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¿De qué manera aborda nuestro ordenamiento jurídico el tema de los delitos cometidos por menores de edad?

La Responsabilidad Penal Adolescente
A. Génesis y desarrollo de la Ley sobre Responsabilidad Penal Adolescente I. Antecedentes Generales

1. Breves notas sobre la Convención sobre los Derechos del Niño y sus consecuencias en Chile La publicación en el Diario Oficial, en 1990, del decreto que promulga la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CDN) -aprobada en Nueva York por la Asamblea General de Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1989-, sirve de alfiler para señalar el inicio del recorrido que antecede a la Ley N° 20.084 que Establece un Sistema de Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a la Ley Penal (LRPA), publicada quince años después, el 7 de diciembre de 2005. Es, justamente, la CDN la que asienta el ideario jurídico que inspiró la gestación de la LRPA y la que le indica las fundaciones mínimas sobre las cuales deberá sostenerse el nuevo sistema de responsabilidad creado por ella: dotar a sus destinatarios de garantías individuales que limiten la intervención punitiva del Estado y constreñir el uso de la privación de libertad, orientando la finalidad de las sanciones a la responsabilización y la reintegración social de la persona que infringe la ley penal. Gracias a la Convención, fue posible distinguir con mayor nitidez el trato que se le debe dar al adolescente que se le imputa una infracción penal, de aquel que debe recibir quien demanda la protección de sus derechos. Mil novecientos noventa marcó el fin del régimen dictatorial y el comienzo de la transición, pero también el inicio de la vigencia de un Tratado bastante singular. Recordemos que la aprobación de la Convención constituyó para la comunidad internacional el nacimiento de una verdadera carta de derechos fundamentales de niños y adolescentes, que vino a complementar a las otras declaraciones y convenciones sobre derechos humanos. Junto con reafirmar los derechos inherentes a la condición humana de los niños (vr. gr., el derecho intrínseco a la vida, art. 6; el derecho a la libertad de expresión, art. 13; el derecho a un debido proceso, art. 40.2; etc.), reconoce derechos específicos de la propia condición de niño/adolescente (por ejemplo, el derecho a la identidad, art. 7; el derecho a no ser separado de sus padres, art. 9; etc.) y establece un conjunto de derechos de contenido económico y social, tales como el derecho a la salud (art. 24), el derecho a la educación (art. 28); etc. A diferencia del antiguo sistema internacional de protección de la infancia, que se construía en torno a pactos que consignaban algunos deberes de cuidado y bienestar que los estados parte asumían respecto de los niños -como fue la importante Declaración de los Derechos del Niño adoptada en Ginebra en el seno de la Sociedad de las Naciones, en 19243-, la aprobación de la Convención significó consolidar una visión de la infancia que ponía en el centro de la mirada los derechos del niño y su interés superior, los que deberían ser respetados y garantizados por los Estados que concurrieron a suscribirla. Los efectos jurídicos de la ratificación de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño obligaron a Chile a cumplir lo dispuesto por este instrumento, y lo sujetaron permanentemente al examen del Comité creado para estas materias (art. 43 CDN), presentando informes sobre las medidas que se hayan adoptado “para dar efecto a los derechos reconocidos en la Convención y sobre el progreso que hayan realizado en cuanto al 1 Responsabilidad Penal Adolescente - Claudio Gómez Pérez

goce de esos derechos” (art. 44.1 CDN). Pero las consecuencias no sólo se circunscribieron a las relaciones internacionales, pues al incorporarse este Tratado en el derecho interno, se estimó que la Constitución le otorgaba la jerarquía necesaria para que fuese el marco jurídico que orientase a las futuras políticas públicas relativas a la infancia y la adolescencia. Del mismo modo, la Convención establecía los nuevos principios que regirían en lo sucesivo las relaciones entre el Estado chileno y los niños, y entre éstos y la sociedad. Por ello, las políticas venideras se orientarían principalmente a la reforma de las leyes civiles y penales, con el objeto de adecuar la desalineada legislación nacional con las normas de la CDN. Ésta permitió que se fortalecieran las críticas a muchas instituciones sociales, dándose inicio a un aggiornamento incisivo que aún no concluye. Implicará cambios profundos en diferentes instituciones legales, pero también en el ethos social de los chilenos, quienes ahora vemos en esta puesta al día una mudanza de sentido común. Sobresalía la necesidad de derogar el sistema de protección de la infancia/adolescencia que regía desde hacía más de 60 años plasmado en leyes de menores6, para sustituirlo por otro que sí protegiera integralmente los derechos de los niños, a partir de estos mismos derechos. Nuestra legislación construía el sistema de protección enfocándose en los deberes de cuidado y auxilio que el Estado mantenía con aquellos niños y adolescentes abandonados, o que se encontraban en situaciones de riesgo social o moral, o que hubiesen delinquido –lo que se achacaba a la común “situación irregular” en que ellos vivían, asociada generalmente a la pobreza-, tratando a cada uno como si fuese parte de un todo homogéneo, disponiendo el juez de menores para cada caso de medidas restrictivas de sus derechos de poca delimitación normativa -como la internación en establecimientos especiales de tránsito o rehabilitación-, de manera informal y laxa, con escasas instancias para su revisión judicial. Esta estructura generaba una forma de gestión social que encaraba a sus destinatarios, los niños, como objetos de un conjunto de deberes de tutela y de enmienda que las leyes sociales impusieron al sistema público, desplazando los límites tradicionales que el Estado de Derecho y la Democracia señalan para la acción del propio Estado sobre las personas. Este tipo de actuación del sistema público y de sus instituciones judiciales es conocida como tutelarismo, una forma de intervención estatal paternalista que, con el fin de controlar y hacer el bien, dispone sobre el estado y condición del niño prescindiendo de sus derechos, es decir, a costa de su autonomía como sujeto de derechos. Esta situación institucional, que consideraba a la niñez y a la adolescencia como un núcleo de incapacidades, debía ser cambiada de raíz. Era necesario reformular completamente el estatuto legal de los niños y los jóvenes para que se les reconozca y ampare en su calidad de personas. Ante el estado de cosas existente y su rémora para la infancia “sin derechos”, era necesario hacer algo. II. Hacia la creación de un sistema de reemplazo: Ideas matrices y el Anteproyecto de 1998

1. Ideas Matrices de la Reforma Apenas inaugurado en 1994 el mandato presidencial de Eduardo Frei Ruiz Tagle –que concluiría en marzo de 2000-, su ministra de Justicia, Soledad Alvear, convocó a una comisión de expertos cuya misión sería realizar un diagnóstico acabado de la legislación nacional, con el objeto de formular las propuestas necesarias para su modernización y que dieran viabilidad a diferentes reformas relacionadas con el derecho de familia, la protección de los derechos de la infancia y la responsabilidad penal de los adolescentes. 2 Responsabilidad Penal Adolescente - Claudio Gómez Pérez

El Ministerio de Justicia, por su parte, comenzó a trabajar en la orientación jurídica del sistema de reemplazo, definiéndola en el documento “Ideas Matrices para una Legislación sobre los Niños y Jóvenes Infractores de Ley Penal” (1994). En su elaboración participaron funcionarios del Ministerio en conjunto con abogados de Unicef, organismo que apoyó activamente la idea de transformar la justicia de menores chilena. El documento tuvo –y tiene aún- una importancia fundamental, pues en aquél se expresaron los lineamientos básicos del modelo de responsabilidad que guiaría a la reforma, cuyas normas se estructurarían al tenor de los estándares fijados por la Convención, vigente en Chile desde hacía pocos años. Como señalan Cillero y Bernales, el “documento adhiere explícitamente a las directrices y principios acordados por la comunidad internacional en la CDN y es claramente diferente a las conclusiones de la Comisión Intersectorial de 1991”. “Ideas Matrices…” es un texto breve, pero contundente. Se distinguen en él dos partes. Una general, que justifica la reforma, y otra que señala las diferentes bases sobre las cuales construir el nuevo sistema de responsabilidad penal juvenil. Desde un punto de vista sistémico, las orientaciones del documento abogaban por una “sustancial transformación del sistema jurídico chileno en lo que se refiere al estatuto personal de la aplicación de la ley penal en razón de la edad”, que afectaría a todos los adolescentes entre 14 y 18 años24. El objetivo era crear una ley que sometiera a un trato jurídico distinto a los jóvenes acusados de infringir la ley penal, lo que permitiría diferenciar la respuesta estatal respecto de la adolescencia, de manera que la reacción punitiva fuese sometida a límites estrictos y esté provista de todas las garantías que la Constitución, los Tratados sobre Derechos Humanos y las Leyes acuerdan a las personas. El documento comienza reconociendo el rango constitucional de la Convención una vez que ésta ha sido incorporada en el derecho interno, en virtud de la regla de recepción de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, contenida en el artículo quinto, inciso segundo, de la Constitución Política. La jerarquía normativa de la Convención obligaba a sustituir la legislación de “menores” para hacerla coherente con las nuevas normas, directrices y principios; y el primer criterio fundamental que se debía considerar para la reforma legislativa lo constituía, por lo mismo, “la necesidad de reformar nuestra legislación para garantizar la vigencia de los derechos contenidos en la Convención, obligación por lo demás, expresamente asumida por el Estado de Chile en virtud del artículo cuarto de la Convención en relación con el art. 43” de la misma. De este modo, señala “Ideas Matrices…”, en nuestro Derecho el niño es, desde la entrada en vigencia de la Convención, “un especialísimo sujeto de derecho, con derechos y obligaciones que son el eje desde el cual construir una nueva normativa integral sobre las infracciones a la ley penal”26. Es un principio fundamental “que no se le debe aplicar al niño o joven el sistema penal de adultos, porque el adulto y la persona menor de dieciocho años se encuentran en una situación jurídico social diferente ante el Estado”. De ahí que se minimice el contenido punitivo de las sanciones y se lo reemplace por otro de carácter socio educativo. No tanto énfasis en retribuir, sino que en reintegrar mediante medidas que responsabilicen al adolescente y “fomenten el sentido de la dignidad personal, el respeto a los derechos humanos de terceros y la integración social”. La justificación de crear una ley especial y autónoma se funda en que las leyes de menores “no realizan un tratamiento apropiado de las infracciones penales, en cuanto no conceptualizan adecuadamente el problema, no se fundan en un niño sujeto de derecho, no se rigen por el principio de legalidad, tratan de modo similar conductas diversas, establecen procedimientos carentes de garantías y, en definitiva, por diversos problemas derivados del funcionamiento del sistema de justicia juvenil en sus ámbitos legales, administrativos y judiciales, se convierten en un espacio de ampliación de la facultad punitiva del Estado”. 3 Responsabilidad Penal Adolescente - Claudio Gómez Pérez

De los lineamientos específicos sobre los cuales debería fundarse el nuevo sistema se ocupa también el documento. Estos constan en 11 puntos, donde se distinguen aspectos constitucionales, penales y procesales. A título ejemplar, se afirma la supremacía de la Convención, el principio de legalidad, la especialidad de la nueva legislación penal de adolescentes, el derecho a defensa, etc. La posición oficial del Ministerio de Justicia se reforzó con las conclusiones de la Comisión. Ésta asumió la evolución del Derecho comparado, caracterizada por el reemplazo de las ideas de irresponsabilidad -y su corolario: las medidas de protección- por las de “responsabilidad, garantías ante el sistema sancionatorio y protección integral de derechos”. A partir de estas orientaciones, se elaboró una “Pauta para la Redacción de un Proyecto de Ley sobre Infracciones Juveniles a la Ley Penal” (1994). Para definir este documento se realizaron reuniones con el Comité de Proyectos, obteniéndose para su formulación definitiva el compromiso de Soledad Alvear, así como el apoyo del Ministerio en su conjunto (Subsecretario, División Social, Jurídica y Judicial, SENAME, etc.). Una vez aprobada la Pauta, el Ministerio de Justicia organizó en conjunto con UNICEF un seminario en Coya, en septiembre de 1994, cuyos objetivos principales fueron los de ampliar la discusión acerca de la necesidad de una reforma a círculos más amplios a los que en ese momento estaban comprometidos; someter a un amplio debate las orientaciones que guiarían la creación del sistema de reemplazo e identificar nuevas alianzas estratégicas. El Seminario dio sus frutos, la responsabilidad de los adolescentes se instaló en la discusión de los sectores con mayor vinculación e interés en la justicia penal (Poder Judicial, profesores de Derecho Penal, grupos de Derechos Humanos), así como en aquellos que tradicionalmente se habían ocupado de los aspectos jurídicos relativos a la infancia (Jueces de Menores, SENAME, ONGs). Igualmente, la idea de una reforma legislativa comenzó a adquirir alguna presencia en la opinión pública y en los medios de comunicación. Establecido el espacio de discusión, se identificaron como aliados estratégicos a los abogados que reclamaban por un sistema penal que hiciera viable la garantía del debido proceso, quienes en ese momento estaban impulsando los estudios para cambiar el sistema chileno de enjuiciamiento criminal. De este modo, se logró vincular la reforma de la justicia de menores con una de mayor magnitud y alcance, como fue la reforma procesal penal. Esta alianza permitió otorgar viabilidad a un proyecto que, aislado, se hubiera tornado ineficaz por las deficiencias del modelo de justicia penal vigente en el país. Esta convergencia permitió que los “minoristas” -defensores del sistema tutelar- tuviesen que asumir un rol subordinado en la discusión sobre cuál debería ser el modelo de reemplazo que regule la responsabilidad de los adolescentes que infringen la ley. A su turno, se realizaron reuniones de coordinación con algunas organizaciones de la sociedad civil especialmente sensibles al enfoque de los derechos humanos. Se promovió también una fuerte actividad para modificar el discurso y las estrategias respecto de la reforma al sistema tutelar, particularmente al interior del SENAME. Por otra parte, no puede olvidarse que el afán por una reforma al sistema tutelar-penal supuso a la vez instar por la adopción de medidas que paliaran -al menos simbólicamente- la infame situación de los niños y adolescentes encarcelados. Esto significó la aprobación de la ley de erradicación de niños de las cárceles de adultos, un hito fundamental, cuya iniciativa ocupó todo el segundo semestre de 1994, entrando en vigencia en enero de 1995. Asimismo, tampoco puede dejar de mencionarse en estas notas la preocupación que manifestó, también en 1994, el Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas, “por el lento avance que había tenido Chile en materia de justicia de menores”. En esa oportunidad formuló una serie de 4 Responsabilidad Penal Adolescente - Claudio Gómez Pérez

recomendaciones, “que mencionaban lo inapropiado de la vigencia de la Ley de Menores y de la inexistencia de una ley que regulara la situación de los adolescentes infractores de ley”. En síntesis, la reforma del circuito tutelar-penal fue parte de un conjunto de iniciativas que impulsaba el Gobierno de Frei en pos de la modernización global del sistema de justicia, integrándose con la reforma del proceso penal y articulándose con el proyecto de los futuros tribunales de familia. 2. El Anteproyecto de 1998 En este contexto se inicia la redacción de un Anteproyecto de ley que tras ocho borradores es dado a conocer a mediados de 1998. Los borradores fueron discutidos minuciosamente al interior del Ministerio; además, el Anteproyecto se difundió entre académicos y especialistas de distintas universidades y orientaciones políticas. Se estudió con determinadas ONGs el carácter del programa de medidas –el catálogo y su naturaleza-, sin lograr un avance significativo; se encargaron estudios particulares para asuntos especialmente controvertidos o difíciles: fijación de la edad de la responsabilidad desde un punto de vista psicológico y de derecho comparado, la evaluación de costos, análisis de los tipos penales, etc. Por otra parte, se habían logrado instalar tanto el tema como los principios generales que orientarían la reforma en prácticamente todos los actores relevantes, incluyendo a dos muy influyentes: la prensa y la opinión pública. Finalmente, el 24 de Julio de 1998 se difundió oficialmente el Anteproyecto de Ley sobre Responsabilidad por Infracciones Juveniles a la Ley Penal (ALRPA98), el que fue precedido por una ponencia de la ministra de Justicia. La presentación del Anteproyecto significó para muchos involucrados en la reforma del sistema tutelar, reconocer en un texto jurídico -si bien sin valor legal aún- sus anhelos por implementar un sistema de justicia juvenil que respete los derechos humanos de los adolescentes imputados, condición que la praxis estatal degradaba día a día. Confluían diferentes visiones políticas y jurídicas en una obra que, a su vez, era el resultado de un proceso iniciado con las propuestas surgidas en la subcomisión penal de la Comisión Intersectorial Asesora, sobre el límite etáreo de la inimputabilidad y la derogación del discernimiento, y que fue continuado por el Ejecutivo cuando decidió adoptar un modelo de responsabilidad coherente con las normas y principios de la Convención, que se crearía siguiendo las orientaciones técnicas que expresó el Ministerio de Justicia en Ideas Matrices… y la Pauta…. En general, el nuevo derecho penal de adolescentes giraría en torno a tres ejes, sustentados en los mandatos de la Convención. Garantías individuales ante el ius puniendi del Estado (art. 40.2 CDN; IM, N° 3), prevención orientada a la reintegración social del joven limitada por el sentido y valor de la dignidad del mismo adolescente (art. 40.1 CDN; IM, N° 4), y la brevedad y excepcionalidad de la privación de libertad (art. 37 CDN; IM, Nos. 5 y 11). En síntesis, el derecho penal de jóvenes debería caracterizarse por su contracción y por el uso limitado, excepcional y breve de medidas aflictivas. Un derecho penal mínimo, en suma. Ante la constatación hecha por las ciencias sociales, el Anteproyecto comparte la tesis de que la privación de libertad provoca más problemas, y más serios, de los que pretende solucionar. Tal afirmación nos parece inobjetable, no sólo por el atropello a la dignidad de los adolescentes que aquélla provoca (baste con observar in situ las cárceles chilenas), sino que también por su perversa ineficacia preventiva, cuya función criminógena está comprobada científicamente. De ahí la búsqueda de un derecho penal juvenil que intente “servir para algo” en vez de no servir para nada, que reemplace el modelo estatal de intervención punitiva que 5 Responsabilidad Penal Adolescente - Claudio Gómez Pérez

supone el programa tutelar de la Ley de Menores, sometiéndolo a los límites de la Convención y del Estado de Derecho. El Anteproyecto definía su objeto en el artículo primero, y no era otro que regular “la responsabilidad derivada de la comisión de infracciones juveniles a la ley penal, el procedimiento para la averiguación y establecimiento de dicha responsabilidad y la determinación y ejecución de sus consecuencias”. Esquemáticamente, se estructuraba en 6 títulos, iniciados por uno Preliminar –Disposiciones Generales- y concluidos por un Título Final. En esta subdivisión se contenía la médula del sistema especial que se aplicaría a los adolescentes, el que comprendería aspectos sustantivos relativos a sus derechos y garantías (Título Primero), la franja etárea de responsabilidad penal especial (art. 2 ALPRA-98), la selección de los tipos penales que se aplicarían a los jóvenes (art. 4 ALRPA-98), los requisitos de la responsabilidad penal así como las causas que la eximen o extinguen (art. 7 ALRPA-98) o el régimen de las consecuencias jurídicas (Título Segundo); una parte orgánica referida al tribunal competente -el juez juvenil- y al procedimiento acusatorio, caracterizado por la oralidad, la separación de funciones y la presunción de inocencia, opuesto al procedimiento inquisitivo que sustanciaban por escrito los jueces del crimen (Título Tercero). Finalmente, una sección penitenciaria relativa a la ejecución de las medidas (Título Cuarto). El texto comienza afirmando que las personas a quienes se aplicará la ley “gozarán de todos los derechos y garantías que les son reconocidos en la Constitución, en los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes y en las leyes”, además de los que la propia Convención les reconoce a los menores de 18 años en su calidad de niños. El mandato se repite en el artículo 12, que reafirma la supremacía de la CDN en el ámbito del control penal formal. “A todo joven imputado o al que se declare responsable de una infracción juvenil”, reza el artículo, “se le aplicarán directamente los derechos y garantías reconocidos a todas las personas en la Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño”, etc. Por su parte, el Anteproyecto explicita un conjunto de garantías que recoge directamente de la CDN, -en especial las garantías propias del debido proceso-, que amparan al adolescente ante los órganos judiciales y administrativos respecto de su integridad física, el trato debido, la privación de libertad, etc. Señalar expresamente los derechos y las garantías sobre las cuales se elaboró el Anteproyecto era de suma relevancia, pues constituían una verdadera carta de navegación estructural, que alimentaría al futuro sistema de los principios interpretativos que guiarían su aplicación. Dentro de las garantías penales se encontraba el principio de legalidad, en virtud del cual ninguna persona deberá sufrir una pena, establecida obligatoriamente por la ley con anterioridad a su aplicación, a menos que haya realizado un hecho tipificado previamente como delito por la misma ley. Así lo establecen para los mayores de edad, la Constitución Política y nuestro longevo Código Penal. Desde la Ilustración, la ratio del derecho penal moderno se expresa en este principio, que fue asimilado para los niños por la comunidad internacional cuando se aprobó la Convención. La garantía pasó entonces a formar parte de las exigencias del art. 40.2 y era, por lo mismo, una de las razones de ser del modelo de reemplazo, no obstante en el Anteproyecto la noción de delito fuese sustituida por la de infracción juvenil (distinguiéndose dentro de ella las simples y las graves). El cambio tenía una explicación. Ahora, para la ley penal, sólo a partir de los 18 años las personas serían imputables, un requisito básico para que el hecho típico adquiera la categoría de delito. Sin embargo, al hilo de esta premisa, las conductas punibles de los menores no podrían calificarse como tales para quien se valiera de un enfoque netamente formalista. 6 Responsabilidad Penal Adolescente - Claudio Gómez Pérez

¿Cómo justificar, entonces, la responsabilidad del adolescente? El concepto de infracción juvenil resolvía este problema, sometiendo la capacidad penal y sus reglas de imputación a un tratamiento especial en función de los factores sociales, psicológicos y jurídicos que caracterizan al destinatario de la norma. Es obvio que la distinción es más bien semántica, todo delito es una infracción a la ley penal. Sin embargo, para el Ministerio de Justicia era importante precaver cuestionamientos al principio de legalidad, particularmente a la sanción penal juvenil. El Anteproyecto definía la infracción juvenil como “la intervención de un joven, en calidad de autor o cómplice en un hecho que, si fuera cometido por una persona mayor de dieciocho años, constituiría alguno de los siguientes crímenes o simples delitos”, señalados taxativamente en los numerales 1 a 9 del art. 4, así como sus formas calificadas, agravadas o especiales. La noción de infracción juvenil suponía necesariamente un vínculo con los hechos típicos descritos en las leyes penales. De este modo, el nuevo término servía para distinguir a los adolescentes de los adultos respecto de una imputación particular, la que constituiría delito para los mayores de edad e infracción juvenil para los jóvenes, si el hecho que se les imputaba era de aquellos que señalaba el art. 4. Otra ventaja de sustituir la voz “delito” consistía en que la nueva fórmula denotaba la autonomía del nuevo estatuto, desvinculando de manera elegante las penas previstas por la legislación para cada tipo penal de las infracciones que cometiesen los destinatarios del Anteproyecto, las que se asociarían únicamente con el régimen sancionatorio especial. Resumiendo, sólo la infracción juvenil sería objeto de persecución, basada exclusivamente en las medidas previstas en el ALRPA-98, para hacer efectiva la responsabilidad del autor por ese hecho. En este sentido, la ya mencionada contracción del sistema punitivo se explica por la creación del concepto de infracción juvenil; a la distinción entre infracción simple y grave; al establecimiento de una lista cerrada de delitos que constituyen infracciones juveniles; a que penalmente no se les prohíben a los adolescentes conductas que para los adultos no son delito (las infracciones que sancionaba el Anteproyecto se remitían solamente a los hechos típicos descritos en la legislación común); a que sólo respecto de una infracción juvenil podía hacerse efectiva la responsabilidad del joven; por regla general, la sanción de las infracciones sólo si se habían consumado (arts. 5 y 6 ALRPA-98), eliminando el encubrimiento como forma de participación punible, es decir, descriminalizándolo. Además, se excluían las faltas. Respecto de las consecuencias jurídicas, el Anteproyecto innovaba radicalmente con la ley penal chilena, que otorga a la persona condenada reducidas posibilidades de salvarse de la prisión. Y no podía ser de otra manera, si el nuevo sistema de responsabilidad juvenil pretendía ser coherente con los mandatos de los arts. 37 y 40.1 de la CDN. Las normas del Título II establecían los tipos de sanciones, sus características, los criterios para aplicarlas y el alcance de sus efectos (entre otros, los relativos a su cuantía o duración). Las sanciones no privativas de libertad eran la regla general y comprendían un conjunto de medidas socioeducativas que se listaban en el artículo 22, las que a su vez perseguían la realización de objetivos de prevención especial positiva junto con la responsabilización del sujeto. La privación de libertad, en cambio, era excepcional. El fin de las sanciones lo señalaba claramente el art. 21 y consistía en “fortalecer el respeto del joven por los derechos y libertades de las demás personas y promover su desarrollo personal, educación e integración social”. Pero la finalidad penal preventiva tenía un límite: la dignidad personal del adolescente (art. 21 inc. 2°). 7 Responsabilidad Penal Adolescente - Claudio Gómez Pérez

Desde el punto de vista del impacto en la libertad del infractor, el catálogo contemplaba medidas que suponían una restricción más o menos intensa, tales como las prohibiciones para asistir a determinados lugares o las obligaciones de incorporación a diversos programas socioeducativos, la prestación de servicios comunitarios, o la asistencia a programas específicos de desarrollo personal, por plazos que no podían superar uno o dos años. Otras sanciones, las menos lesivas, eran la amonestación, la multa y la reparación del daño. Las medidas privativas de libertad, por su parte, se regulaban en el párrafo 2°. Admitían dos modalidades: a) la incorporación a un programa residencial por un periodo no inferior a seis meses y no mayor de dos años; b) la internación en un “Centro cerrado de privación de libertad”, por un periodo de hasta tres años. La clasificación de las infracciones en simples y graves que introducía el Anteproyecto, facilitaba por su parte el uso restringido de las sanciones del párrafo 2°, pues sólo respecto de las graves el juez podía disponer de medidas privativas de libertad. El art. 34 del ALRPA-98 era enfático al prescribir que éstas “sólo pueden aplicarse a los jóvenes que han sido declarados responsables por la comisión de una infracción juvenil grave”. Asimismo, para evaluar la gravedad del hecho, el art. 25 establecía que el tribunal deberá determinar, “en primer lugar, si este corresponde a una simple infracción o a una infracción grave, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 6° de la presente ley”. Y añade, “*e+n caso alguno el tribunal podrá determinar la aplicación de una medida privativa de libertad si la infracción no fuere de carácter grave, o no se tratare del caso previsto en el artículo 123 de la presente ley”. No obstante, incluso en estas hipótesis, la privación de libertad no era automática. El inc. 3° del ya citado art. 34 señala que “*l+a imposición de una medida privativa de libertad nunca será obligatoria para el tribunal y sólo se dictarán cuando concurriendo los requisitos legales, no exista otra medida adecuada a las circunstancias de la infracción y del autor”. Otro ámbito donde incidía la privación de libertad era el procedimiento. Mientras éste se desarrollase, el arresto domiciliario o la internación provisoria nunca procederían “cuando de los cargos formulados o de los demás antecedentes del procedimiento se desprenda que, aun en caso de condena, no podrá tener lugar la aplicación de una medida privativa de libertad (art. 80). El permiso de salida diaria, en tanto, se concedería siempre que “con ello no se vulneren los objetivos de la medida” (art. 78). Como se puede apreciar, la privación de libertad constituía una medida de carácter breve y excepcional, de aplicación estricta, en conformidad con los requisitos que solamente el ALRPA98 establecía. Los plazos de las medidas aflictivas no podían superar los tres años, aplicándose la internación solamente a los adolescentes mayores de 16 años y, excepcionalmente, a los mayores de 14 cuando la consecuencia directa de la comisión del delito sea la muerte de una persona. Por otra parte, las medidas privativas de libertad pueden ser revocadas o sustituidas con posterioridad a la ejecución de la sentencia (art. 122). Los criterios para determinar la sanción también eran materia del Anteproyecto, que establecía un régimen propio para definir los marcos penales según la clase de infracción juvenil –simple o grave- que se le imputara al adolescente. Del régimen se ocupaban principalmente los arts. 24 y 25 del ALRPA-98. Las reglas focalizaban tres aspectos básicos: la edad del infractor, la gravedad del hecho y la satisfacción y mejor logro de los objetivos asignados a las medidas, de acuerdo con las metas y límites contenidos en el ya citado art. 21. Para bascular la gravedad de la infracción, el art. 25 señalaba un conjunto de circunstancias que debían ser consideradas por el intérprete –además de la remisión al art. 6-, similares a las 8 Responsabilidad Penal Adolescente - Claudio Gómez Pérez

que el legislador tuvo en vista cuando mensuró el rigor de las penas, tales como la extensión del mal causado, el grado de ejecución del hecho o la participación del joven infractor. Sin embargo, la metodología que aplica el Código Penal no tenía cabida en este régimen de determinación de sanciones, que procuraba ensanchar la discrecionalidad del juez juvenil, dentro de los parámetros de los arts. 21 y 24, liberándolo de las usuales tasaciones que realizan las leyes penales. La revisión precedente da cuenta de cómo se configuró en el Anteproyecto un sistema normativo complejo, comprensivo de los aspectos penales, procesales y penitenciarios que definirían al sistema de reemplazo, siguiendo las orientaciones expresadas en Ideas Matrices… y en la Pauta… Podemos afirmar que el nuevo derecho penal juvenil se proyectaría así como uno de Código Penal Mínimo, en la medida que diferenciaba el esquema de imputación en razón del destinatario de la norma –el adolescente-, de manera integral y autónoma, sin que las reglas lo asimilaran a los cánones que el derecho penal de adultos utiliza para definir, delimitar y caracterizar dicho esquema, así como para determinar sus consecuencias jurídicas. El Código Penal entraría en escena sólo cuando el Anteproyecto lo llamara. III. El Proyecto de Ley sobre Responsabilidad Penal de Adolescentes

1. El proyecto de ley de 2002 El 2 de agosto de 2002, el Presidente Ricardo Lagos envió al Congreso el Mensaje N° 68-347, con el que se iniciaba la tramitación del Proyecto de Ley que Establece un Sistema de Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a la Ley Penal (PLRPA). Pasaron 4 años desde la presentación del Anteproyecto a la opinión pública y, en particular, a la comunidad académica y los organismos vinculados a la infancia. Motivos legislativos impidieron que aquél se despachara durante el mandato anterior. El gobierno de Frei ya estaba jugado con la Reforma Procesal Penal, restando espacio para otras iniciativas que no fuesen la modificación de un sistema de enjuiciamiento criminal heredado de la Edad Media. Sin embargo, la continuidad en el Ministerio de Justicia del Subsecretario Gómez, quien juraría como ministro en el nuevo Gobierno, supuso cierta expectativa sobre la prontitud del proyecto. Pero a la resignación de la espera vino otra sorpresa, el invitado era distinto. Aunque ya se tenían algunos antecedentes, el Mensaje estaba acompañado de un articulado cuyas opciones de política criminal tendían a acentuar los aspectos coercitivos. No obstante, esto no significaba que el texto enviado al Parlamento perdiese todo aire de familia con su antecesor del 98. Tal como señalan Cillero y Bernales, el proyecto de LRPA de 2002 “sigue gran parte de los postulados del Anteproyecto de 1998, pero realiza ciertas modificaciones que importan un aumento significativo de la carga punitiva sobre los adolescentes y un debilitamiento de la especialización del sistema de enjuiciamiento”. Críticamente, Cillero y Maldonado indican el aumento de infracciones consideradas graves y la consiguiente posibilidad de aplicar medidas cautelares privativas de libertad para los imputados de las mismas, la inclusión de infracciones menores, el aumento de la duración de las sanciones de internamiento (de 3 a 5 años), que permiten “el cumplimiento de la sanción privativa de libertad en recintos penitenciarios de adultos pasados los 18 años de edad, renunciando a la especialidad de dicha sanción, se permite la imposición de la internación provisional, durante el juicio, por un lapso más prolongado, se impide la revisión de la pena privativa de libertad previo al cumplimiento efectivo de la mitad de su duración, entre otras modificaciones”. Sin perjuicio de lo anterior, el Mensaje del Presidente era claro: el Proyecto de Ley tenía por propósito “reformar radicalmente la respuesta del Estado ante los actos que revisten carácter 9 Responsabilidad Penal Adolescente - Claudio Gómez Pérez

de crimen o simple delito cuando ellos son cometidos por personas menores de dieciocho años, introduciendo, por primera vez en Chile, un sistema de responsabilidad penal especial para los adolescentes mayores de catorce y menores de dieciocho años”. El diagnóstico de la legislación nacional que hace el Presidente es indicativo de la gravedad del problema. “Desde un punto de vista jurídico, esta reforma se fundamenta en que la actual legislación de menores, en no pocas materias, entra en contradicción con disposiciones de la Constitución y de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y, en algunos casos, directamente vulnera estos cuerpos jurídicos”. Como ejemplos de esta anómala situación, se indican “procesos sin forma de juicio; aplicación de medidas sin participación de abogados defensores y dictadas por tiempo indeterminado; sanciones privativas de libertad que vulneran el principio de legalidad a través de la utilización de fórmulas abiertas como la irregularidad, los desajustes conductuales o el peligro material o moral”. El Mensaje identifica el núcleo del problema cuando señala que “se da la inconsecuencia que el sistema especial de menores, nacido para proteger los derechos de los niños, ha terminado por desmedrar su posición jurídica, situación que se ha hecho aún más evidente a partir del perfeccionamiento de la justicia penal de adultos con la entrada en vigencia del nuevo sistema de enjuiciamiento penal”. Por otra parte, también jalonaban al proyecto de ley motivos relacionados con la defensa social47. Junto con el propósito de asentar la posición jurídica del adolescente, el Presidente enunciaba también otro problema: “por su parte, desde un punto de vista social, es evidente que la preocupación pública por la seguridad ciudadana y el perfeccionamiento de la Justicia penal en todos los ámbitos ha crecido. La actual justicia de menores es objeto de críticas no sólo porque no se somete a los límites y controles que la Constitución establece para la jurisdicción criminal general, sino también, porque no satisface las exigencias de protección de los derechos de las víctimas de la delincuencia”. En los párrafos transcritos se manifiestan las orientaciones jurídicas y de política criminal que el Gobierno tuvo en consideración al impulsar la tramitación del Proyecto. Al igual que su antecesor, el proyecto se estructuraba en seis títulos. El Título Preliminar se refería a las “Disposiciones Generales” y comprendía materias relativas al contenido de la ley (art. 1), la finalidad de la responsabilidad penal (art. 2), el rango de edad del destinatario de la ley (art. 3), normas sobre concursos (art. 9), etc. El Título Primero trata sobre los “Derechos y Garantías” del adolescente, entre las que se hayan la prevalencia del interés superior del niño (art. 12), el derecho a no ser torturado (art. 13) o la definición de privación de libertad (art. 14). Posteriormente, el Senado lo eliminó. El Título II, por su parte, regula las “Consecuencias de la Declaración de Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a la Ley Penal”. Se detallan las sanciones, contiene las reglas sobre su determinación, etc. El Título III versa sobre el “Procedimiento” y el IV sobre la “Ejecución de las Sanciones y Medidas”. Respecto de aquél, el proyecto renuncia a la figura del juez juvenil y lo reemplaza por el juez de garantía, quien deberá especializarse en el conocimiento de las infracciones de adolescentes a la ley penal. Por último, un Título Final compuesto por disposiciones varias. En general, las diferencias con el Anteproyecto consistieron en la denominación y naturaleza de las sanciones aflictivas, así como en su duración. Las penas del art. 33 del ALRPA-98 fueron reemplazadas por las del nuevo art. 28: el arresto domiciliario y el internamiento, el que adoptaría dos modalidades: el régimen semicerrado y el régimen cerrado. Además, un nuevo art. 33 agregó la sanción mixta, que combina el internamiento en régimen cerrado con la libertad asistida. Como ya se indicó, la duración máxima del internamiento, en sus dos modalidades, aumenta a 5 años. Por su parte, el arresto domiciliario tenía una duración 10 Responsabilidad Penal Adolescente - Claudio Gómez Pérez

máxima de 20 fines de semana, que fue ampliada a 52 cuando los diputados aprobaron el proyecto, transformándose en una sanción sustitutiva del arresto de fin de semana, que también fue incorporado por la Cámara, y cuya duración sería la misma. El cumplimiento de esta medida sería en un centro de privación de libertad. Sobre las sanciones que privan de la libertad, se trabó en la Cámara una discusión respecto de sus límites inferiores. Tanto el Anteproyecto como el texto enviado por el Presidente no contemplaban tiempos de reclusión mínimos. Si bien en el proyecto las medidas privativas de libertad debían ser revisadas de oficio una vez que se cumpliera la mitad de la condena, nada impedía que éstas fuesen sustituidas condicionalmente durante la ejecución del castigo, sin que fuera requisito cumplir un periodo mínimo de privación de libertad. Los tiempos mínimos fueron introducidos por los diputados en diferentes artículos del PLRPA. El art. 32 fija los límites inferiores, que varían según la edad del adolescente en un año -14 a 15 años- y dos años -16 a 17 años-, sin perjuicio de las excepciones que el mencionado artículo prevé. Para sustituir la sanción se requiere el cumplimiento efectivo de un tercio de ésta (art. 77 PLRPA); y para revocarla se exige el cumplimiento de más de la mitad del tiempo de duración (art. 79 PLRPA). Respecto de los límites de la privación de libertad, no existían en el proyecto normas que prescribieran que el internamiento de un adolescente debía ser inferior al que recibiría un adulto por el mismo hecho. Como señalan Cillero y Maldonado, “se da la paradoja de resultar posible imponer una sanción más elevada a un adolescente que a un adulto, generando una condición penal más desfavorable a la que tienen actualmente los mayores de 16 años en Chile”49. Sin embargo, los diputados corrigieron esta situación, agregando un inciso final al art. 20. Éste ordenaba que “en caso alguno podrá imponerse una sanción que sea superior a los dos tercios de aquella que hubiere correspondido en caso de haberse ejecutado el hecho que la fundamenta por parte de un mayor de edad”. Las sanciones que no privaban de la libertad al infractor tenían una atención preferente en el PLRPA. Si se calibra su importancia, ellas son el verdadero emblema de una justicia penal distinta, comprensiva de la condición evolutiva del niño y que canaliza de mejor manera los mandatos de la Convención. En efecto, esta clase de sanciones se implementan con la finalidad de que la asunción de responsabilidad vaya de la mano con la menor intervención del sistema penal en el adolescente infractor y en su entorno familiar. El PLRPA realizó un tratamiento sistemático en esta materia, pudiendo distinguirse sanciones cuya aplicación causan un impacto mínimo, como la amonestación (aunque depende de quien la realice), hasta el cumplimiento de programas de libertad asistida. Salvo esta última, el catálogo de sanciones no privativas de libertad emula al del Anteproyecto. Las medidas se enuncian en el art. 18 y se regulan con detalle en el párrafo 2° del Título I. El PLRPA preveía también la multa, la reparación del daño o la prestación de servicios en beneficio de la comunidad. Estas sanciones son obligatorias para toda infracción que no sea de carácter grave, en los términos del art. 7 del PLRPA aprobado por la Cámara de Diputados, aplicándosele incluso a estas últimas cuando el juez así lo justifique. Respecto de las infracciones juveniles, el texto del Ejecutivo eliminó la norma del Anteproyecto que restringía la persecución penal sólo a los hechos típicos que aquélla enumeraba; ahora todos los crímenes y simples delitos serán considerados infracciones a la ley. Las faltas, por regla general, se excluyen del sistema, salvo Algunas que se señalan en el art. 5°, inciso final. Además, el encubrimiento volvió a ser penalizado. De esta manera, se desechaba una idea verdaderamente innovadora que consistía en crear una especie de Parte Especial para las personas menores de 18 años, cuya concreción habría permitido diferenciar mucho más al sistema penal de adolescentes, en opinión de sus 11 Responsabilidad Penal Adolescente - Claudio Gómez Pérez

defensores, orientando al nuevo sistema hacia un esquema de derecho penal mínimo. Sin embargo, se mantuvo la existencia de un catálogo cerrado de infracciones graves que ameritaban penas privativas de libertad, añadiéndose por la Cámara la tentativa de aquéllas. Como señala el art. 19 del texto aprobado por los diputados, las sanciones privativas de libertad “sólo podrán imponerse al adolescente que ha sido declarado responsable de la comisión de alguna de las infracciones graves a las cuales se refiere el artículo 7°, o en los casos contemplados en el artículo 73”. Asimismo, las medidas cautelares de arresto domiciliario o internación provisoria en un centro cerrado sólo se aplicarían cuando se impute una infracción de carácter grave y para los efectos de cumplir los objetivos que se señalaban en el PLRPA (art. 49). El permiso de salida diaria se concedería en casos calificados. El trabajo parlamentario tuvo sus tiempos. En enero de 2003, el Ejecutivo lo privó de urgencia. Dos factores explicarían esta situación: por un lado, se promovía en la opinión pública y en algunas facultades universitarias soluciones vecinas al modelo educativo Procedimientos desformalizados, que favorecieran la conciliación entre el ofendido y el infractor, la promoción de medidas de reparación de la víctima realizadas por el mismo ofensor, etc., eran vistas como una respuesta más acorde con la dignidad de los involucrados, especialmente con la dignidad de la propia víctima, quien tradicionalmente era desplazada del conflicto que supone la infracción a la ley penal. El otro factor lo constituyó la alternativa surgida en la oposición, en virtud de la cual el modelo de responsabilidad debería escorarse hacia los instrumentos contenidos en el derecho penal de adultos. No dejaba de ser significativa esta “alternativa informal en una parte de la opinión parlamentaria, liderada por diputados de la Unión Demócrata Independiente”, como afirman Cillero y Maldonado. Dos senadores de ese partido presentaron un Proyecto de Ley que Adecúa Normas de Responsabilidad Penal para la Adolescencia a la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (PUDI, Boletín N° 2984-07), aunque fue archivado a fines de 2004. Recordemos que la UDI acababa de convertirse en el partido mayoritario de la Cámara, luego de las elecciones parlamentarias de 2001. Su votación era crucial para muchos proyectos de ley promovidos por el Ejecutivo, no obstante la Concertación tuviese mayoría relativa en el Congreso. La visión de la UDI podía influir en el proyecto. Sin embargo, nadie llegaría a imaginar la manera en que más adelante se imbricaría con él, una vez que desembarcase en el Senado. La alternativa de la oposición consistía en reemplazar el sistema tutelar por un modelo de plena rebaja de imputabilidad55. ¿Qué significa esto? Como señalan Cillero y Maldonado, buscaban en concreto “centrar la lógica del modelo en la aplicación de la pena privativa de libertad, con base en el marco penal previsto por la legislación general aplicable a los adultos, reservando para un lugar secundario la procedencia de sustitutivos y la normativa procedimental de carácter excepcional”. La propuesta de la UDI contenía las bases de un modelo que era tributario de las reglas del derecho penal vigente. Prescindiendo del esquema normativo que suponía el concepto de “infracción juvenil”, la opción consistió en rebajar el límite etáreo de la imputabilidad, de modo que cualquier delito cometido por un adolescente mayor de 14 años sería objeto de persecución criminal. Si bien en la legislación propuesta los delitos se denominarían “actos de delincuencia juvenil” (art. 2 inc. 3°), estos términos eran sinónimos e intercambiables en la medida que el mismo proyecto señalaba que “serán sujetos de esta ley los adolescentes que cometan un hecho tipificado como delito en el Código Penal o en leyes especiales” (art. 2 inc. 2°). De esta manera, a propósito de la privación de libertad57, el art. 32 prescribía que ésta sólo podría aplicarse para todo delito que, de haberse cometido por un adulto, “estuviere sancionado con pena privativa de libertad superior a 5 años y un día”. Prima facie, la medida 12 Responsabilidad Penal Adolescente - Claudio Gómez Pérez

de la penalidad juvenil estará dada por las penas que la legislación general prevé para cada delito, los que también serán imputables a los jóvenes menores de 18 años en razón de la reforma propuesta. Incluso, desde el punto de vista de la duración de la sanción, no existe una regla semejante a la contenida en el art. 72 del Código Penal, entendiendo entonces que tanto mayores como menores de edad enfrentan en principio marcos penales similares, no obstante las correcciones posteriores previstas en el art. 23 para determinar la sanción juvenil concreta que se debiera aplicar al infractor. Si bien el artículo 23 señalaba criterios propios para determinar la medida aplicable, esta elección siempre debería subordinarse a las consecuencias jurídicas que la ley prevé para los adultos. En función de lo ya dicho, y por el carácter supletorio de la legislación penal (art. 1 PUDI), las medidas concretas que se aplicarían a los adolescentes estaban condicionadas por las reglas generales que rigen la imposición de las penas. Entre estas materias, la extensión temporal de la pena asignada al delito, si éste fuese cometido por un adulto, elemento que constituye uno de los discriminadores para la procedencia de medidas que se deban ejecutar en el medio libre (art. 32 letra a). Respecto de la privación de libertad, ésta podía alcanzar límites temporales aberrantes. Un adolescente de 16 ó 17 años arriesgaba penas de hasta 15 años de internamiento en un centro especializado; del mismo modo, los que tuviesen 14 ó 15 años podrían ser condenados a penas privativas de libertad de hasta 10 años de duración, aplicando los criterios de corrección de los Nos. I y II del art. 33. Otra cuestión relativa a los límites es la incerteza en la delimitación de las penas de los adolescentes respecto de los adultos. El art. 32 letra a) contiene una hipótesis que hace procedente la privación de libertad, pero las normas del proyecto no proporcionan un esquema discernible respecto de la duración de la pena asociada al “acto de delincuencia juvenil” que se deba imponer al infractor, como tampoco señalan cuál de las penas de internamiento correspondería aplicar. Sin considerar los criterios del artículo 33, las normas sólo indican que la privación de libertad es procedente. Dicho de otro modo, omiten definir si la duración de las penas de internamiento debe asimilarse con las previstas en la legislación para el delito que sancionan, no obstante que aquéllas puedan ser modificadas o revocadas posteriormente. La cuestión de la delimitación queda así sujeta al incierto juego interpretativo de los criterios de supletoriedad del Código Penal y de especialidad de la ley juvenil59. Este vacío es otra de las insuficiencias técnicas del proyecto, que lo enemistan con la Constitución, pues no satisface las exigencias básicas del principio de legalidad de las penas. Respecto de los sustitutos, la moción parlamentaria dejaba en la calle instituciones como la remisión de la condena o la sustitución condicional de las medidas privativas de libertad. Sin embargo, el proyecto autorizaba la posibilidad de modificar o revocar las medidas (también las privativas de libertad), si variaban las circunstancias, oyendo previamente a las personas y organismos que se designan en el art. 22, sin mayores requisitos y sin que se exprese el derecho del adolescente condenado a solicitarlas. Por otra parte, el proyecto comprendía una serie de sanciones alternativas, obligatorias para los delitos cuya pena sea igual o inferior a cinco años de presidio, de las cuales la libertad asistida no estaba sujeta a una delimitación temporal específica (art. 26 PUDI). Estas notas para una revisión histórica de la LRPA serían incompletas si no se detuvieran en el interés que la Unión Demócrata Independiente tuvo por la reforma del sistema tutelar. Precipitada quizás por el cálculo político, lo atestigua la moción referida, presentada el 2 de julio de 2002 por los senadores Evelyn Matthei y Jovino Novoa, anticipándose al proyecto que el ministro José Antonio Gómez presentaría a la ciudadanía un mes después.

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El proyecto Matthei-Novoa compartía algunos de los diagnósticos expresados en Ideas Matrices… y en el Mensaje del PLRPA, en el sentido de adecuar la legislación chilena con la CDN. Así lo develan las primeras líneas del texto que fundamenta la moción, que menciona a la Convención y a las Reglas de Beijing, y se desprende también del art. 1 del proyecto de ley. Según el boletín, los instrumentos internacionales citados “favorecen un sistema penal juvenil distinto al que consagra nuestro Código Penal y ley de Menores”61. Sin embargo, la derogación del sistema tutelar, en lo que se refiere al tratamiento de la trasgresión penal – pues el proyecto no derogaba la Ley 16.618, que regiría para los infractores menores de 14 años y como sistema de protección-, no estaba en las coordenadas de reconocer que el sistema de menores chileno constituía una matriz estatal que violaba sistemáticamente los derechos fundamentales de niños y adolescentes. Más bien, la exposición de motivos afirma que la nueva doctrina de la protección integral “crea un sistema correccional que trata a los menores como sujetos de derechos, plenamente responsables de sus actos, pero los protege en forma especial, aún cuando se trate de menores “delincuentes”, por tratarse de personas en pleno desarrollo. Este sistema evita la confusión entre abandono y transgresión de normas penales, creando competencias separadas, la administrativa y judicial, para cada caso”. Elocuente. A fines de 2003, el Ejecutivo reinicia la marcha legislativa, se enciende de nuevo el motor de la tramitación por Luis Bates, a la sazón ministro de Justicia63. Posteriormente, luego del análisis, la reflexión y el debate entre sus miembros, el proyecto fue aprobado por la Cámara de Diputados el 14 de julio de 2004. El itinerario de la tramitación informaba entonces la próxima parada: el Senado de la República, en un año que el ciclo democrático marcaba para elegir Presidente. Las banderas electorales volverían a agitarse con rabia, sobre todo las más veteranas: el empleo y la delincuencia. 2. Los acuerdos de la Comisión Como ya se señaló, los acuerdos de la Comisión previeron la pena de internamiento para todo delito que, cometido por un adulto, tuviere asignada una pena igual o superior a 541 días, limitando además el uso de las sanciones en el medio libre a partir de esa misma cantidad de tiempo. Por esto, no fueron consideradas la multa ni la reparación del daño para ilícitos como las lesiones graves, el robo en un lugar no habitado, el hurto de especies cuyo valor supere las 40 UTM o los daños en las cosas que también excedan ese monto75. Entre los 541 días y los 5 años un adolescente sólo podría aspirar a trabajos comunitarios o a la libertad asistida como penas alternativas a la privación de libertad76, no obstante que el hecho que la motivase – como el de los ejemplos mencionados-, bajo el prisma del proyecto original, fuese calificado como una infracción simple que sólo admitiría sanciones no privativas de libertad. Posteriormente, los senadores variaron su criterio e hicieron asequible al marco penal la reparación del daño, eliminando el arresto de fin de semana. Se realizaron luego más ajustes, promovidos por el Ministerio de Justicia, que modificarían el articulado del proyecto dentro de los márgenes del acuerdo original. Los ajustes afectaron principalmente al régimen de sanciones, incorporando penas nuevas –libertad asistida especial-, modificando el contenido de algunas –sanción mixta- o variando los requisitos para la sustitución o revocación de las mismas. No obstante, la mayor innovación de los acuerdos no fue tanto la distribución de las penas sino su sistema de determinación, que se sujetaría ahora a los parámetros del derecho penal de adultos. De esta manera, los acuerdos vuelven a vincular las consecuencias jurídicas de la responsabilidad de los adolescentes con las consecuencias jurídicas de la responsabilidad de los mayores de edad. Desde un punto de vista dogmático, los acuerdos de la Comisión 14 Responsabilidad Penal Adolescente - Claudio Gómez Pérez

modificaron la frontera que separaría a ambos sistemas, transformando al derecho penal juvenil en uno de Código Penal Máximo, según se verá. Una vez publicada, la ley saldrá a escena tomada de la mano del Código. Una de las notas distintivas del sistema de reemplazo sería la especialización que lo definiría, tal como se desprende del Mensaje del Presidente de la República. Recordemos que la especialidad perseguía la creación de un sistema en el cual las conductas antijurídicas de las personas menores de 18 años sean sometidas a un régimen “integral y autónomo, que contenga todas las reglas relativas a la adjudicación de consecuencias jurídicas, en virtud de dichas conductas”77. Ello implicaba que el régimen de sanciones –su definición, su catálogo, las reglas de atribución y sustitución, sus límites, etc. –, así como las características nucleares del hecho punible, fuesen regulados por la ley especial, de manera de diferenciar la reacción coercitiva del Estado cuando el autor de un injusto penal fuese un adolescente. El proyecto de LRPA aprobado por los diputados seguía el camino antedicho, trazado en el Anteproyecto de 1998, estableciendo la tipología de las sanciones exclusivas para los infractores juveniles, determinando su procedencia, características y duración en base a los criterios técnicos contenidos en el propio proyecto de ley. Dentro de los criterios para determinar la sanción, se encontraba el de “la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad de la infracción y la severidad de la sanción”. Al igual que en el Anteproyecto, el derecho penal de adultos operaba como criba de la gravedad de la infracción juvenil, utilizando valoraciones como la extensión del mal causado, la concurrencia de agravantes o atenuantes o la naturaleza y extensión de las penas asignadas por la legislación penal al hecho constitutivo de la infracción. Pero estas indicaciones sólo se remitían a un elemento en que se funda la elección de una sanción –la gravedad del hecho- y operaban en conjunto con el criterio que remite a las infracciones graves del art. 7 del PLRPA. No existían, por lo mismo, reglas que establecieran como eje del marco penal una medida o sanción concreta asociada a cada infracción juvenil, y que fundasen dicha asociación en las que componen la legislación penal general. Por el contrario, ésta constituye más bien un criterio primario para apreciar la proporcionalidad que debe existir entre el hecho ilícito y su consecuencia, y secundario para determinar la clase de sanción, así como su extensión temporal o cuantía. Sin embargo, luego de las modificaciones senatoriales, el criterio secundario pasó a ser preeminente al momento de determinar la consecuencia jurídica que se deba aplicar al infractor por su obrar antijurídico. En el régimen propuesto por la Comisión, el concepto de delito sustituyó al de infracción juvenil, sobre el cual se construía el sistema del PLRPA, de modo que las normas de la legislación penal pasarían a regir supletoriamente la responsabilidad de los adolescentes. Así lo manda expresamente el inciso segundo del art. 1 de la LRPA promulgada norma proscrita de los textos del Ministerio de Justicia pero no así en la moción presentada por Matthei y Novoa, que contenía el mismo mandato y en los mismos artículo e inciso. La pena, por tanto, deberá calcularse sobre la base de las categorías de crimen, simple delito y falta, propias del derecho penal de adultos. Pues bien, ahora a cada delito cometido por un adolescente le corresponderá la pena inferior en un grado al mínimo de los señalados por la ley para el ilícito respectivo. La regla está contenida en el actual art. 21 de la LRPA, cuyo texto es tributario del todavía vigente art. 72 inc. 1º del CP. Continuando las instrucciones de la Comisión, una vez determinada la pena abstracta prevista para el delito respectivo, se define la duración de la sanción recurriendo directamente a las normas sobre la aplicación de las penas del Código Penal (exceptuando al art. 69), según lo establece el actual art. 22 inciso 1°, metodología que tampoco formaba parte del esquema original del Proyecto. 15 Responsabilidad Penal Adolescente - Claudio Gómez Pérez

Terminados los ejercicios matemáticos, el resultado lo utilizamos para resolver la ecuación siguiente: la selección de la pena. Ésta surge de la combinación del resultado del art. 22 –la duración- con las reglas del art. 23. Este artículo contiene un breviario para armar el juego de sanciones que pueden aplicarse en el caso concreto, el que se determina en función de la duración de la pena, o su cuantía, según las instrucciones de la tabla de castigos. Pero el álgebra no termina. Para determinar la naturaleza y la cuantía específicas de la sanción que se deberá imponer, es preciso atenernos a las reglas enunciadas en el artículo 24. Llama poderosamente la atención que algunos de los criterios que considerará el juez -la gravedad del hecho, la edad del adolescente y la idoneidad de la sanción para lograr los objetivos que se señalan- sean similares a los que contemplaba el art. 24 del ALRPA-98. Asimismo, el PLRPA consideraba una serie de circunstancias para evaluar la gravedad del hecho, que se mencionaban en su art. 20, y que ahora se recogen en las letras b, c, y e del artículo 24 de la LRPA. Entonces, el régimen de determinación de las sanciones que nace en 1998 y permanece en el Proyecto, pervive en este artículo, pero acotado a la elección de la condena dentro del marco penal definido conforme a las normas que se aplican a los mayores de edad, en conjunto con las correcciones y los reemplazos punitivos previstos por la Comisión, y que siempre estará compuesto por la pena de internamiento en régimen semicerrado para todos aquellos delitos cuyo castigo supere los 61 días de privación de libertad, sanción que podría hacerse efectiva en los casos en que un adulto condenado por el mismo hecho debiere cumplir una pena de esa naturaleza (art. 26 inc. 2°). En virtud de este doble y superpuesto sistema de adjudicación de consecuencias jurídicas, y no obstante las críticas por su idoneidad y coherencia, se comprende porqué algunos de los criterios de selección que se prescriben aquí son similares a los que se tuvieron en mente para determinar la duración de la pena, ejercicio que debe realizarse en conformidad con las normas del Código Penal. Sin embargo, el intérprete debe reiterar la valoración del hecho siguiendo nuevamente los criterios que dichas normas suponen, aunque ahora no deba ceñirse a su recetario. Las reglas propuestas por la Comisión son complicadas. Además de esta crítica, el régimen esbozado merece un par de interrogantes. Si la duración de la pena constituye la base para seleccionar la naturaleza de la sanción, ¿cuál será la duración del castigo elegido? ¿La aritmética de los artículos 21 y 22 obliga al juez cuando fija la duración concreta de la pena seleccionada? Una interpretación considera que el criterio de la duración de la pena sólo satisface la condición legal para seleccionar qué tipo de pena se impondrá dentro del marco penal del art. 23. Por lo tanto, el juez es soberano para decidir la duración que estime aconsejable dentro de los límites generales establecidos en la LRPA. Otra interpretación sostiene que las reglas de los arts. 21 y 22 cumplen dos funciones: servir de base para determinar el marco penal; dos, proporcionarle al juez la extensión temporal o cuantía definitiva de la pena, la que deberá respetar cuando dicte la condena, teniendo en vista los límites del art. 18. Otra cuestión la constituyen los límites temporales de la pena, que se plantea específicamente para los adolescentes de 14 y 15 años de edad. En el PLRPA el límite máximo de la privación de libertad se fijaba en 5 años, pero la Comisión reservó este guarismo solamente para el tramo etáreo ya mencionado, cuando la extensión de la pena que se deba aplicar sea equivalente a una de crimen. El art. 18 de la LRPA contiene la regla de corrección. Ahora bien, ¿cuándo procede aplicar este límite? ¿Una vez que se han aplicado todas las reglas de determinación de la pena o durante el proceso de determinación? o ¿cómo debe entenderse aquel límite? La cuestión no es espuria. El art. 22 inc. 2° señala que el criterio opera “si la sanción calculada en la forma dispuesta en el inciso precedente supera los límites máximos dispuestos en el artículo 16 Responsabilidad Penal Adolescente - Claudio Gómez Pérez

18”. En ese caso, la “extensión definitiva deberá ajustarse a dichos límites”. De este modo, si se aplican las reglas de cálculo del art. 22 inc. 1° y resulta una pena cuya extensión temporal es superior a cinco años y un día, se limitará ésta a cinco en virtud del criterio de corrección aludido. Entonces, ¿cuál regla del art. 23 procede? ¿La N° 1 o la N° 2? Si es la uno, entendemos que manda la extensión temporal previa a la corrección, entonces, el marco penal para el adolescente se compondrá exclusivamente de penas de internamiento –en régimen cerrado o semicerrado-, ya que la duración de la pena es equivalente a la de crimen, la que se limitará a 5 años de privación de libertad. Si es la dos, en cambio, entendemos que manda la extensión temporal corregida, que, en conformidad con los arts. 18 y 22, es la extensión definitiva de la pena: cinco años para los adolescentes menores de 16 años de edad. Luego, es plausible interpretar que el marco penal está compuesto, además de las penas de internamiento mencionadas en el numeral anterior, por la libertad asistida especial, toda vez que la extensión temporal que autoriza su incorporación “va de tres años y un día a cinco años” (art. 23 N° 2). En sentido estricto, el N° 2 no sigue el criterio de equivalencia temporal, como sí lo hace la regla que lo precede, que aplica penas privativas de libertad cuando “la extensión de la sanción resulta equivalente a una de crimen”. Al contrario, la ley no manifiesta que el numeral será aplicable únicamente a los simples delitos o a las penas cuya duración equivalga a la de un simple delito. En este sentido, el numeral 2 se refiere sólo a una extensión temporal expresada en años –propia de otros ordenamientos jurídicos, como el derecho penal español, por ejemplo-, luego, el principio de legalidad de la pena constituiría un argumento fuerte para aceptar que la regla debe interpretarse en función de su tenor literal. Y éste se refiere a la extensión temporal resultante de las operaciones aritméticas que ordena el art. 22, entendiendo que dicha duración, expresada en años, es la que determina el marco penal que se aplicará al infractor menor de 16 años. Por otra parte, podría darse una situación absurda si se determinase el marco penal en base a la extensión del castigo que resulta sin el correctivo del art. 18, para después, una vez aplicada la pena de internamiento limitada a 5 años, observar que dicho guarismo cumple el requisito para sancionar mediante la libertad asistida especial. Por último, apoyaría esta solución interpretativa la norma del art. 26 inc. 1° de la LRPA, que prevé el uso de la privación de libertad como medida de último recurso casi repitiendo el mandato del art. 37.2 de la CDN. Sin embargo, lo que sí está claro es que en ninguna parte del párrafo 4° del Título I se atisba que los senadores hubiesen tenido en consideración el conflicto interpretativo que surgiría del juego entre los arts. 18 y 22 de la ley. Por lo mismo, no existe en las normas de dicho párrafo un modus operandi consciente respecto de la aplicación del criterio de corrección del art. 18 o que dirima expresamente el asunto. La explicación puede atribuirse a que originalmente esta disyuntiva no existía, porque el acuerdo del 11 de mayo no contemplaba la libertad asistida especial para los delitos que conllevaran para un adolescente penas aflictivas inferiores a 5 años, siendo incorporada por la Comisión con posterioridad. Empero, no deja de ser sorprendente que la duración de la libertad asistida especial prevista por los senadores no pueda exceder los 3 años (art. 14 LRPA). 146 En una u otra interpretación de las cuestiones aludidas, es evidente que el régimen penal introducido en el PLRPA está reforzado por las reglas que se aplican a los mayores de edad. De ahí el peligro que trae para el sistema penal de adolescentes las mutaciones que se verifiquen en el de adultos, pues el aumento o disminución de las penas incidirá automáticamente en el sistema de la LRPA. La especialidad de un marco penal para adolescentes se explica, entre otras razones, por las valoraciones que el Estado hace de ellos y de sus hechos – comprendiéndolos como un universo diferenciado de los adultos en razón de su evolución física, psíquica, cultural, etc.-, las que deben ser salvaguardadas en su autonomía y en sus efectos, tal como lo entendía el Mensaje del Presidente de la República. De lo contrario, el 17 Responsabilidad Penal Adolescente - Claudio Gómez Pérez

sistema de los adolescentes funcionaría como un barómetro del sistema penal de adultos, soliviantado por reflejo de las altas y las bajas de la política criminal. Este riesgo se hizo realidad cuando se promulgó la ley. Respecto de la duración máxima de las penas de internamiento, las nuevas reglas prevén que, en general, éstas sólo alcancen hasta los 5 años. Sin embargo, en determinadas hipótesis legales la duración del internamiento aumenta. En estos casos, la duración máxima de la privación de libertad se remontará hasta los 10 años, pero sólo respecto de aquellos adolescentes que tuviesen 16 ó 17 años de edad al momento de la comisión del delito (art. 18 LRPA). La norma propuesta por los senadores instaura una paradoja y da pie a la ironía, pues una condena de internamiento de 6, 8 ó 10 años se asemeja más bien a una sanción incapacitadora -con tintes retributivos-, cuyos efectos directos dejan fuera de circulación al condenado por un tiempo largo –imagine su vida, entre los 16 y los 26 años, en un centro amurallado o rodeado por alambres-, que a una medida que “forme parte de una intervención socioeducativa amplia y orientada a la plena integración social”, según declara el art. 20 de la LRPA como finalidad de las sanciones. Esa es la paradoja. La ironía, el internamiento contempla un programa obligatorio de reinserción social. Será difícil pronosticar su eficacia existiendo entremedio tantos años de reclusión. Los defensores de esta fórmula, no obstante, no encontraban razón para alarmarse. Confiaban en que la regla de los 10 años operaría para pocos casos, pues del juego entre las normas sobre determinación de la pena de la LRPA y las normas del Código Penal, resultarían contadas hipótesis que autorizarían su imposición. Más bien, estaba pensada para crímenes atroces, pero poco habituales; luego, su incidencia estadística sería mínima. Crímenes como el de la adolescente despechada que envenena a su rival (art. 391 N° 1 CP); o las lesiones graves que sufre una anciana a manos de una pandilla con ocasión de un robo (art. 433 N°1 CP). 147 Por otra parte, no deja de llamar la atención la incidencia que tendría en el régimen penal de adolescentes la aplicación de las penas de internamiento que acordaron los senadores. Siguiendo las reglas que determinan la pena, el juez de garantía podría aplicar, entre otras sanciones, el internamiento en régimen semicerrado para delitos que mereciesen un castigo concreto de 61 días de privación de libertad. El art. 23 de la LRPA lo plasma en su regla N° 4 y lo ejemplifica en la Tabla Demostrativa de la Extensión de la Sanción, al final del mismo artículo. Si a lo anterior le sumamos que no existe un catálogo cerrado de infracciones penales (es decir, se asimilan los catálogos delictivos de adultos y adolescentes), aumentan el número de ilícitos que son sancionados con penas privativas de libertad y, con ello, la afectación de libertad misma. No obstante, este estado de cosas se vería inorgánicamente atenuado con la posibilidad de sustituir la condena. Para que opere la sustitución (simple o condicionada), la LRPA no exige un cumplimiento mínimo, salvo para su remisión (más de la mitad de la condena). Por su parte, la sanción mixta permite que se suspenda la ejecución de la pena principal, deviniendo condicional para asegurar el cumplimiento de la libertad asistida. Esta vía procede sólo para los delitos cuya pena sea menor a 540 días. Además, la facultad judicial de suspender la imposición de la condena para esta misma clase de delitos permite la libertad inmediata del adolescente, bajo la condición de ser sobreseído definitivamente si no presenta requerimientos o formalizaciones en su contra dentro de un plazo de 6 meses. Pero aún no sabemos cómo se desempeñarán estas salidas, toda vez que el sistema no ha entrado en funcionamiento. La posibilidad de un uso extensivo del internamiento tensa de entrada el lazo que comenzará a unir a la legislación penal chilena con la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, y que complementan las Reglas de Beijing (1985), las Reglas de Naciones Unidas para la 18 Responsabilidad Penal Adolescente - Claudio Gómez Pérez

protección de los menores privados de libertad (1990) y las Directrices de Riad (1990). Aunque el art. 26 de la LRPA sea perentorio al afirmar que “la privación de libertad se utilizará sólo como medida de último recurso”, será finalmente el funcionamiento del sistema el que definirá si la privación de libertad “se utilizará tan sólo como una medida de último recurso y durante el período más breve que proceda” (art. 37.2 CDN). Es decir, la aplicación de la ley nos dirá si Chile se adecúa a los estándares de la CDN. B. Proyecto de Ley de Responsabilidad Penal Adolescente A partir de la entrada en vigencia de la LRPA, el circuito de los arts. 1, 6 y 21 establecerá el sistema básico de responsabilidad juvenil chileno: todo delito cometido por un adolescente será objeto de persecución criminal, basada en la pena prevista en la legislación para el delito respectivo; pero limitando su alcance y estableciendo consecuencias jurídicas especiales para el responsable. El esquema penal aprobado, común con el de los adultos, fue sujeto a una serie de correcciones que permitieran la plasmación de un sistema penal especial, dentro de los límites que supone el diseño recién mencionado. Primero, la pena se rebaja o disminuye en un grado al mínimo de los señalados en la ley para el delito respectivo, constituyéndose de esta manera en el dorsal que definirá el marco penal –corregido o atenuado- en que se basará la persecución criminal (art. 21). Segundo, las consecuencias jurídicas se seleccionan solapando las normas del Código Penal con los criterios de determinación de sanciones del régimen proyectado para los adolescentes, que provienen del Anteproyecto (art. 24). Tercero, las consecuencias jurídicas son distintas y diversas, aumentando el número de sanciones en el medio libre, adquiriendo la privación de libertad otra forma (art. 6). Cuarto, la privación de libertad está sujeta a límites temporales largos (art. 18). La ley se estructura en 5 Títulos, iniciados por uno Preliminar –Disposiciones Generales- y concluidos por un Título Final. Además, contiene tres artículos transitorios. Disposiciones Generales está formado por 5 artículos y constituye una especie de parte general de la LRPA. Señala el ámbito de aplicación de la ley (art. 1 inciso 1°), la franja etárea de responsabilidad penal (art. 3), los derechos del adolescente que las autoridades deben tener en consideración (art. 2), las conductas excluidas del sistema penal de adolescentes (art. 1 inc. 3° y art. 4) y las reglas especiales sobre la prescripción de la acción y de la pena (art. 5). El título primero trata sobre las consecuencias jurídicas “de las infracciones a la ley penal”. Se regulan las sanciones no privativas y privativas de libertad, la sanción accesoria, las sanciones mixtas y el régimen de determinación de sanciones. El título segundo versa sobre el procedimiento para “la averiguación, juzgamiento y ejecución de la responsabilidad por infracciones a la ley penal” (art. 27). El título tercero regula la ejecución de las sanciones y medidas. Por último, el Título Final trata diversas materias, algunas relativas al cumplimiento de la mayoría de edad (art. 56) o la restricción de libertad de menores de 14 años (art. 58), y contiene artículos que modifican distintos cuerpos legales, tales como el Código Penal, la Ley de Menores, la Ley Orgánica de Gendarmería, etc. Dentro de las modificaciones que realizó la LRPA, son sumamente relevantes las que introdujo su art. 68 a la Ley N° 19.968 sobre Tribunales de Familia (LTF), puesto que incorporó a ésta el régimen sancionatorio de las faltas que son excluidas del sistema penal de adolescentes. Aquél fue ubicado en el artículo 8 No. 10 bis) y en el nuevo párrafo 4° -arts. 102 A hasta 102 M. El conocimiento de estos ilícitos ahora será resorte de los tribunales de familia, quienes deberán atenerse al procedimiento y a las sanciones previstas en la LTF. 149 19 Responsabilidad Penal Adolescente - Claudio Gómez Pérez

1. Derechos y garantías Se suprimió del texto final el título sobre los derechos y garantías de los adolescentes, que tanto en el ALRPA-98 como en el PLRPA eran recogidos en el título primero. Sin perjuicio de ello, el inciso segundo del art. 2° señala que las autoridades deberán tener en consideración todos los derechos y garantías reconocidos en la Constitución, la CDN, las leyes y demás instrumentos internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Por su parte, se mantiene en la LRPA el párrafo sobre los derechos y garantías en la ejecución de las sanciones y medidas (Título 3° Párrafo 2°), que establecían los textos anteriores (ALRPA98 y PLRPA). 2. Delitos La LRPA desecha el concepto de infracción a la ley penal como sustituta del concepto “delito”. El art. 1 de la LRPA señala claramente que el contenido de ésta es regular: “la responsabilidad penal de los adolescentes por los delitos que se cometan”. Asimismo, el art. 6 se refiere a las penas de delitos y en el párrafo 5° se alude habitualmente a él. Sin embargo, la denominación de los Títulos I y II, sobre las consecuencias jurídicas y el procedimiento, menciona a las infracciones a la ley penal, y no a los delitos, como antecedentes del proceso y de las sanciones. Un error de redacción, quizás. En esencia, la reforma vino a hacer general para los jóvenes entre 14 y 18 años una modalidad de imputación –que denominaré clásica- que ya existía en el Código Penal, y se construía sobre los conceptos de delito, imputabilidad y discernimiento, de ahí la importancia del cambio conceptual. En efecto, si un adolescente era declarado con discernimiento, aquél abandonaba el sistema de menores deviniendo el hecho por el cual se lo perseguía de irregularidad a delito. Se entendía, entonces, que era plenamente imputable por dicho acto, pudiendo hacerse acreedor de las penas que la ley prevé para el mismo. Además, se lo juzgaría como un adulto aun cuando las consecuencias jurídicas debiesen ser atenuadas en los términos del art. 72 inc.1 del CP. La imputación clásica rige para todos los adolescentes menores de 18 años de edad, pero mayores de 16, como ya se había señalado a propósito de la Comisión Intersectorial Asesora. Bajo esta edad, las personas están exentas absolutamente de responsabilidad criminal (art. 10 no. 2 CP). En consecuencia, el binomio tutelar-penal, cuyo reemplazo perseguía la aprobación de una ley especial que articulara un sistema de responsabilidad para los adolescentes coherente con la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, fue sustituido por un modelo que se asemeja al esquema recién descrito, pero que además le añade sanciones no privativas de libertad; contiene un régimen propio para determinar las consecuencias jurídicas basado en la legislación penal de adultos; establece límites máximos para las penas privativas de libertad, contempla vías alternativas a la ejecución de la pena o a su cumplimiento íntegro y efectivo; e incorpora los principios y derechos contenidos en la propia Convención. En síntesis, la ley considera que sus destinatarios cometen delitos al igual que los adultos, pero modifica la reacción penal según las coordenadas antedichas. Esto explicaría porqué la LRPA no modificó los criterios referidos a la tentativa y a la punibilidad del encubrimiento, que venían del proyecto del 2002. El texto gubernamental, apartándose del Anteproyecto, volvía a considerar al encubrimiento como una forma de participación típica que constituye infracción juvenil. Por su parte, la Cámara de Diputados modificó el criterio del iter criminis propuesto por el Ejecutivo para las infracciones graves, extendiendo la ilicitud a la tentativa de las mismas, es decir, la criminalizaba. 20 Responsabilidad Penal Adolescente - Claudio Gómez Pérez

3. Faltas La ley asume que todas las faltas cometidas por los adolescentes son, en un sentido amplio, reprimibles. El artículo 1°, inciso segundo, señala un espectro de faltas que acarrean responsabilidad penal sólo para los jóvenes mayores de 16 años pero menores de 18. Continúa en la línea del art. 6° del PLRPA aprobado por los diputados, pero con algunas diferencias (el requisito de la edad, por ejemplo) relativas a la mutación de los tipos de falta que se castigarán, incorporándose las tipificadas en la Ley de Drogas. Las que están fuera de la esfera de la LRPA constituyen contravenciones de carácter administrativo para todos los efectos legales92, en conformidad con lo dispuesto en el art. 102 A de la Ley de Tribunales de Familia. Las contravenciones de carácter administrativo dejan de ser así ilícitos penales; los adolescentes son, por tanto, irresponsables frente al sistema criminal respecto de esta clase de conductas. Cabe recordar que la LTF define quién es adolescente en el art. 16° inciso tercero, considerando que es tal todo ser humano que ha cumplido catorce años y mientras no cumpla los 18. 51 4. Sanciones Las sanciones se regulan en el Título I de la LRPA, cuyo nombre no fue modificado durante la tramitación del proyecto. Se enumeran en el art. 6, que distingue entre penas de delitos, faltas y la pena accesoria. Las penas pueden admitir dos modalidades: no privativas de libertad y privativas de libertad. Las penas de delito comprenden ambas formas y consisten en el internamiento, la libertad asistida especial, la libertad asistida simple, servicios en beneficio de la comunidad y la reparación del daño. Las faltas sólo pueden ser sancionadas en el medio libre, es decir, mediante la prestación de servicios comunitarios, la reparación del daño, la multa y la amonestación. La pena accesoria, por su parte, consiste en la prohibición de conducir vehículos motorizados. Es preciso distinguir la pena accesoria de la sanción accesoria. Ésta consiste en la imposición, facultativa para el tribunal, de someter al adolescente a “tratamientos de rehabilitación por adicción a las drogas o al alcohol” (art. 7), y, como su nombre lo indica, puede aplicarse conjuntamente con las demás penas que lista el artículo 6, “siempre que sea necesario en atención a las circunstancias del adolescente” (art. 7). Por su parte, el párrafo 4° regula las sanciones mixtas, fijando sus características y modalidades. Una vez ejecutada la condena, el tribunal que controla la ejecución de las sanciones está facultado para sustituirla por otra menos gravosa, sujetándose a los términos del art. 53. Respecto de las sanciones privativas de libertad, la sustitución podrá disponerse de manera condicional, de modo que si el condenado “incumpliere la sanción sustitutiva, podrá revocársele su cumplimiento ordenándose la continuación de la sanción originalmente impuesta por el tiempo que faltare” (art. 54). La condena también es susceptible de ser remitida, cumpliéndose los requisitos contenidos en los arts. 53 y 55 de la LRPA, debiendo contar el tribunal con un informe favorable del SENAME. En el caso de una sanción privativa de libertad, “la facultad de remisión sólo podrá ser ejercida si se ha cumplido más de la mitad del tiempo de duración de la sanción originalmente impuesta” (art. 55 inc. 3°). Respecto de las contravenciones administrativas, las sanciones se establecen en el art. 102 J de la LTF, y se aplicarán por los tribunales de familia a través del procedimiento contravencional. La LTF contempla sanciones similares a las previstas en la LRPA para las faltas, como la amonestación, la reparación material del daño, la multa (máximo 2 UTM) o servicios en beneficio de la comunidad (de ejecución instantánea o por un máximo de 3 horas). Además, la 21 Responsabilidad Penal Adolescente - Claudio Gómez Pérez

LTF prevé como sanción contravencional la prohibición de asistir a determinados espectáculos (hasta 3 meses), medida que contemplaba el Anteproyecto de 1998 por un plazo máximo de un año. El juez de familia, a diferencia del juez de garantía, podrá imponer conjuntamente más de una de las sanciones mencionadas, lo que deberá fundamentarse en la sentencia (art. 102 J inciso 2° LTF). Las “sanciones administrativas” pueden imponerse sin forma de juicio, si el adolescente reconoce en audiencia los hechos que se denuncian una vez que ha sido interrogado por el magistrado -sin perjuicio de su derecho al silencio. Tal como indica el art. 102 H de la LTF, en esta hipótesis “el juez dictará sentencia de inmediato, la que no será susceptible de recurso alguno”, mas, si los niega o calla, se procederá también de inmediato a su juzgamiento, conforme a las reglas generales, siendo inapelable la sentencia que se dicte (art. 102 K). Este sistema merece un par de observaciones, puesto que permite al Estado resolver sobre los derechos de un adolescente por el sólo reconocimiento que éste haga de los hechos imputados, sin que se contemple la posibilidad de que el juez evalúe la conveniencia de dictar una sentencia sin juicio previo. Por otra parte, el acto de autonomía que solicita la ley -que constituye una verdadera renuncia al juicio- no consulta los resguardos técnicos que garanticen la idoneidad de la expresión de voluntad, como tampoco prevé como requisito la asistencia de su abogado, sus padres o tutores para dotar de legitimidad al mismo. Surgen algunas interrogantes: ¿Si el adolescente no reconoce los hechos, qué sucede con el juicio posterior si no concurre el denunciante? ¿Quién será la parte acusadora? ¿El juez? ¿La contravención administrativa compromete jurídicamente al interés público? ¿Debe asumir el juez, como en el procedimiento inquisitivo, la defensa de dicho interés? De ser así, ¿cómo se resguarda la imparcialidad del tribunal? En este caso, ¿cómo opera el principio de bilateralidad de la audiencia? 5. Penas privativas de libertad La privación de libertad constituye una pena propia de los delitos y admite dos formas. Se denominan cada una internamiento en régimen cerrado con programa de reinserción social (Art. 6, letra a.-) e internamiento en régimen semicerrado con programa de reinserción social (art. 6 letra b.-). Es una medida que se utilizará sólo como último recurso (art. 26 inc. 1°). Las penas privativas de libertad tienen una duración máxima de 5 ó 10 años, según el tramo de edad al que pertenezca el condenado (art. 18). Como ya se señaló, si la edad del condenado es de 14 ó 15 años, el internamiento nunca podrá sobrepasar los 5, aunque de la aplicación de las reglas de determinación de las sanciones la pena concreta debiese ser un castigo superior a 5 años y un día. En cambio, si el adolescente tiene 16 ó 17 años de edad, la privación de la libertad máxima podrá alcanzar hasta 10 años. La evolución de la privación de libertad fue de menos a más. Desde la incorporación en un programa residencial, o la internación en un centro cerrado de privación de libertad, pasando por los cinco años del PLRPA, hasta las penas de internamiento con programa de reinserción social de la ley, la duración máxima ha variado desde los 3 hasta los 10 años. Otro aspecto de esta evolución se refiere a las hipótesis que autorizarían su aplicación. El ALRPA-98 las limitaba a las infracciones graves, criterio que refrendó el Proyecto aprobado por los diputados. En cambio, la LRPA prevé la procedencia del internamiento en régimen semicerrado para todas las hipótesis que suponen un marco penal basado en delitos que merezcan una pena igual o superior a 61 días de privación de libertad. 22 Responsabilidad Penal Adolescente - Claudio Gómez Pérez

Sin embargo, la LRPA contiene un criterio objetivo que filtra la privación de libertad, en el sentido de no hacerla procedente cuando un adulto no la sufriría. Es decir, la excluye del marco penal concreto. En efecto, la ley señala que “*e+n ningún caso se podrá imponer una pena privativa de libertad si un adulto condenado por el mismo hecho no debiere cumplir una sanción de dicha naturaleza” (art. 26 inc. 2°). El propósito de este mandato era confirmar la excepcionalidad de la privación de libertad, estableciendo, al igual que el inciso final del artículo 20 del PLRPA, un rasero que limite su aplicación. En este caso, lo constituirían las reglas que permiten el cumplimiento en libertad de las penas que, precisamente, la privan, mediante las medidas alternativas que contempla la Ley 18.216. No obstante, a nuestro juicio tal previsión no tendrá en la práctica mucha incidencia en los marcos penales efectivos, puesto que aquélla no es más que otra confirmación de lo que se ha ido delineando a lo largo de la ley, desde su inicio, y es que la situación jurídica del adolescente se estima por el legislador semejante a la de los adultos. En efecto, si bien no puede ser más gravosa, el artículo 26 no urge a que la aplicación de la sanción mire a otras condiciones que la hagan menos gravosa. En buenas cuentas, la norma sólo nos señala que uno de los discriminantes para no aplicar el internamiento se sitúa fuera del derecho penal juvenil, en la condena que pudiese recibir un adulto por un hecho determinado, según la valoración que realice el juez de las normas generales y de las contenidas en la Ley 18.216. En estos casos, y prescindiendo del grado de lesividad del delito, si una persona adulta no dispone de los beneficios alternativos a la privación de libertad, puesto que sus antecedentes anteriores la perjudican, entonces a un adolescente declarado culpable por el mismo hecho y agraviado por la misma circunstancia, le corresponderán todas las alternativas que compongan el marco penal seleccionado para su condena, incluyendo la privación de libertad cuando ésta fuere procedente. La norma del art. 26 inc. 2° no añade nada nuevo, sino que más bien acusa el déficit de especialidad de la ley penal juvenil. C. Prescripción de la Responsabilidad Penal Juvenil 1. Las prescripciones previstas en la lrpa son prescripciones generales u ordinarias, no especiales de corto tiempo El art. 5º LRPA dispone lo siguiente: “La prescripción de la acción penal y de la pena será de dos años, con excepción de las conductas constitutivas de crímenes, respecto de las cuales será de cinco años, y de las faltas, en que será de seis meses”. De este modo se establecen plazos más breves de prescripción tanto de la acción penal como de la pena respecto de los menores de edad, sin duda en consonancia con el principio de especialidad que informa todo el sistema de responsabilidad penal de adolescentes1, y de un modo similar a como se hace en otros ordenamientos jurídicos que de algún modo sirvieron de referencia para la legislación chilena. Ahora bien, de la sola circunstancia de tratarse de plazos generales que rigen en principio para todos los crímenes, simples delitos y faltas punibles respecto de infractores adolescentes conforme al art. 1º LRPA, previstos por lo demás entre las “Disposiciones generales” del Título Preliminar de la misma ley, debiera bastar para concluir que se trata de plazos generales u ordinarios de prescripción y que no se está en presencia de prescripciones especiales de corto tiempo.

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El concepto de prescripción especial de corto tiempo que fluye de los arts. 94 y 103 CP se encuentra inequívocamente asociado al régimen especial que la ley quiere darle a “delitos determinados”, tal como reza el primero de los preceptos mencionados. Y, en efecto, si se revisan los casos reconocidos y aún vigentes de prescripciones especiales de corto tiempo en nuestro ordenamiento criminal se aprecia que todos sin excepción versan sobre figuras penales específicas que exhiben ciertas particularidades que justificarían una excepción al régimen general aplicable al resto de los delitos. Es lo que todavía ocurre con el plazo especial de un año para la prescripción de la acción penal por calumnia o injuria, contado desde que el ofendido tuvo o pudo racionalmente tener conocimiento de la ofensa, conforme al art. 431 CP; o con el plazo también de un año para la prescripción de la acción penal de los delitos previstos en el art. 22 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, conforme al art. 34 de la misma ley; o, en fin, con el plazo de tres años para la prescripción de los delitos aduaneros de acuerdo con el art. 170 de la Ordenanza de Aduanas. Y es lo que ocurría con los casos ya superados en materia de adulterio (antiguo art. 377 CP), amancebamiento (antiguo art. 381 CP) o del delito de contraer matrimonio sin el consentimiento de quien debe prestarlo (antiguo art. 385 CP), entre otros casos. En todas estas hipótesis la decisión política de hacer excepción al régimen común tiene que ver con la especificidad de la materia, muchas veces con el carácter privado o semiprivado del interés tutelado, como ocurría con los delitos derogados recién mencionados y sucede aún con los delitos contra el honor, o bien con la necesidad de consolidar determinadas situaciones comerciales, como en el caso del “giro doloso” de cheques o, en fin, con consideraciones pragmáticas de recaudación fiscal, como en el caso de los delitos aduaneros. Pues bien, esto es precisamente lo que no ocurre con los plazos de prescripción del derecho penal de adolescentes, pues, como se ha dicho, estos plazos se aplican en principio a todo delito que pueda cometer un adolescente y sea punible a su respecto toda pena que se le pueda imponer. Se trata en consecuencia de los únicos plazos disponibles para la inmensa mayoría de los delitos susceptibles de ser cometidos por una persona menor de 18 años y mayor de 14, con lo cual constituyen sin duda los plazos generales que rigen para esta categoría de sujetos. Por cierto son plazos “especiales” respecto de los previstos por el CP, pero no son especiales en el sentido de una prescripción especial de corto tiempo. Reafirma ese carácter general y omnicomprensivo el hecho de que el art. 5º LRPA, al igual que los arts. 94 CP y 97 CP – de los que no es más que una variación que perfectamente podría constituir un inciso de los mismos – también distingue genéricamente entre crímenes, simples delitos y faltas. Y si se considera que el plazo de prescripción para las faltas es exactamente el mismo que el que rige para adultos, se confirma que más que hacer genuinas excepciones de lo que se trataba era de establecer el régimen general de la prescripción en el derecho penal de adolescentes. Tan claro es esto que nadie dudaría en que las prescripciones especiales de corto tiempo lo son también respecto de las prescripciones generales del derecho penal de adolescentes. En efecto, nadie estaría dispuesto a sostener que la prescripción de las injurias prescribe para los mayores de edad en un año y para los adolescentes en dos años, y esto es así porque es evidente que en este contexto la única prescripción especial de corto tiempo es la del art. 431 CP y no la del art. 5º LRPA, que no es especial sino general. De lo anterior se desprende que son aplicables a las prescripciones previstas en el art. 5º LRPA todas y cada una de las reglas que sobre prescripción tanto del delito como de la pena contiene el CP, sin restricciones de ningún tipo. En particular, resulta inconcuso que en el derecho penal de adolescentes es plenamente aplicable la llamada “media prescripción” o “prescripción gradual” regulada en el art. 103 CP4, calculada conforme a los plazos previstos en el art. 5º LRPA, precisamente porque no se verifica el caso excluido de tratarse de una 24 Responsabilidad Penal Adolescente - Claudio Gómez Pérez

prescripción especial de corto tiempo. Así lo ha entendido ya, correctamente, alguna resolución judicial. 2. Los plazos del art. 5º lrpa deben regir para los efectos de la “prescripción de la reincidencia” en los términos del art. 104 Código Penal Como se sabe, el art. 104 CP consagra la llamada “prescripción de la reincidencia” en los siguientes términos: “Las circunstancias agravantes comprendidas en los números 15 y 16 del artículo 12, no se tomarán en cuenta tratándose de crímenes, después de diez años, a contar desde la fecha en que tuvo lugar el hecho, ni después de cinco, en los casos de simples delitos”. En la medida en que la calidad de crimen o simple delito de una conducta para los efectos del derecho penal de adolescentes no se ve modificada por la LRPA vigente, sino que sigue determinándose de acuerdo con las reglas generales del Código Penal, concretamente de acuerdo con la ubicación de la pena prevista en abstracto para el hecho en la escala de penas del art. 21 CP, la literalidad del citado art. 104 CP conduce a que también para los adolescentes la reincidencia prescriba recién al cabo de cinco o de diez años, respectivamente, no obstante que para ellos se prevén plazos más breves de prescripción del delito y de la pena. Todo indica, sin embargo, que esto es así por un mero descuido legislativo que puede y debe ser corregido interpretativamente. Que en el derecho penal de adultos los plazos de prescripción de la reincidencia respecto de crímenes y simples delitos coincidan precisamente con los términos para la prescripción de los mismos crímenes y simples delitos sugiere con nitidez que la lógica subyacente al art. 104 CP es que la reincidencia prescriba en el mismo tiempo en que deben prescribir los hechos que la hacen surgir. Visto así, si los plazos de prescripción que rigen para adolescentes son distintos y más breves que los previstos para adultos, también debería ajustarse a ellos la prescripción de la reincidencia a su respecto. Más aún, así lo han resuelto los tribunales de justicia, asumiendo con toda naturalidad que la alteración de los plazos de prescripción respecto de adolescentes conlleva directamente una alteración de los plazos para la prescripción de la reincidencia en este ámbito7. Y así sería sin más si el art. 104 estuviera redactado de un modo levemente diferente, más acorde con su lógica interna, y acoplara de modo explícito su objeto con los plazos de prescripción de los crímenes y simples delitos, en vez de reiterar plazos y asociarlos a la calidad abstracta de crimen y simple delito. Ahora bien, asumido que la ratio legis del art. 104 CP es que la reincidencia no surta efectos más allá del tiempo necesario para la prescripción del hecho que la origina, esto es, que aunque no en forma explícita pero sí al menos implícitamente la prescripción de la reincidencia está acoplada a los plazos de prescripción de la acción penal y de la pena, entonces es legítimo traer a colación el art. 5º LRPA y sostener que para los adolescentes la reincidencia respecto de crímenes prescribe en cinco años y respecto de simples delitos en dos años. En otras palabras, lo que se quiere decir es que bajo la designación de plazos de prescripción de la reincidencia que a primera vista pueden considerarse autónomos de los del delito y de la pena, en verdad la ley quiere vincular ambas cuestiones, y lo hace a pesar de su defectuosa formulación. Dicha vinculación conduce a que, en efecto, respecto de los adolescentes los plazos de prescripción de la reincidencia sean menores que respecto de adultos. Se podrá objetar que la conexión entre el art. 104 CP y los plazos de prescripción del delito y de la pena no es tan evidente como se viene sosteniendo. Y debe reconocerse que eso es efectivo, al menos en cierta medida, aunque, como se podrá ver en seguida, con 25 Responsabilidad Penal Adolescente - Claudio Gómez Pérez

consecuencias que en último término son más bien favorables a la aplicación del art. 104 CP con los plazos del art. 5º LRPA. Por una parte, se puede hacer notar que en el art. 104 CP la reincidencia respecto de todos los crímenes prescribe en diez años, en circunstancias que algunos crímenes prescriben en diez años y otros (los que dan lugar a penas de presidio, reclusión o relegación perpetuas) lo hacen en quince años. Por la otra, tanto o más importante, se puede objetar que la actual coincidencia general entre los plazos del art. 104 CP y los de los arts. 94 y 97 CP no proviene del Código original, sino que de reformas legislativas relativamente recientes y que sólo afectaron a estos últimos preceptos y no al art. 104 CP. En efecto, mientras el art. 104 CP se ha mantenido inalterado, hasta la entrada en vigencia de la Ley Nº 11.183, de 10 de junio de 1953, los plazos del art. 94 CP eran de veinte años para los crímenes más graves, de quince años para el resto de los crímenes, de diez años para los simples delitos y de seis meses para las faltas, en tanto que los mismos plazos regían para la prescripción de la pena en el art. 97 CP. Esta relativización del paralelismo exacto entre art. 104 CP y plazos de prescripción sugiere que ambas instituciones podrían no compartir la misma lógica. Bien visto, sin embargo, lo que más sobresale en realidad es que la ley siempre le ha dado un trato privilegiado a la prescripción de la reincidencia en comparación con la prescripción del delito y de la pena: siempre ha prescindido para estos efectos del plazo mayor previsto para la prescripción de los crímenes más graves y de las penas del mismo rango (veinte años antes, quince años en la actualidad) y durante mucho tiempo mantuvo plazos significativamente más breves para los casos normales de crímenes y simples delitos (diez y cinco años contra quince y diez, respectivamente). Es cierto que el trato privilegiado deja en buena medida de percibirse con la reducción de los plazos de prescripción del delito y de la pena acaecida el año 1953, momento en que no se tuvo el cuidado de reducir proporcionalmente los plazos del art. 104 CP. Pero en todo caso se mantiene inalterado el único dato decisivo para los fines de este informe, como es que en el peor de los casos, la ley puede admitir que los plazos de prescripción de la reincidencia sean los mismos que los que rigen para la prescripción de la acción penal y de la pena, pero jamás ha admitido que aquéllos sean mayores que éstos. De este modo el ejercicio conduce a una conclusión irrefutable: que la prescripción de la reincidencia demore el doble o más de lo que demora la prescripción del delito o de la pena, que es lo que ocurre si el art. 104 CP no se lee conjuntamente con el art. 5º LRPA, contradice gravemente la lógica y la tradición de la regulación de la prescripción de la reincidencia en nuestro derecho. Constituye, en consecuencia, un resultado que debe evitarse de la mano de una interpretación teleológicamente orientada. Al respecto es útil considerar que la redacción del art. 104 CP, además de perseguir históricamente un trato diferente y privilegiado para la prescripción de la reincidencia, tuvo con seguridad otra razón para no remitirse sin más a los plazos de prescripción del delito y de la pena, concretamente evitar la práctica supresión de la agravante tratándose de delitos con prescripciones especiales de corto tiempo. En vez de excluirlas nominativamente como ocurre en el art. 103 CP, la referencia directa al carácter de crimen o simple delito las excluía de igual modo. Ahora bien, sentado supra I que los plazos del art. 5º LRPA corresponden a prescripciones generales u ordinarias, los propósitos legales no se ven comprometidos con una aplicación del art. 104 CP de la mano de los plazos de prescripción del derecho penal de adolescentes. Dicho todo esto que concierne a la técnica legal y a los criterios propios del derecho penal general, se imponen dos reflexiones adicionales desde la perspectiva específica del derecho penal de adolescentes. La primera es que la aplicación literal del art. 104 CP a adolescentes infractores no implica para estos últimos un régimen igualmente duro que el que rige para 26 Responsabilidad Penal Adolescente - Claudio Gómez Pérez

adultos, lo que ya sería excesivo, sino peor aún, en rigor representa un régimen relativamente más duro, medido en términos de la relación entre prescripción del delito y de la pena y prescripción de la reincidencia. Con esto se podría poner en duda seriamente el cumplimiento por parte de Chile de las obligaciones emanadas de los arts. 37 y 40 de la Convención de Derechos del Niño. La segunda es que si la agravante de reincidencia como caso extremo de exasperación de la pena por los antecedentes penales del condenado es objeto generalizado de crítica por parte de la doctrina penal8, tratándose de adolescentes las críticas son aún mayores9. Es muy decidor al respecto lo que disponen las Reglas de Beijing (Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores) no ya sobre la agravante de reincidencia, sino respecto de cualquier utilización de los antecedentes penales del adolescente, donde luego de afirmarse su carácter reservado se añade que “(l)os registros de menores delincuentes no se utilizarán en procesos de adultos relativos a casos subsiguientes en los que esté implicado el mismo delincuente” (Regla 21.2)10. Y si bien no es éste, desde luego, el lugar para indagar sobre la fuerza vinculante de esta manifestación de soft law ni, consecuentemente, sobre la compatibilidad del inciso segundo del art. 1º LRPA, en relación con los Nº 14, 15 y 16 del art. 12 CP, con el derecho internacional, al menos no podrá negarse que ésta aporta buenas razones para una interpretación del art. 104 CP sobre la base de los plazos de prescripción del art. 5º LRPA. 3. Por “quebrantamiento de la condena” para los efectos de la aplicación del art. 98 CP a un adolescente debe entenderse el hecho mismo del incumplimiento Para los efectos del inicio del cómputo de la prescripción de la pena el art. 98 CP dispone que el tiempo de la prescripción empezará a correr o bien desde la fecha de la sentencia de término “o desde el quebrantamiento de la condena, si hubiere ésta principiado a cumplirse”. La cuestión es qué debe entenderse por “quebrantamiento de la condena” para los efectos de aplicar el art. 98 CP en el ámbito del derecho penal de adolescentes. En rigor la cuestión no merecería mayores reflexiones. Quebrantar una condena significa simplemente dejar de cumplirla de modo voluntario y sin derecho: los que cumplen pena privativa de libertad evadiéndose del recinto donde la cumplen o, si gozan de algún beneficio penitenciario, no presentándose al mismo cuando corresponda; los que cumplen pena restrictiva de libertad abandonando el lugar donde deben cumplirla o visitando el lugar al que no deben acercarse; el que cumple penas privativas de derechos ejerciéndolos como si estuviera facultado para ello, etc. No es otra cosa lo que se ha entendido siempre tanto en relación con el art. 90 CP, que regula los efectos del quebrantamiento11, como respecto del art. 98 que ahora nos preocupa, y todo esto aunque la ley no contenga ninguna definición de quebrantamiento. Para el derecho penal de adolescentes rige sin duda lo mismo. Lo único que podría nublar este entendimiento y que con seguridad subyace a la consulta que se me hace es, asumo, cierta lectura que pudiera hacerse del art. 52 LRPA, que versa precisamente sobre el “quebrantamiento de condena” en el derecho penal de adolescentes y que, a diferencia del art. 90 CP, tiene un marcado tono procesal que podría sugerir algo diferente. El inciso primero del art. 52 LRPA es del siguiente tenor: “Si el adolescente no diere cumplimiento a alguna de las sanciones impuestas en virtud de la presente ley, el tribunal encargado del control de la ejecución procederá, previa audiencia y según la gravedad del incumplimiento, conforme a las reglas siguientes”. Nótese que el propio precepto define el quebrantamiento de condena simplemente como el incumplimiento de las sanciones impuestas, con lo cual confirma lo que venimos diciendo. Ocurre, sin embargo, que el énfasis que la disposición pone en la realización previa de una 27 Responsabilidad Penal Adolescente - Claudio Gómez Pérez

audiencia judicial y en la ponderación que en la misma debe realizar el tribunal como presupuesto de cualquier consecuencia, podría llevar a alguien a pensar que sólo habrá quebrantamiento cuando al cabo de esa audiencia el juez de control de ejecución de la condena así lo declare formalmente, con lo cual la prescripción de la pena empezaría a correr desde esa declaración y no desde el incumplimiento. Se trataría, sin embargo, de una lectura errónea. El error radica en confundir dos cuestiones vinculadas pero sin duda distintas, como son, por una parte, el hecho jurídicamente relevante, en este caso el quebrantamiento, y el establecimiento judicial del mismo con determinación concreta de sus consecuencias, por la otra. Es evidente que consecuencias tan drásticas como las que prevé el art. 52 LRPA no se pueden imponer sin que previamente se constate por parte de un tribunal el efectivo quebrantamiento de la condena, esto es, un incumplimiento relevante de la misma. Pero dicha constatación no constituye el hecho jurídicamente relevante, sino sólo lo declara, tal como la condena no constituye el delito. El quebrantamiento se verifica cuando se incumple de modo relevante la pena impuesta, de modo que la prescripción de la pena empieza a correr desde ese momento, con total independencia de cuándo se declare judicialmente – si es que llega a declararse –el incumplimiento. No está de más recordar que esto es lo mismo que se ha entendido siempre respecto del quebrantamiento regulado en general en el viejo art. 90 CP, que en ninguna parte menciona que deba haber una audiencia judicial, cuya necesidad es, sin embargo, a todas luces obvia. 4. Determinación del plazo aplicable a la prescripción de la pena Tanto los plazos de prescripción del delito como los de la pena están asociados a la clasificación que distingue entre crímenes, simples delitos y faltas (arts. 94 y 97 CP, art. 5º LRPA). En ambos casos, sin embargo, la asociación es diferente. Mientras que respecto de la prescripción del delito se trata de determinar si el hecho constituye crimen, simple delito o falta, lo que dependerá, según opinión mayoritaria, de la pena que en abstracto le señale la ley12, respecto de la prescripción de la pena, en cambio, se trata de determinar si la pena es una de crimen, simple delito o falta, lo que conforme a la opinión unánime en la literatura dependerá de la ubicación de la única pena en cuestión - esto es, obviamente, la pena impuesta en concreto en la sentencia - en la escala general de penas del art. 21 CP. 5. Determinación del plazo de prescripción de penas no previstas en el Código Penal La circunstancia de que la LRPA contenga un catálogo de penas distintas de las previstas por el CP y no necesariamente equiparables a estas últimas provoca ciertas dificultades a la hora de determinar el plazo de prescripción de las mismas, por cuanto en ninguna parte se define cuáles de ellas constituyen penas de crimen, cuáles de simple delito y cuáles de falta, que es precisamente el criterio a que atiende el art. 5º LRPA para fijar los respectivos plazos de prescripción. En la medida en que no se trata de definir el status del delito sino de la pena en cuestión, lo que como se acaba de ver está asociado a su naturaleza y extensión concretas, no ayuda en esta materia que el delito en cuanto tal tenga en abstracto el carácter de crimen, simple delito o falta conforme a las reglas generales del CP. Se debe proceder entonces a un intento de equiparación entre las penas del derecho penal de adolescentes y las penas generales del derecho penal de adultos (esto es, fundamentalmente, de aquéllas previstas en el art. 21 CP) que permita calificar las primeras como penas de crimen, de simple delito o de falta. Al menos en lo que concierne a la calificación como pena de crimen la solución resulta bastante sencilla. En la medida en que el derecho penal de adolescentes no considera ni penas 28 Responsabilidad Penal Adolescente - Claudio Gómez Pérez

restrictivas de libertad14 ni penas de inhabilitación, en tanto que sólo prevé multas que no exceden de 20 unidades tributarias mensuales15, las únicas penas que podrían constituir pena de crimen de acuerdo con las definiciones que al respecto contiene el art. 21 CP son las penas privativas de libertad cuya duración exceda de cinco años de encierro. De acuerdo con esto, son penas de crimen y prescriben en cinco años sólo la internación en régimen cerrado o semicerrado con programa de reinserción social por más cinco años. Más complicada parece la delimitación entre penas de simple delito y penas de falta. El asunto venía resuelto expresamente en el texto original de la LRPA, en la medida en que el art. 6º distinguía expresamente entre penas de delitos y penas de faltas, debiendo entenderse que, a pesar de la lamentable técnica legislativa, el primer grupo comprendía tanto las penas de crímenes como las de simples delitos. Lamentablemente el texto legal fue modificado en ese punto, suprimiéndose la delimitación expresa. Ahora bien, no obstante esta supresión parece posible una delimitación satisfactoria de la mano de las reglas que sobre “determinación de la naturaleza de la pena” contiene el art. 23 LRPA, donde a partir de las penas de adultos determinadas conforme a los arts. 21 a 22 LRPA, que a su vez remiten a las reglas de determinación de pena del Código Penal, se señalan las penas propias del derecho penal de adolescentes que pueden aplicarse en cada caso de acuerdo con los criterios que aporta el art. 24 LRPA. La importancia de estas reglas – que se expresan gráficamente en la “tabla demostrativa” del mismo art. 23 LRPA – es que señalan con toda claridad la equivalencia que para el legislador existe entre las penas de adultos y las penas de adolescentes, con lo cual es posible aplicar sin dificultades la clasificación de las primeras a las últimas. De este modo, son siempre penas de falta la amonestación y la multa. Por su parte, son siempre penas de simple delito la internación en cualquiera de sus formas siempre que no exceda de cinco años (caso en el cual, como se ha dicho, son penas de crimen) y la libertad asistida en cualquiera de sus formas. En lo que concierne a la prestación de servicios en beneficio de la comunidad y la reparación del daño causado, éstas serán penas de simple delito o penas de falta atendiendo a si en el caso concreto su imposición resulta de la aplicación de la regla cuarta (entonces penas de simple delito) o de la regla quinta (entonces penas de falta) del art. 23 LRPA17. Como se ve, esta solución permite integrar perfectamente lo ya sostenido desde otro punto de vista respecto de las penas de crimen: las internaciones por más de cinco años proceden sólo cuando la pena de adulto asociada es pena de crimen (regla primera del art. 23 LRPA), de modo que ellas también son siempre penas de crimen. Si bien se ve, salvo en lo que concierne a la delimitación entre pena de simple delito y pena de crimen, que no estaba resuelta, el resultado es el mismo que preveía el texto original de la RPA: según el art. 6º original la amonestación y la multa eran siempre penas de falta, en tanto que la prestación de servicios en beneficio de la comunidad y la reparación del daño causado eran tanto pena de simple delito como pena de falta. Esta última indefinición, que probablemente subyace a la decisión de suprimir la delimitación expresa, no se produce en cambio en el art. 23 LRPA, a partir del cual queda muy claro cuándo corresponde calificar dichas penas en un sentido o en otro. En contra de esta lectura se podría levantar como interpretación alternativa una comparación directa entre las penas del art. 6º LRPA y la escala general de penas del art. 21 CP, con la conclusión de que toda pena no privativa de libertad (salvo la multa, como se verá en seguida) deba entenderse como pena de falta, porque considerarla pena de simple delito sin mención expresa implicaría analogía in malam partem prohibida constitucionalmente. Dicha alternativa no parece plausible al menos por dos razones. La primera consiste en que en realidad lo único 29 Responsabilidad Penal Adolescente - Claudio Gómez Pérez

que fluye de la falta de correspondencia entre las penas no privativas de libertad del art. 6º LRPA y la escala del art. 21 CP es que no está resuelto el status de las primeras en términos de la clasificación de las penas de acuerdo con su gravedad, con la consecuencia de que no sería aplicable ninguna norma asociada a dicho status, entre ellas el art. 5º LRPA, de modo que dichas penas serían en la práctica imprescriptibles. Desde esa perspectiva toda asignación de status es analógica e in bonam partem, sin que exista ningún criterio vinculante que obligue a preferir la más favorable de todas sólo porque lo es. La segunda dice relación con que muchas multas, concretamente todas las que excedan de 4 unidades tributarias mensuales deberían considerarse penas de simple delito de acuerdo con el art. 25 CP, debiendo prescribir en dos años, resultado que no se produce si se sigue la interpretación vía art. 23 LRPA, conforme a la cual todas las multas son siempre penas de falta y prescriben en seis meses. La propuesta interpretativa que aquí se hace parece más fundada y promete mejores resultados. D. Justicia Especializada El derecho a un juzgamiento especializado será analizado en tres ejes centrales que he identificado forman parte del núcleo central del “principio de especialidad” en la materia. Estos tres ejes son: reforzamiento del debido proceso; aspectos de estructura procesal; y, necesidad de contar una política amplia de diversificación de respuestas y desestimación de casos. Para cumplir con los objetivos descritos, el presente trabajo se divide en cuatro capítulos más esta introducción. Los capítulos uno a tres estarán destinados a revisar la forma en que han sido recogidos los elementos centrales del derecho a un juzgamiento especializado de los jóvenes infractores, agrupados en los tres ejes que ya han sido mencionados: reforzamiento del debido proceso (capítulo uno); aspectos de estructura procesal (capítulo dos); y, necesidad de contar una política amplia de diversificación de respuestas y desestimación de casos (capítulo tres). El trabajo finalizará en su capítulo cuarto con algunas breves conclusiones y comentarios generales. Antes de dar inicio al análisis es necesario señalar una cuestión general acerca de la estructura del proceso penal juvenil contemplado en nuestra LRPA. De acuerdo a lo que establece su artículo 27, la investigación, juzgamiento y ejecución de la responsabilidad por infracciones a la ley penal por parte de adolescentes se rige tanto por las normas de la propia LRPA como supletoriamente por la del Código Procesal Penal (en adelante el CPP). Una observación general de la LRPA muestra con claridad que la regulación específica procesal que contiene ésta es relativamente escueta. En efecto, las normas de procedimiento están contenidas en su título II que incluye sólo 15 artículos (desde el 27 al 41) destinados al procedimiento. En un análisis más detallado de estas normas se puede apreciar que los párrafos 1º y 2º, referidos a disposiciones generales y al sistema de justicia, no contemplan normas de regulación estrictamente procesal, por lo que la cantidad total de artículos destinados a regular el proceso penal juvenil disminuye a 11. Como podrá intuir el lector, se trata de una legislación relativamente escasa para desarrollar de manera completa y en detalle las complejidades de un proceso de carácter penal. Esto tiene como consecuencia que buena parte del proceso contemplado en la LRPA descanse en el diseño del CPP. Desde este punto de vista, es posible afirmar que, en términos generales, los niveles de especialidad recogidos en la LRPA son bastante limitados.12 Por lo mismo, me parece que para tener una visión clara del grado de reconocimiento del derecho a un juzgamiento especializado de los jóvenes en nuestro país el estudio no debe detenerse exclusivamente en un análisis de las disposiciones de la LRPA, sino que debe incluir el cómo la idea de especialidad ha sido reconocida por la jurisprudencia de los tribunales más allá del texto legal. 30 Responsabilidad Penal Adolescente - Claudio Gómez Pérez

1. Primer eje: reforzamiento del debido proceso de los jóvenes respecto de los adultos en el sistema chileno. Un primer eje temático en donde el principio de especialidad tiene un impacto relevante en materia procesal penal es en la necesidad de reforzar ciertas garantías que integran al debido proceso tratándose de los jóvenes imputados por infracciones penales, cuestión que ha sido reconocida ampliamente por la doctrina y en el derecho internacional de los derechos humanos. Un análisis más específico de los instrumentos del sistema internacional lleva a concluir que los principales aspectos en donde el principio de especialidad se traduce en diferencias significativas de reforzamiento o ampliación de garantías del debido proceso son cuatro: El fortalecimiento de la libertad y las mayores restricciones a su privación en el proceso; exigencias más estrictas respecto a la extensión temporal del proceso; mayores resguardos al derecho de defensa (en diversas manifestaciones); y, exigencias más estrictas para la renuncia de derechos del debido proceso. A continuación revisaré la manera en que cada uno de estos cuatro temas ha sido consagrado a nivel normativo y luego desarrollado jurisprudencialmente en nuestro país. 1.1. Fortalecimiento de la libertad y mayores restricciones a su privación en el proceso. La privación de libertad en el proceso a la espera de una decisión definitiva constituye una de las afectaciones más significativas a los derechos de las personas objeto de una investigación criminal y, por lo mismo, es objeto de preocupación especial en la legislación internacional de derechos humanos y comparada tanto tratándose de adultos como jóvenes. El punto que justifica esta preocupación es que los niños y jóvenes, por su estado de desarrollo, se encuentran en una situación de vulnerabilidad mayor que los adultos que hacen que los efectos negativos de la privación de libertad sean más profundos y tengan consecuencias que se extiendan por un período más largo en el tiempo. Estas exigencias más altas debieran traducirse en nuestra legislación en mayores restricciones a la procedencia de esta medida, a su duración temporal y a las condiciones de su cumplimiento. A continuación se revisará como cada uno de estos aspectos han sido recogidos en nuestro país. 1.1.1. Procedencia de la internación provisoria. La definición básica que debiera regir la procedencia de la prisión preventiva (o como la denomina la LRPA “internación provisoria”) en nuestro país es que esta constituye una medida cautelar excepcional tratándose de jóvenes imputados por infracciones penales. Esta definición no se encuentra de manera explícita contenida en la LRPA, pero indirectamente se contempla por hacerse aplicables las reglas generales del CPP en donde dicho principio se expresa de manera clara, como por ejemplo el artículo 139 inciso segundo del mismo.16 Por otra parte, se trata de un principio que encuentra amplio reconocimiento en la doctrina nacional de adultos y que, por tanto, en el que no debieran haber problemas para su reconocimiento en materia juvenil. Lo que en un principio aparece como una carencia de la LRPA, es corregido por la existencia de varias disposiciones específicas que va mas allá que la consagración de este principio como una declaración general y que dan cuenta de una voluntad clara del legislador nacional respecto a que el uso de la internación provisoria de los jóvenes debiera ser más excepcional que el uso de la prisión preventiva tratándose de adultos. En efecto, la principal norma al respecto está contenida en el artículo 32 de la LRPA. En su redacción actual este artículo regula el tema estableciendo dos reglas que limitan el uso de la internación provisoria.19 En la primera de ellas se establece que la internación provisoria "…solo será procedente tratándose de la imputación de las conductas que de ser cometidas por una persona mayor de 18 años 31 Responsabilidad Penal Adolescente - Claudio Gómez Pérez

constituirán crímenes…". Como se puede apreciar, se trata de una norma que restringe de manera muy significativa el universo posible de casos objeto de esta medida cautelar, tratándose de la imputaciones de figuras penales de gravedad. Para tener un punto de comparación con el sistema de adultos, debe recordarse que el CPP solo limita la procedencia de la prisión preventiva en su artículo 141 a) cuando se trate de delitos que únicamente tuvieran prevista como sanción las penas pecuniarias o privativas de derecho. En consecuencia, la LRPA representa una clara limitación en el uso de esta medida cautelar y una ampliación relevante de la idea de excepcionalidad establecida en nuestro CPP. Por lo mismo se puede concluir que en este punto en reforzamiento de la garantía de la libertad que hace la LRPA es muy significativa. Además de esta primera regla, el artículo 32 señala que, aun en los casos en que proceda, la internación provisoria solo debiera aplicarse "…cuando los objetivos señalados en el inciso primero del artículo 155 del Código Procesal Penal no pudieren ser alcanzados mediante la aplicación de alguna de las demás medidas cautelares personales". Es decir, se establece, tal como lo recomienda la legislación internacional, que se privilegie el uso de las alternativas a la internación reguladas en la legislación procesal penal ordinaria. Visto desde otro ángulo, sólo sería procedente el uso de la internación provisoria cuando ninguna otra medida cautelar permitiere cumplir con los objetivos de cautela del sistema. Finalmente, el artículo 33 de la LRPA establece una limitación adicional que nuestra legislación procesal penal de adultos no regula de manera explícita: el denominado "principio de proporcionalidad" de las medidas cautelares.20 De acuerdo a lo que señala la norma en estudio "En ningún caso podrá el juez dar lugar a una medida que parezca desproporcionada en relación con la sanción que resulte probable de aplicar en caso de condena". Se trata de un principio general para las medidas cautelares pero que, tratándose de la internación provisoria de los jóvenes, cumple la función de poner un límite adicional en casos en que no obstante imputarse un hecho constitutivo de crimen, la pena esperada (especialmente considerando la escala que la propia LRPA regula) no sea de privación de libertad. A esta altura es posible concluir que, respecto al tema de la procedencia de la internación provisoria, nuestra legislación ha recogido los mandatos de la legislación internacional por medio de contemplar mecanismos de restricción significativos para su uso. Incluso más, también me parece posible afirmar que se trata de restricciones más intensas que los que han sido identificados en el ámbito comparado en alguno de los países foco de esta investigación. En efecto, si bien en ellos se reconocen los principios de excepcionalidad y proporcionalidad, en ningún caso encontré una norma de exclusión de procedencia tan amplia como la prevista en el artículo 33 de la LRPA. No obstante lo anterior, para tener una imagen más completa acerca del impacto de estas normas es necesario revisar el cómo ellas impactan en concreto en el funcionamiento del sistema. Me parece a esta altura bastante obvio señalar que una cosa es la forma en que la ley está descrita en los libros y otra muy distinta es cómo ella opera en la práctica. En este contexto, la revisión de la práctica y jurisprudencia en la que se desenvuelven estas reglas tiende a mostrar una imagen un tanto más matizada del impacto que tendrían estas disposiciones en la realidad del sistema. Los datos estadísticos disponibles para el primer año de funcionamiento de la LRPA (junio 2007 a junio 2008) publicados por la Defensoría Penal Pública24, muestran situaciones preocupantes para la vigencia de las normas expuestas. Así, un primer hallazgo de la Defensoría es que la implementación de la LRPA no se tradujo en una disminución del número de jóvenes imputados en internación provisoria. En efecto, el 8,9% de los imputados fue 32 Responsabilidad Penal Adolescente - Claudio Gómez Pérez

sometido a internación provisoria, porcentaje que es mayor al período previo del año anterior a la vigencia de la LRPA en donde no regían las reglas especiales sobre la materia, el cual fue de un 8,7%.25 De acuerdo estos mismos datos, si se consideran exclusivamente la categoría de jóvenes entre 16 y 17 años durante el período LRPA con el período anterior (se excluye 14 y 15 años de edad)26 el porcentaje de internación provisoria aumenta a un 9,1%.27 En consecuencia, de acuerdo a los datos proporcionados por la Defensoría, los instrumentos jurídicos diseñados para limitar el uso de esta medida cautelar tendrían un impacto restringido. En todo caso, la Defensoría llama la atención que se trata de un porcentaje inferior al que se utiliza tratándose de adultos, pero sugiriendo que ello podría deberse a que en la LRPA las penas son más bajas, por lo que no se trata de un indicador muy definitivo. Me parece que estas conclusiones deben ser tomadas con cautela ya que hay varios factores que podrían hacer que la comparación entre cifras del año anterior a la puesta en marcha de la reforma con las de su primer año del nuevo sistema presente algunas distorsiones. Además, hay varios otros factores externos al sistema de la LRPA que también podrían influir en el aumento del uso de medidas cautelares personales sin que ello signifique que sus normas no hayan cumplido un rol limitador, especialmente en comparación a lo que ocurre con el sistema de adultos. No me es posible en un trabajo de esta naturaleza entrar al fondo en esta materia. El punto que me interesa destacar es que -desde el punto de vista de la Defensoría- el tema del uso de la internación provisoria en el nuevo sistema ha sido puesto como una cuestión crítica prácticamente desde el inicio de funcionamiento de la LRPA. La Defensoría también entregó algunos datos que dan cuenta de problemas en materia de vigencia del principio de proporcionalidad. Es así como se indica que el 89,2% de los casos que atendió la Defensoría en donde se decreto una internación provisoria, la sanción que finalmente decretada no correspondió a una de régimen cerrado. Esta cifra baja a un 72,8% de los casos si es que se consideran las situaciones en que la medida aplicada fue de régimen semicerrado. Aun considerando este escenario, estamos hablando de que en 3 de cada 4 casos en que se ocupó la internación provisoria hubo un potencial conflicto con el principio de proporcionalidad ya que la sanción definitivamente impuesta no significó ningún tipo de privación de libertad del condenado. Estos datos sí parecieran ser más decisivos respecto a dar cuenta de una brecha importante entre el mandato normativo contenido en el artículo 33 de la LRPA y el funcionamiento práctico del sistema. Por su parte, UNICEF también ha llamado recientemente la atención acerca de un potencial sobre uso de la internación provisoria, indicando que "Los jueces estaban reaccionando apretando el botón fácil de la internación provisoria". En ese contexto, en el cual el uso de la internación provisoria ha sido objeto de críticas y debates, se podría esperar un terreno fértil para el desarrollo de una jurisprudencia que guiara con más precisión el uso de esta medida cautelar, especialmente desarrollando con más profundidad los estándares especiales contenidos en la LRPA. La revisión de jurisprudencia de tribunales superiores de justicia no arroja muchas luces sobre la materia. En primer lugar, los casos identificados en donde nuestros tribunales superiores se discuten algunos aspectos de la aplicación internación provisoria con algún nivel de sustancia (no referidos simplemente al aceptar o rechazar apelaciones sobre decisiones en la materia sin mayores fundamentos) suelen referirse a cuestiones de carácter más bien procesal, como por ejemplo la procedencia del recurso de apelación en contra de las resoluciones en las que se decreta la internación provisoria u otras cuestiones de similar naturaleza. Los pocos casos en donde la jurisprudencia se hace cargo de aspectos de proporcionalidad, no se desarrolla una interpretación que precise los alcances y sentido de esta limitación. Un caso interesante en 33 Responsabilidad Penal Adolescente - Claudio Gómez Pérez

este sentido es el resuelto por la Corte de Apelaciones de Rancagua en causa rol nº 177-2008 de 10 de mayo de 2008. Se trata de una apelación interpuesta por el abogado de un joven imputado en contra de la resolución del juez de garantía en el que se decretó la internación provisoria por un delito previsto en la Ley de Violencia Intrafamiliar (ley nº 20.066). El abogado alega que dicha internación provisoria fue decretada en contravención a lo dispuesto en el artículo 32 de la LRPA ya que se trataba de un simple delito y no de crimen como lo establece la disposición ya mencionada. En su resolución, la Corte confirma la decisión del juez de garantía manteniendo la internación provisoria. La Corte afirma que existe una colisión de normas entre el artículo 32 de la LRPA y el artículo 15 de la Ley nº 20.06632 y que en dicha colisión prima la aplicación de esta última por proteger valores constitucionales de mayor jerarquía (vida e integridad física de las víctimas versus la libertad del imputado). 1.1.2. Duración o extensión temporal de la internación provisoria. La afirmación de la garantía de la libertad individual no sólo debe traducirse en una preocupación en el uso restringido de la privación de libertad durante el proceso seguido en contra de jóvenes, sino que también debe reflejarse, en los casos excepcionales en que sea procedente, en restricciones temporales muy estrictas a su extensión. En este sentido, en los instrumentos internacionales especializados en materia de proceso juvenil el énfasis en la regulación de la garantía específica en la materia está en la idea que el plazo de privación de libertad durante el proceso en contra de un joven sea “lo más breve posible”, lo que constituye un lenguaje mucho más estricto que la noción más abierta de “plazo razonable” establecida para adultos.41 En este contexto el Comité de Derechos del Niño recomienda dos tipos de acciones legislativas a los Estados parte para hacer efectivo este derecho. Por una parte, la necesidad que las leyes internas establezcan límites temporales a la duración de la prisión preventiva y, por la otra, un sistema de examen o revisión periódica de la misma (preferentemente cada dos semanas).42 Estas medidas son habitualmente recogidas en el ámbito del derecho comparado por medio del establecimiento de plazos máximos de duración de la misma (por ejemplo en el caso de Costa Rica la duración máxima es de cuatro meses y en España es de nueve meses, en ambos casos se toma en consideración los tiempos máximos de duración lo que incluye las potenciales prórrogas). Una revisión de la LRPA muestra que no existe regulación especial acerca de la duración de la internación provisoria, ni tampoco algún sistema de revisión de la medida especial al contemplado en el CPP para adultos. En efecto, la única disposición que establece una revisión de oficio de la misma es el regulado en el artículo 145 inciso segundo del CPP que señala que transcurrido seis meses que se hubiere decretado la prisión preventiva o desde el último debate oral en que ella se hubiere decidido, el tribunal debe citar de oficio a una audiencia para discutir su continuación. Se puede apreciar que se trata de un mecanismo de revisión bastante menor debido a la periodicidad con la que funciona. La única particularidad de la LRPA en materia de plazos de duración de la internación provisoria no emana de límites explícitos a la misma, sino que de la regulación de plazos más breves que el procedimiento de adultos de duración de sus distintas etapas. El artículo 38 de la LRPA establece que la duración máxima de la etapa de investigación es de seis meses desde la formalización de la investigación ampliable por dos meses más a solicitud fundada del fiscal. Es decir, se trata de un máximo de ocho meses allí donde de acuerdo al artículo 247 del CPP se establece uno de dos años. Además, el artículo 39 de la LRPA establece que el juicio oral debe tener lugar no antes de 15 ni después de 30 días de la notificación del auto de apertura del juicio oral (en el CPP dicho plazo es no antes de 15 ni después de 60 días según dispone su artículo 281 inciso tercero). Como se puede observar, se trata de una disminución de los plazos máximos de duración del proceso, pero que no están referidos específicamente al uso de la 34 Responsabilidad Penal Adolescente - Claudio Gómez Pérez

internación provisoria. Por otra parte, si bien constituyen una rebaja potencial significativa respecto a los procesos de adultos, permiten la extensión del proceso por tiempos bastante más amplios que el óptimo considerado por el Comité de Derechos del Niño (seis meses máximo) o de lo contemplado en legislaciones como la de Costa Rica y España según ya tuve oportunidad de mencionar. Los datos proporcionados por la Defensoría Penal Pública al primer año de funcionamiento de la LRPA arrojan algunas luces sobre la práctica en la materia, aún cuando son bastante preliminares como para obtener conclusiones muy definitivas sobre la base de los mismos. De acuerdo a la Defensoría, durante el primer año de la LRPA el promedio de duración de la internación provisoria habría sido de 74,1 días. Se trataría de un dato positivo ya que reflejaría que en concreto los casos en los que se ocupa la internación provisoria tienden a correr más rápido que los máximos legales establecidos para su duración o que ésta es utilizada en porciones menores de tiempo que la extensión completa del proceso. Se trataría, además, de plazos dentro de los márgenes establecidos en el derecho internacional y comparado. Con todo, cuando ese dato se pone en un contexto de comparación con el año anterior a la entrada en vigencia de la LRPA se puede apreciar un aumento de duración del mismo. En efecto, de acuerdo a la propia Defensoría se habría producido un aumento de 13 días en la duración promedio de la internación provisoria respecto al año anterior a su entrada en vigencia. Así, esta habría pasado de un promedio de 60,8 días a 74,1 días, lo que de acuerdo a la propia Defensoría representaría una contradicción con la exigencia de “brevedad” de la internación provisoria. Se trata nuevamente de un resultado interesante ya que no obstante ponerse en marcha un sistema especializado juvenil, estas cifras darían cuenta de un impacto limitado en el tema. Ello no debiera extrañar frente a la constatación que en el punto en análisis la LRPA no contiene herramientas novedosas de límite o control de la duración de las internaciones provisorias. En este contexto, existe un caso muy interesante del año 2008 resuelto por la Corte Suprema en apelación de un recurso de amparo decidido por la Corte de Apelaciones de Talca48 que ilustra sobre la forma en que la idea de “brevedad” o “plazo razonable” de duración de la internación provisoria es reconocida en nuestra práctica jurisprudencial. El caso se inicia por vía de la interposición de un Recurso de Amparo de un joven de 16 años imputado de participar en conjunto con otros cuatro imputados (otro menor de edad y tres adultos) en un robo con violencia y, además, por porte de armas. Una vez cerrada la investigación y enviado el auto de apertura de juicio oral al Tribunal Oral, éste –debido a problemas importantes de congestión- fijó el juicio oral a una fecha de aproximadamente once meses después de recibido el caso. Frente a eso, el imputado interpuso Recurso de Amparo con el objetivo de que se le otorgue la libertad y se fije una fecha más cercana para la realización del juicio oral. La Corte de Apelaciones de Talca rechaza el amparo argumentando que la causa de privación de libertad del joven no es ilegal y, por tanto, no se da el supuesto previsto para acoger el recurso de amparo interpuesto. La Corte Suprema, en cambio, revoca la decisión de la Corte de Apelaciones y decide acoger el amparo, adoptando como remedio a la situación del amparado la sustitución de su internación provisoria por las medidas cautelares de las letras a), b) y d) del artículo 155 del CPP. Al resolver, la Corte Suprema argumenta varias cuestiones de interés. En primer lugar, la Corte señala -correctamente en mi opinión- que no es su función resolver acerca de la internación provisoria decretada sino que analizar “...la posibilidad de ser jurídicamente razonable mantener al adolescente bajo esta medida hasta la celebración del juicio”. Con esto en mi opinión la Corte pone el foco precisamente en el análisis de la garantía en estudio. Para pronunciarse sobre esto, la Corte considera que el imputado ya llevaba un período superior a los nueve meses en internación provisoria y que esperar otro tanto en tal calidad hasta la realización del juicio no sería razonable. La Corte señala “…esta demora 35 Responsabilidad Penal Adolescente - Claudio Gómez Pérez

vulnera la presunción de inocencia al permitir un trato que de hecho la desconoce y porque el retardo dificultaría la finalidad de reinserción social que establecen el proceso penal de los adolescentes y las sanciones que a éstos corresponde”. Según se puede apreciar, tanto las medidas de amparo adoptadas por la Corte Suprema como su argumento general acerca de la “razonabilidad” de la extensión de la internación provisoria, parecen orientarse en la dirección correcta. Con todo, en ninguna parte del caso se fundamenta la decisión en algún análisis específico de las condiciones de razonabilidad o de cómo determinar cuando un plazo de privación de libertad excede tal límite. De otra parte, al fundar normativamente su decisión la Corte Suprema recurre a estándares internacionales generales de duración de los procesos (por ejemplo al artículo 14.4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), sin identificar las normas específicas referidas a la duración de la privación de libertad en el proceso. A su vez, menciona garantías generales como la presunción de inocencia o ideas como el proceso de reinserción social del joven sin referencia a la garantía específica en juego en el caso concreto. Esto nos habla de un escaso nivel de desarrollo concreto de esta garantía específica a pesar que la Corte, como sostuve, identifica correctamente el problema sobre el cual tiene que pronunciarse. A modo de conclusión, se puede señalar que nuestra legislación y práctica jurisprudencial no parecen recoger con claridad la idea que la limitación temporal en el uso de la internación provisoria es una garantía autónoma al de la extensión general del proceso. Ello debilita su comprensión y representa una deuda en materia de juzgamiento especializado tanto en comparación con las exigencias establecidas a nivel de la legislación internacional como respecto de mecanismos regulados en el derecho comparado. Con todo, debido a los plazos con los que el sistema estaría funcionando en los hechos, la extensión temporal de la internación provisoria no sería un problema muy significativo en la práctica lo que explicaría en parte la falta de preocupación de nuestra doctrina y jurisprudencia. Pero como el lector puede apreciar, se trata de una situación de hecho que podría cambiar. En efecto, las cifras del sistema de adultos tienden a mostrar que con el paso del tiempo los promedios de tiempo de duración de la prisión preventiva han ido en aumento de manera significativa los últimos años. 1.1.3. Condiciones de cumplimiento de la internación provisoria. Las condiciones de cumplimiento de la internación provisoria representan otra área en donde existe un conjunto de garantías específicas en favor de los niños y jóvenes imputados que no se contemplan en favor de los adultos en la legislación internacional. La manifestación más evidente de estas condiciones especiales es la necesidad que exista separación entre adultos y jóvenes sometidos a esta medida cautelar. La LRPA y su legislación reglamentaria de complemento consagran el principio de separación con bastante fuerza. En efecto, el artículo 48 de la LRPA establece que las personas privadas de libertad de conformidad a esta ley, no importando su calidad procesal, deberán siempre permanecer separados de los adultos privados de libertad. Además, se establece un deber general a todos los organismos que intervienen en el proceso juvenil (incluyendo policías, tribunales y autoridades penitenciarias) de adoptar todas las medidas necesarias para el cumplimiento de este principio. Finalmente, se establece que su no cumplimiento constituye una infracción grave a los deberes funcionarios. El artículo 31 de la LRPA también hace referencia al principio de separación y de manera expresa hace una remisión al artículo 37 letra c) de la CDN que lo regula y al artículo 17 de la Ley nº 16.618 que lo establecía en nuestro país aún antes de la vigencia de la LRPA. El Reglamento de la ley establece también en principio de separación en su artículo 50 letra c). 36 Responsabilidad Penal Adolescente - Claudio Gómez Pérez

No pareciera haber discrepancia en nuestro país respecto a que la separación de jóvenes y adultos es un principio central del sistema de la LRPA. En esta dirección, el propio Ministerio Público ha dictado instrucciones tanto a fiscales como policías en términos de tener especial cuidado con el cumplimiento del principio de separación. Junto con lo anterior, la LRPA (especialmente su reglamento) regula con cierto detalle un conjunto de otros derechos de los jóvenes durante su internación provisoria, por ejemplo en su artículo 31 (que hace referencia al artículo 37 c) de la CDN y a otras garantías de la misma Convención y del CPP). Entre ellos se incluyen los derechos a recibir visitas, a mantener comunicación con sus padres o adultos a cargo de su cuidado, a mantener comunicación con su abogado, a recibir atención en salud y educación, derecho a revisar periódicamente la medida respectiva, a acceder a medios de información, etc. 1.2. Exigencias más estrictas respecto a la extensión temporal del proceso. La extensión temporal de los procesos es una preocupación muy importante en el sistema internacional de derechos humanos a tal punto que una garantía central del debido proceso es el derecho a ser juzgado en un plazo razonable y que ha sido recogido también por las legislaciones analizadas en el ámbito comparado. Las ideas que fundamentan a esta garantía tienen que ver tanto con el impacto negativo que la extensión temporal del proceso produce en los derechos de las personas imputadas (extendiendo en demasía el estado de incertidumbre generado por el proceso, dificultando la posibilidad de ejercer derecho de defensa, entre otros) como en la legitimidad del sistema frente a la comunidad. Por lo mismo, dicha garantía ha sido reconocida de una forma especial por la legislación internacional juvenil al exigirse que en los procesos en contra de niños y jóvenes infractores la duración total del proceso para ellos debiera ser más breve que tratándose de adultos, aún cuando no hubiera privación de libertad en su desarrollo. El mecanismo principal a través del cual esta garantía se regula en el derecho comparado es a través de establecimiento de plazos máximos de duración del proceso que en general tienden a ser bastante más breves que los existentes en los procesos de adultos y a ello se agrega una tendencia a simplificar las etapas de desarrollo del proceso juvenil. Nuestro legislador ha seguido una estrategia similar en la LRPA. A la disminución de plazos máximos de duración de la etapa de investigación contemplada en el artículo 38 y de realización del juicio oral del artículo 39 que ya he mencionado65, la LRPA establece una ampliación de la aplicación del procedimiento simplificado al ámbito juvenil en su artículo 27 inciso segundo por medio de dos vías. En primer lugar, en dicha disposición se señala que, tratándose de infracciones en las que el Ministerio Público solicite una pena no privativa de libertad, se debe ocupar este procedimiento. Debido a que el sistema de medidas establecido en la LRPA privilegia el uso de este tipo de penas en varios casos en que tratándose de adultos correspondería una privación de libertad, ello amplía el margen de uso de este procedimiento especial. En segundo término, de acuerdo a las reglas generales en el CPP, también correspondería utilizar el procedimiento simplificado cuando la pena requerida sea privativa de libertad y no exceda de 540 días. Si bien ha existido debate sobre esta segunda cuestión (algunos sostienen que en caso de penas privativas de libertad siempre debe utilizarse el proceso ordinario), la escasa doctrina nacional sobre el punto concuerda en la necesidad de utilizar el simplificado en esta segunda hipótesis fundándolo, entre otros argumentos, en la necesidad de contar con procedimientos más expeditos en delitos menos complejos y poco graves que satisfagan el derecho a ser juzgado en un plazo razonable.66 Comparto esta opinión. El procedimiento simplificado es un tipo de procedimiento que mantiene vigentes las garantías del debido proceso y contempla como mecanismo de resolución del caso el juicio 37 Responsabilidad Penal Adolescente - Claudio Gómez Pérez

oral ante el juez de garantía. De esta forma constituye un buen mecanismo para compatibilizar las necesidades de tiempo y garantías en el proceso juvenil. Los datos estadísticos disponibles del primer año de funcionamiento indican que un porcentaje importante de los casos del nuevo sistema son procesados de conformidad a las reglas del procedimiento simplificado y, en todo caso, un porcentaje superior al que eran conocidos el año anterior a su entrada en vigencia. Así, el año antes de la entrada en vigencia de la LRPA un 22,3% de los casos fue llevado en procedimiento simplificado y en cambio con la LRPA dicho porcentaje aumentó a un 29,7% de los casos. Estas mismas cifras dan cuenta que la duración promedio de los procesos juveniles son bastante breves y, por lo mismo, el problema de la falta de razonabilidad de duración de los mismos debiera ser relativamente excepcional. En efecto, las estadísticas muestran que al año de puesta en marcha del nuevo sistema el 72,7% de los casos ingresados se encontraban concluidos. De ellos, un 67% había concluido en menos de dos meses (55,5% en menos de un mes y un 11,5% en menos de dos meses), otro 15,9% lo había hecho entre 2 y cuatro meses, un 10,3% entre cuatro y seis meses y sólo un 6,8% entre seis meses y un año. 1.3. Mayores resguardos al derecho de defensa. Otra de las garantías bases del debido proceso en las que se exige reforzamiento en favor de los jóvenes está constituida por el derecho de defensa. El derecho de defensa es uno de los componentes del debido proceso de mayor complejidad en relación a los elementos que lo integran. A continuación revisaré cómo han sido recogidas en nuestra legislación las tres principales manifestaciones del derecho de defensa en donde he identificado previamente existen exigencias especiales en el derecho internacional. 1.3.1. Derecho a la información directa y sin demora de los cargos. El elemento base sobre el cual se construye el derecho de defensa es el conocimiento oportuno de los cargos que se imputan a la persona objeto de persecución penal de manera tal que, a partir de ese conocimiento, pueda desarrollar actividades conducentes a la construcción de su defensa. Sin información de cargos no hay posibilidad de desarrollar una estrategia de defensa efectiva. Es por ello que la legislación internacional ha exigido que esta información se realice en forma temprana y, especialmente, que la comunicación de los cargos se haga de una manera que sea comprensible en relación al nivel de desarrollo y madurez del joven imputado. Este derecho podría ser reconocido ya sea en forma directa en las leyes juveniles especializadas o por vía de aplicación de principios generales a los jóvenes. Esta segunda vía es la que es posible identificar en nuestro país. La LRPA no contiene ninguna norma que de manera específica se haga cargo de este derecho, no obstante la escasa doctrina sobre el tema reconoce explícitamente la existencia de esta dimensión del derecho de defensa. De otra parte, se trata de un derecho regulado en diversas disposiciones del CPP. En efecto, este derecho se encuentra consagrado de manera general en el artículo 93 a) del CPP que establece el derecho de todo imputado a que se le informe de manera “específica y clara” acerca de los hechos que se le imputaren. Esta norma pareciera resolver adecuadamente una primera exigencia del derecho referida a la información y su claridad. Además, ella es complementada por disposiciones que establecen deberes de información de este derecho, tales como el artículo 135 referido a la obligación de los funcionarios públicos a cargo de los procedimientos de detención de informarle los cargos al detenido y los artículos 132 y 230 referidos a la formalización de la investigación en la primera audiencia judicial. Estas últimas normas establecen un mecanismo temprano de aseguramiento del cumplimiento de este deber de información por vía de establecer un momento inicial de la persecución penal (la detención o 38 Responsabilidad Penal Adolescente - Claudio Gómez Pérez

la formalización de la investigación) en la que los cargos deben ser comunicados. Además, se instaura un mecanismo concreto de control de cumplimiento de ambas dimensiones de la garantía por medio de establecer la intervención de un control del juez en una audiencia temprana del caso en donde se analizará si se ha dado cumplimiento con el deber de información. De lo expresado, se puede colegir que en nuestra legislación procesal penal una parte importante del derecho a información de los cargos se juega en la posibilidad de tener una audiencia temprana en donde se pueda verificar, ante un juez de garantía, que esta información se ha producido o se deba realizar (en caso que decida formalizarse la investigación). En esta última cuestión, la LRPA contempla una regla que podría considerarse de especialidad. En efecto, el artículo 31 sostiene que los adolescentes que hayan sido detenidos por la policía (ya sea en casos de flagrancia o por orden judicial) deben ser puestos a disposición del juez de garantía “de manera directa y en el menor tiempo posible”, no pudiendo exceder las 24 horas.77 Si bien se trata de una regla orientada principalmente a la protección de la libertad del joven y no al derecho a la información, tiene un impacto en este último por vía de asegurar la adecuada “oportunidad” en el cumplimiento del derecho a la información de los cargos y, por tanto, que tiende a satisfacer la idea que esta información sea “temprana”. La diferencia con el sistema de adultos está en la idea de “menor tiempo posible” que ha sido interpretado con mayor exigencia que tratándose de adultos que cuentan con el mismo límite máximo de 24 horas para la realización de la audiencia. En las audiencias de control de la detención no se observó ningún caso en donde se impugnara la falta de información de cargo a los jóvenes detenidos. Si se pudo, en cambio, observar como en muchos casos el juez le dirigió directamente la palabra al joven imputado con el objetivo de explicarle el significado y consecuencias de lo que estaba ocurriendo en la audiencia, por ejemplo cuando se discutía una suspensión condicional del procedimiento o la posibilidad de poner término al caso en la primera audiencia.79 Además, fue muy frecuente que se le preguntara al imputado si entendía la formalización que estaba realizando el fiscal o las consecuencias de diversas instituciones procesales que se solicitaban en la audiencia. 2. Segundo eje: especialidad y estructura general del procedimiento de adolescentes en el sistema chileno. Un segundo eje de análisis en donde el principio de especialidad tiene un impacto relevante en el diseño de los procesos juveniles está vinculado a la protección de un conjunto de valores propios del sistema juvenil que necesariamente tienen consecuencias procesales, tales como el principio educativo. En un trabajo previo tuve oportunidad de explicar esto con más detalle. En dicha ocasión identifiqué tres elementos estructurales de diseño procesal concretos que surgen como consecuencia de la consideración de estos valores específicos que el sistema de justicia juvenil debe satisfacer, se trata de: la flexibilidad del proceso; la protección de la privacidad de los jóvenes y el énfasis en el joven. En lo que sigue, revisaré el cómo estos tres aspectos han sido recogidos en nuestra legislación juvenil. 2.1. Necesidad de un proceso flexible y liviano. La idea que los procesos seguidos en contra de niños y jóvenes presenten niveles mayores de flexibilidad o sean concebidos como “más livianos” que los de los adultos puede ser recogida en cuatro estrategias procesales específicas que a continuación se revisarán. 39 Responsabilidad Penal Adolescente - Claudio Gómez Pérez

2.1.1. Simplificación Procesal. En primer lugar, están las estrategias que se podrían denominar como simplificación procesal. Es decir, estructurar al procedimiento juvenil desde un modelo simplificado o más sencillo que el proceso de adultos. Esto se logra fundamentalmente eliminando o centrando etapas o pasos procesales, de forma de evitar que por vía de trámites excesivos se produzcan alargamiento innecesario del proceso. Si bien, la literatura nacional disponible no analiza el proceso contenido en la LRPA desde esta perspectiva, un análisis de la estructura de la LRPA da cuenta de una vocación de esta por la simplificación procesal, aún cuando representa un punto intermedio respecto a algunas de las propuestas que existieron en la etapa pre-legislativa que avanzaban más fuertemente en la materia. Como ya mencioné, el artículo 27 de la LRPA contempla al procedimiento simplificado, ejemplo típico de simplificación procesal, como el procedimiento de aplicación general para penas no privativas de libertad. A su vez, también sostuve que este proceso especial debiera ser utilizado, por aplicación de las disposiciones generales del CPP, para conocer de infracciones en las que el fiscal requiere una pena privativa de libertad que no exceda de 540 días. 138 Si bien esto último es discutido por un sector de los jueces de garantía que sostienen que cuando existe pena privativa de libertad siempre debe aplicarse el procedimiento ordinario, la escasa doctrina que se ha pronunciado sobre el punto concuerda con mi opinión. En la práctica, los datos de la Defensoría ya citados muestran como este procedimiento se aplica a cerca del 30% de los casos que ingresan al sistema como ya tuve oportunidad de mencionar previamente en este trabajo. A lo anterior, debe agregarse la disposición contemplada en el artículo 37 de la LRPA respecto a la utilización del “juicio inmediato” en el proceso penal juvenil. El juicio inmediato es otro mecanismo de simplificación procesal previsto en el artículo 235 del CPP por el cual se permite transformar la audiencia de formalización de la investigación en una audiencia de preparación de juicio oral. Desafortunadamente la redacción de la norma no es muy clara y permite una interpretación de la misma que reduce la eficacia en el uso de este mecanismo simplificador al no establecer con claridad que su uso sea obligatorio. En efecto, el artículo 37 señala que las reglas del juicio inmediato son plenamente aplicables cada vez que el fiscal lo solicite y especialmente cuando se trate de una infracción flagrante. El problema de esta redacción es que aparentemente no regula nada distinto que el artículo 235 del CPP toda vez que establece la posibilidad de utilizar este procedimiento cuando el fiscal lo estime conveniente. Desde este punto de vista, esta disposición de la LRPA sería innecesaria e incluso redundante. Lo que ocurre es que en alguna etapa de tramitación legislativa la procedencia conforme a las reglas del juicio inmediato era obligatoria, lo que luego fue alterado quedando en definitiva una regla que aparentemente no establece la obligatoriedad en el uso de este procedimiento. Me parece que a partir del inciso segundo del artículo 37 de la LRPA sería posible construir una interpretación que estableciera el carácter obligatorio del juicio inmediato en casos de infracciones flagrantes. Con todo, en la práctica cotidiana del sistema parece haberse instalado la interpretación que se trata de una facultad discrecional del fiscal. Desafortunadamente no se pudo identificar sentencias de tribunales superiores que se pronunciaran en la materia. Finalmente, una tercera herramienta de simplificación procesal está en la posibilidad de utilizar el procedimiento abreviado. Nuevamente, se trata de un mecanismo que no aparece regulado en forma explícita en la LRPA, por lo que se entendería aplicable como consecuencia del carácter supletorio que en la materia tienen las disposiciones del CPP, con el debate que ya 40 Responsabilidad Penal Adolescente - Claudio Gómez Pérez

he presentado previamente sobre si podría o no utilizarse, especialmente en los casos en que se imponga una pena privativa de libertad. 2.1.2. Abreviación de plazos. Un segundo tipo de estrategias para lograr el objetivo de tener un proceso liviano es el establecimiento de plazos más breves o límites temporales más estrictos para las distintas actividades procesales en el proceso juvenil en relación al de adultos. Ya he tenido oportunidad de mostrar cómo se trata de una estrategia que también ha sido recogida en nuestra LRPA en reducción de dos plazos: el máximo de la etapa de investigación (artículo 38 LRPA) y el de celebración del juicio oral (artículo 39 LRPA). A ello se suma la posibilidad del juez de garantía de fijar un plazo inferior al legal para el cierre de la investigación. Sólo me interesa enfatizar un par de aspectos a los ya mencionados previamente en esta materia respecto a estas disposiciones. El plazo máximo de duración de la etapa de investigación (seis meses ampliables por dos más) no establece un límite particularmente estricto, especialmente pensando en delitos de baja complejidad investigativa y flagrantes, como son la mayoría de los que ingresan al sistema nacional. En segundo término, esta estrategia de reducción ha dejado de lado la reducción de los plazos establecidos en el CPP para la realización de la etapa de preparación de juicio oral145 con lo que se podría producir la paradoja que esta etapa tome mayor tiempo que el resto de las fases del proceso, no obstante cumple una función puramente instrumental. Una norma adicional que podría considerarse como parte de la estrategia de reducción de plazos es la contenida en el inciso segundo del artículo 39 de la LRPA que señala que el juicio oral no puede nunca suspenderse o interrumpirse por un término superior a las 72 horas. Esto reduce al plazo de hasta 10 días que establece el CPP en su artículo 283. Existe un caso de la Corte de Apelaciones de Concepción en donde se hizo aplicación de esta norma. Se trata de un caso que fue llevado adelante de conformidad a las reglas del procedimiento simplificado. En el juicio oral el Ministerio Público pide la suspensión de la audiencia por la falta de comparecencia de de un perito. El juez de garantía suspende la audiencia por 95 horas. La defensa reclama que ello infringe el debido proceso y la norma explícita del artículo 39 inciso segundo de la LRPA. Su reclamo es rechazado, el juicio continúa su desarrollo y se condena al adolescente. La defensa interpone un recurso de nulidad basado en la causal del artículo 373 a) del CPP por infracción de garantías. La Corte le da la razón a la defensa constatando que se produjo una violación al principio de continuidad de la audiencia y a la disposición en análisis. Como consecuencia de esto, anula el juicio y ordena que sea realizado nuevamente ante juez no inhabilitado. Como se puede observar se trata de un caso muy sencillo en donde el argumento de fondo de la Corte se orienta en reconocer la infracción al principio de continuidad del juicio, lo que la aleja del tema de reducción de plazos que vengo analizando. 2.1.3. Limitación de sistemas de impugnación. Un tercer tipo de estrategias para lograr la rapidez del proceso consiste en el rediseño de los sistemas de impugnación, particularmente de la sentencia definitiva. En efecto, en muchos sistemas jurídicos una buena parte de la extensión de los procesos se explica a partir de la multiplicidad de mecanismos de impugnación disponibles y de las demoras que se producen a partir de su tramitación. En consecuencia, una restricción en el uso de los mismos, por vía de eliminar un recurso específico o por vía de limitar sus alcances o contenidos o la legitimación 41 Responsabilidad Penal Adolescente - Claudio Gómez Pérez

activa, podría traducirse en ganancias importantes en materia de abreviamiento de los plazos de duración de un proceso. El análisis de la LRPA en la materia muestra que en este punto no existió ninguna innovación respecto a lo que regula el CPP. Sin embargo, ello corresponde a un cierto retroceso respecto al diseño contenido en varias versiones de los anteproyectos que dieron lugar a la LRPA. En ellos se contemplaba el recurso de nulidad como mecanismo de impugnación, pero sólo en favor del joven imputado o sancionado. Con ello se limitaba la legitimación activa del Ministerio Público para recurrir. Como contrapartida, se establecía también un Recurso de Modificación de la Sentencia Condenatoria que podía ser interpuesto por cualquier interviniente (en el caso del fiscal y la víctima sólo cuando la pena impuesta fuera inferior a la solicitada) para discutir el monto de la pena sin realizar un nuevo juicio. Ninguna de estas propuestas fue recogida finalmente, por lo que el diseño de la LRPA no innovó respecto al actual sistema de adultos. 2.1.4. Limitación de contenidos a discutir en el proceso penal juvenil. Finalmente, una cuarta posibilidad para lograr un proceso más liviano y breve está en excluir del proceso juvenil algunos debates que normalmente forman parte de los procesos penales de adultos y que, por complejizar los contenidos de la discusión, tienden naturalmente a alargar el desarrollo de las distintas etapas del proceso. La idea entonces es que al limitarse los contenidos a debatir en el proceso esto debiera naturalmente producir una simplificación y acortamiento del mismo. También se trata de un área en donde no existe ninguna innovación de la LRPA en relación al sistema de adultos. En consecuencia, en el proceso penal juvenil también es posible discutir la responsabilidad civil del adolescente surgida como consecuencia de los hechos imputados. 2.2. Protección de la privacidad (vida privada). Otro mandato central de las normas internacionales en relación a la estructura del proceso es que en éste debe resguardarse al máximo la vida privada de los niños en todas sus etapas. La protección de la privacidad del niño durante el proceso seguido en su contra es un valor del sistema que corre bastante alto y que es propio o específico de los sistemas de responsabilidad juvenil y que encuentra un fuerte reconocimiento en la legislación internacional. En este marco, la protección de la privacidad del niño presenta tres alcances con implicancias de carácter procesal sobre los cuales analizaré la legislación y jurisprudencia nacional. 2.2.1. Reconocimiento general de la privacidad. Un primer elemento en análisis es identificar la manera en que es reconocido en términos generales el derecho del joven a la privacidad en la LRPA. En una revisión superficial de la LRPA se puede constatar que no contempla ninguna norma referida a la materia, tanto a nivel de principios generales como en el área específica de regulación del proceso juvenil. Esto contrasta con el proyecto original enviado por el ejecutivo al Congreso. En este se contenía una norma dentro de las disposiciones generales del procedimiento que se hacía cargo del tema. La eliminación de esta norma se produjo durante la tramitación legislativa en un momento avanzado de discusión en el Senado, donde se estimó que ella resultaba innecesaria debido a la existencia del artículo 33 de la Ley nº 19.733 sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo. Si bien entre ambas normas existe una coincidencia importante, básicamente al establecer una prohibición de divulgación de la identidad de menores de edad involucrados el proceso (como imputados, testigos o 42 Responsabilidad Penal Adolescente - Claudio Gómez Pérez

víctimas), la eliminación del artículo 36 del proyecto de LRPA presenta dos problemas. En primer lugar, sus alcances de protección de la privacidad del joven eran más amplios que los del artículo 33, por ejemplo, ya que impedía a cualquier actor del sistema entregar información sobre el joven imputado a terceros sin el propósito de hacer divulgación de dicha información en un medio de comunicación social. Además, se deja un vacío a nivel de principios generales que podrían orientar el comportamiento de autoridades en situaciones distintas a las descritas por la Ley nº 19.733. 2.2.2. Privacidad y publicad del juicio oral. Las normas que establecen la privacidad o confidencialidad de los procesos juveniles tienen un impacto muy significativo en una de las características básicas del proceso de adultos: su publicidad. El Comité de Derechos del Niño sostiene una posición bastante fuerte en este tema. Si bien es cierto no se impide la posibilidad que los juicios sean públicos se recomienda actuar en forma distinta. En el derecho comparado se puede observar fragmentación en la regulación de este aspecto. Por una parte, algunos países establecen el carácter privado o reservado de las audiencias de juicio como regla general (por ejemplo Costa Rica y Alemania y otros establecen el carácter público de las mismas pero con posibilidad de limitarla en casos específicos (como España y los Estados Unidos). La legislación nacional parece optar por este segundo camino. En efecto, la LRPA no contiene ninguna regla especial acerca de la publicidad del juicio llevado adelante en contra de adolescentes, como tampoco ninguna norma genérica sobre la protección de la privacidad que pudiere aplicarse en forma directa. En este escenario, la reglas que se hacen aplicables son las disposiciones contenidas en el CPP que establecen la publicidad del juicio (artículos 1 y especialmente el 289). Estas mismas disposiciones admiten la posibilidad de adoptar algunas medidas de limitación a la publicidad de la audiencia basada en la protección del honor o intimidad de cualquier persona que debiere tomar parte en el juicio. Con todo, se trata de limitaciones específicas a la publicidad y no de normas que permitan el desarrollo en privado de una audiencia de juicio completa. Durante la investigación no se pudo identificar ningún caso resuelto por nuestros tribunales superiores en los que se presentare una discusión específica sobre la materia. 2.2.3. Uso de antecedentes o registros del sistema juvenil. Un último aspecto que suele ser cubierto de manera específica por las normas de protección de la privacidad de los jóvenes tiene que ver con el uso de antecedentes o registros como consecuencia de la persecución en contra de un niño. La exigencia internacional apunta a impedir que un registro o antecedente juvenil pueda ser invocado en un caso contra la misma persona en el sistema de adultos o al menos a limitarlo en forma importante. Nuevamente se trata de un tema en el que la LRPA no contiene disposiciones específicas. A falta de las mismas rigen la materia un conjunto de normas de aplicación general a toda la población condenada del país. Se ha señalado que ellas no reconocen adecuadamente las particularidades de los jóvenes objeto de persecución penal.159 En efecto, el punto de partida en nuestra legislación es la existencia de anotaciones prontuariales y, por lo tanto, la posibilidad de utilizarlas en casos futuros, lo cual entra en tensión con el mandato internacional en la materia. A continuación revisaré los aspectos centrales de esta normativa en relación a los jóvenes condenados para poder observar en concreto el nivel de adecuación de nuestra legislación a las exigencias especiales del sistema juvenil. 43 Responsabilidad Penal Adolescente - Claudio Gómez Pérez

Las anotaciones prontuariales se generan a partir se sentencias condenatorias por crímenes, simples delitos o faltas (a la tercera condena en este último caso) según lo dispone el Decreto Supremo nº 64. Estas anotaciones se incluyen en los certificados de antecedentes que entrega en Servicio de Registro Civil e Identificación (en adelante el Registro Civil). En este punto se observa una diferencia establecida en favor de los jóvenes. La regla general para adultos es que todas las condenas aparezcan en los certificados respectivos con la posibilidad, en casos de excepción, de ser omitidas. Tratándose de los adolescentes la regla general es la omisión de antecedentes. Es decir, en principio las condenas de los jóvenes no debieran figurar en los certificados de antecedentes, salvo que se emitan para postular a alguna institución de las Fuerzas Armadas, Carabineros de Chile, Gendarmería de Chile, Policía de Investigaciones o a los que soliciten el Ministerio Público y los tribunales con competencia en materia penal para efectos de comprobar reincidencia (artículo 2 Decreto Ley nº 645). Si bien esta regla especial recoge en parte la idea de evitar la estigmatización de los jóvenes condenados por vía de no incluir sus condenas en registros que podrían utilizarse, por ejemplo, en la postulación a trabajos en el mercado privado, llama la atención que aún se incluyan para la prestación de servicios en algunas agencias estatales y que, además, no se excluya su uso en el sistema de justicia penal en donde más impacto tiene la existencia de una condena previa debido a la posibilidad de utilizarla como fuente de agravación de su conducta. 2.3. Énfasis en el joven. Cuando revisé la legislación internacional identifiqué que el sistema para jóvenes infractores opera con un supuesto básico y es que las decisiones que se adopten por parte de las autoridades, particularmente al momento de establecer consecuencia para la conducta que se imputa, se hagan considerando de manera especial las características y necesidades concretas y específicas del joven infractor. A esto lo llamé el énfasis en el joven. Este énfasis en el joven debiera tener impacto en el diseño del proceso en varias cuestiones. Me parece que las dos más relevantes se refieren a la cesura del debate y a la existencia de un sistema de producción de información especializada respecto al imputado. A continuación examinaré la forma en que ambas cuestiones son recogidas en nuestro nuevo sistema. 2.3.1. Cesura o división del debate: establecimiento de una fase procesal especial para determinar las consecuencias de la infracción juvenil. Una primera consecuencia procesal del énfasis en el joven tiene que ver con la necesidad del proceso penal de los adolescentes de contar con un procedimiento de determinación de consecuencias o penas más sofisticado que el de los adultos de forma de abrir espacio para la introducción y el debate de información no vinculada con los hechos y la responsabilidad del joven. En caso que el sistema no prevea una fase procesal específica para este tema, se corre el riesgo de que el conjunto de variables especiales que se establecen en la propia LRPA para determinar las consecuencias tengan menos posibilidades de ser presentadas y valoradas adecuadamente. Como lo demuestra la experiencia del proceso penal de adultos en la tradición continental o inquisitiva, el concentrar en un mismo debate tanto los aspectos propios de la determinación de responsabilidad (esclarecimiento del hecho y la participación) como los vinculados a la individualización de la pena ha relegado los ejercicios de individualización de la pena a cuestiones muy abstractas o formales. Llevado esto al ámbito juvenil se traduce en que todos los mandatos de consideración especial del niño para determinar la sanción adecuada se transformen en una pura formalidad.

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En esta dirección, la LRPA asumió la solución procesal conocida como la cesura o división del debate de juicio en dos partes distintas, una exclusivamente destinada a la discusión de la responsabilidad y otra a la determinación de consecuencias. En efecto, el artículo 40 de la LRPA regula la materia estableciendo la obligatoriedad de la audiencia de determinación de pena en caso de condena y agregando que en ella el tribunal podría requerir la opinión de peritos. Se trata de una norma que no estaba en el proyecto original y que fue introducida en el Senado durante el segundo tramite constitucional con el propósito explícito de generar un espacio para la discusión de la sanción más idónea. Esta norma representaba un avance en comparación con el esquema originalmente contemplado en el CPP, ya que tratándose de adultos la audiencia de determinación de pena era opcional para el tribunal, lo que luego fue modificado estableciendo el carácter obligatoria de la misma. No obstante el avance que representa el contemplar la idea de cesura (especialmente considerando que originalmente esta regulación iba más allá de lo contemplado en el CPP), el modelo optado por nuestro legislador presenta algunos problemas estructurales para satisfacer las necesidades de un debate intenso sobre la idoneidad de la sanción. Una primera cuestión que dificulta el logro del objetivo planteado para la cesura del debate es que en nuestro sistema se trata de una audiencia que se realiza a continuación e inmediatamente luego de entregado el veredicto condenatorio de parte del tribunal que llevó el juicio oral (véase artículo 343 inciso final del CPP). Esto significa que en general no hay posibilidad para, a partir de la condena, producir información y recopilar antecedentes adicionales que son propios del ejercicio de determinación de la sanción idónea y que se hacen relevantes sólo a partir de este momento. En esta misma dirección, la norma que le entrega facultades al juez para solicitar la opinión de un perito se transforma en una aspiración poco realista por los plazos establecidos en el CPP tanto para la audiencia como para la redacción de la sentencia. Una segunda cuestión es que no existe una regulación clara, tanto en la LRPA como en el CPP, acerca del método de trabajo en estas audiencias, particularmente en materia de introducción de prueba. De esta forma, no es del todo claro si la prueba que puede presentarse en esta audiencia debe haber sido anunciada en el auto de apertura de juicio oral o no, si las exigencias de admisibilidad son las mismas que las contempladas para la prueba en el juicio de responsabilidad y si su introducción en la audiencia se rige por las disposiciones del juicio o más bien por un método similar al que se utiliza en las audiencias en las etapas previas al juicio. Más que entrar al debate sobre estas cuestiones, lo que me interesa marcar es que el legislador optó por un modelo de cesura, pero no resolvió la forma concreta en que éste debiera ejecutarse, lo que obviamente limita el impacto que este proceso tiene en la efectiva individualización de la sanción que sea más idónea de acuerdo a las características particulares del adolescente condenado. Finalmente, una tercera cuestión que me parece relevante y en la cual el modelo plasmado en la LRPA presenta problemas se refiere a la falta de definición clara del rol que cumple el o los jueces en la audiencia de determinación de la condena. Me parece que existen buenas razones para sostener que la idea de modelo adversarial que prima durante el desarrollo del juicio, es decir, en donde los jueces deben tener una conducta generalmente pasiva, no debiera tener aplicación con tanta intensidad en este momento.174 De alguna forma, esto es reconocido en el artículo 40 de la LRPA que le da la posibilidad al tribunal de requerir opinión de peritos, aún cuando las partes no la presenten. Es decir, en donde se le otorgan más facultades en materia probatoria que en el desarrollo del juicio. Con todo, más allá de esto nuestra legislación no es muy explícita en la materia ni tampoco existe un desarrollo jurisprudencial ni doctrinal sobre la misma.

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En suma, se trata de un área en donde la LRPA ha realizado un avance, pero en mi opinión incompleto para cumplir adecuadamente el objetivo establecido con la introducción de la cesura. Lamentablemente, como en otras áreas, ha sido un tema en donde la doctrina no tiene pronunciamientos claros que permitieran resolver parte de los problemas identificados, como tampoco hemos identificado jurisprudencia de los tribunales superiores acerca de los mismos. 2.3.2. Producción de información especializada. Una segunda derivación relevante para el diseño de los procesos juveniles que surge del énfasis especial que se pone en el joven para determinar las consecuencias de los hechos delictivos que cometen, tiene que ver con la necesidad que surge de producir de información sobre el niño que es objeto de persecución penal que le permita al sistema hacer un ejercicio de individualización adecuado de la respuesta al caso concreto. Se trata de información para determinar la consecuencia y no la responsabilidad. Este es un tema que presenta ramificaciones tanto orgánicas como procesales en su estudio. Dentro de las orgánicas está el identificar la existencia de normas e instituciones que contemplen la existencia de equipos técnicos especializados o de cuerpos de expertos que tienen por función el producir esta información para ponerla a disposición de fiscales o jueces encargados de llevar adelante el proceso juvenil. Sin perjuicio que esta perspectiva no es objeto de análisis en este trabajo, me parece que se trata de un área en donde en el nuevo sistema existen carencias importantes que debieran ser corregidas. En las ramificaciones procesales, básicamente lo que se debe observar es la existencia de reglas que regulen la forma de incorporar esta información en el proceso y el rol que ella cumple en las decisiones que se adoptan en su desarrollo. Como ya he señalado, un problema de la LRPA sobre el punto en la falta de definiciones claras en esta materia, las que lamentablemente tampoco han sido objeto de desarrollo a nivel de la doctrina nacional o de la jurisprudencia de los tribunales superiores. 3. Tercer eje: herramientas para contar con una política amplia de diversificación de respuestas y desestimación de casos en el sistema chileno. Un tercer eje en donde el derecho a un juzgamiento especializado tiene un impacto directo es en el establecimiento como elemento orientador del sistema de la idea que se debe evitar al máximo el contacto de los jóvenes con el mismo. La legislación internacional tiene una importante regulación en la materia por la que se exige a los sistemas de responsabilidad de los jóvenes infractores establecer un conjunto de mecanismos que permitan la posibilidad de implementar políticas amplias de remisión (diversión y desestimación) de los casos antes que ingresen al proceso judicial formal y, en el evento que lo hagan, establecer facultades amplias a las diversas autoridades para poder prescindir de la persecución de responsabilidad de dichas infracciones. Para efectos de ver cómo estas ideas han sido recogidas en nuestra legislación y jurisprudencia dividiré mi presentación en las dos principales categorías de desestimación o remisión de casos que se estructuran sobre el momento en que se producen (antes o después de la intervención judicial) y de las características de la remisión (con o sin condiciones). 3.1. Remisión o desestimación no condicionada previa a la intervención judicial. Una primera hipótesis en donde es posible analizar la existencia de reglas especiales en nuestra legislación se refiere a situaciones en las que existe la posibilidad de los distintos 46 Responsabilidad Penal Adolescente - Claudio Gómez Pérez

actores del sistema que tienen un primer contacto con el caso (normalmente la policía o los fiscales del Ministerio Público) de desestimarlo antes que se decida iniciar un proceso formal (por medio de la formalización de la investigación o un requerimiento según sea el caso) de persecución de la responsabilidad del joven infractor sin que exista ninguna condición asociada a tal desestimación. Se trata de una facultad asociada a la lógica de evaluación político criminal acerca de la inconveniencia de llevar adelante una persecución en una hipótesis en donde ella pueda provocar más daños que efectos positivos para el joven. El principal mecanismo regulado en la LRPA es el principio de oportunidad contenido en su artículo 35. Esta disposición hace aplicable al proceso penal juvenil la misma facultad que disponen los fiscales tratándose del sistema de adultos (artículo 170 del CPP). Es decir, le permite no iniciar o poner término a la persecución penal cuando se trate de hechos que no comprometan gravemente el interés público, en la medida que no sean delitos cometidos por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones o que la pena establecida en la ley para los mismos supere en su mínimo al presidio o reclusión menor en su grado mínimo. En consecuencia, se trata de una facultad que no constituye una novedad en nuestra legislación ya que está prevista hace años en la normativa procesal penal de adultos. No obstante lo anterior, el artículo 35 de la LRPA agrega dos particularidades específicas del principio de oportunidad para el sistema juvenil. Por una parte, señala que para su aplicación “…los fiscales tendrán en especial consideración la incidencia que su decisión podría tener en la vida futura del adolescente imputado”. Con esto se pone un énfasis en el tipo de consideraciones que debiera considerar el fiscal al momento de decidir el ejercicio del principio de oportunidad. Allí en donde en materia de adultos las consideraciones de carácter político criminal acerca de utilizar o no esta facultad podrían estar centradas en la víctima o intereses sociales generales, la LRPA parece poner un claro acento en el bienestar del joven imputado. Desde este punto de vista me parece que la respectiva norma se orienta en el sentido de los principios contemplados en el sistema internacional. Una segunda particularidad de la LRPA dice con el ámbito de aplicación de la oportunidad. Por el límite de pena establecido en el CPP el principio de oportunidad en general se aplica a delitos de muy baja gravedad (entre ellos las faltas) y en casos excepcionales a otras figuras que podrían considerarse como de gravedad mediana. El inciso segundo del artículo 35 de la LRPA amplía este límite al señalar que para su cálculo debe considerarse como base la pena resultante luego de la aplicación del artículo 21 de la LRPA. Según éste, la pena correspondiente a los jóvenes infractores es la inferior en un grado al mínimo establecido en la ley para el ilícito correspondiente. Esto se traduce en un aumento importante de los casos que pueden ser objeto de principio de oportunidad en el sistema de la LRPA. Estas particularidades de la LRPA en materia de aplicación del principio de oportunidad se reflejan en un mayor uso porcentual que éste tiene en relación a los adultos. Así, el año 2008 el principio de oportunidad representó el 11,3% de los términos en el sistema de adultos y un 27% en el caso de los jóvenes, es decir, se utilizó más del doble. El año 2009 representó el 8,84% de los términos en el sistema de adultos y un 18,08% en el sistema de la LRPA. Si bien se produce una baja respecto al año anterior, también representa un porcentaje que supera el doble de su utilización para el sistema de adultos. En consecuencia, pareciera que las particularidades establecidas en el artículo 35 de la LRPA, especialmente en su inciso segundo, han cumplido con el objetivo de ampliar en la práctica el margen para el uso de este mecanismo. Por otra parte, en la observación de audiencias se pudo constatar que en los pocos casos en donde el imputado llegaba detenido y se solicitaba de parte de los fiscales aplicar el criterio de oportunidad éste obedecía centralmente a la corta edad de los jóvenes (14 o 15 años), a la escasa gravedad del delito (por 47 Responsabilidad Penal Adolescente - Claudio Gómez Pérez

ejemplo hurtos falta) y a que se trababa de “una primera pasada por el sistema”. En buena medida estos criterios muestran una preocupación por el impacto de la persecución penal en el joven que sería consistente que el criterio especial incluido en el inciso primero del artículo 35. No obstante estos resultados, existe una crítica desde la doctrina nacional acerca de la poca amplitud o timidez que habría tenido el legislador al regular el principio de oportunidad y, en general, frente a la falta de otros mecanismos de desestimación temprana del caso. En buena medida estos comentarios se fundan en que varios anteproyectos de la LRPA y posteriormente en el proyecto original, se contemplaban mecanismos más amplios de desestimación temprana de los casos que luego desaparecieron durante la tramitación legislativa de la ley. En efecto, en este último se contemplaba una norma más amplia de principio de oportunidad que no contenía los límites del artículo 170 del CPP y que permitía al fiscal considerar también como un criterio no sólo el impacto para la vida futura sino que la mejor resolución del conflicto. Además de esto, en los anteproyectos se establecía que en caso que el fiscal decidiera llevar adelante la persecución penal, el juez podía constituir un filtro adicional en la primera audiencia ya que podía denegar la continuación del procedimiento en varias hipótesis: (a) si consideraba que los antecedentes del fiscal eran insuficientes para la continuación del procedimiento; (b) si consideraba que el procedimiento no era conveniente debido a la escasa relevancia del hecho; (c) si evaluaba que concurrían circunstancias de extinción de la responsabilidad penal; y, (d) si es que había una reparación o promesa de reparación satisfactoria para la víctima. Como se puede apreciar, se trataba de propuestas que iban bastante más allá de lo que en definitiva recogió la LRPA y que contemplaban mecanismos diversos a los establecidos en la legislación procesal penal de adultos. Con todo, esta limitación de mecanismos pareciera no haber constituido un obstáculo insalvable para un ejercicio intenso de la desestimación temprana por vía de la aplicación del principio de oportunidad. 3.2. Remisión o desestimación condicionadas (antes o después de la intervención judicial) Una segunda hipótesis en la que resulta posible identificar normas especiales en nuestra legislación procesal se refiere a lo que propiamente se denomina “remisión” de casos. Es decir, los casos en que se decide, aún antes de iniciar un procedimiento formal, no llevar el caso adelante pero enviándolo algún tipo de servicio sustitutorio o a alguna medida para el tratamiento del joven infractor. En esta segunda hipótesis las autoridades encargadas de decidir si se lleva adelante la persecución formal de la infracción prefieren un sistema alternativo de resolución del conflicto al sistema judicial formal que podría implicar algún tipo de restricción de derechos del joven imputado. En nuestro ordenamiento jurídico las dos instituciones principales en la materia son la suspensión condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios. En ambos casos se trata de figuras reguladas en el CPP y en las que la LRPA no contiene disposiciones específicas y que se hacen operativas una vez producida la intervención de un juez de garantía. En consecuencia, en principio su aplicación al sistema procesal juvenil queda sujeto a las mismas regulaciones que para adultos. A pesar de esto, al insertarse estas salidas alternativas en el sistema juvenil se presentan algunos cambios en relación al uso que se da de las mismas respecto al sistema de adultos que a continuación se revisarán.

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3.2.1. La suspensión condicional del procedimiento en el sistema de la LRPA. Respecto a la suspensión condicional del procedimiento me parece se han presentado tres debates específicos respecto de su aplicación en el ámbito de la nueva justicia juvenil. El primero de ellos, el más simple de resolver en mi opinión, se refiere a los casos en que podría proceder la suspensión condicional. De acuerdo al artículo 237 a) del CPP se exige que para que proceda esta salida alternativa es necesario que en el caso de condenarse la pena a imponer no supere los tres años de privación de libertad. Llevado esto al ámbito juvenil una primera cuestión a resolver es si se debe considerar para los jóvenes la norma de rebaja de penas establecida en el artículo 21 de la LRPA. Al exigir el artículo 237 a) una pena en concreto me parece claro que eso incluye obviamente la aplicación del artículo 21de la LRPA. El efecto de esto es que la suspensión condicional del procedimiento se amplía a casos en que normalmente, por las penas en juego, sería difícil que un adulto pudiera beneficiarse (esto sin considerar la conveniencia político criminal de utilizar esta medida en dichos casos). Vinculado con este punto, podrían existir dudas acerca de la aplicación de la suspensión condicional en casos en que los jóvenes imputados arriesguen penas superiores a tres años pero que no sean privativas de libertad (por ejemplo una libertad vigilada especial). La lógica indicaría que el límite del CPP no concurre en este tipo de situaciones. En esta misma dirección se ha pronunciado la escasa doctrina en la materia191 y ello me parece es la interpretación correcta en el punto. Esta mayor amplitud de la suspensión condicional del procedimiento en su aplicación al sistema de responsabilidad penal adolescente se refleja en el funcionamiento empírico del sistema. Así, los datos del Ministerio Público muestran que el uso de esta institución en el sistema de la LRPA casi duplica el porcentaje de uso del sistema de adultos. Así, el año 2008, el 8,7% del total de términos del sistema de adultos fue por uso de esta institución, allí donde en el sistema juvenil representó el 17%.192 Durante el 2009 esta cifra subió a un 12,3% de los términos del sistema de adultos y a un 21% en el sistema de la LRPA. Estas cifras dan cuenta claramente de la relevancia de esta salida alternativa en el funcionamiento del sistema. En la observación de audiencias se pudo constatar que la suspensión condicional es frecuentemente utilizada en la primera audiencia del caso (se pudo ver 47 audiencias en que esto ocurrió así). Respecto al contenido de las condiciones impuestas, en la gran mayoría de los casos éstas incluyeron aspectos más bien formales de control como la fijación de domicilio, la prohibición de ingreso al local o tienda donde se había producido el delito (en delitos contra la propiedad) y la obligación de firmar con cierta periodicidad ante alguna autoridad. Sólo en casos excepcionales se pudo constatar la imposición de condiciones más sustantivas tales como invertir una cantidad de horas en trabajo en beneficios de la comunidad. Un segundo debate que ha existido respecto a la aplicabilidad de la suspensión condicional del procedimiento al sistema de la LRPA dice relación con la extensión del período de suspensión. De acuerdo al artículo 237 inciso sexto del CPP establece que el plazo de suspensión no debe ser inferior a un año ni superior a tres. La crítica en este punto se ha dirigido a la excesiva duración de estos plazos, especialmente considerando la duración de las sanciones que arriesgan los jóvenes en el contexto de la LRPA tratándose de delitos de mediana o baja gravedad. A ello habría que agregar el significado de un plazo tan amplio como el máximo de tres años para un joven de 14 o 15. Es decir, el hecho que claramente este sistema de plazos no está pensado para la realidad de la delincuencia juvenil. En este sentido, la Corte Suprema ha propuesto modificar el mínimo del plazo de suspensión de un año a seis meses para hacer más coherente la LRPA con el sistema. Me parece se trata de una propuesta acertada. El hecho que la LRPA no recoja una norma especial en este punto limita el uso de la suspensión 49 Responsabilidad Penal Adolescente - Claudio Gómez Pérez

condicional en casos en que el plazo mínimo resulta claramente poco proporcional con la sanción que la misma infracción tendría en el evento que se dictara una condena. Por otra parte, fuerza a acordar suspensiones con muy poco contenido sustantivo respecto a las condiciones que se acuerdan debido precisamente al problema anterior de proporcionalidad. 3.2.2. Los acuerdos reparatorios en el sistema de la LRPA. Los acuerdos reparatorios representan otra de las salidas alternativas que por aplicación del sistema de adultos se hace extensible también al sistema de la LRPA. A diferencia de lo que ocurre con la suspensión condicional del procedimiento, se trata de un tema en el que sí existía una propuesta especial en el proyecto de LRPA presentado por el Poder Ejecutivo al Congreso. En dicha propuesta se hacía un ampliación muy significativa de los casos en que los acuerdos eran procedentes ya que no se establecían límites, allí donde en virtud del artículo 241 del CPP estos son sólo procedentes en el sistema de adultos cuando los casos se refieran a hechos que afecten bienes jurídicos disponible de carácter patrimonial, fueren lesiones menos graves o constituyeren delitos culposos. Ya durante la tramitación en la Cámara de Diputados (Cámara de origen) se produjo un debate intenso acerca de la amplitud de esta norma y de los riesgos representaba en términos de potencial impunidad para delitos graves.202 De esta forma, el proyecto aprobado por la Cámara restringió su aplicación a varias categorías de hechos. Finalmente, en la tramitación en el Senado la norma desaparece debido a consideraciones en la misma línea de aquellas que habían llevado a restringir la propuesta inicial. Así en el segundo Informe de la Comisión de Constitución del Senado se señaló que: “Hubo coincidencia entre los miembros de la Comisión en cuanto a la conveniencia de aplicar, en materia de acuerdos reparatorios relativos a los adolescentes, los mismos criterios que los posibilitan en relación a los adultos. Con este propósito, resolvió desechar esta disposición.” No obstante la limitación que tuvo la regulación originalmente propuesta en la materia que se tradujo en mantener el acuerdo reparatorio con un diseño idéntico al establecido para los adultos en el CPP, las estadísticas del Ministerio Público dan cuenta que se trata de una salida alternativa que se utiliza con mucha más frecuencia tratándose de jóvenes imputados que de adultos. En efecto, en el año 2008 los acuerdos reparatorios representaron el 1,4% del total de términos aplicados en el sistema de adultos, cifra que se eleva a un 2% en el sistema juvenil, es decir un uso mayor cercano al 50%.205 En el año 2009 esta cifra se incrementa. Así, esta salida representó un 1,41% del total de términos aplicados para adultos y un 2,22% para los jóvenes (uso un poco superior al 50%). En consecuencia, pareciera que más allá de los límites legales establecidos en el CPP, se tiende a consolidar una práctica que favorece la utilización de este mecanismo en el sistema juvenil. Desafortunadamente, no hay mayor información acerca de cómo se desarrolla esta práctica que me permita profundizar este hallazgo. 3.2.3. Remisión al momento de aplicar penas. Junto con las salidas alternativas, nuestro legislador optó por establecer también un sistema de remisión de casos una vez que ha sido establecida la responsabilidad del joven en el hecho imputado. En estricto rigor, se trata de instituciones que nos sacan del análisis procesal que hago en este trabajo y que, por lo mismo, no voy a desarrollar en detalle. Con todo, me interesa mencionarlas de forma que el lector pueda tener un panorama completo de nuestra legislación en la materia. 50 Responsabilidad Penal Adolescente - Claudio Gómez Pérez

Se trata básicamente de dos instituciones. La primera de ellas está contenida en el artículo 41 de la LRPA y se refiere a la posibilidad de suspender la ejecución de la pena y sus efectos por un plazo de seis meses cuando un joven hubiera sido condenado por un delito cuya pena privativa o restrictiva de libertad no excediere de 540 días. Para ello se requiere que el juez considere que concurren antecedentes favorables en favor del condenado que hacen desaconsejable la imposición de la pena. El efecto de esta media es que transcurrido los seis meses de suspensión sin que el joven sea objeto de persecución penal en un nuevo caso, el tribunal debe dejar sin efecto la sentencia condenatoria y dictar en su reemplazo el sobreseimiento definitivo del caso. Se puede observar la similitud con la suspensión condicional del procedimiento. Incluso se podría sostener que ofrece un tratamiento más beneficioso para el condenado que la salida alternativa debido al período de condicionalidad inferior (seis meses versus un año mínimo). La principal diferencia es el momento procesal en que opera, el cual supone en principio una condena. Por otra parte, cabe señalar que no se trata de una institución que sea una completa novedad de la LRPA ya que en el sistema de adultos se encuentra contemplada una facultad muy similar para los jueces en el artículo 398 del CPP. La principal diferencia es que en adultos sólo se aplica tratándose de condenas por faltas. En consecuencia, la novedad de la LRPA en la materia es la ampliación significativa que se hace del ámbito de aplicación de la misma. Un segundo mecanismo, aún cuando un poco más alejado de la lógica que reviso en esta sección, está constituido por la sustitución de la condena en virtud del artículo 53 de la LRPA. De acuerdo a esta disposición, el tribunal encargado de la ejecución de la pena podría en cualquier momento, de oficio o a petición del adolescente, sustituirla por una menos gravosa en la medida en que esto parezca favorable para la reintegración del joven. Si bien se puede observar un cierto efecto de remisión, este se produce una vez iniciada la ejecución de la pena y no reemplaza del todo a la misma, sino busca utilizar una más idónea para el caso concreto. Frente a la nula regulación de instituciones procesales de remisión de casos específicas para el sistema juvenil, me parece que nuestro legislador compensó dicha situación con estas dos instituciones. Esto da cuenta de una cierta desconfianza de contar con una política de “remisión” de casos muy agresiva a nivel legislativo durante el desarrollo del proceso y una cierta voluntad de compensar esta situación una vez establecida la condena del joven infractor. E. Conclusiones La introducción de la LRPA en nuestro país ha significado un cambio profundo en el tratamiento de los jóvenes infractores. Con todo, como he podido revisar a lo largo de este trabajo, todavía se está bastante lejos de contener un sistema que reconozca y haya desarrollado en profundidad los elementos de especialidad procesal que requeriría un sistema de responsabilidad juvenil de acuerdo a los estándares desarrollados por el derecho internacional de los derechos humanos (y en algunos casos en el derecho comparado). Un primer aspecto que es necesario mencionar se refiere al reconocimiento normativo de estos estándares de especialidad. Como se ha visto, nuestra LRPA contiene una regulación bastante escueta de los temas procesales lo que constituye un primer problema. Debe destacarse eso sí que en algunas las materias en donde la LRPA contempla una regulación específica, ello ha significado la introducción de reglas bastante potentes incluso considerando el contexto comparado (como por ejemplo en materia de limitaciones al uso de la internación provisional y de protección del derecho a no autoincriminarse). Con todo, los problemas de falta de reconocimiento de la especialidad del sistema juvenil en el área normativa no es el 51 Responsabilidad Penal Adolescente - Claudio Gómez Pérez

aspecto que me parece más problemático. Esto debido a que las potenciales carencias de normas y estándares especiales en nuestra legislación se debieran compensar con la existencia de un conjunto de reglas desarrolladas en tratados internacionales de derechos humanos suscritos por nuestro país y que son directamente aplicables. El área identificada en este trabajo que sí me parece más problemática se refiere más bien a las prácticas a nivel jurisprudencial. Durante el trabajo se ha podido apreciar como los tribunales superiores han ido haciéndose cargo de algunos elementos de especialidad procesal, pero todavía de una manera relativamente incipiente. En general, los principales fallos que invocan elementos de especialidad del sistema juvenil lo hacen basándose en reglas bastante explícitas de la LRPA de forma tal que las decisiones judiciales tienden a ser aplicación relativamente formalista de las mismas sin una reflexión más profunda de los valores que se pretenden recoger con dichas reglas, lo que deja un vacío importante respecto a las orientaciones que debieran guiar la solución de casos futuros más complejos. Por otra parte, en varios casos en donde hay compromiso de garantías del debido proceso, nuestros tribunales superiores no son capaces de identificar con precisión las garantías específicas comprometidas y, por lo mismo, razonar de conformidad a la lógica que imponen las mismas (esto sin perjuicio que en muchos casos las decisiones parecen resolver adecuadamente el problema). Finalmente, en este escenario tampoco existe un uso intenso de la normativa y jurisprudencia internacional en la materia, sino sólo para hacer referencias muchas veces extremadamente genéricas. Todo lo anterior impide que se haya desarrollado un cuerpo de razonamientos claros que permitan ir profundizando el significado y alcances de las reglas especiales contenidas en la LRPA en materia procesal. Algo similar ocurre con la observación de audiencias realizadas en juzgados de garantía. Si bien -como he sostenido con anterioridad- la investigación no ha pretendido tener una visión representativa de la práctica de todos los jueces de garantía debido al foco de lo observado, sí me parece haber detectado una heterogeneidad muy importante en la aplicación de criterios por parte de los mismos. Esto se traduce nuevamente en falta de claridad acerca del significado y alcances de los estándares especiales que se deben aplicar. Me parece que las causas que explican la situación descrita son diversas y complejas. Por de pronto, no me parece que todas ellas sean de responsabilidad de los jueces, sino que en una medida importante también emanan de la poca colaboración (básicamente por defectos de argumentación) que tienen de los propios litigantes (fiscales y defensores) en el desarrollo de estándares más especializados y de una doctrina nacional que es francamente pobre en la materia. Esto me lleva a preguntar si en el fondo de este problema no hay defectos a nivel de diseño institucional en el sistema. El primero de ellos tiene que ver con la falta de una especialización mayor del mismo. Como es sabido, el legislador optó por un sistema de especialización funcional que en la práctica es muy morigerado por la forma en que las distintas instituciones del sistema gestionan sus recursos humanos. Esto impide asegurar que se contará con actores efectivamente especializados en cada audiencia y llevando cada caso (me refiere tanto a jueces, defensores y fiscales). En este sentido, me parece que la falta de especialización del sistema debiera tener un poder explicativo muy poderoso de buena parte de las prácticas detectadas en este trabajo. En segundo término, me parece que otro problema de fondo se refiere a la falta de un modelo claro respecto a la orientación que debiera tener el sistema entre los distintos actores. Por ejemplo, no me parece esté suficientemente asentado ni menos consensuado cuánto el sistema debiera reproducir la dinámica adversarial del sistema de adultos o debiera más bien estructurarse de una lógica distinta de colaboración entre los distintos intervinientes. Esta cierta ambigüedad se paga con prácticas que son muy heterogéneas y en algunos casos 52 Responsabilidad Penal Adolescente - Claudio Gómez Pérez

producen consecuencias negativas para los jóvenes. Se trata de un tema en donde más que poner el acento solamente en la práctica jurisprudencial, nuestra sociedad debiera tener una propuesta de diseño institucional un tanto más sofisticada. Como se puede apreciar, los desafíos para nuestro país en el asentamiento de un sistema especializado en el procesamiento de casos para determinar la responsabilidad de jóvenes infractores son todavía enormes. Estos pasan no sólo por un desarrollo más sofisticado a nivel jurídico sino que también en la necesidad de pensar con cuidado varios aspectos del diseño y el modelo que subyacen a nuestra LRPA. En este contexto, el trabajo ha pretendido ser un primer aporte desde el punto de vista de mejoramiento de nuestro conocimiento jurídico en la materia. BIBLIOGRAFÍA Libros, Capítulos de Libros y Artículos Académicos: BERRÍOS, Gonzalo, “Derecho de los Adolescentes y Actividad Persecutoria Previa al Control Judicial de la Detención”, Santiago: Revista de Estudios de la Justicia, nº 7 (2006), pp. 121-157. BUSTOS, Juan, Derecho Penal del Niño-Adolescente, Santiago: Ediciones Jurídicas de Santiago, 2007. CERDA, Rodrigo, Manual del Nuevo Sistema de Justicia Criminal, Santiago: Librotecnia, 2005. CERDA, Mónica; CERDA, Rodrigo, Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, Santiago: Librotecnia, 2007. CHAHUÁN, Sabas, Manual del Nuevo Procedimiento Penal, Santiago: Lexis Nexis, 2007, pp. 220-221; CASTRO, Javier, Introducción al Derecho Procesal Penal Chileno, Santiago, Legal Publishing, 2008. DUCE, MAURICIO. “El Derecho a un Juzgamiento Especializado de los Jóvenes Infractores en el Nuevo Proceso Penal Juvenil Chileno”. CILLERO, Miguel; ESPEJO, Nicolás, “Derechos de los Adolescentes Privados de Libertad en Chile: En Busca de la Tutela Judicial Efectiva”, en Revista General de Derecho Penal Iustel, nº 9 (2008), 12 pp. CRUZ, Beatriz, Educación y Prevención General en el Derecho Penal de Menores, Barcelona: Marcial Pons, 2006. DUCE, Mauricio, “El Derecho a un Juzgamiento Especializado de los Jóvenes Infractores en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y su Impacto en el Diseño del Proceso Penal Juvenil”, Ius et Praxis, nº 1 (2009), pp. 73-120. DUCE, Mauricio, “El Proceso Establecido en el Proyecto de Ley que Crea un Sistema de Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a la Ley Penal: Avances y Problemas”, Revista de Derechos del Niño, Santiago: nº 2 (2004), pp. 99-113. DUCE, Mauricio; COUSO SALAS, Jaime, El Derecho a un Juzgamiento Especializado de los Jóvenes Infractores en el Derecho Comparado, DUCE, Mauricio; RIEGO, Cristián, Proceso Penal, Santiago: Editorial Jurídica, 2007. DUCE, Mauricio; RIEGO, Cristián, “La Prisión Preventiva en Chile: El Impacto de la Reforma Procesal Penal y Sus Cambios Posteriores”, Prisión Preventiva y Reforma Procesal Penal en América Latina: Evaluación y Perspectivas, Santiago: Centro de Estudios de Justicia de las Américas, pp. 151-212. ESTRADA, Francisco “La Renuncia al Derecho a Guardar Silencio por un Adolescente en Nuestro Ordenamiento y en el Estadounidense: Comentario a Propósito del Fallo In re E.T.C”, Revista de Derechos del Niño números 3 y 4 (2006), pp. 181-196. FUENZALIDA, Iván, “Regulación y Efectos de las Anotaciones Prontuariales de los adolescentes”, Santiago: Revista jurídica del Ministerio Público, nº 35, julio (2008), pp. 321 – 335. 53 Responsabilidad Penal Adolescente - Claudio Gómez Pérez

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