ou secondaire ne prsente pas dintrt car le destinataire secondaire est toujours le mme (le groupe social). D. La sanction Normalement, il ny a pas de comportement sanctionner. Si la norme secondaire nest pas respecte, il y a deux types de sanctions. La remise en tat par leffacement de ce qui a t accompli en contrarit (annulation, rformation, cassation, renvoi,..) Labsence deffets parce que les conditions pour obtenir les effets en question ne sont pas runies Pour l'attribution du pouvoir normatif et le processus normatif, dansla plupart des cas, la sanction est la nullit.

Chapitre 3: La spcificit du droit comme mode de rgulation

Section 1: La thse classique: le droit, rgle de conduite dfinie par la sanction
A. La thse Selon Kelsen, la rgle de droit est la norme primaire qui institue la sanction Selon Dabin, une rgle de droit comporte toujours une hypothse de comportement et une solution juridique celle-ci=>Une rgle de droit se dfinit par le fait qu'il y a une sanction B. La critique Il faut rejeter cette dfinition classique du droit. Il est vident que le droit na pas le monopole de la contrainte, ni du commandement. Le droit ne sexprime pas qu travers des commandements, il sexprime aussi en recommandations, intgre des habitudes, use de prescrits 'mous', travers la Soft Law. Dans le droit, la sanction ne fait que renforcer le prescrit => la thse mlange l'essentiel et l'accessoire, la sanction tant accessoire.

Section 2: Droit et morale: la recherche de critres distinctifs

Texte de Rigaux; ethique= ensemble de disciplines (deontologie, droit, morale, droit naturel,..) caractrises par un caractre normatif. -Dans les textes bibliques, l'ethique est reste unitaure, mlant droit, morale et religion. -St Thomas; la loi naturelle lie droit et morale, droit n'est droit que si conforme loi morale. -Kant; distinction entre lgalit et moralit des actes ( morale kantienne, sollen-sein) Mme si le droit nest pas fondamentalement contraignant, le sentiment du citoyen face au droit est celui de limpratif catgorique, tout comme face la morale, au contraire des lois de la nature (qui sont des impratifs conditionnels) Une similitude entre droit et morale est quils fixent des modles de comportement. A part cela, droit et morale se distinguent: 1. La rgle morale est directement lie la conception du Bien , elle touche le domaine de la valeur de lhomme, et a donc un caractre immuable. La rgle juridique vise l'intrt social et a par essence un caractre modifiable et discutable. 2. La rgle juridique est susceptible de changement suivant les rgles que le systme des normes secondaires met en vigueur. La morale na change pas par dcret, cest le temps qui la change et la rgle juridique peut aider ce changement. 3. La rgle morale passe ncessairement par un relais interne de la personne. La rgle juridique est souvent lie la seule constatation du dommage, et un jugement sur la personne n'est pas ncessairement port 4. La contrainte exerce par le droit est externe, souvent sous la forme dune sanction. La rgle morale table sur ladhsion de la personne aux valeurs consacres par la morale sociale. Conclusion; Le droit est caractris par une rfrence utilitariste (cohrence de la socit) ce qui exige une adaptation possible et la possibilit de contraintes externes. C'est un donn respecter, exprim, valid ou reconnu par un pouvoir tatique souverain.

Section 3: Les caractres de la rgle de droit

1. Le droit est un impratif catgorique visant le bien social, prononc et contrl par des organes externes au sujets auxquels il dicte la rgle de comportement. -> ne distingue pas le droit des autres modes de rgulation sociale. 2. Cest un systme de rgulation totale, il a vocation rgir lensemble des comportements de lindividu. 3. Cest lexpression souveraine du contrle tatique avec le pouvoir du dernier mot. Il contrle tous les autres modes de rgulation La rgle de droit est exprime consacre et reconnue par un pouvoir souverain (est rattache lEtat) -> absence de tout contrle externe (=> droit canon n'est pas 'droit', car pas souverain)

La notion Etat de droit signifie que ce pouvoir souverain est tenu de se conformer en tant que sujet de droit aux rgles qu'il a lui-mme exprimes. 4. Le droit est un organisme vivant en dialogue incessant avec les faits et qui est a la recherche de son quilibre. (plus ou moins cohrent, pas de vide juridique) (NB: => Travail de qualification du juge (dtermination de la nature d'un rapport de droit l'effet de la classer dans une catgorie jrudique); il interroge les faits et les normes pour aboutir la superposition la plus exacte possible. Sa rflexion est donc une sorte de dialectique entre faits et concepts. De la notion de qualification suit que: Le systme juridique se prsente comme une multitude de concepts Chacun de ces concepts renvoie dautres rgles juridiques diffrentes selon le concept choisi Lavocat de chacune des parties choisira de faire appel au concept dont les effets juridiques sont les plus favorables leur client. Le juge tranche en choisissant telle ou telle qualification avance par les avocats.) Le droit est un ensemble de catgories qui sentrecroisent, sentrechoquent, se redfinissent, Santi Romano; Le droit est un tout organis qui est plus que les parties qui le composent = systme juridique. 5. Les normes secondaires jouent de manire importante. Le crateur du droit, que ce soit le juge ou le lgislateur, se rfre constamment de telles normes. Le droit se caractrise par limportance des normes secondaires.

Section 4: Y a-t-il un pluralisme juridique? Le doit a la rencontre des autres rgulations

1. Introduction: de lambigut de la notion de pluralisme juridique et de son double sens. La notion de pluralisme juridique renvoie deux acceptions diffrentes. a) La diversit des conceptions que les socits-tats peuvent avoir (normes primaires) des contenus des normes juridiques et surtout du mode de fonctionnement du systme dans lequel ces normes sinscrivent (normes secondaires). Le droit ne peut tre universel. Il se doit de rpondre aux besoins dune certaine socit et dvoluer avec elle. Ainsi, Perelman nous invite dcouvrir 3 systmes juridiques: . Le systme dit religieux , comme le sont le droit dIsral ou le droit coranique (la Sharia) . Le systme dit lgislatif comme lest le droit de la famille romanogermanique, fond sur lautorit du lgislateur et de lexpression crite de sa dcision. . Le systme dit judiciaire, comme lest le droit de la common law b) Elle oppose pluralisme juridique monisme juridique

 . monisme juridique: on considre que le droit nexiste que sous la forme dun systme unique. Chaque personne est soumise un seul droit Auteurs: Kelsen et Dabin . pluralisme juridique: les mmes personnes peuvent tre soumises plusieurs ordres juridiques indpendants lun de lautre. Pour une mme activit, la rgle de droit tatique peut entrer en concurrence avec une autre rgle de conduite propre un secteur, un groupe ou un type dactivits, qui mrite elle aussi, le titre de rgle de droit. (autorgulation, droit canon, droit UEFA,..) Auteurs: Rigaux, Santi Romano Conclusion: On plaide ici pour un monisme juridique qui nexclut cependant pas la reconnaissance dun pluralisme normatif. Cest linternormativit.

2. Elments de droit compar

Il y a 3 grandes familles juridiques: Anglo-Saxon Romano-Germanique Musulman a) Anglo-Saxon Le droit est produit par les juges anglais, la jurisprudence. D'abord contenu (cas par cas-Case Law), ensuite dcision personnelle du juge (ratio decidiendi) Pour garder une cohrence; rgle du prcdent (stare decicis) -plus haut dans la hirarchie peut renverser -la loi (statutes) n'est qu'un correctif pour viter l'iniquit, et est interpte strictement -principe de distinction et Equity (recours Ministre de la Justice) permettent d'viter rgle du prcdent b) Droit Musulman Le Droit, cest la connaissance du bien, moral et religieux (sharia) qui est rvle par Allah et qui se trouve dans le Coran. Le Coran tant la 1re source du droit, on lappelle un droit religieux. Cependant, il y a trs peu de versets o se trouvent des rgles juridiques. Si le Coran est insuiffisant, on se rfre aux Evangiles (les Hadith) crits par Mahomet. La 3me source est lIdima. Cest une assemble dImans qui dveloppent des interprtations. La 4me source est le Qyas. Cest le raisonnement par analogie, une interprtation restrictive du Coran. La 5me source est lAmal. Cest la jurisprudence faite par la Cadi (officier public, juge, ). Si celui-ci narrive pas trancher, il se met en prire. Dans ce droit, la Loi est subsidiaire mais peut tre drogatoire aux autres sources. c) Droit Continental Dogme principal; la sparation des pouvoirs (Montesquieu) et la primaut du Lgislatif Pour Montesquieu, la loi est statique, car oeuvre de la raison (consensus social) Pour Rousseau, la loi est plus proactive, car c'est la volont gnrale qui tente de mener au Bien Commun (contrat social)

La doctrine est servile, elle n'est l que pour expliquer la loi La jurisprudence est controle en 1790 par le rfr lgislatif (lgislateur peut tout moment prciser sa pense) et maintenant par la Cour de Cassation En 1804 on laisse tomber le rfr lgislatif et on introduit l'interdiction du dni de justice-> jurisprudence devient source de loi (avant 1904 interprtation restrictive, aprs interprtation tlologique) d) Droit Juif Droit religieux, Loi (Torah) rvle par Dieu Moise. Selon Akiber la loi orale (Michna) n'est qu'une rptition de la loi crite, et entre les diverses interprtations, c'est le choix de la majorit qui l'emporte (ou selon les 6 rgles =normes secondaires) Malgr une interprtation stricte, des principes gnraux et des fictions permettent d'assouplir les textes.

3. Pour un monisme juridique: rfutation de la thse du pluralisme juridique et rflexions sur linternormativit.
Pour certains (ex; Schutz) il y a une tendance moderne ( pour cause de globalisation) voir le sytme normatif priv se dvelopper de manire complte cd s'riger en un systme contenant en plus d'un corpus de rgles primaires des normes secondaires attribuant des comptences certains organes. Les normes prives se dotent donc de structures comparables celles du droit et sen dtachent. Ex: Le droit canon - le droit du sport - le cyberespace a) Le droit du sport devant la justice Ost et van de Kerchove reprennent les 3 attitudes possibles du juge face aux ordres juridiques sportifs. Soit il nie tout simplement leur relevance juridique, soit il admet leur relevance quant leur existence mais dans la limite des dispositions juridiques tatiques, soit il admet leur relevance juridique tout en limitant leur autonomie. Dans les 3 cas, l'ordre juridique tatique affirme sa suprmatie devant toutes les formes dautorgulation, en gardant le dernier mot. Ces ordres juridiques non tatiques n'acquierent leur libert que par l'affirmation souveraine du droit tatique. La thse du pluralisme juridique parat donc non-fonde. b) Ladhsion du pluralisme juridique savre inutile et source de confusion Le droit tatique na pas le monopole de la rgulation sociale mais selon Coipel il faut rserver le nom de droit aux normes tatiques et prendre en compte les autres rgulations sans exclusions ni restrictions, car le droit n'a pas de monopole. c) La relation entre le droit et les autres formes de rgulation sociale: linternormativit Les relations entre le Droit et les autres normativits se conoivent de manire multiple, elles vont depuis lacceptation totale (attitude positive) jusquau rejet de ces autres normativits (attitude ngative) 1) Le droit adopte une attitude de confiance lgard des autres formes de rgulation sociale

A. Le droit a besoin de certains instruments de rgulation non juridiques a) Le droit est soutenu Le soutien se prsente sous diffrents aspects: La prescription dans diffrents modes de rgulations renforce limpratif juridique en lui confrant un surcroit de lgitimit et dadhsion au sein du corps social. Il rpte et prcise une rgle juridique tablie.(morale, religieuse, sociale) Les rgulations non-juridiques ont leurs sanctions propres et la crainte de celles-ci contribue au respect de la presciption relative au comportement. Il est frquent que la norme non juridique joue un rle prpondrant dans le respect des comportements exigs par le Droit. Pas mal de dispositions du droit pnal ne sont ncessaires que pour une minorit dindividus, car ce sont les derniers remparts lorsque la morale et rgulation sociale sont rejetes. b) Le droit est soulag Le droit ne doit pas soccuper de tout dans la socit. Lautorgulation non juridique lui vite de prendre en charge quantit de questions. c) Le droit fait appel aux normes non-juridiques: le phnomne de la rception La rgle lgale recourt un standard et invite le juge sinspirer des normes de bon comportement en vigueur dans les groupes sociaux. (ex; bon pre de famille, bonne moeurs,..) Cette rception soulage donc le lgislateur en le dispensant de tout prciser, et lui permet d'tendre l'emprise du droit aux normes sociales qu'il rceptionne. d) Le droit incorpore Une norme labore sans lintervention du droit tatique est incorpore ce dernier. Elle devient une rgle de droit sans disparatre pour autant dans le systme de rgulation non juridique.Incorporation d'usages via la coutume, de rgles morales, des conventions (pas tout, une partie est d'essence juridique et donc pas de l'autorgulation incorpore, ex art 1134 CC) B. Le droit est conciliant et accepte les autres formes de rgulation sociale a) Le droit sappuie Une norme juridique est dautant mieux suivie quelle peut se reposer sur des normes sociales ou morales ou conomiques voire techniques allant dans le mme sens. Ex: 30 km/h prs des coles casses vitesse

b) Le droit protge En reconnaissant les grandes liberts publiques, il sinterdit de porter atteinte lautonomie des acteurs sociaux mais il tablit aussi des principes dordre public que ces tribunaux feront respecter dans les rapports entre particuliers. Donc, respect des grandes liberts->juge tatique lui-mme ne pourra interfrer avec la rgulation d'un groupe donn, si celle-ce ne contrevient pas au droit lui-mme. c) Le droit promeut Par laccord institutionnel europen Mieux lgifrer , le droit se doit de promouvoir la rgulation par dautres modes que celui juridiques. (ex; protection de l'environnement, Internet, nergie,..) 2) Le droit adopte une attitude de mfiance voir de rejet lgard des autres formes de rgulation sociale. A. Le droit contrle Le droit consacre un certain nombre de valeurs travers de grands principes dordre public et des rgles impratives destines protger les citoyens les plus faibles. LEtat et ses juridictions veillent ce que les rgulation non juridiques respectent ces valeurs essentielles. Le pouvoir du dernier mot permet au droit tatique tant de contrler de manire interne la validit de sa propre production que de manire externe de rceptionner les productions de normes manant dautres rgulateurs. Les 3 critres de recevabilit des normes prives dans lordre juiridique se dfinissent comme suit: Le critre de lgitimit Cest limportance dune analyse des auteurs de la norme. Cest la possibilit pour le droit daccepter une norme labore pour des acteurs privs en dehors dune dlgation claire par les normes tatiques. Rclame de la transparence et la participation de toutes les parties concernes. (Peut mener l'exclusion de certaines autorgulations, ex standards techniques) Le critre de la conformit Elle analyse la conformit de la norme prive vis--vis de valeurs de socit. La conformit de la norme la norme suprieure (rglementaire et thique) suppose, lorsque la premire provient de sources prives, que son contenu ne drange pas et applique le contenu de la norme suprieure. Le critre de lefficacit

Il garantit le respect de la norme dans les faits. Cest souvent la principale justification avance par les tenants de lautorgulation. Il mesure les garanties du respect de la norme depuis la question de linformation des destinataires de la norme sur son existence, aux modes du contrle du respect et aux sanctions prvues en cas de non-respect. B. Le droit combat Au terme de ce triple contrle, le droit peut tre amen rejeter voire combattre certaines rgulations sociales ou certaines dispositions prises par des groupements. (mafia, concurrence de Microsoft,..) d) Des tendances nouvelles Le droit a de + en + tendance simmiscer dans les autres formes de rgulation sociale: ce sont les phnomnes de juridicisation et de judiciarisation de la vie sociale Le phnomne de corgulation. Lautorgulation ny est plus spontane mais organise consciemment et organise par les organes tatiques

Ces 2 tendances oprent donc en sens contraire. Le droit nest donc plus un systme pyramidal (Kelsen) mais fonctionne en rseaux multipliant les acteurs de la rgulation, les relations entre ces modes de rgulation et la complexit des relations internormatives. 1) La juridicisation et la judiciarisation de la vie sociale: y-a-t-il des limites lepire du droit Juridicisation: immiction des normes primaires de +en+ importante Il y a une multiplication des lois dans des domaines o autrefois seule la rgulation sociale intervenait (Habermas dnonce l'inflation judiciaire) Judiciarisation: recours aux modes de rglement des litiges propres au droit, la place de modes traditionnels de rglement des litiges Le phnomne de dsarticulation des modes traditionnels de rglement des litiges se justifie: -Par des raisons conomiques: meilleur accs la justice, assurance en justice, etc. -Par la volont dobtenir une solution indite -Surtout par la dsagrgation des communauts dans la cohsion fondant la solidit des modes alternatifs de rglement des litiges. Le rsultat est un encombrement des cours et tribunaux. Mais il y a dans certains pays, une reconnaissance de la mdiation ou de modes alternatifs de solution des litiges. Ce mouvement se fait avec lappui total du droit qui les institue ou les promeut.(tout en leur imposant des exigences procdurales et autres) 2) De la corgulation voir plus haut e) Conclusions : Le Droit de la pyramide au rseau

Ost et van de Kerchove dcrivent la conception pyramide du droit. Depuis longtemps, le droit tait considr comme un systme juridique hrarchique, linaire et arborescent. Hirarchie toujours prsente, relations sens unique entre les diffrents niveaux, un foyer de cration l'origine de diffrents lments, Kelsen en a dduit une forme pyramidale. Cette conception a un caractre abstrait partiel et faux. Le droit est maintenant surtout considr comme un rseau complexe, il entre en dialogue/ Ce faisant il perd sa caractristique essentielle, la contrainte (en mme temps but et moyen dans la conception classique), et dilue ses responsabilit. Il perd donc en lisibilit mais gagne en effectivit (Hard and Soft Law)