JOSE PUIG BRUTAU

FUNDAMENTOSDE
DERECHO CIVIL
Tomo III
VOLUMENI
Cuarta edicion
EL DERECHO'REAL - LA POSESION • LA PROPIEDAD
• SUS LIMITES • ADQUISICION Y PERDIDA - EJERCI.
CIO DE ACCIONES
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BOSCH, Casa Editorial, S.A. - Comte d'Urgell, 51 bis - Barcelona
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1. EI Derecho de cosas y su posicion en el Codigo civil
Tesys, S. A. - Manso, 15-17 - 08015 Barcelona
IMPRESO EN ESPANA
Es propiedad, 1994
© Jose Pulg Brutau
Para la presente edici6n
© 1994, Bosch, Casa Editorial, S. A.
Comte d'Urgell, 51 bis - 08011 Barcelona
Reservado todos los derechos. Queda prohibida
la reproducci6n total 0 parcial de la presente pu-
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vio del titular de los derechos de propiedad inte-
leetual.
ISBN: 84-7676-264-X
Dep6sito legal: B. 777-1994
PRINTED IN SPAIN

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El C6digo civil regula los derechos reales 0 sobre las cosas en
el libro II, dedicado a tratar -De los bienes, de la propiedad y de
sus modificaciones»; pero algunas instituciones que tambien per-
tenecen al grupo de los derechos reales se hallan en el libro III,
como sucede con la ocupaci6n, y en el IV, cuando se refiere a los
censos y a los derechos reales de garantia, que son la anticresis,
la prenda y la hipoteca. I
Por otra parte existen fuera del C6digo numerosas disposicio-
nes sobre derechos reales. Aparte de las que se refieren a la defen-
sa de la posesi6n, contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
hay que mencionar la Ley Hipotecaria, las leyes sobre propiedades
especiales, la Ley de Propiedad Horizontal de 1960, la Ley sobre
hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de 1954, la Ley
del Suelo, etc.
Existen tambien disposiciones de Derecho publico que afectan
a la propiedad y a los derechos sobre las cosas, como las Leyes
1. CASTAN TOBENAS, Derecho civil espanol, co/nUn y foral, tomo II, volumen 1.°,
Losderechos reales en general, 13 edici6n, Madrid, 1987; PUIG PENA, Compendio
de Derecho civil, tomo II, volumen 1.°, Teona general de los derechos reales, Ma-
drid, 1972; A1.BALADEJO y otros, Comenlarios al Codigo civil y Compilaciones forales,
tomos Va VIII, articulos 348 a 617 del Cooigo civil, Madrid, 1980 a 1987; A.uw.ADE-
JO, Derecho civil, tomo III, volumen 1.°,5.- edici6n, Barcelona, 1983; DiU-PICAZO,
Fundamenlos del Derecho civil patrimonial, tomo II. las relaciones juridico-reales,
Madrid. 1978. segunda edici6n de 1986; Luis DIU-PICAZO. Fundamenlos del Derecho
Civil Patrimonial. voliunen 1.•• cuarta edici6n. Madrid. 1993, pBgs. 58 y 55.; Diego
EsPiN. Manual de Derecho civil esptliwl. tomo II. Madrid. 1981; PENA BERNAlJ)() DE
QuoWs. Derechos rea1es. Dereclwhipotecario, 2.· edici6n. Madrid. 1986; Xavier O'CA-
UAGHAN. Compentlio de Dereclw civil, tomo IU, Madrid. 1985; ALVAREZ CoPEROCHIPI,
Curso de Derechos rea1es. Madrid. 1986.
6
Jose Puig Brutau
- f
I. El derecho real 7
que regulan los bienes de dominio publico y los que pertenecen
al patrimonio del Estado, la Ley de expropiacion forzosa, las que
imponen limitaciones a la propiedad privada por causa de interes
publico, etc.
La exposicion sistematica de los derechos reales forma el Dere-
cho de cosas.
2
Como en las demas ramas del Derecho, las disposi-
ciones aplicables responden a los criterios de politica juridica que
han determinado la eleccion del legislador, dentro del conjunto
de normas que forman el ordenamiento juridico del pais.
2. Nocion del derecho real
Al hablar del derecho real nos referimos a un concepto forma-
do a base de aislar y grupar ciertas caracteristicas comunes de
algunas figuras juridicas. En la realidad podemos observar dere-
chos de propiedad, se servidumbre, de usufructo, de hipoteca, etc.;
no observaremos, en cambio, figuras juridicas que sean derechos
reales y nada mas. Por consiguiente, se trata de una figura generica
formada a base de los rasgos que son comunes a otras figuras mas
concretas. El primero de semejantes rasgos comunes que nos per-
miten formar el concepto de derecho real se nos presenta como
la posibilidad del sujeto de derecho cuando esta autorizado para
obtener alguna utilidad de un objeto con independencia de un
sujeto pasivo personalmente obligado.
Existe, pues, un derecho real cuando el ordenamiento juridico
protege el interes de un sujeto de derecho sobre un objeto determi-
nado con independencia de la actuacion de otro sujeto de derecho
personalmente determinado. La determinacion afecta al objeto y
al sujeto autorizado; pero no, en cambio, al sujeto obligado. En
este sentido se dice del derecho real -0 mejor dicho, de aquellos
derechos a los que cabe atribuir el calificativo de reales- que ofre-
ce la caracteristica de recaer de manera directa e inmediata sobre
un objeto. Mas, por otra parte, los derechos reales pueden permitir
dicha actuacion directa e inmediata gracias a que imponen a todos
los no titulares el deber juridico de respetar el ejercicio del dere-
cho. Este es el segundo camcter que $e pone de relieve en el dere-
2. Seguimos el criterio de escribir la palabra Derecho con mayliscula, cuando
se hace referencia al Derecho objetivo, y 10 escribimos con minUscula cuando se
hace referencia a un derecho 5ubjetivo. Vease el tomo Preliminar, segunda edici6n,
de la presente obra, Barcelona, 1989, pag. 8.
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cho real, a saber, su camcter absoluto en el sentido de que puede
hacerse valer contra todos (erga omnes).
En este sentido se ha definido el derecho real como eel derecho
subjetivo que atribuye a su titular un poder que entraiia el seiiorio.
completo 0 menos, sobre una cosa. de caracter directo y excluyen-
te, protegido frente a todos, sin necesidad de intermediario alguno
individualmente obligado. si bien, principalmente en los derechos
reales limitados. impone al que en cada momento sea dueiio de la
misma cosa, un pati 0 non facere, posiblemente conectado con un
facere ... En esta definicion de ROCA SASTRE 3 hemos de prescindir.
de momento, de la peculiaridad que aparece en los derechos rea-
les limitados, que hacen destacar, sobre el fondo de todos los posi-
bles sujetos obligados 0 afectados por el deber de abstencion, la
figura de un sujeto obligado en forma concreta pero no con camc-
ter personal. Por 10 demas, resultan claramente subrayados los dos
caracteres que antes hemos seiialado: el que se manifiesta en el
aspecto interno, en cuanto el titular del derecho puede actuar de
manera directa e inmediata (aunque en ocasiones, como en los
derechos reales de garantia, a traves de la autoridadjudicial) sabre
el objeto de la relacion juridica; yen el aspecto externo, en cuanto
puede hacer valer frente a todos los no titulares la legitimidad de
la satisfaccion de su interes.
3. La concepcion personalista y la concepcion clasica
del derecho real
El acoplamiento en una definicion unitaria del derecho real de
los aspectos que hemos llamado interno y externo, significa la con-
ciliacion de dos tesis opuestas acerca de su verdadera esencia. Va-
mos a exponerlas brevemente:
A) La teoria clasica del derecho real 10 caracteriza como una
relacion directa e inmediata entre elsujeto y el objeto del derecho.
La regulacion juridica de las facultades que podemos ejercitar con
respecto a nuestra mesa, nuestros libros 0 nuestras tierras, forma
el contenido de este derecho subletivo. La tension obligacional
que polariza a un sujeto como acreedor, y a otro como deudor no
se produce. segun esta tesis, en el derecho real. pues aunque en
algunos de ellos, por ejemplo, en el de censo, alguien realice unas
3. ROCA SASTRE YROCA-SASTRE MUNCUNIlJ., Derecho Hipotecario, Bosch, Casa
Editorial, S.A., 7.
a
edici6n, Barcelona, 1979, tomo II, p. 652.
8
Jose Puig Brutau
I. El derecho real 9
prestaciones al titular del derecho, se limita a ejecutarlas en su
mera cualidad de propietario del inmueble gravado, es decir, de
la cosa sobre la cual recae el derecho real con el expresado CanlC-
ter inmediato. El derecho a las pensiones 0 prestaciones vencidas
en el censo 0 carga real es por completo independiente de quien
sea propietario de la finca gravada. Esta es, en definitiva, la con-
cepcion del derecho real que corresponde a la tradicion roma-
nista.
En Derecho romano cllisico,4 como en todo sistema juridico
creado a traves de la practica, no se habla de derechos sino de
acciones; es decir, no estci formado un cuerpo de doctrina que
considere con sustantividad propia el hecho de la proteccion de
cierto interes con determinado dispositivo de tecnica juridica, sino
que este se nos muestra como puro remedio procesal cuya puesta
en actividad ofrece determinados rasgos peculiares. La actio, dice
KRELLER,
5
es la actividad autorizada que puede desarroHarse en
persecucion de un interes. Este puede consistir en la dominacion
total 0 parcial de un objeto determinado, en cuyo caso la actio
opera 0 actua· in rem, 0 puede ejercitarse frt;nte a otro sujeto de
derecho, es decir, contra todo aquel que vel ex contractu vel ex
delicto obligatus ist, en cuyo segundo caso la actio, actUa 0 tiene
efectividad in personnam y se trata, por consiguiente, de las accio-
nes personales.
En el procedimiento formulario romano la accion real se mani-
fiesta precisamente en la estructura de la formula, pues, como dice
JOLOWICZ,6 cuando se reclama in rem, el nombre del demandado
no aparece en la intentio. Asi, en el caso tipico de la vindicatio 0
accion reivindicatoria, puesto que el actor sQIo afirma la existen-
cia de una relacion entre el y la cosa que rechuna, la formula solo
obliga al iudex a condenar a alguien esi resulta que seglin Derecho
quiritario la cosa pertenece a Aulo Agerio». Pero, como era inevita-
ble, en la condemnatio aparecia el nombre del demandado, es de-
cir, de quien debia restituir la cosa perteneciente al actor y a quien
incumbiria, en su caso, el resarcimiento de 10!i peIjuicios. Por con-
siguiente, en un momento dado, el derecho real, 0 mejor dicho,
la actio in rem, manifiesta una estructura personalista. Este es el
4. SCHULZ. Derecho romano clasico. traducci6n de J. SANTA CRUZ l'ElGElRO. Bar-
celona, 1960. p. 11.
5. KRElLER, Romisches Recht, Viena, 1950. pp. 100 Y101.
6. JOLOW1CZ, Historical Introduction to the Study of Iloman Law. Cambridge.
1939. p. 218.
aspecto que adquiere un relieve considerable en la otra tesis acer-
ca de la caracteristica esencial de esta clase de derechos.
B) La teoria Hamada obligacjonista 0 personalista del derecho
real aparece con caracteres bien definidos en la doctrina continen-
tal, a ultimos del siglo pasado.
7
Varios autores, como WINDSCHEID
en Alemania y PLANIOL en Francia, afirman que todo derecho solo
puede concebirse como un enlace entre sujetos. Es inconcebible,
a juicio de dichos autores, que el derecho pueda consistir en una
relacion entre una persona y una cosa. Esta, por si sola, no puede
pretender ni obedecer, por 10 que todas las facultades que de he-
cho se tengan sobre la misma han de traducirse en vinculos 0
relaciones juridicas que se tengan respecto de otras personas. Si
el derecho real permite al sujeto activo de la relacion derivar utili-
dad de una cosa, la razon estriba en que prohibe a los demas que
interfieran con el expresado goce 0 derivacion de utilidad. Por eso.
seglin frase celebre de WINDSCHEID, eel derecho real solo contiene
prohibiciones» (das dingliche Recht enthiilt nur Verboten). Gracias
a semejantes prohibiciones los no titulares del derecho real estan
apartados del goce del objeto y sobre el mismo puede actuar de
hecho (ya que juridicamente actua frente 0 en relacion a los no
titulares) el propietario 0 el titular del derecho real de que se trate.
No resulto dificil ironizar sobre semejante concepcion, como
hizo BINDING al afirmar que el derecho real aparece como un
agujero situado en el centro de un circulo de normas (ein Loch im
Mittelpunkt eines. Normenkreises).8 Y alglin otro autor, como
HOlDER, a base de obtener las ultimas consecuencias de la nocion
personalista del derecho real, dijo que este solo consiste en la ac-
cion reivindicatoria.
Esta concepcion personalista del derecho real, como hemos
indicado en otro lugar, en el Derecho anglosajon se manifiesta de
manera espontcinea en el parecer de la mayoria de los autores. Es
decir, en paises de tradicion romanista 0 que recibieron el Dere-
cho romano, la concepcion personalista del derecho real aparece
como una teoria foIjada abstractamente que hubo de oponerse,
como una novedad, a la tesis dominante que ve en el derecho real
una relacion inmediata entre un sujeto y un objeto. En cambio, en
los paises de common law la tesis personalista es la tradicional 0
manifestada espontcineamente. A los autores que hemos citado en
7. ALGuER. «Ensayos sobre varios temas fundamentales del Derecho civil». Re-
vista Juridica de Cataluna. 1931, p. 36 y ss.
8. ALGUER. citado en la nota anterior. p. 76, nota 71.
10
Jose Puig Brutau
I. El derecho real 11
otro lugar,9 podemos ahora afiadir las expresivas palabras de Mo-
RRIS COHEN, cuando dice, con referencia al derecho real mas ca-
ractex:fstico 0 p'leno, que chemos de reconocer que un derecho de
propiedad no constituye una relaci6n entre un dueiio y una cosa,
sino entre el duefio y los demas individuos con referencias a las
cosas. Un derecho siempre se da contra uno 0 varios indivi-
duos. 10
4. Critica y sintesis de la teoria clasica y de Ia teoria
personalista del derecho real
Como ya hemos dicho'al dar nuestra primera noci6n del dere-
cho real. ambas teorias, la clasica 0 romanista y la obligacionista
o personalista, no son incompatibles sino que se complementan
porque cada una subraya uno de los rasgos esenciales del ius in
reo Un movimiento doctrinal que en los paises de Derecho romani-
zado ha seguido a corta distancia a la formaci6n de la tesis perso-
nalista, ha podido llegar facilmente a la conclusi6n de que esta
teoria puede armonizarse con la clasica en una concepci6n del
derecho real que destaque sus aspectos interno y externo. En el
interno, el derecho real recae de manera directa e inmediata sobre
la cosa que constituye su objeto, en el sentido de que el titular
pocini obtener satisfacci6n de su interes sin necesidad de la presta-
ci6n de un sujeto pasivo personalmente obligado. Incluso cuando
aparece efectivamente intercalada otra persona entre el titular del
derecho real y la cosa que constituye su objeto,como en el caso
de un censo 0 una carga real, la prestaci6n no la recibe dicho
titular de su deudor, sino de quien acma por la raz6n de ser, a su
vez, propietario del inmueble gravado.
Por 10 que hace referencia al aspecto externo, el derecho real
se ofrece con el canicter absoluto, no en el sentido con que
REINACH II emplea esta palabra, esto es, en el que el titular pueda
satisfacer el interes que tiene protegido por el derecho con un acto
propio, sino en el del que puede oponerlo contra todos los no
titulares. Asi se dice que el derecho real tiene efectividad erga om-
9. En nuestros Estudios de Derecho Comparado, Barceloa, 1951, pp. 38-40.
10. Morris COHEN, Law and the Social Order, New York, 1933, p. 45.
11. Adolfo RErmcH, Los fundamentos aprioristicos del Derecho civil, traduc-
cion espanola con notas y apendice de Jose Luis AJ.vAREZ, Barcelona, 1934,
p.105.
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nes, como ya habia puesto de relieve la teoria obligacionista 0 per-
sonalista.
Por consiguiente, el titular de un derecho real, por ejemplo, un
propietario, tiene protegido el interes que consiste en aprovechar
las ventajas de la cosa que Ie pertenece; por ello, precisamente,
puede evitar que los demas interfieran en su uso y disfrute, y si el
objeto que Ie pertenece pasa a la indebida dominaci6n material
de otra persona, puede reclamarla para volverla a tener en situa-
ci6n de disfrute efectivo. Pero, al llegar a este punto, es preciso
establecer cierta contraposici6n entre el derecho real y el derecho
de obligaci6n personal 0 de credito.
5. La diferencia entre el derecho real y el derecho de
credito
Derechos reales y derechos de credito forman las dos grandes
ramas de los derechos patrimoniales. Unos y otros representan las
dos maneras basicas de poder dar satisfacci6n a un interes juridi-
camente protegido.
. En el derecho real, el titular puede realizar actos de uso, disfru-
te y disposici6n que afectan de manera directa al objeto econ6mi-
co del derecho; por ella la protecci6n juridica se limita, en princi-
pio, a imponer a todos los no titulares un deber de abstenci6n, el
deber de no interferir en los actos de uso, disfrute y disposici6n
del titular.
En el derecho de credito, el interes juridicamente protegido
s610 puede satisfacerse por la mediaci6n de actos ajenos, es decir,
a traves de la prestaci6n de un sujeto obligado de manera directa
y personal a proporcionar al titular el valor protegido por el dere-
cho.
Entre los derechos reales y los derechos de credito media, des-
de un punta de vista estrictamente analitico, la radical diferencia
que separa los derechos absolutos de los derechos relativos. Seme-
jante diferencia se cifra en la diversa manera de estar orientadas
las facultades del titular. En los derechos reales, este puede apro-
vechar directamente el contenido del interes protegido; en los de-
rechos de credito puede exigir de otro u otros, personalmente obli-
gados, una prestaci6n favorable a su interes. En otras palabras: en
el derecho real, el titular puede alcanzar directamente el interes
que tiene protegido a base de actuar de manera inmediata sobre
la cosa y de que la conducta de los no titulares se halle reducida
12 Jose Puig Brutau I. El derecho real 13
al minimo que puede ser calificado juridicamente, esto es, al Ha-
mado deber universal de abstenci6n. Por el contrario. en el dere-
cho de credito el interes protegido consiste en una conducta per-
fectamente delimitada y definida que incumbe a otro u otros
sujetos de derecho. Esta conducta es el objeto directo de la protec-
ci6njuridica en el derecho de credito, que s610 de manera indirec-
ta 0 mediata recae sobre el contenido de la prestaci6n debida.
De 10 dicho se desprende que los derechos reales estan mas
cerca del estado de satisfacci6n de los propios intereses por acci6n
directa que los derechos de credito. Asi ocurre en Derecho moder-
no y, en general, en los ordenamientos juridicos que han experi-
mentado una larga evolucion. Por el contrario, en Derecho primi-
tivo el obligado es una persona sujeta a un derecho absoluto; mejor
dicho, no es una persona obligada en el sentido con que ahora se
entiende esta palabra, sino que materialmente es una persona ata-
da y sometida a la dominaci6n de otra. 12 Precisamente la evoluci6n
juridica que ha ccinducido a la diferenciaci6n entre derechos rea-
les y de credito consisti6 en impedir que pudiera ser objeto de
agresi6n 0 acci6n directa la persona que nosotros vemos situada
en ellado pasivo de la relacion obligatoria. Actualmente, conside-
raInOS que el obligado es una persona libre en sentido material,
por mas que aparezca como deudor en virtud de una relaci6n juri-
dica.
13
Puede cumplir 0 puede dejar de hacerlo; perc este acto que
depende de su libre arbitrio tiene eficacia juridica a pesar de ser
incoercible, pues hace nacer a favor del acreedor el poder de agre-
sian sobre el patrimonio del deudor. En este sentido resulta que
los derechos reales y los personales 0 de credito se aproximan por
la vertiente de su respectivo incumplimientoo infracci6n. EI dere-
cho real que tengo sobre mi reloj me autoriza a demandar a una
persona detenninada si 10 detenta injustamente; por otra parte, el
derecho de credito que tengo contra mi deudor para que me pague
cierta cantidad debida, me autoriza para diriginne contra su patri-
monio si deja la deuda incumplida. Parece. pues, que derechos
reales y derechos de credito se hallan en una situaci6n inestable
que les impulsa a cierta regresi6n hacia la figura opuesta. La ines-
tabilidad no afecta al interes protegido sino al dispositivo de tecni-
12. Max KAsER. Das altromische Jus, Gotinga. 1949, pp. 189 Y190.
13. Sobre el sistema frances de las astreintes. He8ri. Leon & Jean MAzEAUD,
Le90ns de Droit Civil, I, p. 355, YMARTY & RAVNAUD. Droit Civil. I. Paris. 1961. p. 294.
Una comparaci6n entre el sistema de astreintes y el ingles de contempt of court.
puede verse en PEKEUS, Law and Social Action, Ithaca, 1950. pp. 47 Y48.
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ca juridica que ha de adaptarse nipidamente a las circunstancias.
Asi resulta ser inminente en el derecho real la acentuaci6n de su
estructura personalista en el caso de que sobrevenga la menor
transgresi6n, y en el derecho de credito tiene lugar, de manera no
menos nipida, la regresi6n a un estado juridico en que el titular
no tiene necesidad de confiar en los actos ajenos para la satisfac-
ci6n de su interes.
Observemos por un momento con cierta atenci6n c6mo se
acentua la trama personalista del derecho real cuando el deber de
abstenci6n, es decir, de no interferir en el disfrute del titular, es
infringido. Lo que siguiendo a TILOCCA 14 podemos llamar el carac-
ter instransitivo del derecho real desaparece 0 queda en segundo
termino para que en primer plano adquiera relieve un derecho de
naturaleza transitiva, por ejemplo, la acci6n reivindicatoria. Ya
hablaremos en su lugar de c6mo, en su ejercicio, el problema de
la legitimaci6n pasiva acorta la distancia que separa los derechos
absolutos de los derechos relativos. Cuando alguien hurta un obje-
to que me pertenece, el caracter intransitivo de mi derecho desa-
parece para dejarme en condiciones de esgrimir una acci6n dirigi-
da, no s6lo personalmente contra el autor de la sustracci6n, sino
tambien contra quien tenga la cosa en su poder. Mi derecho real
actuara como un vinculo obligacional entre sujetos determinados,
aunque la detenninaci6n de uno de ellos, el demandado, resultara
de la situaci6n de la cosa reclamada. Mi interes protegido es el
mismo, pues se trata de salvaguardar la cosa que me pertenece;
pero el dispositivo de protecci6n ha variado y obliga al derecho
absoluto a configurarse, en cierta manera, en forma de derecho
relativo. Hasta tal punto es asi, que la posici6n juridica de quien
reivindica una cosa que indebidamente ha salido de su poder, pue·
de ser equiparada a la posici6n juridica de quien reclama una cosa
que ha comprado con clausula de constituto posesorio.
Por su parte, la inestabilidad del derecho de credito se mani-
fiesta claramente, pues, si el obligado cumple su prestaci6n, el
derecho relativo del acreedor se convierte en un derecho absoluto
sobre el contenido de la prestaci6n (prescindimos ahora de pecu-
liaridades segtin el objeto de esta y nos referimos al supuesto mas
corriente de obligaci6n de entregar un objeto material); en cam-
bio, si el obligado no cumple 0 no realiza la prestaci6n debida, el
14. TILOCCA, cUi distinzione fra diritti reali e diritti di credito». Archivio Giuridi-
co Filippo Serafini, 1950. pp. 3-26; VAU.ET DE GoVTlSOW, Estudios sobre Derecho de
Cosas, Madrid. 1973, pp. 149-158.
14
Jose Puig Brutau I. El derecho real 15
derecho relativo del acreedor tambien se transforma en un dere-
cho de canicter absoluto que recae directamente sobre el patrimo-
nio del deudor.
El rasgo comun de los derechos que calificamos de reales y que
contraponemos a los personales 0 de credito, es el seiiorio inme-
diato 0 independiente sobre una cosa determinada. El ordena-
miento juridico atribuye al titular del dereho real ciertas faculta-
des sobre la cosa de manera que todos los demas han de respetar
esta atribuci6n. Es cierto que ademas en el derecho real puede
estar implicada la conducta de otra persona determinada, pero
esta determinaci6n sera debida a la relaci6n de esta persona con
la cosa afectada por el derecho real. Frente al titular de un derecho
real en cosa ajena, el otro sujeto de derecho s610 estani afcctado
por ser el propietario 0 el poseedor de la cosa gravada.
Es muy diferente 10 que sucede en la verdadera obligaci6n 0
derecho personal. En este el obligado esta personalmente vincula-
do con el acreedor con independencia de la composici6n de su
patrimonio (del obligado 0 deudor). Aunque la obligaci6n perso-
nal consista en tener que entregar una cosa determinada, el acree-
dor no tiene poder directo sobre la misma, hasta el punto de que,
por 10 regular, no podni oponerse a que el deudor disponga del
mismo objeto a favor de un tercero. Los remedios que el ordena-
miento juridico Ie proporciona en semejante hip6tesis no son pre-
cisamente los que Ie corresponderian como titular de un derecho
real. En principio s610 podra exigir al deudor la correspondiente
indemnizaci6n de daiios y peIjuicios a cargo de los bienes que
efectivamente integran el patrimonio del obligado en el momento
de la ejecuci6n.
Mientras en el derecho personal 0 de credito la obligaci6n de-
termina a una persona para que mediante un acto de cumplimien-
to entregue (en las obligaciones de dar) una cosa (determinada 0
indeterminada) al acreedor, en el derecho reallimitado sucede 10
contrario, pues existe una cosa efectivamente determinada que
seiiala como sujeto pasivo de la relaci6n a quien sea su propietario.
En el derecho de credito el obligado no puede desligarse del vincu-
lo personal si no es recurriendo a las causas admitidas de extinguir
las obligaciones, que en sintesis son cumplimiento, remisi6n y
asunci6n de deuda. En cambio el sujeto situado en ellado pasivo
del derecho reallimitado, siempre puede deshacerse de la relaci6n
por un acto juridico que no pertenece a la disciplina del Derecho
de obligaciones sino al de cosas, abandonan4o la cosa que Ie perte-
nece y se halla gravada. Por consiguiente, 5i en el derecho real
aparece un sujeto pasivo no puede tratarse de alguien que este
personalmente obligado, sino de quien se halla puramente afecta-
do por el gravamen que pesa sobre la cosa que Ie pertenece.
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.
En sintesis, las fundamentales diferencias entre los derechos
reales y los personales son las siguientes:
16
Por raz6n de los sujetos, el titular del derecho real es una perso-
na fisica 0 juridica que ejerce dominaci6n sobre una cosa determi-
nada con eficacia respecto a terceros. En cambio, en el derecho
personal 0 de credito existe una polarizaci6n entre personas deter-
minadas, de manera que el sujeto activo 0 acreedor puede dirigirse
contra el sujeto pasivo 0 deudor que ha contraido personalmente
el vinculo 0 que esta personalmente obligado.
Por raz6n del objeto, en el derecho real es una cosa determina-
da y en el derecho de credito 10 es propiamente la conducta del
deudor 0 sujeto obligado a realizar la prestaci6n debida. Esta con-
ducta del obligado puede referirse a un objeto indeterminado, tan-
to en el sentido de generico como de solamente determinable.
Por raz6n de la eficacia. el derecho real se manifiesta como el
seiiorio 0 dominaci6n directa sobre la cosa que tiene por objeto,
por 10 que Ie es inherente el derecho de persecuci6n cuando la
cosa ha salido indebidamente de su poder. Por el contrario, en el
derecho de credito el poder del acreedor esta limitado a la posibili-
dad de exigir de su deudor la prestaci6n debida, y esta posibilidad,
respecto a otros acreedores, s610 podra traducirse, en su casO. en
un derecho de preferencia 0 prelaci6n.
Finalmente, por su origen el derecho real se adquiere en virtud
de un titulo 0 fundamento causal de la transmisi6n, acompaiiado
por un modo 0 acto real de entrega 0 t o m ~ de posesi6n de su
objeto (arts. 609, 1.095 y 1.462 del C6digo civil). Puede tambien
adquirirse por usucapi6n. En cambio, el derecho de credito nace
de alguna de las fuentes de las obligaciones a que se refiere el
art. 1.089 del mismo C6digo, sobre todo en virtud del consenti-
miento manifestado por quienes van a ser acreedores y. deudores.
En ningiln caso pueden adquirirse los derechos de credito por
usucapi6n. Como declar6 la sentencia de 13 mayo 1960 (Aranzadi,
num. 1.728) nadie puede convertirse en deudor ni acreedor por
prescripci6n adquisitiva. Ha de tenerse en cuenta que las reglas
15. Vease mas adelante, pag. 26.
16. Jean DABIN, cUne nouvelle definition du droit reel», Revue Trimestrielle de
Droit Civil, 1962, pp. 20-44; GINOSSAR, cPour une meilleure definition du droit reel
et du droit personnel», en la misma Revista, 1962,pp. 573-589.
de la posesion solo pueden referirse propiamente a los derechos
reales, y aunque el art. 1.164 C.c. hable del pago hecho de buena
fe cal que estuviere en posesion del credito», solo se trata de un
recurso para referirse a quien aparenta ser acreedor.
19ual que el art. 1.164 de nuestro C6digo civil, y aun con mas fuerza
por las palabras que £altan en este. dispone el art. 1.240 del C6digo fran-
ces: cLe payement fait de bonne foi a celui qui est en possession de la
creance, esta valable. encore que la possesseur en soit par la suite evin-
ce».
6. Situaciones intermedias 0 dotadas de algona
eflcacia real
Ie a proclamar en razon al fin perseguido por dicho precepto, la preferen-
cia del derecho de quien. con el pago. ha sido indebidamente despojado
de 10 suyo.....
El quinto considerando reafirma que no se esta en presencia de un
accion reivindicatoria. es decir. que se trata de la preferencia a recibir
una prestaci6n, pero no del ejercicio de un derecho real. al no tratarse
de reclamar una cosa concreta y determinada.
17 I. E\ derecho real
I
f
Jose Puig Brutau 16
La incompatibilidad entre derecho real y cosa generica puede
verse en 10 que sigue. En Espana se ha discutido, en alglin litigio.
si la segunda de las reglas contenidas en el art. 1.160 del Codigo
civil permite ejercitar la accion real reivinticatoria respecto a una
cantidad de dinero 0 cosa fungible, mientra,s el acreedor pagado
no la haya gastado 0 consumido de buena fe. Como es natural, el
Tribunal Supremo resolvio que incluso en t ~ l supuesto solo cabe
. discutir el mejor derecho a la cantidad, pero no ejercitar una ac-
cion de canicter reivindicatorio.
E1 art. 1.160 establece: cEn las obligaciones de dar no sera valido el
pago hecho por quien no tenga la libre disposicion de la cosa debida y
capacidad para enajenarla. Sin embargo. si el pago hubiere consistido en
una cantidad de dinero 0 cosa fungible. no habra repetici6n contra el
acreedor que la hubiese gastado 0 consumido de buena fe." A base de este
precepto y de otros.la sentencia de 14 de noviembre de 1950 (Jurispruden-
cia Civil. Edici6n Oficial, tomo 17. sentencia n.
O
366. paginas 115 aBO)
resolvi6 el caso de quien con dinero de ajena pertenencia habia pagado
sus deudas particulares. El pago fue declarado ineficaz. pero descartando
expresamente que se tratase del ejercicio de un derecho real.
Del segundo considerando: cen trance de calificar las acciones ejerci-
tadas '" no hay posibilidad de encuadrarlas en el ambito estricto de la
ocasi6n reivindicatoria, en particular porque tratandose de una presta-
cion dineraria sin especificacion de piezas 0 monedas. no constitutiva de
derecho real sobre cosa concreta y determinada, sino referida a una canti-
dad. multiplo de la unidad pesetas, el dinero funciona como cosa fungible
por excelencia yjuridicamente consumible. que torna practicamente im-
posible la identificaci6n si se confunde con la existente en el patrimonio
de quien 10 recibe. teniendo mejor encaje tecnico en la esfera de las accio-
nes declarativas de la preferencia del derecho de credito.....
Seglin el cuarto considerando, el art. 1.160 cdeclara repetible el pago
hecho con una cantidad de dinero que no pertegeciese a quien pag6. si
el acreedor no 10 hubiese gastado 0 consumido de buena fe, 10 que equiva-
La clara diferencia teorica entre derechos reales y personales
no puede ser un obstaculo para considerar la posibilidad de figuras
intermedias, pues el Derecho, en definitiva. mas que una exposi-
cion de figuras simetricas. es 0 ha de ser un repertorio de solucio-
nes practicas.
A) £1 «ius ad rem» y las expectativas reales de adquisici6n.
El viejo concepto de ius ad rem. considerado como un arcais-
mo imitil. ha sido objeto de nueva atencion con el nombre cambia-
do. El concepto aparecio en Derecho feudal y significaba que para
adquirir un feudo el vasallo debia recibir una investidura con pose-
sion (ley IV. titulo 26. Partida 4.
a
). Baldo cita una opinion de Jaco-
bo de Ravanis en el sentido de que csi el investido no tiene un
derecho real antes de entregarsele la posesion (ius non habet in
re), tiene sin embargo un derecho a la cosa (ius ad rem) .• De mane-
ra parecida. el Derecho canonico distinguia entre el derecho que
se tenia en virtud de la mera designacion (tenue ius) y el derecho
real adquirido por la colacion como ultimo acto en la transmision
de un beneficio (plenum ius). De esta manera, dice Jeronimo GON-
ZALEZ, entre la obligacion y el derecho real queda introducido un
tercer termino. el ius ad rem, que no implica un perfecto dominio
sobre la cosa, pero que la mediatiza de manera mucho mas energi-
ca que el derecho personal. Sin embargo. la denominacion ius ad
rem pierde su especifica significacion en los romanistas del siglo
XVIII y se confunde durante el siguiente con 1a obligacion.
17
Como se ha dicho. el concepto ha sido objeto de nueva aten-
cion bajo otro nombre. Asi, Bussl dice que el ius ad rem correspon-
de a 10 que ahora se llama cexpectativa juridica., que se refiere a
17. Jeronimo GONzALEZ. Estudios de Derecho Hipotecario y de Derecho Civil.
I, Madrid. 1948, p. 300 y 55.
18. Buss). La fonnazione dei dogmi di diritto privato nel diritto comune, Padova.
1937, p. 10.
19. RAISER, Dingliche Anwartschafien, Tiibingen. 1961. p. 58 y ss.
la protecci6n de la esperanza en la adquisici6n de un derecho que
todavia no ha quedado perfeccionado por £alta de alguno de los
elementos que exigen las leyes.
18
Las expectativas son calificadas de reales cuando preparan un
derecho de esta clase. Esta protecci6n real consiste en 10 que RAI-
SER llama Sukzessionsschutz, que es la protecci6n dispensada al
titular de la expectativa en el caso de producirse un cambio en la
propiedad de la cosa afectada. Apesar de esta clase de protecci6n
con eficacia real, la expectativa, depende de la subsistencia de una
relaci6n obligatoria y Ie falta, la independencia 0 autonomia del
verdadero derecho real.
19
El mismo autor se refiere a los derechos de credito asegurados
con anotaci6n preventiva 0 cprenotaci6nJO (Vormerkung). Esta s610
garantiza la futura adquisici6n del derecho sin proporcionar al
acreedor ningUn poder sobre la cosa, limitandose a imponer una
restricci6n al propietario. Puede hablarse entonces de una protec-
ci6n juridica eficaz frente a terceros, sin que exista un derecho
propiamente real.
Este lenguaje no es extrafio a nuestra pnktica juridica, La reso-
lucion de 30 de mayo de 1934 (<<Jurisprudencia Registrab., de ROCA
SASTRE YMOUNA JUYOL, VII, pag. 528), dice que «si las anotaciones
preventivas, en general, consagran unas veces y crean otras un
verdadero ius ad rem actual, que ascendeni a la categoria de ius
in re 0 se cancelara, segun triunfe 0 no el derecho que defiende,
la de demanda garantizara, por 10 menos, que en el futuro podra
practicarse una inscripci6n 0 cancelaci6n sin temor a los derechos
adquiridos e inscritos con posterioridad a la mismalt.
Estas palabras ponen de manifiesto la afinidad e incluso iguali-
dad entre el ius ad rem y la expectativa real de adquisici6n, pues
se concede protecci6n al interes que todavia no se ha convertido
en un derecho real y la protecci6n consiste, precisamente, en evi-
tar los efectos que ante un derecho personal produce el cambio
de titular de una cosa determinada. Es como si la indicada resolu-
ci6n hablara de la Sukzessionsschutz porque esta es la protecci6n
en el caso de sucesi6n en la propiedad de la cosa a la que mira la
esperanza del titular del derecho personal que, de esta manera,
queda reforzado con una expectativa real.
20. EspIN. «La tTansmisi6n de los derechos Teales en el C6digo civil espanol»,
Revista de Derecho Privado, 1945, pp. 349-358.
19 I. El deTecho Teal
En el mismo sentido dec1ar6 la resoluci6n de 9 de agosto de 1943
(<<Jurisprudencia Registral•. citada, VII, pag. 644) que «no obstante ser
funci6n peculiar del Registro de la propiedad la publicidad respecto a
tercero del dominic y de los demas derechos reales sobre bienes inmue-
bles, en algunos casos tienen cabida en el mismo otras relaciones juridicas
que no revisten caracter real, representativas de reservas de derechos 0
de condiciones a que se sujetan los inscritos, 0 de titularidades que tien-
den a la formacion 0 constitucion del derecho real, si bien es cierto que
a estas relaciones no inscribiles per se, pero que cumplen su finalidad de
dar a conocer posibles modificaciones del ius in re, no les son aplicables
en todo su rigor y pureza los principios hipotecarios en orden a producir
desde luego todas sus consecuencias, sino que, limitados a proclamar la
posibilidad de un derecho cuando llegue a constituirse, surtirlin efecto en
cuanto a tercero desde la fecha de su constancia en el Registro.....
En este sentido discrepamos de la manera de explicar alglin precepto
del Codigo civil. Por ejemplo, un destacado autor ha dicho que «la unica
explicacion posible del art. 1.473 es la de que sea una aplicaci6n de la
vieja doctrina del ius ad rem. El examen de la situaci6n del segundo adqui-
rente, primero en la posesi6n, en la doble hip6tesis de que tenga buena
fe 0 de que carezca de ella, nos lleva esta afirmaci6n..... Si el segundo
comprador «tiene la posesi6n sin buena fe, no adquiere la propiedad, no
obstante existir a su favor un contrato seguido de tradicion. Eneste caso
es donde se ve la importancia del requisito de la buena fe, pues su falta
hace inaplicable el art. 609 ...creemos que el requisito de la buena fe,
exigido en el art. 1.473, no puede explicarse mas que por la figura de un
ius ad rem.....20
Tal vez nuestra objeci6n es mas de forma que de fonda, pero en todo
caso nos parece mas exacto decir que la unica explicaci6n del art. 1.473
es que ellegislador ha estimado mas justo no amparar a quien ha adquiri-
De 10 dicho ya resulta que no debe entenderse que la expectati-
va dotada de protecci6n real 0 la vocaci6n al derecho de esta clase
tenga un caracter unitario y pueda ser indagada como si se tratara
de encontrar un elemento 0 sustancia de la naturaleza. Ellegisla-
dor elige los intereses que merecen esta clase de protecci6n si-
guiendo razones de justicia 0 criterios de politica juridica, Sera
despues de adoptadas las soluciones pertinentes cuando podra ha-
blarse de sf en determinado ordenamiento juridico existen voca-
dones al derecho real 0 expectativas de adquisici6n protegidas
con efectos de esta clase.
Jose Puig Brutau 18
do la posesian sin buena fe. Solo despues de adoptado este criterio de
politica juridica cabe hablar de si la regIa del citado articulo puede ser
clasificada como ius ad rem dentro de nuestro sistema.
Tampoco compartimos la critica dirigida contra la sentencia de 13 de
mayo de 1908 (C.L., tome 29, num. 54. pp. 271 a 278) que en un caso de
doble venta declara que csi bien el expresado art. 1.473, en su segundo
parrafo, establece la preferencia para el titulo traslativo de dominio del
inmueble primeramente inscrito. este precepto ha de entenderse siempre
sabre la base de la buena fe prescrita en el parrafo primero. por no poder-
se entender que el legislador haya querido borrar y sancionar la mala fe
sOlo por el cumplimiento de una mera formalidad que ni en las verdade-
ras cuestiones entre terceros prevalece en determinados casos... ».
Creemos que el criterio de esta sentencia debe prevalecer por amparar
a la buena fer sin mas calificativos. aunque otros opinen que la buena fe
cen sentido hipotecario» ha de restringirse al conocimiento de la inexacti-
tud 0 deficiencia del Registro. sin que baste el conocimiento de que existia
una relacion obligatoria.
Situaciones con el mismo caracter de proteccian real pueden encon-
trarse. seguramente. en disposiciones modemas. como en los arts. 132 a
137 del Reglamento de Viviendas de Proteccion Oficial. aprobado por
Decreto de 24 de julio de 1968, que constituyen un supuesto de transmi-
sian, con reserva de dominio. En el mismo sentido cabe referirse a la
vigente legislaci6n sobre compraventa a plazas: art. 23 de la Ley de 17 de
julio de 1965, art. 2 del Decreto de 12 de mayo de 1966, arts. 2 y 4 de la
Ordenanza del Registro de venta a plazos aprobado por Orden de 8 de
julio de 1966, apartado 6.° de la Circular de la Direccion General de los
Registros de 19 de noviembre de 1968. sabre el mismo Registro de venta
a plazos, con especial referencia a la resoluci6n de 13 de noviembre de
1968, aprobando el modele especial del contrato de financiacian a los
compradores de autom6viles. que admite el pacto de reserva de dominic
a favor del financiador con la siguiente f6rmula: cSe entenderli conferido
el dominio al financiador, a los meros efectos de garantia. basta el comple-
to pago del creditor con los mismos derechos que si fuera cesionario del
vendedor».22
20 Jose Puig Brutau
~ ,
I. El derecho real 21
B) La situacion del comprador con dominio reservado a favor
del vendedor. En su estudio sobre las expectativas reales RAISER
llama la atenci6n sobre 10 que sucede con el comprador con reser-
va de dominic a favor del vendedor. El primero obtiene una pose-
si6n que no representa un derecho real. perc que mediante la dis-
posici6n del parrafo 161 del C6digo civil aleman puede obtener
protecci6n real frente al cambio de titular. la Sukzessionss-
chutZ.
21
.
Este precepto del Codigo aleman dice: cSi alguien ha dispuesto de un
objeto bajo una condicion suspensiva, toda posterior disposicion que so-
bre dicho objeto lleve a cabo durante el tiempo de pendencia es ineficaz,
en caso de cumplimiento de la condicion. en la medida. que frustrase 0
perjudicase el efecto dependiente de la condicion...».
En el C6digo civil espanol cabe seiialar igualmente el caso de
las transmisiones que dependen del cumplimiento de una condi-
ci6n. en virtud de 10 que establece el art. 1.121. parrafo primero:
cEl acreedor puede. antes del cumplimiento de las condiciones,
ejercitar las acciones procedentes para la conservaci6n de su dere-
cho... En este caso el supuesto de adquisiciOn de un derecho ya
esta realizado en parte, aunque se ignore si llegara a comple-
tarse.
21. RAISER, citado, pp. 62 y 63.
'>;.:.'
W
.f
' ~ , ~
C) Proteccion dispensada a los llamados acreedores de domi-
nio. Un concepto que tiene cierta semejanza con el ius ad rem se
ofrece en el caso del llamado acreedor de dominio. Este es el que
tiene derecho a recibir de su deudor una cosa determinada. de
manera que el deudor tiene la obligaci6n convencional de entre-
gar la cosa y la obligaci6n legal. impuesta por el art. 1.094 del
C6digo civil. de custodiarla con la diligencia que el C6digo califica
como propia de un buen padre de familia. Como alguna vez se ha
dicho, en este caso se produce el mismo fen6meno que en la trans-
misi6n fiduciaria es resultado de la combinaci6n del negocio real
de disposici6n y de la obligaci6n convenida entre las partes.
El concepto de acreedor de dominic se pemla en oposici6n al
de acreedor de cosa generica 0 indeterminada; es decir, el Dere-
cho ha de atender a una situaci6n en la que los intereses en juego
exigen que se distinga entre los acreedores de dominic y los de-
mas. Ouien tiene derecho a recibir de su deudor una cosa determi-
nada y esta dispuesto a pagar 0 ya ha pagado la contraprestaci6n
que Ie incumbe, en ocasiones no puede quedar relegado a la cate-
goria de acreedor puramente personal. El Derecho no puede per-
manecer insensible ante el hecho de que el objeto concreto y de-
terminado que el deudor ha de entregar ya ha dejado de
pertenecer econ6micamente a su patrimonio cuando ha recibido
la contraprestaci6n de.l acreedor. Aunque con estricto criterio juri-
22. J. L DE LOS Mozos, cAcceso diferido a la propiedad de la vivienda». Revista
Critica de Derecho Inmobiliario, 1969, pp. 963-983.
22 Jose Puig Brutau
I. El derecho real 23
dico ha de afirmarse que antes de la entrega, la q.>sa todavia perte-
nece al deudor (d. art. 1.095 del C6digo civil), no por ella deja de
ser Justo que el acreedor reciba una protecci6n mas energica que
cuando se trata de una deuda de cosa generica.· En este ultimo
caso, el acreedor tiene un derecho de credito del que responde el
patrimonio del obligado (art. 1.911), pero el acreedor de cosa es-
pedfica y determinada goza ademas de la protecci6n que Ie otorga
el art. 1.094 del mismo C6digo. La obligaci6n que deriva de este
precepto ha de ser mas energica que la que incumbe al deudor de
no cometer actos fraudulentos en perjuicio de sus acreedores. En
este sentido, se complementan, pero tambien se distinguen y con-
traponen, los arts. 1.094 y 1.911 del C6digo civil.
Por las mismas razones no creemos que la ejecuci6n en forma
especifica sobre un objeto concretamente debido s610 pueda expli-
carse por la responsabilidad patrimonial universal que establece
el art. 1.911. Este articulo tiene precisamente el valor de sujetar a
responsabilidad los bienes del obligado que no corresponden a la
prestaci6n debida. No se debe, en cambio, a la misma regIa que
la cosa concretamente debida tenga que eptregarse al acreedor,
pues ella igualmente deberia suceder sin la responsabilidad patri-
monial universal.
Probablemente no seria exagerado afirmar que el deudor de
cosa especifica y determinada asume en cierto modo las obligacio-
nes de un fiduciario, en virtud de 10 que dispone el art. 1.094 del
C6digo civil. SegUn ASSFALG, la propiedad fiduciaria existe cuando
el dueiio ya no tiene un interes econ6mico en la cosa misma, sino
que ha de administrarla en interes de otro $ujeto de derecho que
puede estimarla econ6micamente como antes de que se Ie
haya transmitido la propiedad. Parece, pues, que la relaci6n de
credito a deuda se elevani a relaci6n fiduciaria cuando el deudor
de una cosa espedfica y determinada aun no entregada s610 tenga
el interes legitimo de recibir la contraprestaci6n, de manera que
se halla sujeto a la obligaci6n convencional 0 legal de administrar
y conservar el objeto de la prestaci6n en interes de la otra parte.
Como observa el mismo AssFALG, cabria preguntar por que hay
que ser mas indulgente con el vendedor que ya ha cobrado el pre-
cio y sigue siendo dueiio de la cosa que con el titular de una pro-
piedad constituida expresamente con caracter fiduciario que debe
23. AssFALG, Die Behandlung von Treugut im Konkurse des Treuhiinders, Ttibin·
gen, 1960, p. 77.
:....;
conservarla segUn 10 convenido y restituirla, en su caso, al fidu-
ciante 0 al beneficiario designado. .
La combinaci6n de un derecho real y de una obligaci6n que se
produce en el negocio fiduciario, se ha de producir igualmente
cuando el propietario de una cosa queda afectado por el contenido
de la obligaci6n legal del art. 1.094. ASSFALG ha escrito: eEl poder
juridico real del vendedor queda influido por la obligaci6n de
transmitir el objeto vendido y de custodiarlo hasta tal momento,
precisamente de la misma manera que el poder juridico real del
fiduciario por virtud de las obligaciones asumidas». Sobre esta
base se explica que pueda tener alguna protecci6n real el derecho
del acreedor de cosa espedfica (sea comitente, mandante, fidu-
ciante 0 comprador), cuando ha cumplido su contraprestaci6n,
siempre que concurran estos requisitos: que se trate de la presta-
ci6n de cosa espedfica y determinada y que no haya pasado a po-
der de un tercero por negociaci6n a titulo oneroso y de buena fe.
24
. Creemos que en este sentido ha hablado NiJNEZ LAGOS de la
importancia de este concepto de acreedor de dominio. Explicando
el proceso hist6rico que culmin6 en los arts. 908 y 909 del C6digo
de comercio, afirma que el concepto de acreedor de dominio es
mas amplio que el llamado ius ad rem, en su sentido estricto, y
que ademas de las obligaciones de dar que se traducen en la reali-
zaci6n de un acto material 0 entrega, comprende las vocaciones
indirectas a la cosa derivadas de una obligaci6n de hacer que con-
sista en el de un acto 0 contrato de transmisi6n de
propiedad. Por tanto, es acreedor de dominio el comprador de
cosa espedfica y determinada que pertenece al vendedor, y tam-
bien 10 es el mandante cuyo mandatario ha cumplido el encargo
de adquirir una cosa de un tercero en nombre propio pero en
interes de aquel.
25
El acreedor de dominio que ha cumplido su prestaci6n tiene
reconocido el derecho de separaci6n cuando el deudor es declara-
do en quiebra. Si el contrato no resulta ineficaz por efecto de la
retroacci6n 0 por el ejercicio de las acciones de impugnaci6n, 10
que pertenecera a la masa activa sera el importe de la contrapres-
taci6n a cargo del acreedor de dominio. La cosa en poder del que-
brado sera atribuida a su acreedor, segUn resulta de los arts. 908
y 909 del C6digo de comercio.
24. ASSFALG, citado, pp. lSI, 163 y 177.
25. NUNEZ LAGOS, «Mandato sin poder», Revista de Derecho Privado, 1956,
p. 609 y 55.
Pero, en todo caso, el derecho de separacion tendni como limi-
te la determinaci6n de su objeto. Es decir, que nunca procedeni
respecto a cosas genericas.
Como observa AssFALG, no pueden pretender la separacion de
la masa los acreedores de cosa generica. Si pudiera reconocerse
un derecho de separacion sobre esta clase de cosas, en lugar del
concurso 0 quiebra existiria un procedimiento que consistiria en
disgregar el patrimonio del deudor en una serie de adjudicaciones
en pago. Por supuesto que no hay posibilidad de admitirlo.
La existencia en la masa de la quiebra de la misma cosa que ha
de restituirse es condicion indispensable para que la restitucion
pueda efectuarse. Algunas sentencias del Tribunal Supremo con-
tienen interesantes declaraciones sobre este punto, a base de dis-
tinguir segtin que las cosas hayan desapl:lI"ecido antes 0 despues de
la declaraci6n de quiebra y del tratamiento que en su caso ha de
recibir la indemnizacion supletoria.
La sentencia de 28 de noviembre de 1896 (C.L., tomo 2.° de 1896,
numero 45, pp. 225 a 252) declar6 en el primer considerando que el
art. 908 del C6digo de comercio de 1885 reconoce el derecho de recupe-
rar ciertos bienes «sin necesidad de someterse a los demlis trcimites de la
quiebra; siguiimdose de ella, como consecuencia 16gica y necesaria, que
no estcin comprendidos dentro de este precepto legal, sino antes bien
sometidos, como deben estarlo por su propia indole, a las reglas estableci-
das por el mismo C6digo, para reconocimiento, graduaci6n y pago de
creditos, las reparaciones exigibles al quebrado por la desaparici6n de
aquellos bienes que hubiese recibido con obligaci6n de restituirlos a su
dueno, mas tampoco 10 estcin las demlis responsabilidades pecuniarias
que el mismo quebrado hubiese contraido por sus actos en favor de los
propietarioslt .
Segiln el segundo considerando, en el supuesto previsto en el numero
3.° del art. 909 del C6digo de comercio, ella «excluye el caso de que 10
depositado hubiese desapareeido; porque ademas de ser la existencia de
la cosa restituible condici6n necesaria para que la restituci6n a su dueiio
pueda efectuarse, el texto legal vigente, a diferencia del que para caso
anaIogo estaba contenido en el art. 1.114 del antiguo C6digo de comercio,
terminantemente requiere la tenencia de los bienes por parte del quebra-
do al tiempo de ocurrir la quiebra, que es el suceso a que, sin ningiln
genero de duda, se refiere y puede referirse el verba tuviese, por ser la
quiebra de un comerciante el hecho que sirve de base y nlOdamento a las
previsiones dellegisladorlt.
En ellitigio resuelto par sentencia de 24 de m4no de 1904 (C.L., tome
16, num. 105, pp. 684 a 695), el actor habia proporcionado fondos a la
casa quebrada para la adquisici6n de valores del Estado por su cuenta y
como de su propiedad, sin relaci6n alguna con las operaciones de la casa,
En las instancias, la Sindicatura fue condenada a cumplimentar el acuer-
do de la Junta General de Acreedores para que se entregase al actor la
cantidad de 36.500 pesetas nominales en titulos de la deuda amortizable
o la suma efectiva que estos titulos representen al tipa de cotizaci6n ofi-
cial a la fecha en que 10 verifique.
El recurso de casaci6n no prospera, perc es aleccionador tener en
cuenta en que sentido estaban redactados los motivos segundo y tercero.
En el 2.
0
se alegaba violaci6n, interpretaci6n erronea y aplicaci6n indebi-
da de los arts. 908 Y909, num. 3.
0
, del C6digo de comercio, en cuanto se
otorgaba al actor, en concepto de acreedor de dominio, el referido credito
de 36.500 pesetas de Deuda Amortizable, par 10 que se ordenaba que se
Ie entregara una especie que no existia en la masa; y en el motivo 3.
0
se
alegaba infracci6n de los mismos preceptos en cuanto el fallo recurrido
sustituye la especie par la cantidad que como equivalente de ella se fija
a tal 0 cual tipo de cotizaci6n para pago de la estimaci6n de las cosas u
objetos que no existen en la masa y se pretende dar en su reemplazo al
titulado acreedor como dueno, a pesar de no hallarse existentes en la
masa de la quiebra titulo alguno de los que el actor pretende ser acreedor
de dominio; todo ella a pesar de que la consideraci6n de tal acreedor de
dominio, segiln el case 3.
0
del art. 909 del C6digo de comercio, excluye
el supuesto de que 10 depositado haya desparecido, par ser la existencia
de la cosa restituible condici6n necesaria para que la restituci6n pueda
efectuarse.
Debe tenerse en cuenta que estos motivos de casaci6n fueron rechaza-
dos, perc no porque fuese por si misma inexacta la doctrina que exponian,
sino por no ser aplicable por las circunstancias del caso, como resulta de
10 que declar6 el cuarto considerando de la sentencia del Tribunal Supre-
mo: «...sin que ...obste al cumplimiento de 10 acordado la circunstancia
de que hoy no existen en la masa de la quiebra titulos de la Deuda amorti-
zable, ya porque su desaparici6n posterior no puede redundar en perjuicio
de un acreedor de dominic reconocido como tal, ya parque los mismos
Sindicos en su informe expusieron como indudable que al Sr. P. corres-
ponden 36.500 pesetas de Deuda amortizable 0 su equivalente al cambio
de cotizaci6n del dia de la entrega, en cuyo sentido hicieron su propuesta
ala Juntalt.
La sentencia de 13 de mana de 1944 (J. C., Segunda Serie, tome 6,
numero IS, pp. 170 a 179) se ocupO de la aplicaci6n de las mismas reglas
en un caso de suspensi6n de pagos, par ser igualmente aplicables (art. 22
de la Ley especial). Declar6 el segundo considerando: «el art. 908 del
C6digo de comercio estatuye que los bienes que existan en la masa de la
quiebra. cuya propiedad no se hubiese transferido al quebrado por un
titulo legal e irrevocable, se consideraran de dominio ajeno y se pondran
a disposici6n de sus legitimos duenos, y ademlis faculta a estos para pro-
mover, cuando no les sean reconocidos sus derechos, el correspandiente
juicio reivindicatorio, y el articulo siguiente, el909, enumera esos bienes
25 I. El derecho real Jose Puig Brutau 24
26 Jose Puig Brutau
I. El derecho real
27
que han de considerarse de dominic ajeno, y comprende, entre eUos, en
su numero 3.
0
, los que el quebrado tuviese en deposito•.
Aiiadio el tercer considerando que los citados preceptos edeben inter-
pretarse, como ya establecio la sentencia de esta misma Sala de 28 de
noviembre de 1936, en el sentido de que los bienes en deposito a que se
refiere este num. 3.
0
del art. 909 han de encontrarse en poder de suspenso
para que la restitucion a sus dueiios pueda efectuarse y que cuando la
desaparicion de 10 depositado ocurra antes de la suspension, el deman-
dante unicamente tendril derecho a que se Ie reconozca un credito por
el valor de los efectos desaparecidos, credito que ha de quedar sujeto al
convenio de la suspension, porque los acreedores por este concepto no
gozan de privilegio alguno, seglin se infiere de los arts. 15 y 22 de la expre-
sada Ley especial•.
EI quinto considerando lIego a estas conclusiones a base de la expuesta
doctrina: eel Tribunal a quo que reconoce el derecho del demandante a
ser indemnizado por el importe de los valores que tuvo depositados en la
tan repetida sociedad suspensa, no se contradice al declarar tambien que
esa indemnizacion ha de quedar sujeta al convenio de la suspension de
pagos, porque ambos terminos de la resolucion no se excluyen, sino que
pueden coexistir, logicamente, por limitarse el segundo a fijar el alcance
del primero, y por esto es tambien inoperante el cuarto motivo del re-
curso·.
D) Las obligaciones «propter rem» y los derechos reales «in
faciendo». En alguna ocasion se ha observado que es un factor que
habla en contra del rigor logico de la distincion entre derechos
reales y personales el hecho de que la regulacion de los primeros
no puede efectuarse sin recurrir a numerosas relaciones obligato-
rias, como las que median entre poseedor y propietario, entre usu-
fructuario y nudo propietario, entre acreedor pignoraticio y pigno-
rante, etc. En este sentido se habla de obligaciones propter rem 0
que se tienen por razon de la cosa, por la relacion en que el obliga-
do esta con ella. Son las obligaciones que tienen por objeto una
prestacion (generalmente de hacer) a cargo de una persona por
su relacion con la cosa.
26
De manera semejante se ha referido ROCA SASTRE a los dere-
chos personales emanados de cargas, gravamenes 0 afecciones de
caracter real inmobiliario, hasta el punto de que en el mismo Re-
gistro de la propiedad, al quedar inscrito el derecho real, consta
igualmente el derecho personal, como el de percibir las pensiones
periodicas en los censos no enfiteuticos, y sin que este derecho
26. WOLfF YRAISER, Derecho de Cosas, volumen 1.0 de la 3.- edici6n espanola,
Barcelona, 1971, p. 4
personal u otros accesorios sean los inscritos en el Registro de
manera directa, pues 10 inscrito es la carga real. 27
En sentido mas amplio habla ATARD de titularidades ob rem,
que son las que en la esfera de los derechos reales se ostentan 0
se imponen (facultad,libertad) y se sufren (obligacion, necesidad)
por razon de las cosas.
28
Cabe preguntar que significa una obligacion en la que el sujeto
obligado este determinado por su relacion con una cosa. Cuando
los deberes que nos incurnben por razon de una cosa que nos
pertenece consisten en tener que soportar los actos ajenos 0 en
omitir 10 que de otro modo podriamos hacer, nadie duda que esta-
mos ante un derecho real; perc cuando el deber por razon de una
cosa consiste en tener que hacer, surge la duda ante el fenonemo
de un derecho real que impone al sujeto pasivo una conducta acti-
va. Entendemos que cuando se trata de una conducta impuesta a
una persona solo por el hecho de ser duefia de la co.sa gravada, y
unicamente para mientras 10 sea, se trata de un derecho real.
Como alguna vez se ha dicho, la cosa gravada y su propietario
tienen una consideracion unitaria frente al derecho real. EI dere-
cho real sobre cosa ajena existe porque el ordenamiento juridico
estima justo este resultado de que la limitacion de las facultades
dominicales afecte a todo propietario de la cosa, perc solo mien-
tras 10 sea.
EI derecho real limitado ha de ser concebido como una dismi-
nucion del complejo de facultades que integran el dominio. La
que sufre restriccion es la utilizacion de la cosa y ha de afectar a
su propietario 0 a quien la utilice.
29
Este no puede suprimir la
limitacion conservando la cosa; solo puede liberarse del gravamen
si la abandona.
La que se acaba de decir no ofrece dudas cuando los derechos
reales imponen al propietario del dominic gravado el deber de
soportar (pati) 0 de no hacer (non facere). Las obligaciones de so-
portar y de no hacer condicionan la conducta del propietario. S610
el duefio de la cosa gravada y no precisamente esta puede cometer
una transgresion contra el derecho del titular activo del gravamen.
27. ROCA SASTRE. obra citada en la anterior nota 3, II, p. 698.
28. ATARD, cEnsayo de construcci6n sistematica de las titularidades ob rem••
Revista de Derecho Privado, 1924, p. 273 y 55.
29. Dice ScHUU, citado en la anterior nota 6, en su pligina 365, que hablar de
ccarga impuesta sobre una cosa. es una expresi6n metafOrica cuya significaci6n
propiamente juridica es cmodificaci6n de la propiedad•. En el mismo sentido O.W.
HOLMES, The Common Law, Boston, 1949. p. 383 Y55.
28
Jose Puig Brutau I. El derecho real 29
El £Undo no soporta 1a servidumbre, sino el propietario. El inmue-
ble no puede adoptar la actitud de soportar, en el sentido juridico
de la expresi6n, sino su dueno. E1 titular del derecho reallimitado
ejercita directamente su derecho sobre la cosa, pero la posibilidad
de semejante ejercicio depende de la inactividad, cuando menos,
del propietario. En este sentido para 1a efectividad del derecho real
limitado, basta la idea generica de que el propietario de la cosa
gravada esta afectado por el deber juridico de tolerar 0 no impedir,
a pesar de 10 cual su mediaci6n resulta indispensable. E1 dominio
o derecho de propiedad queda alterado y ello mal podria suceder
sin la existencia del titular de este dominio limitado. Si se habla
-recurriendo a una imagen- de que la cosa sufre 0 soporta un
gravamen, podra tambien hablarse de que ha de cumplir con una
obligaci6n de hacer. En esta medida seria posible imaginar la exis-
tencia del derecho real in faciendo.
El tema de las obligaciones propter rem 0 que son unicamente asumi-
das por el hecho de tenerse la propiedad de una casa, se presta a la compa-
racion con 10 que Haman los ingleses covenants running with the land: las
obligaciones que se transmiten (<<que corren-) con la finca. Dice LAWSON
que los derechos y obligaciones que han sido creados por contrato opt:ran
solamente entre los que son partes en el mismo, particularidad que se
designa con la expresion privity of contract (que es la regIa contenida en
el art. 1.257 de nuestro Codigo civil), y que una institucion diferente pero
amiloga es la calificada de privity of estate: la relacion que existe entre
personas por raz6n de los derechos que han adquirido sabre bienes in-
muebles a los que se haHan adscritas ciertas obligaciones.
30
Cuando existe privity of contract, todo 10 que las partes han convenido
que no sea ilegal, inmoral 0 que no vaya contra elorden publico las vincu-
la personalmente, sin que puedan desligarse a su voluntad. En cambio,
las personas entre las que existe privity of estate salo se hallan vinculadas
por los convenios adscritos a 1a finca. los que «corren con el inmueble-
(running with the land), los que afectan a 1a finca (touch and concern the
land). Son los queobligan a 1a persona. pero solo con referencia a cierto
objeto 0 a 1a manera de utilizarlo. Por 10 mismo, es posib1e desprenderse
del vinculo abandonando 1a cosa 0 transmitiendo1a a otro.
30. F. H. LAWSON. Introduction to the Law of Proterty. Oxford. 1958, p. 121.
7. Clasiflcacion de los derechos reales
E1 art. 609 del C6digo civil habla de «la propiedad y los demas
derechos sobre los bienes». Descartado el derecho de propiedad
por su indudable caracter de derecho real, es necesario averiguar
cuales son «los demas derechos sobre los bienes», esto es, los de-
mas derechos reales que reconoce nuestro C6digo civil. Es necesa-
rio recurrir al contenido del libro II del COdigo que trata «De los
bienes, de la propiedad y de sus modificaciones». Los derechos
reales diferentes de la propiedad consisten en alguna restricci6n
impuesta sobre esta,·en el sentido de que atribuyen al titular algu-
nas de las facultades ordinarias incluidas en la misma. Se trata,
pues, de la propiedad y de sus modificaciones, como dice el co.
digO.
31
Del contenido dellibro II del C6digo resulta que estan recono-
cidos y regulados como derechos reales: la propiedad, tanto la
propiamente dicha, esto es, la que recae sobre una «cosa» (art.
348), como las llamadas propiedades especiales (articulos 407 a
429); la posesi6n (arts. 430 a 466); el usufructo (arts. 467 a 522);
el uso y la habitaci6n (arts. 523 a 529), y las servidumbres (arts.
530 a 604). Ademas, en ellibro IV del C6digo estan regulados con
camcter real los censos (arts. 1.604 a 1.664), la prenda y la hipote-
ca (vease especialmente el art. 1.858), la anticresis (con algunas
posibles dudas que veremos en su lugar) y el llamado derecho de
retracto convencional (art. 1.510).
Las expresadas son las figuras que el COdigo reconoce como
derechos reales. En leyes especiales aparecen otras figuras que
ofrecen el mismo caracter, como el derecho de superficie, la hipo-
teca mobiliaria y la prenda sin desplazamiento, etc., que han de
ser igualmente objeto de examen. Ademas, se ha especulado sobre
la naturaleza posiblemente real de otras figuras juridicas, como el
derecho de retenci6n, el derecho de tanteo, el derecho hereditario
y el de arrendamiento. Hemos de remitir allugar donde son objeto
de estudio para resolver si sus efectos son los propios de un dere-
cho real 0 de un derecho personal.
La clasificaci6n de los derechos reales consiste en distribuirlos
en grupos en atenci6n a sus rasgos peculiares que marcan sus afi-
nidades y diferencias.
La doctrina distingue en primer lugar un derecho real provisio-
31. DIEz·P1CAZO. lugar citado en la nota 1. O'CAllAGHAN. citado. p. 22.
nal, la posesi6n, y un derecho real pleno y definitivo que es la
propiedad. Frente a esta aparecen los derechos reales de conteni-
do limitado 0 limitativos de una propiedad ajena, los iura in re
aliena, en los que cabe distinguir tres grupos: los derechos de dis-
frute, los que facultan para realizar una adquisici6n con camcter
preferente y los derechos de realizaci6n de valor 0 de garantia real.
A. Derechos de disfrute
Son los que atribuyen facultades para el aprovechamiento de
cosas de propiedad ajena. Forman el grupo el usufructo, los dere-
chos de uso y habitaci6n, las servidumbres, los censos, la enfiteusis
y el derecho de superficie.
El usufructo concede unas facultades tan amplias de gozar de
un bien de ajena pertenencia que el propietario de una cosa grava-
da queda generalmente reducido a titular de la nuda propiedad,
que en 10 mas esencial es su derecho a la futura readquisici6n del
dominio pleno.
Los derechos de uso y de habitaci6n son derechos reales de
disfrute de contenido limitado, que se rigen en gran parte, de ma-
nera supletoria, pOl' las normas del derecho de usufructo.
Las servidumbres atribuyen un derecho de contenido limitado
sobre un predio ajeno, Hamado predio sirviente, en beneficio del
titular de otro predio, Hamado dominante. Tambien pueden esta-
blecerse servidumbres en provecho de una 0 mas personas 0 de
una comunidad, a quienes no pertenezca la finca gravada.
El derecho real de enfiteusis existe cuando una persona ha ce-
dido a otra el dominio utH de una finca, el dominio
directo y el derecho a percibir del enfiteuta una pensi6n anual en
reconocimiento de este mismo dominio (art. 1.605 C.c.).
Las cargas reales como los censos reservativo y consignativo
confieren el derecho a recibir prestaciones reiteradas, las pensio-
nes del censo, con la responsabilidad del inmueble gravado. En
atenci6n a que producen acci6n real sobre la finca gravada en
garantia del pago (art. 1.623 C.c.) pueden considerados como
derechos de realizaci6n de valor.
Los derechos de superficie, de vuelo y .de subsuelo permiten
aprovechar el espacio superior e inferior de un inmueble ajeno
para realizar una construcci6n. El derecho de superficie aparece
en los arts. 171 a 174 del texto refundido de la Ley del Suelo apro-
bado pOl' Decreto de 9 de abril de 1976 y en el art. 16 del Regla-
mento Hipotecario. En sintesis, consiste en un derecho de utiliza-
C. Derechos de garantia 0 de realizaci6n de valor
B. Derechos de adquisici6n preferente
31 I. El derecho real
Son los derechos reales de prenda, anticresis e hipoteca. El
derecho de hipoteca recae normalmente sobre bienes inmuebles,
o sobre bienes muebles en el casu de la hipoteca mobiliaria, peru
en todo casu sin desplazamiento del bien gravado. Se caracteriza
porque csujeta directa e inmediatemente los bienes sobre que se
impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la
obligaci6n para cuya seguridad fue constituida. (at. 1.876 C.c.).
El derecho de prenda recae sobre bienes muebles cuya pose-
si6n pasa al acreedor, aunque tambien se haHa legalmente regula-
da la Hamada prenda sin desplazamiento de posesi6n.
El derecho de anticresis recae sobre bienes inmuebles y conce-
Son los que atribuyen la facultad de adquirir una cosa determi-
nada con preferencia a terceras personas.
Con esta eficacia real puede constituirse el derecho de opci6n
(art. 14 del Reglamento Hipotecario), que permite al titular resol-
ver en un plazo generalmente breve, acerca de la adquisici6n de
una cosa determinada en las condiciones estipuladas.
32
El tanteo atribuye el poder 0 facultad de adquirir una cosa en
el casu de que el propietario de la misma quiera transmitirla a
titulo oneroso a un tercero.
El retracto permite igualmente adquirir una cosa cuando ya ha
sido transmitida a titulo oneroso a un tercero.
33
CIOn del suelo ajeno, unido a la propiedad separada de la
construcci6n pOl' un tiempo determinado.
32. El dereho de opci6n de compra inscrito actuani contra todo propietario
del inmueble afectado y, por efecto de la publicidad registral, todo ulterior adqui-
rente quedara subrogado en la misma posicion juridica del propietario concedente
de la opcion. DiEZ-PICAZO advierte (p. 73) que «ello por si solo no determina una
modificacion de la naturaleza del derecho en si mismo considerado. El derecho
de opci6n ne confiere un poder directo e inmediato sobre la cosa. sino simplemen-
te la facultad de decidir su adquisicion, y en consecuencia no puede ser considel1l-
'do como un derecho real ...
33. EI mismo autor citado en la nota anteriora observa que el tanteo y el retrac-
to «son derechos de adquisicion con un ambito de eficacia que permite a su titular
dirigirse contra terceros. pero ello no hace posible la calificacion de estos derechos
como derechos reales, por cuanto en ninglin caso confieren a su titular un poder
directo e inmediato sobre la cosa...
Jose Puig Brutau
30
32 Jose Puig Brutau I. El derecho real
33
de el derecho a percibir los frutos que produzca, perc no en con-
cepto de derecho de goce, sino en funci6n de garantia, para ser
imputados al pago de una deuda.
8. Acerca de Ia posibilidad de crear derechos reales no
previstos por la ley
La lista de los derechos reales reconocidos por nuestra legisla-
ci6n (es abierta <> cerrada? Esta cuesti6n se discute a base de averi-
guar si prevalece el criterio de numerus apertus 0 del numerus
clausus en nuestro Derecho positivo. El ejemplo que nos ofrece
algiln otro C6digo podrci aclararnos de que se trata.
Veamos el art. 2.502 del C6digo civil argentino. Dice que «los
derechos reales s610 pueden ser creados por la ley. Todo contrato
o disposici6n de ultima voluntad que constituyese otros derechos
reales, 0 modificase los que por este C6digo se reconocen, valdrci
s610 como constituci6n de derechos personales, si como tal pudie-
se valer».
En las notas del autor del C6digo argentino,34 VELEz SARSFIELD,
se dice que DEMOLOMBE sostiene el criterio incorporado en dicho
articulo, contra la opini6n de muchos jurisconsultos franceses. El
C6digo frances, en efecto, no sigue el miSIIlO criterio y ella influy6,
indudablemente, en otros C6digos posteriores, como el nuestro.
En todo caso, es preciso hacer notar que el criterio de numerus
clausus a rajatabla que proclama el C6digo argentino no responde
a una convicci6n te6rica sino a una conv.eniencia prcictica; es de-
cir, no se trata de un resultado alcanzado,como una consecuencia
16gica sino que se trata de una disposici6n que trata de encauzar
una politica juridica. Asi resulta claramente de otras consideracio-
nes de VELEz SARSFIELD: «la multiplicidad de derechos reales sobre
unos mismos bienes es una fuente fecul\da de complicaciones y
de pleitos, y puede peIjudicar mucho a la,explotaci6n de esos bie-
nes y la libre circulaci6n de las propiedades, perpetuamente emba-
razadas, cuando por las leyes de sucesi6n esos derechos se dividen
entre muchos herederos sin poderse dividir la cosa asiento de
ellos. Las propiedades se desmejoran y los pleitos nacen cuando
el derecho real se aplica a una parte material de la cosa que no
constituye, por decirlo asi, una propiedad desprendida y distinta
34. Utilizamos la edici6n del COdigo civil de la Republica A r s e n ~ con-
cordancias de H. M. PINTO BouQUET. Buenos Aires, 1946, p.496. -
de la cosa misma y cuando no constituye una copropiedad suscep-
tible de dar lugar a la divisi6n entre los comuneros, 0 a la licita-
ci6n».35 Por consiguiente, se trat6 de una medida de politicajuridi-
ca y de una generalizaci6n normativa adoptada a base de ciert6s
casos concretos que la experiencia, segiln el autor del C6digo ar-
gentino, aconsejaba evitar. En el siguiente art. 2.503, el mismo C6-
digo enumera los derechos reales de creaci6n legal, esto es, los
unicos que, como tales, podrlin ser reconocidos. Son los siguien-
tes: 1.0 El dominic y el condominio. 2.° El usufructo. 3.° E1 usa y
la habitaci6n. 4.° Las servidumbres activas. 5.° E1 derecho de hipo-
teca. 6.° La prenda. 7.° La anticresis.
Por su parte, el C6digo civil de Andres BELLO (Chile), despues
de afirmar que «derecho real es el que tenemos sabre una cosa
sin respecto a determinada persona», anade que «son derechos
reales el de dominic, el de herencia, los de usufructo, uso y habita-
ci6n, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca.
De estos derechos nacen las acciones realeslt.
En el C6digo argentino tenemos, pues, un ejemplo que contras-
ta con el nuestro. Aparte de que el primero no enumera como
derecho real algunas figuras que aparecen con tal caracter en
nuestro C6digo, como los censos, que «producen acci6n real sabre
la finca gravada» (art. 1.623 del C6digo espanol), el argentino las
dispone en serie cerrada, con prohibici6n expresa de que sea crea-
da ninguna otra por negocio juridico.
En cambio, nuestro Derecho legislado parece dar por supuesto
el criterio contrario. Asi resulta, especialmente, del art. 2.°, nume-
ro 2.°, de la Ley Hipotecaria cuando dice que en el Registro de la
propiedad se inscribinin «los titulos en que se constituyan, reco-
nozcan, transmitan, modifiquen 0 extingan derechos de usufructo,
usa, habitaci6n, enfiteusis, hipoteca, censas servidumbres y otros
cualesquiera reales». 19ualmente, el art. 7.° del Reglamento dicta-
do para ejecuci6n de la Ley Hipotecaria, afirma que «conforme a
10 dispuesto en el art. 2.° de la Ley, no sOlo debenin inscribirse los
titulos en los que se declare, constituya, reconozca, transmita, ma-
difique 0 extinga el dominic 0 los derechos reales que en dichos
parrafos se mencionan, sino cUll1esquiera ouos relativos a dere-
chos de la misma naturaleza, asi como cualquier acto 0 contrato
de trascendencia real que, sin tener nombre propio en derecho, mo-
difique desde luego 0 en 10 futuro, algunas de las facultades del
dominic sabre bienes inmuebles 0 inherentes a derechos reales».
35. Obra citada en la nota precedente. p. 497.
34
Jose Puig Brutau I. El derecho real
35
Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia se muestran poco
propicias a este criterio liberal,36 El legislador, en definitiva, se
limita a seiialar que no hay prohibici6n legal en nuestro Derecho,
al reyes de 10 que, seg{ln hemos visto, resulta del C6digo argentino.
Pero, como se hace notar, es precise que exista la posibilidad insti-
tucional que permita crear derechos reales diferentes. Conviene
tener en cuenta que no es 10 mismo determinar si es posible crear
alg{ln derecho real, aparte de los regulados en el C6digo, que saber
si esta creaci6n, en caso afirmativo, carece de limites. Estas dos
cosas, muy diferentes, se confunden muchas veces. Para expresar-
10 con otras palabras: no es 10 mismo determinar si las figuras
reguladas por el C6digo como derechos reales son las unicas admi-
tidas, que determinar, en caso negativo, que limites hallara en esta
materia la autonomia de la voluntad. Sin duda en nuestro Derecho
hay que considerar que la legislaci6n no dispone los derechos rea-
les en serie cerrada, perc que la posible creaci6n de nuevos dere-
chos de esta clase tropieza con limites institucionales bastante ri-
gurosos. ROCA SASTRE parece ser de esta opini6n cuando afirma
que hay una serie de derechos reales que podemos llamar nomina-
dos, explicitamente admitidos por la ley y especificamente acuiia-
dos por ella, y que existen otros reconocidos por la jurisprudencia
y la doctrina cientifica.
En este sentido deben entenderse, a nuestro criterio, ciertas
declaraciones de la jurisprudencia. Asi, la resoluciim de 11 de abril
de 1930 se ocupO del caso de un derecho constituido sabre predio
ajeno que, para tener eficacia real, habia de,ajustarse 0 de permitir
la equiparaci6n con la figura de la llamada servidumbre personal
limitada que reconoce el art. 531 de nuestvo C6digo. En los argu-
mentos de sus considerandos es facil advertir los que constituyen
la ratio decidendi del caso concreto, que envuelven apreciaciones
de politica juridica adaptadas a las circunstllncias concurrentes, y
las que representan la generalizaci6n normativa que encaja -por
via de obiter dictum- la soluci6n del caso dentro de las reglas de
nuestro Derecho positivo. Por eso, cuando en el segundo aspecto
leemos que cIa doctrina condensada en la frase numerus apertus
no autoriza la constituci6n de cualquier relaci6n juridica inmobi-
liaria con el caracter y los efectos de un derecho real, no significa
que la voluntad pueda configurar situaciones hipotecarias contra
36. ROCA SASTRE, obra citada, 7.
a
ed.• II, pp. 669 y 670; 0IEZ-PICAZO, «Autonomia
privada y derechos reales-. Libro-Homena;e a ROCfl Sastre, Madrid. 1976, II.
pp. 299-330.
~ < ,
los preceptos civiles., no hemos de olvidar cual fue el significado
especifico de dicha resoluci6n, a saber, evitar que pudiera apare-
cer en el Registro de la propiedad, inscrita como servidumbre, una
figura que no reunia los requisitos de tal. No se trat6 de salvaguar-
dar una serie cerrada de derechos reales frente a la posible intro-
misi6n de una figura juridica imprevista que pudiera ofrecer, por
su parte, las caracteristicas de un derecho real, sino de evitar que
pudiera tener esta consideraci6n una figura que en todo caso seria
deficiente, no s610 como servidumbre, sino genericamente como
derecho real. Comentarios parecidos podrian hacerse en relaci6n
ala sentencia de 23 de noviembre de 1934 y a la resoluci6n de 21
de diciembre de 1943.
La resoluci6n de 1.
0
de agosto de 1959 (cJurisprudencia Registrab. cita-
da. tome IX, pp. 728 a 730) contiene importantes declaraciones sobre los
limites del art. 7.
0
del Reglamento hipotecario:
1 CDO: «en este recurso se plantea la cuesti6n de si puede inscribirse
en el Registro una escritura en la que la duena del inmueble declara que
la colocaci6n de una barandilla en terraza propia no podrci utilizarse en
ninglin caso y tiempo para constituir una servidumbre de vistas sobre el
fundo contiguo•.
2 CDO: eel Registro de la Propiedad es una instituci6n que tiene por
objeto la inscripci6n del dominio y demas derechos reales sobre bienes
inmuebles, es decir. de aquellos derechos subjetivos que confieren a su
titular un poder directo e inmediato sobre la cosa y que a la vez imponen
a todos un deber de respeto 0 abstenci6n, y por eso el art. 2.° de la Ley
hipotecaria, en su parrafo segundo, declara inscribibles los titulos en que
se constituyan, reconozcan, transmitan. modifiquen 0 extingan esta clase
de derechos, inspircindose en el criterio de numerus apertus, desarrollado
por el art. 7.° del Reglamento. aunque circunscrito a los pactos que ten-
gan trascendencia real•.
3 CDO: eel Registrador como funcionario a quien compete el derecho
y el deber de calificar, ha de discriminar entre los actos que pretenden
inscribirse, los derechos y figuras juridicas que tengan carcicter real seglin
la Ley y aquellos otros pactos 0 estipulaciones de naturaleza obligacional,
que 5010 producen efectos inter partes y que si tuvieran acceso al Registro
desnaturalizarian la instituci6n, criterio tradicional en la legislaci6n, juris-
prudencia y doctrina espanola, que tambien aparece ratificado por la ley
de Reforma de 1944, que en su art. 98 establece la exclusi6n del Registro
de todo derecho de indole personal•.
4 COO: cIa propiedad, derecho de gozar y disfrutar de las cosas, es
naturalmente libre, sin mas limitaciones que las establecidas en las leyes,
y 10 que ha de determinarse, cuando existan, son unicamente sus restric-
ciones 0 limitaciones, no las facultades que integran el propio derecho
de dominio, yen consecuencia, el reconocimiento por el propietario de
36
Jose Puig Brutau I. El derecho real
37
una finca de que la barandilla colocada en la pared propia no implica
servidumbre a su favor que grave el predio contiguo ha de estimarse cumo
inoperante para el Registro, porque no altera el modo de ser normd del
derecho de propiedad, ya que, aunque se estimase servidumbre de canic-
ter negativo, el plazo para su adquisicion por prescripcion no podni co-
menzar a contarse, seglin el art. 538 del Codigo civil, basta el dia en
se prohiba por acto formal al dueiio del predio sirviente la ejecucion de
aquello que Ie hubiere sido Hcito realizar de no existir la servidumbrelt •
5 COO: cIa escritura calificada no configura un derecho que reuna los
requisitos y caracteres de los derechos reales sabre cosa inmueble, sino
mas bien contiene una declaracion unilateral obligatoria sin trascenden-
cia real, que para ser inscrita al amparo del criterio de amplitud admitido
por el art. 7.
0
del Reglamento hipotecario, tropieza con la reiterada doctri-
na de la jurisprudencia de este Centro, que no autoriza a constituir cual-
quier relaci6n juridica inmobiliaria cun el canicter y efectos del derecho
real. y por tanto se ha de declarar que no es inscribible la escritura califi-
cada...
El problema, ha clicho DIEZ-PICAZO, no consiste en averiguar si
pueden crearse derechos reales atipicos, sino en precisar los limi-
tes y requisitos de este poder. En todo caso solo podnin consistir
en derechos reales sobre cosa ajena, pues el dominic pleno no
admite fonnas atipicas.
37
Caben limitaciones del dominic que ne-
cesariamente tendrin que consistir en derechos reales en favor de
otro. Las posibilidades no son las mismas dentro de cada uno de
los gropos de derechos reales que hemos examinado.
En el gropo de los derechos de disfrute no cabe mas derecho
real de disfrute pleno en cosa ajena que el usufructo, sin peIjuicio
de las posibles variaciones en su regimen juridico que hayan side
pactadas en el titulo constitutivo.
En tema de servidumbres tampoco es posible la creacion de un
derecho real atipico, sin peIjuicio de que la utilidad a obtener del
fundo ajeno sea mas 0 menos amplia.
En los derechos reales de garantia impera la tipicidad y el nu-
merus clausus debido a que implican una facultad de realizacion
de valor y una prelaci6n 0 privilegio de caricter en
derogaci6n del principio de igualdad de trato para todos los acree-
dores. Por ello ha de entenderse que no es posible constituir dere-
chos de garantia con efectos reales al margen de los establecidos
por la ley.
37. DIEZ-PICAZO, lugar citado en la nota anterior.
Respecto a los derechos de adquisici6n y a las cargas reales,
no se trata propiamente de la posibilidad de creaci6n de derechos
reales atipicos, sino de dar efectos reales 0 frente a terceros al
negocio de constituci6n del derecho.
Acerca de la admisibilidad de nuevas figuras de derechos reales
no previstos por la legislaci6n, la resoluci6n de la Direccion General
de los Registros de 4 de maTZO 1993, se ocupO de si era inscribible
en el Registro de la Propiedad una escritura constitutiva de la lla-
mada multipropiedad 0 propiedad por periodos. Entre sus inte-
resantes razonamientos y afirmaciones, en el Fundamento de De-
recho Tercero se lee: «... No se duda de que en Espana se pennite
la constituci6n de nuevas figuras de derechos reales no especifi-
camente previstas por el legislador (art. 2, ap. 2.
0
, de la Ley Hi-
potecaria y art. 7 de su Reglamento) y, en concreto, de que se
permite alterar por pacto el contenido tipico de la copropiedad
(art. 392, ap. 2, CC). Pero es tambien cierto que esta libertad tiene
que ajustarse a determinados limites y respetar las nonnas estruc-
turales (nonnas imperativas) del estatuto juridico de los bienes,
dado su significado econ6mico y politico y la trascendencia erga
omnes de los derechos reales. Estos limites alcanzan especial sig-
nificaci6n con relacion a la Hamada multipropiedad 0 propiedad
por periodos, pues con ella se pretende crear nuevas unidades
econ6micas susceptivles de ser objeto de derechos reales, 10 cual
salo sera posible si se cumplen los requisitos de determinaci6n
juridica y de viabilidad econ6mica».38
38. Gerardo MuNoz DE DIOS, MiLs sobre la multipropied4d. A prop6sito de la
raoluci6n de la Direccion General de los Registros y del Notariado de 4 de marzo
de 1993, LA LEY del dia 14 de octubre de 1993.
II
LA POSESION
1. Concepto
La materia relativa a la posesi6n siempre ha sido considerada
muy confusa y difici!' Sin embargo, las nociones mas elementales
de semejante conceptono pueden parecer mas sencillas. La pose-
si6n. se nos dice. es palabra que alude a una relaci6n de hecho,
que expresa la adherencia fisica de la cosa a la persona. el vinculo
tangible entre aquella y esta 0 la disponibilidad en sentido mate-
rial. Asi 10 afirma CANDIAN. I La posesi6n. dice por su parte JOSSE-
RAND.
2
consiste en un poder fisico. en la dominaci6n ejercida sobre
una cosa. En contraposici6n, cabria afirmar que el derecho es algo
que la mente concibe como existente aunque no deje huella en
nuestros sentidos. Es decir, a diferencia de los estados posesorios,
el estado de titularidad juridica puede existir aunque la relaci6n
entre sujeto y objeto no sea perceptible por los sentidos. Esta es
ciertamente una verdad, aunque s610 10 sea a medias y unicamente
puede ser admitida con caracter provisional.
1. Aurelio CANDlAN, Nozioni lstituzionali di Diritto Privato, Milan, 1949, p. 413.
'En el mismo sentido Antonio HERNANDEZ GIL, La funcion social de la posesion,
Madrid, 1969, p. II, con referencia a Lafaille, Gentile y Montel.
2. Louis JOSSERAND, Derecho civil, revisado y completado por Andre BRUN, tra-
duccion espanola, Bosch y Cia. Editores, Buenos Aires, 1950, p.55 y 55. Fritz
SCHULZ, Classical Roman Law, Oxford, 1951, p. 428, dice que la palabra possidere
contiene la palabra estar sentado, y aunque la primera silaba, pos, ofrece
serias dudas desde un punto de vista Iingtiistico, la palabra possidere 5610 puede
significar cestar sentado sobre una cosa.; en consecuencia, possessio significa ces-
tar sentado. y significa que una persona esta situada sobre una cosa.
Aiiadamos que la palabra alemana Besitz (posesion) y besitzen (poseer) estan forma-
das con la misma raiz, sitzen, estar sentado. En la traducci6n espanola del mismo
Iibro de SCHULZ, Derecho romano clilSico, vease la p. 409.
40 Jose Puig Brutau
II. La posesion 41
Las dificultades derivan en gran parte de que la palabra pose-
si6n se Iltiliza con distintos significados. La posesi6n es ante todo
el seiiono de hecho sobre una cosa, el poder efectivo sobre ella.
La ley toma esta situaci6n como punto de partida y Ie atribuye
consecuencias juridicas. Ademas, segun veremos, la ley tambiim
tiene en cuenta que es igualmente justo atribuir las mismas conse-
cuencias a otras situaciones de hecho aunque no revelen un poder
efectivo sobre la cosa poseida.
3
La discusi6n de si la posesi6n es un hecho 0 un derecho debe
quedar superada en este sentido.
4
Es un hecho en cuanto se refiere
al seiiorio dectivo sobre una cosa, con independencia de la causa
o fundamento juridico de este poder 0 dominaci6n, pero es un
derecho en la medida en que la ley regula consecuencias juridicas
del hecho de la posesi6n. AI depender de la voluntad del sujeto
que posee la producci6n de estas consecuencias previstas por la
ley,la posesi6n aparece como un derecho subjetivo, aunque de un
tipo peculiar. Es un derecho provisional porque no podrei ser
opuesto -por 10 menos de manera definitiva- a la propiedad y a
otros derechos reales. Por eso, como dicen WOLFF Y RAISER, la
posesi6n no tiene acceso al Registro de la propiedad, la posesi6n
ejercida por un no propietario no es un gravamen de la cosa posei-
da y la transmisi6n de la posesi6n no es disposici6n de la misma
cosa.
5
3. Con la palabra posesion no queda designada una realidad encauzada por
una sola institucion. VAll.ET DE Gomsow, en su trabajo «La concurrencia de varias
posesiones sobre una misma cosa inmueble", Revista General de Legis14cion y Juris-
prudencia, 1947, p. 600, escribio: «La posesion es un becho que cobra vida en insti-
tuciones distintas: proteccion interdictal, principio de publicidad, principio de bue-
na fe, de enriquecimiento injusto, usufructo, ocupacion, tradicion, etc. Y los
requisitos que se exigen a este hecho no son los mismos en cada una de estas insti-
tuciones".
4. Vease, sobre la discusion de si la posesion es un hecho 0 un derecho, el
trabajo de HERNANDEZ GIL, «Algunos problemas en tome a la posesion", en Informa-
cion Juridica, Madrid, junio de 1951 (n.097), p.603 y 55. Por nuestra parte 5610
aiiadiremos que la frecuente afirmacion de que la posesi6n no es un derecho por-
que solo otorga una proteccion provisional, no esta lejos de consistir en una peti-
cion de principio, puesto que se trata de saber, precisamente, si esta situaci6n en
la que alguien esta protegido de manera provisional representa un derecho 0 es
un simple hecho. Cfr. del mismo autor L4 funt;iOn SQCUU de 14 posesiOn. Madrid,
1969, p. 122.
5. Martin WOLFF y Ludwig RAisEll., Derecho de COSfl5 (correspondiente al Trata-
do de Derecho civil de Enneccerus, Kipp y Woif). terc,ra edici6n espanola, traduc.
cion de la decima edicion alemana, Bosch, Casa Editorial, Barcelona. 1971, volu-
men 1.°, p. 32.
;w,
Con referencia al C6digo civil aleman, pero con pleno sentido
para nuestro Derecho. han dicho WOLFF y RAISER que la palabra
posesion se emplea en tres semid.:>s diferentes: 1) para indicar el
seiiorio de hecho sobre una cosa; 2) para seiialar todo hecho del
que el ordenamiento juridieo haee derivar las consecuencias de la
posesi6n, aunque no se trate de un seiiorio sobre la cosa; 3) como
referencia al conjunto de derechos derivados del seiiono sobre la
cosa 0 del hecho que la ley equipara ala situaci6n de seiiorio.
6
Podria parecer que afirmamos de la posesi6n 10 que en definiti-
va es propio de todo derecho: que un supuesto de hecho ha side
previsto por la ley como base de consecuencias jundicas. Pero 10
peculiar de la posesi6n precisamente se revela en este aspecto.
Unas palabras de A. HERNANDEZ GIL 10 ponen de manifiesto: "To-
das las nociones juridicas tienen un soporte real. En algunas, sin
embargo. aparece como muy lejano y desvanecido. Es un concep-
to tan utilizado como, por ejemplo, el de negocio juridico cuesta
descubrir con nitidez su fondo sociologico... No acontece 10 mis-
mo con la posesion. En ella hay una realidad directamente apre-
hensible. La tarea de la intuician y la conceptualizacian recae so-
bre un fenomeno que se manifiesta ostensiblemente... en la
posesian la situacion dada tiene de suyo un valor. Naturalmente
que obedece a la norma. Pero para afirmarlo se atiende a algo que
existe y sucede; 0 sea el contenido normativo aparece sensible-
mente plegado al influjo de una realidad».
7
La posesian puede ser consecuencia 0 contenido de un dere-
cho (propiedad, usufructo, arrendamiento. etc.), perc el hecho
mismo de que se posea esta considerado por la ley como base de
efectos juridicos con independencia de esta relacion con un dere-
cho. E1 autor ultimamente citado dice: "A la idea de que la pose-
si6n es un hecho, un poder 0 una situaci6n de hecho. asociamos
el valer como tal hecho desligado de otras determinaciones... la
posesi6n es susceptible de producir efectos juridicos al margen de
todo titulo expresivo de un derecho que la confiera».
8
E1 punto de partida de toda reflexi6n sobre el fen6meno pose-
sorio 10 constituye, dicen WOLFF y RAIsER, el seiiono de hecho 0
poder efectivo sobre una cosa.
9
Quizas esta explicaci6n incurre un
poco en el defecto de transferir la dificultad de la palabra "pose-
6. Obra citada en la nota anterior, p. 30.
7. Antonio HEIl.NANoEZ GIL, La funciOn social de la posesion. citada, pp. 12 Y13.
8. En la misma obra de la nota anterior. p. 84.
9. Wou YRAlsEll., obra citada, p. 41 Y55.
42
Jose Puig Brutau
11. La posesi6n 43
si6n. al concepto de «seiiorio de hecho•. Los mismos autores di-
cen que este concepto no ha sido determinado por la ley y es discu-
tido por la doctrina, pudiendo s610 afirmarse que «seilorio es 10
que aparece como tal ante la conciencia comun•. De manera nor-
mal se exigira cierta estabilidad en la relaci6n, sin que para ello
baste una percepci6n momentcinea, y se exigini un criterio mas
riguroso para determinar si se ha constituido una posesi6n que
para averiguar si esta subsiste. En todo casa, como han observado
PEREZ GONzALEz YALGUER, el ordenamiento juridico no puede con-
tentarse con un concepto material y tosco de la posesi6n, como
mere contacto material con la cosa, sino que se ha de tratar de un
seilorio espiritualizado. Asi se manifiesta cen la posesi6n que se
ejerce por otro en nombre del poseedor (art. 431), en la posesi6n
en concepto de dueilo, reteniendo la cosa otra persona distinta
para conservarla 0 disfrutarla (art. 432), en la negaci6n de la efica-
cia posesoria a los actos meramente tolerados, clandestinos 0 vio-
lentos (art. 444), en la posesi6n resultante de la adquisici6n de la
herencia (art. 440), etc.•.
10
Con mas detenimiento 10 veremos al
ocuparnos de las distintas clases de posesi6n.
2. Fundamento de la proteccion posesoria
En este tema conviene distinguir dos cuestiones que muchas
veces se presentan confundidas. ,Por que se concede protecci6n
juridica al poseedor? El problema asi formulado no deberia plan-
tearse, pues equivale a preguntar por que es digno de protecci6n
juridica el interes del poseedor, en lugar de preguntar en que casos
merece tal protecci6n. Esta segunda cuesti6n, en cambio, se refie-
re a un problema autentico, pues no hay duda que la protecci6n
posesoria debera ser concedida en unos casos y sera precise dene-
garla en otros. Imaginar que pudiera ser denegada en todo caso,
no debe ser tenido en cuenta, pues el Derecho no ha de sacrificar
una situaci6n de hecho si no es para satisfacer un interes dotado
de una protecci6n juridica preferente.
En otras palabras, creemos que no tiene sentido preguntar por
que se concede protecci6n a una situaci6n cuando no es incompa-
tible de un derecho. Los derechos subjetivos s610 tienen el valor
10. PEREz YALGUER, anotaciones al Derecho de Casas de Wolff y Raiser, vol.
1.
0
, p. 46. Vease tambien EspiN, La adquiski6n de 1d pasesi6n inmaterial en el Dere-
cha espanal, Salamanca, 1965.
relativo de dar cobertura juridica a los intereses dignos de protec-
ci6n; pero, en su defecto, el orden juridico se mantendra a base
de la subsistencia de las situaciones de hecho que no sean ilicitas
aunque no conste que pertenezcan 0 correspondan a un dere-
cho.
Podra tal vez alegarse que, en ciertos casos, se concede protec-
ci6n al poseedor frente al propietario de la cosa poseida. Pero
haria falta examinar cada uno de estos casos para juzgar acerca de
su fundamento. En terminos generales cabe afirmar que, 0 bien
existira entre propietario y poseedor una relaci6n juridica de natu-
raleza real (por ejemplo, propietario frente a acreedor pignorati-
cio) 0 de caracter puramente obligacional (por ejemplo, propieta-
rio frente a comodatario), que dara preferencia al derecho a
poseer del no propietario, 0 bien se tratara de una tentativa del
propietario para tomarse la justicia por su mana (por ejemplo,
cuando alguien arrebata una cosa propia a quien la tenia indebida-
'mente en su poder) que no puede estar reconocida como medio
de actuaci6n conforme a derecho. Por tanto, tambien en este se-
gundo caso se tratara de un problema relativo, que sera decidido
por un criterio de orden publico ajeno a la consistencia de los
derechos subjetivos que asistan a las partes.
En realidad, pues, en lugar de examinar con caracter absoluto
el Hamado problema del fundamento de la protecci6n posesoria,
hay que proceder al examen de los requisitos que en cada caso
justifican dicha protecci6n. En este sentido, el fen6meno poseso-
rio se nos aparece como un verdadero derecho: el derecho a po-
seer subordinado a otro derecho a poseer de superior jerarquia.
En definitiva, el mismo derecho de propiedad naci6 como mejor
derecho de poseer.
l1
El fundamento de la protecci6n posesoria esta en el mismo fundamen-
to del orden juridico. En el terreno del Derecho civil existe el interes
social de que los estados de hecho no puedan destruirse por un acto de
autoridad propia prohibida y que nadie tenga necesidad ni posibilidad de
tomarse la justicia por su mano, sino que para ella pueda recurrirse a los
remedios que ofrece la ley.
La polemica sobre el fundamento de la protecci6n posesoria parece
11. Acerca de este punto es fundamental ellibro de Max KAsER, Eigentum und
Besitz im iilterem romischen Recht (1943); tambien, del mismo autor, vease Das
altromische Jus, Gotinga. 1949. pp. 38,77, 117 Y178. Vease tambien DULCKElT. Philo-
sophie del' Rechtsgeschkhte, Heidelberg, 1950, p. 82.
12. A. HERNANDEZ GIL, La funciim.... obra citada, p. 9. En el ano, ya muy distan-
teo en que asistimos a las lecciones de Derecho civil de don Joaquin DUAWE, en la
Universidad de Barcelona, este admirado tnaestro comeIU6 explicando la posesion
con las mismas palabras de Jhering y exhonandonos a tener sentido critico. pues,
como aiiadia, ,que es eso de que nadie pone en duda el fundamento de la propie-
dad?
13. Vease Jeronimo GoNZALEz, .Una nueva manera de enfocar los probletnas
hipotecarioslt. en Estudios de Derecho hipotecario y de Derecho civil, Madrid, 1948.
I, p. 275 Y55. (publicado primeramente en Revista critica de Derecho inmobiliario.
febrero de 1940, p. 39 Y55., Yen el Libro-Homenaje al Profesor don Felipe Clemente
de Diego, Madrid, 1940, p. 57 Y55.). Jeronimo GoNzALu sigue la exposicion de esta
tnateria a base de distinguir dos grandes grupos de teorias: absolutas y relativas,
siguiendo la tendencia inaugurada por JHERlNG. Vease tambien CAsTAN, DeTecho
civil espanol, comun y foral, 8.
a
edicion, Madrid. 1951, II, p. 385.
cada dia mas banal y academica. A. HERNANDEZ GIL 10 ha expuesto con
gran claridad: «En el ano 1867 un jurista, al que tanto debe la doctrina
posesoria, comenzaba su ohra maestra con estas palabras: ",Por que se
protege la posesion? Nadie formula tal pregunta para la propiedad. ,Por
que, pues, se agita respecto de la posesion?" Bien podria decirse que el
siglo transcurrido casi invierte los terminos de estas interrogaciones. En-
tonces el fundamento de la posesion era tema inquietante y polemico
afrontado con marcada preferencia por los juristas. Las disputas en tome
a la propiedad -y siempre se ha de sobrentender propiedad privada- ya
habian comenzado. El manifiesto comunista es de 1848. La famosa diatri-
ba de Proudhom ta111bien se habia producido. Sin embargo, la ideologia
social tardaria en trascender al mundo de 10 juridicO... ,..12
Nos limitamos a ofrecer un brevisimo resumen de aquella vieja pole-
mica. Algunas veces se hablaba de que la voluntad de quien posee repre-
senta, por si sola, un interes digno de proteccion. Esta es la tendencia
llamada absolutista en materia de proteccion posesoria, que estli asociada
a una serie de nombres ilustres (SAVIGNY. BRUNS, GA1'ls, PucHITA, etc.).
Otras veces se afirma que existe la proteccion posesoria por la necesi-
dad social de reaccionar contra cualquier agravio, contra una iniuria, de
la que seria victima el poseedor si alguien Ie arrebatara el objeto que
posee. A esta tendencia va principalmente asociado el nombre de WINDS-
CHEID.
Existe una tercera posicion, representada par JHERING, para quien la
proteccion posesoria es una manera indirecta de proteger la propiedad.
La proteccion de esta seria, en todo caso, la unica que podria justificarse;
perc resulta preciso que incluya, por su misma finalidad, la proteccion
posesoria, ya que la propiedad se manifiesta demanera natural en forma
de posesion.
13
A este nivel de generalizacion, la polemica ofrece escaso interes. Es
mucho mas util averiguar que requisitos ha de qfrecer el fenomeno pose-
sorio para merecer proteccion y dar por supuesto que semejante protec-
cion representa un fenomeno social que no es posible eliminar. Segura-
3. Clases de posesion
45 II. La posesion
Vamos a referimos a las clases de posesion que regula nuestro
Codigo.
A) Posesion natural y posesion civil. El art. 430 dispone 10 si-
guiente: «Posesion natural es la tenencia de una cosa 0 el disfrute
de un derecho por una persona. Posesion civil es esa misma tenen-
cia 0 disfrute unidos a la intencion de haber la cosa 0 derecho
como suyos».
El COdigo habla de posesion en uno y otro caso, de manera que
tanto quien tiene la mera tenencia 0 disfrute como el que ademas
posee la cosa como propia gozan de la proteccion de los interdic-
tos. El art. 446 dice: «Todo poseedor tiene derecho a ser respetado
en su posesion; y si fuere inquietado en ella, debera ser amparado
o restituido en dicha posesion por los medios que las leyes de
procedimientos establecen».
El art. 1.651 de la Ley de Enjuiciamiento civil, dispone: «El in-
terdicto de retener 0 recobrar procedeni cuando el que se halle
en la posesion 0 en la tenencia de una cosa haya sido perturbado
en ella por actas que manifiesten la intencion de inquietarle 0
despojarle, 0 cuando haya sido ya despojado de dicha posesion 0
tenencia.,. Considera, pues, legitimados para los interdictos a los
que tengan la posesion 0 la tenencia de una cosa, y «posesion natu-
ral es la tenencia», dice el art. 430 del Codigo civil.
mente en esta cuestion de la proteccion posesoria el Derecho civil se
encuentra con los limites de sus posibilidades. No cabe suponer que una
situacion de hecho podra quedar sin proteccion, si no es porque al mismo
tiempo se ha juzgado preferente un interes distinto del que corresponde
al poseedor. La cesacion de t o d ~ estado posesorio exigira un juicio entre
valores en discordia. perc no sera posible decretarla a base unicamente
del hecho de poseer, al margen de todo enfrentamiento.
Este concepto de posesion natural creemos que tiene la importancia
. que tambien subrayan unas palabras del mismo HERNANDEZ GIL: «La auto-
nomia de la posesion ofrece otra importante perspectiva. La posesion no
sOlo es autonoma en cuanto produce consecuencias juridicas por si y al
margen de que derive 0 no de otro derecho que la comprenda, sino que
ademas 10 es, en ciertos aspectos, respecto de ella misma. Hay una situa-
cion posesoria minima que es protegida por el solo hecho de existir y sin
que sea preciso constatar la concurrencia de todas y cada una de las con-
diciones legitimadoras de 50 existencia ni discemir su naturaleza 0 su
Jose Puig Brutau 44
l.i.ldi10. L'n acto 11urn.J.I10 Slcmprc cs 1"-=-:',1
14. HERNANDEZ GIL, obm citada, p.84. Vease del mismo autor, Dicttimenes,
Madrid. 1968, tomo I, p. 88 y ss.
15. PEREZ GONzALEZ YALGUER, anotaciones citadas (vease la anterior nota 10),
p.45.
juzgado, ademas, por la estimacion social de su exteriorizacion.
Cuando al hecho de la tenencia 0 disfrute (posesion natural) se
afiade la intencion de tener la cosa como propia, se esta ante el
grado superior de la posesion civil, que no solo goza de la protec-
cion interdictal (art. 446), sino que, entre otros efectos que vere-
mos, puede servir de base para adquirir el dominic por prescrip-
cion adquisitiva 0 usucapion (d. art. 447).
Puede existir la duda de si la posesion civil existira siempre que
clase. Esta situacion posesoria minima es un modo de considcrar la totali-
dad de la posesion y comprende el primer peldafio de la escala posesoria:
la posesion natural. EI efecto juridico exclusivamente correspondiente a
esa situacion posesoria minima esta constituido por la atribucion de las
acciones interdictales. La tutela interdictal describe el circulo mas amplio
de la posesion. Traza la linea divisoria entre 10 que es y 10 que no es
posesion. El transito del mero contacto con las cosas a la relacion produc-
tora de consecuencias juridicas tiene lugar cuando se esta legitimado para
el ejercicio de los interdictos.» 14
47 II. La posesi6n
Del primer considerando: «...aunque mantenida en el art. 430 del vi-
gente Codigo civilla distincion entre posesion natural y posesion civil que
hacia el de las Partidas, esta unanimemente aceptado por jurisconsultos
}" C.2 que PO':;.2Jlon cZ';li 1..15
caracteristicas indispensables para dar nacimiento al derecho de pose-
sion, porque la que no esta acompafiada de la erencia de poseer la cosa
como suya quien la obtuviera, no esta asistida de las acciones que ampa-
ran el derecho, ni aunque lIegasen a concurrir los plazos y demas circuns-
tancias legales puede convertirse en verdadero derecho de propiedad, y
como la tradicion, en la acepcion juridico., es la entrega de una cosa para
trasladar a quien la recibc la posesion de la misma, si quien ejecuta la
entrega no tuvo animo de transmitir la posesion civil, aunque realiza un
cambio material en la situaeion de las cosas, na 10 haee con trascendencia
juridica, ni par dicha entrega dimite los derechos que sabre elias tuviera
anteriormente... ».
Debe advertirse que, como sigue diciendo este primer considerando,
la actora habia reconocido en la replica que perteneda a la otra titular
la propiedad de todo 10 encerrado en la caja, de modo que la cuestion
medic la intencion de tener la cosa con independencia (animus
rem sibi habendi) 0 si es necesario que la intencion precisamente
estc dirigida a tener la cosa en concepto de dueno (animus domi-
ni). Hemos visto que el art. 430 habla literalmente de «la intencion
de haber la cosa 0 derecho como suyos», es decir, como dueno.
Pero, en realidad, no existe problema en este punto, al admitir
nuestro Codigo la posesion de derechos, por 10 que tanto cabe
poseer la cosa en concepto de propietario como de usufructuario
o titular de otro derecho real susceptible de posesi6n, con las con-
secuencias que en cada caso correspondan. Por ejemplo, solo po-
dni adquirirse por usuclpion el derecho real en cuyo concepto se
posea.
Las declaraciones de la jurisprudencia en tema de posesion han
de ser siem re entendidas con referencia concreta al problema
li!igioso de que se trate. En e caso resuelto por sentencia e 8 de
abril de 1926 (C.L., tomo 88, num. 95, pp. 576 a 586), la demandan-
te habia pedido que se declarase su plena propiedad sobre todos
los valores, alhajas y efectos que existian en la caja de seguridad
que tenia alquilada en determinado Banco, indistintamente con
otra titular fallecida. Los demandados, al contestar, pidieron que
se declarase que dichos valores y alhajas eran propiedad exclusiva
de la titular fallecida, por constar que las habia adquirido legitima-
mente, a pcsar de tenerlas depositadas en posesion conjunta. La
d"?r!l:lnd'1 ft!P 'r'l po' rlP r"lc:'''lr'lnn ,-lp '...., .,r_
tora.
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46
El concepto de posesion natural no debe entenderse en el senti-
do de que todo contacto material con la cosa deba calificarse de
posesion. Incluso esta posesion natural ha de aparecer como aque-
lla situacion de sefiorio de hecho sobre una cosa, susceptible de
producir consecuencias juridicas.
Al efecto advierten PEREZ y ALGUER que el contacto pasajero
con la cosa no es suficiente para que se constituya la reIaci6n
posesoria, como 10 demuestra el art. 444 del mismo Codigo, al
afirmar que los actos meramente tolerados no afectan a la pose-
sion. Anaden que tampoco «puede formarse juicio acerca de la
existencia de una relacion posesoria por una percepcion momen-
tanea que solo revele el contacto transitorio de la cosa con una
persona, de la cual sera dificil determinar de momento si posee 0
no».15
t::.n Cl 1nlS1110 St:1111Ju lld IaLUllctJu iJ<.:l.[C<-lctldCH1C
GIL que la posesion natural no puede quedar reducida al puro
corpus, aunque no exista la intencionalidad propia de la posesion
civil. La tenencia y el disfrute no son meros datos fisicos, sino
actitudes de la persona, con la conciencia inherente a todo 10 hu-
"
< •

B) Posesi6n que se tiene como propia y servicio a La posesi6n
de otro. Esta distinci6n tiene por base e1 art. 431 del C6digo civil:
«La posesi6n se ejerce en las cosas 0 en los derechos por la misma
persona que los tiene y los disfruta, 0 por otra en su nombre».
quedaba reducida a decidir si sc Ie habia podido transmitir la propiedad
en virtud de los actos realizados despues de alquilada la caja de seguridad.
AI efecto, el segundo considerando neg6 que pudiera habersele transmiti-
do la propiedad por donaci6n, como pretendia la actora, pues no se de-
mostr6 que concurrieran las circunstancias que para ella exigen los
arts. 621 y 623 del C6digo civil. Neg6 igualmente, el tercer considerando,
que la entrega de las llaves de la caja tuviera el significado a que se refiere
el art. 1.463" del mismo C6digo, que en definitiva es una f6rmula admitida
para entender cumplida la obligacion de entregar la cosa vendida.
Esta sentencia afirma claramente que el hecho de es13r deter-
minados bienes en posesi6n material de una persona no implica
que los mismos Ie fueran entregados en propiedad. En este senti-
do, se puso de relieve la importancia de la posesi6n civil a costa
de la natural. Pero sin que todo ello pueda afectar al valor de esta
posesi6n natural como base de la protecci6n interdictal (art. 446),
que es un aspccto que en el caso resuelto por esta sentencia para
nada hubo de tenerse en cuenta.
Lo que diferencia la posesi6n civil de la natural tambien queda
destacado en la sentencia de 26 de octubre de 1966 (Aranzadi, num.
4.762), cuyo primer considerando dice 10 siguiente: «que la pose-
si6n como hecho es la tenencia de las COsas por la simple ocupa-
cion material que, cuando concurren detcrminadas circunstan-
cias, puede arlC!lIirir pn
r
"I ':,,1 ticIUPU caracteres
necesarios para constituir una relaci6n de derecho con posibilida-
des de engendrar el dominio; y aunque el art. 430 del C6digo civil
mantiene la distinci6n entre posesi6n natural y civil, solamente
cuando viene acompanada de la creencia de poseer la cosa como
nrnnl1 Y'--. ••• _:1 .. " . \...u 'w'\.,.!'Ud.tiClU
derecho de propiedad».
La misma sentencia declar6, en el noveno considerando, que
habia quedado demostrado «que la posesi6n del padre de los recu-
rrentes no 10 fue en concepto de dueno, por 10 cual no es aplicable
10 dispuesto en el num. 1.
0
del art. 1.960 del C6digo civil, pues no
cabe tomar en cuenta la accesi6n de posesiones de signo diferente
-la de los recurrentes en concepto de duenos, la de su causante
no... ».
49
II. La posesi6n
Este art. 431 no puede tener el mismo contenido que el siguien-
te art. 432, que reconoce -seglin veremos- que puede tenerse la
posesi6n como propietario y tambien como titular de un derecho
propio que permita conservar 0 disfrutar los bienes cuyo dorp.inio
pertenece a otra persona. En este segundo caso, sobre unos mis-
mos biencs 0 derechos existen dos posesiones, no incompatibles
ni excluyentes (err. art. 445), sino compatibles, por la diferente
jerarquia de los dercchos que atribuyen a su respectivo titular la
cualidad de poseedor.
Hay que distinguir, pues,entre el casu de dos posesiones, aun-
que de jerarquia diferente (art. 432 del C6digo civil), y el supuesto
de una sola posesi6n, perc interviniendo en ella otra persona ade-
mas del poseedor. Es13 persona que no posee porque s610 ejerce
1a posesi6n «por otro en su nombre», como dice e1 art. 431, es el
lIamado «servidor de la posesi6n».16
La moderna doctrina espanola ha adoptado facilmente esta
idea, procedente del Derecho aleman, a la letra del C6digo civil
espanol, distinguiendo entre el caso de dos personas que intervie-
nen respecto a una cosa que solo esta verdaderamente poseida por
una de elIas y e1-de dos personas cuya respectiva posesi6n coexiste
por ser compatibles los derechos de una y otra sobre la misma
cosa" A! primer supuesto corresponde el art. 431 del C6digo civil
v al <;f'Plmoo 1"1 art 4 U
16. Vease J. A. DORAL, «El servidorde la posesion., Estudios en Honor del Prote-
sor Castan, tomo V, p. 209 y 55.
EI art. 431 de nuestro C6digo corresponde al parrafo 855 del aleman,
que dice asi: «5i alguien ejercita por otro el seilono de hecho sobre una
cosa en la casa 0 negocio de este 0 en una relaci6n semejante, en cuya
virtud ha de ohedecer lao; ino;tnwrionpo; npl ntrn .., I..,
L; U[j lJ L" j)()"t.X0Ul.» Lun rerercncla a este precepto 13. doctnna alcmana
habla de Besitzdiener (servidor de la posesi6n), que es alguien que esta al
servicio de una posesi6n ajena.
EI art. 432 encuentra su paralelo en el parrafo 868 del C6digo aleman,
que dispone 10 siguiente: «5i alguien posee una cosa como usufructuano,
acreedor prendario, arrendatario de uso y disfrute, arrendatario de uso,
depositario, 0 en una relaci6n semejante en cuya virtud este frente a otro
autorizado u obligado temporalmente a la posesi6n, tambien el otro es
poseedor (posesion mediata)>>.
Dicen WOLFF y RAISER: «Lo que distingue al servidor de la pose-
sion de los demas no-poseedores, es que a el Ie es Hcito ejercer
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-hasta nuls aila de los limites del derecho general de legitima defen-
sa- los derechos de autoprotecci6n del poseedor, contra ataques
extraiios; §.860: Ie es Hcito defender la cosa por la fuerza, tal como
Ie seria licito al poseedor mismo, tal como no seria Hcito a otro ter-
cero».
Poseedor y servidor de la posesi6n (aiiaden los mismos autores)
no son dos personas de iguales derechos individuales, sino que
esmn unidos por una relaci6n social de autoridad y subordinaci6n.
«No es la relaci6n que media entre 'la pretension y la deuda', sino
la que existe entre orden y obediencia'».17
A base de estas mismas ideas han escrito PEREZ GONzALEZ y AL·
GUER que, en nuestro propio Derecho, «cuando alguien ejercite por
otro el poder efectivo sobre una cosa, en el negocio 0 en la casa
del mismo, 0 en otra relaci6n semejante, en virtud de la cual tuviere
que seguir sus indicaciones referentes a la cosa, el poseedor sera
unicamente aquel por cuya cuenta se ejerciere la posesi6n. Sin ne-
cesidad de un precepto expreso puede hacerse esta afirmacion.
Pero hay mas, el concepto de servidor de la posesion nos parece
implicito en el art. 1.652 de la L. E. C. Preve esta que el despojo se
haya hecho, no por aquel contra quien se dirige la accion interdic-
tal, sino por otro por oden del mismo. Apesar de ello, el que obede-
ce la orden de otro no es despojante. £1 que manda u ordena es el
despojante, el que se apodera de la posesion. Por otro lado, en el
art. 431 esta perfectamente refleiada la posible distincion entre
quien es poseedor y quien ejerce la posesi6n por el poseedor. Si
este articulo se compara con el 430 prop. 1, se ve claramente que
el que ejerce la posesion por otro no es poseedor».18
SegUn DORAL, entre el poseedor y el servidor de la posesi6n
me(lia una sitw:wion fip \I <:l1hnrrlin.., .... iA,., ......,,.,b
de el pnto ete vIsta SOCIaL «Dc esc modo se cncucntran tambien
amparadas situaciones sociales que, aun no teniendo una protec-
cion juridica tipica -por no ser sensu stricto posesorias-, exigen
del Derecho una generica protecci6n en aras de la convivencia so-
cial».19
Estc mismo autor considcra fundada la conviccion general 0
dominante de que el servidor de la posesi6n debe tener reconocida
legitimacion pasiva: «ante la perturbaci6n del estado posesorio pa-
lidece la importancia de Que el autor material actue 0 no por or-
den de otro». Incluso considera muy discutible que la doctrina
niegue, en principio, la legitimaci6n activa al servidor de la pose-
si6n: «la defensa posesoria se basa en impedir la violencia y ante
este fundamento palidece la importancia de quien ostenta la ver-
dadera titularidad ... aunque siga instrucciones del dominus en
cuanto al poseer, no deja por eso de obtener, en su ambito de
actuaci6n, en muchas ocasiones, un beneficio propio digno de tu-
tela juridica por ser excluyente y exclusivo y, por tanto, en ese
modo, independiente. Dicho interes propio es generador, al menos
en algun caso, de acci6n para defender una posesi6n que es de
otro».20 .,I.
En cambio, PEREZ y ALGUER opinan que «el servidor de la pose-
si6n, el que ejerce la posesi6n de otro, no es poseedor y, por tanto,
no tendra las acciones posesorias, que solo a quien es poseedor
competen (art. 446 del C. c. y art. 1.651 de la L. E. C., cf tambien
la S. 25 abriI1917)>>.21 -
En algiln caso anterior a la difusion del concepto de «servidor de la
posesi6n», el Tribunal Supremo ya habia reconocido que «un mere sir-
viente» de la entidad que tenia a su cuidado un camposanto. no podia ser
considerado como poseedor. En un caso de desahucio, la sentencia de 25
de abril de 1917 (C. L., tomo 58, num. 30, paginas 152 a 161) declar6 en
su tercer considerando: «...el recurrente ... en su caracter de guarda-
conscrje que fue del cementerio en cuesti6n, carece en absoluto de dere-
_1-.--.....< .. : .. ,1·, ...... _.1.., "",,., ....... -,--.-:'.. , .,.....,,+-....., T,,- .. -..- .....
...... _ J -' • .) ............... _-' 1: ............. ....... t"'-'.J ..... _,.-J ... •. - '--' ....... 0...., --
nos y edificaciones que constituyen aquel, disputar a Don el caracter
de dueno que ostenta en virtud de un titulo de compra oportunamente
inscrito en el Registro de la Propiedad, e iniciar en oposici6n a los acuer-
dos y actos de la Archicofradia, de la que solo ha side un mero sirviente,
v no lp corrpt;nonr!p pn conCf'nto alP1lno ctlPt;tionet;
tan I I chceIHlenwie", conlu ia IlujJ(lao oei CUIllralO cUIl1pravenld ... en
que no intervino, y las referencias a si son 0 no susceptibles de apropia·
ci6n los terrenos y edificaciones del cementerio clausurado, si el compra-
dor ha podido subrogarse en los deberes y derechos de la Sacramental y
si en la venta del inmueble estin comprendidos los servicios de guarda
de los enterramientos... ».
Las cuestiones de legitimaci6n activa y pasiva del servidor de la pose-
sian tienen especial importancia en relaci6n con la falta de personalidad
que pueda alegarse en los procedimientos interdictales. I.A sentencia de
16 de febrero de 1934 (C. L., lomo 130, num. 110, paginas 603 a 606), de-
claro:
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II. La posesi6n 51
17. WOLFF YRAISER, obra citada, vol. 1.
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, p. 47.
18. PEREZ y ALGUER,lugar igualmente citado, p. SO.
19. DORAL,Iugar citado en la anterior nota 16, en la p. 217 de su trabajo.
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...!
20. DORAL, lugar citado, p. 258.
21. PEREz y ALGUER, anotaciones eitadas, p. 51.
53 II. La posesion
22. WOLFF YRAISER, obra citada. vol. 1.0, p. 55.
legal de una entidad oficial, no entraiia la falta de personalidad aludida
ni provoca el quebrantamiento de forma a que se refiere el nUm. 2.
0
del
art. 1.693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por afectar al fondo del asunto
y confundirse con la falta de accion del interdictante que constituye una
excepci6n perentoria ajena a dicho precepto ... ».
C) Posesi6n mediata e inmediata. Posesion mediata es la que
se tiene por mediacion de la posesion de otro. WOLFF y RAISER
dicen: «entre el poseedor mediato y Ia cosa media aque! que (en
contraposicion al servidor de la posesion) tiene la posesion misma;
es el mediador 0 sitbposeedor; el poseedor mediato es
poseedor superior. Al que posee sin mediador posesorio, se Ie lla-
ma poseedor inmediato».22
Como hemos visto que se desprende c1aramente de la comparaci6n
entre los parrafos 855 y 868 del Codigo civil aleman, en ciertos casos
existen dos personas relacionadas con una cosa pero solamente una pose-
si6n, mientas que en otros casos de concurrencia de personas se dice que
tambien el otro es poseedor. Sucede esto ultimo cuando la propiedad
concurre con derechos de usufructo, prenda, arrendamiento, deposito 0
cualquier otro que faculte para poseer frente al propietario. Mientras en
aquel parrafo 855 se dice que «s610 el otro es poseedor», en el868 se habla
de que «tambien el otro es poseedor». En el primer caso s610 hay una
posesion, pues aunque cl servidor tenga cl seiiorio de hecho, en realidad
puo,ee pur UllU, y eo,le eO, el unleo poseeuur. I::.n call1OlO, en el segunuo
casu existen dos siluaciones posesorias compatibles, como al estar grava-
da una propiedad con un usufructo: el usufructario sera titular de este
derecho y al propio tiempo tendra una posesi6n (la inmediata), y corres-
pondera al propietario, con su dominio, otra posesi6n (la mediata).
Nuestra opinion es que se trata de conceptos que tienen perfec-
ta vigencia en Derecho espanol. Siguiendo a PEREZ GONzALEZ y
ALGUER, entendemos que Ia posesion mediata presupone que hay
un poseedor sin Ia tenencia material de Ia cosa, que ostenta otro,
es decir, que el poseedor inmediato conserva y disfruta Ia cosa
cuyo dominio pertenece a otra persona, como dice el art. 432 de
nuestro Codigo. La posesion inmediata esta, pues, fundada en un
titulo que autoriza para conservar y disfrutar una cosa ajena. Esto
implica que el poseedor mediato ostenta una pretension 0 derecho
que Ie permitira recuperar la cosa (la pos.esion inmediata) en mo-
mento oportuno. EI poseedor mediato es un poseedor superior

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52
1 CDO.: cIa falta de personalidad a que se contrac el num. 2. 0del articu-
lo 1.693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, seiialandose como uno de los
fundamentos en que puede apoyarse el recurso de casacion por quebran-
tamiento de forma, se refiere, cuando de las mismas partes se trata, a la
carencia de las calidades necesarias para comparecer en ]uicio, a no estar
acreditado el caracter 0 representacion con que reclama, si al actor se
refiere; y tan solo a estas Jaltas de representacion 0 caracter cuando con
el demandado se relaciona, por 10 cual debeni ser estimada solamente en
el caso de concurrir con una u otra de las partes litigantes la carencia 0
defecto antes expresados, y que respectivamente les afecten».
2 CDO.: cpor invocar la recurrente su falta de personalidad por haber
sido demandada en el juicio interdictal en concepto de dueiia, siendo
luego condenada como administradora, segun la aclaraeion heeha por la
Sala a instancia de la que reeurre, es forzoso desestimar el recurso pOI
cuanto en la sentencia se declara que asi el dueiio como la administradora
ordenaron la destruecion del camino, euyo restableeimiento se dispuso,
y por ello se estimo que ambos fueron legal mente perturbadores, razon
que excluye el motivo de casacion alegado, toda vez que en los dos pleitos
de interdicto que fueron acumulados no tiene influencia, por 10 que a los
demandados respecta, el caracter 0 representaeion, sino los aetos de per-
turbacion 0 despojo, cuya ejecueion, por Sl 0 de orden, les haee responsa-
bles, siendo entonces justamente demandados como tales perturbadores,
doctrina que proclamo este Tribunal Supremo, entre otras sentencias, en
la de 11 de oetubre de 1898, declarando que la demanda de interdicto 'ha
de dirigirse contra la persona que ejecuto 0 mando ejecutar los actos de
t'u cu< dUllL[ue Hv o,ed el <.luena uc la l1nca a qUlen el despojo lavo-
rezca».
En la sentencia de 30 de octubre de 1963 (J. C., tomo 122, num. 814,
pp. 673 a 678) el recurrente habia sido condenado como demandado en
un interdicta para recobrar la posesion y alegaba, entre otras cosas, la
n ........ A .... "'.., -1-.1.,_ - __ ·-d- . : L:",
febrero de 1941 y 12 de diciembre de 1945, deciarativas de que los inter-
dictos deben dirigirse contra la persona que mando ejecutar los actos de
perturbacion 0 despojo; pero el Tribunal Supremo rechazo el recurso por
observar que se intt: rtaba interponer un reeurso de casacion por infrac-
cion de Ley, al amparo del Dum. 1.0 del art. 1.692 de la ley de Enjuicia-
miento Civil, en un procedimiento en que tal recurso estaba vedado por
el num. 3.
0
del art. 1.694 de la misma. Can caracter mas general declar6
que la excepeion dilatoria cuarta del art. 533 de la Ley procesal no es
aplicable, entre otros supuestos, cuando se trata de «imputar a persona
distinta los actos de perturbaci6n 0 despojo objeto de un juicio posesorio
(sentencia de 15 de febrero de 1908), razon por la cual, como indican las
sentencias de esta Sala de 4 de enero de 1908 y 27 de septiembre de 1915,
5i la demanda se dirige contra eI recurrente en su propio nombre y no
como mandatario de una Corporacion, la alegacion de que el hecho que
dio origen a un interdicto 10 realiz6 el demandado como representante
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VALLET DE GOYTISOLO no estima procedente aceptar esta distincion en-
tre posesion mediata e inmediata en Derecho espanol porque considera
«mas sencillo distinguir entre eJ pospedor del dominio de una cosa y el
poseedor material (mas propiamente tenedor de la misma) Que en definiti-
va solo posee efectivamente ciertas facultades sobre esta».24
Otros autores opinan que la base para distinguir entre posesion media-
ta e inmediata se halla, en nuestro Derecho, en el art. 431 y no en el
art. 432 del Codigo civil. En cste sentido cabe citar a Guillermo GARCiA
VALDECASAS, a CASTAN y a BONET RAMON. Otro autor, MARliN PEREZ, trata
'0<' itllelVleldl UJliJ'lilidlliellle art' .... ' I Y"'L, 0<-' man<-'ra <l'Lt' PI prlTTW-
ro reconoceria una posesi6n espiritualizada y sin poder de hecho, que
23. PEREZ YALGUER, lugar citado, p. 64 (siempre nos referimos a las paginas de
la tercera edici6n del Derecho de cosas de Wolff y Raiser). Vease mas adelante,
con referencia a la sentencia de 30 de mayo de 1968, p. 63.
24. VALLET DE GOYTISOLO, .La concurrencia de varias posesiones sobre una mis-
rna cosa inmueble., Revista General de Legislacion y Jurisprudencia, tomo 182,
mimeros 5 y 6, noviembre y diciembre de 1947, pp. 545 Yss., especialmente 562;
incluido en su libro Estudios sobre Derecho de cosas y garantias reales, Barcelona,
1962, pp. 15 a 93. Destacamos su afirrnaci6n de que el art. 432 .distingue la pose-
si6n ejercida sobre una cosa 0 derecho en concepto de dueno. de la ejercida en
concepto de tenedor en utilidad propia, pero reconociendo en otra persona eI
caracter de dueno (real 0 no). Distinci6n basica a los efectos de la usucapi6n y
utiJisirna para deJimitar la esfera de hecho de cada posesi6n» (pp. 564-565 Y31 de
los lugares citados).
que, como dicen los citados autores, ticne una posesion actual, no
una mera expectativa de posesion futura. Aunque en los casos de
usullucto, prcnda, etc., hay efcctivo desplazamiento de la cosa, el
propietario no pierde la posesion, pues no se esta en el supuesto
del art. 460, num. 2.° (cesion de la posesion), ni en ninguna de las
hipotesis del art. 438, ni se trata de una interrupcion que obligue
a aplicar el art. 459, ni es neccsaria la ficcion del art. 466. Todo
ello, simplemente, porque el propietario gravado para nada deja
de ser poseedor, en virtud del art. 432.
Tampoco cabe dudar de que la posesion inmediata tiene que
ser expresion de un derecho limitado en cuanto a su contenido
con relacion al derecho superior. Incluso cabe mas de una deriva-
cion de derechos con el correspondiente fenomeno de un escalo-
namiento de mediaciones posesorias. Dicen PEREZ y ALGUER: «el
que tiene una cosa en arrendamiento por obra de usufructario,
sera poseedor inmediato de la cosa, puesto que la tiene y la ocupa
materialmente, y mediador posesorio del usufructario (de quien
deriva su posesion), y este, a su vez, respecto a la cosa, sera media-
dor posesorio del dueno».23
55 II. La posesi6n
25. Vease EspIN, Manual de Derecho Civil Espanol, volumen 2.°, tercera
edici6n, p. 37; CARLOS MELO:-l hFA:-;TF. La posesi6n de los bienes muebles adquirida
de buena fe equivale al titulo, Barcelona, 1957, p. 25; GUIlLERMO GARCIA VALDECASAS.
La posesiun, Granada, 1953, p. 27; CASTAN, Derecho civil espanol comun y foral,
II-I, decirna edici6n, Madrid, 1964, p. 477; RONET RAMON, C6digo civil comentado,
art. 431, scgunda edici6n, p. 387; PEREZ, Laposesion, Madrid, 1958, p. 60.
Vease tambien de EspiN, La adquisiciim de la posesi6n inmaterial en el Derecho
espanol, Salamanca, 1965, pp. 35 a 41.
otro ejerceria, mientras que el segundo permitiria reconocer tambien
como posesi6n la tenencia 'lara conservar y disfrutar una cosa, pertene-
ciendo el dorninio a otra pi Tsona.
25
La jurisprudencia ha tenido en cuenta la diferencia entre pose-
sian mediata e inmediata y generalmente la ha mantenido a base
del art. 432 del Cadigo civil, aunque en alguna ocasion ha invoca-
do al respecto el art. 431. Vamos a examinar las principales deci-
siones sobre el particular, procurando referir la doctrina general
a las circunstancias concretas que sean aleccionadoras. El estudio
de la jurisprudencia tierte mas valor cuando, ademas de las alega-
ciones doctrinales, se puede tener en cuenta la realidad vivida por
los litigantes.
La sentencia de 30 de septiembre de 1964 (Aranzadi,
num. 4.101), declaro que el art. 432 del Codigo civil «admite una
posesion en concepto de dueno y otra en concepto de tenedor de
la cosa 0 derecho para conservarlos 0 disfrutarlos, perteneciendo
el dominio a otra persona, distinguiendo la posesion mediata 0
superior que se tiene por medio de otro y la posesion inmediata 0
subposesion; de donde se deduce que cuando hay una persona que
posee a titulo de tenedor de la cosa, reconociendo su dominio en
otra persona, existen, en realidad, dos poseedores, ya que el pro-
pietario no pierde la posesion de su derecho de propiedad, aunque
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111a.lL:L Id.l1.l1Cl1lC 110 llv::'L-a lei. LV':'Q., Y. UL it..!.\.... 1v Y. UL U'vU.J.. 11V \"...11 \...1 '-..0.,.')0
de auiOS, en el cual, el propietario, sin abdicar de su dominio,
consentia que se aprovechasc de las fincas su hermann y sobrinos,
que eran lossubposeedores».
La diferencia entre posesion mediata e inmediata aparece a ve-
ces en J'.l!Cl'.)S de des3.huClO pOl' prc:c:lrlC!_ en el C:lSU
por la sentencia de 22 de febrero de 1955 (Repertorio Aranzadi,
num. 743) se trato de 10 siguiente: la propietaria de una casa con
titulo inscrito en el Registro ejercito la accion de desahucio contra
quien la ocupaba pOl' mera tolerancia desde hacia mas de cuarenta
anos, debido a que se trataba de una propiedad que habia pertene-
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Declaro Iiteralmente el segundo considerando: en «Ia sentencia recu-
rrida se aprecian las siguientes inexactitudes: 1.0, EI tema referente a si
el titular segun el Registro tiene 0 no la posesion real de la finca inscrita
a su favor en concepto de dueno, a efectos de la accion de desahucio
prevista en el art. 1.564 de la Ley de Enjuiciamiento civil, no es cuestion
de hecho sometida al resultado de las pruebas sino quaestio iuris que
nanra ue ueCH.llf:;e apllca1KlO 1a UU<.:lnna Jun:;prUQenClal penmcillc, en
relacion con las normas de los arts. 432 del Codigo civil y 38 de la Ley
hipotecaria vigente. 2.
0
, En la sentencia recurrida se limita el concepto
de poseedor real a quien tiene material mente en su poder la cosa discuti-
da, olvidando que a tenor de 10 dispuesto en el art. 432 citado, la posesion
-l,' . '-", - ; , .,., . j -.. .. " ",._ -.,._, r ._. '"'" J' ._ ._ '. J , r, .
........... 1<J,.,J .... '-"oJ ........... r··",.... .......... '- ........ ....... ""1' ........... ........ ............. ............. rJJ1 ...J .......................... '-' .... .. .. l.J.
inmediata por quien sin ser duenu las conserva a dishuta, y, a la vez, se
cercena la jurisprudencia constante que atribuye la posesion real de modo
mediato al titular registral y por ella queda activamente legitimada para
el ejercicio de la accion de desahucio. 3.°, A esta misma conclusion se
llega a traves del art. 38 en relacion con el 1.
0
de la Ley hipotecaria, al
establecer la presuncion iuris tunturn de que es poseedor de inmuebles,
a todos los efectos legales, quien tenga inscrito en el Registro el dominio
de los mismos, y la presuncion se mantendni por los Tribunales mientras
no se declare la inexactitud del asiento hipotecario, declaracion que ni
tiene encaje adecuado en los estrechos moldes del juicio sumarisimo de
desahucio, ni cabe inferirla logicamente del hecho de haber pertenccido
la finca discutida a los ascendientes de las dos partes litigantes, sin que
en el pleito se haya demostrado la existencia de algun titulo especifico de
dominio actual en favor de la demandada que pudiera enfrentarse con
cido a ascendientes comunes a las dos partes litigantes. El Juez de
I." instancia dict6 sentencia estimando la demanda. La Audiencia
la revoc6 por considerar improcedente el juicio de desahucio,
pero el Tribunal Supremo, a su vez, cas6 la sentencia recurrida y
declar6 procedente el desahucio.
En este caso estaba enfrentada la posesi6n de quien tenia ins-
crita la propiedad de la finca (presunci6n poscsoria derivada de la
inscripci6n) con la posesi6n material de quien ocupaba el inmue-
ble. La Audiencia habia estimado que era necesario dilucidar en
juicio ordinario el derecho de propiedad de la finca. El Tribunal
Supremo estim6 que la sentencia recurrida no tenia en cuenta que
la posesi6n puede tenerse en forma mediata, en virtud del art. 432
del C6digo civil y que a esta misma conclusi6n se llega igualmente
a traves del art. 38, en relaci6n con elLa, de la Ley hipotecaria,
por 10 que la demandante estaba debidamente legitimada para el
desahucio por precario frente a quien tenia la mera posesi6n mate-
rial 0 inmediata de la cosa.
57 II. La posesi6n
Por tanto, prevaleci6 la posesi6n mediata, resultante de la pre-
sunci6n posesoria que i'inplica la inscripci6n de la propiedad en
el Registro, frente a la posesi6n material del precarista.
Debe tenerse en cuenta que, a pesar de que el art. 5 de la Ley
hipotecaria dispone que «Los titulos referentes al mero 0 simple
hecho de poseer no seran inscribibles», su art. 38 establece que
«se presumini que quien tenga inscrito el domino de los inmuebles
o derechos reales tiene la posesi6n de los mismos». Ambas cosas
no son incompatibles: el Registro no publica los titulos referentes
al mero 0 simple hecho de poseer, pero presume la posesi6n cuan-
do esta inscrito un derecho que ordinariamente la implica. Presu-
mir la posesi6n, dicen LACRUZ y SANCHO REBULLIDA, supone inver-
tir la carga de la prueba, en el sentido de que el titular registral
no tiene que demostrar que es poseedor, y es la parte que niega
q'!"? pl tltll1.,,... rp:?lctr.,l no
posee.
26
En el caso de la sentencia a que acabamos de referirnos
el precarista nada pudo demostrar contra la presunci6n de pose-
si6n mediata del propietario inscrito. El enlace que en la practica
judicial pueden tener los arts. 432 del C6digo civil y 38 de la Ley
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llJ.tJULL uJ. ttl Yu uu. ul.,... i1J.U11111\,......> .. 0 '-'1.. '-''''''''-4 1..).l. 'L_
igual 0 superior rango al de la inscripcion hipotecaria en favor de los
demandantes, y 4.
0
, La posicion que se adopta en la sentencia recurrida
denegando la proteccion posesoria a los actores par entender que la de-
manda esta en la posesi6n material de la finca y solo en juicio declarativo
se podr::i discutir el preferente derecho de dominio, desnaturaliza y torna
esteril la accion de desahucio. pues se frustra su finalidad recuperatoria
de la posesion directa por procedimiento judicial sumarisimo, en favor
del poseedor mediato frente a quien esta pasivamente legitimado como
poseedor inmediato».
premo.
Otra decisi6n recaida en caso de desahucio por precario, con
interesantes declaraciones sobre la misma cuesti6n, es la
cia de 22 de marzo de 1962 (Aranzadi, num. 1.454). El arrendatario
se habia ausentado al extranjero y la vivienda estaba oci.tpada por
otra persona que se opuso al desahucio alegando la existencia del
contrato, aunque este era a favor de persona diferente. EI desahu-
cio, natural mente, prosper6 en las dos instancias y en el Tribunal
Supremo.
26. LACRuZ y SANCHO REBULLlDA, Derecho lmnobiliario Registral, Barcelona,
\968, p. \8\ y siguientes.
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II. La posesi6n
Conviene tambien destacar que el sexto considerando rechaz6 la su-
puesta infracci6n de los arts. 348 y 431 del C6digo civil, porque la disposi-
cion del art. 543 del mismo (referente a que el dueno del predio dominan-
te no puede hacer mas gravosa la servidumbre con las obras que realice
en eI sirviente para la conservaci6n de la misma), «ha de entenderse igual-
mente aplicable a las obras que se hagan en cl predio dominante, so pena
de dejar al arbitrio del titular de la servidumbre la ampliaci6n y cambia
de forma de la misma, par gravosa que sea, por el solo hecho de verificarlo
en el interior de su propiedad y ello, como antes se indic6, no puede
realizarlo ni por si, ni por medio de otro; por 10 cual no cabe reputar
infringidos los articulos 348 Y431 que se alegan».
Debido a 10 peculiar de este caso, tal vez tuvo mas fuerza el
apoyo en el art. 431 que en el432, pues el primero permite subra-
yar mas decididamente que el arrendatario se limita a estar subor-
dinado al derecho de propiedad del fundo dominante £rente al
sirvicnte. La subordinaci6n completa del arrendatario al arrenda-
dor en cuanto at usc, en esl.: caso el aou:;o, U": 1;:1 ;,c..:i ,i...iUll1i.;.c..:,
aparece claramente en esta sentencia.
Al efecto declar6 el segundo considerando: «al estimar la Sala
sentenciadora que debian subsistir los huecos unicamente para los
fines de luces y vistas y no para los escaparates, el pronunciamien-
to hubiua rcsultado complctamcnte ilusorio de no acordar ade,
mas la desaparici6n de las instalaciones que constituian 0 hacian
posible los escaparates mismos... ».
..t
Y prosigue diciendo el mismo considerando que «el arrendamiento,
como de naturaleza meramente obligacional, no puede constituir frente
al duefio del predio sirviente, un titulo eficaz que conceda beligerancia
al arrendatario para modificar 0 mantener un determinado usa de la servi-
dumbre establecida; y final mente porque a nadie es !ieito hacer por medio
de otro 10 que no tiene derecho a realizar por si; todo ella sin perjuicio
de las relaciones que medien entre arrendatario y arrendador».
mo... ».
derecho de servidumbre; y, a continuaci6n, la sentencia enlaz6 eI
concepto de posesi6n mediata con el art. 431 del C6digo civil, y
no con el432, con estas palabras: «con arreglo al art. 431 de dicho
Codigo, el arrendatario ha de que posee en nombre del
dueno, que conserva la posesi6n mediata del local arrendado, por
10 que, en principio, la actuaci6n de aquel en cuanto envuelve el
ejercicio de una servidumbre inherente al inmueble que ocupa,
ha de estimarse igualmente en nombre del propietario del mis-
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En otros litigios entre el propietario arrendador y personas aje-
nq<; q jq rphcion qrrpn(htirh, <;P h"1 <:l1hr "y.,rln b c'.l::'.!i
dad de poseedor medlato de aqud. En la sentencia de 9 de junio
de 1959 (J. c., tome 80, num. 392, pp. 400 a 434) el propietario fue
condenado a que suprimiera unos rotulos, escaparatcs e instala-
ciones hechas por los arrendatarios con autorizacion de aquel. La
demanda habia side formulada por el propietario de un predio
sirviente, ante la agravaci6n de la servidumbre de luces y vistas
por efecto de dichas instalaciones. El arrendador, propietario del
predio dominante, fue condenado y recurri6 en casaci6n alegando
que no tenia la posesi6n de las instalaciones que habian de supri-
mirse.
Esta alegaci6n fue rechazada por el Tribunal Supremo (primer
considerando), debido a que no se trataba de reprimir una pertur-
baci6n de mere hecho en la propiedad del actor que fuera imputa-
ble a los inquilinos, sino que se fijaba la verdadera extensi6n del
58
Declar6 el primer considerando: «por el contrato de arrendamiento el
arrendadar s610 cede 0 transmite al arrendatario el usa de la cosa locau",
seglin declara el art. 1546 del C6digo civil, esto es, la posesi6n naturai 0
de hecho, la tenencia 0 posesi6n inmediata, por la cual el arrendatario
posec a titulo de tenedor de la cosa, pero reconoeiendo el dominio en
otra persona, el arrendador, al que Ie corresponde la posesi6n civil, distin-
cion que reconoce el art. 432 de dicho C6digo, integrando esta ultima 10
que la doctrina cientifica moderna denomina posesi6n mediata 0 supe-
rior, que es la que se tiene por mediaci6n de la posesi6n de otro cn virtud
de la relaci6n juridica entre el poseedor superior y el subposeedor, ya que
el propietario arrendador no pierde la posesion de su derecho de propie'
dad y el arrendatario s610 adquiere por el contrato locativo la simple
tenencia 0 disfrute, la posesi6n natural que define el art. 430 del repetido
C6digo, distincion que explica que el arrendador sea parte legitima para
promover el juicio de desahucio, pues, aunque cedi6 el uso 0 tenencia de
la finca arrendada al arrendatario, sigue teniendo la posesi6n real de la
misma a titulo de dueno, por 10 que el art. 1.564 de la Ley de Enjuicia-
miento civil Ie legitima activamente para promover el juicio de desahu-
cia».
Esto sentado, era natural que el desahucio tenia que prosperar, sin que
pudieran ser eficaces los argumentos del demandado, como el de que las
sentencias no pueden resolver cuestiones que afectan a terceras personas
que no son parte en cl proceso, pues, como tambien afirma el Tribunal
Supremo, la sentencia recurrida «declara expresante la inexistencia del
precario can independencia del contrato de arrendamiento con persona
,llstmta, por 10 que al no examinar si esta 0 no vigente dicho contrato, no
se han podido cometer las infracciones que este motivo contienc».
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no IJudIcndo oponerse cl segundo arrcndatario a que los propietarios rein-
tegrcfl la posesi6n al actor, primer arrendatario.
En la demanda el actor suplic6, en sintesis, que se declarase que el
segundo contrato de arrendamiento era ineficaz para enervar la ejecuci6n
de una sentencia firme que ordena reintegrar al primer arrendatario en
la quieta y pacifica posesi6n arrendaticia. Los herederos del propietario
contestaron y suplicaron, tambien en sintesis, que no podia ser ejecutada
la sentencla de retracto obtenida por el actor porque el inmueble que se
tendria que entregar no obraba ell. posesi6n de los demandados. El segun-
do arrendatario, tambien demandado, suplic6 que se declarase la validez
) L::\....OLla. ..... Vlil.U..:.l.·.j )' qUt; lC aillparara
en su posesion.
La Audiencia dio lugar a la demanda por estimar que el segundo con-
trato de arrendamiento era ineficaz para enervar la normal ejecuci6n de
la sentencia que habia decretado que el actor, primer arrendatario, fuera
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J.. -' J.. • J. . /,. -, •• _ •• --- ..... • ........... • ..J ........... ,
En la sentencia de 2 de noviembre de 1959 (J. c., tomo 83,
num. 581, pp. 5 a 28), tenemos otro easo que igualmente permite
estudiar la difereneia entre posesion mediata e inmediata que se
presenta eon motivo del eontrato de arrendamiento. En esta oca-
sion aparecen en pugna dos arrendamientos de un mismo local
concedidos sucesivamente por el propietario. El demandante, pri-
mer arrendatario, habia adquirido por traspaso ellocal de negocio
y el propietario habia ejercitado el retracto, con avenencia en el
acto de conciliacion. Por no cumplir el retrayente la obligacion
legal de ejercer industria 0 comercio en el local retraido, por el
plazo minima de un ano, el actor formulo demanda incidental
ejercitando la accion resolutoria del retracto. Para ello demando
al propietario y al nuevo. arrendatario. Recayo sentencia conde-
nando al propietario a reintegrar en 1a posesion al actor, primer
arrendatario.
Declar6 el segundo considerando: «.. .la tradici6n 0 entrega instrumen-
tal esta equiparada por el articulo citado a la posesi6n real si de la misma
escritura de compraventa no n:sultarc 0 se dedujere claramente 10 contra-
rio, y es 10 cierto que ni de la escritura ni de ningUn otro elemento de
juicio resulta destruida ni enervada la presuncion legal de que por la tradi-
ClOil SUTIOOllca, C1enval1a del otorgamiento de escritura publica, se entien-
de efectuada la entrega de la cosa vendida, ni se esta tampoco en presen-
cia de supuestos como los contemplados por multiples sentencias de esta
Sala en la que la posesion ficta cede ante el hecho de estar poseyendo 10
vendido un tercero y no el vendedor, pues si es este quien posee, la pre-
o. .. 1 • • , 1 ,.' _ •
..J ..... .lJ.l.U1i.;..J. ....,J..h ....... i \0 (,1 Li.i. tv.=, IJ.uHU';:' UI.:.1 dll. 1.'"tOL, ell CUI h.::orLlanCla
con eI num. 2.° del 460 del C6digo civil», aparte de 10 que refuerza esta
conclusion 10 que dispone el art. 38 de la Ley hipotecaria.
61 II. La posesion
rcncia entre posesion mcdiata e inmediata, se hallan en litigios
que versan sobre la efieacia de 1a tradicion 0 entrega y de la usuca-
pion. No hay duda que si el vendedor tiene la po"esion de la cosa
vendida, aunque solo sea en forma de posesion mediata, puede
realizar la tradicion con los efeetos transmiSlVOS del derecho real
que establecen los arts. 609 y 1.095 del Codigo civil. Es importante
tener en cuenta el enlace que algunas sentencias establecen, a tal
efecto, entre el art. 1.462 y e1460, num. 2.°, ambos del Codigo civil.
La sentencia de 31 de octubre de 1951 (Aranzadi, num. 2.364)
se ocupo de si habia habido tradieion incluso de la parte de la finca
vendida que el compraddr no habia oeupado materialmente. La
cuestion fue decidida en sentido afirmativo y el Tribunal Supremo
rechazo la tesis del recurrente de no ser aplicable el art. 1.462 por
haber quedado desvirtuada la presuncion de entrega par el hecho
de seguir el vendedor en la posesion de parte de la finca. Por el
contrario, estimo el Tribunal Supremo que la posesion retenida
por el vendedor 10 dejaba redueido a la condicion de precarista,
por tratarse de un acto meramente tolerado.
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Jose Puig Brutau 60
Ei recurso de easacion interpuesto contra esta sentencia fue
rechazado por el Tribunal Supremo, que declaro (y sintetizamos
el extenso tercer considerando) qae se trata de una resolucion
judicial que liga, no solo al nominalmente condenado, sino tam-
bien a los que de el recibieron en arrendamiento ellocal de nego-
cio en debate, pues el arrendatario no es poseedor de la cosa loea-
da, ni extrafio a1 arrcndador en las eondenas que contra este se
pronuncien en relaeion eon la faeultad de uso 0 goce que el se
halla personalmente obligado a mantener.
Otras declaraeiones jurisprudenciales que han sefialado la dife-
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En esta sentencia a que acabamos de referimos se apoya la
sentencia de 28 de junio de 1961 (J. C., toma 100, num.523,
pp.696 a 706), que reconoce que el arrendamiento no priva al
propietario de la posesion de la cosa arrendada a los efectos de
poder transmitirla con efeetos reales en virtud de la tradicion.
Declar6 su tercer considerando: «...segtin tiene declarado esta Sala en
sentencia de 31 de octubre de 1951, cuando es el propio vendedor quien
posee, la presuncion que establece el citado parrafo segundo del art. 1.462
se mantiene apoyada tambien en el num. 2.° del art. 460 del propio cuerpo
sustantivo; e igualmente se halla carerite de base estimatoria el motivo
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sexto. toda vez que la posesi6n por parte de un arrendatario no contradice
la mediata que a titulo de dueno ostente el propietario de la finca».
En cambio, si el enajenante carece incluso dela posesion me-
diata no puede transmitir la cosa al adquirente. que por ello fraca-
sara en el ejercicio de una terceria de dominio. Nos referimos a
la sentencia de 2 de abril de 1957 (1. c.. tomo 58. num. 281. pp. 5
a 35).
En ldd-::ion can la prcscripci6n adqUlsltlva a usucaplOn. no hay
duda que basta conservar la posesion mediata para que el proceso
adquisitivo no sufra interrupcion. Quien da en arrendamiento la
cosa que posee a titulo de dueno no interrumpe la usucapion y asi
10 reconoce la sentencia de 30 de junio de 1958 (Aranzadi.
num.2.773).
63 II. La posesion
Debe tenerse en cuenta que la posesion mediata e" susceptible
de varios grados, como en el caso de una propiedad gravada con
usufructo y que el usufructuario ha dado en arrendamiento.
27
Esta situacion fue precisamente la que provoco ellitigio resuel-
to, en definitiva, por la sentencia de 30 de mayo de 1968 (Aranzadi,
num. 4.540), que merece y quiza alguna reserva, no en
el resultado, sino por la manera de razonarlo. como vamos a expo-
ner.
La sentencia recurrida y casada por el Tribunal Supremo habia
estimado interrumpida la usucapion entre dos fechas que corres-
pondian al periodo en que la finca habia estado arrendada. por
entender que producia tal interrupcion el hecho de que el arrenda-
tario no pudo poseer a titulo de dueno. Este criterio fue justamente
desautorizado por el Tribunal Supremo. pero nos parece que sin
sacar las debidas consecuencias del hecho de que la posesion me-
diata era de dos grados. pues la finca no habia sido arrendada por
el propietario, sino por la usufructuaria.
finca, par haberla tenido arrendada, pueda atribuirsele influjo alguno con-
tra la doctrina de la Sala, porque el duena, con arreglo al art. 431 del
C6digo civil, no pierde la posesi6n de la cosa por darla en arrendamien-
to... ».
Dcclar6 10 siguiente el Tribunal Supremo, en la primera sentencia de
CaS<iClUll. cuano eonSHlcrauuu.: «..• Sl Olen es elCIlU Y'UC l.i a.U CU-
datJcia que tenia don A. no es computable a efectos de lisucapir por falta
de animo dominical. no es menos cierto que en el interregno estudiado
tal posesi6n en concepto de dueno correspondia a la arrendadora dona
F., y como al fallecer esta pas6 el usufructo a los nudo propietarios, que
_ .... 1:J ,.--'n -..1 "",-,._'"""' ..... 1 ..... ", ......... ,",,;!,.., r •• ...,h-.-,,.l, ... ..... ...:t ..... ... ., .......
_....,1 •• ..Jj •• __ •• ..... 0 .. ..... j"' --., '-' ••""... .I..
pOl "'H.:csion la poscsion ganada pOl' su causante dona F.• es evidentc que
es computable ellapso de tiempo de 1936 a 1950 a don.... hoy sus herede-
ros, a los efectos de la posesi6n con animo dominical y ha transcurrido
con gran exceso el plazo de 30 anos que senala el art. 1.959 del C6digo
civil para la adquisici6n del dominio por posesi6n ininterrumpida en con-
cepto de dueno... ».
Jose Puig Brutau 62
Argument6 el quinto considerando del Tribunal Supremo que para
tener efecto la tradici6n instrumental del art. 1.462, «cuando la posesi6n
alegada fue la mediata, era necesario que. al tiempo de la venta. la pose-
si6n inmediata por un tercero se hallase justificada. como se dice en el
recurso, por una relaci6n de derecho entre el vendedor y ese tercero.
exigiendo -dice el motivo- un vinculo contractual, no entre el vendedor
y e1 comprador. sino entre aquel y e1 tercero que posee inmediatamente
la cosa. dejando a salvo la posesi6n mediata del primero; y como la senten-
cia recurrida ha deelarado que s610 se ha justificado la posesi6n inmediata
del tercero. pero no la mediata del transmitente senor T.• deelaraci6n que
al examinar los motivos primero y tercero se ha visto que no resulta eficaz-
mente combatida, el motivo segundo queda indudablemente sin base,
porque la posibiIidad de que la relaci6n juridica entre yendedor y tercero
fuera distinta del arrendamiento se niega por el recurrente mismo y la
existencia del vinculo arrendaticio que la sentencia niega a su vez y que
dicho recurrente afirma no ha logrado imponerse por el cauce del
num. I." cleglUo al erccw Cll Cl rceurso ... y eian) yue llq;aud id Lla.Ul-
cion de la cosa por falta de disponibilidad de 10 vendido en las condiciones
expresadas. no pueden considerarse infringidos ni el art. 1.462 ni el 1.281
del propio C6digo. ni final mente el 1.218... ».
Declar6 en el quinto considerando: «... y en cuanto a los preceptos
concernientes a la prescripci6n... la tesis de la inaplicabilidad de ellos al
pleito que se defiende en el recurso, descansa en que no es cierto que
como afirma la Sala, la demandada venga utilizando las aguas con anterio-
ridad a la fecha del ordenamiento de 1924. argumento ineficaz al no respe-
tar las declaraciones de hecho de la sentencia impugnada. sin que a la
circunstancia de que la demandada no haya explotado directamente la
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Los hechos son claros: la primera poseedora dejo la nuda pro-
piedad a sus hermanos y el usufructo a dona F.. esta dio la finca
en arrendamiento a don A. y se discutio en ellitigio si la posesion
27. Vease antes, con referencia a PEREZ y ALGUER, lugar correspondiente a la
nota 23.
..
64 Jose Puig Brutau
II. La posesi6n 65
de la finca pOl' este arrendatario interrumpio la posesion a efectos
de la usucapion. La solucion del Tribunal Supremo nos parece
justa en el resultado, pero no poria razon alegada, pues entende-
mos que la linea de posesion con animo dominical pasa sin inte-
rrupcion pOl' los nudo propietarios, no poria usufructuaria. Esta
solo poseyo a titulo de usufructo, inhabit para adquirir por usuca-
pion el pleno dominio. El arrendatario era mediador posesorio de
la usufructuaria, pero esta 10 era a su vez de los nudo propietarios.
La posesion de los nudo propietarios fue continua, a efectos de la
usucapion del dominio, y para nada dependia de que fueran here-
deros de la usufructuaria.
Cabe citar mas jurisprudencia. En el caso de que unos bienes esten
gravados con usufructo, el nudo propidario no queda desposeido de los
mismos, sino que posee en concepto de poseedor mediato. Asi 10 procla-
rna la sentencia de 10 de enero de 1925, aunque no distingue claramente
entre este supuesto, en que coexisten sobre una misma cosa la posesi6n
mediata y la inmediata, y el de servidor de la posesi6n 0 poseedor por
medio de representante, pues afirma que «con arreglo a los arts. 431 y
432, la posesi6n de los bienes de la herencia la tiene la heredera, aunque
pOl' mediaci6n de la usufructuaria en sl1 nombre, y la Sala sentenciadora
incurre en error de derecho al afirmar que la heredera no posee los bienes
cuya nuda propiedad hered6 de su padre». Como se ve, estan invocados
conjunt3mcnte los arts. 431 y 432, Yse habla, ademas, de que la usufruc-
tWlrh nn<:pp en nomhre de 1:1 heredPM Olle tiene 1:'1 nud::! nmnipd'ld
cierto nos parece sostener que la nuda propietaria posee su derecho de
dominio y que la usufructuaria posee su derecho de usufructo, ya que
nuestro C6digo reconoce que la posesi6n puede existir tanto en el fen6-
menD de la tenencia de una cosa como en el de disfrute de un derecho
(arts. 430, 431 Y432), Yprecisamente la cualidad de usufructuaria encaja
en el supuesto de «tenedor de b COS3. 0 derecho p3.ra conserv3.rlos 0 dIS-
frutarlos perteneciendo el dominic a otra persona» (art. 432). En la fecha
de la sentencia la doctrina todavia no habia senalado claramente la dife-
rencia que media entre los dos articulos invocados, el 431 y el 432. POI'
otra parte, la interpretaci6n que distingue entre ambos articulos de la
manera antes expuesta no es incompatible en 10 mas minimo con la verda-
dera ratio decidendi de dicha sentencia, sino unicamente, en todo caso,
con sus generalizaciones doctrinales que tienen el mero valor de obiter
dicta. Simplemente se trataba de afirmar que la heredera de la nuda pro-
piedad debe gozar de los beneficios inherentes al concepto de posesion. ,
Este punto concreto es el resuelto practicamente, aunque se hiciera lla-
mando a la usufructuaria mediadora 0 poseedora en nombre de la herede-
ra. No se trat6, pues, de perfilar la posesi6n de esta usufructuaria, sino
meramente de reconocer que el usufructo no priva al nudo propietario
de la proteccion concedida al poseedor.
Especial interes ofrece la sentencia de 21 de noviembre de 1904. Antes
hemos dicho que la posesi6n inmediata de quien tiene «Ia cosa 0 derecho
para conservarlos 0 disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra perso-
na» (art. 432), goza de la protecci6n de los interdictos como 10 demuestra
el hecho de que el arrendatario tenga acci6n directa contra quien ocasio-
ne una perturbaci6n de mero hecho en el uso de la finca arrendada, segtin
dispone el art. 1.560. La expresada sentencia fue dictada en un pleito en
que se hizo oposicion a la solicitud de litigar al amparo del beneficio de
pobreza deducida pOI' el arrendatario que pretendia esgrimir dicha clase
de defensa posesoria, La sentencia de instancia habia estimado que debia
ser denegado tal beneficio porque el arrendatario que acciona en \'irtud
de una perturbaci6n de hecho, se limita a ejercitar un derecho del
arrendador. Si este criterio hubiese prevalecido, es obvio que resultarian
confundidos los conceptos de posesi6n por representante y posesi6n in-
mediata. Pero el Tribunal Supremo, en la expresada sentencia, cas6 el
fallo de la Audiencia porque «todo poseedor, cuyo canicter tiene el tene-
dol' de la cosa para su disfrute, aunque pertenezca el dominic a otra perso-
na, tiene derecho a ser respetado en su posesi6n,,; y pOI' tratarse de un
derecho propio, puede litigar en concepto de pobre si las circunstancias
personales que en el arrendamiento concurren asi 10 justifican.
Ofrece asimismo especial interes la sentencia de 2 de julio de 1928,
que se funda en una clara diferenciaci6n entre los conceptos de posesi6n
inmediata y posesion mediata 0 en concepto de duena, al afirmar que «se
ha excluido de la posibilidad de prescribir a los arrendatarios, los preca-
ristas, los guardadores», es decir, a quienes poseen en virtud de un titulo
que precisamente excluye de su contenido la posesi6n en concepto de
Guenu, eslO CS, La UHlca que pucac serVlr ae lHU10 para aaqulnr C1 W.Jl1UUIU
(art. 447). Solo puede ofrecer algun reparo, desde el punta de vista de la
terminologia que emplea el C6digo civil, la afirmacion de la misma sen-
tencia de que cuando no se posee a titulo de dueiio 0 con la intenci6n de
haber la cosa como propia «no existe verdadera posesi6n, sino tan s610
J. :1:)::-::':-.::::'2 :::.::! '.
Pero esta tenencia a nombre de otro la califica el C6digo, en el expresado
articulo, de posesi6n. La que sucede es que con esta palabra, posesi6n,
no se alude a un fenomeno invariable de la realidad social, sino que el
jurista la emplea con el prop6sito de dar cohesion a un repertorio de
soluciones diversas para casos que no son iguales. Asi, no deja de ofrecer
serios reparos la utilizacion de la misma palabra para designar fenomenos
tan diferentes como el de conceder proteccion a toda situaci6n de tenen-
cia de una cosa 0 disfrute de un derecho (arts. 430 y 446 del C6digo civil),
y el de permitir que el poseedor con apariencia de propietario pueda
ejercitar los derechos reconocidos a este, pOI' ejemplo, el retracto de co-
muneros (d. sentencias del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de
1906 y de 10 de febrero de 1914).
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II. La posesion 67
D) Posesi6n de buena y de mala fe. Es otra de las clasificacio-
nes importantes en materia de posesi6n. Basta tener en cuenta sus
diferentes efectos seglin que se ejerza de buena 0 de mala fe, como
resulta de los arts. 451 y ss. del C6digo civil, relativos al regimen
de danos, gastos y £rutos. La importancia de esta distinci6n tam-
bien se advierte en los arts. 1.940 y ss., sobre prescripci6n adquisi-
tiva.
28
El art. 433 afirma: «Se reputa poseedor de buena fe al que igno-
ra que en su titulo 0 modo de adquirir exista vicio que 10 invalide.»
Y anade en el segundo parrafo: «Se reputa poseedor de mala fe al
que se halla en el caso contrario.» Por otra parte dice el art. 1.950: "
«La buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la perso-
na de quien recibi6 la cosa era dueno de ella, y podia transmitir
su dominio».
La buena fe en la posesi6n aparece asi definida en nuestro C6di-
go de dos maneras: cuando se trata de la posesi6n en general, se
define como un estado de ignorancia y 10 que se ignora es la exis-
tencia de un vicio en el titulo 0 modo de adquirir de quien, a
consecuencia de tal defecto, queda en la condici6n de poseedor
civil; cuando se trata de la prescripci6n adquisitiva 0 usucapi6n,
se define como un estado de creencia, a saber, la creencia de que
la cosa ha sido adquirida de quien, por ser dueno de ella, podia
transmitir el dominio, coil la consecuencia de que el adquirente
qu('ch r('oueido a la eondiei6n de poseedor en virtud de la regIa
de que nadie puede dar 10 que no"tiene: nemo dat quod non habet.
Mientras el art. 433 alude a la ignorancia de cualquier vicio del
titulo adquisitivo, el art. 1.950 se refiere a la creencia en uno solo
de los elementos esenciales para la eficacia de la transferencia, a
b rr,,"v;dpnri'l r1pl r1prprJ..,() r1pl tr"lTl<;rnitpntp Ap"lrtp ell' <;11
formulaci6n, negativa en un caso y positiva en otro, la diferencia
entre ambos preceptos reside en el distinto sector en el que estan
encuadrados y en la distinci6n entre la ignorancia de cualquier
vicio en el titulo 0 modo de adquirir (art. 433) y la ignorancia de
que el transmitente no tenia el dominic de la cosa que aparent6
transmitir (art. 1.950).
Con respecto a las pretensiones por danos, gastos y frutos, la
buena fe del poseedor se ha de fundar en la ignorancia de cual-
quier vicio que afecte al titulo, como los de no ser propietario d
transmitente, carecer de capacidad necesaria para la transmisi6n,
28. Vease mas adelante, pp. 338 y ss.

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.

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falta de forma exigida como esencial; es decir, en este caso la igno-
rancia ha de abarcar todo defecto del titulo de adquisici6n.
A efectos de la prescripci6n adquisitiva 0 usucapi6n, el
art. 1.950 se refiere unicamente a la creencia de haber recibido la
cosa de quien era dueno de ella y podia disponer de la misma.
Ademas, el art. 1.953 exige para la prescripcion que el titulo sea
verdadero y valido. Por clIo, seglin sostuvo DE BUEN, seguido por
otres autores, en la usucapi6n ordinaria la concurrencia de buena
fe s610 puede subsanar el defecto de la falta de derecho del trans-
mitente. Pero vease el art. 1.951 Y10 que exponemos al tratar de
la usucapion.
29
oJ.
Seglin el art. 434: «La huena fe se presume siempre, y al que
afirma la mala fe de un poseedor corresponde la prueha. J> Ademas,
segun el art. 435: «La posesi6n adquirida de buena fe no pierde
este canicter sino en el caso y desde el momento en que existan
actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee la cosa
indehidamente.» A pesar de la redacci6n de este articulo, en senti-
do negativo y restrictivo, en realidad declara que no basta que la
huena fe exista en el momenta de empezar a poseer, sino que tan
pronto existe la prueha de «que el poseedor no ignora que posee
la cosa indebidamente», cesan los efectos que al estado posesorio
comunicaba la buena Fe. No sigue, pues, nuestro Codigo la regIa
de que no perjudica la mala fe sobrevenida (mala fide su-
YlnYl ..,nrof} pn "'lmhi() ;,prr111r'1 pn 1'1 1 147
apart. 3.° del C6digo civil Italiano: La buona fede epresunta e basta
che vi sia stata al tempo deU'acquisto. Nuestro Codigo se inspira
2'). YJ .L:L:!v.i:lt2 ;;";'2 P:J.;tto ...;..; J:..;-..::...;.t:..!.,.;. L..i 0piiliJi:l
en el kxto, que es la de DE (Dat!cho civil comun, 3." ed., p. 205) esta en pugna
con la de PEREZ GONzALEZ y ALGUER, para quienes la buena fe en todo caso ha de
representar la creencia, no solo en el derecho del transferente. sino en el propio
derecho, 0 sea, ignorancia de todo vido del titulo 0 modo de adquirir. Veanse las
anotaciones de estos autores al Derecho de cosas de MARTiN WOLFF YLUDWING RAI-
SER, vol. 1.°, p. 477 de la 3.
a
edicicion. En sentido general, sobre la buena fe, vease
eI articulo de GOMEZ ACEBO, «La buena y la mala Fe: su encuadramiento en la teoria
general del Derecho y su eficacia en el Codigo civil», en Revista de Derecho Privado,
febrero y mana de 1952. Para cefiirnos a la materia estrictamente posesoria, cabria
tal vez sintetizar el criterio de nuestro Derecho (y del romano) diciendo que la
buena fe posesoria consiste en la creencia erronea de habtlr adquirido la propiedad
fundada en un error excusable. Vease SERAFINI, [nstituciones de Derecho romano,
I, p. 308. Es interesante, en este particular, el art. 1.147 del nuevo Codigo civil
italiano, cuyos dos primeros parrafos dicen asi: E possessore de buona fede chi
possiede ignorando di ledere 10 altrui diritlo. La buena fede non giova se l'ignoranza
dipende da colpa grave.
69 II. La posesi6n
Jose Puig Brutau
68
t J
t... ...
,

en el Derecho canonico, cuyo Codigo, exige la buena fe durante
todo el plazo de usucapion.
30
La mejor comprension de los preceptos legales a que acabamos
de referirnos exige que se examine su aplicacion por la jurispru-
dencia. Los aspectos positivo y negativo aparecen destacados en
sentencias como las de 24 de mayo de 1956, 22 de diciembre de
1961 y 2 de julio de 1965, que sefialan la enunciacion positiva del
all:. 1.950 y la negativa de los arts. 433 y 1.778 del Codigo civil y
34, parrafo segundo, 36, apartado A), y 107, numero 9 de la Ley
hipotecaria, aunque no todos estos preceptos se refieren a cuestio-
nes estrictamente posesorias.
La sentencia de 24 de mayo de 1956 (Repertorio de Jurispru-
dencia Aranzadi, num. 2.438), declaro en el segundo considerando
de la primera sentencia (que decreto la casacion de la recurrida)
que la buena fe «entrafia dos aspectos, uno positivo, a que se refie-
re el art. 1.950 del citado Codigo, diciendo que es la creencia de
que la persona de quien recibio la cosa era duefia de ella, y podia
fransmitir su dominio, y otro negativo que se define en el art. 433
del mismo Cuerpo legal, que reputa poseedor de buena fe al que
ignora que en su titulo 0 modo de adquirir existe vicio que 10 inva-
lide... ».
np 74 rJp m:lvo de 1956 se refiere la senteneia de 22
de diciembre de 1961 (Repertorio Aranzadi, num. 4.485).
La sentencia de 2 de julio de 1965 declaro en eI primer considerando
de la primera sentencia (par casacion de la recurrida) «que la buena fe
que eI art.34 de la Ley hipotecaria exige a los que desean ampararse en
la proteccion registral, consiste, en su aspecto positivo, en la crencia de
que la persona de quien reclbleron la hnca de que se trate era duena de
ella y podia transmitirle su dominio, como indica eI art. 1.950 del Codigo
civil, y en su sentido negativo en la ignorancia a desconocimiento de los
vicios invalidatorios que pudieran afectar a la titularidad de su transmiten-
te, seglin se desprende de los terminos en que estan redactados los
arts. 34, parrafo segundo, 36, apart. A), y 107, num. 9.
0
del primer cuerpo
legal citado, y 433 y 1.778 del segundo, por 10 que la jurisprudencia de
esta Sala ha negado dicha condicion a cuantos tuvieran noticia perfecta
de la situacion juridica extratabular del objeto de la enajenacion, 0 de las
posibles causas susceptibles de enervar eI derecho de su transferente (sen-
tencias de 1.
0
de julio de 1958 y de 11 de mayo de 1962),..
Apesar de que el art. 433 esta citado solamente de manera incidental,
I
...
-
es interesante esta exposicion de conjunto de los preceptos sabre la buena
fe, y 10 es asimismo 10 que expone, seglin vamos aver, el segundo conside' .
rando de esta misma sentencia, que aplica la regia mala fides superveniens
non noeet, que hemos visto que no sigue el art. 435 del Codigo civipl
Dice asi el segundo considerando: «... es imprescindible que el requisi-
to de la buena fe, antes aludido, y las diversas circunstancias que 10 ro-
dean, subsistan precisamente en el momenta en que se consume el acto
traslativo del dominio del inmueble litigioso y no en otro posterior, aun
cuando coincidiera can el de su inscripcion en el Registro de la propie-
dad, como 10 demuestran el principio general de derecho mala fides su-
perveniens non noeet y la rc:!tJ.acci6n del mencionado art. 34, que al definir
eI tercero hipotecario.se refiere de forma explicita y expresa al que "de
buena fe adquirio determinados derechos", enlazando el requisito subjeti-
va y psicologico en que la misma descansa, con el objeto del negocio
juridico determinante de la transmisi6n».
Alguna sentencia ha reconocido que no perjudica a la buena fe
el error de derecho. Asi, la sentencia de 7 de diciembre de 1899
(c. L., tome 6, num. 99, pp. 488 a 494) se ocupo del caso de quien
poseyo unos bienes que estimaba haber adquirido por herencia, a
pesar de que su padre y causante Ie prohibio que contrajera matri-
monio con la que fue su esposa. Se resolvio en el sentido de que
el conocimiento de la prohibicion por parte del adquirente no Ie
priva necesariamente de su condicion de poseedor de buena fe,
«pOl'que pudo creer, como asi 10 ha venido sostemendo, que la
prohibicion del testador de contraer el heredero matrimonio con
la persona que nombra era contraria a la moral, y que, por ende,
no viciaba su titulo de heredero testamentario».
En cambio, la misma sentencia estimo que al no condenar el fallo
recurrido al pago de los frutos percibidos desde la contestacion de la
demanda, infringio el art. 451, en relacion con el1.945 del mismo Codigo
civil, porque la interrupcion civil de la posesion se produce en el momen-
to de la citacion judicial y desde tal instante cesa el derecho a percibir
los frutos. Pero nos ocupamos mas adelante de esta importante cues-
tion.
Interesante es la declaracion de la sentencia de 13 de diciembre
de 1968 (Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi. n.
O
5.858) de que
cada copropietario tienc la posesion de toda la cosa y no de la
simple cuota, pues esta, como tal, no puede ser objeto de posesion
30. Pero vease 10 que declara la sentencia de 2 de julio de 1965, entre las que
en el texto se examinan a continuaci6n. 31. Vease 10 dicho en la pagina anterior sobre el art. 435.
,
70 Jose Puig Brutau
II. La posesi6n
71
Hemos de referimos a la capacidad necesaria para adquirir la
posesion, a las cosas y derechos que pueden ser adquiridos y a los
ados mediante los cuales puede realizarse la adquisici6n.
32. Vease mas adelante, pp. 100 y ss.
33. ALBALADEJO «Adquisicion y perdida de la posesi6n., Revista de Derecho Pri-
vado, 1963, pp. 305 YS5.; DIEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil patrimonial,
II, Madrid, 1978 (can segunda edici6n de 1986), p. 496.
Puede advertirse que la importancia del art. 433 no se limita a
cuestiones de buena 0 mala fe en relacion exclusiva con la pose-
sion. En este sentido es importante la sentencia de 19 de junio de
1965 (Aranzadi num. 3.666), afirmativa de que debe ser protegido
quien contrata con el Presidente de la comunidad de propietarios
de una casa, como 6rgano formal de la misma, y que tal protecci6n
5610 quedaria enervada en el caso de que aquel no hubiese proce-
dido de buena fe, entendida esta como el estado de conocimiento
que recogen los arts. 433 y 1.950 del Codigo civil.
Ampliaremos la jurisprudencial al tratar de los
arts. 451 Ysiguientes del Codigo civil (liquidacion del estado pose-
soriO).32
Adquisicion de la posesi6n 4.
Capacidad para adquirir la posesion A.
Puede poseer cualquier persona, fisica 0 juridica, pues por 10
que a estas se rehere, el art. 38.1 c.c. dispone que «las personas
juridicas pueden adquirir y poseer bienes de todas clases», aunque
los actos de adquisicion y de disfrute de la posesi6n debenin ser
realizados por sus orgal}os 0 representantes.
33
Respecto a las personas fic;icas, el art. 443 dispone: «Los meno-
res y los incapacitados pueden adquirir la posesion de las cosas;
pero necesitan de la asistencia de sus representantes legitimos
para usar de los derechos que de la posesion nazcan a su favor».
La explicacion de esta posibilidad de los menores y los incapacita-
dos esta en el art. 438, pues si la posesion puede adquirirse «por
la ocupacion material de la cosa 0 derecho poseido», no hay duda
que podran realizar la adquisicion los menores y los incapacitados.
No hay duda, ademas, que el art. 443 ha de entenderse en el senti-
do de que dichas personas pueden adquirir por si mismas la pose-
ai

....
.,..
Esta sentencia caso la recurrida y en el primer considerando observo
que el Tribunal a quo no habia fundado la calificaci6n de mala fe en la
simple apreciaci6n de la prueba, «sino en puros argumentos juridicos que
pueden impugnarse directamente por la via del num. 1.0 del art. 1.692 [de
la Ley de Enjuieiamiento civil antes de la reforma de 1984], como los de
que el comunero mayoritario que detenta y administra de hecho exclusi-
vamente una finca comun a sabiendas de su titularidad parcial, no es un
poseedor de buena fe en concepto de duefio de la totalidad, que pueda
hacer valer su derecho a las mejoras Miles, conforme al art. 453 del C6di-
go civiL,..
Afinn6 el Tribunal Supremo en el segundo considerando, que la argu-
mentaci6n de la sentencia recurrida, aunque «pudiera ser valida en mate-
ria de usucapion... nunca puede tener ese a1cance en el extremo ahora
discutido, dada la naturaleza juridica de la copropiedad en las relaciones
entre los copropietarios, pues cada uno de eUos tiene la posesi6n de la
cosa y no de la simple cuota, porque en cualquiera de los coneeptos que
de esta se de, resulta la imposibilidad juridica de ser poseida, ya que en
ningun caso consiste en una pardon fisiea 0 material, porque ella seria
incompatible con el concepto de comunidad, con 10 que ha de reputarse
poseedor de buena fe como cotitular del dominio, con arreglo al art. 433
del C6dlgO CIVl1, por no eXlSllr en su tiLuIU U rnuciu cit.: a"':liU;1;1 ';":V
10 invalide, como 10 habria si pretendiera escudarse en una posesion ex-
clusiva y excluyente en concepto de dueno, pero no en la actuacion con-
tempLada de comunero mayoritario... ,..
La segunda sentencia, dictada por casadon de la recurrida, aplic6 el
all. J...:I civil, que: re:conoce dcrcchos :11 roscedor de bl1F'm. fl".
La sentencia de 16 de muyo de 1967 (Aranzadi, num. 2.420) declaro en
el tercer considerando que «es evidente que si los recurrentes, eual afirma
el juzgador a quo, eooperaron a la simulaci6n, tenian conocimiento del
vicio poscsorio, 10 que les haee ineidir en la calificaci6n de mala fe del
art. 433 del C6digo civil, y esta calificaci6n hace perecer el motive doce,
porque ni los supuestos adquirentes pueden ser terceros, con arreglo al
art. 34 de La Ley Hipotecaria, al faltarles la buena fe, ni este precepto es
aplicable en Los casos de inexistencia de adquisicion por simulaci6n... '"
Vease tambien la sentencia de 9 de noviembre de 1967 (Aranzadi de 1968,
num. 156).
Varias sentencias reconocen que en caso de contrato simulado,
no puede pretender ser adquirente de buena fe la parte que haya
conocido la simulacion.
exch,lsiva. POI: ello, no es incompatible la posesion de buena fe de
toda la cosa con el conocimiento de que solo se es participe en la
copropiedad.
34. DiU-PICAZO, ohra citada, II, p. 510.
si6n de las cosas, pues, dehidamente suhsanada su falta de capaci-
dad, pueden adquirir no s610 la posesi6n sino la misma propiedad
o cualquier otro derecho.
DIEZ-PICAZO observa que este art. 443 no estahlece limitaci6n
alguna en orden a la capacidad de los menores e incapacitados
para adquirir la posesi6n qe las cosas, tanto si 10 realizan por un
acto de adquisici6n originaria 0 de aprehension material, como si
es resultado de un acto de adquisici6n derivativa con tradici6n
real 0 simb6lica realizada a su favor por otra persona.
34
Aunque el
negocio realizado por un incapaz es anulable (pues la accion de
impugnaci6n s6lo dura cuatro afios cuando se refiere a los contra-
tos celebrados por los menores 0 incapacitados, segun el art. 1.301
C.c.), no deja de producir efectos, sin perjuicio de la posible efica-
cia de la impugnacion. No se trata de una entrega realizada por
un incapaz (que estana sometida al art. 1.160 C.c.: invalidez del
pago en las obligaciones de dar), sino de una entrega hecha a un
incapaz, que seglin el art. 1.163, sena valida en cuanto se huhiere
convertido en su utilidad.
El art. 439 afirma que «puede adquirirse la posesion por la mis-
rna persona que va a disfrutarla, por su representante legal, por su
mandatario y por un tercero sin mandato alguno; pero en este
ultimo caso no se entendera adquirida la posesion hasta que la
persona en cuyo nomhre se haya verificado el acto posesorio 10
l'l
gunse ha visto, cahe la posesion en nomhre propio y por medio
de otra persona (d. art. 431). Del mismo modo no ofrece duda que
en esta materia tambien ha de regir la regIa ratihabitio mandato
aequiparatur, 0 sea, que la ratificaci6n produce los efectos del
m:mdato cxprcso. Y scguramc:ltc cxi"tira1a posibili.:bd de que a1-
guien adquiera la posesion de una cosa 0 de un derecho en benefi-
cio de un menor 0 incapacitado, con eficacia pendiente de que sus
representantes legales, 0 ellos mismos despues de llegar a la mayor
edad 0 de cesar la incapacidad, puedan ratificar el acto poseso-
rio.
Lo que no cahe, en ninglin caso, es adquirir la posesion que
exigiria un acto de violencia contra la posesion de otro sujeto de
derecho. Asi, seglin e1 art. 441, «en ninglin caso puede adquirirse
violentamente la posesion mientras exista un poseedor que se
oponga a ello. El que se crea con acci6n 0 derecho para privar a
B. Cosas y derechos que pueden adquirirse en posesi6n
73
II. La posesion
El art. 437 C.c. dispone: «S610 pueden ser ohjeto de posesion
las cosas y derechos que sean susceptibles de apropiacion.»
otro de la tenencia de una cosa, siempi-e que el tenedor resista la
entrega, debera solicitar el auxilio de la autoridad competente».
Este precepto responde al mismo c:iterio fundamental de protec-
cion a todo poseedor que proclama el art. 446. Hasta tal punto la
posesion de hecho adquirida violentamente no tiene la considera-
cion de tal, a efectos juridicos, que el art. 444 proclama que «los
actos meramente tolerados y los ejecutados clandestinamente y
sin conocimiento del poseedor de una cosa, 0 con violencia, no
afectan a la posesi6n».
Sobre la interpretacion -ae los arts. 438 y ss. del C6digo civilpueden
destacarse algunas sentencias. . . .
La sentencia de 14 de junio de 1960 (Aranzadi, num. 2.093) se ocupo
de si habia adquirido efectivamente la posesion de un vagon plataforma
la persona que 10 recibio como acto preparatorio de un contrato de conce-
sion temporal, que no llego a perfeccionarse. Can referenciaal art. 438,
el Tribunal Supremo declaro que «contra 10 que estima el recurrente, esa
su irivocada posesion 10 era meramente a titulo precario, careciendo de
fundamentacion contractual previa, de la que pudiera dimanar; derivan-
do, tan solo, como asi esta declarado, de un mero acto preparatorio, de
simple formulacion de un presupuesto, que constituye la unica verdadera
y exclusiva motivacion de tan precaria posesion».
La sentencia de 28 de septiembre de 1966 (Aranzadi, num.5.094) se
ocup6 de un case> de resolucion de contrato de subarriendo de local de
y, pnt!,,"n
que existiendo como reciprocas prestaciones la enajenaci6n temporal de
uso y disfrute mediante precio, «esta bien calificado el contrato como
.arrendamiento y la sentencia recurrida no ha infringido el art. 1.543 del
Codigo civil, ni el hecho de que el Sr.... no llegase a instalar en el local
una industria suva seria obstaculo para la validez y eficaci::J. del crmtrato
de arrcndamicnto que, por scr consensual, s610 obliga a ceder la posesi6n,
que se adquiera por el hecho de quedar sujeta la cosa a la acci6n de
nuestra voluntad (art. 438 del C6digo civil), y puede ejercerse, seglin el
art. 431, por sf (posesion inmediata) 0 por medio de Qtro (posesi6n media-
ta), como ocurre en el caso del subarriendo tota1...»:
Contiene una interesante referencia al art. 438 del C.c., el Decreto de
la Presidencia de 2 de noviembre de 1967, resoTviendo una cuesti6n de
competencia entre un Delegado de Hacienda y un Juzgado de primera
instancia, sobre prioridad de embargo y ejecuci6n del remate (vease en
Aranzadi de 1967, num. 5.395).
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Jose Puig Brutau

72
It-
C. Actas par los que puede adquirirse la posesi6n
El art. 438 c.c. pretende dar una enumeracion de las posibles
maneras de adquirir la posesion. Dice asi: «Laposesion se adquiere
por la ocupaci6n material de la cosa 0 derecho poseido, 0 por el
hecho de quedar estos sujetos a la accion de nuestra voluntad, 0
por los actos propios y formalidades legales establecidas para ad-
quirir tal derecho,..
El precepto ha sido calificado de desdichado por referirse a
medios que ni se formulan con claridad ni se excluyen entre s1. El
7.5
II. La posesi6n
primer medio, ocupacion material, puede referirse a una cosa que
no tiene dueno (res nullius), en cuyo casu el ocupante adquiere la
posesion y la propiedad (arts. 609 y 610), pero tambien puede refe-
rirse a una cosa que tiene dueno, en cuyo supuesto el ocupante
adquiere la posesion, sin perjuicio de las acciones que el anterior
poseedor y propietario pueda ejercitar contra el ocupante. Como
dice A. MARTIN PEREZ, el ambito de la adquisicion posesoria por
medio de la ocupaci6n es mas amplio que eI de la adquisicion del
dominio, pues por reducirse la ocupacion material de una cosa a
la instauracion de un estado de hecho, ello es posible sin indaga-
cion alguna sobre su situacion juridica.
35
Pero la ocupacion material.no es un modo de adquirir la pose-
sion que pueda diferenciarse claramente del que el mismo articulo
menciona en segundo lugar, que es el hecho de quedar las cosas
oelderecho sujeto a la accion de nuestra voluntad. Junto a la
ocupacion material, dice MORALES MORENO, «se puede encajar el
hecho de quedar el ohjeto sometido a la acci6n de la voluntad».
La ocupacion es la forma mas generica que comprende la aprehen-
sion corporal y la sumision del objeto a la accion de nuestra volun-
tad. Ambas formas se aplicaran segtin la naturaleza del objeto de
que se trate, pues, como dice el autor citado, «no es 10 mismo
ocupar unas monedas encontradas en la calle que una finca».36
El art. 438 s610 oermite distinguir claramente dos maneras de
adquirir la posesi6n: la ocupacion y «los actos propios y formalida-
des legales establecidas para adquirir tal derecho». Pero, ia que
derecho se refiere? <.A la misma situacion posesoria que la ley cali-
ficana de derecho, 0 al derecho poseido, al derecho subjetivo que
se manine<;ta a trave<; de la po<;e<;i6n') DfFz-PrCAZO opina que el
inciso final del art. 438 «comprende todos aquellos actos juridicos,
sean 0 no formales, en virtud de los cuales se inviste a una persona
de la condici6n de poseedor».37
Ante la poca precision del precepto que examinamos, muchos
autores adoptan el criterio que debemos a DE BUEN, que distingui6
los siguientes medios de adquirir la posesi6n: a) una adquisicion .
originaria por la ocupaci6n; b) una adquisici6n derivativa en vir-
tud de tradicion °entrega; c) una adquisici6n por ministerio de la
ley; y d) una adquisici6n por decision judicial.
35. A. MARTiN PEREZ, Camenlarias al C6diga civil y Campilacianes jarales, VI,
Madrid, 1980, pp. 140 YSS.; DiEZ-PICAZO. obra citada, p. 505.
36. A. M. MORALES MORENO, Pasesi6n y usucapi6n, Madrid 1972, pp. 196 YSS.
37. DiEZ-PICAZO, ab. cit., p. 507.
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Jose Puig Brutau 74
La referencia a cosas y a derechos plantea la cuesti6n de saber
que derechos son susceptibles de posesion. Tanto el propietario
de una finca como el que la tiene en usufructo son titulares de
derechos que incluyen la facultad de posesi6n su objeto. El
propietario tendni la posesi6n mediata y el usufrUctuario la inme-
diata. El primero posee la £inca y el titular de underecho de conte-
nido limitado sobre la misma posee el disfrute que corresponde
al contenido de su derecho. En cada casu se tiene la posesi6n que
corresponde, como situaci6n de hecho, al ejercicio de un de-
recho.
De manera general puede afirrnarse que son susceptibles de
posesi6n los derechos que implican un ejercicio duradero y reite-
rado. Por tanto, entre los derechos reales pueden poseerse los de
propiedad, usufructo, uso y habitacion, servidumbres, censos, su-
perficie, prenda y anticresis; y entre los derechos de credito el
arrendamiento, la renta vitalicia, el mutuo con interes, el comota-
do y el dep6sito. Pero, en estos supuestos de derechos de credito,
el arrendatario, comodatario, etc., s610 son poseedores en el senti-
do amplio del art. 446, como beneficiarios de la protecci6n inter-
dictal (cf. art. 1.651 de la Ley de Enjuiciamiento civil).
Unicamente los derechos reales que implican posesi6n pueden
adquirirse por usucapi6n(art. 1.930.1). Es cierto que en las leyes
1,:,_ :'':'t:' ......
clases de derechos. Basta pensar en la posesi6n de estado
(arts. 113,131,132,135 c.c.), 0 en la posesi6n del credito a que
se refiere el art. 1.164 C.c. Sin embargo, ni la naturaleza ni los
efectos que se producen en tales situaciones son las de la posesion
que regula el C6digo civil en los arts. 430 a 464. La sentencia de
13 de mayo de 1960 (Rep. Aranzadi de 1960, num. 1.728) declaro
que nadie puede hacerse acreedor ni deudor por prescripci6n ad-
quisitiva.
,
77 II. La posesi6n
La posesion atribuida por efecto de la ley
(posesion civilisima)
5.
40. Diu-PICAZO, ab. cit., p. 513.
Merece atenei6n especial el ultimo ineiso del art. 439. Cuando
aetua un tercero que carece de encargo del principal, no se entien-
de adquirida la posesi6n «hasta que la persona en cuyo nombre se
haya verificado el acto posesorio 10 ratifique». Esta disposici6n
parece que aplica la regIa general que se manifiesta en los
arts. 1.727 y 1.892, en el sentido de que s610 la ratificaci6n de la
gesti6n produce los efectos del mandato expreso. Sin embargo, el
art. 439 dice claramente que la posesi6n no sera eficaz hasta que
sea ratificada y ello obliga a preguntar si queda establecida en este
punto una especialidad,Jll exduir el normal efecto retroactivo de
la ratificaci6n. Sin embargo, .DfEZ-PICAZO dice que no puede apre-
ciarse ninguna raz6n de fondo para excluir el efecto retroactivo,
por 10 que cabe entender que este art. 439 apliea la regIa general
de la ratificaci6n que se manifiesta en los citados arts. 1.727 y
1.892 C.c.
40
Merece atenci6n especial el art. 440 del C6digo civil,que dispo-
ne 10 siguiente: "La posesi6n de los bienes hereditarios se entiende
transmltlda al heredero sin interrupcion y desde el momento de
la muerte del causante, en el caso de que llegue a adirse la heren-
cia». Afiade su segundo parrafo: «El que validamente repudia una
.herencia se entiende que no la ha poseido en ningiln momento».
Se ha discutido si este precepto impliea un ca<;o de posesi6n
civitisima, que es la adquirida ape legis, par pura efieaeia de la
declaracion legal, sin necesidad de acto alguno de aprehension
material. En este sentido se pronuncia Guillermo GARCiA VALDECA-
SAS, quien estima que en virtud de tal percepto el heredero adquie-
re una, posesi6n incarparal sobre los bienes de la herencia.. que
implica la facultad de ejercitar la aeci6n correspondiente para que
se eonvierta en material. Asi, el heredero puede utilizar el interdic-
to de adquirir para dar contenido a la posesi6n obtenida por via
civilisima 0 por efccto de la declaraci6n legal. Veanse, al efecto,
los arts. 1.633 a 1.650 de la Ley de Enjuiciamiento civil, referentes
al interdicto de adquirir, que siempre se ha de fundar en la disposi-
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Jose Puig Brutau
hi art. 4 3 ~ C.c. dIspone; «i'ueae auquirirse la pusesloll pur la
misma persona que va a disfrutarla, por su representante legal,
por su mandatario y por un tercero sin mandato alguno; pero en
este ultimo caso no se entendera adquirida la posesi6n hasta que
la persona en cuyo nombre se haya verificado el acto posesorio 10
ratifique.»
OiEZ-PICAZO dice que este articulo puede resumirse asi: La po-
sesi6n puede adquirirse tanto por un representante legal como
voluntario. La importante es tener en cuenta que existe represen-
taci6n siempre que el representante actua por cuenta e interes del
representado, tanto si 10 hace en nombre de este como en nombre
propio. La representacion en la adquisici6n posesoria produce
siempre unos efectos direetos en la esfera juridica del .daminus, a
quien se trasladan el earaete.r y los efeetos juridicos de la pose-
si6n.
39
38. ALBALADEJO, «Protecci6n y perdida de fa posesi6n», Revista de Derecho Pri-
vado, 1963, p. 120; MARTIN PEREZ, Comentarios, ob. cit., pp. 141 Y142.
39. DiEZ-PICAZO, ob. cit., p. 512.
D. Adquisici6n de la pasesiim par representante, par mandataria
y par ratificaci6n de la gesti6n de un tercero
/6
Nos hemos referido a la adquisicion originaria por ocupaci6n,
que es la posesi6n iniciada de manera unilateral 0 sin otro factor
que la conducta del poseedor. Respecto a la adquisici6n derivativa
cabria oponer que si la posesi6n es un hecho, no cabe que se ad-
quiera por sucesi6n 0 derivaci6n, porque la posesi6n exige la re-
produccion por el nuevo sujeto de nuevos actos posesorios. Pero
no cabe duda, dice A. MARTIN PEREZ, que en la adquisici6n de la
posesi6n interviene a veces un poseedor precedente. Segiln ALBA-
LADErO, el adquirente de una cosa arrendada obtiene la propiedad
y con ella la posesi6n mediata «por el solo acuerdo» entre vende-
dor y comprador (art. 1.463 C.C.).38.
La adquisici6n por ministerio de la ley se produce cuando una
disposici6n legal atrihuye a una persona la condici6n de poseedor,
sin necesidad de que medie una aprehensi6n material ni simb6li-
ca. Es el caso del art. 440 C.c., que sera estudiado por separado.
La adquisici6n judicial tiene efecto en virtud del interdicto de
adquirir, regulado por los arts. 1.633 y ss. de la Ley de Enjuicia-
miento civil, y del expediente de jurisdiccion voluntaria de pose-
sion judicial que regulan los arts. 2.056 y ss. de la misma Ley.
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79 II. La posesi6n
las circunstancias que motivaron la aparici6n del fen6meno, ha
quedado reducido a una posibilidad de que dispone el legislador
para la protecci6n del heredero. Por ella son ahora cue5tiones
distintas la de resolver si para adquirir la cualidad de heredero
hace falta declaraci6n en tal sentido del llamado a la herencia y
la de si con la cualidad del heredero ha de adquirirse ademas la
posesi6n de los bienes, es decir, si ademas ha de protegerse al
heredero c0!li0 si ya tuviese los bienes en 5U poder.
44
44. Sobre el concepto de saisine, vease Armand PIRET. La rencontre chez Po-
tILia rultluillt: eI lu prupri';/'; {u11<': i;;/t: , Parb. 1937, pp.
69-73, en las que se marca claramenk la cvoluci6n del concepto designado con la
misma palabra saisine, que de ser ann ala Gewere germanica pasa a tener el sentido
de una posesi6n civilisima. El acoplamiento de conceptos romanos a la estructura
feudal de ciertas situaciones opera el fen6meno de dar lugar a una nueva saisine
que ce n'etait plus Iii la tres ancienne saisine, produit que 1'0n peut dire extra-
juridique, consideration concrete d'un temps OU les etats de fait, les maitrises variees
sur les chose suffisaient ii la vie sociale, et tenaient lieu des droits (p. 73). Segura-
mente hay que tenerlo en cuenta para comprender que sea compatible nuestra
afirmaci6n de que la seisin anglosajona (equivalente a la saisine francesa primitiva)
sea anaIoga a la Gewere germanica. segtin hicimos constar en nuestros Estudios
de Derecho comparadu, Barcelona, 195 I, p. 56. con la afirmaci6n de Manuel RODRi-
GUEZ Y RODRiGUEZ GERMES, en su interesante trabajo, .El Derecho inmobiliario in-
gles», en Revista Critica de Derecho imnobiliario, febrero de 1952, pp. 81 Yss., de
que la seisin inglesa es semejante a la saisine francesa, pero bastante diferente de
la Gewere germanica. Creemos que ambas afirmaciones son exactas, aunque con
referencia. respectivamente, al momenta inicial y al momenta final de la evoluci6n
del concepto.
A esta contraposicion gntre el sistema romano y el germanico se han
referido algunas sentenciasdel Tribunal Supremo, de las que cabe desta-
car las de 9 de junio de 1964 y de 21 de marzo de 1968.
. La sentenciade 9 de junio de 1964 (Aranzadi. num. 3.216) casola recu-
rrida y en el primer considerando contrapuso los sistemas romano y ger-
manico de adquisicion de la herencia, prosiguiendo en el segundo consi-
derando la contraposicion entre ambossistemaspor 10 queafecta a la
manera de transmitirse la posesi6n: «respecto a la posesion de los bienes
hereditarios, mientras en el sistema romano el heredero sucede en la
"condictio usucapiendi" del causante y continua la usucapion iniciada por
el, pem no hereda la "possessio ad interdicta", para la cual ha de comen-
zar una nueva posesion, los Dereehos germanicos proclaman que "mortus
facit vivus possessorem", maxima que significaba en su origen que el here-
dero podia inmiscuirse en la posesion de lascosas hereditarias. sin cum-
plir ninguna formalidad, y mas tarde en el Derecho feudal autorizo el
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se dedujo entonees para eI Derecho privado que la "Gewere" de los bienes
del difunto se prolongaba en el heredero. el eual siempre era un pariente

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41. Vease GUILLERMO GARCiA VALDECASAS, «La adquisici6n de la herencia en De-
recho espano\., en Revista de Derecho Privado, febrero de 1944; y «De nuevo sobre
la adquisici6n de la herencia», en la misma revista, diciembre de 1951.
42. EMILIO Bussl, La fonnazione dei dogmi de Diritto Privato nel Diritto Comune,
Ed. Cedam, 1937, p. 30. Cf. Manuel GARCiA GARRIDO, «De la bonorum possessio a la
posesi6n civilisima», Revista de Derecho Notarial, enero-marzo de 1967, pp. 114 a
152.
43. Vease Martin WOLFF y Ludwig RAISER, Derecho de Cosas, volumen 1.0 de
la tercera edici6n espanola, Bosch, Casa Editorial, Barcelona. 1971. pp. 77 y ss.;
Hans KRELLER, Romisches Recht, Viena, 1950, pp. 235 y 251. El C6digo italiano de
1942 dispone, en el art. 459, que la herencia se adquiere con la aceptaci6n, yanade,
en el art. 460, que eillamado a la herencia puede ejercitar las acciones posesorias
para la protecci6n de los bienes hereditarios sin necesidad de aprehensi6n mate-
rial.
ci6n testamentaria del finado cuyos bienes sean objeto de interdic-
to, 0 en la correspondiente declaraci6n de heredero intestado.
41
Antes de avanzar en la interpretaci6n del art. 440 del C6digo
civil, conviene examinar brevemente el origen de la llamada pose-
si6n civilisima y sus semejanzas y diferencias con la saisine heredi-
taria. Expone BUSSI que Baldo de Ubaldis hab16 por primera vez
de la posesi6n civilisima. caracterizada por nacer sin necesidad de
aprehensi6n material.
42
Aunque 5610 pudo referirse a un caso de
semejante posesi6n en las fuentes romanas, la denominaci6n hizo
fortuna precisamente entre los autores espaiioles, utilizandose en
la actualidad, como veremos, por el Tribunal Supremo.
Sin embargo, no es romana sino germanica la raiz del concepto
que atribuye al heredero la posesi6n automatica de los bienes de
la herencia. La sucesi6n universal en el patrimonio implicaba al
propio tiempo lasucesi6n en la posesi6n, como todavia sucede
segun el § 857 del C6digo civil aleman: «La posesi6n se transmite
al heredero». Era el efecto llamado saisine: Ie mort saisit Ie vif; 0
5i se quiere decir en aleman: Der Tote erbt den Lebendigen, en cuyo
sentido, ademas. el § 1.942 del mismo C6digo dispone que el here-
dero adquiere automaticamente la herencia, sin perjuicio del dere-
cho a repudiarla. De manera semejante el art. 724 del C6digo civil
frances afirma: Les heritiers Iegitimes et Ies heritiers natureis sont
.,1" ;-''';'''' ,1".,,;t "t r/1/ rlM,,,,,t l'nhfi-
gation d'acquitter toutes Ies charges de la succession.
43
El concepto de saisine aparecia como una realidad mixta de
hecho y de derecho, pues significaba el reconocimiento de la do-
minaci6n sobre las cosas en virtud de un derecho que adquiria
cfectividad de m:mcra automitica, en virtud de estar prefijados sus
requisitos en la conciencia del grupo social. Pero, desaparecidas
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en virtud de La especie de investidura necesaria que recibe eL nombre de
"saisine"».
La misma sentencia afiade en el tercer considerando: «la instituci6n
de la "saisine" y en Espana sus reflejos en la Ley 45 de Toro, introducen
en la doctrina del Derecho comun el concepto de posesi6n civilisima, asi
llamada segu.n Antonio G6mez, "quia iuris civilis ininisterio, sine artificio
nulloque actu interveniente... sed sola legis statuti vel consuetudinis dis-
positione transfertus", que no se recoge fielmente en el art. 440 del C6digo
civil espafiol, pues la posesi6n s610 se entiende transmitida desde la acep-
taci6n de la herencia, y par ello eillamado no aceptante no la tiene, pero
el que acepta si, siguiendo con ella el sistema romano, si bien una vez
aceptada la herencia, la adquisici6n de la posesi6n ya tiene lugar con
arreglo al sistema germanico, por ministerio de la Ley, produciendose
"ipso iure" sin necesidad de la aprehension material de la cosa can animo
de tenerla para S1, como el Derecho romano exigia, retrotrayendose tam-
bien sus efectos al momenta de la muerte del causante, pero de manera
fonosa y necesaria, ya favorezca, ya perjudique al heredero».
La misma sentencia se refiere a continuacion a la Ley 45 de Taro, que
interpreta en relaci6n can el tema debatido en ellitigio, sabre sucesi6n
en unos titulos nobiliarios. Mas adelante volveremos a referimos a ella.
La sentencia de 21 de mana de 1968 (Aranzadi, num. 1.742) repite las
mismas declaraciones.
La sentencia de 25 de enero de 1936 (C. L., toma 140, sentencia
num. 71, pp.393 a 401) se refiere a la diferencia entre el art. 440 y el
Derecho romano vigente en Catalufia, casando la sentencia recurrida can
los siguientes razonamientos:
Primer conslderando: «en e1 Derecho romano vlgente en Cataluna, la
posesi6n, que es fundamental mente y en cuanto a su origen, un simple
hecho, siquiera produzca importantes efectos jur1dicos, se adquiere no
por la solavoluntad de tener la cosa y disponer de ella, con exclusion de
los demas (animus possidendi), sino por la aprehensi6n de la cosa con
auil110 de tenerld pdfd 51 (r..:orpore et animu)".
Segundo considerando: «en consecuencia, el principio juridico de que
los herederos son continuadores de la personalidad patrimonial del difun-
to no puede tener, en Derecho romano-catalan, la transcendencia de con-
ceder a aquellos, de plena derecho, la posesi6n de las casas especificas
que formen parte de la herencia, sin necesidad de acto 0 formalidad
na, pues muy por el contrario, a traves de las diversas fases de la evolucion
del Derecho romano, la posesi6n de los bienes hereditarios se transmiti6
siempre al heredero par mediaci6n de unos u otros actos, que implicaban
la toma de posesi6n real a simb6lica, y hay en el Digesto una ley, bien
expresa y significativa a este respecto, en la que se dice (fragmento 23,
titulo segundo, De adquirenda vel amitenda possessione, libro 41), que
"cuando somos instituidos herederos, pasan a nosotros todos los derechos
hereditarios una vez adida la herencia; pero la posesi6n no nos pertenece,
si no fue tomada naturalmente"».
45. ROCA SASTRE, «La adquisicion hereditaria de la posesion., Revista General
de Legislaci6n y Jurisprudencia, Numero Extraordinario Conmemorativo del Cente-
nario, Madrid 1953, Ano 101, Seguna Epoca, tomo 25 (193 de la Coleccion), pp.
337 a 387. Sobre la misma cuestion puede verse, entre otros trabajos, el de Angel
CRISTOBAL MONTES, «La transmisi6n hereditaria de la posesion en el Derecho com-
parado., Revista de Derecho Privado, diciembre de 1968, pp. 1.037 a 1.062.
Tercer considerando: «no cabe oponer a esta doctrina el texto del
art. 440 del C6digo civil patrio, que inspirandose, mas bien que en ideas
del Derecho romano y espafi91, en el regimen que para los herederos
legitimos establecio el art. 724 del C6digo frances (reflejo fiel de la maxi-
ma la mort saisit Ie vi!, ligada quiza a concepciones peculiares del Derecho
germanico 0 simplemente a tradiciones del Derecho consuetudinario
frances), dispone que "la posesi6n de los bienes hereditarios se entiende
transmitida al heredero sin interrupci6n y desde el momento de la muerte
del causante, en el caso de que llegue a adirse la herencia", pues es indu-
dable que si se entendiese que este precepto quiere significar, no solo que
se transmite automaticamente el derecho de posesion al heredero y que
puede este, para los lausucapi6n, unir el tiempo de su posesion
a la del difunto, sino que el hecho mismo de la posesion, para todas sus
consecuencias, se transmite al llamado a la herencia, desde el momenta
de la muerte del causante, habria que reputar esta tesis completamente
inaplicable a Cataluiia».
81
II. La posesion
Sin embargo, la posibilidad de interpretar de una manera unita-
ria el sistema romano y el germanico, en este punto, ha sido de-
mostrada por ROCA SASTRE, en su trabajo «La adquisici6n heredita-
ria de la posesi6n».45 No es cierto, dice este autor, que en el sistema
romano no pase al heredero nada de la posesi6n del causante,
pero tampoco 10 es que en el sistema germanico pase al heredero
tada laposesi6n que tenia el difunto. Ha de reconocerse que por
la sucesi6n pasan al heredero los derechos 0 efectos iuridicos deri-
vaaos d.e la poseSlOn d.el causante, que por ello mismo forman
parte del ius del difunto. Entre estos derechos destacan «la posibi-
lidad de adquirir por usucapi6n la cosa poseida, las acciones pose-
sorias y en cierta manera la adquisici6n de frutos en la posesi6n
de buena fe».
Obscrva ROCA SASTRE que este sistema no coincide con el de
saisine frances 0 aleman. La saisine produce en Francia el efecto
de «atribuir a los herederos que gozan de ella la facultad de tomar
posesi6n por su propia autoridad de los bienes hereditarios, sin
necesidad de tener que pedir ni al Juez ni a nadie que se Ie ponga
en posesi6n de los mismos, como ocurre con los sucesores irregu-
lares desprovistos de saisine».

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83 II. La posesion
Aoema<; de las citadas sentencias, se han referido a la posesi6n atribui-
da por disposici6n legal las siguicntes deClSlOnes:
La sentencia de 3 de junio de 1947 (Repertorio Aranzadi, mim.903)
declar6 que «en casu de herencia se produce para el heredero en nuestro
Derecho, la Hamada posesi6n civilisima, que es la que se adquiere por
ministerio de la ley, y que tiene lugar en el momento de la muerte del de
cujus, sin necesidad de aprehensi6n material de la cosa, con animo de
tenerla para si, como el Derecho romano exigia». Aiiadi6 que ella explica
que el legatario no puede ocupar por su propia autoridad la cosa legada
(art. 885), sino que ha de pedir su entrega al heredero 0, en su caso, al
albacea. Es decir, aunque en ellcgado de cosa especifica, deterrninada y
propia del testador, el legatario adquiere su propiedad desde que este
47. WOLff Y RAISER, ohra citada, voL 1.°, p. 78.
48. PEREZ y ALGUER, anotaciones de Derecho espanol a la citada obra de WOLFF
y RAISER, tambien volumen 1.°, p. 82 de la tercera edicion espanola.
por estar dotado de consecuencias posesorias. La que se hereda
es el derecho posesorio derivado del senorio del causante, derecho
que sobrevive al hecho del senorio... ».47
Es preciso despojar de todo misterio a esta cuestion y compren-
der que la ley se limita a disponer 10 que efectivamente esta a su
alcance conseguir, sin necesidad de ficci6n alguna. Los autores
citados se refieren al aspecto pnictico de la transmisi6n de la pose-
si6n par herencia: «si un no-heredero se apropia objetos pertene-
cientes a la herencia, 0 ejecuta actos posesorios, antes de que el
heredero haya tornado el efectivo, cometeria un ataque con-
tra la posesi6n del heredero, un acto de autaridad propia prohibi-
da contra el heredero... Por otra parte, desde el momenta de la
apertura de la herencia se dirigen contra el heredero las pretensio-
nes nacidas contra el causante como poseedor... ».
Sin duda son validas estas afirmaciones para el Derecho espa-
no!. Segun PEREZ GONzALEZ y ALGUER: «Si el heredero esposeedor
.tendra la defensa posesoria que el art. 446 atribuye a todo posee-
dor. El heredero puede entablar interdictos para defender la pose-
si6n, aunque no haya logrado el senorio efectivo de los bienes
hereditarios. Lo unico que no puede hacer es desposeer a otro
poseedor que tenga la posesi6n de hecho. Asi resulta de la recta
aplicaci6n de los arts. 441 y 445. Ni puede tomar la posesi6nefecti-
va de una manera violenta, ni si hay poseedor se Ie puede recono-
cer a d la posesi6n como hecno, SlIlO
10 demas, las acciones posesorias del causante a contra el causante
pasan a el activa y pasivamente».48
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46. La interpretacion del art. 38 de la Ley Hipotecaria por ROCA SASTRE puede
verse, en la ultima edicion de su Derecho Hipotecario, septima edicion, en el tomo
I, pp. 383 Y55.
Por supuesto que no es este el sistema romano. Pero no habria
inconveniente en admitir, dentro del mismo campo romanista,
que la posesion se transmite ipso iure al heredero, siempre que
por posesion se entienda en este caso las consecuencias juridicas
de la que tenia el causante, susceptibles de aprovechar al herede-
ro, y que sustancialmepte son las tres indicadas de usucapion, ac-
ciones posesorias y adquisicion de frutos. En este sentido debe
desaparecer el problema de si es transmisible por herencia -0 en
otros casos de sucesion universal- la posesion del causante. La
que sucede es que el sistema germanico llama posesion a la atribu-
cion por la ley al· heredero de la condicion de poseedor de los
bienes que poseia el causante. Este es, dice ROCA SASTRE, el «verda-
dero significado de la llamada posesion civilisima». Cosa parecida
ocurre con la declaracion del art. 38 de la Ley hipotecaria, al pre-
sumir la posesion en el titular inscrito,como veremos que confir-
rna la jurisprudencia.
46
.
Debe insistirse en que no se trata de ninguna ficcion, pues
cuando la ley preceptua que el heredero debe ser tratado como
poseedor, no se finge nada, sino que la ley permite que el heredero
pueda aprovecharse de las consecuencias juridicas de la posesion
del causante. Por todo ello, ROCA SASTRE conchiye que «no existe
diferencia esencial entre el sistema romano y germanico sabre
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bos queda el heredero situado en forma que Ie pcrmite continuarla
.mediante aprovecharse de los efectos 0 consecuencias juridicas de
tal posesion, y especialmente poder ejercitar las acciones de tutela
posesoria, 0 sea los interdictos de retener y de recobrar».
Crccmos que esta concepcion es y cuiilCiJc con 1.1
interpretacion de las reglas correspondientes -antes vistas- del
Codigo civil aleman. SegUn WOLFF y RAISER: «AI ordenar la trans-
misi6n hereditaria de la posesi6n la ley no ordena con esto la trans-
misi6n del senorio de la cosa al heredero. La ley seria impotente
para ello, y la conciencia popular, Hamada a juzgar los supuestos
efectivos del senorio [... ], vera sin duda el senor de la cosa en la
persona que pasa por heredero, mientras dure semejante aparien-
cia... ». Y anaden: «Es inutil adjudicar por esto al heredero un "se-
norio ficticio": su relaci6n con la cosa podra ser un senorio efecti-
vo (no 10 es siempre), pero sera en todo caso un hecho de posesion
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De especial importancia es la sentencia de 19 de abril de 1960
(Jurisprudencia Civil. tome 88. abril de 1960. sentencia numero
277. pp. 353 a 330), q'le b re,son:t en
virtud de 10 que dispone el art. 398 del C6digo civil para que repre-
sentare a la comunidad hereditaria en la Junta de accionistas. tenia
a tales efectos la posesi6n de las acciones correspondientes. care-
ciendo de base el motivo que 10 negaba, «olvidando que la pose-
si6n se reconoce a los herederos conforme al art. 440 del C6digo
civil. desde el momento de la muerte del causante... ».
La sentencia de 12 de diciembre de 1966 (Aranzadi. num. 5.715)
declar6 (vease su considerando num. 12) que el art. 440 «no limita
su alcance unicamente a los bienes que el causante poseia de ma-
nera directa 0 inmediata. sino que aIcanza tambien a los que po-
seia de modo indirecto y por mediaci6n de sus criados. dependien-
tes. administradores. colonos. arrendatarios. depositarios y demas,
pues la norma no distingue entre esas dos clases de posesi6n... ».
Lo anterior no significa. naturalmente. que los bienes a que se
fallece (art. 882), en cambio el heredero es quien adquiere la posesi6n
incluso de esta cosa legada, en virtud del art. 440 del mismo C6digo civil.
La sentencia de 4 de mayo de 1950 (Aranzadi, num. 733) declar6 en su
segundo considerando: «como tambien declar6 esta Sala en sentencia de
20 de octubre de 1949. el art. 38 de la Ley hipotecaria extiende la presun-
ci6n legitimadora de la propiedad a la posesi6n, 0 sea que inviste al que
tiene inscrito un derecho a su nombre de la posesi6n del mismo (posesi6n
civilisima)>>.
En el mismo sentido que la anterior. la sentencia de 23 de febrero de
1951 (Aranzadi. num. 267) declar6 en su tercer considerando: «celebrado
el repetido contrato a medio de escritura publica y habiendose inscrito
este en el Registro de la Propiedad, no puede menos de entenderse que
el adquirente qued6 investido de la posesi6n civilisima de los inmuebles
comprados, dado el texto de los arts. 1.462 del C6digo civil y 41 de la Ley
hipotecaria de 1909 -vigente esta en la fecha de la inscripci6n del docu-
mento- y que habiendose enajenado a su vez por otra escritura publica,
igualmente inscrita. a los demandados M. y B., dicha posesi6n se transfiri6
a estos. aun admitiendo como cierto que al iniciarse ellitigio no se halla-
sen en la tenencia material de los predios. como el indicado motivo sostie-
ne».
La sentencia de 13 de mano de 1952 (Aranzadi, num. 808) se refiri6,
entre otros extremos. a que por el solo hecho de la interposici6n de una
demanda, que unicamente por su cualidad de herederos podian efectuar
los actores, se produjo la tacita aceptaci6n de la herencia, segUn 10 dispo-
,",0 p] ..,rt 000 tprr-pr n<\rr"lfo np! \'orljao rivil, v con ello Gueciaron cumuli-
das las prescripciones del art. 440 del mismo C6digo.
Complementario de este art. 440 resulta ser el art. 442, a cuyo
tenor «el que suceda por titulo hereditario no sufrira las conse-
cuencias de una posesi6n viciosa de su causante, si no se demues-
refiere el art. 440 no deban estar efectivamente en el patrimonio
del causante y en su posesi6n, sea mediata 0 inmediata. En este
sentido debe tenerse en cuenta la sentencia de 9 de enero de 1968
(Aranzadi. num. 346).
85 II. La posesi6n
La sentencia de 27 de mayo de 1967 (Aranzadi, num. 2.802) declar6
que la posesi6n del art. 440 favorece a los herederos, perc no a los terce-
ros adquirentes de los derechos hereditarios.
El segundo considerando de la sentencia que decret6 la casaci6n de
la recurrida declar6 10 siguiente: «al adquirir en 1911 don.... por permuta
con su sobrina dona... , los que a esta correspondian en la heren-
cia de su padre.... 0 sea. la novena parte de su cuantia, no se subrog6 en
su calidad de heredero. sino que unicamente adquiri6 el derecho a instar
la divisi6n del caudal relicto y a que se Ie adjudicaran los bienes concretos
que a aquella correspondieran, sin que por tanto lograra a su favor la
posesi6n civilisima que a los herederos compete durante el plazode indi-
visi6n; luego es evidente que no puede alegar en su favor la citada pose-
si6n sobre los bienes litigados desde 1911 a 1941. en que se practic6 la
divisi6n de la herencia y perece el segundo motivo del recurso... en que
se denuncia la aplicaci6n indebida de los arts. 1.959 del C6digo civil y 275
de la Compilaci6n del Derecho de Cataluna. violaci6n del parrafo 1.0 del
1.930 e inaplicaci6n del 1.945, ambos del C6digo sustantivo. ya que tal
posesi6n civilisima favorecia a los herederos que permanecian en la indi-
visi6n de laherencia, pero no a tei-ceros adquirentes de derechos heredi-
:--.,....,,1.-..1-.........,.., l;t;:r; .... <:"'r'I "; .... ro,,nC:f'"r;tn si loc;;
demandados recurridos ganaron par prescripci6n adquisitiva el dominic
sobre tales bienes por su posesi6n civilisima desde 1911 a 1941».
Es interesante el Acuerdo del Tribunal Econ6mico-Administrativo Cen-
tral de 20 de junio de 1964 (Repertorio Aranzadi de 1965. num. 328). que
interoret6 los arts. 440. 806 y 811 del C6digo civil y el art. 19 del Decreto
de 21 de marzo de 1958, teniendo en cuenta 13 doctnna de la senrencia
de la Sala l.a del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1924. estimando
que el acto de heredar el ascendiente, a que se refiere el art. 811 del C6di-
go civil. exige aceptaci6n, con los efectos del art. 440, por 10 que no existe
la reserva al haber fallecido la madre sin aceptar la herencia del hijo.
SegUn el segundo considerando de este Acuerdo, «no obstante que los
derechos a la sucesi6n de una persona se transmiten desde el momento
de su muerte, no es bastante la simple adquisici6n del derecho heredita-
rio. sino que se requiere tambien para su efectividad y consumaci6n la
aceptaci6n y con ella la posesi6n de los bienes que constituyan la herencia
conforme a 10 dispuesto en el art. 440 del propio Cuerpo legal».
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Jose Puig Brutau 84
86 Jose Puig Brutau
II. La posesion 87
tra que tenia conocimiento de los vicios que la afectaban; pero los
efectos de la posesion de buena fe no Ie aprovechanin sino desde
la fecha de la muerte del causanteJO. Este articulo, como dice Es-
PIN, en realidad representa una excepcion al precepto del art. 440
en el siguiente sentido: el art. 442 considera el caso de quien suce-
de de buena fe en la posesion de los bienes que el causante poseia
de mala fe y establece que el sucesor no debeni sufrir las conse-
cuencias de la mala fe del causante. La excepcion esta, pues, como
dice el citado autor, en que el art. 442 quebranta la regia de que
el heredero adquiere la posesion con los mismos caracteres que
tenia en el causante, en tanto que, el art. 440, por si solo, hubiese
impuesto. dicha continuidad. El caso contrario 0 de mala fe por
parte del heredero, no esta resuelto por dicho art. 442, pero resulta
indudablemente del art. 435 que la buena fe del causante no podra
ser un elemento favorable para el heredero desde el momento en'
que este articulo exige de manera implicita que concurra buena
fe durante todo el transcurso de la posesion. Al tratar de la usuca-
pion habran de ser nuevamente examinados estos articulos en re-
lacion con el 1.960.
Ademas del caso de posesi6n civilisima del art. 440 del C6digo civil,
cabe sefialar lossiguientes:
T ('Ie ':Ill ':IQ V 40 de la Comoilaci6n del Derecho Civil Especial de
Catalufia regulan el beneficio Hamado de 1a tenuta, que corrcspUllUt.; a la
viuda mientras no se Ie restituya Ia dote y pague el esponsalicio 0 escreix.
Segtin establece el primer parrafo del art. 39: «La posesi6n, en el caso de
tenuta, se adquirira automaticamente pOl' ministerio de la Ley; perc cesa-
ra de derecho en cuanto los herederos del marido pongan integramente
la dote a disposlclOn de la mujer y Ie pdguell cl t.;:>fJullsali.:i0 0 c3crcix".
En Derecho hist6rico espanol encontramos la Ley 45 de Toro, que
dispuso 10 siguiente: «Las cosas que son de mayorazgo, sean villas 0 forta-
lezas, 0 de cualquier otra clase, muerto el tenedor del mayorazgo, luego
sin otro acto de aprehensi6n de posesi6n se traspase la posesi6n civil y
natural en el siguiente en grado que segtin la disposici6n del mayorazgo
debiere suceder, aunque haya otro tornado Ia posesi6n de ellas en vida
del tenedor del mayorazgo, 0 el muerto, 0 el dicho tenedor Ie haya dado
posesi6n de ellas».
Antes, al hablar de Ia contraposici6n entre el sistema romano y el ger-
manico, nos hemos referido a la sentencia de 9 de junio de 1964 (Aranzadi,
num. 3.216), que precisamente se ocup6 de las leyes 41 y 45 de Toro en
relaci6n con el derecho de preferente sucesi6n a unos titulos nobiliarios,
afirmando entre otras cosas el caracter de verdadera y propia posesi6n
de Ia llamada civilisima.
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49.· Vease antes, p. 79.

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Explicado de manera racional 10 que significa la adquisicion
de la cualidad de poseedor por ministerio de la ley (posesion civili-
sima), hay que preguntar si no sera natural que el fenomeno se
presente en otras ocasiones. Parece suficiente contestar que si se
trata de una declaracion legal, existira en cuantas ocasiones la ley
10 disponga expresamente. Sin embargo, creemos que debe ana-
dirse que igualmente existira siempre que resulte implicitamente
de Ia regulacion legal 0 sea una consecuencia necesaria para que
la finalidad de la ley lograrse. En este sentido es interesante
examinar como ha de regularse el fenomeno posesorio en los ca-
sos de sucesion universal distintos de la sucesion pOI' causa de
muerte.
En realidad, el fenomeno a que se refiere el art. 440 del Codigo
civil tiene. unajustificacion mas amplia que el supuesto concreto
de su aplicacion. Dicho de otro modo, predica de la sucesion uni-
versal pOI' causa de muerte 10 que es un fenomeno natural en todo
caso de sucesion universal. Asi resulta, por ejemplo, de la exposi-
cion de WOLFF y RAISER: «La sucesion universal en un patrimonio
lleva implicita la sucesion en la posesion. La ley 10 dice solo en
un caso de sucesion universal: en el de sucesion universal heredi-
taria». Pero no hay duda que tambien debe producirse la sucesion .
en la posesion en todos los demas casos de sucesion universal,
citando a1 etecLO lOs SlgwcULt.;.>. ij ..
de un patrimonio, pOI' ejemplo, sucesion del heredero fideicomisa-
rio, fusion de sociedades anonimas, agregacion 0 constitucion de
municipios; 2) En caso de sucesion constitutiva universal en un
patrimonio separado, especialmente cuando surge un derecho a
administrar aquCl; 3) Cuando desaparece elliluldl Jd J.:r.:.::ho d.::
administracion, como en el caso de defuncion del albacea 0 del
administrador del concurso de acreedores (en Alemania, el Kon-
kurs es un procedimiento comtin para comerciantes y no comer-
ciantes).50
En Derecho espanol ha de reconocerse que tambien se produce
la transmision en la posesion en todo caso de sucesion universal.
No hay duda que en el caso de fusion de cualesquiera sociedades
en una sociedad anonima nueva (vease el art. 142 de la Ley sobre
Regimen Juridico de Sociedades Anonimas), se ha de producir
necesariamente un fenomeno de sucesion universal, pues tiene
efecto mediante «su disolucion y el traspaso en bloque de los res-
pectivos patrimonios sociales a la nueva entidad que haya de ad-
50. WOLFF YRAISER, obra citada, vol. \.U, pp. 77 Y79.
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88 Jose Puig Brutau
II. La posesi6n 89
quirir los derechos y obligaciones de aquellas». Y 10 mismo cabe
decir si la fusion se realiza por medio deabsorci6n de una 0 mas
sociedades por otra anonima ya existente, pues «esta adquirini en
la misma forma los patrimonios de las sociedades absorbidas, au-
mentando, en su caso, el capital social en la cuantia que proceda»
(d. el mismo art. 142 y, ademas, los siguientes arts. 143 a 149 de
la misma Ley de sociedades anonimas).
En cambio, no existini sucesion universal en el patrimonio social en
eJ caso (que permite el art.. 133 de la misma Ley) de transformaci6n de las
s0ciedades anonimas en sociedades colectivas, comanditarias 0 de res-
ponsabilidad limitada, ni en el caso inverso (autorizado por el art. 140)
de sociedades colectivas, comanditarias 0 de responsabilidad limitada que
se transformen en sociedades anonimas. La raz6n esta en que en estos
casos la Ley excluye· el cambio de personalidad juridica de la sociedad
transformada, por 10 cual no podni existir sucesion de un patrimonio que
seguini adscrito a la misma persona juridica, aunque esta subsistini bajo
forma nueva (d. art. 137).
En los casos de sucesion universal por fusi6n 0 absorcion de
sociedades ha de producirse necesariamente la transmision de la
posesion de los bienes que eran poseidos por las sociedades desa-
parecidas. Ello es tan indudable que se da por supuesto y a nadie
se Ie ha ocurrido discutirlo. La sociedad que adquiere por suceSlOn
universal el derecho sobre los patrimonios sociales de las socieda-
des desaparecidas, posee igualmente estos patrimonios.
WOlFF YRA.T<;FR Sf> rpfif>rpn tambien al caso del albacea universal desig-
nado con plenas facultades para administrar, que adquiere la posesi6n de
los bienes de la herencia con la aceptacion del cargo. EI caso esta expresa-
mente previsto en la Compilaci6n del Derecho Civil Especial de Cataluiia,
pues su art. 236 se refiere al albacea universal, cuyo nombramiento susti-
tuye a la falta de instituci6n de heredero, y el art. 237 Ie atribuye, entre
otras facultades, la de posesionarse de la herencia, 10 que puede y segura-
mente debe entenderse en el mismo sentido que los autores citados atri-
buyen al § 2.205 del C6digo civil aleman: el derecho del albacea a tomar
posesion de la herencia es el derecho a consolidar, mediante aprehension
efectiva, una posesion ya adquirida por efecto de la aceptaci6n del
cargo.
Refiriendose a los efectos de la aceptaci6n de la herencia, el art. 98 de
la misma Compilaci6n, despues de afirmar en su primer apartado que "la
herencia deferida la adquiere el heredero con su aceptaci6n; pero los
efectos de esta se retrotraeran al momenta de la muerte del causante»,
aiiade en el segundo apartado: "EI heredero que haya aceptado, solo ten-
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dni la posesi6n de la herencia si la ha tornado, y se entendeni que continua
la de su causante sin interrupci6n;'.
Mencionan tambien los citados WOLFF y RAISER el caso de ad-
quisici6n de la posesion por el administrador del concurso (en el
sentido tanto de 10 que para nosotros es concurso de acreedores
como de la quiebra) y opinan que sucede 10 mismo que en el caso
de albacea universal, aunque admiten que en la doctrina de su pais
es discutido. Sin embargo, con una u otra construcci6n se llega al
mismo resultado, como r.esulta de una meridiana exposicion de
SERICK, en un trabajo publicado en el «libra en Homenaje a Philipp
Mohring».S' . ..
SERICK se plantea concretamente la cuesti6n de como el
administrador de la masa puede hacer efectivo su derecho de
apoderarse de losbienes del quebrado. Dice que el administra-
dol', en conformidad con el § 117 de la Ordenanza Concursal ale-
mana, ha de ejercitar la pretension de entrega contra el deudor
que retenga en su poder la posesi6n inmediata de las cosas que
deban integral" la masa activa de la quiebra; y si se trata de cosas
que el deudor. tenia en posesion mediata (y se refiere concreta-
mente a titulos valores que hubiese entregado en deposito), afirma
SERICK que despues de la declaraci6n de quiebra solo el adminis-
trador del concurso puede eiercitar la pretension de entrega con-
tra el poseedor inmediato, en virtud de 10 que dispone e1 96 de la
misma Ordenanza Concursal. Hasta tal punto 10 considera asi que
en este caso no es necesaria la cesion pOl" negocio juridico de la
posesi6n mediata, que en otro caso permitiria el § 870 del Codigo
rivil : : l l p m ~ n ' no e<; nece<;aria porque el administrador del concur-
so puede ejercitar directamente la pretension que en tal sentido
tenia el deudor como poseedor mediato.
A la misma conclusion 0 resultado practico llega SERICK en el
supuesto de que los bienes del quebrado consistan en acciones de
una sociedad nacional (dellugar de la quiebra) depositadas en el
extranjero. La autoridad judicial decretaria la caducidad de los
titulos documentos que serian sustituidos pOl" otros nuevos.
La solucion se impone por la fuerza de la naturaleza de las
cosas y es la que igualmente corresponde al art. 878 del Codigo de
5I. Rolf SERICK, Aktien des Gemeinschuldners in ausliindischer Verwahrung,
Libro Homenaje a Philipp Mohring (Festschrift fur Philipp Mohring), Editorial C. H.
Beck, 1965, pp. 127 a 163. Vease tambien EspIN, La adquisicion de la pasesion
inmaterial en el Derecha espanal, Salamanca, 1965, pp. 105 a 121.
90 Jose Puig Brutau
II. La posesi6n 91
comercio espaiiol, cuyo primer apartadodice: «Declarada la quie-
bra, el quebrado quedani inhabilitado para la administracion de
sus bienes». Es decir, declarada la quiebra, se produce la despose-
sion total del deudor quebrado por ministerio de la ley, en confor-
midad con el canicter universal del juicio de quiebra, sin perjuicio
de que, en la declaracion, el Juez decrete ademas las medidas con-
cretas que han de conducir ala eficacia de este desapoderamiento,
seglin la naturaleza de los bienes y el carcicter de la posesion, me-
diata 0 inmediata, que de ellos tenia el quebrado.
52
E1 Codigo de sucesiones por causa de rnuerte en el Derecho civil de
Cataluiia. Ley 40/1991, de 30 de diciernbre, se refiere a la adquisici6n de
la posesi6n de la herenia en el articulo 6, que dispone: «El heredero que
acepta solamente tiene la posesion de la herencia si la ha tornado, y se
entiende que continua la del causante sin interrupcion». Contienen tarn-
bien referencias a la posesion hereditaria los articulos del rnisrno C6digo
8,36, 154 Y237.
6. Efectos de la posesion mientras subsiste
Mientras subsiste el estado de posesion se produce a favor del
n,,",C'nnrlr)r n1 nr;...,., .....n-...t;.,l f'lof ..... ,... .. "'" rl ..... ("H"'t.,,... 't""'l ..... '"'troorr;rl"""
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con independencia de que exista el derecho cuya apariencia co-
rresponda a dicho estado posesorio. Son fundamentales los
arts. 441 y 446 de nuestro Codigo civil que determinan, respectiva-
mente, que «en ninglin caso puede adquirirse violentamente la
1ll1":lllrds l:Al;,ld Ull OpUllgd d dIu» y que
«todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesion, y si
fuere inquietado en ella, debeni ser amparado 0 restituido en di-
cha posesion por los medios que las leyes de procedimientos esta-
blecen». El alcance de estos preceptos queda, ademas, aumentado
por el sentido amplio que nuestro Codigo confiere a la palabra
posesion. Incluso la mera tenencia 0 el mero estado de disfrute de
un derecho responde, en nuestro Derecho, al concepto de
sion (d. arts. 430, 431 y 432). Por consiguiente, el
art. 446 ha de ser entendido en el sentido de que gozara de Ii pro-
52. En una celebre causa eI Gobierno espanol tuvo ocasi6n de argumentar
ampliamente sobre esta cuesti6n ante el Tribunal Intemacional de Justicia. Cfr.
especialmente Duplique du Gouvernement Espagnol, junio de 1968, volumen I. pp.
344 a 359, en el Affaire relative ala Barcelona Traction, Light and Power Company,
Limited (Belgique c. Espagne) , Cour Internationale de Justice.
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teccion posesoria todo aquel que sea calificado juridicamente
como poseedor, con el amplio alcance que resulta de nuestro CO-
digo. Esto ocurre sin duda de esta manera, tanto para evitar la
accion directa, esto es, que nadie se tome la justicia por su propia
mano, como porque la primera garantia de los derechos subjetivos
estriba en mantenerlos en su apariencia; es decir, en proteger 10
que se manifiesta como apariencia de los mismos. Puede afirmarse
que las situaciones juridicas que tienen una exteriorizacion sensi-
ble son protegidas primotdialmente por el hecho de esta misma
exteriorizacion.
Este art. 446 habla de «los medios que las leyes de procedimien-
tos establecen» para dar proteccion al poseedor. Los examinamos
separadamente mas adelante.
53
Aparte de la proteccion posesoria resultante del hecho de po-
seer, la posesion concede al poseedor todas las ventajas de la pro-
piedad mientras el estado posesorio no haya sido destruido por la
accion de quien ostente mejor derecho. El Tribunal Supremo ha
hecho aplicaci6n de este criterio que atribuye a la posesion la ca-
racteristica de propiedad presunta, al interpretar el art. 432. En
especial, ha sidoreconocido el derecho del poseedor a ejercitar
el derechode retracto dispuesto a favor del propietario. Asi, la
<;pntpncia elf' 27 elf' noviembre de 1906 dispone que la posesion en
concepto de dueiio atribuye a quien la disfruta, mientras no es
vencido por quien ostente mejor derecho, todas las ventajas de la
propiedad. y entre elIas la que resulta del art. 1.522 del Codigo
civil. Asimismo, la sentencia de 10 de febrero de 1914 declara que
12. pos2si6n en c'J:1-::ert0 de d'J",nn <ltrin llyp a qllipn hl tiene. mien-
tras no es vencido por quien ostenta mejor derecho, todas las ven-
tajas de la propiedad definidas en el art. 348, entre elIas la de poder
retraer. Cf. tambicn las sentencias de 9 de mayo de 1922 y de 25
de marzo de 1925.
La referida sentencia de 27 de noviembre de 1906 (c. L.. tome 23,
num. 114, pp. 821 a 828) declar6 literalmente en el segundo consideran-
do: «la posesi6n en concepto de duefio a que se refiere la prirnera parte
del art. 432 del C6digo, atribuye a quien la disfruta, rnientras no es venci-
do por quien ostente rnejor derecho, todas, absolutamente todas, las ven-
tajas de la propiedad, tales como las define el 348, Ycomo una de las
inherentes a la misma es la del art. 1.522, porque segu.n los de
este no cabe racionalrnente distinguir entre propietarios a titulo de posee-
dores en concepto de duefios y propietarios a titulo de dominio, sin des-
53. Vease mas adelante, pag. 238.
..
92 Jose Puig Brutau
r
II. La posesi6n 93
truir el concepto de aquella posesion en el sentido expuesto, es manifiesto
que tampoco son de estimar los dos primeros motivos del recurso, funda-
dos en una supuesta y arbitraria distincion de conceptos, que solo puede
establecerse para otros fines juridicos».
Esta sentencia de 1906 fue invocada, entre otros fundamentos, en el
tercer motivo del recurso de casacion que fue acogido en la sentencia de
10 de febrero de 1914 (C. L., tome 47, num. 61, pp. 336 a 342). Dicho tercer
motivo argumento en el sentido de que la sentencia recurrida no habria
incurrido en la interpretacion erronea del art. 1.522 del Codigo civil, «si
en vez de acudir a la Ley procesal hubiese acudido a la jurisprudencia del
Tribunal Supremo, en la que hubiera hallado, entre otras, las sentencias
de 5 de febrero de 1883, que que cuando el retrayente de la cosa
inmueble se funde en ser condueiio 0 colindante de la finca enajenada a
un extraiio, no es necesario que se halle inscrito en el Registro de la
propiedad el titulo en que funde su derecho; la de 27 de noviembre de
1906, segun la cual no es preciso, a los fines del art. 1.522 del Codigo civil,
en relaci6n con el 348 del misnw, que el titulo ostentado por el retrayente
sea el de dominio perfecto, bastando para que se Ie considere tal copropie-
tario que tenga la posesi6n civil de la finca, circunstancia que no puede
negarse al recurrente, cuando, aparte los documentos acompaftados a la
demanda, ha sido acreditado cumplidamente en los autos que la disfruta
en concepto de duefto, interviniendu con tal canicter en los actos de ad-
ministracion, cobrando las rentas, pagando las contribuciones, etc.».
EI Tribunal Supremo, en el primer considerando de la sentencia casan-
do la recurrida, declaro: «que para que prospere la acci6n de retracto
LiJ. til t... ..... L uu C.:::, ya
tiene declarado este Tribunal Supremo en sentencia de 21 de noviembre
de 1906, que el titulo en que se funde acredite de una manera acabada y
perfecta el dominio del retrayente de su porcion en la cosa comun, sino
que es bastante para ella que demuestre la posesioll de la misma en con-
d'? J.:-t.132. p·::>r'::;':l2 di.:h.:1
posesi6n, mientras no es vencido por quien ostente mejor derecho, Ie
atribuye todas las ventajas de la propiedad definidas en el art. 348, entre
elias la de poder retraer en los casos marcados en el mencionado cuerpo
legal y con los requisitos exigidos por la Ley de Enjuiciamiento civil•.
Y aftadio en el segundo considerando: «•.• al dbsolver de la demanda
el £allo recurrido tan solo porque las pruebas aportadas al pleito por la
parte actora no contienen una justificaci6n cumplida de su propiedad
sobre la sexta parte del molino de que se trata, no obstante ofrecer las
completas de su posesion a titulo de dueno, entre otros elementos de
conviccion traidos a los autos y reconocidos por dicho fallo, el testamento
en que se la leg6 y los hechos igualmente admitidos de tenerla amillarada,
cobrar sus rentas y pagar las contribuciones, ha incurrido en las infraccio-
nes legales invocadas en el motivo tercero y ultimo del recurso».
La tambien citada sentencia de 9 de mayo de 1922 (C. L., tomo 74,
num. 41, pp. 302 a 325) declar6 en su segundo considerando que «en dis-
tintas sentencias tiene declarado esta Sala que para que prospere la accion
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de retracto preconizada en el art. 1.522 del C6digo civil no es necesario
que el titulo en que se apoye el retrayente acredite de manera acabada el
pleno dominio en la porci6n de la cosa comun, sino que basta a ese fin
demostrar la posesion en concepto de dueno, porque mientras el que
posee no fuere vencido en juicio por quien ostente mejor derecho, goza
de las ventajas consignadas en el art. 348 del repetido Codigo...•.
Y la sel1tel1cia de 25 de marzo de 1925 (c. L., tomo 83, num. 180,
pp. 949 a 956), resolviendo un caso en que el actor habia demostrado que
ostentaba el dominio directo desde tiempo inmemorial y, por tanto, du-
rante un periodo superior a treinta aftos, declar6 en el primer consideran-
do: «que es jurisprudencia reuerada y uniforme de este Tribunal Supremo
el de ser esenciales todas las condiciones determinadas en el art. 1.618
de la Ley procesal, para que puedan prosperar las demandas de retracto
entabladas al amparo del art. t .638 del Codigo civil•. Aiiadio el segundo
considerando: «es igualmente doctrina legal por jurisprudencia de este
Tribunal que la posesi6n inmemorial es titulo bastante para justificar la
aceion de retracto de comuneros y del dominiodirecto y util, con relaci6n
a las fincas poseidas, porque la posesi6n en concepto de duefto a que se
refiere el art. 432 del C6digo civil atribuye a quien la disfru,ta, mientras
no es vencido por quien ostente mejor derecho, todas, absolutamente to-
das las ventajas del art. 438 del mismo Cuerpo legal».
Otros preceptos de nuestro Codigo estan concebidos como me-
dios de mantener la coherencia del concepto mismo de posesion.
Como tantas veces hemos repetido, este concepto se funda en el
hecho etectivo de poseer, pero no podria mantenerse solo a base
del mismo. Por ella hace falta que determinadas presunciones
completen el perfil del concepto de posesion. Asi, «el poseedor
actual que demuestre su posesion en epoca anterior, se presume
oue ha poseido tamhien durante el tiempo intermt'c!in, mipntrqc;
no se pruebe 10 contrario» (art. 459) y «el que recupera, conforme
a derecho, la posesion indebidamente perdida, se entiende, para
todos los efectos que pueden redundar en su beneficia, que la ha
disfrutado sin interrupcion» (art. 466). Otra presuncion importan-
te es la del art. 449: «Ia posesion de una cosa raiz supone la de los
muebles que se hallan dentro de ella, mientras no conste 0 se
acredite que deben ser excluidos». Este precepto, del que la sen-
tencia de 22 de junio de 1928 ha dicho que establece una presun-
cion sin precedentes en nuestro Derecho patrio, es invocado con
preferencia como fundamento de las tercerias de dominio, con el
fin de sustraer ciertos bienes al embargo de que han side objeto,
por 10 que requiere una ponderada aplicacion por parte del juz-
gador.
Otras presunciones se refieren a los elementos de justo titulo

94 Jose Puig Brutau II. La posesi6n 95
y de buena fe. «La buena fe se presume siempre, y al que afirma
la mala fe de un poseedor corresponde la prueba», dice el art. 434.
Segtin el art. 436, «se presume que la posesi6n se sigue disfrutando
en el mismo concepto en que se adquiri6, mientras no se pruebe
10 contrario». Y a tenor del art. 448, «el poseedor en concepto de
dueiio tiene a su favor la presunci6n legal de que posee con justo
titulo, y no se Ie puede obligar a exhibirlo». Ya veremos, al tratar
de la usucapi6n, que respecto a esta no rige esta presunci6n sino
la contraria, que fija el art. 1.954, a cuyo tenor, «eljusto titulo debe
probarse: no se presume nunca».
La sentencia de 2 de octubre de 1965 (Aranzadi, mim. 4.256) rechazo
un recurso de casacion en el que se pretendia, entre otras cosas, que habia
sido violado este art. 448, en relacion con el 464, del Codigo civil, opo-
niendo el Tribunal Supremo, en el cuarto considerando, que tales articu-
. los, cfundamentales en materia de proteccion posesoria; solo tienen como
finalidad la de establecer y robustecer la misma, evitando u oponiendose
a los actos que tiendan a desconocerla 0 menoscabarla, al igual que otros
preceptos similares a los citados; la tutela que se establece contempla mas
la posesion en su aspecto estatico y negativo que en el dinamico y positivo,
defendiendo la posesion adquirida con el inexcuSable requisito de la bue-
na fe, pero no afectando verdaderamente a los actos que, presupuesta esa
posesion, no desconocida ni atacada, pretenda llevar a cabo el poseedor,
£rente a terceros, exigiendo de los mismos prestaciones determinadas;
son, pues, preceptos cuyas consecuencias aparecen como inmanentes,
pero no trascend.entes, en matena d.e poseSlOn y que, por si mismos, no
pueden amparar aquellas pretensiones para cuya viabilidad se requiere la
prueba de un justo titulo de dominio... ".
7. Pprdifh dp h poc;pc;llm
El concepto juridico de posesi6n supone, segan el criterio que
hemos adoptado, la existencia de un estado que debe ser manteni-
do a favor del poseedor frente a quienes no ostenten mejor dere-
cho y que, por otra parte, debe ceder frente a quien demuestre su
mejor condici6n 0 derecho a poseer. EI mejor derecho a poseer
corresponde, en principio, a1 propietario. Entre las facultades inte-
grantes del dominio se halla, no la posesi6n de hecho, sino el dere-
cho a poseer y el derecho a ser mantenido en la posesi6n efectiva.
Como dice el art. 348, en su segundo parrafo, "el propietario tiene
acci6n contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicar-
la". Cuando una acci6n reivindicatoria prospera, el propietario ob-
tiene 0 recupera, en ejecuci6n de sentencia, si es preciso, la pose-

1
si6n de la cosa que Ie pertenece. Este es el primer y fundamental
caso de perdida de la posesi6n.
Pero no siempre ostenta el propietario el mejor derecho a po-
seer. Precisamente la distinci6n entre posesi6n mediata e inmedia-
ta esbi fundada en el hecho de que el derecho mas fundamental 0
amplio, que generalmente sera el de propiedad, puede hallarse
privado del derecho a poseer, tanto por la existencia de un dere-
cho real de contenido limitado 0 restringido como por la eficacia
de una relaci6n obligacional entre el propietario y otro sujeto de
derecho que autorice a este para tener en su poder la cosa que
pertenece al primero. En ttho y otro caso, el derecho que grava la
propiedad 0 que resulta derivado del propietario necesita el hecho
de la posesi6n para hacerse efectivo. Entre propietario y poseedor
media una relaci6n juridica que priva al primero de la posesi6n
de la cosa que Ie pertenece en favor del segundo. En semejantes
supuestos, la extinci6n de larelaci6n juridica que media entre pro-
pietario y poseedor implica la extinci6n de la causa que justifica
la posesi6n a favor del segundo. Por tanto, cuando el derecho de
posesi6n preferente se extingue, la posesi6n mediata ha de conver-
tirse en inmediata. Esta transformaci6n no tiene lugar automatica-
mente sino que es preciso que el poseedor inmediato restituya la
cosa poseida. Si en lugar de hacerlo asi la retiene en su poder,
quedani reducido a la coridici6n de mero detentadoi, que no deja·
,-lp. C'nr nl1r..... t ..... A r,;,.l;'Y....... 11T'! ""'r"'.. ,...."--l-.. ..... (,...,f ..... ...-+ ,.,.",,\ ...... _,.,+- -. ...... : .1-.
I C' _. - ..... .. _ .. ,_ ... L-.. '-·"'J.t-.L-.J ...
por los interdictos (art. 446). Como dice el art. 441, quien se crea
con derecho. para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre
que el tenedor resista la entrega, debeni solicitar el auxilio de los
tribunales. En d caso de tratarse de un poseedor inmediato cuya
iJv';I.:.;;':'a [UUlldLd d LUllLcll;JU Jc Ull JeL edlU 1edl yue hd cxtiIl-
guido (usufructo, prenda, etc.), el propietario podra ejercitar, en
su caso, la acci6n reivindicatoria contra el tenedor. Pero cuando
la posesi6n inmediata estaba fundada en una relaci6n obligacional
nacida de un contrato, el propietario puede, en ciertos casos, recu-
perar la cosa y, con ello, extinguir la posesi6n de quien con el
contrat6, por medio de una acci6n especial de lanzamiento: la ac-
ci6n de desahucio. De esta manera, con una acci6n derivada del
contrato de arrendamiento, el propietario obtiene los mismos re-
sultados que en otros casos alcanza con el ejercicio de la acci6n
reivindicatoria sin el inconveniente principal de esta, 0 sea, tener
que probar su derecho de propiedad, pues no ha de hacerlo frente
a quien Ie reconoci6 este derecho al contratar. Por eso ha existido
la tendencia a ampliar el campo de aplicaci6n de la acci6n de
' ..
.;

96 Jose Puig Brutau
:1
II. La posesi6n 97
desahucio. Nos referimos a 10 que ha sucedido con el concepto de
precario. Cuando este se entendia en el sentido estricto que tuvo
en Derecho romano. como posesi6n tolerada 0 revocable a vol un-
tad del concedente. la acci6n de desahucio era la procedente de
manera indiscutible. Al ampliarse el concepto de precario a todas
las situaciones en que se posee sin titulo que autorice para retener
la cosa contra la voluntad del propietario. nuestra jurisprudencia
tambien admite el ejercicio de la acci6n de desahucio. Como dice
ROCA SASTRE, la jurisprudencia en este caso no procede con 16gica.
pero si, en cambio, con un gran sentido pr<ictico. pues permite
evitar igualmente la dificultad de la acci6n reivindicatoria. Esta se
funda en el canicter absoluto del derecho de propiedad. de manera
que. una vez este derecho haya quedado comprobado, se impon-
dni erga omnes como el mejor derecho a poseer. En realidad, sin
embargo, basta con que el actor pruebe, en cada caso concreto.
que Ie asiste semejante mejor derechofrente al demandado. En
lugar de la propiedad como derecho absoluto, actua con mas efica-
cia practica la propiedad relativa. 0 sea, el mejor derecho a po-
seer.
54
Nuestro C6digo. al tratar de la posesi6n. no se ocupa de los
casos de perdida 0 extinci6n que acabamos de examinar, esto es.
de aquellos que resultan de la confrontaci6n entre el derecho a
poseer del propietario y el hecho de la posesi6n; solamente se re-
fif"rf" otroc; C;l1nllPc;toc; ClllP pnllmpr" pI <In 4f.O· «Fl
dor puede perder su posesi6n: 1.0 Por abandono de la cosa. 2.° Por
cesi6n hecha a otro por titulo oneroso 0 gratuito. 3.° Por destruc-
ci6n 0 perdida total de la cosa, 0 por quedar esta fuera del comer-
cio. 4.° Por la posesi6n de otro. aun contra la voluntad del antiguo
si l:l durJ.do mas de un allV».
Esta enumeraci6n, como es natural, no es ni puede ser limitati-
va. Los dos primeros casos se refieren a supuestos de perdida vo-
luntaria de la posesi6n, y los dos ultimos a casos de perdida invo-
luntaria. Los casos de perdida voluntaria son los que revelan esta
voluntad mediante los hechos que designamos y calificamos con
los conceptos de abandono y de cesi6n. Cuando se estudia el pri-
mero como un modo de perdida de la propiedad. se define dicien-
do que se trata de la perdida de la posesi6n con intenci6n de per-
der la propiedad; y ahora, por tratarse simplemente de la perdida
de la posesi6n, se tratara de la dejaci6n voluntaria de la cosa posei-
54. Sabre la presunci6n del art. 38 de la Ley Hipotecaria, ROCA SASTRE, Dere-
cho Hipotecario, 7.
a
edici6n, 1979. tomo I, pag. 339.

da, 0 sea, de la cesaci6n del corpus y del animus posesorio. La
calificaci6n juridica se enfrenta en este caso con la necesidad de
valorar las circunstancias concurrentes, de manera que no pueda
confundirse la cosa abandonada con la cosa perdida. En este ulti-
mo caso. sin perjuicio de que puedan entrar en juego los arts. 615
y 616. la posesi6n no se pierde. pues, como dice PUIG PENA. «en
materia posesoria rige el principio general de que la misma, una
vez establecida permanentemente. se conserva sin necesidad de
actos materiales mientras no se haya abandonado 0 mientras un
tercero no la haya adquirido».ss
EI otro caso de perdida voluntaria de la posesi6n consiste. se-
gUn el C6digo, en la «cesi6n hecha a otro por titulo oneroso 0
gratuito». En realidad, es discutible la propiedad con que el C6digo
habla en este caso de cesi6n, pues este concepto ha de referirse a
la transmisi6n de una situaci6n juridica obligacional que se osten-
ta frente a tercero, como en el caso de cesi6n de un credito. El
convenio por el que un sujeto de derecho concierta con otro la
entrega de la posesi6n 0 tenencia de una cosa protegida erga om-
nes, no resulta adecuadamente califieada con la palabra cesi6n Y.
por otra parte. es dificil que se presente en la practica si no va
acompafiado 0 no resulta como consecuencia de la celebraci6n
de un negocio juridico basico por el que se hayan cedido 0 trans-
mitido determinados derechos de los que la posesi6n sea la mani-
fpc;t<lrion c;pnc;iblp No todo cac;o. el mero convenio de
cesi6n, sino que es preciso que esta se haya consumado, segUn
resulta de la sentencia de 26 de febrero de 1951.
Esta sentencia de 26 de febrero de 1951 (Jurisprudencia Civil, 1. 18.
num. 70. pp. 811 a 825) se ocupo del quebrantamiento de la obligacion
de traspasar el arrendamlento de unos cortlJos (para 10 que se contaba
con la autorizaci6n de los propietarios), libres de los subarrendatarios que
los ocupaban. La parte demandada y recurrente habia alegado que no
podia desalojar a los subarrendatarios por carecer de legitimaci6n activa
al haber efectuado (segun entendia) la cesi6n al demandante. Contra la
sentencia de la Audiencia. condenatoria del demandado, recurri6 el mis-
mo en casaci6n denunciando, entre otras supuestas infracciones, la falta
de aplicaci6n del art. 460, num. 2.°, del C6digo civil. EI Tribunal Supremo.
rechazando el recurso. declar6 (segundo considerando) que «el Tribunal
sentenciador no desconoce el hecho de la cesi6n y el precepto del
num. 2.° del art. 460 del C6digo que sefiala contrato como medio de
que el poseedor pierda la posesi6n que ostentaba sobre la cosa cedida; 10
que afirma es que tal cesi6n. en 10 que afecta a las parcelas ocupadas por
55. F. PUIG PENA, Tratado de Derecho Civil Espanol. III-I.°. p. 52, nota 43.
"
-
'"
98 Jose Puig Brutau
II. La posesion 99
colonos. no llego a consumarse por no haber sido entregadas al cesionario
y por tanto la tenencia legal de las mismas parcelas la ostentaba el deman-
dado.... como arrendatario. que no habia dejado de serlo con relacion a
los colonos con los cuales el contrat6, y esta posesi6n arrendaticia permi-
tia entrar en juego el art. 1.564 de la Ley procesal civil. para promover el
juicio de desahucio, de 10 cual resulta que los referidos preceptos no han
sido infringidos».
Entre los medios involuntarios de perdida de la posesion cita
el Codigo los de destruccion 0 perdida total de la cosa. Se habla
de perdida. en este caso. en el sentido de destruccion. pues el
concepto de perdida total no puede suponer simple extravio sino
aniquilamiento 0 completa desaparicion. Por otra parte. seglin he-
mos dicho hace poco, la simple perdida de la cosa poseida sin que
pase a poder de otro sujeto de derecho no extingue la cualidad de
poseedor en quien ha sufrido la perdida. En este sentido, segura-
mente, ha de ser entendido el precepto de que «la posesion de la
cosa mueble no se entiende perdida mientras se halle bajo el poder
del poseedor, aunque este ignore accidentalmente su paradero»
(art. 461). Podra objetarse que la cosa extraviada no se halla bajo
el poder del poseedor; perc es preciso no olvidar que se trata de
la conservacion de una cualidad, la de poseedor, y no de compro-
bar si se mantiene un estado de hecho que consista en una pose-
sion fisica.En todo caso. al poseedor actual Ie basta poder demos-
trar su posesion en epoca anterior para ser calific:lno como
poseedor entre uno y otro momenta (art. 459), aunque durante el
mismo la cosa se Ie hubiese extraviado.
El art. 465 demuestra, una vez mas, que no son conceptos que
coincidan los de posesion y de tener una cosa en nuestro poder,
r'IP<; rrpcertl'n q'1e <;010 h:J de ser estim:Jcb ::lsi en el C:1S8 d2 tr::lt.J.r
se de animales fieros. Segun este articulo, «los animales fieros solo
se poseen mientras se hallen en nuestro poder; los domesticados
o amansados se asimilan a los mansos 0 domesticos, si conservan
la costumbre de volver a la casa del poseedor». Este articulo ha
de ser puesto en relacion con los arts. 612 y 613, de los que resulta
en que casos 1a perdida de la posesion es, ademas, perdida de la
propiedad.
Finalmente, el num. 4.° del art. 460 se refiere a otro supuesto
de perdida involuntaria de la posesion cuando afirma que tiene
lugar «por la posesion de otro, aun contra la voluntad del antiguo
poseedor. si la nueva posesion hubiese durado mas de un ano».
Como hemos procurado poner de relieve desde el principio de
este capitulo, el hecho Fisico de la posesion y el concepto juridico
j
~
de posesion no coinciden. En este precepto que comentamos esta
verdad se manifiesta en 10 que, de no tenerla en cuenta, podria
parecer un contnidictorio juego de palabras. En efecto, parece de-
terminar que se pierde la posesion cuando una nueva posesion ya
ha durado mas de un ano. Resulta evidente que existe un hecho
de poseer que no es la posesion juridicamente calificada, desde el
momenta que el primero ha de haber durado mas de un ano para
que la segunda termine. 0 sea, durante un ano coexistiran una
posesion juridica atribuida a quien de hecho no posee y otra pose-
sion de hecho, fisica 0 real que durante el expresado plazo de un
ano estara supeditada i la primera. Por eso se ha hablado de la
posesion inmaterial del despojado que puede ejercitar los interdic-
tos posesorios durante el mismo plazo de un ano.
56
La nueva posesi6n por mas de un ano ha de haberse tenido en concep-
to de dueno, como pone de manifiesto la sentencia de 13 de febrero de
1958 (Jurisprudencia Civil, tome 66. febrero, num. 100. pp. 426 a 443, y
Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, num. 593) con las siguientes pala-
bras del ultimo considerando: «... es elementalisimo que tanto en el su-
puesto del precario como en el del arrendamiento, la posesi6n mediata y
real de la cosa conforme al art. 431 del C6digo civil, la conserva la actora
como duena de la finca, y unicamente podna hablarse de interveneion
posesoria y de su eficacia frente al propietario por el transcurso del ano
que para la perdida de la posesi6n establece el num. 4.° del art. 460 de
dicho C6digo. si a partir de aquella posesi6n del hov recurrido. v mediante
un acto aut6nomo y propio del recurrente. y no simplemente par la oposi-
ci6n de aqueI, hubiera empezado para el demandado una posesi6n en
concepto de dueno que ni siquiera se ha invocado en ningun momento y
que es de todo punto incompatible con el titulo arrendaticio que viene
esgrimiendo y que no ha cambiado en el animo del poseedor; por 10 que
JlU u[r eee paridad aiguna con ei de autos el supuesto de la sentencla que
se cita de 23 de octubre de 1903 y en el que el demandado pudo invocar
con exito la posesi6n en concepto de dueno por mas de un ano... ».
Esta sentencia de 23 de octubre de 1903 (C. L., tomo 14, num.83,
pp. 441 a 446), que la anteriormente referida distingue debidamente. cas6
la de instancia por los motivos 1.0. 2.°. 3.° Y 5.° del recurso. formulando
al efecto las siguientes declaraciones:
Primer considerando: «segun el precepto del art. 1.564 de la Ley de
Enjuiciamiento civil, 5610 son parte legitima para promover el juicio de
56. Vease Guillermo GARGiA VALDECASAS••La posesion incorporal del despoja-
do», en Revista de Derecho Privado. mayo-junio 1946, pp. 426 Y siguientes. Cfr.
PEREZ G6NZALEZ y ALGUER, anotaciones al Derecho de cosas de Martin WOLFF. I, pp.
76-77, 2.
a
ed., Barcelona. 1951. En la tercera edicion espanola, publicada en 1971,
como traduccion de la decima revision alemana, puesta al dia por Ludwing RAISER,
veanse pp. 95 y 96 del primer volumen.
..
.,
2 1
100 Jose Puig Brutau
II. La posesi6n 101
desahucio los que tengan la posesi6n real de la finca a titulo de duenos,
de usu&uctarios 0 cualquiera otro que les de'derecho a dis&utarla, de-
biendo por 10 mismo partirse, para el reconocimiento de la acci6n, del
hecho indiscutible de tener tal canicter quien la ejercita».
Segundo considerando: «en el caso del presente recurso, dadas las
relaciones del vendedor y de su hijo, la circunstancia de vivir en compa-
nia, la de haber seguido el desahuciado habitando la casa 0 finca objeto
del desahucio aun despues de la muerte de su padre, sin pagar merced,
con conocimiento y sin consentimiento de la compradora en concepto
de dueno, es manifiesto que en juicio de la naturaleza del presente no
puede resolverse la cuestion fundamental relativa a la propiedad de la
finca, y como de los antecedentes referidos aparece que la posesion real
de la misma, a titulo de dueno, la tiene hoy el demandado, no hay termi- ,
nos legales posibles para reconocer el derecho de la actora a desahuciar
a don ... sin vencerle en el juicio declarativo correspondiente».
Tercer considerando: «al no estimarlo asi la Sala sentenciadora ha COc
metido fundamental mente las infracciones alegadas en los motivos 1.0,
2.0, 3.° y 5.° del recurso; porque no se puede sostener juridicamente que
se dis&uta en precario una finca por el hecho de no pagar merced, cuando
esto no es debido a la voluntad y aquiescencia del propietario, porque la
posesion, en todo caso, se pierde aun contra la voluntad del antiguo posee-
dor, si la nueva posesion hubiera durado mas de un ano, porque estos
hechos han sido reconocidos por la misma parte actora, contestando a
posiciones; y porque, dada la situacion respectiva de desahuciante y desa-
!'" roc lln }11;'-;" rip r1pC:'1hllrin pI prncpr1pntp nara dar la posesi6n
de la cosa objeto del mismo a quien deba tenerla, y menos para resolver
nada sobre la legitimidad de la venta hecha por el padre de don ... ».
De los motivos de casaci6n que en este caso triunfaron destacamos el
tercero: «Haber hecho la Sala indebida aplicacion de los arts. 1.564 y
num. 3.° del 1.565 de la Ley de Enjuiciamiento civil, asi como toda la
doctrina legal consignada en las sentencias de este Tribunal Supremo
citadas en la recurrida, pues que siendo el poseedor real y de hecho el
don ... por transcurso de mas de un ano y dia, no 10 es dona ... , segu.n
exige el primer texto legal citado, como circunstancia indispensable para
que pueda promover el desahucio, ni el [recurrente] tiene la cualidad de
llevar en precario, que necesitaba, segu.n el segundo de los articulos ante-
dichos, para que la expresada accion fuera eficaz contra el».
8. Efectos que produce la posesion al extinguirse.
Liquidacion del estado posesorio
Mientras ha durado la situaci6n posesoria, el poseedor ha podi-
do hacer efectivas, por regIa general, todas las facultades que for-
man el contenido normal del dominio 0 del derecho real cuya
I
....
apariencia manifiesta el estado posesorio. Entre estas facultades
tiene especial importancia la de percepci6n de frutos. Pero el regi-
men de los mismos esta especialmente regulado, junto con otros
particulares, como los relativos a danos sufridos por la cosa posei-
da y a los gastos hechos en la misma, con referencia al momenta
de extinguirse la posesi6n. Es decir, que en este instante se produ-
cen 0 nacen una serie de obligaciones impuestas por la ley y que
afectan a poseedor y a propietario.
Las obligaciones legales que nacen en este momenta de
nar la posesi6n y de tener que ser restituida la cosa poseida al
propietario, tienen diverso contenido segtin que la posesi6n haya
sido de buena 0 de mala fe. Incluso cabe que alguna de estas obli-
gaciones quede senalada, no con referencia a la extinci6n del esta-
do posesorio, sino a la cesaci6n de la buena fe.
Hay que distinguir, pues, entre posesi6n de buena y de mala fe,
y, con respecto a cada una de ellas, entre los derechos y las obliga-
ciones del poseedor.
a) Derechos del poseedor de buena fe. Los senalan los
arts. 451 a 454 y 457 del C6digo civil. Los arts. 451 y 452 se refieren
a los derechos y obligaciones que nacen a consecuencia de la per-
cepci6n de frutos. El C6digo parte 0 toma como base la clasifica-
ci6n de los frutos en naturales, industriales y civiles. «Se entienden
I'p;"il,irln<: 1,,<: f,-ntn co n"tnr.,lo" p inrlnc:h-i.,lo<: rlOCOrlO 'IllP "P '117.,., ()
separan», en tanto que «los frutos civiles se consideran producidos
por dias, y pertenecen al poseedor de buena fe en esa proporci6n»
(art. 451, aps. 2 y 3). Los frutos percibidos con arreglo a este crite-
rio diferencial corresponden al poseedor de buena fe mientras no
s.::a int'::I'I'umpiJ..l kga1m.::nk 1..1 p03.::sivn (..lit. 4::; I, ap. 1). La sen-
tencia de 27 de noviembre de 1923 declara que el art. 451 del C6di-
go civil concede un derecho nuevo al poseedor de buena fe para
que perciba los frutos mientras no sea legalmente interrumpida la
posesi6nY La jurisprudencia ha precisado, segtin vamos a ver, que
esta interrupci6n se produce por la citaci6n y emplazamiento del
demandado.
La citada sentencia de 27 de noviembre de 1923 (C. L., tomo 78,
num. 136, pp. 603 a 647) declar6 en el undecimo considerando «que el
57. Sobre el citado articulo del C6digo civil, vease Candido CONDE-PUMPlDO
FERREIRO, «El concepto de interrupci6n legal de posesi6n, del art. 451 del C6digo
civil, a los efectos de la percepci6n de frutos», Revista General de Legislaci6n y
Jurisprudencia, 1952 (II), pp. 169-196.

'to
.;:
102 Jose Puig Brutau II. La posesi6n
103
art. 451 del Codigo civil declara por primera vez un derecho nuevo, con-
sistente en conceder al poseedor de buena fe uno absoluto al percibo de
los frutos mientras no sea interrumpida legalmente la posesion, y como
la buena fe se presume siempre, y al que afirma la mala fe del poseedor
corresponde la prueba, asi como a los Tribunales apreciar las aducidas al
efecto, no procede estimar el 5.
0
motive del recurso».
Por supuesto que una cosa es resolver si el poseedor demanda-
do ha poseido de buena 0 de mala fe y otra determinar el momento
en que, de todas maneras, cesa la posesi6n de buena fe por quedar
legalmente interrumpida. En el primer sentido es importante te-
ner en cuenta las decisiones que han estimado que la sentencia
recurrida habia reconocido la buena fe en la posesi6n al no haber
sido condenado el poseedor al pago de las costas dellitigio.
La sentencia de 14 de julio de 1899 (C. L., tome 5.
0
, num. 147, pp. 745
a 752) estimo el octavo y ultimo motivo del recurso, concebido en los
siguientes «El art. 451 ... en el concepto de que la sentencia
recurrida, reconociendo la buena fe con que vienen poseyendo los de-
mandados, a quienes no impone las costas de ninguna instancia, los con-
dena a la entrega de frutos desde antes de la interpelacion judicial ... ».
Y el sexto considerando, que estim6 tal motivo, declar6: «el poseedor
de buena fe hace suyos los frutos percibidos mientras la posesion no sea
legalmente interrumpida, a tenor de 10 dispuesto en el art. 451 del repeti-
do C6digo; y reconociendo la Sala la buena fe con que los demandados
han venido poseyendo los bienes Iitigiosos. puesto que por tal razon no
les impone el pago de las costas de ninguna de las instancias, es evidente
que al condenarlas a la devoluci6n de los frutos percibidos desde el falle-
cimiento de ... infringe el articulo citado, como se sostiene en el motivo
octavo y ultimo del recurso».
La senleru;iu de 12 de murzu de 19';'8 (Juri"pruuencia Civil, t. IV, volu-
men 1.0, sentencia num. 83, pp. 883 a 916) declar6 en el cuarto conside-
rando que «reconocida por la sentencia la acci6n reivindicatoria de las
fincas en cuesti6n, ejercitada por el actor y desestimados en los conside-
randos que anteceden los motivos impugnadores de dicha resoluci6n, que
constituian el recurso for-mulado por la demandada, es visto que el de-
mandante queda reintegrado en la propiedad de los bienes aludidos, perc
esta declaraci6n de propiedad quedaria incompleta, si se prescindiera del
derecho a la percepci6n de los frutos, que es una consecuencia de aquel
superior derecho. si bien con la restricci6n queestablece el art. 451 del
Codigo, en su interpretacion jUlisprudencial a favor del poseedor de bue-
na fe como se estima en la demanda».
La sentencia de 18 de diciembre de 1962 (Repertorio de Jurisprudencia
Aranzadi, num.4.900) declaro igualmente, en el segundo considerando,
que «la presunci6n consignada en el art. 434 en relacion con el 451 del
j1
I
"'I
'"
i
i
I
I

Codigo civil y doctrina jurisprudencial mantenida por esta Sala que dice
que se estimara poseedor de buena fe a quien no hubiere sido condenado
al pago de las costas del pleito (sentencia de 14 de julio de 1899), y que
quien haya poseido en semejantes condiciones sOlo debera devolver los
frutos obtenidos a partir del momento de la contestaci6n a la demanda
(sentencias de 23 de noviembre de 1900, 11 de julio de 1903 y 17 de
febrero de 1922), por 10 que al haber aplicado estos principios el auto
recurrido no ha resueltos puntos sustanciales no controvertidos en el plei-
to, ni proveido en contradiccion con 10 ejecutoriado ... ".
La sentencia de 1.
U
de febrero de 1964 (Repertorio Aranzadi, num. 543)
caso la sentencia recurridaJ.en 10relativo a haber ordenado la restitucion
de los frutos sin declaraci6n de mala Fe. Nos referimos a ella mas adelante,
al tratar de los efectos del ejercicio de la acci6n reivindicatoria.
Existen varias sentencias de la Sala de 10 Social del Tribunal
SupreIllo, que se refieren a la obligaci6n de restituir frutos a la
terminaci6n de los contratos de arrendamiento de fincas rUsticas
'y que, por ello, son importantes en este mismo particular, como
las de 25 de octubre de 1955,2 de febrero de 1962,30 de octubre
de 1965, etcetera.
La sentencia de la Sala de 10 Social de 25 de octubre de 1955 (Reperto-
rio Aranzadi, num. 2.879) vers6 sobre una demanda del arrendatario, ya
desahuciado, en reclamaci6n al propietario de 500.000 pesetas, mas los
!,2t,:J.I....: .... I..... [....., ..... Ld. J.\,... 1<1 Ut.: La Utfilanua. 1::.1
arrendador condenado interpuso el correspondiente recurso de revision,
en cuyo unico motivo alegaba infracci6n, por violaci6n, del art. 1.253 del
C6digo civil, y por interpretacion err6nea y aplicaci6n indebida del
art. 452 del mismo Codigo, citando tambien como infringido el 362. EI
Trihnnal Supremo ec;timn el r",cur5rJ y absah'i6 ::11
Declar6 el tercer considerando que «todo poseedor vencido es de mala
• fe desde la primera citaci6n judicial, porque enterandose de la demanda
sabe 10 indebido de su posesion, por todo 10 cual procede declarar de
mala fe al arrendatario que, como recurrido, no solo disfruto de la finca
despues de acordado su desahucio por el Juez y por la Audiencia, sino
que apura todos los recursos legales .,. logrando ... que su lanzamiento
no pudiera efectuarse hasta .... a los seis meses de la celebraci6n del juicio
verbal, y al no estimarlo asi claramente la sentencia recurrida, en su con-
siderando tercero, en el que conceprua de buena fe al recurrido. en parte
de sus pretensiones que no precisa, y de mala fe en otros, aplica indebida-
mente los citados arts. 433 y 435, unicos en que se funda».
Afiadi6 el cuarto considerando que «sentada la posesi6n de mala fe del
arrendatario '" es de aplicar la doctrina de esta Sala de 21 de diciembre
de 1951, que tratando de la indemnizacion por gastos de cultivo declara
que no son abonables los realizados de mala fe ... no teniendo el poseedor

\.

r'

de mala fe otro derecho que el de ser reintegrado de los gastos necesarios
hechos para la conservaci6n de cosa, confonne al art. 455 del C6digo
civil y sentencia anterionnente citada, "sin que puedan incluirse en tal
calificaci6n de gastos necesarios para la conservaci6n de la cosa los reali-
zados para la producci6n de los frutos, porque ese concepto es distinto
del de conservaci6n", y no habiimdose demostrado en el juicio que gastos,
si hay alguno, se han realizado con tal caracter ... lI, llega la sentencia a la
conclusi6n de que no esm justificada la condena a pagar doscientas cin-
cuenta mil pesetas, en concepto de indemnizaci6n por los gastos realiza-
dos por el actor en el laboreo de las siembras en pie cuando se practic6
ellanzamiento.
La sentencia de la Sala de 10 Social de 30 de octubre de 1965 (Aranzadi,
mim.4.963) declar6 en el segundo considerando que «si bien es verdad
que la simple expiraci6n del tennino de un contrato de arrendamiento
no es por si sola bastante para la atribuci6n de mala fe a la posesi6n
subsiguiente, como demuestran los fen6menos que se mencionan en la
pr6rroga legal, y la mcita reconducci6n, esta en los no sometidos a la ley
especial, sino que normalmente se precisa de otros acaecimientos, como
son los requerimientos judiciales 0 extrajudiciales, en el presente supuesto
no estamos ante una posesi6n mas 0 menos justificada y discutible, sino
que el demandado ya comprometi6 la decisi6ri de sus pretendidos dere-
chos arrendaticios al arbitraje de equidad que dict6 laude consentido y
por ella finne ... declarando estar totalmente extinguido el arrendamiento
... y asi esta Sala, en sentencia de 9 de marzo de 1956, declar6 que cuando
el poseedor adquiere la posesi6n a virtud de un contrato de arrendamien-
to, sera poseedor de buena fe en tanto cuanto no se acrediten actos aue
demuestren que conoda su £alta de derechos para seguir ocupando la
finca; y en la de 25 de octubre de 1955, que todo poseedor vencido en
juicio es de mala fe desde La primera citacion judicial, porque sabe 10
indebido de su posesi6n ...lI.
Especial atenci6n mereceria, en un estudio dedicado exclusivamente
a eSl3 cuesliun. la senlencia de La SaLa de Lo Social de 28 de novlembre de
1961 (Aranzadi, mim. 4.282), que tal vez matiz6 un poco la doctrina ex-
puesta. Conviene tener en cuenta, como particularidad del caso, que el
arrendatario desconocia que habia contratado con un arrendador que era
heredero fiduciario, por tanto, con el titular de un dominio resoluble, y
que el posterior dueiio entendi6 que dicho arrendatario era poseedor de
mala fe desde el requerimiento posterior a la muerte del heredero fidu-
ciario.
La Sala de 10 Social, en esta sentencia, declar6 que el arrendatario, al
retener la finca «que poseia en virtud de contrato vigente, y al defender
en el juicio de desahucio su derecho frente a la causa de extinci6n alega-
da, hasta que fue vencido en ultima instancia y abandonado el fundo, no
procedi6 con la mala fe de un locatario que hubiera visto extinguido auto-
maticamente su derecho por vencimiento del plazo contractual 0 por otra
raz6n evidente, y como la buena fe se presume siempre y no se han aporta-
'" ". , , , '.
La terminaci6n del estado de posesi6n de buena fe, por efecto
de la citaci6n judicial del poseedor a instancia del propietario, es
consecuencia del derecho real de este frente a la situaci6n del
poseedor, subordinado a la propiedad. Por ello, cuando la interpe-
laci6n judicial se ha hecho a instancia de quien no es titular del
dominio, aunque tenga un derecho real a adquirirlo, como en la
acci6n de retractolegal,el Tribunal Supremo ha negado que se
produzcan los mismos efectos interruntivoc; de la poc;pc;inn
105
II. La posesion
En tal sentido es interesante la sentencia de 10 de febrero de 1966
(Aranzadi, num. 447). La tesis de los recurrentes era la de que cuando en
juicilJ se ejercita con exito la acci6n de retracto legal, el actor tiene dere-
cho a los frutos a partir de la interpelaci6n judicial. porque en tal momen-
ta ceso la buena fe del titular dominical que se opone a la demanda y
frente al cual se acciona, a cuyo efecto citaba los arts. 353, 354, 451, 455,
458 Y1.945 del C6digo civil; pero el primer considerando de la sentencia
afirma que «asi esbozado el tema litigioso se advierte la inconsistencia
juridica de tal tesis, pues aunque el derecho de retracto legal es de natura-
leza real y como tal susceptible de surtir efecto erga omnes, no cabe identi-
ficado con el dominio, toda vez que este recae directa, inmediata y plena-
mente sobre la cosa y sus productos -arts. 348 y 353 del C6digo civil-, y
aquel es de los denominados derechos reales de adquisici6n, y por ella
no alcanza plenitud de efectos hasta tanto que por consecuencia de la
sentencia finne que 10 reconoce no se opere la modificaci6n juridica que
implica la esencia subrogatoria de tal derecho, cual se establece en el
art. 1.521 del C6digo civil».
Aiiadi6 la misma sentencia, en su segundo considerando, que los pre-
ceptos invocados en el recurso, antes citados. «regulan los efectos de la
do pruebas que acrediten la malicia, pues no 10 son las manifestaciones
adversas de los propietarios aunque constan en actas notariales, es visto
que la Sala sentenciadora no incurri6 en error cuando fij6 en tal sentido
la situaci6n factica y tampoco vulner6 en modo alguno los arts. 433 al435
del C6digo civil, reguladores de la materia ...lI.
Volviendo a la jurisprudencia de la Sala La, tambiim debe tenerse en
cuenta la posible atenuaci6n del rigor de otras decisiones en la sentencia
de 28 de febrero de 1968 (Aranzadi, num. 1.391), afinnativa de que las
declaraciones de las sentencias de 1.& y 2.
a
instancia, «imbatidas en su
aspecto factico y correctas en sus razonamientos juridicos, no permiten
aceptar el punto de vista recurrente, demasiado simplista, de que la
mala fe haya de deducirse en todo caso del simple hecho de dictarse una
sentencia que ponefin a un estado posesorio, incluso cuando la misma
aun no haya ganado finneza ... lI. Debe tenerse en cuenta que en este caso
de trataba de la ejecuci6n de labores necesarias, en relaci6n con los
arts. 453 y 454 del C6digo civil.

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Jose Puig Brutau 104

posesion en materia de frutos y los de la buena 0 mala fe a los fines de la
prescripcion adquisitiva del dominio, sin que guarden relacion directa
con los problemas a que puede dar lugar el ejercicio del retracto legal
-colision entre un propietario efectivo y un tercero que aspira a subrogar-
se en los derechos de aquel», por 10 cual no se ha incurrido en la denun-
dada falta de aplicaci6n de los arts. 433, 434 y 435 del C6digo civil.
107
II. La posesi6n
liquido de la cosecha proporcional al tiempo de duracion de la
posesion de buena fe, pero con deduccion de las cargas que tam-
bien en dicha proporcion deban imputarse a dicho poseedor; b) la
que consiste en permitir que el poseedor termine el cultivo y reali-
ce la recoleccion de los frutos pendientes, que Ie quedaran atribui-
dos en concepto de adjudicacion en pago de sus creditos por gas-
tos y por parte de la cosecha proporcional al tiempo de su posesion
de buena fe.
Con relacion a los gastos, el poseedor de buena fe tiene los
siguientes derechos: derecho a que se Ie abone el importe de los
gastos necesarios, con facultad de retener la cosa hasta que se Ie
paguen (art. 453, ap. 1); igualmente, han de serle abonados los gas-
tos utiles, a cuyo efecto goza del mismo derecho de retencion; pero
en este caso, el que Ie hubiere vencido en la posesion puede optar
entre satisfacer el importe de los gastos y abonar el aumento de
valor que por ello haya adquirido la cosa (art. 453, apartado 2). En
cuanto a los gastos de puro lujo 0 mero recreo no son abonables
al poseedor de buena fe, pero en el caso de que sean separables
los adornos con que hubiese embellecido la cosa principal sin que
La sentencia de 8 de abrjl de 1912 (C. L., tomo 42, mim. 4, pp. 18 a 73)
caso la de la Audiencia por el motivo 11 del recurso y en el octavo conside-
rando declar6: «Ia sentencia reconoce expresamente que los demandados
son poseedores de buena fe de dicha parte de la demasia [de una mina],
por 10 que conforme al art.451 del C6digo civil hacen suyos los frutos
percibidos mientras no sea interrumpida legalmente esa posesi6n; y equi-
pamndose en este casolos intereses a los frutos,'no pueden dichos deman-
dados ser condenados a entregar mas que los correspondientes a las canti-
dades percibidas desde la citaci6n y emplazamiento de la demanda, en
cuyo momento cambio el caracter de buena en mala fe, pero no aquellos
otros procedentes de las sumas que por igual concepto adquirieron desde
la muerte de su padre hasta el acto de ser citados y emplazados, tanto mas
cuanto que dicha declaracion impide el quepuede perjudicarles el vicio
de quien trae causa, haciendoles de igual condicion que el deudor de. mala
fe, a tenor del art. 1.107 de dicho legal;y como, por otra parte,
12 c:-:
duenos, a virtud del titulo de sucesores universales de don ... y no de
mandatarios de dona ... [de quien 10 era el causante], resultan inaplicables
a los mismos las disposiciones de los arts. 1.718, 1.724 y 1.726 del repetido
C6digo; y al entender 10 contrario el Tribunal a quo y condenarlos al pago
de intereses de las cantidades desde el fallecimiento de dnn ....
infringe dichos preceplos».
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Jose Puig Brutau
No hay problema de frotos pendientes con referencia a los 11a-
mados civiles, pues, por considerarse producidos por dias, en todo
caso tendnin que ser prorrateados, de manera que el poseedor de
buena fe ha de recibir los devengados mientras haya durado su
cualidad de tal. Como frotos civiles hay que considerar los intere-
ses de un capital (d. sentencia de 8 de abril de 1912). Pero cuando
se trata de frotos naturales e industriales, que solo se reputan per-
cibidos desde que se alzan 0 separan, el art. 452 contiene una regIa
que' conduce, en definitiva, a la transformacion de tales frotos en
frotos civiles a los efectos de sefialar la cuantia en que deben ser
percibidos por el poseedor de buena feIDice el expresado articulo
que «si al tiempo en que cesare la buena fe se ha11aren pendientes
algunos frotos naturales 0 industriales, tendni el poseedor derecho
a los gastos que hubiese hecho para su produccion, y ademas a la
parte del producto liquido de la cosecha proporcional al tiempo
de su posesion». Es obvio que la transformacion de la cosecha en
un producto liouido. como expresa esta re2:la, eouivale a la trans-
formacion de los frotos naturales 0 industriales en una cantidad
susceptible de prorrateo entre los dias del periodo posesorio y den-
tro del cual haya durado la posesion de buena fe, como si se tratara
de una cantidad formada por la acumulacion de frotos civiles. Se-
v'm eo! r'1rrqfn ser;.mdn de! mi"mn art. 452, "bs c::lrg'1s se r,orr:J.-
teanin del mismo modo entre los dos poseedores». Y en el parrafo
tercero se concede al propietario el derecho de optar por «conce-
der al poseedor de buena fe la facultad de concluir el cultivo y la
recoleccion de los frotos pendientes, como indemnizacion de la
parte de gastos de cultivo y del producto liquido que Ie pertenece»,
con el efecto de que «el poseedor de buena fe que por cualquier
motivo no quiera aceptar esta concesion, perdeni el derecho a ser
indemnizado de otro modo». La obligacion del propietario esta,
pues, concebida con canicter alternativo, al poder optar entre dos
obligaciones de diverso contenido: a) la que estriba en pagar al
poseedor de buena fe los gastos que hubiese hecho para la produc-
cion de los frotos naturales e industriales que se hallaren pendien-
tes en el momenta de cesar la buena fer mas la parte del producto
106
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108 Jose Puig Brutau II. La posesion
109
esta sufra deterioro. podni hacerlo siempre que el sucesor en la
posesi6n no prefiera abonar el importe de 10 gastado (art. 454).
Por tanto. estos arts. 453 y 454 graduan los derechos del posee-
dor de buena fe en relaci6n con la clase de los gastos; gastos nece-
sarios. gastos utiles y gastos de pum lujo 0 mero recreo; es decir.
gastos indispensables para la conservaci6n de la cosa. gastos que
aumenten el valor de la misma con independencia de todo canic-
ter suntuario y gastos superfluos desde el punto de vista utilitario.
pero valiosos como elementos suntuarios. En este ultimo caso. los
derechos del poseedor de buena fe son debiles. pues se limitan a
la posibilidad de ejercitar el ius tollendi, es decir, de poder llevarse
los elementos en que se hayan concretado los gastos de puro lujo
o mero recreo, siempre que, ademas de no sufrir deterioro la cosa
poseida, el sucesor en la posesi6n no prefiera abonar el importe
de 10 gastado. Este sucesor en la posesi6n goza, por tanto. de una
especie de derecho de opci6n de compra, de origen legal, con
referenda a dichos elementos suntuarios. En cambio, los derechos
del poseedor de buena fe son mas fuertes en el caso de tratarse de
gastos necesarios y utiles. En uno y otro caso, es decir, con referen-
cia a unos y otros, el poseedor de buena fe tiene derecho a que Ie
sea abonado el importe de los gastos, y en garantia de este credito
contra quien Ie haya vencido en la posesi6n la ley Ie concede un
derecho de retenci6n. 5610 son mas debiles los derechos del po-
seedor de buena fe en relaci6n con los gastos simplemente utiles
porque el obligado puede optar. en tal caso, entre abonarle el im-
porte de los gastos (es decir, el importe de la cantidad efectivamen-
te gastada por el poseedor) 0 el importe en que se cifre el aumento
de valor que haya experimentado la cosa poseida a consecuencia
de dichos gastos.
En todo caso, estos preceptos tratan de evitar que el sucesor
en la posesi6n (ordinariamente el propietario de la cosa) experi-
mente un enriquecimiento injusto a costa del poseedor. Asi 10 ex-
presa la sentencia de 22 de diciembre de 1920, al afirmar que el
propietario ha de ser condenado al abono de las mejoras realizadas
para que no resulte infringido el principio de Derecho de que na-
die debe enriquecerse a costa de otro. Pero segun la sentencia de
4 de marzo de 1892. es necesario que al tiempo de entrar el verda-
dero dueiio en la posesi6n de la cosa se conserven en esta sin
menoscabo las obras necesarias 0 utiles efectuadas; de 10 contra-
rio, no existira la obligaci6n de indemnizar.
EI art. 453 concede el derecho de retenci6n al poseedor de bue-
na fe en garantia de su derecho a ser reintegrado del importe de
los gastos necesarios y utiles. Alguna sentencia ha seiialado que
este derecho s610 puede reconocerse al poseedor con titulo por-
que, segun el art. 433, s610 cabe reputar poseedor de buena fe al
que ignora que en su titulo 0 modo de adquirir existe vieio que 10
invalide.
En este sentido debe ser citada la sentencia de 17 de mayo de 1948
(Jurisprudencia Civil, abril y mayo de 1948, num. 133, pp. 355 a 367), en
cuyo cuarto considerando se declara 10 que se acaba de indicar sobre el
poseedor de buena fe, segun el art. 433, y se aiiade que por ello «resulta
evidente que el derecho a la retenci6n de la cosa unicamente puede reco-
nocerse en el poseedor con titulo, es decir, en el poseedor civil. pero no
en el precarista, que carece de titulo y goza de la mera tenencia 0 posesi6n
natural de la cosa, y por tal motivo no puede retener esta en su poder por
los gastos que en la misma hubiere realizado, ni impedir el desahucio.
segun se desprende de los arts. 1.599 y 1.600 de la Ley de Enjuiciamiento
civil, por todo 10 cual no cabe estimar la infracci6n del art. 453 del C6digo
civil a que se refiere el tercer motivo del recurso... ».
En protecci6n del mismo derecho a ser reintegrado de los gas-
tos a que se refiere el primer parrafo del art. 453. la sentencia de
21 de mayo de 1928 admiti6 que el poseedor que ya no conserva
la cosa en su poder puede pedir que Ie sea restituida la posesi6n
de las obras en que consiste la mejora.
Dice Iiteralmente, en este punto, la sentencia de 21 de mayo de 1928
(c. L.. tomo 101, num. 137, pp. 839 a 852), en su primer considerando,
que «no podia admitirse el derecho de retenci6n que otorga el art. 453
del C6digo civil, y que como infringido se aduce en el primer motivo del
recurso, toda vez que no se puede retener aquello que anteriormente ha
salido de nuestro poder, no obstante 10 cual, como quiera que ese derecho
de retenci6n es una especie de garantia que la ley concede al poseedor
hasta que se Ie abonen los gastos que se Ie reconocen en la sentencia, es
incuestionable que si una vez Iiquidado el importe de los mismos no Ie
fueren satisfechos, puede exigir que se Ie restituya la posesi6n de las obras
en que consiste la mejora hasta quedar pagado de elias, segun ya se decla-
r6 por este Tribunal Supremo en sentencia de 8 de julio de 1897».
b) Obligaciones del poseedor de buena fe. Segun el art. 457,
"el poseedor de buena fe no responde del deterioro 0 perdida de
la cosa poseida, fuera de los casos en que se justifique haber proce-
dido con dolo».
Esta regIa parece que estima compatible la condici6n de posee-
dor de buena fe con la circunstancia de que el mismo haya proce-
110 Jose Puig Brutau
"
II. La posesion
III
dido con dolo. Pero, (es posible estimar que los dallos en cosa
propia hayan sido causados con dolo? RODRIGUEZ ADRADOS ha exa-
minado d ~ t e n i d a m e n t e esta cuestion y entiende que, a pesar de
que el poseedor de buena fe no puede tener la intencion de lesio-
nar un derecho ajeno cuando cree que la cosa poseida es suya,
puede a pesar de ella cometer un hecho repudiado por el ordena-
miento juridico y de esta manera incurrir en el supuesto a que se
refiere el art. 457. Segun el autor citado, hay que distinguir entre
la buena fe en la posesion y el dolo en el proceder del poseedor.
Cabe decir, por consiguiente, que si el poseedor de buena fe no
cumple las obligaciones que Ie incumbirian como titular del dere-
cho, podni demostrarse que ha proeedido con dolo y sera respon-
sable de la manera q\ie dispone el art. 457.
58
c) Derechos del poseedor de mala fe. No tiene ningun dere-
eho a los frutos, aunque los gastos que este poseedor haya realiza-
do para que se produzean los que pereibira quien Ie sueeda en la
posesion, deberan serle abonados para evitar un enriqueeimiento
injusto. En definitiva, se habra tratado de gastos neeesarios que,
segiln el art. 453, deben serle abonados aunque sin el dereeho de
retencion. En euanto a las mejoras, no tiene ningiln dereeho a las
utiles. El art. 455 puntualiza que «solo tendra dereeho a ser reinte-
grado de los gastos neeesarios heehos para la eonservaeion de la
eosa». No tiene, pues, dereeho a ser reembolsado por los gastos
utiles, sino unieamente por los necesarios «heehos para la conser-
vaeion de la eosa», aunque entendemos, segiln 10 dieho, que igual-
mente han de serle abonados los que haya hecho para lograr que
la eosa produzea frutos.
Aiiade el mismo art. 455 que <<los gastos heehos en mejoras de
lujo y reereo no se abonanin al poseedor de mala fe; pero podra
este llevarse los objetos en que estos gastos se hayan invertido,
siempre que la eosa no sufra deterioro y el poseedor legitimo no
prefiera quedarse con ellos abonando el valor que tengan en el
momento de entra,:" en la posesion».
Por eonsiguiente, en relacion con los frutos y los gastos, el po-
seedor de mala fe solo tiene dereeho a que se Ie abone el importe
de los gastos necesarios que hubiere heeho para eonservar la eosa
o para que la misma produzea frutos, y a ejereitar el ius tollendi 0
dereeho a llevarse los objetos que eonsistan en mejoras de lujo 0
reereo, siempre que la cosa no sufra deterioro. Pero, ademas, el
58. MARTiN PEREZ, obra citada, p. 330, nota 10; DiEZ-PICAZO, ob. cit., p. 577;
RODRiGUEZ ADRADOS, Estudios en Honor de Federico de Castro, II, pp. 551 y 55.
ejereieio de este ius tollendi esta subordinado al dereeho de adqui-
sicion coneedido al que ealifica nuestro Codigo de «poseedor legi-
timo». Como este dereeho de adquisieion se haee efeetivo median-
te abonar, no el importe de 10 gastado, sino el valor que tengan
los objetos en el momenta de entrar en la posesion, resulta que se
trata de la posibilidad de que el poseedor de mala fe, en lugar del
importe gastado, reeiba el preeio representativo del mayor valor
que tengan diehos objetos en el momento de entrar a poseer quien
Ie haya veneido por su mejor dereeho a la posesion.
d) Obligaciones del poseedor de mala fe. Las establece el
art. 455 en los siguientes terminos: «EI poseedor de mala fe abona-
ra los frutos percibidos y 10 que el poseedor legitimo hubiera podi-
do pereibir, y solo tendra derecho a ser reintegrado de los gastos
neeesarios heehos para la eonservaeion de la eosa. Los gastos he-
ehos en mejoras de lujo y reereo no se abonanin al poseedor de
mala fe; pero podra este llevarse los objetos en que estos gastos se
hayan invertido, siempre que la eosa no sufra deterioro, y el posee-
dor legitimo no prefiera quedarse con ellos abonando el valor que
tengan en el momenta de entrar en la posesion.»
Ademas, segun el art. 457: «... EI poseedor de mala fe responde
del deterioro 0 perdida en todo easo, y aun de los oeasionados por
fuerza mayor euando malieiosamente haya retrasado la entrega de
Ia eosa a su poseedor Iegitimo».
Segun declaraeiones del Tribunal Supremo, no se opone a 10
dispuesto sobre restitueion por el poseedor, el precepto mas gene-
ral del art. 1.303, que impone a los eontratantes, euando la obliga-
cion eontraida ha sido declarada nula, la de restituirse reciproca-
mente las eosas que hubiesen side materia del eontrato, con sus
frutos, y el precio con los intereses, salvo 10 que resulte de los
artieulos siguientes al ultimamente citado.
En el recurso que fue decidido por la sentencia de 17 de febrera de
1922 (c. L., tomo 73, num. 56, pp. 270 a 278), se habia pretendido 10 con-
trario, es decir, en su unico motivo de casacion se argumentaba que en
la posesion se regulaba este punto con canicter general y que el art. 1.303
trataba del caso concreto de devoluciones reciprocas. El recurrente habia
intentado la armonizacion de los arts. 451 y 1.303, en el sentido de que
«forzoso es que exista entre ambos la coordinacion necesaria que se en-
cuentra al advertir que el art. 451 fue redactado con canicter general, para
determinar uno de los efectos legales de la posesion, y el 1.303 solo hace
referencia a aquellos casos en que procede la devolucion reciproca cuan-
do el contrato. por ser nulo, no puede producir efecto alguno... ".
El Tribunal Supremo rechaz6 este criteria y en el considerando tam-
112
Jose Puig Brutau
II. La posesi6n 113
bien unieo de la citada sentencia declaro que «no es de estimar el unieo
motivo del recurso por cuanto declarado que la Sala sentenciadora, en
uso de su privativa facuItad y apreciando la resuItancia de autos, que los
demandados poseyeron de buena fe los terrenos de cuya restitucion se
trata, es visto que al condenar a aquellos en el fallo al abono de los frutos
percibidos solo desde la contestacion a la demanda, lejos de infringir el
art. 451 del Codigo civil, como pretende el recurrente, hizo debida aplica-
cion del mismo, sin que a esta disposici6n especial, referente a la devolu-
cionde frutos, se oponga el precepto general contenido en el art. 1.303
del mismo Codigo, que por 10 expuesto tampoco ha sido violado».
La misma doctrina ha sido sostenida en otro caso que centr6 la discu-
si6n sobre el art. 455. La sentencia de 10 de /ebrero de 1970 (Aranzadi,
num.792) declar6 que cuando «Ia condena al abono de estos frutos se
deriva del cumpIimiento del art. 1.303 del Codigo civil, en el que se ampa-
ro la demanda, y se apoyo la sentencia que da lugar a esta ejecuci6n, se
ha de tener muy en cuenta que este articulo hace menci6n solamente de
la restituci6n generica de frutos y deja, como es natural, la especificacion
de su alcance a los textos que regulan, segun los casos, dicha extincion,
en atencion a la buena 0 mala fe que haya presidido la posesion del contra-
tante restituyente de la cosa y sus frutos, y por eso, cuando la sentencia
condena simplemente "al abono de los frutos" debe referirse solamente
a los que "fueron percihidos" y no a los que "hubieren podido percibir"
o "los que el poseedor legitimo hubiese podido percibir" porque para
comprenderse estos hubiese sido necesario que la sentencia imputara de
una manera expresa a estos demandados una mala fe que en modo alguno
aparece de conformidad can los arts. 434 y 455 del C6digo civil, y Como
la declaracion de nuIidad de los contratos no lleva consigo la declaraci6n
de mala fe, ni es inseparable la una de la otra, sino que es preciso prueha
especial para destruir la presunci6n establecida por la Ley que supone la
existencia de la buena fe, aun en los contratos cuya nulidad haya sido
declarada -sentencia, entre otras, de 27 de octubre de 1932- y que no se
opone a 10 dispuesto en los arts. 434 y 455 del Codigo civil, el precepto
general del art. 1.303 del mismo Cuerpo legal -sentencia de 17 de febrero
de 1922-, se hace indudable que no haciendose imputacion de mala fe a
los demandados, debe conceptuarse a estos como obrantes de buena fe,
en cuyo caso solo estaran obligados a la devolucion de los frutos que per-
cibieron... ».
9. Examen del articulo 464 del C6digo civil
La legitimaci6n de un derecho por la apariencia descansa en
bases muy diferentes segun que se trate de cosas muebles 0 inmue-
bles. En los bienes inmuebles la apariencia no deriva de la situa-
ci6n material en que se halle el titular del derecho y su objeto,
sino que descansa en la organizaci6n de la publicidad registral. La
publicidad inmobiliaria esta reglamentada y organizada, mientras
que en los bienes muebles, como decia SALEILLES, «Ia posesi6n es
la apariencia, la exteriorizaci6n frente a terceros de un derecho
presunto. La diferencia con la publicidad resultante de los libros
del Registro consiste unicamente en que respecto a los inmuebles
esta publicidad se halla reglamentada y organizada, mientras que
la posesi6n es la publicidad en bruto e inorganica, en su forma
elemental y natural, como la vida nos la presenta.»59
Por consiguiente, las funciones legitimadoras de la inscripci6n
de los bienes inmuebles, corresponden a la posesion cuando se
trata de cosas muebles. Como dice el art. 448 c.c.: "EI poseedor
en concepto de duefio tiene a su favor la presunci6n legal de que
posee con justa titulo, y no se Ie puede obligar a exhibirlo». La
misma presunci6n en tema de inmuebles consiste en afirmar que
«a todos los efectos legales se presumini que los derechos reales
inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la for-
ma determinada por el asiento respectivo» (art. 38.1 de la Ley Hi-
potecaria), y que «cancelado un asiento se presume extinguido el
derecho a que dicho asiento se refiere» (art. 97 L.H.).
La presunci6n del art. 448 c.c. actua como una ventaja conce-
dida al poseedor 0 titular aparente; como dice el precepto, «tiene
a su favor la presunci6n legal de que posee con justo titulo». Pero
no resulta can la misma claridad hasta que punto estan protegidos
los terceros que negocian con el poseedor de cosas muebles, de
una manera que permitiera establecer cierto paralelismo can 10
que dispone el art. 34 de la Ley Hipotecaria respecto de los bienes
inmuebles.
La soluci6n ha de proporcionarla el art. 464 del C6digo civil,
que dispone 10 siguiente:
"La posesi6n de los bienes muebles, adquirida de buena fe,
equivale al titulo. Sin embargo, el que hubiese perdido una cosa
mueble 0 hubiese side privado de ella ilegalmente, podra reivindi-
carla de quien la posea.
»Si el poseedor de la cosa mueble perdida 0 sustraida la hubiese
adquirido de buena fe en venta publica, no podni el propietario
obtener la restitucion sin reembolsar el precio dado por ella.
»Tampoco podra el duefio de casas empefiadas en los Montes
de Piedad establecidos con autorizaci6n del Gobierno obtener la
59. SAlEILLES, La posesi6n de los bienes muebles, p. 103.
114 Jose Puig Brutau
' . ~ .
II. La posesi6n 115
restituci6n, cualquiera que sea la persona que la hubiese empena-
do, sin reintegrar antes al Establecimiento la cantidad del empeno
y los intereses vencidos.
"En cuanto a las adquiridas en Bolsa, feria 0 mercado, 0 de un
comerciante legal mente establecido y dedicado habitual mente al
trafico de objetos analogos, se estara a 10 que dispone el C6digo
de comercio.»60
Observamos que el primer parrafo del articulo esta formado
por dos incisos (entendiendo por incisos cada uno de los miem-
bros que, en un periodo, encierra un sentido parcial), y que el
segundo es indispensable para entender el primero, si queremos
saber cuando se puede reivindicar una cosa mueble de quien la
ha adquirido de buena fe de su anterior poseedor. Por tanto, el
primer parrafo del articulo dice que cuando ha sido adquirida de
buena fe una cosa mueble, se ha obtenido su titulo y no puede ser
reivindicada excepto en los casos de perdida y privaci6n ilegal. El
«sin embargo» con que empieza el segundo inciso es 10 que abre
el paso a la reivindicaci6n.
Cuando del primer parrafo pasamos al segundo, encontramos
que, incluso en el caso de cosa mueble perdida 0 sustraida, si el
poseedor la ha adquirido de buena fe en venta publica, el propieta-
rio s610 puede obtener la restituci6n a cambio de reembolsar al
poseedor el precio que por ella ha pagado.
Ademas, segun el tercer parrafo del articulo, en el supuesto de
cosas empenadas en Montes de Piedad, el propietario s610 podra
obtener la restituci6n si reintegra al Establecimiento la cantidad
del empefio y los intereses vencidos, cualquiera que sea la persona
que la hubiese empefiado.
Finalmente, el cuarto y ultimo parrafo se refiere a las cosas
muebles adquiridas en Bolsa, feria 0 mercado 0 de un comerciante
60. La interpretacion de este articulo ha originado abundante literatura juridi-
ca, entre la que cabe destacar: VALLET DE GOYTISOLO, Estudios sobre Derecho de
cosas, II, «La reivindicacion mobiliaria», 2." edici6n ampliada, Madrid, 1986; 1.M.
MIQUEL GONzALEZ, La posesi6n de bienes muebles, Madrid, 1979; M. DE LA CAMARA
ALVAREZ, «Contribucion al estudio del art. 464 del Codigo civil», Revista de Derecho
Notarial, 1979, pp. 7 a 209; A. HERNANDEZ-GIL, «La posesion de bienes muebles.
Apariencia, legitirnaci6n y limites de la reivindicaci6n», capitulo VIII de la obra
del citado autor La posesi6n, Madrid, 1980, pp. 559 a 692; C. MELON INfANTE, La
posesi6n de los bienes muebles adquirida de buena fe equivale al titulo, Barcelona,
1957; Fernando MELON INfANTE, La adquisici6n de mercaderias en establecimiento
comercial, Barcelona, 1958; A. MARTIN PEREZ, comentario al art. 464 c.c. en la obra
Comentarios al C6digo civil y Compilaciones forales (direccion de ALBALADEJO),
tome VI, Madrid, 1980, pp. 366 a 401.
legalmente establecido y dedicado habitualmente al trafico de ob-
jetos anaIogos, y remite a las disposiciones correspondientes del
C6digo de comercio. En este codigo mercantil encontramos las
siguientes reglas:
La compra de mercaderias en almacenes 0 tiendas abiertas al
publico causara 10 que el art. 85.1 del Codigo de comercio llama
«prescripci6n de derecho a favor del comprador» respecto de las
mercaderias adquiridas, por 10 que senin irreivindicables y el posi-
ble anterior propietario de los mismos objetos solo podra accionar
contra el que las hubiese vendido indebidamente.
Tampoco sera reivindicable, dispone el art. 86 del mismo
C. com., la moneda en que se efectue el pago de las mercaderias
compradas al contado en las tiendas 0 establecimientos pu-
blicos.
Y por 10 que se refiere a los efectos al portador, segun el
art. 545, num. 3.°, C. com., no estaran sujetos a la reivindicaci6n
si hubiesen sido negociados en Bolsa, con intervenci6n de Agente
colegiado 0 de Notario publico 0 Corredor de comercio.
Pero hay que tener en cuenta, ademas, la relacion del art. 464
c.c. con las reglas de la prescripcion. De su confrontaci6n resulta
10 siguiente:
Aunque se trate de alguno de los supuestos en que cabe la rei-
vindicaci6n, el poseedor obtendra por prescripci6n adquisitiva el
dominio de los bienes muebles por la posesion no interrumpida
de tres anos con buena fe (art. 1.955.1 C.c.); 0 bien, podra igual-
mente obtenerla por la posesi6n no interrumpida de seis alios, sin
necesidad de ningun otro requisito (art. 1.955.2).
Ysi se trata de cosa mueble perdida 0 de la que el duelio hubie-
se sido privado ilegalmente, asi como de las adquiridas en venta
publica, Bolsa, feria 0 mercado, 0 de comerciante legalmente esta-
blecido, el art. 1.955.3 del C6digo civil remite a 10 que ya hemos
visto que dispone el art. 464 en relacion con tales casos.
Finalmente, ha de observarse que, incluso en el supuesto de
tratarse de cosas muebles reivindicables, esta aceion reivindicato-
ria, como todas las reales sobre bienes muebles, prescribe a los
seis alios de perdida la posesion, como dispone el art. 1.962 c.c.
Ademas, entre las disposiciones sobre prescripcion adquisitiva, el
art. 1.956 dispone: «Las cosas muebles hurtadas 0 robadas no po-
dran ser prescritas por los que la hurtaron 0 robaron, ni por los
c6mplices 0 encubridores. a no haber prescrito el delito 0 falta, 0
su pena, y la acci6n para exigir la responsabilidad civil, nacida del
delito 0 falta.» Esta norma explica la referencia que se hace, al
116 Jose Puig Brutau
-..
II. La posesi6n
117
final del art. 1.962, a los casos de hurto 0 robo, en el sentido de
que la prescripcion extintiva de los seis anos no rige para esta clase
de cosas.
En la exposicion que acabamos de hacer del Derecho vigente
acerca de la reivindicabilidad de las cosas muebles, queda un pun-
to importante por aclarar, que es el alcance que deba darse a la
«privacion ilegal» a que se refiere el segundo inciso del primer
parrafo del art. 464 c.c. Como declaro la sentencia de 19 de junio
de 1945, a la que nos vamos a referir, «el verdadero nudo de la
cuestion 10 constituyen las palabras de privacion ilegal.»61
Segun esta sentencia (Rep. Aranzadi de 1945, num. 709), unos
interpretes entienden que con dichas palabras «el legislador ha
querido establecer a favor de los poseedores de bienes muebles
con buena fe una especie de prescripcion instantanea, olvidando
acaso que el requisito tempus es elemento esencial de la prescrip-
cion, 0 una forma de adquisicion a non domino que solo cede en
los casos de robo 0 hurto, pero no en los de abuso de confianza
por apreciar en estos un acto inicial del dueno transfiriendo la
posesion a la persona que sin mediar la voluntad de aquella entre-
ga al poseedor de buena Fe; estimando otros que aquel precepto,
conjugado con los demas del Codigo, se limita a establecer a favor
del poseedor de buena fe una presuncion de propiedad que solo
cede ante la prueba de que el dueno fue privado de ella injusta-
mente, carga que incumbe a este ultimo, y alegando algunos final-
mente que el art. 464 presupone el transcurso del tiempo normal
establecido para la prescripcion de muebles a que se refiere el
art. 1.956.»
El caso resuelto por la sentencia se habia planteado porque los
copropietarios de una empresa periodistica reivindicaban una ro-
tativa y una serie de maquinas frente a la Administracion General
de la Prensa del Movimiento, a la cual, uno de los comuneros,
actuando por si solo, se la habia vendido. La demanda fue estimada
y el T. S. declaro no haber lugar al recurso. Prospero la accion
reivindicatoria a pesar de la buena fe del adquirente de la pose-
sion. Por tanto, este no adquirio el dominio, ni se consumo una
adquisicion a non domino.
Los argumentos del T. S. a favor de esta solucion fueron los si-
guientes:
a) Aunque el art. 464 del Codigo civil se inspirara en el
61. J. M. MIQUEL, en su citado libra, pp. 287 a 344, examina detenidamente la
jurisprudencia del Tribunal Supremo en relaci6n can el art. 464 c.c.
art. 2.279 del Codigo frances (En fait de meubles, la possession vaut
titre. Neanmoins celui qui a perdu au auquel il a ete vole une chose
peut la revendiquer pendant trois ans.. .) introdujo una importanti-
sima modificacion al sustituir la palabra «robo» (vol) por la de
«privacion ilegal», mucho mas amplia que aquella.
b) Esta interpretacion es la mas conforme a la tradicion roma-
na y a nuestro Derecho tradicional, y significa la posibilidad de
admitir la reivindicacion del verdadero propietario y a entender
que hay privacion ilegal siempre que la cosa haya pasado a manos
de un tercero sin que para ella se cuente con la voluntad del pro-
pietario.
c) Incluso con esta interpretacion romanista, la seguridad del
trafico queda asegurada con la vigencia de la legislacion mercantil
y en particular del art. 85 del Codigo de comercio, segun el cual
la compra de mercaderias en almacenes 0 tiendas abiertas al publi-
co causa prescripcion de derecho a favor del comprador respecto
de las mercaderias adquiridas, quedando a salvo en su caso los
derechos del propietario de los objetos vendidos para ejercitar las
acciones civiles 0 criminales que puedan corresponderie contra
el que los vendiere indebidamente.
d) No puede decirse que con la interpretacion preconizada
«el precepto resulta esteril a los fines de un menor rigorismo en
materia de posesion de bienes muebles, puesto que establece a
favor del poseedor de buena fe una presuncion de legitimidad que
10 exime de toda prueba, haciendo recaer la carga de esta sobre
el que alega su dominio».
e) El creciente valor alcanzado por los bienes muebles haria
sumamente peligrosa una extension de los principios contenidos
en el art. 464 de acuerdo con los postulados preconizados por la
tesis germanista 0 de la adquisicion a non domino a base de la
legitimaci6n por la simple apariencia.
f) El punto de vista etico exige no extremar las facilidades en
sancionar las adquisiciones de la propiedad sin una transmisi6n
de esta por parte del que tiene derecho sobre ella.
La sentencia de 3/ de diciembre de 19/0 declar6 que «aun cuan-
do el comodatario, arrendatario 0 aparcero transmita por medio
de una venta u otra enajenacion la cosa que no tiene a titulo de
dueno, conserva el verdadero, esto no obstante, su dominio, segun
el axioma juridico de que nadie puede ser privado de sus bienes
sin haber sido previamente oido y vencido en juicio, con cuyo
principio no s610 es compatible el citado art. 464, sino que es apli-
cable a los muebles. salvo las excepciones que por interes publico
118 Jose Puig Brutau
........
II. La posesion 119
establecen los parrafos tercero y cuarto del mismo articulo y mas
principalmente el C6digo de comercio».
La sentencia de 13 de enero de 1926, ante un supuesto de em-
bargo y venta en publica subasta de un piano por deudas del arren-
datario que 10 detentaba, admite la reivindicaci6n entablada por
la arrendadora contra el adjudicatario.
La sentencia de 31 de marzo de 1960 (Aranzadi, num. 1.264)
rechaz6 una terceria de dominio porque la posesi6n de los bienes
objeto de la misma no fue adquirida de buena fe, por 10 que no
procedia aplicar al caso el primer parrafo del art. 464 del C6digo
civil.
La sentencia de 5 de diciembre de 1963 (Aranzadi,num. 5.199)
declar6 que «la desposesi6n por si sola, no implica la perdida del
dominio y de exigirse la 'posesi6n actual y visible del deudor sobre
los bienes objeto del embargo, quedaria este, en infinitos casos,
privado de su pertinente realizaci6n, abriendose paso a toda suerte
de ocultaciones y fraudes».
La sentencia de 19 de diciembre de 1966 (Aranzadi, num. 5.828),
relativo a un caso de resoluci6n de contrato de compraventa de
autom6vil, declar6 que, dado por prohado «que el vehiculo de re-
ferencia habia sido objeto de apropiaci6n indebida y embargado
judicialmente a reserva de quien acreditara ser su propietario, es
evidente que el recurrente vendedor s6lo disfrutaba de la tenencia
de la cosa, de su detentaci6n, por 10 que carecia de la verdadera
posesi6n, de la civil; siendo ello asi, no la pudo transmitir al com-
prador, incumpliendo su primordial obligaci6n en el contrato... al
haberse destruido la presunci6n legal del art. 464 por la prueba en
contra practicada».
En resumen, cabe afirmar, con VALLET DE GOYTISOLO, que el
T.S. estima que la «privaci6n ilegal» a que se refiere el articulo
464.1 del c.c. comprende toda clase de privaci6n que no pueda
considerarse legal; por tanto, no s6lo comprende el hurto y el
robo, sino ademas la estafa y el abuso de confianza. A pesar de la
amplitud de esta excepci6n, contenida en el inciso segundo del
primer parrafo del articulo 464, este no resulta inutil, pues el rei-
vindicante, no solo ha de probar su derecho, sino ademas que fue
privado injustamente de la cosa, 0 que el adquirente demandado
no ha procedido de buena fe.
El art. 464 c.c. no establece, por consiguiente, una adquisici6n
instantanea, pues 10 impide la interpretaci6n amplia que ha hecho
el Tribunal Supremo de las palabras «privaci6n ilegal», en el senti-
do de que no solamente incluyen el robo y el hurto, sino ademas
la disposicion indebida de la cosa por un acto de abuso de confian-
za de la persona a quien la confi6 el propietario.
En consecuencia, el titulo a que equivale la posesion de bienes
muebles adquiridos de buena fe, no es una simple presuncion de
la existencia del titulo a efectos de la usucapi6n (art. 1.955 c.c.),
pero tampoco es el titulo de una adquisicion instantanea en los
casos de privacion ilegal que no sean los de hurto y robo. La accion
reivindicatoria procedera contra toda privacion ilegal por estafa,
dolo civil, abuso de confianza y, en definitiva, en toda privaci6n
que no pueda calificarse de legal. Como decIaro la sentencia de
19 junio 1945, el art. 464 establece a favor del poseedor de buena
fe una presunci6n de legitimidad que Ie exime de toda prueba, en
principio, pues hace recaer la carga de tener que probar en quien
alegue el dominio, con la demostraci6n de que sigue teniendolo
por haber sido privado injustamente de la cosa que reivindica.
A continuaci6n se reproducen algunos de los parrafos que, en
la anterior edici6n, estaban dedicados a exponer los antecedentes
hist6ricos de la cuesit6n que plantea el art. 464 c.c.
En Derecho romano prevalecia la regia fundamental ubi rem meam
invenio, ibi vindico. No habia, pues, protecci6n a la confianza depositada
en la apariencia; 0 dicho en otros terminos, la possessio romana no ofrecia
base bastante s6lida para que en ella se fundara un acto dispositivo capaz
de enervar la acci6n reivindicatoria del aute:1tico propietario. Prevalecia
la seguridad de las adquisiciones sobre la seguridad de las transacciones.
No se admitia que pudiera adquirirse la propiedad por negociaci6n juridi-
ca con un non domino. Regia, pues, la regia nemo plus iuris in alium
transferre potest quam ipse haberet, 0 la que expresa el mismo pensamien-
to en forma mas concisa, nemo dat quod non habet.
62
Sin embargo, como hace notar HERNANDEZ GIL,63 cabe citar algun caso
62. Vease SCHULZ, Classical Roman Law, Oxford, 1951, pp. 351-352, donde afir-
rna que la expresada maxima nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet es
desorientadora y de origen postcbisico. Los juristas clasicos no la conocian, como
resulta de Gayo (2, 62-64). La hallamos en la colecci6n de maximas del Digesto (D.,
50, 17,54): Ulpianus libra XLVI ad edictum. Nemo plus iuris ad alium transferre
potest quam ipse haberet. SegUn SCHULZ, poria fuente de que esta tornado el texto
del Digesto en este punto, probablemente se trataba de una afirmaci6n de Ulpiano
que diria asi: Heres non plus iuris ad alium transferre potest quan ipse haberet si
hereditatem adisset. Los compiladores cambiaron las palabras de Ulpiano para for-
mar una regIa general. una maxima, pera olvidaron escribir habet en lugar de
haberet. El incorrecto subjuntivo presta veracidad a esta suposici6n. Vease la tra-
ducci6n espanola de este libra de SCHULZ, Derecho romano cltisico, Barcelona,
1960, p. 338.
63. Vease HERNANDEZ GIL, en Revista de Derecho Privado, 1944, pp. 491 Yss.,
120 Jose Puig Brutau
'1'
II. La posesion 121
en que la expresada regia no tenia aplicacion. Asi, en virtud de un texto
contenido en la Instituta (Ins., 2, 8, 1), los acreedores pignoraticios pue-
den transferir la propiedad de cosas que no les pertenecen, y segtin otro
texto del Digesto (Di., 16,3, 1,4), se establece la siguiente doctrina: «Cuan-
do uno eligio la fidelidad de otro y no se devuelve el deposito, debe con-
tentarse con el simple importe; mas cuando deposite habiendo necesidad,
crece el delito de la perfidia y se ha de castigar la publica utilidad para
vindicar la causa publica; porque es inutil quebrantar la fidelidad en cau-
sas de esta naturaleza». Como veremos en seguida, este texto sefiala un
punto de maxima afinidad entre una solucion aislada del Derecho romano
y el criterio basico 0 norma general del Derecho germanico.
En Derecho medieval aleman prevalecio la distincion entre aquellas
cosas que habian salido voluntariamente de la dominacion de su dueno
y las que este habia dejado de poseer sin su voluntad. Dice Martin WOLFF 64
que, «en cuanto a las cosas que hubieran salido de la posesion sin la volun-
tad del poseedor, y, en particular, las cosas robadas 0 perdidas, el despo-
seido podia exigir de cualquier tercero su restitucion. En cambio, el que
voluntariamente hubiese hecho dejacion de su Gewere sobre la cosa, por
ejemplo, la hubiera dado en comodato, deposito, arrendamiento 0 pren-
da, solo podia exigir la devolucion a la otra parte contrayente; el tercer
adquirente, si bien no adquiria la propiedad, alcanzaba una posicion inata-
cable». Esta realidad esta condensada en los aforismos «Busca tu confian-
za donde la dejaste» (Suche dein Glauben wo du ihn gelassen hast) y «Que
la mana se atenga a la mano» (Hand muss Hand wahren).
Esta contraposicion entre la possessio romana y la Gewere germanica
esta claramente expresada por PEREZ ALGUER: «la posesion romana es un
hecho cuyos efectos son la defensa interdictal y la usucapion, jamas la
presuncion del derecho en cuyo ejercicio se posee. La posesion germani-
ca (Gewere) es tambien un hecho, consistente en la apariencia del dere-
cho y cuyo efecto congruente es la presuncion de ese mismo derecho,
nunca la defensa interdictal ni la usucapion, instituciones desconocidas
por el Derecho germanico».65
Segun Jeronimo GONzALEz,661a posesion germanica 0 Gewere era «una
relacion del hombre a la cosa que, por el ordenamiento juridico, era reco-
y 1945, pp. 415 Yss. Cfr. tambien sobre 10 mismo ScHUU, en lugar citado en la nota
anterior.
64. Martin WOLFF, Derecho de cosas, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1951,
2." ed., I, p. 391. En la tercera edicion de la misma obra, Barcelona, 1971, que es
traduccion de la decima revision alemana, por Ludwig RAISER, vease p. 448.
65. PEREZ GONzALEZ YALGUER, anotaciones a la obra citada en la nota anterior,
pp. 77 Y393. En la citada tercera edicion de esta misma, obra, pp. 97 y 453. Vease
tambien ROCA SASTRE, Derecho hipotecario, Bosch, Casa Editorial, 6." ed., Barcelona
1968, tomo I, p. 38. En la misma obra, 7." edicion, 1979, I, p. 98.
66. Vease Jeronimo GONzAlEZ, Estudios de Derecho hipotecario y Derecho civil,
Madrid 1948, p. 38.
nocido como forma aparente de un sefiorio legitimo sobre la misma. La
Gewere es, por 10 tanto, el elemento externo del Derecho de cosas, la
apariencia perceptible y notoria del derecho real incorporeo, la fornia de
publicidad adecuada al tipo de la propiedad», Gracias a la Gewere, dice
el mismo autor, «el derecho de cosas desenvuelve el principio de publici-
dad en un doble sentido; todo derecho dominical necesita para su plena
eficacia una forma notoria, y por otra parte, toda exteriorizacion adecuada
de un derecho real produce efectos juridicos especificos. Institucion juri-
dica de Iineas semejantes a la posesion romana, la Gewere no se limita a
afirmar el derecho y a favorecer su ejercicio, sino que extiende su funcion
legitimadora para tutelar a los terceros que de buena fe han contratado
sobre las apariencias, constituyendo una situacion juridica en cierto
modo independiente del derecho sustantivo».
Segun PLANITZ,67 la peculiaridad que diferencia los Derechos romano
y germanico radica en que este no disponia de una accion de propiedad
(Eigentumsklage), por 10 que si el poseedor disponia de la cosa, el propie-
tario no podia reclamarla de quien la recibia. No se trataba, antes del
influjo ejercido por el Derecho romano, de que el receptor de la cosa
adquiriera la propiedad de la misma, sino que simplemente quedaba in-
vestido de una posicion inatacable. Esta norma regia cuando el propieta-
rio se habia desprendido voluntariamente de la cosa, pues, en tal caso,
quedaba limitado a la posibilidad de ejercitar una accion personal contra
la otra parte contratante. Como se decia, Hand wahre Hand, «la mano
debe guardar la mano».
Si se tiene en cuenta la distincion peculiar del derecho germanico
entre Gewere corporal (leibliche) y Gewere ideal (ideelle), que es la misma
distincion que media entre saisine de fait y saisine de droit (recordemos
en nuestro Derecho la diferencia entre la posesion material y la posesion
incorporal del despojado, que dura un ana: art. 460, num. 4, del Codigo
civil), podemos afirmar, con PLANITZ,68 que el Derecho germanico limita-
ba la Gewere ideal (posesion incorporal) a los bienes inmuebles. Fue pre-
ciso, para que se alcanzara un resultado semejante al producido respecto
de los bienes inmuebles con la Gewere ideal, que se tratara de cosas mue-
bles hurtadas 0 sustraidas (gestohlene Sachen), respecto de las que se dio
contra los terceros una accion Hamada de anefang. Esta accion broto del
derecho de la persona que suma una sustraccion a reaccionar violenta-
mente contra el ladron si este era sorprendido en la comision del delito
(handhaften Tat); la evolucion se dirigio a proteger el mismo interes del
propietario cuando, a pesar de haber huido el ladron, habia dejado un
rastro que permitia seguirle hasta donde era hallado con la cosa robada
(Spurfolge), y, posteriormente, a demandar a quien tenia en su poder una
67. Vease Hans PLANITZ, Deutsches Privatrecht, Viena, 1948, p. 123.
68. PLANITZ, obra citada, pp. 124-127.
69. BRUNNER-VON SCHEWERIN, Historia del Derecho gennanico, traduccion espa-
nola de la 8." edicion alemana, Barcelona, 1936, p. 207,
122 Jose Puig Brutau II. La posesi6n 123
cosa procedente de un robo. Con esto la acci6n de anefang se aproxima
a la accion reivindicatoria, a pesar de que, como dicen BUNNER y SCHWE-
RIN,69 no se trata de una acci6n que proteja al propietario como tal, sino
de la acci6n del que ha sido privado de la tenencia jurldica de la cosa.
En este punto tiene lugar el entronque de las ideas romanas con las
germanicas por efecto de)a recepcion del Derecho romano. La admisi6n
o reconocimiento de la accion reivindicatoria influy6 y deformo las ideas
germanicas. La regia Hand wahre Hand, que muchos Derechos particula-
res conservaban, fue considerada como una excepcion a la eficacia de la
acci6n reivindicatoria. Esta excepcion solo fue reconocida cuando se tra-
taba de un adquirente de buena fe, que era un requisito exigido por el
Derecho romano cuando admitia que el verdadero propietario podia ver-
se privado de su derecho por la posesi6n de otro. Que esta posesi6n tuvie-
se que ser prolongada segun Derecho romano (usucapi6n), era un detalle
que no impidi6 este maridaje de ideas dispares, hasta el punto de que,
con mentalidad romanista, de la posici6n inatacable que el tercer adqui-
rente tenia en Derecho germanico se dijo que era una «prescripci6n ins-
tantanea». Por otra parte, al quedar detenida la accion reivindicatoria
frente a este tercer adquirente, cuando habia procedido de buena fe, se
consider6 que se trataba de una propia adquisici6n del dominio.
70
De esta
manera, por un acto dispositivo del titular aparente, el verdadero propie-
tario perdia su derecho y 10 adquiria un tercero. Por otra parte, con refe-
rencia a los casos de perdida involuntaria de la Gewere, la acci6n de ane-
fang fue asimilada por completo a la reivindicatoria.
La virtualidad de los principios germanicos actu6 tambien poderosa-
mente en el Derecho Ingles. Precisamente este Derecho tiene una palabra
para expresar todos los casos en que alguien se desprende voluntariamen-
te de la posesion de una cosa mueble:' bailment.
71
Y hay que tener en
cuenta que, como expresa HOLDSWORTH,72 en los primeros tiempos de la
evoluci6n del Derecho, la propiedad y la posesion de los bienes muebles
no es protegida como tal; s610 se protege la perdida involuntaria de la
posesi6n. Por eso, si la perdida es voluntaria, se impone la regia de que
mobilia non habent sequelam. El bailor solo tiene accion contra el bailee
porque where I have reposed my trust, there I must seek it.
Resulta curioso que, como hace notar HERNANDEZ GIL, la regIa mobilia
non habent sequelam, que compendia las normas germanicas en materia
de legitimaci6n posesoria para los bienes muebles, sea equivalente a la
70. Hans KRELLER, Romisches Recht-Grundlehren des germeinen Rechts, Viena,
1950, p. 207.
71. Vease SHIRLEY-OLIVER, Leading Casese in the Common Law, Londres, 1924,
p. 286, cita las seis siguientes clases de bailment a base de adaptar la terminologia
romana: depositum, mandatum, commodatum, vadium, locatio rei y locatio operis
faciendo.
72. HOLDSWORTH, citado por NOYES, The Institution of Property, Nueva York,
1936, p. 274.
regIa romana de minimis non curat praetor, a causa de la consideracion
de res vilis que tenian las cosas muebles. Como sugiere el mismo autor,
el Derecho moderno mantiene una reglamentaci6n en gran parte igual
precisamente por la raz6n opuesta, esto es, por la importancia econ6mica
de los bienes muebles. La diferencia obedece a que el Derecho moderno
dispensa la mas fuerte protecci6n al trlifico juridico, es decir, a la seguri-
dad de las transacciones, por encima de la seguridad de las adquisiciones
ya realizadas. Por ello se mantiene la adquisici6n de quien ha confiado
en la apariencia de titularidad producida por un estado posesorio.
En el Derecho frances, el fuerte influjo germanico impidi6 que se con-
cediera al propietario una acci6n real para reclamar la cosa mueble sobre
la que hubiese dejado de tener voluntariamente la posesi6n. Regia la nor-
ma mobilia non habent sequelam: meubles n'ont pas de suite. Por excep-
ci6n, la perdida 0 el robo daban lugar a acciones que, por su origen penal,
conservaban eficacia erga omnes. La recepci6n del Derecho romano dio
lugar a que fuera admitida la reivindicacion de cosas muebles y aquella
regia dej6 de aplicarse en favor del propietario, pero qued6 subsistente
para los acreedores con garantia real: meubles n'ont pas de suite par hypot-
heque. Como se ha dicho alguna vez, la erudici6n romanista se impuso a
costa de la seguridad del comercio.
Era, pues, natural que al hacerse mas imperiosas las necesidades del
trafico, la tendencia romanista quedara restringida. Esta restriccion con-
sisti6 en admitir la acci6n reivindicatoria s610 en los casos de cosa perdida
y sustraida. De esta manera, los principios germanicos nuevamente se
impusieron como regia general. 73
Esta regia esta expresada en el tan celebre como ambiguo art. 2.279
del C6digo Napole6n: En fait de meubles, la possession vaut titre, que
proviene de un viejo aforismo recogido por BOURJON en su obra Le Droit
commun de la France, publicada en 1747. Mitchell FRANKLIN 74 afirma que
este articulo es el mas importante del C6digo frances y que protege la
seguridad de las transacciones en bienes muebles, por 10 que es una nor-
ma adecuada a las necesidades de una sociedad predominantemente co-
mercial y en la que domine en alto grado la divisi6n del trabajo. Pero,
como aiiade el mismo autor, su colocaci6n en el C6digo y, sobre todo, su
eliptica redacci6n, suscitan grandes dudas.
75
Es uno de los ultimos pre-
ceptos del C6digo frances (el antepenultimo) y esta situado entre los ar-
ticulos que regulan la prescripci6n. Esta clasificaci6n, sin duda alguna,
73. Vease SALEILLES, obra citada, p. 103; BONET, en Revista de Derecho Privado,
1945, p. 634.
74. Mitchell FRANKLIN, .Security of Acquisition and of Transaction: La posses-
sion vaut titre and Bona Fide Purchaser», en Tulane Law Review, VI, n.
D
4, junio
1932, p. 593: This terse article which is the most important in the entire code, protects
the security of transaction in movables.
75. FRANKLIN, lugar citado en la nota anterior, p. 596: Article 2279 is extraordi-
nary because of its elliptical language; it is nothing but a clever expression.
124 Jose Puig Brutau
"!
II. La posesi6n 125
------,
ha influido en la concepcion romanista de que se trataba de una prescrip-
cion instantanea, segUn ya hemos dicho. Pero el art. 2.279, afiade FRANK-
LIN, no es de estirpe romana y no hay por que torturarlo para que encaje
en conceptos romanizados.
76
Lo extraordinario del art. 2,279 del Codigo frances consiste en su re-
daccion. Ya acabamos de indicar que Mitchell FRANKLIN habla de su dic-
cion eliptica, es decir, abreviada. Como hemos hecho notar en otro lu-
gar,77 legislar equivale ciertamente a generalizar, y generalizar, como
decia HOLMES, consiste en suprimir. Esto es inevitable, hasta cierto punto,
para que la tecnica legislativa no se pierda en el pure casuismo. Pero, con
el art. 2.279, ellegislador frances excedio esta medida y nos dio un precep-
to que seria incomprensible si no fuera por sus antecedentes historicos.
El mismo autor citado, Mitchell FRANKUN,78 afirma que el actual conteni-
do de este precepto resulta de 10 que ha side colocado en el mismo por
la jurisprudencia y la doctrina y que su enigmatica expresion no es mas
que la sintesis de un conjunto de materiales anteriores al Codigo de 1804.
Y hace notar, con toda razon, que es muy extrafio que el texto de un
Codigo no pueda ser entendido sin examinar su historia. Cuando menos,
el movimiento codificador pretendi6 todo 10 contrario. Por eso, aunque
en tan famoso articulo no aparecen recogidas las notas caracteristicas de
dispensarse proteccion solo al adquirente de buena fe y de que 10 adquiri-
do por el mismo es la propiedad 0 titularidad del derecho real correspon-
diente, ambos extremos han side reconocidos en Francia por la doctrina
y la jurisprudencia sobre la base del derecho consuetudinario.
79
Pero la repetida regia solo constituye el primer parrafo de dicho
art. 2.279 del Codigo frances. En el segundo parrafo afiade que, «sin em-
bargo, el que ha perdido 0 aquel a quien ha sido robada una cosa puede
reivindicarla durante tres afios, a contar del dia de la perdida 0 del robe
(de La perte ou du vol), contra aquel que la tenga en su poder; sin perjuicio
de que este pueda recurrir contra aquel de quien la ha recibido». Mantie-
ne, pues, la distincion germanica entre cosas extraviadas y abandonadas.
En el caso de perdida voluntaria de la posesion, es decir, de la apariencia
del derecho, el propietario no tiene accion contra quien la adquirio con-
fiando en dicha apariencia favorable al poseedor. En cambio, puede rei-
vindicarla en el plazo expresado cuando ha perdido la posesion involunta-
riamente. Esta idea, que esta expresada en frances con el empleo de las
palabras «perdida» (perte) y «robo» (vol), ha side reflejada en nuestro Codi-
go a base de los conceptos de perdida y de «privaci6n», que han aumenta-
do las dudas que suscita nuestro art. 464.
76. FRANKLIN, lugar citado, p. 593.
77. Vease nuestro libro La ;urisprudencia como fuente del Derecho, pp. 177 Y
siguientes.
78. FRANKLIN, lugar citado, p. 596.
79. Vease JOSSERAND, Derecho civil, traducci6n espanola, Buenos Aires, 1950,
1-3.°, pp. 208 Yss.
Ademas, en Derecho frances sigue vigente la regIa de que si alguien
ha comprado en un mercado publico una cosa robada, esta obligado a
devolveria al propietario, aunque con el derecho de recibir el precio paga-
do. La misma regIa se aplica a las adquisiciones realizadas en publica
subasta y a 10 que se ha comprado de un marchand vendant des choses
pareilles (art. 2.280 del C6digo frances). Este derecho de rescate ha tenido
como consecuencia, segun PLANIOL, que la reivindicacion de tales cosas
robadas sea poco menos que desconocida en Francia. Por ello, entre los
mismos Derechos inspirados en el frances cabe hallar alguno, como el de
Holanda, que ha suprimido este requisito mediante una ley de 1919, en
vista de que la experiencia demuestra que tales adquisiciones son, la ma-
yor parte de las veces, adquisiciones derivadas del encubridor.
80
EI Codigo aleman se funda, en este punto, en la distincion entre cosas
extraviadas y no extraviadas. La propiedad de las primeras (abhanden ge-
kommenen Sachen) no puede adquirirse. Se consideran extraviadas las
cosas cuya posesion ha perdido el poseedor inmediato sin su voluntad.
Por tanto, la cosa de que se desprende el poseedor inmediato sin la volun-
tad del poseedor superior, no puede considerarse extraviada en relacion
al segundo. En cambio, la cosa que ha sido arrebatada al poseedor inme-
diato sin su voluntad, pero can la del propietario, s610 tiene el concepto
de extraviada respecto al primero perc no al segundo, de forma que un
tercero puede adquirir la propiedad dejando a salvo el derecho real del
poseedor inmediato. Pero este principio, segUn el cual ni siquiera el ad-
quirente de buena fe puede convertirse en propietario de las cosas extra-
viadas, no se aplica al dinero, ni a los titulos al portador, ni a las casas
enajenadas en publica subasta.
81
Estas cosas ultimamente indicadas, 10 mismo que las cosas pertene-
cientes a la categoria de cosas no extraviadas, pueden ser transmitidas
con eficacia por quien nO sea su propietario. Para ella se exige la buena
fe del adquirente y una adquisicion de la posesi6n de caracter diverso
80. Vease Martin WOLFF y Ludwig RAISER, Derecho de casas, tercera edici6n
espanola, Barcelona, 1971, volumen 1.°, p. 450, nota 6 (en la segunda edici6n, p.
392, y en la primera, p. 404).
81. efr. WOLFF y RAISER, lugar citado en la nota anterior, p. 452: •.. .1a aparien-
cia juridica creada por la posesion es de una eficacia mucho menor que la de la fe
publica del registro; y esto por sus buenas razones: mientras la fe publica del regis-
tro solo queda destruida en caso de que el adquirente conozca positivamente la
inexactitud de aquel, la posesi6n pierde su eficacia ya en caso de negligencia grave
por parte del adquirente. En las cosas extraviadas, la apariencia juridica pierde
totalmente su eficacia, aunque el adquirente no pueda saber que el propietario ha
perdido la posesion. EI origen de este principio esta en la conveniencia de proteger
al propietario contra la infraccion de la paz juridica por medio de hurto 0 robo,
pero su significacion ha quedado confusa al extenderse a todos los casos de perdi-
da; su base juridica debe buscarse hoy en la idea (desarrollada solo imperfectamen-
te) de la menor responsabilidad que incumbe al propietario por la perdida involun-
taria de la posesion».
126 Jose Puig Brutau
--,r
II. La posesi6n 127
segun el modo de transmision. Asi, cuando la tradicion se hace mediante
entrega, la buena fe debe existir en tal momento. Si la transmision se hace
por entrega brevi manu, el adquirente solo alcanza la propiedad si obro
de·buena fe en el momenta del acuerdo de convertirse la detentacion en
posesion. Si se realiza por constitutum possessorium, el adquirente de bue-
na fe no obtiene la propiedad a non domino porque, al dejar la cosa en
poder del enajenante, concede a este la misma confianza que el propieta-
rio, sin que exista motivo en tal caso para protegerle mas que a este.
Todos los movimientos doctrinales y legislativos que hemos descrito
a grandes rasgos se reflejaron en el Derecho espano!. El resultado ha sido
la inclusion en nuestro Codigo civil del art. 464 cuya interpretacion susci-
ta las mayores dudas. Las tendencias romanas y germanicas pueden ser
tenidas en cuenta para dar a sus palabras una claridad de que carecen.
Estas ideas romanas y germanicas tambien chocaron y se amalgama-
ron en nuestra Peninsula. VALDEAVELLANO 82 ha dedicado un interesante
estudio a esta materia. La mismo que el historiador portugues Paulo ME-
REA, sostiene que el principio Hand muss Hand vahren (<<Ia mana debe
atenerse a la mano,,) se aplico en el caso de tratarse de la posesion de
bienes muebles confiados a otro por su propietario. Dicha regia estuvo en
vigor durante siglos en los Estados de Leon, Castilla y Portugal, hasta que
desaparecio al generalizarse la accion reivindicatoria del tipo romano,
aplicable tanto a muebles como a inmuebles, y tanto en el caso de hurto
como en otro cualquiera. Antes de que tuviera lugar esta suplantacion a
base de ideas romanas, cabe observar que todos los Fueros castellanos
ofrecen una nota comun, a saber, la de exigir que el demandante jure que
la cosa no salio voluntariamente de su posesion cuando pretende reivindi-
carla. Este principio comenzo a ceder ante la presion de las ideas roma-
nas, las cuales dieron lugar a que el principio Hand muss Hand wahren
fuera atenuado precisamente en el sentido de evitar que, cuando el tercer
poseedor hubiese adquirido la cosa de mala fe, quedase invulnerable ante
la reivindicacion del propietario. Por tanto, el requisito de la buena fe se
incorporo a los que eran fundamento de la firmeza de la adquisicion por
parte del tercero. Ya no bastaba la mera tenencia material del objeto (Ia
vestidura corporal del Derecho germc'mico puro) , sino que era preciso que
a ella se hubiese llegado a base de una adquisicion realizada de buena fe.
No bastaba adquirir de quien aparentaba tener 10 que modernamente lla-
mamos el poder de disposicion, sino que era preciso que esta apariencia
no quedara desvirtuada por el conocimiento que tuviera el adquirente de
ser falsa la apariencia. Era preciso que se creyera de buena fe en dicha
apariencia. VALDEAVELLANO senala que esta exigencia de la buena fe que
restringia el alcance de la accion reivindicatoria de bienes muebles la
82. Vease Luis G. de VALDEAVELlANO, .La limitaci6n de la acci6n reivindicatoria
de los bienes muebles en el Derecho espanol medieval.. en Revista de Derecho
Privado, 1947, va!. 3, p. 656.
vemos aparecer en los Fueros mas romanizados, el de Soria y muy posible-
mente en el Fuero de las Encartaciones, pero, sobre todo, en el Fuero
Real, en el que esta claramente manifestada la misma idea de la buena fe
(tendencia romana) cuando todavia se exige que el demandante jure que
la cosa que reivindica no salio voluntariamente de su vestidura 0 posesion
(tendencia germanica).
Tambien resulta de muchos de los Fueros municipales que existia una
regia de favor para el trafico mercantil, pues, tratandose de adquisiciones
en mercados publicos 0 lugares analogos, no podia rescatarse la cosa per-
dida 0 sustraida sin reembolsar el precio dado por ella. Su fundamento
estaba en conceptos intimamente ligados con el de Gewere, como son, la
publicidad de la venta y la apariencia 0 exteriorizacion del derecho.
III
EL DERECHO DE PROPIEDAD
1. Propiedad y dominio
Los seres humanos han de contar con los medios necesarios
para vivir con independencia de toda voluntad ajena y poder salva-
guardar su personalidad. Si la libertad es el concepto mas funda-
mental para la vida humana, el primer paso para darle contenido
consiste en completarla con el derecho de propiedad. Sin duda
aqui radica la justificacion moral y juridica del derecho de propie-
dad.
1
Sin embargo, los problemas aparecen cuando se pretende tra-
zar sus limites. La palabra «propiedad» puede usarse en un sentido
mas 0 menos amplio. Asociada a la idea politico-sociologica del
patrimonio tiene el contenido amplio con que aparece en las de-
claraciones de derechos y en los textos constitucionales. En ellen-
guaje del Derecho privado tiene un sentido mas estricto, pero tam-
bien se corre el riesgo de la imprecision. Como tantas veces
sucede en temas juridicos, la primera cuestion aparece como un
problema de terminologia.
2
1. VALLET DE GOYTISOLO, «Fundamento, funcion social y Iimitaciones de la
propiedad privada», Estudios sobre Derecho de cosas, Madrid, 1973, pp. 119 a 136.
En la p. 124 dice: «La existencia de la propiedad es una condicion de Iibertad».
2. Federico PUIG PENA, Tratado de Derecho civil espanol, tomo III, volumen
1.°, pp. 55 y 56, al referirse a la posible diferencia entre las palabras propiedad y
dominio, dice que la tesis mas antigua estimo que e1 dominio es un t i ~ r m i n o mas
extenso que el de propiedad, pues el primero distingue tanto el dominio directo
como el uti!, mientras que mediante la palabra propiedad se hacia solo referencia
al dominio directo. Pero una segunda doctrina mas moderna sostiene, por e1 con-
trario, que la voz propiedad es mas extensa que la de dominio, pues aquella sirve
para designar toda relaci6n del hombre con la Naturaleza y todo poder sobre ella.
mientras que el dominio se debe aplicar al poder pleno. indiviso e ilimitado de la
persona sobre una cosa del mundo exterior. Afiade que posteriormente CASTAN y
otros autores han rechazado esta diversificacion yentienden que entre la propiedad
y el dominic no hay diferencias de extension y contenido, sino de punto de vista,
en el sentido de que la propiedad es un concepto economico-juridico. Nosotros
creemos que la palabra propiedad indica toda relacion de pertenencia 0 titularidad
yque el dominic hace referencia al derecho sobre un objeto corporal; ademas, que
la palabra propiedad alude a una relacion meramente economica yque la palabra
dominic ya contiene implicita la referencia a una regulacion juridica. O'CALLAGHAN,
Compendia de Derecho civil, III, Madrid, 1985, p. 71, observa que los autores mas
modernos no mencionan la distincion entre propiedad y dominio, considerando
que se trata de terminos sinonimos.
3. SCHULZ, Principles of Roman Law, Oxford, 1936, p. 151, dice que las defini-
ciones de la propiedad romana en el sentido de que es eel derecho sin limitacion
sobre una cosa., es erronea y nunca fue formulada por los romanos. Afiade (pp. 43
Y 45) que estos eran tan poco inclinados a las abstracciones que casi siempre se
abstuvieron de formular definiciones, y cuando 10 hicieron, demostraron que no
era precisamente su punto fuerle. En el mismo sentido O'CALLAGHAN, lugar citado,
dice: .La definicion mas antigua yconocida, ius utendi atquae abutendi, no procede
del Derecho romano, sino de comentaristas posteriores.
Segun la tendencia dominante, la palabra «propiedad» tiene un
sentido mas amplio que el termino «dominio». La primera indica
toda relacion de pertenencia 0 titularidad, y asi se habla, por ejem-
plo, de propiedad intelectual 0 industrial; en cambio, el dominio
hace referencia a la titularidad sobre un objeto corporal. Ademas,
cuando se habla de propiedad y no de derecho de propiedad, se
alude a una relacion meramente economica que se ofrece como
la materia social que ha de ser regulada juridicamente; por el con-
trario, bajo la palabra dominio se entiende ya implicita su condi-
cion juridica, hasta el punto de que seria redundante hablar de
derecho de dominio.
3
Por 10 dicho, las palabras «derecho de propiedad» aluden a una
relacion juridica de amplio contenido 0 a toda relacion de perte-
nencia 0 titularidad, y por ella es dificil determinar el contenido
del derecho de propiedad sin precisar cuM es su objeto. La deter-
minacion de este es indispensable para conocer el alcance de un
derecho de propiedad. Por consiguiente, el derecho de propiedad
es el derecho subjetivo que permite aprovechar, en la medida se-
iialada por el Derecho objetivo, la relacion economica entre el
titular y sus bienes. Por otra parte, del dominio cabe decir que es
aquel derecho real que atribuye a su titular el poder 0 sefiorio mas
amplio posible sobre una cosa corporal.
Cuando se habla de que el dominio consiste en el sefiorio mas
amplio posible, se alude a que la proteccion juridica del interes
del dueiio solo esta concedida dentro de ciertos limites. En este
130 Jose Puig Brutau
T
I

~ III. EI derecho de propiedad 131
~
%'
sentido ROCA SASTRE define el dominio de la siguiente manera: es
el derecho real que atribuye a su titular el poder 0 sefiorio mas
amplio posible sobre una cosa corporal, dentro de limites institu-
cionales, con caracter plenamente autonomo, perpetuo (en princi-
pio), elastico y en parte de contenido discriminable.
4
CASTAN observa que entre la propiedad y el dominio no hay
diferencia de extension 0 contenido, sino de punto de vista. La
propiedad es un concepto economico-juridico, mientras que la pa-
labra dominio se utiliza general mente en sentido tecnico, para de-
signar el sefiorio sobre cosas corporales. De esta manera es posible
sefialar tres acepciones del derecho de prapiedad, cuya amplitud
va de mas a menos.
La mas amplia designa toda relacion juridica que permite la
apropiacion de un bien cualquiera, corporal 0 incorporal. Se refie-
re, pues, a cosas y a derechos, hablandose por ello de derechos
sobre bienes incorporales, como la propiedad intelectual 0 indus-
trial.
Tambien cabe referir el derecho de propiedad a cualquier rela-
cion juridica de apropiacion, plena 0 limitada mientras que del
dominio se hablaria solamente con referencia al poder pleno sa-
bre las cosas corporales.
Finalmente, la acepcion mas restringida entiende por propie-
dad un derecho real cuyo ambito esta caracterizado en un doble
sentido, en cuanto solo recae sobre cosas corporales y porque, a
diferencia de los demas derechos reales, atribuye un poder general
y pleno sobre las cosas.
La tendencia a restringir el concepto de propiedad al derecho
que recae sobre objetos corporales se manifiesta en el Codigo civil
aleman cuando, en el paragrafo 90, dice: «Cosas, en el sentido de
la ley, son solamente los objetos corporales» Para el Derecho civil
aleman, «cosas» (Sachen) son los objetos corporales (Korperliche
Gegenstiinde). De esta manera, cuando vemos que el libra III de
dicho Codigo lleva el titulo de Sachenrecht, sabemos que se trata
de los derechos reales 0 «Derecho de cosas», en traduccion literal.
Sin embargo, no hay que entender que solo se limita a regular el
pleno dominio sabre objetos corporales, sino que igualmente re-
gula los derechos reales limitados 0 Iimitativos de la propiedad.
Es decir, el Derecho de cosas se refiere tanto a los derechos sobre
4. ROCA SASTRE, «La concepcion del usufructo como pars dominii ysus reflejos
en la legislacion del impuesto de derechos reales», Revista General de Legislaciim
y lurisprtldel1c!ll, 1942, 2.° semestre, p. 575 Y55.
132 Jose Puig Brutau
III. El derecho de propiedad
133
res corporales como sobre res incorporales, en la terminologia ro-
mana.
s
En Derecho civil espanol, la palabra propiedad es utilizada de
manera preponderante para designar el derecho de pleno senorio
sobre una cosa, con independencia de los derechos reales de con-
tenido limitado sobre la misma. Ha de tenerse en cuenta que el
derecho de propiedad no es el resultado de la suma de todas las
facultades que contiene. Cualquiera de ellas puede faltar en un
momenta determinado para formar un derecho separado, sin que
desaparezca la propiedad como centro de atraccion de todas las
facultades que se hayan separado. Un propietario puede tener gra-
vada su propiedad con un derecho de usufructo, con una servi-
dumbre 0 con un derecho real de garantia, 0 con todos ellos al
mismo tiempo, y a pesar de ello seguini siendo el titular del domi-
nio, aunque haya quedado reducido a una nuda propiedad, como
se denomina al propietario cuyo derecho esta gravado con un usu-
fructo. Como dice el primer parrafo del art. 348 del Codigo, «la
propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin mas
limitaciones que las establecidas en las leyes», y en este sentido se
contrapone a «los demas derechos sobre los bienes», como resulta
del art. 609.
6
5. WOLFF Y RAISER, Derecho de Cosas, tomo III, volumen 1.0, del Tratado de
Enneccerus, Kipp y Wolff, tercera edici6n espanola, Barcelona, 1971, pp. 325 Y326.
6. La contraposicion entre eI dominio y los iura in re aliena 0 derechos que
10 limitan es peculiar del Derecho romano. EI derecho del propietario, como suma
de todas las posibilidades legales sobre una cosa, se califica con referenda directa
a esta cosa misma; en cambio, los derechos restringidos 0 limitativos del dominio
no pueden ser definidos con referenda directa a la cosa sobre la que recaen, sino
con la determinacion expresa del poder juridico que contienen. Por ello, en este
caso, el derecho queda inmaterializado y se califica como res incorporalis. Autores
modernos observan que esta distincion es il6gica y lleva al error de omitir a la
propiedad de la lista de los derechos, y a la identificacion del derecho con la cosa
sobre que recae. Un amilisis mas perfecto habria permitido reconocer que todos
los derechos son incorporales, aunque pueden tener por objeto una cosa corporal.
Una £inca que alguien tiene en usufructo, se ha dicho, no es menos corporal que
otra £inca que se tenga en pleno dominio. Sin embargo, como explica C. R. NOYES,
The Institution of Property, Nueva York, 1936, p. 183, la distindon romana procede
de la Instituta de Gayo y este s610 trataba de explicar a los estudiantes el Derecho
vigente, por 10 que cabe imaginar que les decia: «No todas las cosas que os parecen
corporales 10 son, pues en algunos casos la discusion no se refiere directamente
al objeto material. sino tan solo de manera indirecta y como resultado de la conce-
si6n por el propietario de una cosa de un derecho separado sobre la misma. De
esta manera, la cosa objeto de litigio es considerada corporal si el demandante
afirma que Ie pertenece, pero sera considerada incorporal si admite que es de otro,
pero afirma que tiene un derecho que Ie permite utilizarla•.
Apesar de todo, el Codigo tambien utiliza la misma palabra en
un sentido mas amplio, como se manifiesta en los titulos de sus
libros II y III, que dicen «De los bienes, de la propiedad y de sus
modificaciones», que incluyen los derechos reales limitados, y «De
los diferentes modos de adquirir la propiedad», que tambien com-
prende la regulacion de los modos de adquirir estos derechos. Sin
embargo, no hay duda que existe una clara diferencia entre la pro-
piedad que recae sobre una cosa, la titularidad de un derecho real
limitado y los derechos sobre bienes inmateriales.
2. La concepcion romana del dominio
Por concepcion romana del dominio entendemos la peculiar
del Derecho romano clasico. Algunas investigaciones, como las de
MAX KASER,7 han senalado como caracteristica de la mas antigua
manifestacion del dominio romano, la peculiaridad de tratarse de
un mejor derecho a poseer, que precisamente resulta ser la carac-
teristica de la seisin medieval.
8
En todo caso, al llegar a la epoca clasica, esto es, al siglo I de
nuestra Era, el dominio romano se muestra con su mas destacada
caracteristica: su caracter absoluto. Contra 10 que muchas veces
se cree, este caracter absoluto no consistia en que careciera de
limites, sino en que cabia definirlo como adscrito a un sujeto fren-
te a todo el mundo. Asi como la posesion supone una situacion
juridica protegida frente a alguno 0 algunos, pero que tal vez deja-
ra de estar protegida frente al mejor derecho a poseer de otro u
otros, el dominium ex iure Quiritium suponia que, a traves del ejer-
cicio de la accion reivindicatoria, cabia atribuirlo a alguien con
fuerza suficiente para imponerse frente a cualquier poseedor que
no pudiera invocar la adquisici6n del mismo objeto por usuca-
pi6n.
9
Muchas veces se concibe el caracter absoluto del dominio ro-
mano en el sentido de que permite ejercitar sobre un objeto toda
7. Como antes hemos expresado, el libro fundamental en este punto es el de
Max KASER, Eigentum und Besitz im iilteren romischen Recht (1943); la misma idea
fundamental se reitera en la obra posterior del mismo autor, Das altromische Ius,
Gotinga, 1949, pp. 38,77, 177-178. Crr. tambien DULCKEIT, Philosopie der Rechtsges-
chichte, Heidelberg, 1950, p. 82.
8. Crr. nuestros Estudios de Derecho comparado, Barcelona, 1951, p. 56 y ss.
9. KRELLER, Romisches Recht-Grundlehren des gemeinen Rechts, Viena, 1950,
p. 187 Yss.
134 Jose Puig Brutau
r
~
t
III. El derecho de propiedad 135
clase de facultades sin ninguna restriccion. Pero, como advierte
SCHULZ, no ha de verse la peculiaridad romana del dominio en la
famosa caracteristica de representar un poder ilimitado. Esta con-
fusion en que algunas veces se ha incurrido es debido a la dificul-
tad de apreciar cmil fue la verdadera caracteristica del domi-
nium.
Dice el mismo autor que el Derecho romano de la epoca clasica
era un Derecho liberal, por cuya razon los limites del dominio
eran ciertamente muy amplios, sobre todo en comparacion con
los Hmites resultantes del Derecho germanico, que reflejaban las
peculiaridades de la sociedad medieval.
Esto no implicaba que en Derecho romano clasico el titular del
dominio tuviera un derecho ilimitado sobre la cosa; asi,el dueiio
de esclavos se hallaba limitado en su poder sobre los mismos por
las constituciones imperiales, y el dominio de la tierra estaba limi-
tado por el Derecho publico en favor de la comunidad y por el
Derecho privado en beneficio, principalmente, de los propietarios
colindantes. Pero es indudable que a pesar de todas las restriccio-
nes, los limites del dominium eran muy amplios porque el sentido
liberal de los romanos exigia que no sufriera mas limitaciones que
la precisas e indispensables, con la finalidad de que la iniciativa
individual pudiera desarrollarse ampliamente. Precisamente, aiia-
de SCHULZ, el caracter liberal del Derecho romano de propiedad
10 ha convertido en un monumento perdurable en la historia del
Derecho europeo.
IO
El mismo autor hace notar que, con independencia de cuales
fueran sus limites, no cabe dudar del caracter inviolable del domi-
nio romano. Sin estar proclamado en una formula solemne, como
se ha hecho en muchas constituciones de los Estados modernos,
a partir de la Declaration des droits de ['homme et du citoyen de
1789, este principio se manifesto en Derecho romano al restringir
los casos de expropiacion y los de perdida de la propiedad por
prescripcion. Y se manifesto, sobre todo, en un aspecto que seiiala
un fuerte contraste con la tendencia que predomina en el Derecho
moderno: nos referimos a la diferencia que separa la maxima ro-
mana ubi rem meam invenio ibi vindico y la germanica Hand muss
Hand wahren, segun hemos visto en el capitulo anterior al explicar
el sentido del art. 464 de nuestro Codigo civil. II
Dice SCHULZ que los juristas clasicos no consideraron que me-
10. SCHULZ. Classical Roman Law, p. 338 Y55.; traducci6n espanola. p. 325 Y55.
II. Crr. p. 120 Y55. de este tomo.
reciera discutirse la cuestion de si los intereses del comercio exi-
gian proteger la buena Fe de quien recibia una cosa a titulo onero-
so. De 10 que se preocuparon fue de dar proteccion a los derechos
que aparecian legitimamente adquiridos, sin permitir que pudie-
ran sufrir menoscabo por los actos dispositivos de un titular apa-
rente. Por 10 mismo, no se preocuparon de proteger la confianza
depositada en la apariencia de los derechos. De ahi que no presta-
ran atencion a un aspecto fundamental que el dominio y todos los
derechos reales ofrecen en Derecho moderno: el de su publicidad.
Tambien SCHULZ hace notar que se trata de un fenomeno que lla-
ma poderosamente la atencion, sobre todo al tener en cuenta que
la actitud del Derecho helenico habia sido fundamental mente dis-
tinta. Y aiiade que en este punta el Derecho romano clasico mues-
tra su afinidad con el derecho anglosajon. que hace poco uso de
la publicidad inmobiliaria por las mismas razones, esto es, por su
sentido liberal. 12
En sintesis de 10 expuesto, cabe decir con SCHULZ que el domi-
nio romano «es el derecho sobre una cosa corporal que en princi-
pio confiere a su titular el pleno poder sobre una cosa, aunque
este poder puede quedar sujeto a varias limitaciones».13
Como todas las formulas abstraetas y como todas las generaliza-
ciones, esta definicion no sirve para gran cosa; tal vez solo para
colocarla como fondo sobre el que han de perfilarse los casos con-
cretos que forman la vida del Derecho. Como advierte el autor
ultimamente citado, dicha definicion no descubre nada del conte-
nido propio del dominio que se manifieste en cada caso individual.
Precisamente junto a su caracter absoluto, el dominio romano pre-
senta otra celebre caracteristica, a saber, su elasticidad, que per-
mite dejarlo reducido a la minima expresion. El propietario de una
pieza de tierra puede, por ejemplo, gravarla con un usufructo, con
servidumbres y con hipotecas, aparte de los gravamenes que resul-
tan de las normas de Derecho publico. Con ello, su poder juridico
sobre el inmueble quedara muy limitado; pero, no obstante, ha de
ser considerado como el propietario mientras no enajene precisa-
mente esta posibilidad de recuperar la totalidad de las facultades
que puede contener su derecho: et ex eo tempore nudae proprie-
12. SCHULZ, obra citada, pp. 352 Y 353; en la traducci6n espanola, pp. 338 Y
339. Crr. del mismo autor Principles of Roman Law, traducci6n del aleman por
Marguerite WOLFF. a base de un texto revisado y ampliado por el autor, esp. Cap.
XII, Security.
13. SCHULZ. Classical Roman Law, p. 338; en la traducci6n espanola, p. 321.
136 Jose Puig Brutau
T
III. El derecho de propiedad
137
tatis dominus incipit plenam habere in re potestatem (lnst. II,
4,4,).14
Esta contraposicion entre el dominio y los iura in re aliena 0
derechos de contenido restringido que pueden limitarlo, es pecu-
liar del Derecho romano y de todos los ordenamientos juridicos
romanizados. El derecho del propietario, como suma de todas las
posibilidades legales sobre una cosa, se califica con referencia di-
recta a esta cosa misma, a saber, como res corporalis, que es una
expresion cuyo sentido no halla equivalente exacto en ordena-
mientos juridicos que no sean de estirpe romana. En cambio, los
derechos restringidos 0 limitativos del dominio no pueden ser defi-
nidos con referencia directa a la cosa sobre que recaen, sino con
determinacion expresa del poder juridico que contienen. Por ello,
el objeto del derecho, la cosa, queda inmaterializado y se califica
de res incorporalis. En cambio, segtin veremos, en Derecho comun
anglosajon (common law) no se conoce propiamente la nocion de
res corporalis; es decir, no se identifica en ningtin caso la cosa con
el derecho que sobre la misma recae, segtin vamos aver.
3. La concepcion medieval de la propiedad
En el Derecho germanico se ofrece con todo relieve la caracte-
ristica mas peculiar de los ordenamientos primitivos, en los que
aparece como titular de los derechos subjetivos el grupo social y
no los individuos que 10 componen. No se trata de la titularidad
de unos sujetos individuales, sino de la que corresponde al grupo
en el que estan socialmente integrados y del que forzosamente han
de formar parte para tener un status. IS
Estas consideraciones han de ser tenidas en cuenta para afir-
mar que el Derecho nos presenta la primera imagen de la propie-
dad en forma de propiedad colectiva. Esta, en verdad, no afecta
tanto al objeto de la propiedad como a su peculiar sujeto. Los dere-
chos subjetivos aparecen primeramente en forma de derechos de
la personalidad, aunque, precisamente, de la que tenia el grupo
14. KRELLER, obra citada, p. 189.
IS. BRUNNER·VON SCHWERIN, Historia del Derecho germanico, Barcelona, 1936,
p. 9 Y ss.; Hans PLANITZ, Deutsches Privatrecht, Viena, 1948, p. 66; J. W. JONES,
.Forms of en Tulane Law Review, XXII, n.O 1.0 (octubre 1947),
p.82.
social y en el que estaban colocados, como en segundo termino,
los sujetos individuales.
16
Cuando aparece la propiedad individual 0 alga que identifica-
mas con el concepto que actualmente tenemos de la misma, halla-
mas la concrecion de unas facultades personales que habian de
ser ejercitadas en beneficio del grupo; por ella, la primera propie-
dad individual sabre bienes inmuebles todavia aparece trabada par
una serie de limitaciones de disponer que representan el residua
de aquella propiedad colectiva, pues son restricciones puestas al
usa de unas facultades conferidas al individuo para que este las
utilice en beneficia de un interes superior. Queda diferenciado,
como en una titularidad fiduciaria, el derecho sobre la cosa de la
determinacion del destinatario de su goce a aprovechamiento.
Cuando desaparecio la propiedad colectiva del grupo familiar
o tribal, las circunstancias que presidieron la integracion en una
realidad politica y social superior, acentuaron decididamente el
caracter de relacion personal limitada del propietario. La propie-
dad territorial quedo unida durante mucho tiempo a la idea de
soberania territorial. La Edad Media europea se caracteriza preci-
samente por la equiparacion entre ambas categorias 0 conceptos.
El disfrute efectivo de la tierra es un simple punta de referencia
del enlace entre los grupos sociales situados en una posicion de
jerarquia feudal. La idea romana de dominium no podia hallar facil
acomodo en el Derecho medieval porque pugnaba con la manera
de hacer efectiva la dominacion sobre las cosas que imponia la
realidad politica y social.
I7
16. Lo dicho en el texto no esta en contradicci6n con las exposiciones que
subrayan debidamente la diferente organizaci6n de la propiedad en Derecho roma-
no y en Derecho medieval 0 feudal. La atribuci6n del dominium romano a favor
de unos grupos sociales fuertemente cohesionados dio lugar a la concurrencia, en
pie de igualdad, de sus cabezas visibles, esto es, del pater familias. Por eso la propie-
dad se presenta en Roma como atributo de una unidad social aut6noma, la familia.
o sea, como una organizaci6n colateral entre grupos independientes e iguales. Por
el contrario, los grupos sociales unitarios de la sociedad feudal no estaban situados
en un pie de igualdad, sino que estaban ligados por una relaci6n de dependencia:
el feudo. Por ello, en esla sociedad la propiedad qued6 organizada con un caracter
personalista 0 lineal entre unidades dependientes y colocadas en una relaci6n de
jerarquia. Vease NOYES, The Institution of Property, Nueva York, 1936, p. 221 Y ss.
Cfr. tambien nuestros Estudios de Derecho camparado, Barcelona, 1951, p. 35 Yss.
Ademas, Jose M." CASADO PALLAREs, El Registro de la propiedad en Inglaterra, Valen-
cia, 1951, p. 6 Yss., Manuel RODRiGUEZ y RODRiGUEZ GERMES. «El Derecho inmobilia-
rio en Revista critica de Derecho Inmobiliario, febrero de 1952, p. 81 y ss.
17. J. W. JONES, Historical Introduction to the Theory of Law, Oxford, 1940,
p. 155; Morris COHEN, .Property and en el libro Law and the Social
Order, New York, 1933, p. 41 Y ss.
138 Jose Puig Brutau
f
III. EI derecho de propiedad
139
Sobre esta realidad, en la que operaban como un instromento
perfectamente ajustado las ideas germanas, fueron proyectadas las
ideas romanas al tener lugar la recepcion. La doctrina hubo de
elaborar los conceptos que representaban la adaptacion del nuevo
instromento intelectual a la realidad social que debia ser compren-
dida y encauzada. Asi fue como los glosadores llamaron dominium
utile al de quien era tenedor material de la tierra, como efecto de
una generalizacion dogmatica de la eficacia que tenia la vindicatio
utilis del enfiteuta. De la misma manera, llamaron dominium direc-
tum al conjunto de facultades del senor dominante.
18
En una reali-
dad que era la encarnacion de la teoria personalista del derecho
real,19 se inyectaron los conceptos necesarios para que pudiera
entenderse que tambien era propiedad en sentido romano la del
tenedor de la tierra, a pesar de la subordinacion en que se hallaba
respecto al senorio dominante.
La separacion de los conceptos de soberania y propiedad repre-
senta un momento trascendental, no solo de la historia del Dere-
cho, sino incluso del proceso de formacion dogm<itica del derecho
de propiedad. EI fenomeno tuvo lugar en la ciudad europea de la
baja Edad Media, en la que el status de cada persona ya no depen-
dia de que se ocupara un lugar inalterable en la jerarquia de vincu-
los personales derivados de la tenencia de las tierras. Como se
decia en el area del Derecho germanico, die Luft der Stadt macht
frei (el aire de la ciudad da libertad), el ambiente de la urbe disol-
via 0 relajaba la cohesion del gropo social 0 familia.
20
Fue en la ciudad donde por primera vez la propiedad inmobilia-
ria aparecio con los tributos que, hasta entonces, solo habian podi-
do predicarse de la mobiliaria, a saber, que concedia un poder de
disposicion ilimitado sobre la cosa, con base, para ello, en la fe
publica del Registro de la propiedad. Este es, pues, de origen neta-
mente urbano.
21
En la ciudad, el caracter de los inmuebles como
18. JONES, obra citada en la nota anterior, p. 14; Emilio BUSSI, Lineamento di
un sistema de Diritto Commune, Milano, 1949, p. 163 y 55.
19. Cfr. nuestros Estudios de Derecho comparado, p. 37 y 55.
20. PLANITZ, Deutsches Privatrecht, Viena, 1948, pp. 29 y 37.
21. Martin WOLFF, Derecho de cosas, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1951
(2.
a
ed.), pp. 131-132: «Desde elsiglo XII, en Colonia, y mas tarde en otras ciudades,
las investiduras 0 acuerdos de transmisi6n se registraban en libros especiales (los
registros inmobiliarios)>>. Cfr. tambien BRUNNER-VON SCHWERIN, obra citada, p. 167,
acerca de que «las ciudades fueron las potencias pecuniarias de aquel tiempo, he-
cho que explica la formaci6n de la economia dineraria», 0 sea, la transformaci6n
o paso de una economia fundada en el valor en uso de las cosas en otra que se
bienes aptos para el comercio juridico fue netamente reconocido
. y se convirtio en dominante.
Es preciso senalar en seguida las consecuencias de este feno-
meno que cabe cifrar, principalmente, en el efecto de que la liber-
tad de disposicion del individuo fue reconocida como un derecho
tan digno de proteccion como la conservacion de la familia.
La propiedad territorial ya habia dejado muy atras la fase en
que podia ser considerada como propiedad colectiva, en la que
aparecia globalmente como titular el gropo social. Tambien habia
superado el estadio subsiguiente caracterizado por la titularidad
formal del jefe de familia; es decir, de la titularidad de este jefe
frenada por los derechos 0 facultades de mediatizacion y de expec-
tativa de los demas miembros del gropo familiar.
Asi, el Beispruchrecht 22 presupone un fondo social caracteriza-
do por un residuo de predominio del gropo familiar 0 tribal; esto
es, del gropo social que habia empezado por tener la propiedad
de manera unitaria y, en atencion a tan complejo sujeto, por tener-
la en forma colectiva. En cuanto al Wartrecht
23
presupone que la
propiedad territorial, si bien ya ha podido dejar de ser elemento
de prepotencia politica, tiene todavia significacion relevante como
base de la vida familiar. Su complemento social es, por consiguien-
te, la comunidad domestica.
basaba en 105 valores en cambio. Vease tambien nuestro libro Estudios de Derecho
comparado, p. 38 Y55. Ylas obras alii citadas, especialmente COMMONS, Legal Foun-
dations of Capitalism, New York, 1924, p. 214 Y 55. En la tercera edici6n espanola
del citado libro de WOLFF, que es traducci6n de la decima edici6n alemana actuali-
zada por Ludwig RAISER, ellugar citado esta en las p. 152 Y 55.
22. EI Beispruchrecht deriva de la antigua propiedad de la Sippe sobre el suelo
y fa tierra (Grund und Boden) y exige que toda enajenaci6n de un inmueble se
realice con el asentimiento (Zustimmung) de los mas pr6ximos herederos; de 10
contrario, la enajenacion carece de eficacia frente a los mismos. Cfr. PLANITZ, obra
citada, p. 70.
23. EI Wartrecht es un derecho que tiene su origen en la existencia de una
comunidad domestica, por 10 que solo pudo nacer cuando esta comunidad, con su
patrimonio, quedo separada por completo de la propiedad colectiva, mas amplia,
de la Sippe. EI cabeza de familia aparecia como titular del dominio, peru si disponia
del patrimonio familiar, esta disposici6n carecia de eficacia frente a 105 herederos
en la medida en que perjudicaba su derecho expectante. Cfr. PLANITZ, obra citada,
p. 70. Bajo la influencia de la Iglesia pronto Ie fue reconocido al causante el dere-
cho a disponer libremente de una cuota del patrimonio, la Hamada parte del alma
(Seelteil) 0 parte libre (Freiteil). Este es el germen de la legitima germanica; mejor
dicho, de que fuera concebida como legitima 10 que no quedaba afectado por esta
cuota libre. Vease Alfred SCHULTZE, Augustin und der Seelteil des gennanischen Er-
brechts. Studien Sur Entstehungsgeschichte des Freiteilsrechts, Leipzig, 1928, esp. p.
196 Y55.
140
Jose Puig Brutau
1
III. EI derecho de propiedad 141
Ahora bien; en un medio social como el de las nuevas urbes
que libera de vinculos personales al hombre y que, en este sentido,
Ie hace libre,24 igualmente habian de manifestar tendencia a desa-
parecer los derechos de mediatizaci6n y de expectativa que podian
subsistir como residuos de un anterior estado de evoluci6n social.
Por eso, en la ciudad germana de la baja Edad Media adquiri6
relieve de categoria juridica peculiar el Kaufgut, el bien comprado
o adquirido a titulo oneroso, del que era posible disponer con en-
tera libertad y sin trabas de ninguna clase.
25
Con ella habia reapa-
recido en la historia una situaci6n a la que ya podia aplicarse el
concepto absoluto del dominio que la recepci6n del Derecho ro-
mano iba a proporcionar. S610 para cierta clase de bienes, los tron-
cales 0 vinculados y los pertenecientes a un fideicomiso familiar,
se conserv6 el derecho de expectativa 0 Wartreeht, aunque trans-
formado en un derecho de adquisici6n preferente 0 tanteo. Los
derechos de adquisici6n preferente de origen legal (tanteos y re-
tractos legales) han representado las ultimas manifestaciones de
la antigua propiedad colectiva sobre el suelo y la tierra.
26
Recordemos, para recapitular, que cuando la propiedad colec-
tiva sobre el suelo se transformo en propiedad de un solo titular,
los anteriores copropietarios conservaron derechos de expectativa
de canicter real (dingliehe Anwartsehaftsreehte), manifestados
como derechos a la adquisici6n de la propiedad cuyo ejercicio
dependia de que se produjeran determinadas circunstancias que,
de esta manera, quedaban convertidas en condici6n 0 requisito
indispensable para el ejercicio del derecho.
A traves de toda la Edad Media, semejantes derechos de expec-
tativa sufrieron progresivas reducciones de su contenido, hasta
quedar reducidos a simples derechos de adquisici6n preferente: el
titular del derecho preferente (Anwiirter) tiene, en caso de que el
inmueble se venda a una persona de inferior rango 0 de menos
preferencia, una pretensi6n a la adquisici6n contra pago del pre-
cio de compra. De esta manera resulta que los modernos derechos
24. Lewis MUMFORD afirma, en su libra The Culture of Cities, New York, 1938,
p. 24, que el mito del contrato social fue una racionalizacion de la base politica de
la ciudad medieval que subsistio en Ginebra hasta el siglo XVIII. Vease, en las pp. 24
a 27 de su citado libro, certeramente descrita la actitud ambivalente que, durante
la Edad Media, el feudalismo adopto ante el fenomeno del crecimiento de los nu-
cleos de poblaci6n en las ciudades, cuya estructura politica representaba la nega-
cion del feudalismo.
25. PLANITZ, obra citada, pp. 67, 71 Y 228.
26. PLANITZ, obra citada, pp. 99-101.
o facultades de adquisici6n preferente (tanteos y retractos legales),
son estructuras tecnicas desprendidas de una realidad social supe-
rada 0 desaparecida y puestas al servicio de una nueva finalidad 0
funci6n. Por tanto, las reglas juridicas que acerca del particuiar
han llegado hasta nosotros suelen caracterizarse por su valor re-
presentativo de la sucesi6n de dos estructuras sociales opuestas:
el fundado en el valor en uso de las cosas, en el predominio de los
vinculos familiares como necesidad del grupo social dominante,
en la adscripci6n a este grupo social de lfmites territoriales deter-
minados, etc. Por otra parte y como estructura social que Ie suce-
de, aparece el mundo fundado en los valores en cambio, en el
predominio dela cultura urbana, en la liquidaci6n del patrimonio
familiar a la muerte de cada titular, etc. La germinaci6n del mo-
derno capitalismo en los nucleos urbanos representa el centro de
transmisi6n del movimiento que da lugar a dicha transforma-
ci6n.
27
4. La evolucion moderna del Derecho de propiedad
La revoluci6n politica y social que tuvo lugar en Europa en la
epoca de tninsito del siglo XVIII al XIX, y que habia sido preparada
por la revoluci6n intelectual de los siglos XVII y XVIII, dio lugar a
un tipo de propiedad que representaba la mas fuerte reaoci6n con-
tra todo resabio feudal.
Como manifestaciones de este movimiento en Espana, basta
citar el Decreto de 6 de agosto de 1811, que incorporo a la naci6n
los senorios jurisdiccionales y declar6 de propiedad particular los
senorios territoriales y solariegos no incorporados al Estado; el
Decreto de Cortes de 1 de junio de 1813, que declar6 cerradas y
acotadas las fincas pertenecientes al dominio particular, con 10
que daba realidad al caracter excluyente del dominio. Luego se
inicia la legislaci6n desvinculadora con la ley de 11 de octubre de
1820, que declara suprimidos los mayorazgos, fideicomisos, patro-
natos y, en general, toda clase de vinculos existentes sobre la pro-
piedad privada, con 10 que, a nuestro juicio, se puso de relieve el
caracter de derecho subjetivo individual que el Derecho moderno
atribuye a la propiedad inmobiliaria, es decir, que esta es de libre
disposici6n del individuo. La propiedad territorial dejaba de estar
puesta al servicio de los intereses de un grupo social. Finalmente,
27. COMMONS, Legal Foundations of Capitalism, p. 225 Y ss.
142
Jose Puig Brutau
r
III. El derecho de propiedad 143
con la ley de 1 de mayo de 1855 comienza la desamortizaci6n,
dedicada a devolver a la libre negociabilidad los bienes vinculados
de hecho por estar adscritos a un titular permanente. S610 el hom-
bre, con su voluntad variable y su vida limitada, quedaba reconoci-
do como el mas adecuado sujeto del derecho de propiedad.
Dice Morris COHEN 28 que las palabras «feudalismo» y «medieva-
lismo» han llegado hasta nosotros como palabras de oprobio. En
gran parte con raz6n, podemos aiiadir, perc sin que ello pueda ser
una excusa para dejar de estimar su aportaci6n al repertorio de
posibilidades tecnicas con que eljurista ha de contar, incluso para
lograr fines que pueden representar valores opuestos a los que
imperaban cuando la estructura feudal de la propiedad qued6 for-
jada.
29
Las ideas juridicas nacen en determinada coyuntura 0 para
atender a necesidades concretas; el razonamiento juridico las se-
para de las circunstancias a que deben su vida para que, reelabora-
das y estructuradas en un conjunto de normas, puedan aplicarse
de nuevo para atender a los fines abstractos de justicia, aunque tal
vez a base de lograr fines inmediatos y concretes en una institu-
ci6n social diferente.
En definitiva, como hace notar el mismo Morris COHEN, no hay
que olvidar que el polo opuesto a la propiedad vinculada que brot6
del Derecho medieval, esto es, la propiedad fundada en una econo-
mia dineraria, no es forzoso que deba cumplir por sus propios
meritos una funci6n diferente. Es decir, no desempeiia sin mas
una funci6n plausible, sino que, dejada en completa libertad,
«parece mas un estado de guerra permanente que un orden social»
30
La economia dineraria tiende a producir una acumulaci6n de
poder en manos de unos pocos, comparable a las mas acusadas
manifestaciones de los derechos absolutos, a pesar de que se pre-
sentani bajo la apariencia de un derecho relativo, como si brotara
de un contrato: Basta pensar en las situaciones de potencia de que
gozan quienes pueden imponer uno de los llamados contratos de
adhesi6n, que en realidad constituyen manifestaciones de -una
28. Morris COHEN, .Property and Sovereignty», en ellibrio Law and the Social
Order, New York, 1933, pp. 43-44.
29. Cfr. en este sentido nuestros Estudios de Derecho compartado, Barcelona,
1951, pp. 35 Y55., esp. 43.
30. Morris COHEN, lugar citado, p. 43.
transferencia de soberania a entidades subestatales. Por eso ha po-
dido hablarse de feudalismo industria1.3!
Como tambien hace notar Morris COHEN,32 el derecho de pro-
piedad s6lo permite de una manera directa excluir a otros del uso
de las cosas que son objeto del derecho. Por tanto, si alguien tiene
necesidad de los viveres, de la casa, de las tierras 0 del arado que
la ley atribuye a un determinado propietario, hay que contar con
el consentimiento de este. Pero, sin duda alguna, en la medida en
que estas cosas son necesarias para la vida de los demas, el propie-
tario ostenta un poder, limitado perc efectivo, del que tal vez usara
para obligar a los otros a someterse a su voluntad, fundandose para
ello en la llamada libertad de contrataci6n.
33
En la epoca feudal, por tratarse de una sociedad fundada en la
utilizaci6n del valor en uso de las cosas, la posesi6n de la tierra
constituia el principal medio de vida; de ahi que el dueiio de la
tierra recibiera homenaje y servicios, y pudiera vincular a ella a
quienes no tenian medios propios de vida. Mas, en la economia
opuesta, esto es, en la f u n ~ a d a en el valor en cambio de las cosas,
la acumulaci6n de este poder puede producir consecuencias afi-
nes, aunque, como dice tambien Morris COHEN,34 se trate de una
realidad encubierta por el hecho de que se preste un servicio de
una manera reiterada a cambio de un pago, con el resultado de
producir una ficci6n de contrato.
No es de nuestra incumbencia deducir ahora todas las conse-
cuencias de este hecho que consiste en que la dominaci6n efectiva
sobre las cosas puede representar, tambien, un imperium sobre los
demas sujetos de derecho. Pero no dejaremos de seiialar, a la vista
de este elocuente ejemplo, que la finalidad que el Derecho debe
perseguir no se alcanza por la virtud intrinseca de ninguna estruc-
tura juridica, sino por la manera de aplicarse.
Lo que indudablemente ofrece interes, desde un punto de vista
estrictamente juridico, consiste en seiialar las formas que adopta
la propiedad mas caracteristica de esta epoca, fundada en el predo-
minio del valor en cambio de las cosas.
Dice Walter JONES 3S que en nuestra epoca impera la concep-
31. Vease Georges GURVITCH, Sociology of Law, Londres, 1947, p. 223; J. W.
JONES, «Forms of Ownership», en Tulane Law Review, XXII, n.o 1.° (octubre 1947),
p.89.
32. Morris COHEN, obra citada, pp. 45-46.
33. COHEN, obra citada. pp. 44, 105 Y55., lSI Y367.
34. COHEN, obra citada, p. 46.
35. J. W. JONES, «Forms of Ownership», en Tutelane Law Review, XXII, nume-
ro 1.0 (octubre 1947), p. 86.
144 Jose Puig Brutau
III. El derecho de propiedad 145
cion de que la esencia de la propiedad ha de set" buscada en el
poder de dominar su objeto (must be sought in control). Asi, quien
administra la propiedad en beneficio de otro tiene la considera-
cion de propietario, con independencia de que el beneficiario, en
ciertos aspectos, tambien sea considerado como propietario. Esta
concepcion, aunque pretende ser una teoria que se mantenga por
sus propios meritos, en realidad estriba (como tantas veces ocurre
con las ambiciosas teorias) en una generalizacion formada sobre
la base de algun caso particular. Constituye un buen metodo para
progresar en el conocimiento juridico, averiguar y precisar que
caso concreto esta en el fondo de las proposiciones abstractas y
generales. En este caso, se trata de una generalizacion formada en
vista del problema de la propiedad de las personas juridicas (corpo-
rate ownership) y de las relaciones de la misma con los derechos
de sus miembros. De esta manera, el patrimonio de la persona
juridica pertenecera a sus gestores con caracter fiduciario. Asi
concibe la doctrina alemana el Amtsvermogen y la anglosajona la
titularidad del trustee. Como se ha dicho, afirmar que la propiedad
pertenece a la persona juridica es incurrir en una ficcion que en-
cubre el hecho de que nos encontramos en presencia de algo que
se diferencia ostensiblemente del concepto tradicional de la pro-
piedad. Para que esta concepcion subsista, se ha ideado un sujeto
de derecho irreal,la personajuridica, con la ilusion de que todavia
podra servirnos el concepto tradicional de propiedad. Pero cuan-
do los conceptos juridicos son considerados como algo mas de 10
que son, esto es, simples instrumentos 0 elementos que intervie-
nen en el razonamiento del juzgador, aparecen incesantemente las
mas flagrantes contradicciones. >
Asi, el accionista ostentara unos derechos mas vagos que los
del beneficiario de un trust. La mismo que este, pero a diferencia
de 10 que ocurria a los miembros de una corporacion 0 gremio
medieval, no tiene un derecho propia al disfrute directo de ningu-
na parte de la propiedad corporativa; sus acciones Ie atribuyen una
«expectativa de trato leal» (expectation of fair dealing), mas que la
pasibilidad de ejercitar una serie de hipoteticos derechos subjeti-
vos. &tos han tenido que ser creados a favor del accionista al
margen de las efectos privativos del derecho de propiedad. Pero
todos los derechos del accionista apenas pueden encubrir que no
es d, sino los directores efectivos de la empresa, quienes tienen
la dominacion efectiva del patrimonio social, hasta el punta de
que solo la posibilidad de revocar su nombramiento evita la decisi-
va identificacion de la direccion con la propiedad. Los accionistas
no pueden dirigir las operaciones relativas al patrimonio social;
solo pueden lograrlo indirectamente, a base de senalar las perso-
nas que han de tener este pader.
Como dice W. JONES, cuando se tiene en cuenta que las condi-
ciones economicas del mundo moderno han permitido dar a las
acciones un valor absolutamente liquido, es decir, negociables en
el acto (dinero a la vista), no debe extranar que se haya producido
una gran dispersion de las mismas paralelamente a una gran con-
centracion del poder de direccion (concentration of control).36
La consecuencia de esta realidad esta en que las palabras dedi-
cadas tradicionalmente a expresar conceptos juridicos, se em-
plean ahora con referencia a contenidos sociales de nuevo cuno.
Y esto ha acurrido precis?mente cuando las modernas codificacio-
nes y las constituciones escritas de los modernos Estados, han re-
presentado la traduccion en principios juridicos de la tentativa
para restablecer el concepto del dominium romano. Por cuanto
antes hemos dicho acerca de la concepcion romana del dominio,
este habia de representar la idea mas apropiada para acabar con
la concepcion medieval de la propiedad. El liberalismo del dere-
cho de propiedad romano fue justamente invocado para acabar
con la idea de propiedad vinculada y gravada. roda la propiedad
habia de estar concebida a imagen de los bienes muebles, pertene-
cientes a un sujeto de derecho que de ordinario coincidia con la
persona natural y que podia disponer libremente de ellos.
Pero las mas imprevistas dificultades surgieron cuando los nue-
vos hechos tuvieron que ser juzgados a traves de las disposiciones
que declaraban inviolable todo derecho de propiedad. Si estos
nuevos hechos impulsan a considerar que el criterio para calificar
a un interes como digno de proteccion es el criterio economico,
cabe preguntar donde empezara y donde terminara el derecho de
propiedad; mejor dicho, que intereses habra de considerar el juz-
gador que merecen la proteccion juridica que lleva implicita su
calificacion como derechos de propiedad. No podra quedar redu-
cido el concepto a las cosas materiales, pues el talento y el trabajo
podran representar igualmente un valor economico, esto es, que
podra medirse en dinero. De aqui ha brotado el calificativo de las
propiedades intelectuales e industriales, como recurso del razona-
miento juridico para encajar determinados intereses economicos
en el sector juridico donde podian hallar eficaz proteccion, en el
de los derechos de propiedad. Cuando del razonamiento juridico
36. JONES, lugar citado, pp. 87-88.
146 Jose Puig Brutau
III. El derecho de propiedad
147
de los jueces, que suele ser el primero que ha de atender los pro-
blemas mas candentes e imprevistos, se pasa a la reelaboraci6n
doctrinal de los te6ricos, el calificativo queda a veces sustituido
por el de propiedad sobre bienes inmateriales 0 producciones del
.espiritu (geistiges Eigentum)Y La perduracion del concepto de
propiedad garantiza la continuidad de unos efectos, y el nuevo
calificativo seiiala el hecho indudable de que la equiparacion es
sumamente artificiosa. Como siempre, el proceso de creacion con-
siste en hacer justicia sobre la marcha y en demostrar, luego, que
el repertorio de conocimientos teoricos no ha sufrido ninguna al-
teracion sustancial.
Con ella se habia dado el paso decisivo para que la idea del
derecho de propiedad desbordara nuevamente los limites riguro-
samente perfilados del dominium romano. En algtin pais, como los
Estados Unidos de America del Norte, cuyo Tribunal Supremo
puede juzgar de la constitucionalidad de las leyes, existe un reper-
torio muy nutrido de sentencias acerca de que ha de entenderse
por derecho de propiedad. Algunos autores, por ejemplo John R.
COMMONS, han hecho notar que «propiedad (property), en el ordi-
nario usa popular, el usa del viejo common law... significaba la
atribucion de todo objeto corporal. Propiedad, en las ultimas deci-
siones, alude a cualquiera de las posibles actividades implicitas en
la titularidad sobre la cosa, comprendidas las actividades de adqui-
rir, usar y disponer de la cosa. One is Property, the other is Busi-
ness. La una es propiedad en el sentido de cosas poseidas (things
owned), la otra es propiedad en el sentido de valor en cambio de
las cosas. Una se refiere a objetos fisicos, la otra a bienes que tie-
nen mercado».38
5. EI derecho de propiedad y el dominio en las
modernas codiflcaciones
En los Codigos civiles, incluso en los mas modernos, la palabra
propiedad es empleada con preferencia para aludir al concepto
estricto de dominio; es decir, para designar el mas amplio interes
que podemos tener legalmente protegido con referencia al aprove-
chamiento de una cosa material.
37. JONES, lugar citado, p. 91.
38. COMMONS, obra citada, p. 18, Morris COHEN, obra citada, pp. 44-45; tambien
del mismo autor, Reason and Law, Glencoe, 1950, p. 185.
El § 354 del Codigo civil austriaco (sancionado en 1811) expre-
sa que, «considerado como un derecho, la propiedad es la facultad
de disponer a voluntad (nach Willkilr zu schalten) de la sustancia
y de los provechos de una cosa y de excluir de ella a todos los
demas». Y el § 362 concreta el sentido del concepto con la afirma-
cion de que el propietario puede, «por 10 general, aprovechar la
cosa a su voluntad 0 dejarla sin aprovechamiento... ; destruirla,
transmitirla a otro en todo 0 en parte, 0 ... abandonarla».
Como hace notar KRELLER,39 este concepto corresponde perfec-
tamente a la doctrina del Derecho comun continental que atribuye
al dominus rei el ius utendi, fruendi, abutendi, disponendi, vindi-
candi. Se pretendia dar una definicion descriptiva del dominio,
que agotara su contenido, mediante seiialar nominativamente
cada una de las facultades que comprendia. EsPIN 40 hace notar
que esta concepcion era la peculiar de la doctrina tradicional que
concebia el dominio como un derecho absoluto sobre una cosa, y
que procedia logicamente al delimitar su contenido mediante una
enumeracion agotadora de las facultades que podian ejercerse so-
bre la cosa. Pero, como tambien seiiala el mismo autor, al rechazar
la doctrina moderna el caracter absoluto del dominio, es necesa-
rio partir del aspecto negativo (10 que el propietario no puede ha-
cer) para delimitar el aspecto positivo (10 que puede hacer).
El C6digo civil frances (promulgado en 1803) expresa, en el articulo
544 que «la propiedad es el derecho de disfrutar y de disponer de las cosas
de la manera mas absoluta, siempre que no se haga de ellas un uso prohi-
bido por las leyes 0 por los reglamentos».
El C6digo civil de Andres BELLO, es decir, el promulgado en Chile el
ano 1855, dice en su art. 582 que «el dominio (que se llama tambien pro-
piedad), es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer
de ella arbitrariamente; no siendo contra ley 0 contra derecho ajeno».
El C6digo redactado por Dalmacio VELEZ SARSFIELD Ypromulgado en
la Argentina el ano 1869, dice que «el dominio es el derecho real en virtud
del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acci6n de
una persona» (art. 2.506).
El C6digo civil aleman de 1896, vigente desde 1.0 de enero de 1900,
declara en su § 903, que "el propietario de una cosa puede proceder a su
arbitrio con respecto a ella y excluir a los demas de toda ingerencia, en
tanto no se opongan la ley 0 los derechos de terceros».
El C6digo suizo de 1907 declara que «el propietario de una cosa tiene
39. Hans KRELLER, Romisches Recht - Grundlehren des gemeinen Rechts, Vie-
na, 1950, pp. 188 Y 189.
40. EspiN, Manual de Derecho civil espanol vol. II, 3." ed., Madrid, 1968, p. 75.
148 Jose Puig Brutau
"....
III. El derecho de propiedad
149
el derecho de disponer libremente de ella, dentro de los limites de la ley.
Puede reivindicarla contra quien la detente sin derecho y rechazar toda
usurpaci6n» (art. 641).
EI nuevo C6digo civil italiano de 1942 declara que «el propietario tiene
el derecho de gozar y disponer de la cosa de modo pleno y exclusivo,
dentro de los !imites y con la observancia de las obligaciones establecidas
por el ordenamiento juridico» (art. 832).
EI C6digo de Venezuela del mismo ano 1942 establece que «Ia propie-
dad es el derecho de usar, gozar y disponer de una cosa de manera exclusi-
va, con las restricciones y obligaciones establecidas por Ley» (articulo
545).
Puede observarse claramente que, una vez abandonada la ten-
dencia descriptiva, se recurre por 10 general ados conceptos, el
de goce y el de disposicion, y a la referencia al caracter limitado
del derecho (limitado por la ley 0 por los derechos de terceros)
para definir el dominio. Los conceptos de gozar y disponer tratan
de caracterizar el contenido del dominio por alusion a las faculta-
des mas tipicas y genericas que contiene; afirmar que se puede
gozar y disponer de una cosa material equivale a decir que se pue-
de aprovechar su valor en uso y su valor en cambio. En cuanto a
la referencia a los limites de este derecho, se alude generalmente
a los que resultan de manera normal y permanente de la ley y a
los que pueden suponer las restricciones derivadas de los derechos
contrapuestos de terceros. En sintesis cabe afirmar que la exacti-
tud fundamental de semejantes definiciones no evita que padezcan
de cierta vaguedad e imprecisi6n. Conviene tener en cuenta que
los modernos c6digos s610 hallan la manera de expresar la rela-
ci6n juridica que designamos con las palabras «derecho de propie-
dad» cuando este derecho recae sobre objetos materiales; esto es,
definen el dominio en sentido estricto. Esta definici6n tiene escaso
valor practico si se confronta con los supuestos de hecho que en
la sociedad moderna corresponden al derecho de propiedad en
sentido ampIio; pero como todas las definiciones, s610 representa
el punto de partida del razonamiento juridico cuando se trata de
proteger determinados intereses dentro del marco de dicho con-
cepto de propiedad. La equiparaci6n entre la figura tipica del do-
minio, como derecho a usar, gozar y disponer de cierta cosa mate-
rial dentro de limites determinados. y otras situaciones que
requieren tambien la protecci6n propia de los derechos reales mas
plenos (goce inmediato y exclusi6n de los demas), resulta en algu-
nos casos del mismo texto legal, cuando habla de ciertas «propie-
dades especiales». Si no se pierde de vista que se trata, en definiti-
va, de dar protecci6n juridica a determinados intereses, tampoco
de olvidani el canicter relativo, aproximado 0 meramente instlU-
mental de la llamada naturaleza juridica de ciertos derechos, que
son manifestaci6n mas 0 menos consolidada de un criterio de
oportunidad y conveniencia.
6. Regulacion del dominio en el Derecho civil espafiol
El C6digo civil espanol, en el art. 348, dispone 10 siguiente:
«La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa,
sin mas limitaciones que las establecidas en las leyes.
"El propietario tiene acci6n contra el tenedor y el poseedor de
la cosa para reivindicarla».
De este segundo parrafo nos ocupamos detenidamente mas
adelante. Como veremos, ha dado lugar a muy abundante jurisplU-
dencia.
41
Pero incluso con relaci6n al primer parrafo se han dicta-
do interesantes decisiones que perfilan el caracter de la regIa gene-
ral, de manera especial, como veremos, en relaci6n con las
limitaciones del dominioY
Hay que distinguir entre el sujeto, el objeto y el contenido del
derecho que puede calificarse de propiedad.
A. Sujeto del derecho de propiedad. El Derecho civil se ocupa
de la propiedad privada 0 que pertenece a sujetos de derecho pri-
vado. La que pertenece al Estado 0 a las Corporaciones de Derecho
publico esta directamente destinada a atender las necesidades co-
lectivas y su estudio corresponde al Derecho administrativo.
La propiedad privada puede pertenecer a un solo sujeto de
derecho 0 a varios simultaneamente, en cuyo caso se trata de la
llamada copropiedad 0 comunidad, que examinamos por sepa-
rado.
43
Sujeto del derecho de propiedad 0 dominio puede serlo toda
persona natural e incluso, por 10 general, las llamadas personas
juridicas. Sin embargo, para ejercitar los derechos 0 facultades
correspondientes, el sujeto necesita tener un grado de capacidad
que depende de la clase de acto de que se trate (originario 0 deriva-
tivo, gratuito u oneroso, entre vivos 0 por causa de muerte). En
general, para realizar aetos de disposici6n (transmisi6n y grava-
41. Veanse mas adelante, pp. 162 Yss.
42. Veanse pp. 247 y ss.
43. Vease en el volumen 2° de este tomo.
150 Jose Puig Brutau
i
III. EI derecho de propiedad 151
men) sobre la cosa, hace falta capacidad de obrar y ademas poder
o facultad de disposici6n, como resulta de la primera de las reglas
que establece el art. 1.160 del C6digo civil: «En las obligaciones
de dar no sera valida el pago hecho por quien no tenga la libre
disposici6n de la cosa debida y capacidad para enajenarla... ». Hay
que distinguir, por tanto, entre capacidad para enajenar y libre
disponibilidad de la cosa,44 aunque este segundo requisito esta mas
ligado con el objeto del derecho.
En el sentido que se acaba de indicar, puede verse la sentencia de 31
de enero de 1963 (Repertorio Aranzadi, num. 753), que en el cuarto consi-
derando declar6: « ... si 10 que se pretende es la invalidaci6n de dichas
transmisiones por carecer dona E.F. de poder de disposici6n sobre los
bienes, tal circunstancia, no provocaria la nulidad por ilicitud de causa,
sino por falta de objeto, conforme al art. 1.271, como indican las senten-
cias de esta Sala de 22 de marzo de 1924 y de 27 de diciembre de 1932,
10 que no ha sido combatido por el recurrente... ».
B. Objeto del derecho de propiedad. Al examinar este aspecto
de la relaci6n juridica debe tenerse en cuenta 10 antes dicho sobre
la distinci6n entre derecho de propiedad y dominio. Si el primer
concepto es mas amplio que el segundo, como hemos visto, ello
significa, natural mente, que puede recaer sobre un numero mas
variado de objetos. Ahora s610 trataremos de ampliar 10 antes di-
cho en la medida necesaria.
45
En sentido estricto 0 como relaci6n de dominio, esta palabra
indica el derecho que recae sobre objetos corporales (en oposici6n
a bienes inmateriales y a derechos), sobre cosas singulares (en
oposici6n a universalidades 0 conjuntos de cosas 0 de derechos),
cosas unitarias (en oposici6n a partes de cosas) y cosas especifica-
mente determinadas (en oposici6n a cosas genericas).
La primera contraposici6n (objetos corporales y no bienes in-
materiales 0 derechos) significa una precisi6n dellenguaje profe-
sional que esta en pugna con ellenguaje corriente. La concepci6n
clasica del derecho de propiedad -dice CASTAN- la circunscribe
a las cosas corporales, perc en nuestro tiempo hay una visible ten-
dencia a hablar de propiedad como de un derecho sobre toda una
clase de cosas, como facultad exclusiva de usar y disponer de elIas.
44. Sobre la facultad de disposici6n, vease F. VlUAVICENCIO, «La facultad de
disposici6n., Anuario de Derecho Civil, octubre-diciembre 1950, pp. 1.025 a
1.056.
45. Veanse antes, pp. 129 Y55.
En este sentido se habla de propiedad literaria, industrial, mercan-
til, etc.
La conveniencia de no usar las mismas palabras para referirse
a la dominaci6n de una cosa material y a la dominaci6n de los
demas posibles objetos esta claramente indicada por WOLFF y RA.I-
SER: el uso indistinto «volatiliza el concepto de la propiedad por
su excesiva generalizaci6n y Ie priva de su sentido tecnico, pues
nignuna de las normas de la propiedad de cosas es aplicable a la
pertenencia de un derecho, ni a la propiedad sobre creaciones del
espiritu: no existe una rei vindicatio, no valen las normas de la
adquisici6n de la propiedad, etc.».46
En el C6digo civil espanol, aunque el art. 348 habla, como he-
mos visto, de que la propiedad es el derecho de gozar y disponer
de una cosa, no resulta que se trate exclusivamente de objetos
corporales. Asi, el mismo C6digo califica de propiedades especia-
les las que recaen sobre bienes inmateriales, como sucede con la
propiedad intelectual (arts. 428 y 429). Tambien cabe observar que
todas las cosas susceptibles de apropiaci6n son consideradas como
bienes muebles 0 inmuebles (art. 333) y que entre estos bienes se
incluyen ciertos derechos (d. arts. 334, numero 10, y 336); que el
art. 392, al referirse a la comunidad, dice que esta existe «cuando
la propiedad de una cosa 0 de un derecho pertenece pro indiviso
a varias personas», de modo que habla de la propiedad como de
la titularidad de un derecho.
Sin embargo, a pesar de tantas imprecisiones 0 de concesiones
del lenguaje vulgar, no hay duda que de nuestro propio ordena-
miento legal resulta una diversa regulaci6n para el derecho que
recae sobre una cosa material y para los derechos de contenido
limitado y sobre bienes inmateriales. No es posible aplicar directa-
mente las reglas sobre las cosas materiales a los derechos limita-
dos y a las propiedades especiales.
La segunda de las contraprestaciones apuntadas (la propiedad
recae sobre cosas singulares, pero no sobre conjuntos de cosas ni
sobre universalidades de derechos) tambien implica una diferen-
cia entre el lenguaje corriente y el juridico. Es frecuente hablar
de que se tiene la propiedad de una biblioteca, de un rebano, de
un patrimonio, etc., pero la regulaci6n positiva del derecho de
propiedad esta dispuesta con relaci6n a cada una de las cosas que
forman dichos conjuntos. Asi, la propiedad de un patrimonio con-
siste, en realidad, en la propiedad sobre cada una de las cosas y
46. WOLFF YRAISER, obra citada. pp. 330 Y331.
152 Jose Puig Brutau
III. El derecho de propiedad
153
en la titularidad sobre cada uno de los derechos que 10 integran.
Es cierto que existen disposiciones que se refieren a los dere-
chos reales limitados que recaen sobre conjuntos patrimoniales,
como puede verse en los arts. 475, parrafo segundo, 499, 506 y
510, todos ellos relativos al derecho de usufructo. Pero sin duda
se trata, en definitiva, del conjunto de los usufructos sobre cada
uno de los elementos patrimoniales de que se trate.
47
La tercera de las contraposiciones indicadas (la propiedad se
refiere a las cosas integras, no a las que son partes de otras) signifi-
ca que la propiedad de una cosa afecta a todas sus partes integran-
tes. Como se dice en las conocidas anotaciones de PEREZ y ALGUER,
los arts. 334, num. 2.° (en relacion con el segundo parrafo del 451),
358,375,381, etc., permiten afirmar que no existen varias propie-
dades sobre una cosa.compuesta de otras que son partes integran-
tes de la misma; es decir, cuando solo constituyen partes con rela-
cion al todO.
48
Finalmente, que la propiedad, solo recae sobre cosas especifi-
camente determinadas significa que las cosas que solo estan sella-
ladas por su genero pueden ser objeto de contratos que dejen esta-
blecidas relaciones de obligacion, pero no pueden ser objeto de
negocios de transmision 0 de modificacion real, como demuestra
el tercer parrafo del art. 1.452 del Codigo civil.
En el capitulo siguiente, al tratar de la accion reivindicatoria,
veremos que esta accion solo puede prosperar respecto a una cosa
concreta y deterrninada y que no cabe reivindicar la que tiene su
representacion en otra de la misma especie y calidad. Cf. sentencia
de 21 de diciembre de 1908.
49
Antes ya hemos visto, al tratar de la
diferencia entre derecho real y de credito, que la sentencia de 14
de noviembre de 1950 reconocio que solo cuando se reclama una
cosa concreta y determinada, puede hablarse de un derecho
real.
WOLFF YRAISER, observan que si alguien pretende adquirir diez sacos
de trigo de los cien que se hallan almacenados en determinado lugar,
tiene que adquirir diez sacos concretamente deterrninados. Si unicamente
se ha convenido esta adquisicion, sin separarlos 0 distinguirlos de los
demas, la interpretacion puede ser favorable a entender que ha quedado
47. As! opinan PEREZ y ALGUER, en las anotaciones a la obra citada de WOLFF y
RAISER, p. 334.
48. En el mismo lugar antes citado.
49. Veanse mas adelante, p. 196 Yantes p. 16.
establecida una copropiedad en cada uno de los cien sacos, por una cuota
de una decima parte. so
Pero, como antes hemos dicho, de propiedad tambien se habla
para significar el derecho mas pleno que puede recaer sobre obje-
tos de otra clase (objetos distintos de las cosas materiales), con la
misma posibilidad de contraponer el derecho de propiedad y los
demas derechos reales. Ello permite incluso hablar de las propie-
dades especiales, a las que nos referimos mas adelanteY Ahora
nos bastara una demostracion practica de que en nuestra legisla-
cion estan protegidos determinados intereses en concepto de dere-
cho de propiedad, a base de alguna sentencia del Tribunal Supre-
mo, como la de 5 de junio de 1936 (Repertorio Aranzadi, num.
1.403).
Esta sentencia de 5 de junio de 1936, declaro 10 siguiente: «Interesa la
parte actora que se condene a la Corporacion citada al pago de los danos
y perjuicios que Ie ha irrogado al aplicarle el acuerdo que adopto sobre
reglamentacion del servicio de vehiculos autoaxis, porque uniformando
en el con arreglo a un modelo patron los diversos distintivos utilizados
en los coches taxi metros de la indicada ciudad para distinguir unos de
otros e impidiendo asi a la sociedad demandante el uso de sus distintivos
propios, estima que con ello ha lesionado derechos civiles el Ayuntamien-
to de Barcelona, entendiendo por tales, segun alega en la demanda, los
que emanan del de propiedad industrial, que con arreglo a la Ley de este
nombre habia adquirido, mediante su registro, David, S.A., dedicada en
Barcelona desde el ano 1922 a la industria de autotaxis, sobre una marca,
en 1923; sobre un modelo farol, en 1927, y sobre un dibujo industrial, en
1930... en el caso de autos, aun cuando el derecho de propiedad industrial
otorgado a David S.A., para que pudiera exclusivamente senalar y distin-
guir de los demas ciertos autotaxis de alquiler dedicados a prestar servicio
publico en Barcelona con las senales antes indicadas, hubo de serle reco-
nocido, conforme a las Leyes especiales de 1910 y 1930 sobre la materia,
mediante la concesion del registro de la marca, modelo y dibujo aludidos
por el Centro ministerial correspondiente, no puede desconocerse que la
facultad de disfTutar privativamente de una y otros, y de impedir que
mientras dure su privilegio los use un tercero, constituye un verdadero
derecho de indole patrimonial y naturaleza privada, puesto que el fin
esencial de la Ley que 10 reconoce y reglamenta, que es el de proteccion
de intereses particulares, y los preceptos que la integran, dirigense a regu-
lar relaciones de mutua correspondencia entre ciudadanos, y, en conse-
cuencia, de las expresadas caracteristicas del mismo ha de reconocerse
50. WOLFF YRAISER, obra citada, p. 331.
51. Vease en el volumen 2.° de este tomo.
154
Jose Puig Brutau
'1
III;. El derecho de propiedad 155
en quien sea titular de el, conforme a la Ley de Propiedad industrial. el
de gozar y disponer del objeto especifico sobre que recae, sin mas limites
que los establecidos en aquella, segUn en terminos generales la define el
art. 348 del C6digo civil, y el de obtener el arnparo de esta Ley frente a
quien 10 desconozca y 10 perjudique». Y a continuaci6n, la sentencia da
lugar al recurso de casaci6n contra la sentencia que habia absuelto a la
Corporaci6n demandada.
Merece ser comentado alguno de los extrernos de esta sentencia. EI
titulo IV del libro II del C6digo civil se ocupa «de algunas propiedades
especiales», en tres capitulos que dedica, respectivamente, a tratar «del
dominio de las aguas», «de los minerales», y «de la propiedad intelectual».
Por tanto el dominio de las aguas, de los minerales y la llamada propiedad
intelectual estan adscritos al concepto basico de derechos de propiedad,
a pesar de que este es «el derecho de gozar y disponer de una cosa» (art.
348). Por consiguiente, se trata de una protecci6n de intereses que brotan
de unos hechos, que no cabe ciertamente asimilar al derecho de propie-
dad «sobre una cosa», pero que de esta forma obtienen un tratamiento
juridico, es decir, una protecci6n adecuada. EI resultado es justo; mejor
dicho, la sentencia es justa por sus resultados, pero sin que ello pueda
encubrir que no se trata de ninguna consecuencia obtenida por simple
deducci6n 16gica, sino de un criterio de acertada politica juridica. Basta
tener. en cuenta que la demanda que prosper6 no reivindica una serie de
objetos materiales, sino que exigi6 una indemnizaci6n de dafios y perjui-
cios causados por el acuerdo del Ayuntamiento de Barcelona, que no por
ella dej6 de aplicarse. Es decir, en lugar de reivindicar la cosa 0 las cosas
sobre las que el art. 348 refiere el verdadero derecho de propiedad, en el
sentido de dominio, se trata de subsanar el perjuicio que resulta de la
desaparici6n de un beneficio obtenido al amparo de la Ley de Propiedad
Industrial.
C. Contenido del derecho de propiedad. Del art. 348 resulta
que el contenido de la propiedad, 0 sea, las facultades que el orde-
namiento juridico concede al propietario sobre el objeto de su
derecho, son gozar, disponer y accionar para reivindicar la cosa.
En realidad se trata de un breve esquema legal que encierra un
contenido mucho mas amplio. Por otra parte solo puede quedar
perfectamente perfilado este contenido teniendo en cuenta las li-
mitaciones a que se halla sometido y que examinaremos por sepa-
rado. Por 10 que se refiere a la posibilidad del propietario de accio-
nar en defensa judicial de su derecho, hemos de remitirnos
tambien al capitulo que trata de las acciones protectoras de la pro-
piedad.
52
52. Veanse pp. 162 Y55.
Cabe seiialar en la propiedatl un contenido positivo y otro nega-
tivo. En sentido positivo •. b.t.en.er del objeto de su derecho
el aprovechamiento natural, U ndolo y obteniendo los frutos 0
rendimientos correspondientes' ' corresponde al aspec-
to positivo la facultad de realizar'ac •• s juridicos mediante los que
disponga de su derecho, enajenand 0 0 sometiendolo a gravame-
nes 0 limitaciones. En sentido negativo, el propietario tiene el de-
recho de excluir a los demas para que no interfieran 0 impidan el
usa, disfrute y disposicion del objeto de su derecho. En virtud de
estas mismas facultades de exclusion puede individualizar la cosa
material mente 0 con la cooperaci6n judicial, como veremos mas
adelante.
Puede ser interesante, incluso en la exposici6n de un Derecho civil,
seiialar las cosas que este autoriza, sin que ello baste para llevarlas a cabo.
Con respecto a la facultad de cerrar inmuebles, la sentencia de 10 Conten-
cioso Administrativo de 29 de marzo de 1969 (Aranzadi, num. 1.7(4) decla-
r6 en el tercer considerando: <,aunque conforme al art. 348 del C6digo
civil y con mayor rigor 0 realidad ernpirica en relaci6n al supuesto de
autos, el art. 388 del propio Cuerpo legal, pudiera parecer facultad de
todo propietario la de cerrar 0 cercar sus heredades sin necesidad de
autorizaci6n alguna para ella, no es en verdad tan omnirnada que pueda
ejercitarse directa y librernente, sino que se halla supeditada a la obten-
ci6n de la previa licencia municipal a que se refieren concretarnente los
arts. 1,4, 8 Y 10 del Reglamento de Servicios de Corporaciones locales,
asi como el 101 de la Ley de Regimen Local, y especificarnente en cuanto
a la colocaci6n de vallas, en sentencia de esta Sala de 3 de octubre de
1964, en relaci6n a los intereses de la comunidad 0 colectividad que la
Corporaci6n municipal representa, pero ella como facultad, 0 mas bien,
incluso pudiera afirmarse como deber, dentro de 10 reglado, en las dispo-
siciones administrativas que la establecen y que por tanto habra de conce-
der, si se ajusta a la normativa que la regule, dentro de la finalidad que
la justifica y en la que ha de prevalecer aquel interes publico 0 colectivo
sobre el del particular administrado... ».
En todo caso debe tenerse en cuenta que si el concepto de
derecho de propiedad no se reduce a la dominaeion de cosas mate-
riales determinadas, el contenido del derecho sera amplio y varia-
ble, en la medida necesaria para obtener el aprovechamiento ade-
cuado a su naturaleza.
Incluso con referencia a objetos materiales, han podido surgir dudas
sobre el contenida del derecho y a la calificaci6n de este, como en el caso
de propiedad comunal a que se refiere la sentencia de 6 de abri1 de 1921
156 Jose Puig Brutau
i
III. EI derecho de propiedad 157
(C.L., tomo 71, sentencia num. 9, pags. 53 a 63). En el cuarto consideran-
do declara «que segun la reiterada jurisprudencia de este Tribunal, el
conjunto de usos y aprovechamientos de un pueblo sobre un monte, con-
sistentes en pacer, abrevar, hacer lena, etc., constituye un verdadero do-
minio, porque tal conjunto de derechos es el poder de hacer en los montes
cuanto permite la naturaleza de la cosa y las leyes que regulan la propie-
dad comunal, de cuya doctrina se deriva, como consecuencia indeclina-
ble, el dominio del pueblo de L. respecto al monte L. L., por disfrutar
sobre este el conjunto de aprovechamientos enumerados en el segundo
considerando, que son los que puede rendir el monte y ser utilizados
segun las leyes de la propiedad comunal».
D. Acerca de si cabe hablar de division 0 desintegracion del
dominio. En algunos casos excepcionales las facultades del domi-
nio se hallan distribuidas de manera tan equilibrada entre distintos
titulares, que en lugar de la contraposicion entre derecho real de
propiedad y derecho real de contenido limitado, parece existir una
division 0 desintegracion del dominio.
A este fenomeno, como realidad historicamente vivida, hemos
aludido antes; pero, en la actualidad solo puede hablarse con algu-
na propiedad de division del dominio en el censo enfiteutico y
figuras simi!ares, como los foroS.
53
Tambien se ha hablado del usufructo, como si el usufructuario fuese
titular de una parte del dominio dividido frente al nudo propietario, en
lugar de tratarse de un derecho real sobre cosa ajena.
54
Sin embargo, el
C6digo civil 10 considera de esta ultima manera y nos parece preferible
seguir el mismo criterio. EI derecho de usufructo no permite abrir folio
registral en el Registro de la propiedad, sino que presupone la inscripci6n
del derecho del propietario, como resulta del art. 7 de la Ley Hipote-
caria.
El censo enfiteutico 0 enfiteusis represento historicamente la
superposicion de dos dominios sobre la misma cosa, el dominio
directo y el util. Esta concepcion se manifiesta todavia en el Codi-
go civil, al hablar el art. 1.604 de la sujecion de bienes inmuebles
al pago de un canon 0 redito anual en retribucion «del dominio
pleno 0 menos pleno que se transmite de los mismos bienes»; pero
sobre todo en el art. 1.605, que dice: «Es enfiteutico el censo cuan-
do una persona cede a otra el dominio uti! de una finca, reservim-
53. Las indicadas alusiones pueden verse en la anterior p. 138.
54. Vease ROCA SASTRE, lugar citado en la anterior nota 4.
dose el directo y el derecho a percibir del enfiteuta una pension
anual en reconocimiento de este mismo dominio».
ROCA SASTRE expone claramente la discusion de si en la enfiteu-
sis hay un dominio dividido (pars dominu) 0 una propiedad grava-
da (ius in re aliena), y en esta segunda hipotesis si el titular de la
propiedad gravada es el enfiteuta 0 el senor directo. En Derecho
romano se consideraba que el derecho real del enfiteuta era un
gravamen sobre el dominio del concedente; en Derecho interme-
dio se estimaba que en la enfiteusis estaba dividido el dominio,
correspondiendo el dominio directo al censualista y el dominio
uti! al enfiteuta; en Derecho moderno vuelve a considerarse la
enfiteusis como una situacion de propiedad gravada, pero pertene-
ciendo el dominio al enfiteuta y el gravamen al censualista. Son
tres fases, dice el mismo autor, del progresivo fortalecimiento del
lIevador de la tierra. Pero nuestro Derecho, afiade, parece todavia
inspirado por la idea de la division del dominio, segtin resulta del
art. 1.605 y de la circunstancia de que se reconoce a ambos titula-
res la facultad de recomponer el dominio, mediante el tanteo y el
retracto, la prescripcion y la dimision 0 renuncia, asi como la posi-
bilidad de redimir por parte del enfiteuta y de ejercitar el comiso,
en su caso, el censualista. Observa tambien que la Ley Hipotecaria,
al atribuir la condicion de tercer poseedor de finca hipotecada
tanto al dueno directo como al liti!, en los arts. 127 y 134, confirma
esta tesis.
55
En la actualidad, el art. 377 del Reglamento Hipotecario permi-
te que tanto el dominio directo como el uti! puedan abrir hoja
registral. Dice: «En el caso de hallarse separados el dominio di-
recto y el uti!, la primera inscripcion podni ser de cualquiera de
estos dominios; pero si despues se inscribiese el otro dominio, la
inscripcion se practicani a continuacion del primeramente ins-
crito».
Sobre la enfiteusis en la Compilaci6n del Derecho civil especial de
Cataluna, veanse los arts. 296 a 319. En la Compilaci6n del Derecho civil
especial de las Islas Baleares, arts. 55 a 63. Sobre los foros en la Compila-
ci6n del Derecho civil especial de Galicia, arts. 3 a 46.
* * *
55. ROCA SASTRE, Derecho Hipotecario, sexta edici6n, Barcelona, 1968, tomo
III, p. 595. En la 7.
a
edici6n de la misma ohra, III, p. 981.
No puede hablarse de division del dominio en algun caso de
distribucion equilibrada de los aprovechamientos de una cosa, del
que se han ocupado nuestros Tribunales. Lo veremos al tratar de
algunas comunidades especiales y cabe anticipar 10 que declaro la
sentencia de 8 de abril de 1965.
Esta sentencia de 8 de abril de 1965 (Aranzadi, num. 2.151), que caso
la recurrida, se ocupo, como dice el primer considerando de la primera
sentencia, «de la delimitacion de las facultades de los dueiios de distintos
aprovechamientos existentes sobre una misma finca, para que puedan
coexistir simultaneamente, sin absorber el uno los derechos del otro, has-
ta hacerlos desaparecer».
SegUn el segundo considerando de la misma sentencia de casacion,
«en supuestos tales, el contenido de la propiedad se presenta distribuido
entre dos sujetos, de modo que cada uno de ellos tiene una parte de las
facultades y pretensiones contenidas en el dominio, pero sin que por esto
aparezca uno como propietario y el otro como titular de un derecho limi-
tado sobre cosa ajena, sino que cada uno de los dos titulares es limitado
por el derecho del otro, de manera que, desapareciendo el derecho de
uno de ellos, el del otro se amplia sin mas, para convertirse en propiedad
plena otra vez; es decir, que el derecho de los dos propietarios no recae
sobre la totalidad e integridad de la cosa, de forma que cada uno pueda
gozar de ella y de sus productos en proporcion a su respectiva cuota -ya
que no existen porciones alicuotas-, por 10 cual, esa figura resultante, no
puede calificarse de copropiedad, sino mas bien de concurso 0 yuxtaposi-
cion de derechos de propiedad distintos sobre una misma cosa -termino-
logia francesa- 0 de propiedad dividida -segun la tecnica germanica.
Sobre el caracter excepcional de semejantes situaciones aiiade el ter-
cer considerando: «para la delimitacion de las respectivas facultades de
cada uno de esos propietarios de diversos aprovechamientos sobre una
misma finca, hay que partir de que, como unanimemente proclama la
doctrina cientifica, 10 mismo los casos de limitacion que los de desintegra-
cion 0 division de la propiedad, son excepcionales y contrarios al concep-
to unitario de la misma, y han de ser, por ello, debidamente probados,
pues la presuncion de plenitud esta en favor del primitivo propietario,
quien tradicionalmente ha sido protegido por acciones que, como la nega-
toria y la de jactancia, han implicado un desplazamiento de la carga de la
prueba hacia el que alegue que ha adquirido ese derecho limitado, 0 esa
particion en un determinado aprovechamiento».
En este caso prospero el recurso de una de las partes, por infraccion
de los arts. 348, 349, 350, 353 Y354, num. 1.0, del Codigo civil, porque la
sentencia de instancia habia considerado admisible la introduccion en la
dehesa litigiosa de ganado porcino sin guardar proporci6n con la cantidad
de bellota existente, en perjuicio de los demas aprovechamientos.
La segunda sentencia, dictada por casacion de la recurrida, declaro en
el segundo considerando: «el ejercicio simultaneo y contrapuesto de dos
derechos de propiedad distintos y concurrentes sobre la misma finca, exi-
ge una completa y perfecta delimitaci6n de ellos, evitando colisiones y
que el uno pueda invadir y hacer efectiva la anulaci6n del otro; tal habria
ocurrido si se consintiera al Sr. M. que plantase y guiase cuantos arboles
brotaran espontaneamente en la dehesa litigiosa, con 10 cual no quedaria
espacio libre para los cultivos propios de la finca y para los pastos, y
vendria a aprovecharse el Sr. M. de todas las utilidades de la finca, como
si fuera propietario pleno de ella; y 10 mismo sucederia, pero en sentido
contrario, si se autorizase a la Fundacion P. a que introdujere, siempre y
en todo tiempo toda clase de ganados, incluso el cabrio, que no dejaria
prosperar ninguna mata ni ningun guiado 0 apostado, y ademas, comerian
la bellota en la montera, con 10 cual el numero de encinas se iria re-
duciendo hasta desparecer, quedando sin contenido el derecho del
Sr. M.».
158
Jose Puig Brutau
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1
1
I
III. El derecho de propiedad 159
T - - •
IV
ACCIONES QUE PROTEGEN EL DERECHO
DE PROPIEDAD
1. Consideracion general
En el presente capitulo examinamos las acciones que pueden
ser ejercitadas en protecci6n del derecho de propiedad y 10 hace-
mos, de modo preferente, a base de casos resueltos por lajurispru-
dencia.
El C6digo civil se refiere a esta cuesti6n en el segundo parrafo
del art. 348 del C6digo civil, que dispone: «EI propietario tiene
acci6n contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindi-
carla».
En realidad, no s610 autoriza este articulo el ejercicio de la
acci6n revindicatoria, sino que son varias las acciones protectoras
del dominio que la jurisprudencia estima comprendidas en el pre-
cepto. Puede verse, en este sentido, 10 que declar6 la sentencia de
3 de junio de 1964 (Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, num.
3.094).
Dice el primer considerando: «La acci6n que el art. 348 del
C6digo civil otorga al propietario, como fundamental defensa de
su derecho, tiene un amplio contenido que la doctrina ha ido de-
terminando, al comprender en ella tanto la que se dirige contra
el tenedor 0 poseedor de la cosa, para reintegrarla al dueno, ac-
ci6n estrictamente reivindicatoria, cuanto la que pretende la afir-
maci6n del derecho dominical ante el que, en cualquier forma, 10
desconoce, acci6n declarativa, y asimismo cabe incluir en su am-
bito todas aquellas acciones que, sin tener en la ley una reglamen-
taci6n especifica, van dirigidas, ya a la inicial afirmaci6n del dere-
cho de propiedad, cuanto a fijar material mente eI objeto sobre el
que este recae y a hacer efectivos los derechos de gozar y disponer,
que constituyen la esencia del dominio, eliminando cuantos actos
2. La accion reivindicatoria
materiales 0 juridicos se realicen contra la afirmaci6n del derecho
o contra su efectividad preictica... ».
Termina diciendo el considerando que en este caso, como de
manera general en todos los comprendidos en el art. 348 del C6di-
go civil, habrein de cumplirse los siguientes requisitos fundamenta-
les: «justo titulo de dominio, identificaci6n del objeto de la acci6n
en el doble concepto de su descripci6n en la demanda cuanto de
su comprobaci6n material, y por ultimo, la del hecho, desposesi6n
por el demandado, negativa del alegado derecho, 0 cualquier otro
acto, que hace precisa la defensa que en la acci6n se preten-
de... ».
Anade a continuacion que en el caso de la sentencia se ejercitaba una
accion «que partiendo del derecho de dominio sobre determinadas fincas,
cuyos titulos e inscripcion registral sientan la base de la accion, pretende
senalar, de manera material, los limites correspondientes a tales fincas,
no como accion de deslinde entre colindantes, en aplicacion del art. 384
del Codigo civil, sino tendente, de manera fundamental, a negar que den-
tro de los limites, que ha de acreditar en el pleito, se comprenda propie-
dad alguna del demandado, 10 que tanto supone como la explicita afirma-
cion de su dominio sobre tales fincas, consideradas como cuerpos ciertos,
en relacion a los titulos y posesion... ».
163
IV. Acciones que protegen la propiedad
A esta caracterizaci6n se ha referido la sentencia del Tribunal
Supremo de 1.° de marzo de 1954 (que examinaremos dentro de
poco), al declarar que la acci6n reivindicatoria ha sido «certera-
mente calificada en la doctrina de derecho del propietario no po-
seedor frente al poseedor no propietario» (en el cuarto conside-
rando).
La palabra posesi6n se utiliza en sentido amplio, en consonan-
cia con el criterio de nuestro C6digo civil de considerar poseedor
a todo tenedor de la cosa, sin que deba apreciarse contradicci6n
entre el segundo parrafo del art. 348, que se refiere a la acci6n
«contra el tenedor y el poseedor de la cosa» y el art. 430, que califi-
ca de posesi6n tanto a la que llama natural (tenencia) como a la
civil.
2
Frente al poseedor que se oponga a la restituci6n de la cosa al
propietario, este debera tener en cuenta 10 que dispone el articulo
441 del C6digo, esto es, debera ejercitar la correspondiente acci6n
recuperatoria ante la autoridad judicial. De esta manera el posee-
dor no sufrira la inquietaci6n a que se refiere el articulo 446 como
base para el ejercicio de los interdictos y si la demanda prospera
el propietario podra obligarle a la devoluci6n de la cosa. El posee-
dor sera vencido cuando quede probada la concurrencia de los
siguientes elementos: el derecho de propiedad 0 dominio del ac-
tor, la falta de derecho a poseer del demandado, el hecho de en-
contrarse este en la posesi6n 0 tenencia de la cosa reivindicada y
la identidad de la misma. Lo veremos detenidamente.
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Jose Puig Brutau
162
I. CONCEPTO Y REQUISITOS. Es la acci6n que puede ejercitar el
propietario que no posee contra el poseedor que, frente al propie-
tario, no puede alegar un titulo juridico que justifique su posesi6n.
Es la acci6n de propiedad por excelencia, dice SOHM, quien aiiade
que «se entabla para reclamar la entrega de la cosa, cuando esta
se halle en posesi6n de un tercero sin titulo alguno: 'ubi rem meam
invenio, ibi vindico'. Mediante ella, el propietario no poseedor hace
efectivo su derecho a exigir la restituci6n de la cosa del poseedor
no propietario».l
La sentencia de 28 de octubre de 1927 (C. L., tomo 95, num. 147, pagi-
nas 699 a 717) declar6 en su cuarto considerando: «integrado el derecho
de propiedad por la facultad de gozar y disponer de una cosa y de reivindi-
carla de cualquier tenedor y poseedor, seglin declara el articulo 348 del
Codigo civil, y teniendo, por 10 tanto, la accion reivindicatoria, la finalidad
de restablecer el orden juridico perturbado por el injusto detentador resti-
tuyendo a su senor la cosa de que se Ie privo, necesariamente ha de fun-
darse en el titulo de dominio y en la identidad de la cosa que se demanda
porque s610 el dueno puede reivindicarla, y porque s610 esta es la que a
pesar de la injusta detentaci6n, persiste unida en el orden juridico con su
I. SOHM, Instituciones de Derecho privado romano, traducci6n de W. ROCES,
Madrid, 1928, p. 28 I. Sobre la acci6n reivindicatoria puede verse, en particular,
TRAVIESAS, «Extinci6n y reivindicaci6n del derecho de propiedad», Revista de Dere-
cho Privado, ano 1920, p. 193 YsS.; PEREZ.ARDA, «Acci6n reivindicatoria», Revista
General de Legislaci6n y Jurisprudencia, 1916, primer semestre, p. 297 y ss.; Carlos
DiAZ, .Acci6n reivindicatoria: Su ejercicio por el cond6mino», en la misma Revista,
1916 (tomo 128), p. 131 y sS.; NOGUERA, .Reflexiones y recortes para un tratado
sobre reivindicaciones», tambien en la R.G.L.J., 1918 (tomo 133), p. 435 y SS.: SAN-
MARTiN, Jus vindicandi: Estudio juridico doctrinal sobre la reivindicacion, Madrid,
1926; NUNEZ LAGOS, «Acci6n y excepci6n en la reivindicaci6n de inmuebles», en la
misma Revista, Numero extraordinario conIlJemorativo del Centenario, Madrid,
1953, pp. 233 a 332.
2. Vease antes, p. 45.
164 Jose Puig Brutau
J
!
I
IV. Acciones que protegen la propiedad 165
senor por el nexo 0 vinculo dominical, y en este sentido se viene pronun-
ciando uniforme y repetidamente la jurisprudencia de esta Sala, de con-
formidad can los principios juridicas en que se informa el Derecho positi-
va... »
II. . EJERCICIO DE ESTA ACCION Y DIFERENCIAS QUE LA SEPARAN DE
OTRAS. La acci6n reivindicatoria podni estimarse ejercitada sin que
se Ie haya dado este nombre expresamente. Pero tan indudable
afirmaci6n no debe entenderse en el sentido de que la clase de
acci6n en que se funde la demanda pueda quedar sin precisar. 3
Son aleccionadoras algunas decisiones de la jurisprudencia.
La sentencia de 26 de enero de 1928 (C. L., tomo 98, n.
O
107,
paginas 660 a 667) se ocup6 de una demanda de nulidad de institu-
ci6n de heredero en parte de los bienes, para que, declarada esta
nulidad, los demandantes fuesen considerados herederos tronque-
ros de la raiz segun la legislaci6n de Vizcaya. La demanda prospero
y el recurso de casaci6n fue rechazado, pero es interesante tener
en cuenta que el primero de los motivos del recurso pretendia que
habfa sido infringido el art. 348 del Codigo civil, a base de estimar
que se habia ejercitado una acci6n reivinticatoria, como si los bie-
nes hubiesen sido reclamados con esta accion dirigida contra la
demandada heredera, sin justificar la propiedad de los mismos.
El Tribunal Supremo, al rechazar el recurso, declaro en el ter-
cer considerando que los demandantes habian procedido correc-
tamente al pedir primeramente la declaraci6n de nulidad y luego
la de ser herederos de los bienes tronqueros, '<pues con estas dos
declaraciones consiguen el titulo legitimo para reclamar, que no
3. La cuesti6n a que se alude esta estrechamente relacionada con la presun-
cion del art. 1.252 del Codigo civil. pues la sentencia que se dicte y adquiera firmeza
ha de producir excepcion de cosa juzgada en otro Iitigio que trate de discutir la
misma cuestion. y en este sentido ha de quedar precisada la aceion que se ejercite.
aunque para ello no sea decisivo el nombre que las partes Ie hayan dado. En este
sentido, y aunque con referencia a otra c1ase de accion, la sentencia de 10 de mayo
de 1969 (Aranzadi, numero 2.471) declaro -que la denominacion distinta de una
accion no puede desnaturalizar la identidad de la causa de pedir, cuando es induda-
ble que las acciones ejercitadas envuelven la misma pretension de fondo deducida
en los dos pletitos. pues. para los efectos de cosa juzgada, la palabra causa tiene
un sentido no identificable con la estricta raz6n 0 motivo de un acto juridico 0
contrato. sino que viene a set el fundamento capital y el origen de las acciones y
excepciones agitadas en el pleito, sin que en modo alguna pueda confundirse con
los medios de prueba y ni siquiera con los fundamentos legales deducidos por las
partes; y asi la sentencia de esta Sala de 4 de julio de 1932 sostiene que la identidad
de causas equivale a los fundamentos de la razon de pedir, siendo la accion una
meta modalidad procesal necesaria para hacer efectiva aquella en juicio... ».
tendrian ejercitando directamente la acci6n reivindicatoria contra
su heredero universal, declarado tal en la disposici6n testamenta-
ria del causante»; y ella teniendo ademas en cuenta que no es
necesario designar nominalmente la clase de accion ejercitada,
pues «en los tiempos actuales en materia de acciones quedo abolido
el Derecho romano y el tradicional respetado en Espana hasta la
publicacion de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil de ser necesa-
ria la determinacion de la acci6n; no siendo hoy precisa mas que
para resolver las cuestiones de competencia. Luego por la naturale-
za de la acci6n, por el desarrollo de la misma en el juicio, por no
ser necesaria su determinaci6n y SI el derecho solicitado, no puede
estimarse el primer motivo del recurso».
En el mismo sentido es interesante la sentencia de 8 de abril de 1930
(c. L., toma 112, num. 24, paginas 117 a 128). Para su comprensi6n con-
viene tener en cuenta 10 que pedia el suplico de la demanda: que se dicta-
ra sentencia condenando al demandado a que pagase al actor, como due-
no de la finca relacionada, y segun regulaci6n pericial en el periodo de
prueba, el importe de los pinos que por aqueJ 0 de su orden habian sido
cortados en la £inca en cuesti6n desde el 16 de septiembre anterior y
durante los meses de octubre, noviembre y diciembre, y ademas, los da-
nos y perjuicios que se habian causado en la finca, efecto de la expresada
corta que tambien se regularia pericialmente.
EI Juzgado de l.a instancia estim61a demanda y conden6 al demanda-
do al pago de una cantidad, como importe de los arboles cortados, pero
la Audiencia revoc6 la sentencia apelada y absolvi6 de la demanda. £1
Tribunal Supremo s610 estim6 el recurso de casaci6n en un extrema reIa-
tivo a las costas, que ahora no interesa, es decir, que en 10 relativo a Ia
clase de acci6n ejercitada, el recurso de casaci6n fue rechazado.
Declar6 en el primer considerando «que los procedimientos antiguos
se distinguieron de los modernos. entre otras circunstancias, en la mayor
importancia que se daba al ejercicio de la accion, pero como en los actua-
les momenlos la principal garantia es la concedida a los litigantes, el ejerci-
cio de la accion es solamente necesario para las cuestiones de competen-
cia. No es esto decir que los Tribunales no dejen de tener en cuenta la
accion, por ser la actividad del derecho. Y en el presente pleito tiene mu-
cha mas importancia porque nunca se puede confundir una acci6n reivin-
dicatoria con una nacida de culpa extracontractual y de indemnizaci6n
de danos y perjuicios».
Aiiadi6 el segundo considerando del Tribunal Supremo: «el deman-
dante ejercit6 la acci6n reivindicatoria y no Ie fue negada, pero al mismo
tiempo pidi6 el coste y valor de los pinos arrancados, y si esto no hubiera
dado lugar a que las cortas se hicieran par virtud de adjudicaci6n concedi-
cia llevando a efecto un aprovechamiento legal debidamente tramitado,
es indudable que como cosa accesoria pudiera habersele incluido en la
166 Jose Puig Brutau
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J
IV. Acciones que protegen la propiedad 167
accion reivindicatoria, pero cuando existe un aprovechamiento seiialado
por la Administracion. aprobado por los particulares pagados religiosa-
mente y sin interposicion de los recursos legales, no puede incluirsele en
la accion reivindicatoria, sino en una indemnizacion de daiios y perjui-
cios, siempre que se hubiesen acreditado los requisitos del art. 1.902 del
Codigo civil, razones que obligan a desestimar el primer motivo del recur-
so, por no haber ni incongruencia ni daiios y perjuicios.»
EI tercer considerando (rechazando el motivo segundo del recurso)
dec1aro que los pinos fueron cortados en virtud de aprovechamiento fo-
restal. que el propietario no fue privado de su derecho y que tampoco se
habia probado de que sitio y en que condiciones fueron arrancados los
arboles. requisito necesario para que prosperase la accion ejercitada.
Mencionaremos final mente el quinto considerando, con su dedara-
cion de que «si bien la accion reivindicatoria es extensisima, nunca se
puede confundir con una de daiios y perjuicios porque La acci6n reivindi-
catoria reclama La devoluci6n de La cosa que se trata de reivindicar. pero
no los demas elementos que dan lugar a indemnizacion de daiios y perjui-
cios para conseguir los daiios que nacen de culpa extracontractual».
Pero e1 punto que estamos tratando sin duda aparece con mas
claridad en 1a sentencia de 9 de noviembre de 1949 (C. L., tomo
28, Nueva Serie del Instituto Editorial Reus, sentenda numero 46,
paginas 398 a 428), teniendo especia1mente en cuenta e1 motivo
de casad6n que prosper6.
La transcripci6n, en el correspondiente resultando de 1a sen-
tencia, del cuarto motivo de casacion, que prospero, aparece en
los siguientes terminos: «Una cosa es que no se exija la designacion
expresa de la clase de accion que se ejercita, y otra muy distinta
que puede dejar de individualizarse en terminos precisos 10 que se
pida. En virtud de esta ultima exigencia, que el art. 524 de 1a Ley
de Enjuiciamiento civil mantiene en pleno vigor, si no es preciso
consignar nominalmente la clase de accion que se ejercita, si es
forzoso indicar en la demanda 10 necesario para identificar que
accion es la ejercitada, el fundamento 0 razon de 1a acci6n, es
decir, eI hecho juridico en que se engendra, como, en su caso, 1a
acci6n que en la litis se hace valer [y de esta manera se advierte
que 1a acci6n en este caso ejercitada no es la de deslinde] ... los
articulos 384 a 387 del Codigo civil no se refieren sino a1 derecho
que el propietario tiene para practicar el deslinde cuando este no
existe 0 cuando existe en condiciones tales de confusi6n que no
vale como taL.».
El Tribunal Supremo admite este motivo, por aplicaci6n inde-
bida de los arts. 384 a 387, re1ativos al deslinde, por estimar que
las fincas estaban bien determinadas y no existia confusion en los
linderos, y ello a pesar de las discrepancias en la medida superfi-
cial, teniendo en cuenta, ademas, que el precio se habia fijado a
un tanto alzado y no por unidad de medida. (Veanse especialmente
los considerandos 5.° y 7.°).
El error en la accion puede existir, mas para ello no basta que
el litigante se haya equivocado en su calificacion 0 designacion
nominal. De manera parecida a 10 que suc'ede en los contratos,
que tienen la naturaleza que resulta de su contenido y no de su
erronea calificaci6n, igualmente puede suceder que se formule
una demanda correctamente, con independencia del error que se
puede sufrir al calificar la acci6n ejercitada. Pero tambien puede
ocurrir que el error exista de manera efectiva, si la petici6n que
se dirige a los Tribuna1es no es la adecuada al tipo de situacion
litigiosa de que se trate, 0 si se quiere decir con mas sencillez, no
sea 1a que corresponda a los hechos del caso.
En el sentido que acabamos de indicar es curiosa la erronea califica-
cion de acci6n reivindicatoria en un caso en que se redamaban cosas
genericas consumidas. Nos referimos al resuelto por la sentencia de 1.°
de marzo de 1954 (Repertorio Aranzadi, num. 711) que caso ala dictada
en segunda instancia.
EI Tribunal Supremo, en el cuarto considerando de su primera senten-
cia, dedaro que la sociedad reclamante «solicito en primer termino que
el Sr. .. , Ie restituyese las 89.840 toneladas de hulla lavada, del mismo
tamaiio y calidad que se obtiene en la mina intrusada, y a esta peticion se
accede en la sentencia recurrida, calificando de reivindicatoria la accion
ejercitada, no obstante el reconocimiento por las partes y por el juzgador
de que el referido tonelaje de carbon indebidamente apropiado por el Sr.
... se habria consumido al ser formulada la demanda, y a este respecto es
preciso tener en cuenta que. segun reiteradas dedaraciones de esta Sala,
en sentencias como las de 21 de octubre de 1908 y 3 de marzo de 1943.
la reivindicatio, certeramente calificada en la doctrina de derecho del
propietario no poseedor frente al poseedor no propietario, sOlo se da para
recobrar cosas corporales, concretas y determinadas que obren en poder
del demandado, por 10 que. si 10 que se redama en este pieito es una cosa
generica. no delimitada, que ademas se ha extinguido y. por 10 tanto. ya
no la tiene el Sr. .... es visto que la aceion ha sido erroneamente calificada
de reivindicatoria, puesto que se desnaturaliza la esencia de esta accion.
tradicionalmente referida por la doctrina y por la jurisprudencia al con-
curso de la legitimacion activa -propiedad e identificacion de cosa con-
creta- y de legitimacion pasiva -tenencia de la misma por el demanda-
do».
Aiiadio en el siguiente quinto considerando que «aun cuando por apli-
168 Jose Puig Brutau
,
;:
IV. Acciones que protegen la propiedad 169
cacion del principio de subrogacion 0 sustitucion de la cosa apropiada
por otra de la misma especie. cantidad y calidad, es real, no estrictamente
reivindicatoria, la pretension deducida por el demandante, siempre resul-
taria que ha sido abandonada 0 renunciada, como pudo serlo por virtud
de 10 dispuesto en el art. 4.° del Codigo civil, y por ella no podria prospe-
rar, pues hay constancia indiscutida en el proceso, por muy nutrida co-
rrespondencia, de que [Ia sociedad actora] nunca intereso la reparacion
del dana mediante restitucion del mineral in natura y siempre pidio el
pago del equivalente dinerario... ».
Este problema de la identificacion de la aceion se halla estre-
chamente enlazado con el de la congruencia, es decir, con el cum-
plimiento de 10 que establece el art. 359 de la Ley de Enjuiciamien-
to Civil, sobre necesidad de que las sentencias sean «claras,
precisas y congruentes con las demandas y con las demas preten-
siones deducidas oportunamente en el pleito». Precisamente uno
de los casos en que la misma Ley dice que habra lugar al recurso
de casacion por in&-accion de la ley 0 de doctrina legal es el consis-
tente en que «la sentencia no sea congruente con las pretensiones
oportunamente deducidas por los litigantes» (art. 1.692, num. 2.°,
de la Ley Procesal). El articulo ha sido reformado por la Ley 34/
1984, de 6 de agosto.
Vease, como ejemplo. la siguiente sentencia y la razon por la que fue-
ron rechazados los dos primeros motivos del recurso. La sentencia de 11
de mayo de 1954 (Repertorio Aranzadi, num. 1.321) resolvio un litigio
surgido sobre diferencia en cuanto a la existencia de mercaderias en los
depositos de una sociedad. EI socia que formulo la demanda pidio que se
condenase al demandado a la entrega de la mercancia retenida 0 al pago
del importe de su valor si ya no la tuviere. y ademas a la indemnizacion
de perjuicios. EI demandado pidio ser absuelto de la demanda y formulo
reconvencion por otro aspecto que no se refiere al que examinamos. La
Audiencia condeno al demandado a la entrega de las mercancias com-
prendidas en el saldo de cuentas de determinada fecha 0 al pago de su
valor en efectivo. EI Tribunal Supremo rechazo el recurso de casacion a
base de las siguientes declaraciones.
EI recurrente sostenia (dos primeros motivos del recurso) que habia
sido infringido el art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento civil «porque ejerci-
tandose una accion reivindicatoria para obtener la devolucion de unas
mercancias 0 en el caso de no tenerlas en su poder el demandado a que
sea pagado su importe. se Ie condena a que haga un balance y rinda cuen-
tas». Frente a ello, el segundo considerando de la sentencia declaro:
"EI art. 359 de la Ley procesal, al ordenar que las sentencias deben ser
claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demas preten-
siones deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones
que esta exijan, condenando 0 absolviendo al demandado y decidiendo
todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate, no exige que
el juzgador se atenga en su fallo literalmente a los terminos de las peticio-
nes de las partes, ni impide que agregue extremos accesorios que sin alte-
rar los pronunciamientos principales conduzcan a la efectividad del fallo
en tramite de ejecucion, segun doctrina constante de esta Sala. y el recu-
rrente olvida que si bien la parte demandante en su demanda solicita que
se condene al demandado 'a la entrega de las mercancias retenidas por
valor de pesetas... 0 al pago de este importe, si ya no las tuviese', en la
replica. como consecuencia de 10 alegado por el demandado en su contes-
tacion, agrega a su peticion inicial 'y tratandose de mercancias 0 produc-
tos unicamente vendibles 0 manejables por farmaceuticos titulares, paga-
ra su importe a la sociedad', y de estas peticiones no puede deducirse,
como con acierto estima la Sala sentenciadora, que se ejercite una accion
reivindicatoria. sino la personal de pago de cantidad. como valor de unas
mercancias de que dispuso... ».
Otro caso relativo al mismo problema, igualmente alecciona-
dor, es el que resolvio la sentencia de 22 de noviembre de 1929 (C.
L., tome 109, num. 68. pags. 347 a 353). Esta decision del Tribunal
Supremo caso la sentencia recurrida al admitir el segundo motivo
del recurso.
Este motivo de casacion que prospera alegaba 10 siguiente: «Infrac-
cion. por violacion. del art. 348 del Codigo civil y de la doctrina al mismo
concerniente expuesta en sentencias del Tribunal Supremo de 21 de fe-
brero de 1923,7 de mayo de 1924 y 25 de enero de 1915. La demanda de
la senora ... no podia prosperar porque en ella ejercita la accion reivindi-
catoria. que no Ie corresponde porque no era duena de las fincas que
reclamaba, ya que por escritura publica ... las enajeno a Don .... actual
propietario de elIas. De suerte que no habiendo justificado ... ser duena y
propietaria de las fincas objeto de su reclamacion. al entablar la demanda
no puede ejercitar una accion que la ley solo concede al propietario. Y
al no tenerlo presente la Sala ha violado el precepto y jurisprudencia ex-
presados».
Pueden parecer extraiio que tengan que sentarse afirmaciones tan in-
discutibles. Pero hay que tener en cuenta que, en realidad. con este pieito
se habia querido soslayar el efecto de una sentencia anterior entre los
ahora demandados y el propietario que compro la finca a la actora y recu-
rrente. Esta pretendia que se Ie permitiera cumplir la obligacion de entre-
gar al comprador la cosa vendida. Pero, en todo caso, 10 que nos interesa
es el problema que ahora examinamos de precisar el ejercicio de la accion
reivindicatoria.
El tercer considerando de la sentencia del Tribunal Supremo
declaro: «El segundo motivo del recurso es preciso estudiarlo en
170 Jose Puig Brutau
".
IV. Acciones que protegen la propiedad 171
relacion a las peticiones formuladas en la demanda y con 10 resuel-
to sobre ellas por 1a sentencia recurrida, pues, si bien en aquella
no se ejercito claramente 1a accion reivindicatoria, ni podia hacer-
lola [demandante] desde el momento en que reconocia que el
grupo de fincas de que se trata las habia enajenado a Don ... , yen
este sentido resultaria improcedente 1a infraccion que se a1ega del
art. 348 del Codigo civil, sin embargo, como quiera que las peticio-
nes que formul6 y que han sido acogidas en el fallo recurrido de-
muestran que se solicita por una acci6n personal cosa propia de
una acci6n reivindicatoria, puesto que sustancialmente se pidi6 y
se ha resuelto la entrega a [el comprador] de las fincas y sus frutos,
10 cual este no habia podido obtener en el pleito que sigui6 contra
los hoy recurrentes, y solamente podria hacerlo con el fundamen-
to del art. 348 del Codigo civil, es notorio que en este sentido debe
ser acogida como prodecente la alegaci6n de haberse infringido
este articulo, pues si bien la vendedora... estaba obIigada a entre-
gar a [eI comprador] las fincas objeto del contrato de venta en
fuerza de 10 dispuesto en el art. 1.461 del C6digo civil, esta obIiga-
ci6n no Ie faculta para ejercitar acciones que ya no Ie pertenecian
desde que se desprendio de los bienes, y menos en beneficio del
comprador... , de quien no tiene poder para verificarlo... ».
Mas precisiones sobre la diferencia entre la accion reivindica-
toria y otras acciones protectoras del dominio, especialmente la
declarativa y la de deslinde, senin detenidamente examinadas al
estudiar estas acciones por separado, dentro de poco.
4
III. REQUISITOS PARA EL FJERCICIO DE LA ACCION REIVINDICATO-
RIA. Son los siguientes: que el demandante justifique su derecho
de propiedad; que la accion se dirija contra quien tenga la cosa en
su poder; que no concurra ningun derecho del demandado que
justifique su pretension de retener la cosa frente al propietario; y,
por ultimo, que la cosa de que se trate quede debidamente identifi-
cada.
En este sentido ha declarado, pOl' ejemp10, la sentencia de 10
de junio de 1969 (Rep. Aranzadi, num. 3.359), en el primer consi-
derando: «segUn reiterada jurisprudencia de esta Sala, para el exito
de la acci6n reivindicatoria es preciso que el actor pruebe cumpli-
damente eI dominio de la finca que reclama, la identificaci6n de
la misma, y su detentaci6n 0 posesi6n por el demandado, bastando
la falta de cualquiera de ellos para que la demanda tenga que ser
4. Vease mas adelante, pp_ 212 y 225.
desestimada, siendo tales requisitos hechos cuya declaracion co-
rresponde a los Tribunales de instancia, que unicamente pueden
ser impugnados poria via del num. 7.
0
del art. 1.692 de la Ley de
Enjuiciamiento civil». (Articulo reformado por la ya citada Ley 34/
1984).
En realidad, tales requisitos se descomponen en varios aspec-
tos que conviene examinar por separado.
A) Quien puede reivindicar. Dicen PERJ;.Z y ALGUER que la ac-
cion reivindicatoria corresponde al propietario. tanto al que 10 es
de cosas muebles como de inmuebles, tanto al propietaria exclusi-
vo como al copropietario (d. sentencias de 18 de octubre de 1894,
6 de abril de 1896, 5 de junio de 1918, 21 de junio de 1919, 17 de
junio de 1927, 24 de diciembre de 1929 y 3 de febrero de 1930).
Puede ejercitarla tanto el propietario que carece en absaluto de
posesion (yes indiferente que alguna vez la haya poseido 0 no, d.
sentencia de 31 de diciembre de 1910) como el propietario que
tiene la posesion mediata. El propietario que no puede reivindicar
es, precisamente, el que tiene la posesion inmediata y exclusiva
de la cosa. En esta hip6tesis son otras -segun veremos- las accio-
nes que protegen el derecho de propiedad. Ello es evidente si se
tiene en cuenta que la accion reivindicatoria es la que correspon-
de a1 propietario que no posee (que no posee inmediatamente)
contra el poseedor que no es propietario ni titular de un derecho
que justifique la posesion frente al propietario.
s
Pero, antes de entrar mas detenidamente en estas cuestiones,
conviene dejar sentada la cuestion de quien 0 para quienes se pue-
de reivindicar. Por supuesto que el propietario podni normal men-
te ejercitar la accion en su propio nombre e interes. El represen-
tante legal podra reivindicar en beneficio de la persona cuya
proteccion tiene encomendada. Basta recordar que, segUn el art.
162.1 CC: «Los padres que ostenten la patria potestad tienen la
representacion legal de sus hijos menores no emancipados»." Pero,
aparte de estos supuestos ya conocidos, el examen de la jurispnl'
dencia permite llamar la atencion sabre casos menos frecuentes.
5. Vease PEREZ y ALGUER, anotaciones al Tratado de Derecho Civil de ENNECCE-
RUS, KIPP YWOLFF, concretamente en el Derecho de cosas de WOLFf, 3" edici6n,
traducci6n de 1a decima revision alemana a cargo de RAISER, Barcelona, 1971,
volumen 1.°, p. 574.
6. Vease el tomo IV, de la presente obra, 2.
a
edici6n, 1985, p. 261.
172 Jose Puig Brutau
IV. Acciones que protegen la propiedad
173
La sentencia de 27 de marzo de 1962 (Repertorio Aranzadi, numero
1.840) afirm6 que puede ejercitarse la acci6n reivindicatoria a favor de la
sociedad de gananciales antes de su liquidaci6n. SegUn declaro en el sexto
considerando:
«Si bien es verdad que esta Sala, en sus sentencias de 19 de abril de
1870,2 de marzo de 1881,26 de mayo de 1887, II de mayo de 1889, 28
de enero de 1898, 27 de mayo de 1905, Lode abril de 1916 y 22 de diciem-
bre de 1926, viene sosteniendo que "no es titulo bastante para fundar la
acci6n reivindicatoria la adquisici6n de bienes durante la sociedad conyu-
gal, porque sin preceder la liquidaci6n del haber comun no puede afir-
marse la existencia de un sobrante que corresponda por mitad a cada
conyuge", sin embargo, es de advertir que esa doctrina ha sido procIama-
da en casas en que uno de los esposos -los herederos de el- pretendian
reivindicar, como bienes privativos de ellos -no de fa sociedad fegaf- fa
mitad cancreta de una 0 vari'as {incas que habian sido adquiridas en cons-
tante matrimonio y sin haberse practicado la previa liquidaci6n de la socie-
dad y la consiguiente adjudicaci6n de cada una de aquellas dos mitades,
a cada uno de los componentes de dicha sociedad -0, por sustituci6n, a
los herederos de e\».
Pero en el casa de esta sentencia de 1962 se trataba, como la misma
ponia de relieve en el septimo considerando, de la reivindicacion de bie-
nes concretos y determinados para la sociedad conyugal, par 10 que no
era de aplicaci6n la doctrina antes seiialada; es decir, no solo no era nece-
saria la previa liquidacion de la sociedad, propugnada por eI recurrente,
«sino que, al contraria, es preciso que no se hubiese realizado, porque si
estuviere practicada talliquidaci6n, unicamente podria reivindicarlos la
persona que hubiese resultado adjudicataria de ellos, 0 quien de ella traje-
se causa».
Y en el siguiente considerando octavo, abundando en las razones que
concurren a favor del ejercicio de la acci6n reivindicatoria por parte de
representantes legales, declara: «no existe ningun precepto legal, ni nin-
guna raz6n moral, para que se prive de la facultad reivindicatoria de sus
bienes, ni al representante legal de aquella sociedad, ni a los herederos
de cualquiera de los esposos, que pretendan que ciertos bienes, adquiri-
dos en constante matrimonio, vengan a formar parte del patrimonio de
la sociedad conyugal que los habia adquirido».
Es sabido, y veremos mas detenidamente en su lugar, que un
copropietario puede ejercitar acciones en beneficio de la copro-
piedad.
7
Una especial aplicaci6n de esta regIa se manifiesta en la
sentencia de 22 de enero de 1963 (Rep. Aanzadi, num. 448) que en
su tercer considerando declara que unos vecinos pueden reivindi-
car un monte en beneficio de la comunidad vecinal.
7. Vease el capitulo sabre condominia del volumen 2.
0
de este tomo.
Dice el tercer considerando: «afirm1mdose por el Tribunal a
quo que el monte en cuesti6n pertenece a los vecinos de la parro-
quia de Ciros, municipio de Cruces, acciomindose en favor de la
comunidad de vecinos y en suplica de que se declare el dominio
del monte a favor de esta, no infringi6 los preceptos invocados, ya
que aparecen designados el titular 0 titulares de aquel a cuyo favor
se acciona, siendo evidente que los actores, vecinos de la citada
parroquia, extrema no contradicho, se hallan asistidos de acci6n
para reclamar el dominio en favor de la comunidad, sin que sea
preciso la cita expresa y personal de cada uno de los vecinos, pues-
to que su derecho dimana de aquel canicter yes, por consecuen-
cia, suficiente la referencia al mismo». Los preceptos a que se alu-
de son los arts. 348 y 392 del C6digo civil, que el recurrente
suponia infringidos, por interpretaci6n err6nea el primero, y por
violaci6n el segundo.
La Sentencia de 25 de marza 1988 (Revista LA LEY, volumen
1988.2, pp. 516 a 518), en el sexto Fundamento de Derecho, dec1a-
ra que aparece perfilada la titularidad dominical propugnada por
los demandantes para el ejercicio de la acci6n revindicatoria,
cuando a pesar del largo periodo de tiempo transcurrido «no se
ha practicado la verdadera partici6n con la adjudicaci6n indivi-
dualizada de los bienes herenciales, los que, por tanto, juridica-
mente permanecen en el seno de las herencias controvertidas,
cuya titularidad se proyecta con signo comunitario entre los here-
deros sin asignaci6n mas que de cuotas ideales pero no de bienes
concretos.»
B. Titulo de dominia. El demandante ha de probar que es el
propietario de la cosa que reclama. Aparte de la cuesti6n de si
puede bastar la demostracion de que tiene mejor derecho que el
demandado (que examinaremos al ocuparnos de la acci6n publi-
ciana), este requisito obliga a prestar atenci6n a diferentes cuestio-
nes que tambien han sido aclaradas por la jurisprudencia.
8
1. iQue se entiende por titulo, como fundamento de la acci6n
reivindicatoria? Es doctrina reiterada que no es indispensable la
presentaci6n de un titulo escrito de dominio que acredite el dere-
cho de propiedad del actor, sino que basta que se demuestre por
los distintos medios de prueba que la ley admite, ya que el termino
tecnico «titulo de dominio>l equivale a justificacion dominical.
8. Sabre la acci6n publiciana, vease mas adelante. p. 239.
174
Jose Puig Brutau
IV. Acciones que protegen la propiedad 175
En este sentido son interesantes las siguientes decisiones. La sentencia
de 3 de febrero de 1928 (CoL., toma 99, num. 26, pp. 146 a 160) declar6
en el segundo considerando que «se entiende por titulo en derecho civil,
tanto la causa en cuya virtud es poseida 0 se adquiere alguna cosa, como
el instrumento con que se acredita el derecho que sobre la misma cosa
pertenece a quien la ostep.ta y para lograr la efectividad ejercita la acci6n,
ya que esta nace del derecho en la cosa y ordinariamente de las mismas
Fuentes que las obligaciones y es consecuencia de los modos de adquirir
la propiedad».
La Sentencia de 4 de mayo de 1965 (Rep. Aranzadi, num. 2.441) decia-
ro en el segundo considerando que «esta declarado por reiterada y unifor-
me jurisprudencia que para la viabilidad de la acci6n reivindicatoria que
concede el art. 348 del C6digo civil es indispensable que el propietario
presente el titulo legitimo por el cual se acredite de forma fehaciente la
propiedad de la cosa que trate de reivindicar, entendiendose por titulo en
derecho civil -como proclama la sentencia de 3 de febrero de 1928- tanto
la causa en cuya virtud es poseida 0 se adquiri6 alguna cosa, como el
instrumento con que se acredita el derecho que sobre la misma cosa per-
tenece a quien la ostenta, y para lograr la efectividad ejercita la accion,
ya que esta nace del derecho a la cosa y ordinariamente de las mismas
Fuentes que la obligaci6n y es consecuencia de los modos de adquirir la
propiedad».
La sentencia de 24 de junio de 1966 (Rep. Aranzadi, num. 3.443) igual-
mente declara: «que con reiteracion tiene declarado esta Sala que el
art. 348 del Codigo civil, al referirse en el segundo parrafo a la acci6n
reivindicatoria, no da normas sobre los medios de justificarla, por 10 que
ha de estarse a las reglas generales del derecho, y si bien para el exito de
la accion es preciso justificar la propiedad del bien reclamado, esta puede
fundarse tanto en un titulo justificativo del dominio, como en la posesion
continua durante el plazo marcado por la Ley para la prescripcion adqui-
sitiva ordinaria 0 extraordinaria, y por otra parte, no exige la doctrina la
presentacion de un titulo escrito que demuestre por si solo que el actor
ostenta el dominio, sino que basta que este se demuestre por los distintos
medios de prueba que la ley admite, porque el t i ~ r m i n o tecnico titulo de
dominio no equivale a documento preconstituido, sino a justificacion do-
minical -sentencias de 4 de diciembre de 1931, 1.0 de maTZO de 1954, 10
de abril de 1963 y 3 de febrero de 1966».
En el mismo sentido se manifiesta la sentencia de 17 de noviembre de
1966 (Rep. Aranzadi, num. 4.956): «Ia doctrina no exige la presentacion
de un titulo escrito que por si mismo acredite que el actor ostente el
dominio, sino que basta que este se demuestre por los distintos medios
de prueba que la Ley admite, ya que el termino tecnico titulo de dominio
equivale a justificacion dominical...» (quinto considerando).
Cabe preguntar si tratandose de una terceria de dominio preva-
lece el mismo criterio teniendo en cuenta 10 que di<;ponp pI
art. 1.537 de la Ley de Enjuiciamiento civil: «Con la demanda de
terceria debeni presentarse el titulo en que se funde, sin cuyo re-
quisito no se Ie dara curso».
En su aspecto formal este requisito se refiere a la posibilidad
de dar curso a la demanda, segun establece el transcrito articulo;
pero, en sentido sustancial, el dominio del tercerista puede demos-
trarse en conformidad con la jurisprudencia citada.
La sentencia de 25 de mayo de 1946 (C.L., tomo de abril ajunio
de 1946, sentencia num. 121, pp. 382 a 395), a la que tendremos
que volver dentro de poco, declar6 (primer considerando) que la
terceria de dominio «implica el ejercicio de una acci6n reivindica-
toria referida a decisiones adoptadas en el curso de un proceso de
ejecuci6n 0 de apremio y como consecuencia de una atribuci6n
que en el se hizo sobre la propiedad 0 posesi6n de determinados
bienes al ejecutado 0 apremiado para hacer efectiva sobre elIos la
responsabilidad perseguida, y es el medio que la ley otorga al pro-
pietario para defender su derecho y en tal sentido la jurisprudencia
ha establecido que para que esta clase peculiarisima de acciones
pueda prosperar es preciso que se demuestre cumplidamente en
el juicio que al efecto se siga el dominio de las cosas reivindica-
das... ».
176 Jose Puig Brutau
1
IV. Acciones que protegen 1a propiedad
177
gUn la sentericia de 31 de enero de 1970 (Rep. Aranzadi. num. 371) ha
declarado en el primer considerando que «insito en toda terceria de domi-
nio el ejercicio de una acci6n reivindicatoria, se ha de acreditar para su
exito la concurrencia de los requisitos tradicionalmente exigidos por Ia
jurisprudencia para que resulte viable tal acci6n y, entre elIos, como pri-
mordial. el acreditamiento del dominio sobre la cosa que se reclama».
2. Ha de tratarse del titulo de constitucion 0 adquisicion del
derecho de propiedad. La cosa es obvia 0 10 parece, pero Ia realidad
es que el Tribunal Supremo ha tenido que aclarar tambien este ex-
tremo.
Como es sabido, en nuestro Derecho la propiedad no se trans-
mite por el solo consentimiento, por 10 que es precise distinguir
segUn que del titulo solo resulte perfeccionada una obligacion 0
que ademas se hayan consumado los requisitos que exigen los
arts. 609 y 1.095 del Codigo civil para la transmisi6n de la propie-
dad. Aunque la regia es la misma, en principio, para bienes mue·
bles e inmuebles, ya veremos las desviaciones 0 atenuaciones que
se presentan en uno y otro caso. La regia del parrafo segundo del
art. 1.462 es muy importante en este respecto.
9
Puede verse 10 que resulta de la sentencia de 25 de abril de 1949 (C.L.,
tomo 9, sentencia num. 99, pp. 554 a 570). SegUn su tercer considerando,
«es cierto que la acci6n reivindicatoria, como emanada del dominio, re-
quiere la justificaci6n de este para ser ejercitada con exito, y que. como
por 1a parte recurrente se aduce en el motivo, es necesario conforme a
los arts. 609 y 1.095 del C6digo civil para q ~ e el derecho de propiedad se
adquiera por consecuencia de un contrato, que medie la tradici6n, esto
es, que la cosa haya sido entregada poniendose en los casos de venta en
poder y posesi6n del comprador, a 10 que segtin establece el art. 1.462 del
mismo cuerpo legal equivale el otorgamiento de la escritura publica en
los contratos de compraventa si de ella no resultare 0 se dedujere clara-
mente 10 contrario, por 10 que la constancia en documento privado de un
contrato de aquella clase no da nacimiento a acci6n real alguna, puesto
que por si mismo se transfiere eI dominio si no se justifica la tradicion de
la cosa vendida, pero no cabe desconocer que cuando esta justificaci6n
se acompaiia queda investido de eficacia reivindicatoria, ya que entonces
el acto de entrega de .10 comprado ha constituido al comprador en propie-
tario de ella.
EI siguiente considerando, con referencia mas concreta a las circuns-
tancias del caso, despues de referirse a que 1a tradicion instrumental del
parrafo segundo del art. 1.462 es una presuncion que solo puede comba-
9. Vease mas adelante, p. 316.
tirse cuando no concuerda con la realidad juridica, seiiala que en e1 pre-
sente caso, «al reconocerse en e1 documento privado de compraventa...
que las cuatro fincas que en el se vendian a... estaban ya poseidas por el
mismo, sin que en esta posesi6n hubiese cesado, por convenirlo asi los
contratantes, la entrega de elIas, tenida ya por eI comprador era imposi-
ble. innecesaria Y contraria a la realidad la tradici6n ficta de la escritura
publica de la misma fecha».
Por consiguiente, en el caso resuelto por esta sentencia, un documento
privado prevaleci6 sobre una escritura publica, como titulo justificativo
del reivindicante, teniendo en cuenta el momento en que se consum6 la
transmision del derecho de propiedad.
A esta misma cuestion se refiere 1a sentencia de 4 de mayo de 1965, a
la que antes ya nos hemos referido. ESta decision caso la recurrida y en
segunda sentencia desestirr6 la demanda, absoIvi6 a la entidad demanda-
da y reserv6 a los actores las acciones que en su dia puedan corresponder-
les (Aranzadi de 1965, mim. 2.441).
Son interesantes para eI punto que examinamos las siguientes dec1ara-
ciones: segun el tercer considerando. «de los contratos solo nacen accio-
nes personales, para poderse exigir. respectivamente, los contratantes, las
obligaciones que mutuamente establecieron, Ypara que por consecuencia
se adquiera el derecho de propiedad, es indispensable, segun el art. 609
del C6digo civil, que medie la tradici6n. no adquiriendos
e
el derecho real
sobre la cosa como ex.presa el art. 1.095 del mismo cuerpo legal. hasta
que Ie haya sido entregada, determinandose con ocasi6n del contrato de
compraventa, en los arts. 1.461 a 1.465 las diversas formas de entrega,
entre elias el simple acto del otorgamiento de la escritura publica, que si
en ella no constase 10 contrario, equivale a la entrega de la cosa vendida
(tradici6n fieta 0 instrumental), a tenor del apartado segundo del
art. 1.462, desde cuyo momento e1 adquirente puede ejercitar los dere-
chos correspondientes al dominio, mientras no opere en contra la pres-
cripci6n extintiva de las acciones que 10 sustenten -sentencia de 11 de
junio de 1958».
Aftade el cuarto considerando: «el apartado segundo del art. 1.462 no
establece una presunci6n «iuris tantum» rebatible por eualquier medio,
sino que a su disposici6n de que en las ventas hechas en escritura publica,
su otorgamiento equivale a 1a entrega de la cosa vendida, s610 puede opo-
nerse que de la misma escritura resulte 0 se deduzca claramente 10 con-
trario -sentencia de 22 de marzo de 1952».
Yen e1 siguiente quinto eonsiderando insiste en que «en las transmisio-
nes de bienes inmuebles operadas a traves de un contrato de compraven-
ta, eI instante en que se produce la adquisici6n de 10 comprado no se
identifica, con el del perfeccionamiento del convenio a que se refiere el
art. 1.450, en re1aci6n con los 1.254, 1.258 Y I.27B del C6digo civil, porque
tal base contractual unicamente confiere al comprador un «ius ad rem»
sobre la eosa objeto de la estipulaci6n Yuna acci6n de indole meramente
personal para rec1amar su entrega con apoyo en los arts. 1.461 Y siguien-
178 Jose Puig Brutau
IV. Acciones que protegen la propiedad 179
tes, sino que el de su consumaci6n mediante la tradici6n que exigen los
arts. 609 y 1.095, redactados en observancia de la pauta senalada allegisla-
dor por la Base XX de la Ley de 11 de marzo de 1888, como declararon
entre otras las sentencias de esta Sala de 15 de junio de 1909, 8 de marzo
de 190I, 5 de junio de 1945 y 31 de octubre de 1951, por ser entonces
cuando surge el verdadero jus in re sobre la cosa adquirida, con el consi-
guiente efecto de inmediatividad sobre el inmueble y acci6n erga omnes
para hacerlo efectivo, cuya consumaci6n normalmente se produce con el
otorgamiento de la correspondiente escritura publica de transmisi6n, se-
gUn el art. 1.462 de dicho C6digo -sentencia de 3 de octubre de 1963».
En la sentencia de 17 de junio de 1970 (Aranzadi, n.O 3.138)
prevaleci6 la acci6n reivindicatoria, ejercitada a traves de una ter-
ceria de dominio, frente a quien pretendia haber adquirido el dere-
cho que ampara la Ley de 17 de julio de 1965, sobre compraventa
a plazos sobre bienes muebles, arts. 2, 3,6, 12, 17 Y23.
Un cami6n habia sido embargado por la sociedad que habia hecho el
prestamo para la compraventa a plazos y la terceria fue interpuesta por
el adquirente al contado del mismo cami6n. Rechazada la demanda en
primera instancia, prosper6 en la Audiencia y el Tribunal Supremo recha-
z6 el recurso de casaci6n interpuesto por la sociedad financiadora, decla-
rando 10 siguiente:
Primer considerando: <<la sentencia recurrida consigna respecto al
contrato de venta a plazos que discute que "del conjunto de las pruebas
practicadas se acredita que no hubo entrega, ni puesta a disposici6n del
comprador del objeto vendido, quien con posterioridad al documento
contractual. .. prescindi6 de la compra del cami6n que aqui se debate",
declaraciones que, no atacadas al amparao del parrafo septimo del
art. 1.692 de la Ley, ni por error de hecho ni de derecho, se impone respe-
tarlas y por tal estimar acertada la consecuencia legal a que llega la sen-
tencia de que no se perfeccion6 la venta a plazos y que por tal falta de
perfecci6n, la empresa recurrente que financi6 la operaci6n no puede
acogerse a los beneficios que Ie conceden las disposiciones citadas en el
motivo, que estan previstas para los casos de venta perfecta, en que el
comprador recibe 10 comprado y con ella garantiza la financiaci6n, pero
si en el caso de autos, el vendedor no entreg6 al comprador la cosa, como
manda el art. 2.° de la Ley de 17 de julio de 1965, y reitera el noveno al
decir que s610 quedara perfeccionada la venta cuando el comprador satis-
faga al momenta de la entrega 0 puesta a disposici6n del objeto, el desem-
bolso inicial, no puede decirse que existi6 la venta».
Segundo considerando: «si en el contrato discutido no hubo entrega
de la cosa y por tal la venta no se perfeccion6, los derechos del financia-
dor, no independientes sino derivados de la venta que financiaba al ampa-
ro de la Ley citada, no quedaron garantizados por la sola inscripci6n del
contrato, que por si no puede convalidar los actos que no tuvieron existen-
cia legal, y esta falta de derecho Ie priva de oponerse al poseedor terceris-
ta, 10 que obliga a desestimar el motivo unico del recurso que, amparado
en el num. 1.0 del art. 1.692, acusa la violaci6n de los 3, 6. 12, 17 Y23 de
la Ley de 17 de julio de 1965 y otros reglamentarios, pues el motivo se
aparta de los hechos probados haciendo supuesto de la cuesti6n, pues no
ha atacado la prueba en virtud de la cual la sentencia declara no eficaz
la venta, 10 que obliga a desestimar el recurso, con costas por ser precepti-
vas».
Otro aspecto de la misma cuesti6n aparece cuando la accion
reivindicatoria pretende fundarse en un titulo de transmision por
causa de muerte. Depende de las circunstancias, que vamos a pun-
tualizar, que el titulo sea 0 no suficiente, como puede verse en las
siguientes decisiones.
Es natural que la escritura de partici6n no pueda conferir a los
herederos mas derechos que los del mismo causante. En este senti-
do la sentencia de 6 de julio de 1920 (C.L., tomo 69, sentencia num.
20, pp. 121 a 133) hubo de resolver que el titulo alegado en la
demanda no tenia eficacia reivindicatoria.
Declar6 el primer considerando: «cuando se ejercita la acci6n reivindi-
catoria por los herederos de alguna persona en reclamaci6n de bienes
que se Ie hayan adjudicado en tal concepto, no puede estimarse como
titulo suficiente para justificar SI1 dominio. en el caso de que los bienes
no se hallen inscritos a favor del causante, la mera escritura de partici6n
otorgada por los coherederos 0 las operaciones divisorias practicadas por
los albaceas si en elIas se manifest6 unicamente que los bienes partibles
pertenecian al causante, pero sin presentar ni hacer referencia de ningun
titulo escrito confirmativo de sus manifestaciones, pues en tal supuesto
es requisito indispensable, para el exito de la acci6n, presentar el titulo
dominical del causante, por no tener eficacia reivindicatoria la simple
manifestaci6n de los interesados de haber pertenecido a aquellos bienes
adjudicados, ya que si el causante carecia de titulo no hubiese podido
reivindicar, y seria an6malo y aun contradictorio que pudieran hacerlo
los herederos, meros continuadores de su personalidad juridica, y, por 10
tanto, sin otros ni mas derechos que los que constituyesen el patrimonio
del testador, cuya doctrina concuerda con la establecida en la sentencia
de este Tribunal de 29 de enero de 1916 sobre aplicaci6n de los arts. 1.065,
1.066 Y 1.068 del C6digo civil».10
10. Acerca de la aplicaci6n por la jurisprudencia del art. 1.068 del C6digo civil,
can el efecto que atribuye a la partici6n de conferir a cada heredero la propiedad
exclusiva de los bienes que Ie hayan sido adjudicados, puede verse 10 expuesto en
el tomo V, volumen 3.°, de la presente obra, 4." edici6n, 1991, pp. 358 y 478.
180 Jose Puig Brutau
''-'
IV. Acciones que protegen la propiedad 181
Nos referiremos a los efectos de la Hamada legitimacion regis-
tral en esta materia al tratar, dentro de poco, de la carga de la
pruepa del derecho en que se funda la accion.
11
Es sabido que las declaraciones de la jurisprudencia son casi
siempre circunstanciales al caso que resuelven, sin que con ello
se quiera desconocer el gran valor de las afirmaciones generales.
Como se ha dicho, juzga bien quien bien distingue y, por ello, la
doctrina de la sentencia a que acabamos de referirnos no es in-
compatible con la de otras decisiones que llegan a diferente conse-
cuencia en casos de bienes que igualmente proceden de un cau-
sante. 12
La sentencia de 24 de diciembre de 1928 (C.L., tomo 104, num. 152,
pp. 765 a 776), declaro en su segundo considerando, que la sentencia
recurrida «no se funda s610 en el titulo hereditario que da derecho, des-
pues de todo, a la parte ideal correspondiente a la herencia, sino en la
particion que, si por regia general, es un titulo legitimo y concreto, en el
presente caso es de mas fuerza, porque sea cualquiera la forma en que se
hiciera la adjudicacion por contrato, como en el intervino el padre de la
recurrente, es obligatorio para el mismo y sus sucesores, ya que el
art. 1.279 del Codigo civil, en su relacion con el 1.280, no desvirtua la
fuerza que Ie concede el 1.255 del mismo. y ha de surtir sus efectos en
tanto no se invalide por el que se crea perjudicado 0 presente otro titulo
mas privilegiado, en cuyo espiritu esta basada la doctrina de la sentencia
de este Tribunal de 12 de mayo de 1897, Ymas particularmente la de fecha
1.0 de julio de 1901».
Esta necesidad de invocar eficazmente la jurisprudencia y de
distinguir, para ello, el ambito de aplicacion de las sentencias, se-
gun las circunstancias de cada caso, se presenta de manera espe-
cialmente aguda cuando hemos de contestar un escrito de la parte
contraria. Muchas veces el examen detenido de las sentencias que
nuestro adversario invoca a su favor nos proporciona argumentos
favorables a nuestra tesis. De igual manera, es frecuente que las
sentencias de este Tribunal Supremo rechacen motivos de casa-
cion que alegan la supuesta infraccion de doctrina legal represen-
tada por sentencias cuyas declaraciones se hicieron con referencia
a hechos diferentes que concurrian en los casos en que fueron dic-
tadas.
II. Mas adelante, p. 187.
12. Acerca de esta cuestion, en general, puede verse nuestro articulo «Como
ha de ser invocada la doctrina civil del Tribunal Supremo», Revista Juridica de
Cataluna, numero de enero y febrero de 1953.
En el sentido indicado, es interesante 10 que declaro la senten-
cia de 1.
0
de marzo de 1954 (Rep. Aranzadi, num. 983) en su primer
considerando: la sentencia recurrida «no infringe la doctrina legal
contenida en las sentencias que se citan en el primer motivo del
recurso, reIativa a que el titulo universal de herencia es insuficien-
te por si solo para reivindicar, ya que en el segundo considerando
de la sentencia recurrida se afirma que tales fincas fueron poseidas
por dichos causantes, continuando en dicha posicion dos de los
hijos... que vivian en la casa al fallecimiento de aquellos, y luego
por la heredera (de uno de los dos),la aqui demandada... , que con
ella convivia, sin que se hubiera realizado la particion; no siendo
por 10 tanto el titulo de herencia, sino la posesion de los causantes,
continuada por los herederos, la que tiene en cuenta la Sala sen-
tenciadora para estimar acreditado que el dominio de las fincas
litigiosas corresponde a las herencias indivisas de quienes ante-
riormente las poseyeron».
Insistiendo en este argumento de la accesion de posesiones, como titu-
lo justificativo de la accion ejercitada, el segundo considerando anade:
«el titulo escrito ya queda dicho que no es indispensable presentarlo cuan-
do el derecho de propiedad resulte acreditado por los diferentes medios
de prueba que la ley concede, y estimando el Tribunal sentenciador, en
uso de sus privativas facultades en orden a la apreciacion de las pruebas
que el conjunto de las aportadas a los autos demuestra que la propiedad
de las fincas objeto de reivindicaci6n pertenece a las herencias indivisas
de los abuelos de las actoras por haberlas poseido estos hasta el ano 1894,
y luego algunos de los herederos. en proindivisi6n y a nombre de la co-
munidad hereditaria, esta accesion de posesiones releva de la necesidad
de aportar el titulo constitutivo del dominio de los anteriores posee-
dores... ».
Esta doctrina no impidio, natural mente, que otra decision po-
cos dias posterior -la sentencia de 13 de marzo de 1954 (Rep. Aran-
zadi, num. 1.982)- observara que «con insistencia tiene declarado
esta Sala que ni los testamentos ni las declaraciones judiciales de
herederos bastan para reivindicar, ya que no constituyen titulo de
dominio... ».
En el mismo sentido cabe citar la sentencia de 17 de junio de
1927 (C.L., tomo 93, num. 150, pp. 766 a 775), cuyo primer consi-
derando declara: «la accion ejercitada por los actores es la reivin-
dicatoria, ya que en la demanda pidieron que se les restituyesen
las fincas rUsticas... y es jurisprudencia de esta Sala que para que
aquella acci6n prospere es necesario acreditar el dominio sobre
182 Jose Puig Brutau
---,.---
i
IV. Acciones que protegen la propiedad 183
los bienes objeto de la reivindicatoria, no bastando para justificar-
10 el derecho que los recurrentes ostentan, derivados de un testa-
mento, porque mientras no se haga la liquidacion de la herencia
y por consecuencia de ella la correspondiente particion y adjudica-
cion a cada heredero de 10 que Ie corresponde, carece cada uno
de estos de verdadero titulo que sirva para reivindicar fincas deter-
minadas de la herencia, doctrina que esta sancionada por el
art. 1.068 del Codigo civiL».
El tercer considerando de la misma sentencia contiene una manifesta-
cion de interes para el caso de ejercicio de la accion reivindicatoria por
parte de algun comunero: «tampoco pueden alegar los recurrentes su
calidad los comuneros en los bienes de la citada herencia. porque si bien
es doctrina de esta Sala. basada en los preceptos del titulo tercero del
libro segundo del Codigo civil, que regulan la comunidad de bienes. que
cualquiera de los conduenos puede ejercitar la accion reivindicatoria, es
siempre que 10 haga en beneficio de todos. y como aquellos pidieron para
si solamente las fincas de que se trata. sin mencionar siquiera a los otros
coherederos de Dona.... que ostentan el mismo derecho que ellos. no pue-
den alegar para la reivindicacion los textos legales citados... ».
Por las mismas razones sefialadas, no es contraria a esta doctri-
na la que proclama a base de circunstancias diferentes la sentencia
de 28 de enero de 1970 (Aranzadi. num. 325). El recurrente preten-
dia que se habia ejercitado una accion de peticion de herencia. en
lugar de reivindicatoria, como habia apreciado la sentencia recu-
rrida. El Tribunal Supremo. rechazado el recurso, puntualiza la
diferencia entre ambas acciones.
Afirmo el primer considerando: el recurrente pretende «que la accion
ejercitada por el actor en su demanda es de peticion de herencia y no la
reivindicatoria de bienes y siendo asi tal accion es personal y en su conse-
cuencia se encontraba prescrita al tiempo de formularla veintidos anos
despues del fallecimiento de su causante; y habida cuenta de que del estu-
dio de 10 actuado se desprende que el demandante no reclama en su de-
manda una universidad de bienes. sino uno determinado que se encuentra
en poder de los demandados que no son sus coherederos y cuyo dominio
solicita esgrimiendo su cualidad de heredero como titulo de propiedad al
estar integrado en la herencia; es evidente que la accion ejercitada es
puramente reivindicatoria. como acertadamente consigna la resolucion
impugnada que no ha cometido la infraccion aducida... ».
3. La propiedad ha de ser actual, sin necesidad de que 10 sea
el titulo de adquisicion. EI dominio. una vez adquirido, se ostenta
y mantiene par la fuerza propia de su naturaleza mientras por
acontecimientos posteriores no se haya extinguido a transmitido;
pero no es necesario que el titulo en que se funde sea tan actual
como el ejercicio de la aceion. Asi resulta de la sentencia de 25 de
mayo de 1946 (C.L., tomo de abril ajunio de 1946, sentencia num.
121. pp. 382 a 395). dictada en un caso de terceria de dominioY
EI primer considerando. en continuacion de la parte transcrita
anteriormente. declaro que «la justificacion del dominio ha de re-
ferirse a la existencia de un derecho de propiedad actual, esto es.
vigente en el momento de ser susceptible de originarse la accion
porque solo entonces pudo producirse la colision de derechos que
el propietario tercerista aspira a que se resuelva a su favor con el
reconocimiento de la plenitud del suyo. como predominante con-
tra cualquier otro que pudiera ostentarse sobre la cosa misma,
pero ella no quiere decir que el titulo justificativo de su derecho
y que para garantia del procedimiento exige la ley que se presente
haya de tener precisamente esa misma actualidad que el derecho
a que sirve de expresion. ya que el dominio. una vez adquirido. se
ostenta y se mantiene por la fuerza propia de su naturaleza y efica-
cia. en cuanto no se produzca su extincion a sea separado del
patrimonio de su titular mediante algtin acto juridico de los reco-
nocidos por la ley. y esta circunstancia. como de hecho que es,
debe probarse en los casos en que mengiie la subsistencia del invo-
cado para reivindicar».
De nuevo podemos aclarar conceptos can el contrapunto de
una sentencia que no sostiene doctrina contraria, pero sefiala
acertadamente los limites que debe tener la anterior. Nos referi-
mas a 10 que declara el septima considerando de la sentencia de
21 de febrero de 1941 (Aranzadi, num. 153). que es una decision
importante e incluso celebre en otros aspectos. Declara dicho con-
siderando: «si bien es verdad que el actor, obligado a probar que
se ha verificado a su favor la declaracion de propiedad, no 10 esta
en cambio a demostrar que 10 adquirido Ie sigue perteneciendo,
toda vez que el estado de derecho adquirido se presume que conti-
nua en tanto que no se demuestre (y la carga de esta prueba pasara
al demandado) que ese preexistente estado de propiedad ha sido
sustituido por un estado juridico diverso. no es menos cierto que
no cabe llevar mas lejos la argumentacion y establecer un meca-
nismo de presunciones de proindivision y de subsistencia del dere-
13. A esta misma sentencia nos hemos referido antes, p. 175.
184 Jose Puig Brutau
r
IV. Acciones que protegen la propiedad 185
cho de propiedad a traves de una serie de sucesivas transmisiones
hereditarias, que no esta autorizado por ningun precepto legal y
contra el que se alzan los conceptos basicos de herencia, comuni-
dad hereditaria y derecho hereditario, que se desenvuelven siem-
pre alrededor de la idea de una sola transmisi6n, la del patrimonio
relicto en cada herencia; que pasa, formando un haz, del respecti-
vo· causante al heredero 0 herederos; aparte de que el Supremo
Tribunal ha declarado repetidas veces que el titulo universal de
herencia es por si solo insuficiente para reivindicar fincas determi-
nadas, si no se justifica que forman parte estas de la herencia de
que se trate.... ».
En otro caso de terceria de dominio, la sentencia de 25 de marza de
1969 (Rep. Aranzadi, num. 1.589), tambien citada antes en otro aspecto,14
declaro en el primer considerando: «de acuerdo con reiterada doctrina
jurisprudencial de esta Sala, para que pueda prosperar la accion reivindi-
catoria de dominio, ejercitada en juicio de terceria, al amparo de las nor-
mas contenidas en los arts. 1.532 y 1.537 de la Ley Procesal Civil para
reclamar cosas embargadas a instancia de un acreedor, ha de demostrarse
cumplidamente su derecho de propiedad que al tercerista corresponde
sobre tales cosas y la identidad de las mismas con las que fueron objeto
de embargo, presentando a dicho fin, cuando se trate de bienes inmue-
bles, el titulo en que apoye su derecho, el cual debe ser eficaz para la
adquisicion del dominio; advirtiendo que es tambien doctrina de esta
Sala, propugnada entre otras en las sentencias de 18 de febrero de 1936
y 18 de junio de 1960, que el documento privado presentado en apoyo de
una tercena sobre bienes embargados solo puede tener eficacia frente a
terceros desde la fecha que precisa el art. 1.227 del Codigo civil, y, por
ende, cuando se trate de un documento privado quetenga fecha posterior
al embargo por estar incorporado a un Registro u oficina publica despues
de practicada legal mente tal diligencia, no puede prevalecer contra esta,
porque la preferencia del tercerista debe referirse a un titulo que tenga
realidad en el momenta del embargo, que es cuando se verifica el acto
contra el cual reclama el tercerista».
4. Carga de la prueba del derecho de propiedad. Cuesti6n inti-
mamente relacionada con la que acabamos de exponer es la de la
carga de la prueba, que en parte ya ha tenido que ser antici-
pada.
ls
Como es sabido,la prueba de un derecho incumbe a quien pide
su reconocimiento y la de su extinci6n al que 10 opone, como dice,
14. Vease antes, p. 175.
15. Antes, p. 170.
con referencia al cumplimiento de las obligaciones, el articulo
1.214 del C6digo civil. Esta es la regIa general reconocida por la
jurisprudencia, como 10 est{m igualmente las excepciones.
La regIa geneal que impone la carga de la prueba al reivindi-
cante esta reconocida, entre otras, en la sentencia de 6 de junto
de 1966 (Rep. Aranzadi, num. 2.877), cuyo cuarto considerando,
entre otras cosas, expone: «los recurrentes parecen olvidar que
son ellos quienes ejercitan la acci6n reivindicatoria respecto al
terreno 0 monte antes aludido, y es reiteradisima lajurisprudencia
de esta Sala, segun la que, al que ejercite la acci6n reivindicatoria,
que el art. 348 del C6digo civil concede al propietario, incumbe
demostrar el dominio y justificar la identidad de la cosa que recla-
rna y no acreditando en forma tales requisitos el demandado debe
ser absuelto... ».
La misma sentencia, en igual considerando, sefiala que el hecho de
haberse tramitado previamente el procedimiento del art. 41 de la Ley hi-
potecaria, «no presupone que el que acude al juicio plenario, posterior-
mente, para hacer valer su derecho ejercitando accion reivindicatoria u
otra de caracter real, este exento de la carga de la prueba, ni tampoco
que se opere una inversion del "onus probandi", pues tal teona, patrocina-
da en el motivo tercero por los recurrentes, es por completo y en absoluto
inadmisible, y siempre el que reivindica tiene que demostrar el dominio
de 10 que reclama y el accionante los hechos constitutivos de su accion»;
afiadiendo (por tratarse de una sentencia rechazando el recurso de casa-
cion interpuesto por los reivindicantes que habian fracasado en su preten-
sion, dirigida contra unos demandados favorecidos por la inscripcion re-
gistral) que «no puede ser de peor condicion, en el orden probatorio, el
demandado protegido por una inscripcion registral que el que no goza de
la proteccion tabular», y que, en todo caso, «quienes tenian que demostrar
la adquisicion del dominio por prescripcion eran los accionantes, y por
ser ellos los que reclaman y accionan tratando de reivindicar la parte de
monte discutida, al no haberla adquirido por usucapion no entra en juego
la prescripcion extintiva de acciones en que, a ultranza, tratan de ampa-
rarse».
Especial interes respecto a la misma cuesti6n ofrece la senten-
cia de 25 de marza de 1969 (Rep. Aranzadi, num. 1.589), hace poco
examinada en otro aspecto, pues en el cuarto considerando adapta
expresamente la regIa que el art. 1.214 C. c. dicta para la prueba
de las obligaciones a la prueba del derecho de propiedad por el rei-
vindicante.
Dice asi dicho cuarto considerando: «del mentado precepto,
que por su texto parece referirse solamente a los derechos de cre-
186 Jose Puig Brutau
-r
IV. Acciones que protegen la propiedad
187
dito, se deriva la doctrina de que la probanza de los hechos consti-
tutivos corresponde al actor, asi como incumbe al demandado la
de los hechos impeditivos 0 extintivos, siendo obvio que la justifi-
caci6n cumplida del dominio que alega (sea en el orden reivindia-
torio 0 en el declarativo) corresponde siempre al tercerista; mas
la Sala de instancia entiende, acertadamente, que este no ha cum-
plido en el caso presente su deber probatorio... ».
Examinada la regIa general, es preciso referirse a las excepcio-
nes. Aparecen cuando concurre alguna circunstancia que produce
un desplazamiento de la carga de la prueba. Puede concurrir la
presunci6n de que el actor es propietario y el demandado podni
demostrar que tal presunci6n no corresponde a la realidad. Hay
que distinguir segtin que se trate de la reivindicacion de cosas
muebles 0 de inmuebles.
En la reivindicaci6n de cosas muebles, la posesi6n puede ser
admitida como titulo de dominic del actor 0 parte demandante,
en virtud de 10 que dispone el art. 464 del C6digo civil. 16
La sentencia de 1.° de diciembre de 1947 (C. L., tome III, volu-
men 4.°, sentencia num. 258, pp. 419 a 429) resolvio un caso de
reivindicacion de un motor. La demanda prospera y el Tribunal
Supremo rechazo el recurso de casacion interpuesto por la parte
demandada.
Segtin el primer considerando, el Tribunal de instancia «ha de-
clarado probado que los actores adquirieron el motor cuya propie-
dad reclaman mediante compraventa realizada a la S. A...., y asi-
mismo que se hallaban en la posesion efectiva de aquel, posesion
que seria por si misma suficiente en defecto de titulo, ya que la
posesion de bienes muebles adquirida de buena fe equivale a titu-
lo, por virtud de 10 dispuesto en el art. 464 del Codigo, y como
tambien se han declarado probados porel Tribunal a que la identi-
dad de la cosa reclamada y su detentacion por el demandado recu-
rrente, es visto que concurren todos los requisitos necesarios para
que la accion reivindicatoria prospere... ».
Puede advertirse que en este caso los conceptos posesion y de-
tentacion se emplean en sentido diferente (al reves de cuando se
afirma, a base de los arts. 430 y 446 C. c., que la tenencia 0 detenta-
cion tambien es posesion).17
16. Sobre este art. 464 del C6digo civil. veanse p. 112.
17. Sobre la equiparaci6n del C6gido entre posesi6n y detentaci6n, veanse
antes p. 45.
Vease el cuarto considerando: «uno de los argumentos en que el segun-
do motivo del recurso se funda es que la sentencia infringe el articulo
464, en relaci6n con el1.955 del C6digo civil, por entender el recurrente
que, habiendo estado mas de tres anos poseyendo el motor en concepto
de dueno, ha adquirido porprescripci6n su dominio conforrne a dichos
articulos, pero este argumento no puede ser aceptado porque, en contra
de la manifestaci6n del recurso esta la afirmaci6n de La sentencia de que
la posesi6n que aquel invoca fue interrumpida por la reclamaci6n de que
el motor fue objeto, antes de que transcurrieran los tres anos necesarios
para que la adquisici6n de su dominio por prescripci6n llegara a produ-
cirse».
Por consiguiente, el demandado era solo detentador de la cosa
reivindicada y a favor del actor fue reconocida la posesion como
titulo suficiente para reivindicar.
Veamos ahora el desplazamiento de la carga de la prueba tra-
tandose de la reivindicaci6n de bienes inmuebles.
EI precepto que debe tenerse en cuenta es el primer parrafo
del art. 38 de la Ley hipotecaria: «A todos los efectos legales se
presumira que los derechos reales inscritos en el Registro existen
y pertenecen a su titular en la forma determinada par el asiento
respectivo. De igual modo se presumira que quien tenga inscrito
el dominio de los inmuebles 0 derechos reales tiene la posesion
de los mismos».
A los efectos de la accion reivindicatoria y, concretamente, de
la legitimacion activa del reivindicante, la inscripcion implica la
presuncion de la existencia y pertenencia del derecho de propie-
dad a favor del demandante.
ROCA SASTRE dice que quien tenga inscrito a su nombre el do-
minio «gozara de la correspondiente legitimacion registral activa
en el juicio vindicatorio 0 en el que se produzca por via de recon-
venci6n, supliendo la prueba de su derecho el Registro de la pro-
piedad».
EI mismo autor aiiade: «Aunque la jurisprudencia reiterada-
mente nego especial valor probatorio a la inscripcion en el Regis-
tro de la propiedad en el aspecto que nos ocupa, no obstante des-
pues de la ultima reforma hipotecaria, ha llegado a reconocersele,
conforme al art. 38, 1, de la ley».IB
Segun el art. 1.250 del Codigo civil: «Las presunciones que la
ley establece dispensan de toda prueba a los favorecidos por ellas».
18. ROCA SASTRE, Derecho Hipotecario, 6." edici6n, Barcelona, 1968, tomo I,
p. 416. En la 7." ed., 1979, p. 396.
188 Jose Puig Brutau
1
I
;
IV. Acciones que protegen la propiedad
189
Por ello, quien tiene inscrito a su favor el dominio del inmueble
que reivindica tiene a su favor la presuncion de que Ie pertenece
(art. 38, primer parrafo, de la Ley hipotecaria). Es indudable, pues,
que se ha de producir un desplazamiento de la carga de la prueba,
sin perjuicio de que sea aconsejable que el demandante aporte
todos los documentos demostrativos de su derecho.
La sentencia de 3 de /ebrero de 1955 (Rep. Aranzadi, num. 1.105) decla-
ro (quinto considerando) que la sentencia recurrida «... no ha cometido
error alguno tampoco al valorar los titulos alegados por los litigantes en
apoyo de sus contradictorias pretensiones; ateniendose a 10 dispuesto en
los arts. 1.0 y 38 de la Ley hipotecaria para dar la debida preferencia al
titulo de la demandante inscrito en el Registro de la propiedad 10 que
lleva consigo la presuncion, salvo prueba en contrario de que no existe,
de que tiene la propiedad de la finca de que se trata».
La sentencia de 23 de noviembre de 1961 (Rep. Aranzadi, num. 4.112)
reconoce expresamente (primer considerando) que en virtud de la pre-
suncion de exactitud registral gozanl «el titular segun el Registro de una
justa y adecuada proteccion, al exonerarle de la carga de la prueba».
Aiiade, en el tercer considerando: «que presumiendose que el Registro
es exacto, en cuanto da por existente un derecho real inscrito, con su
titularidad y extension registral y su ejercicio, 0 10 reputa inexistente por
efecto de una cancelaci6n, es evidente que la demostraci6n 0 prueba en
contrario ha de dirigirse por su propia esencia a enervar 0 destruir dicha
presuncion, 10 que se consigue demostrando 0 probando que no existe
aquel derecho real inscrito, por ser el verdadero titular del mismo distinto
del que publica el Registro, 0 pbr no tener su titular registralla posesion,
o ser diferente la extension del derecho a la registrada, 0 bien que exista
el derecho a pesar de la cancelacion del asiento respectivo, demostracion
que podni hacerse por los medios de prueba adecuada, en cada caso, que
justifique que el Registro es inexacto en aquellos extremos a que se extien-
de la presuncion de exactitud»
Este considerando se refiere a todos los aspectos de la posible
inexactitud de la inscripcion de un derecho real, en contraste con
la realidad extrarregistral. A los efectos del ejercicio de la accion
reivindicatoria basta la presuncion de que existe el derecho de
propiedad inscrito.
Lo que condiciona, en el sentido indicado, el hita de una ac-
cion igualmente condiciona el exito de una excepcion, como ha
declarado la sentencia de J2 de junio de J970 (Rep. Aranzadi, num.
2.921).
EI primer considerando de la sentencia que caso la recurrida declaro:
«...cabe recordar por su rotundidad la sentencia de 16 de marzo de 1956
en la que se dice que este Tribunal tiene declarado (en las sentencias que
cita) que no puede ejercitarse en juicio accion alguna (y 10 mismo cabe
decir de las excepciones), cuyo exito dependa de la nulidad de un contra-
to, sin que previa 0 conjuntamente se ejercite la accion adecuada para
obtenerla, solicitandose la declaraci6n de su nulidad y como consecuen-
cia de ella la de los derechos que en caso contrario hubiera creado; y
como esa nulidad no se pidio por la parte demandada, que se limit6 a
suplicar la absolucion y la prosecusi6n del procedimiento de apremio, es
evidente que si a la fuerza probatoria del titulo esgrimido se Ie niega vali-
dez, es a quien 10 haga, es decir, a quien se opone a la terceria fundada
en dicho titulo en este caso a quien corresponde no s610 pedir la nulidad
como causa impeditiva de su eficacia, sino de probarla cumplidamente,
sin que esta actividad pueda suplirla de oficio el Tribunal a quo sin incu-
rrir en la incongruencia denunciada por el motivo quinto del recurso, al
que hay que dar lugar, asi como al septimo, al no conceder al documento
publico el valor probatorio que Ie atribuye el art. 1.218 del Codigo ci-
vil».
C) Legitimacion pasiva. Como antes ya se ha dicho, la accion
reivindicatoria ha de dirigirse contra la persona que tenga la pose-
sion de la cosa sin ostentar ningun derecho que Ie faculte para la
posesion.
La poca precision con que se utiliza la palabra posesi6n, por 10 menos
en Derecho espanol, obliga a formular alguna advertencia. Las legislacio-
nes, como la francesa, que llaman detention par un tiers a la situacion en
que una persona ha recibido la cosa del propietario en virtud de un con-
trato (prestamo, alquiler, dep6sito, mandato, etcetera), permiten afirmar
que la acci6n real en reivindicacion no procede contra el detentador (Ie
proprit!taire n'aura pas a exercer l'action en revendication contre Ie deten-
teur), pues el demandado opondria su titulo derivado del contrato, sino
que el propietario tendra que recurrir, en su caso, a la acci6n contractual
correspondiente. En lugar de tener que probar su derecho de propiedad,
tendra que hacer prueba del contrato que obligara a la otra parte contra-
tante a la devolucion oportuna de su objeto.
En cambio, en Derecho frances se habla de posesion para referirse al
caso en que el demandado tiene en su poder la cosa sin relaci6n contrac-
tual con el propietario. Como dicen los autores franceses, l'acte en reven-
dication suppose done que Ie proprietaire se trouve en con/lit avec un pos-
sesseur, sin perjuicio de que incluso entonces pueda evitar el tener que
recurrir a la acci6n reivindicatoria con el ejercicio de acciones meramen-
te posesorias.1
9
19. Vease Henri y Leon MAZEAUo·Jean MAZEAUD, Lei;ons de Droit Civil, Paris,
1955, tomo H.-p. 1.261.
190 Jose Puig Brutau IV. Acciones que protegen la propiedad 191
La jurisprudencia espanola se refiere al demandado en la ac-
cion reivindicatoria, llamandole algunas veces poseedor y otras
detentador. Al examinar la sentencia de 1.0 de diciembre de 1947
hemos visto que el reivindicante puede estar legitimado como po-
seedor y el demandado como detentador.
20
En todo caso, este re-
quisito de la legitimacion pasiva ha de comprenderse a base del
examen de los siguientes aspectos.
1. La demanda ha de dirigirse contra quien tenga la cosa en
su poder. Es instructiva acerca de este punto la sentencia de 19 de
abril de 1905 (C. L., tome 19, sentencia num. 24, paginas 161 a
172).
Lo que este caso tuvo de peculiar resulta del segundo conside-
rando de la sentencia: «que si bien al iniciar la demanda Dona ...
se hallaban aun las fincas reclamadas en poder de Don ... , suspen-
dida su admision hasta dos anos despues por no haber obtenido la
demandante el beneficio de pobreza que utilizaba, solo tuvo aquel
legalmente conocimiento de dicha demanda cuando ya habia ena-
jenado las mencionadas fincas; y no obstante la excepcion que
fundada en tal motivo alego en la contestacion, la parte actora.hjzo
renuncia del tramite de replica, y con ella del derecho de ampliar
o modificar las pretensiones deducidas, quedando subsistente la
formulada contra [el mismo demandado] para que renunciase 0
abandonara los bienes que obraban en poder de otra persona, por
virtud de contrato cuya validez no ha side objeto de impugnacion
en este pleito».
EI demandado y recurrente interpuso recurso de casaci6n y prospera-
ron los motivos 5.°, 6.° y 7.°.
Del quinto motivo que prospera: «...al condenarle la Sala sentenciadora
como consecuencia de tal nulidad, a dimitir los bienes litigiosos, no obs-
tante constarle que la acci6n ejercitada es la reivindicatoria y que el recu-
rrente no los posee, sino que estan en poder de don... , quien los adquiri6
[del recurrente] a titulo de compra por escritura de ... , por 10 que es
imposible cumplir esta parte del falla, viola directamente las leyes 27 y
29. titulo 2.°, Partida 3.
a
, que permiten al demandador, echado de la tenen-
cia de alguna cosa que fuese suya, demandar la tenencia 0 el senorio de
ella, pero dirigiendose precisamente contra aquel que la tuviese 0 aquel
que la hallare; y el precepto concordante del C6digo civil, formulado en
su art. 348, parrafo segundo, que concede al propietario acci6n contra el
tenedor y poseedor de la cosa para reivindicarla, siendo, pues, obvio que
la acci6n reivindicatoria, que ha side la esgrimida '" no ha debido ejerci-
20. Vease antes, p. 186.
tarse ni podido prosperar contra el recurrente, que se desposey6 de las
fincas forales en virtud de la referida escritura... ».
EI motivo sexto, que tambien prospera, argument6 que si la admisi6n
de los bienes ordenada en el fallo afectaba al actual poseedor de las fincas,
infringia los preceptos «que imponen el respeto a la posesi6n y no permi-
ten despojar de ella a quien la disfruta, prescindiendo de su intervenci6n
y sin que sea llamado, oido y vencido en el juicio... ».
Y el septimo motivo, igualmente acogido por el Tribunal Supremo, decfa
que «ademas seria necesario que con llamamiento y audiencia de [el com-
prador] se declarase nula la escritura en que apoya su dominio, por ser
doctrina clasica de jurisprudencia admitida por el Tribunal Supremo en
muchas sentencias, y entre elias, en las de 26 de abril de 1861,7 de diciem-
bre de 1885, 19 de febrero de 1894, 29 de septiembre de 1899, 15 de enero
de 1901 y 18 de enero de 1904, que los derechos cuyo exito depende de
la nulidad de un titulo 0 contrato, no pueden prevalecer si no se solicita
y obtiene previamente la declaraci6n de tal nulidad, no habiendose hasta
el presente pedido ni alcanzado por nadie la de ser nula la escritura ...•
la existencia no combatida de ese titulo obsta insuperablemente a la dimi-
si6n de los bienes para que sean entregados a don ... , y al desconocerlo
el fallo recurrido, infringe dicha jurisprudencia».
La sentencia del Tribunal Supremo, al casar la sentencia recu-
rrida por las razones alegadas en estos motivos, declaro, en el pri-
mer considerando: «es precepto legal sancionado por reiteradas
declaraciones de este Tribunal Supremo que la accion reivindica-
toria ejercitada por el que se crea dueno de una cosa s610 puede
dirigirse contra el tenedor de ella, y asimismo hallase consagrado
por la jurisprudencia, en armonia con los principios de derecho y
disposiciones legales, que todo poseedor debe ser respetado en su
posesion, de la que no puede despojarsele sin ser oido y vencido en
juicio, declarandose previamente la nulidad del titulo 0 contrato
en cuya virtud esta poseyendo».
Y en el tercer considerando: «de los anteriores supuestos debe dedu-
cirse la procedencia de los motivos quinto, sexto y septimo, fundamenta-
les del recurso, puesto que, al condenarse en la sentencia a don ... [el
comprador a quien enajen6 el demandado] a dimitir 0 hacer renuncia de
los bienes que adquiri6 por la escritura de ... , cuya nulidad se declara y
que habian sido enajenados por el demandado, se infringen los preceptos
legales que en el primero de dichos motivos [el quinto] se citan; sin que
los efectos del fallo puedan alcanzar al comprador, no demandado. en
cuya hip6tesis se violarian por el fallo las disposiciones y doctrina legales
invocadas en los motivos sexto y septimo, segtin los fundamentos sentados
en el considerando primero, ya que ni la interpelaci6n se ha dirigido con-
tra aquel, ni se ha impugnado la validez del titulo de adquisici6n de las
192 Jose Puig Brutau IV. Acciones que protegen la propiedad 193
fincas reclamadas, ni consiguientemente se ha!la comprendido dicho
comprador en la resolucion reclamada... ».
2. Es necesario pedir la declaraci6n de nulidad 0 ineficacia
del titulo que el demandado alegue para poseer. - Este requisito
es consecuencia del anterior y corresponde a la propia esencia de
la accion reivindicatoria, como ya resulta de la sentencia que aca-
bamos de examinar.
En el mismo sentido se manifiesta, entre otras, la sentencia de
2 de enero de 1946 (C. L., tomo 13, sentencia num. 3, paginas 23
a 42), al declarar en su tercer considerando: «es fundamentalla
doctrina i n s i s t e n t e m ~ n t e sancionada por la jurisprudencia, que
exige como requisito esencial para el exito de la accion reivindica-
toria que concede el art. 348 del Codigo civil al propietario para
recobrar la posesion de sus bienes de la que este indebidamente
privado, que quien la entable justifique plenamente su adquisicion
del dominio actual de la cosa que intenta reivindicar, con titulo
justo, legitimo, eficaz y de mejor condicion y origen, y por ella
preferente que el que ostente el demandado, de donde se sigue
que cuando este ampara su posesion en que se encuentra en un
titulo dominical mas 0 menos firme, no podra prosperar la accion
reivindicatoria mientras el demandante, al que el hacerlo incumbe,
no pida y obtenga, en procedimiento previo 0 en el que haya pro-
movido con la finalidad de reivindicar, segiln que ambos titulos
tengan el mismo 0 distinto origen, la declaraci6n de la invalidez 0
ineficacia del que al suyo se oponga... ».
Pero esta doctrina y la complementaria, que examinaremos se-
guidamente. sobre ellitis consorcio pasivo necesario que surge en
tales casos, es tan clara e indudable como afectada por excepcio-
nes de gran importancia en la pnictica procesal.
Las excepciones a la regIa general estan sefialadas en varias
decisiones de las que destacamos las siguientes. La sentencia de
1.° de diciembre de 1947, a la que ya nos hemos referido antes,21
declaro en su quinto considerando: «otro de los fundamentos en
que el segundo motivo del recurso se apoya es la infraccion de la
doctrina de esta Sala, segun la que cuando el poseedor contra
quien se dirige la acci6n reivindicatoria tiene un titulo mas 0 me-
nos firme, es preciso obtener previamente la declaracion de nuli-
dad del mismo para que dicha accion prospere, pero si bien es
cierto que este Tribunal ha proclamado tal doctrina, no 10 es me-
21. Antes, pp. 186 Y 190.
nos que tambien ha establecido que no es aplicable cuando ambas
partes derivan sus derechos de documentos y hechos diversos, sin
relacion ni dependencia, porque en este caso ellitigio se reduce a
discutir sobre el valor, eficacia y preferencia de los documentos 0
de los datos que respectivamente aportan el demandado y el actor,
de tal modo que la ineficacia del titulo del demandado sea efecto
natural del derecho de propiedad del actor. .. ».
Lo mismo resulta claramente de la sentencia de 12 de marzo de 1951
(Rep. Aranzadi, num. 995), que reconoce 10 que llama la nulidad implicita
de una escritura de compraventa otorgada por un agente ejecutivo en
representaci6n de quien ya habia enajenado la finca.
Declar6 el segundo considerando de esta sentencia: «aunque la juris-
prudencia de esta Sala ha declarado reiteradamente que cuando el posee-
dor contra quien se dirija la accion reivindicatoria tenga un titulo mas 0
menos firme se hace preciso solicitar y obtener previa y concretamente
la nulidad de dicho titulo, tal doctrina no es aplicable cuando el titulo del
demandante es anterior al del demandado, y la nulidad del titulo en cuya
virtud este posee y funda su derecho, consecuencia implicita e indispensa-
ble de la aceion ejercitada, 10 mismo que cuando los derechos de ambas
partes sobre la cosa reclamada derivan de doeumentos independientes en-
tre sf y como en el caso presente la declaracion de validez del titulo -escri-
tura de donacion de 3 de julio de 1923- en cuya virtud la demandante
adquiri6 el dominio de la finca en cuestion, !leva implicita la de nulidad
de la escritura de compraventa otorgada en 23 de agosto de 1940 par el
agente ejecutivo, en representacion de .... anterior duena de la finca. pero
a quien ya no pertenecia por haberla enajenado a favor de la actora. por
la escritura de donacion antes citada, nulidad que afecta a las sucesivas
transmisiones. y par tanto a la realizada a favor del demandado, es vista
que la sentencia recurrida no infringe sino que aplica rectamente la citada
jurisprudencia y debe ser desestimado el segundo motivo del recurso».
La misma distincion de supuestos encontramos en la sentencia de 8
de julio de 1954 (Rep. Aranzadi, num. 2.027): "la jurisprudencia de este
Tribunal ha declarado can reiteracion que cuando el poseedor contra
quien se dirige la accion reivindicatoria tenga un titulo mas 0 menos fir-
me. se hace preciso solicitar y obtener previa y concretamente la nulidad
de dicho titulo; si bien dicha doctrina admite excepciones como senalan,
entre otras, las sentencias de 20 de mayo de 1929 y 1.
0
de diciembre de
1947 y 12 de marzo de 1951, cuando el titulo del demandante es anterior
al del demandado, cuando se derivan de documentos independientes entre
sf 0 se discuten cuestiones de preferencia 0 no son contradictorios los ti-
tulos... ».
En igual sentido la sentencia de 15 de noviembre de 1962 (Rep. Aranza-
di. num. 4.292): «segun jurisprudencia de esta Sala, cuatro sentencias de
25 de enero de 1945, 1.
0
de diciembre de 1947. 12 de marzo de 1951 y 23
22. Sobre las consecuencias procesales de la legitimaci6n registral. derivadas
del art. 38 de la Ley hipotecaria, vease ROCA SASTRE, obra citada en la anterior nota
18, tomo I. p. 414 Yss., especialmente por 10 que se refiere al segundo apartado
del citado articulo, p. 433. En cuanto al procedimiento del art. 41 de la misma Ley,
Hamado a veces terceria registral. tambien en esta p. 433 Yss. En la 7." ed. pp. 396
y 414.
de octubre de 1957, entre otras, han declarado que no es necesario pedir
en el pIeito reivindicatorio la nulidad del titulo del demandado cuando
ambas partes derivan sus derechos de documentos y hechos diversos, sin
relacion ni dependencia entre si, porque en tal supuesto ellitigio se reduce
a discutir sobre la eficacia contradictoria y la preferencia de los documen-
tos 0 titulos aportados... ».
La sentencia de 19 de febrero de 1970 (Rep. Aranzadi, mim. 936) decla-
ro: «como ya se indico entre otras en las sentencias de esta Sala de 17 de
enero de 1889.7 de diciembre de 1904, 1.0 de diciembre de 1947,29 de
noviembre de 1961. 15 de noviembre de 1962,21 de marzo de 1963 y 3
de mayo de 1966, la obligaci6n impuesta por el parrafo segundo del art. 38
de la Ley hipotecaria no es exigible cuando, aun ejercitada una accion
contradictoria de dominio, como la reivindicatoria, ambas partes litigantes
derivan sus derechos de documentos y tftulos distintos que ninguna rela-
cion ni dependencia guardan entre sf, y por reducirse entonces la contien-
da a discutir el valor, eficacia y preferencia de cada uno de eZZos, y porque
de decZararse anterior el del demandante, la nulidad del de su adversario
constituye la consecuencia impZicita 0 indispensable de la accion ejercita-
da, y como esto es precisamente 10 ocurrido en el presente caso ... y
3. Cuando la accifm reivindicatoria se dirija contra quien ten-
ga inscrito su derecho en el Registro de la Propiedad, ha de darse
cumplimiento a 10 que dispone el art. 38, apartado segundo, de la
Ley hipotecaria. Hemos visto 10 que establece el primer apartado
de este articulo. En el segundo afiade: «Como consecuencia de 10
dispuesto anteriormente, no podni ejercitarse ninguna acci6n con-
tradictoria del dominio de inmuebles 0 derechos reales inscritos
a nombre de persona 0 entidad determinada sin que, previamente
o a la vez, se entable demanda de nulidad 0 cancelaci6n de la
inscripci6n correspondiente. La demanda de nulidad habra de fun-
darse en las causas que taxativamente expresa esta Ley cuando
haya de perjudicar a tercero.» 22
Como puede advertirse. se trata de un complemento de la doc-
trina que acabamos de examinar. La regIa general antes vista y las
mismas excepciones prevalecen respecto a la inscripci6n regis-
tra!.
195 IV. Acciones que protegen la propiedad
aquella nulidad es suficiente para lograr la del asiento registral a efectos
del articulo 79, mim. 3.° de la rnencionada Ley y 173 de su Reglamen-
to... ».
4. Los Tribunales pueden apreciar de oficio el defecto de litis
consorcio pasivo necesario. Las declaraciones de la jurisprudencia
son tambien claras y reiteradas en este sentido.
Segun la sentencia de 23 de noviembre de 1961 (Rep. Aranzadi,
num. 4.112), al haberse ejercitado una acci6n de nulidad 0 cance-
laci6n del asiento en que constaba la propiedad de una finca, diri-
giendola solamente contra la compradora, a pesar de que seguia
inscrita a nombre de la vendedora, «qued6 imperfectamente cons-
tituida la relacion juridica procesal, al no haber sido demandada
la Congregacion Religiosa vendedora, por tratarse de un caso de
"litis consorcio pasivo necesario", que segun reiterada ;urispruden-
cia puede ser apreciado de oficio pOl' los Tribunales y del que deriva
la falta de legitimaci6n pasiva acertadamente apreciada por el Tri-
bunal a quo... ».
El segundo considerando de la sentencia de 14 de junio de 1969
(Aranzadi, num. 3.428) tambien reconoci6 que ha de ser estimado
el defecto en la constituci6n de la relaci6n juridico procesal. por
la falta del requisito del litis consorcio pasivo necesario, al no ser
partes en ellitigio todas las personas otorgantes de los titulos cuya
nulidad se pretende.
La sentencia de 9 de febrero de 1970 (Aranzadi, num. 791) for-
mulo primeramente la siguiente declaraci6n sobre la necesidad
de constituir debidamente la relaci6n juridica procesal: «en aten-
cion a los principios generales de derecho que proclaman la vera-
cidad de la cosa juzgada y la necesidad de que nadie sea condenado
sin previa audiencia, la jurisprudencia de esta Sala ha mantenido
con reiteracion la doctrina de que el actor debe eonvoear al pleito
no solo a quienes crea conveniente, sino a todos los que esten
vineulados de forma inseparable con los aetos 0 negoeios ;uridicos
en que se apoyen sus pretensiones 0 que pudieran quedar afectados
pOl' los pronuneiamientos que deba eontener la decision judicial
con que finalice el litigio -sentencias de 19 de enero de 1965 y 16
de marzo de 1967-, estando obligado asimismo a e;ercitar conjun-
tamente las acciones de derecho material que ostente contra una 0
varias personas cuando se hal/an ligadas entre si pOI' lazos de esen-
cial interdependencia -sentencia de 25 de enero de 1963-. puesto
que en caso contrario quedaria vieiosamente eonstituida la rela-
cion ;uridico proeesal. por oponerse a las ineludibles reglas del litis
~
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Jose Puig Brutau 194
196 Jose Puig Brutau
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ii,
IV. Acciones que protegen la propiedad 197
consorcio pasivo necesario, de autentico interes publico, y la totali-
dad de las actuaciones habrian de anularse, incluso de oficio, se-
gun se ha hecho constar. entre otras, en las sentencias de 5 de
mana de 1963 y 10 de abril de 1966».
Y aplicando esta doctrina a las circunstancias del caso. anadi6: «ejerci-
tada en el juicio de que estas actuaciones dimanan. una acci6n reivindica-
toria cuyo exito depende de que los bienes que por medio de ella se recla-
man, esten incluidos en la herencia del causante de las demandadas. 0
excluidos de la misma ... y no habiendose dirigido la demanda contra el
administrador designado en la chiusula siete del testamento de ...• a quie-
nes corresponde su representaci6n en juicio con arreglo a 10 dispuesto
en el segundo parrafo del art. 1.026 del C6digo civil. y que a causa de ello
gobierna los bienes hereditarios. por 10 que, en este caso concreto. esta
incluido entre los pasivamente legitinmdos por el inciso segundo del
art. 348 del C6digo mencionado, es indudable que por la parte actora se
ha infringido la doctrina legal antes mencionada... ».
D) Objeto de la accion reivindicatoria y su necesaria identifi-
cacion. Aparte de 10 antes dicho acerca del concepto de esta ac-
cion reivindicatoria y de las diferencias que la separan de otras,23
conviene destacar que solo procede para reclamar una cosa sena-
lada, concreta y determinada,24 y precisamente de quien Ie tenga
en su poder. y que no permite pedir otra de la misma especie y ca-
lidad.
Con estas mismas palabras 10 ha declarado la sentencia de 21 de di-
ciembre de 1908 (C.L., tomo 30. num. 140. pp. 1.105 a 1.114), que ofrece
el ejemplo de un curioso error, por reclamarse la devoluci6n de una canti-
dad dirigiendo la acci6n contra un tercero. Por ella hubo de hacer decla-
raci6n. esta sentencia. de cosas tan evidentes como las siguientes.
Del segundo considerando: «la obligaci6n meramente personal ema-
nada del convenio que en este litigio sirve de fundamento a la acci6n
ejercitada. no puede trascender en sus efectos mas que a los otorgantes
del mismo. y. en su caso, a sus herederos, conforme a 10 dispuesto en el
art. 1.257 del C6digo civiL».
Del tercer considerando: «la accion reivindicatoria solo puede prospe-
rar para recobrar una cosa senalada. concreta y determinada, y esto de
quien la tuviere en su poder, y no la que tiene su representacion en otm
23. Vease antes, p. 164.
24. Sobre la incompatibilidad entre derecho real y cosa generica no delimita-
da; puede verse 10 que hemos dicho. con referencia a la sentencia de 14 de noviem-
bre de 1950, en las anteriores pp. 16 y 152.
de la misma especie y calidad, porque es un supuesto completamente
arbitrario el de que la cantidad reclamada por el actor fuere entregada
en concepto de dep6sito, y por ser otro supuesto de la misma indole el
de que don M. F. fuese mandatario de A. L.. ni siquiera sustituto con este
caracter de don J. G., toda vez que el acto que aquel realiz6 al hacer la
aplicaci6n de la cantidad reclamada. 10 hizo por encargo directo y perso-
nal de este ultimo, y no para que gestionara en nombre y ostentando la
representaci6n de L., cayendo, consiguientemente, por su base dichos
motivos».
Si pudieramos dar a la presente obra un caracter todavia mas marcado
de exposici6n de Derecho civil de la jurisprudencia espanola, seria mas
interesante referirnos detenidamente a otm sentencia, la de 21 de junio
de 1928 (C.L., tomo 102, num. 56, pp. 328 a 342), que rechaz6la infracci6n
que se alegaba de la doctrina de la sentencia que acabamos de exponer.
de 21 de diciembre de 1908. iEran distintas las circunstancias del caso,
hasta el punto de justificar que la posterior accediera a la condena de
restituir una suma de dinero? Hemos de limitarnos a proponer el examen
de esta cuesti6n, como ejercicio de distinci6n entre supuestos litigiosos.
Tengase en cuenta la sentencia de 1.° de marzo de 1954, antes exami-
nada.
25
Un interesante caso en que mediante terceria de dominio una
entidad bancaria logro que se levantara el embargo trabado sobre
el saldo de un cuentacorrentista. que en lugar de ser acreedor era
deudor. puede verse en la sentencia de 20 de junio de 1927 (C.L.,
tomo 93, de mayo y junio de 1927, num. 160. pp. 833 a 844).
En el suplico de la demanda. el Banco tercerista pidi6 que se dictara
sentencia declarando que el dominio de las 33.390 pesetas embargadas
pertenecia a la entidad actora, ordenando levantar el embargo. EI recur-
so. que prosper6. redact6 el segundo motivo de la siguiente manera: in-
fracci6n «de los arts. 348 y 349 del C6digo civil, al declarar bien practica-
do el embargo de un saldo que no pertenecia a la viuda de... en la fecha
en que el embargo se practic6, y como no existian cantidades que pudie-
ran reputarse de la propiedad exclusiva de la viuda de.... hasta que se
verificara la correspondiente liquidaci6n y se pudiera apreciar por el re-
sultado de la misma si efectivamente aparecia algun saldo a favor de D.a
..., es indispensable admitir que fue nulo el embargo que se practic6 en
propiedad ajena, con infracci6n de 10 dispuesto en los citados articulos
del C6digo civil».
EI sexto considerando de la citada sentencia, a base de ser exactos los
hechos alegados. es decir. que el saldo de la cuenta era deudor y no acree-
dor, en la fecha del embargo. declar6 que «no obrando cantidad alguna
25. Antes, p. 181.
198 Jose Puig Brutau
f
i!
*
IV. Acciones que protegen la propiedad
199
en pesetas de la pertenencia de la demandada... en poder del demandante,
es evidente que al resolverse en la sentencia recurrida que la referida
cantidad embargada pertenecia a aqueIla y declarar bien practicado el
embargo, se comete por la Sala sentenciadora la infracci6n acusada en el
segundo motivo del recurso de los arts. 348 y 349 del Codigo civil, ya que
se priva de ella al repetido Banco de cosa que Ie pertenece en propie-
dad».
En el caso resuelto por sentencia de 27 de noviembre de 1912
(C.L., tomo 43, num, 79, pp. 463 a 473) fue rechazada una demanda
que pretendia reivindicar unas acciones al portador que no pudie-
ron quedar determinadas.
Declaro en el primer considerando: «para la eficacia de la acci6n rei-
vindicatoria -base del pleito origen de este recurso- no basta acreditar
el derecho a virtud del cual se adquirio la cosa reclamada, sino que es
necesario conforme a repetida jurisprudencia de este Tribunal Supremo,
justificar su dominio actual, esto es, en el momento que aquella se ejerci-
ta, y ademas, determinarla con toda precision para que, perfectamente
identificada, no pueda confundirse con otra».
En el segundo considerando se refiere a que se intentaba la reivindica-
cion de unas acciones al portador, adquiridas en comtin con otros dos
titulares, titulos que solo pueden distinguirse por su numeracion, segun
el art. 163 del C6digo de comercio, 10 que no quedaba acreditado, debido
a que la adquisici6n se habia hecho en comtin para los tres, «por la imposi-
bilidad de especificar su respectiva participacion, mientras su divisi6n no
fuere un hecho»,
Mas frecuentes son los problemas 0 dificultades para la identifi-
cacion cuando se trata de fincas, especialmente de las·rUsticas.
SegUn la sentencia de 18 de enero de 1904 (C.L., tomo 15, num.
15, pp. 86 a 96), el defecto de falta de identificacion de las fincas
«no puede derivarse de la circunstancia de no describirse con tales
o cuales requisitos y formalidades, si al designarlas se hace en
forma que puedan ser seiialadas y reconocidas... ».
Por supuesto que se trata de una cuestion predominantemente
de hecho, en la que tienen soberania los Tribunales de instancia,
aunque no por ello dejan de ser interesantes las declaraciones del
Tribunal Supremo.
No se pasa de un criterio amplio (el de la sentencia ultimamen-
te vista) a otro mas riguroso, sino que se trata de declaraciones
condicionadas en cada caso por los hechos concurrentes, cuando
en contraste con la anterior declaracion se lee 10 siguiente:
SegUn la sentencia de 17 de abril de 1904 (C.L., tomo 32, num.
67, pp. 531 a 553) declaro que «segun repetidamente tiene declara-
do este Tribunal Supremo, de conformidad tambien con el art. 348
del Codigo civil, para ejercitarse con exito la accion reivindicato-
ria, es necesario, al que hace uso de ella, justificar de un modo
cumplido, no solo el dominio sobre los bienes que reclama, sino
mas seiialadamente identificarlos, de modo que no pueda dudarse
de cuales son los que se pretende reivindicar, de suerte que ha de
fijarse con precision su situacion, cabida y linderos y demostrarse
durante el juicio que el precio reclamado es el a que se refieren los
documentos, titulos y demas medios de prueba en que el actor funde
su pretension, y que siendo de mero hecho la cuestion de su identi-
dad, ha de estarse en casacion a la apreciaci6n que sobre ella haga
la Sala sentenciadora, en uso de su facultad soberana para apreciar
las pruebas, a no demostrarse el error de hecho 0 de derecho en
que hubiera podido incurrir».
A efectos de la identificacion de la finea reivindicada tiene mu-
cha mas importancia la exacta determinacion de sus linderos que
el dato de su extension superficial.
La sentencia de 16 de enero de 1901 declar6 en su segundo
considerando: «practicada prueba documental, pericial y testifical,
la Audiencia estima que no existe la finea distinta, segun pretenden
los demandados, entre las compradas por el actor, puesto que los
linderos fijados a estas en los documentos de embargo, subasta y
escritura publica que Ie transfirio el dominio, evidencian que en
toda la extension comprendida dentro de las mismas fue adquirida
por el comprador, sin que a ello obste la cabida fijada, cuya inexac-
titud podria dar origen a otra clase de acciones, y que por no im-
pugnarse en forma debida esta apreciaci6n de hecho, no son de
estimar las infracciones alegadas en el segundo motivo del re-
curso».
Segun la sentencia de 31 de enero de 1970 (Aranzadi, num.
527), «uno de los requisitos esenciales de la accion reivindicatoria,
que, como tal, hay que acreditar de manera indudable para que
pueda ser alegada con exito, es el relativo a la identidad de la cosa
cuya devoluci6n se pretendia obtener, identidad que, en el caso de
finea rustica, como es la del caso de autos, implica, mas que la
determinacion, concreta y precisa de la cabida, la de su situacion
y linderos, exigencia motivada por la finalidad asignada a dicha
acci6n, cuya efectividad requiere no exista duda de ninguna clase
en cuanto a la cosa que haya de ser devuelta al que tambien ha de
acreditar el dominio de ella y que otro injustamente la detenta».
200 Jose Puig Brutau
f"
,
~ IV. Acciones que protegen la propiedad 201
La importancia de la determinaci6n por los cuatro linderos queda tam-
bien destacada en la sentencia de 2 de abril de 1929 (C.L., t. 106, num.
145, pp. 695 a 705): «para la identificaci6n de la cosa no es bastante que
se describa en un titulo y se presente con la demanda, sino que se requiere
que la finca cuya acci6n reivindicatoria se pide se determine por los cua-
tro linderos, Norte, Sur, Este y Oeste; en el caso de autos no se ha podido
precisar ninguno, pero precisamente ellindero Oeste, 10 cual unido a que
el recurrente no ha ejercitado acto alguno posesorio sobre el inmueble,
ni ha pagado contribuci6n, ni la ha tenido nunca amillarada, siendo de
evidencia notoria que el mismo interesado desconoce la finca que preten-
de reivindicar».
La identificaci6n no queda excluida por meros errores de deta-
lIe. La sentencia de 28 de octubre de 1927 rechaz6 un motive de
casaci6n que alegaba que «la ley y la jurisprudencia, para que la
acci6n reivindicatoria prospere, exigen, ademas del titulo de do-
minio, que la identidad de la finca sea clara y precisa».
El segundo considerando declar6: « .• .las meras equivocaciones que
con relaci6n a dos de los linderos se observan producidas en la descrip-
ci6n del inmueble... por ser puramente accidentales y no contradecir la
existencia, situaci6n y extensi6n del mismo, atendidas las causas a que
responden, no enervan ni contradicen la plena demostraci6n del dominio
y la identidad» de la finca.
En el mismo sentido declar6 la sentencia de 22 de febrero de
1954 (Aranzadi, num. 704) que no hay que llegar al extrema de
negar la identificaci6n del fundo reivindicado por discrepancias
no esenciales, pues segun la doctrina legal se ha de deducir de las
pruebas discrecionalmente apreciadas por el Tribunai.
Como veremos, los mismos requisitos de identificaci6n, se exigen para
el ejercicio de la acci6n declarativa de propiedad.
La sentencia de 21 de febrero de 1941, ya citada en relaci6n con
otros importantes extremos,26 se refiere tambien al que ahora nos
ocupa con la declaraci6n de que «la identidad de la finca reclama-
da se ha de deducir del cOTljunto de las pruebas, discrecionalmente
apreciadas por el Tribunal sentenciador».
Dice as! la parte que interesa de su considerando sexto: «10 que ensefia
de modo claro y uniforme la jurisprudencia, estudiada en su resultado
26. Antes, p. 183 Ymas adelante, p. 212.
arm6nico, es que la identidad de la finca reclamada se ha de deducir del
conjunto de las pruebas, discrecionalmente apreciadas por el Tribunal
sentenciador, teniendo en cuenta la esencialidad 0 accidentalidad de las
discrepancias que puedan existir, en cada caso, en cuanto a los linderos,
cabida y demas elementos que haya de tomar en cuenta».
Un caso de acci6n reivindicatoria y de la consiguiente identificaci6n
de unas aguas puede verse en la sentencia de 30 de junio de 1928 (C.L.,
tomo 102, num. 83, pp. 509 a 524).
IV. EFECTOS DE LA ACCION REIVINDICATORIA. El efecto de la ac-
ci6n reivindicatoria es, ante todo, la restituci6n de la cosa con sus
accesiones. Ello es natural efecto de ser una acci6n que se dirige
contra el detentador de la cosa -como dice la sentencia de 3 de
mayo de 1944 (Rep. Aranzadi, num. 659)- y que persigue la finali-
dad de recuperarla en el mismo pleito mediante una sentencia de
condena.
Pero, ademas, la restituci6n implica la liquidacion de un estado
posesorio que nuestro Codigo regula efectivamente en el titulo
que trata de la posesi6n (arts. 451 a 458), dependiendo de la buena
o mala fe del poseedor demandado los abonos que en su caso debe-
ran efectuarse.
El Tribunal Supremo ha tenido ocasion de puntualizar en va-
rias decisiones que el exito de la accion reivindicatoria no implica,
por SI solo, el abono al reivindicante de los frutos percibidos por
el poseedor de la finca litigiosa desde el instante de su ocupaci6n,
sino que ademas ha de haberse apreciado la mala fe del deman-
dado.
La sentencia de 10 de diciembre de 1918 (C.L., tome 62, num.
195, pp. 959 a 977) cas6 la recurrida precisamente en este punto
concreto de la devoluci6n de &utos. Declaro en el tercer conside-
rando que «el exito de la accion reivindicatoria no lleva consigo,
en todo caso, el abono de los frutos, pues ella queda en cierto
modo subordinado a las circunstancias que en la posesion concu-
rran; y como quiera que la mala fe en la posesi6n del terreno rei-
vindicado constituye una cuestion de hecho de la competencia del
Tribunal sentenciador, cuya declaraci6n, no estimandola la Sala,
no existe al efecto legal, es visto que el fa110 recurrido infringe el
art. 451 del C6digo civil y la doctrina invocada en el cuarto motivo
de casaci6n al condenar al demandado, ala sazon recurrente, al
abono del importe de los aprovechamientos en los terrenos de que
se trata desde 1902, toda vez que, conforme a la jurisprudencia y
a 10 dispuesto en el expresado precepto, el poseedor de buena fe
202 Jose Puig Brutau
r
l
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-z,
- ; ; . . ~ IV. Acciones que protegen la propiedad 203
solo puede ser condenado al pago de los frutos percibidos desde el
emplazamiento para contestar la demanda, que es la fecha y la nota
de la interrupcion juridica de la posesion, por 10 cual es proceden-
te la casacion de la sentencia impugnada en el particular 0 extre-
mo a que se contrae el referido motivo cuarto».
La doctrina invocada en este motivo era la de las sentencias de
9 de julio de 1891,17 de mayo de 1893,7 de diciembre de 1899 y
13 de julio de 1903. Tambien alegaba la infraccion de <<Io sanciona-
do en las de 5 de junio de 1894 y 14 de julio de 1899, conforme a
las que se reconoce la buena fe desde el momento en que no se
impone al poseedor el pago de las costas de ninguna de ambas ins-
tancias».
Hemos expuesto la doctrina que se acaba de indicar al tratar
de los efectos que produce la cesacion del estado posesorio. Cuan-
to alIi se ha dicho es de concreta aplicacion porque al prosperar
el ejercicio de una accion reivindicatoria se ha de abrir el proceso
de liquidacion del estado posesorio en que se hallaba el deman-
dado.
27
La sentencia de 1.° de febrero de 1964 (Repertorio de Jurispru-
dencia, Aranzadi, num. 543) dio lugar a la casacion por haber orde-
nado la sentencia recurrida la restitucion de frutos sin declaracion
de mala Fe. Antes ha side citada y ahora exponemos la parte que
interesa de su doctrina.
En el segundo considerando de la primera sentencia declaro:
«segun ha declarado la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en
sus sentencias de 10 de diciembre de 1918 y 18 de marzo de 1924,
el exito de una accion reivindicatoria no lleva consigo por si solo
el abono al reivindicante de los frutos percibidos por el poseedor
de la finca litigiosa desde el instante de su ocupacion, sino que
para que tal efecto se produzca es preciso que, ademas del requisi-
to objetivo del vencimiento en el juicio, concurra el subjetivo de
la mala fe en la tenencia del inmueble por parte del demandado,
ya que en otro caso este se halla protegido por el art. 451 del Codi-
go civil, que Ie permite hacerlos suyos mientras no sea legalmente
interrumpida su posesion, 10 que unicamente se produce, segu.n
sentencia de 12 de marzo de 1948, a partir del momenta de la
interpelacion judicial, y como ademas dicho senor esta amparado
por la presuncion establecida a su favor por el art. 433 del expresa-
do cuerpo legal, y la existencia de la mala fe requiere una declara-
27. Sobre la liquidacion de un estado posesorio. antes pp. 100 y IS.
cion expresa de los Tribunales (sentencia de 24 de mayo de
1928)... ».
V. CaSAS IRREIVINDICABLES. De irreivindicabilidad se habla
propiamente, no en el caso de que fracase la accion reivindicatoria
por falta de alguno de los requisitos que hemos examinado, sino
cuando se opone al exito de esta accion la situacion juridica creada
a favor de un nuevo titular cuyo interes es protegido con preferen-
cia al del reivindicante. Como medida protectora de la seguridad
en la negociacion juridica, se habla de que ciertos bienes son irrei-
vindicables por quien hasta entonces ha side su dueno, cuando
han side adquiridos a titulo oneroso y de buena fe por un tercero
mediante negociacion con quien no era el dueno, aunque aparen-
taba serlo.
A. Can relaciim a bienes inmuebles. Segun los arts. 606 del
Codigo civil y 32 de la Ley hipotecaria: «Los titulos de dominio, 0
de otros derechos reales sobre bienes inmuebles, que no esten
debidamente inscritos 0 anotados en el Registro de la Propiedad.
no perjudican a tercero».
Este tercero que no puede ser perjudicado por el titulo de do-
minio que no ha sido inscrito es el tercer adquirente que ha inscri-
to el suyo en el Registro. No puede, pues, ejercitar la accion reivin-
dicatoria quien pretende ser dueno en virtud de un titulo que no
esta inscrito frente a quien, en cambio, ha inscrito el titulo de su
adquisicion. Pero cuando ni actor ni demandado han inscrito en
el Registro los titulos de los derechos que respectivamente alegan,
ellitigio ha de seguirse al margen de 10 que determinan los precep-
tos de la Ley hipotecaria.
En virtud del art. 32, el tercer adquirente tiene derecho a consi-
derar integro el contenido del Registro, perc, ademas, en virtud
del art. 34 tiene derecho a considerarlo exacto cuando realiza su
adquisicion en las circunstancias que el mismo determina: «El ter-
cero que de buena fe adquiera a titulo oneroso algun derecho de
persona que en el Registro aparezca con facultades para transmi-
tirlo sera mantenido en su adquisicion una vez que haya inscrito
su derecho, aunque despues se anule 0 resuelva el del otorgante
por virtud de causas que no consten en el mismo registro».28
28. Sobre el problema de la relacion entre los arts. 32 y 34 de la Ley Hipoteca-
ria, vease ROCA SASTRE, obra citada en la anterior nota 18, tomo I, pp. 584 Yss. En
la 7." ed., I, p. 546.
204 Jose Puig Brutau
IV. Acciones que protegen la propiedad 205
Aiiade en los apartados segundo y tercero: «La buena fe del tercero se
presume siempre mientras no se proebe que conoda la inexactitud del
Registro. -Los adquirentes a titulo gratuito no gozaran de mas protecci6n
registral que la que tuviese su causante 0 transferente».
Los arts. 32 y 34 de la Ley hipotecaria responden a la idea de
que el derecho del transferente tiene para el tercer adquirente la
consistencia y extension que resulta del Registro, pues, seglin el
art. 38 de la misma ley, el derecho inscrito se presume que existe
y pertenece a su titular en la forma que expresa el asiento respecti-
vo. El tercero que retma las condiciones de la fe publica registral
seni protegido, en el sentido de que no perdera su derecho 0 no
sufrira peIjuicio en el mismo por 10 que no conste en el Registro.
Esta es, dice ROCA SASTRE, «la postura de nuestra legislacion hipote-
caria adoptada claramente en el art. 40 della Ley hipotecaria vigen-
te, pues... en el es sometido a igual tratamiento de tercero hipoteca-
rio cuando la inexactitud del Registro "proviniere de no haber
tenido acceso al Registro alguna relacion juridica inmobiliaria",
que "cuando la inexactitud procediere de falsedad, nulidad 0 defec-
to del titulo que hubiere motivado el asiento y, en general, de cual-
quier otra causa de las no especificadas anteriormente", protegien-
do asimismo "los derechos adquiridos por tercero a titulo oneroso
de buena fe durante la vigencia del asiento" inexacto».29
De ella resulta que el Registro de la propiedad tiene el valor
de ser una manifestacion exacta de los derechos frente al adqui-
rente, aunque en realidad sea inexacto frente al verdadero titular.
La consecuencia es que en virtud de la fe publica registral se man-
tiene firme la adquisicion del tercero que reune los requisitos del
transcrito art. 34 y, por tanto, el anterior propietario no puede uti-
lizar la accion reivindicatoria. La cosa inmueble se ha hecho irrei-
vindicable en poder del tercer adquirente a titulo oneroso y de
buena fe que ha inscrito su adquisicion en el Registro.
B. Con relacion a bienes muebles. La perdida de la accion
reivindicatoria es mas frecuente respecto a bienes muebles. La
negociacion de esta clase de bienes no suele dejar un reflejo docu-
mental tan riguroso como en el caso de bienes inmuebles. Es mas
apremiante la necesidad de que el adquirente informal de un bien
mueble no 10 pierda por el hecho de presentarse una persona des-
conocida para el, un tercero, que afirme ser el verdadero propieta-
rio. La justificacion del titulo del enajenante pocas veces se hace
29. ROCA SASTRE, citado I, p. 603. En la 7.
a
ed., I, p. 565.
en esta clase de bienes y, en su lugar, el Derecho ha de regular
con mas frecuencia los supuestos de su irreivindicabilidad.
El Codigo civil contiene una regIa concreta en la regulacion
del contrato de deposito (art. 1.765) y otra mucho mas general en
el discutido art. 464.
a) El art. 1.765 dispone: «Si el deposito ha sido hecho por una
persona capaz en otra que no 10 es, solo tendra el depositante
accion para reivindicar la cosa depositada mientras exista en po-
der del depositario 0 a que este Ie abone la cantidad en que se
hubiese enriquecido con la cosa 0 con el precio».
Esta regla esta en armonia con la del art. 1.304 del mismo C6digo civil,
que en terminos mas generales dispone que «cuando la nulidad proceda
de la incapacidad de uno de los contratantes, no esta obligado el incapaz
a restituir sino en cuanto se enriqueci6 con la cosa 0 precio que reci-
biera».
El depositante no tiene en este caso la acci6n directa de deposi-
to, como sucederia si el contrato fuese valido, sino la reivindicato-
ria, como propietario de la cosa depositada. Pero solo podni ejerci-
tarla mientras la cosa exista en poder del depositario, de manera
que si ha pasado a poder de tercero, no procedenila reivindica-
cion. Solo podra reclamar del incapaz la parte en que se haya enri-
quecido con la cosa 0 con el precio. Tratandose de cosa deposita-
da, ha de ser de naturaleza mueble, seglin el art. 1.761 del Codigo
civil.
b) Mas importantes son los supuestos de irreivindicabilidad
del art. 464 del Codigo civil, que ya ha sido examinado, por 10 que
remitimos a 10 expuesto en su lugar, con referen,cia tambien a los
arts. 85, 86 y 545 del Codigo de comercio, r e d a c ~ a d o s por Ley 24/
1988, de 28 de julio.
De los arts. 320 y 324 del Codigo de comercio resulta un su-
puesto de reivindicabilidad restringida de efectos 0 valores publi-
cos que hayan sido pignorados en garantia de prestamos, pues el
segundo de los articulos citados dispone que «no estaran sujetos
a reivindicacion mientras no sea reembolsado el prestador, sin
perjuicio de los derechos y acciones del titular desposeido contra
las personas responsables, segun las leyes, por los actos en virtud
de los cuales haya sido privado de los valores dados en garantia».
VI. ACCION REIVINDICATORIA Y TERCERIA DE DOMINIO. Nos hemos
referido a las tercerias de dominio al tratar de 10 que se entiende
206
r
I
Jose Puig Brutau :; IV. Acciones que protegen la propiedad 207
por titulo como fundamento de la accion reivindicatoria (55. 25
mayo 1946, 26 marzo 1928, 25 marzo 1969, 31 enero 1970), de que
el titulo 10 ha de ser del derecho de propiedad (5. 17 junio 1970)
y de la necesidad de identificai el objeto de la acci6n reivindicatoria
(5. 20 junio 1927). Anadimos a continuacion algunas precisiones
sobre la relaci6n entre accion reivindicatoria y terceria de domi-
nio, a base de algunas decisiones recientes.
5egUn la sentencia de fa Sala l.
a
del Tribunal Supremo de 21
mayo 1992 (Revista Juridica Espanola LA LEY, 1992-3, pag. 706),
no puede calificarse una tercena como de mejor derecho al no
pretenderse la satisfaccion preferente, con el producto de la ena-
jenaci6n del bien embargado, de un credito contra el ejecutado,
sino que la parte demandante era titular del derecho de credito
embargado, por 10 que se trata de 10 que es caractenstico de la
terceria de dominio, pues, en un concepto amplio, puede com-
prender otros derechos. En este sentido, efr. 5T5 29 octubre 1984).
Acerca de las analogias y diferencias entre la acci6n reivindi-
catoria y la terceria de dominio, la Sentencia de la Sala 1. a del T.S.
de 24 julio 1992 (LA LEY, 1992-4, p. 757) puntualiza los siguientes
extremos.
La terceria de dominio tiene una sustantividad independiente,
por fundarse, como dice el art. 1.532 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, en el derecho del tercero al dominio de los bienes embar-
gados al deudor. Mientras la acci6n reivindicatoria se dirige contra
el poseedor 0 detentador, la tercena de dominio se interpone con-
tra el ejecutante, que no posee ni detenta, y frente al ejecutado,
que en muchos casos tampoco es poseedor. Cf. 55. T5. 29 octubre
1984 y 8 mayo 1986. Ademas, 5. 16 julio 1993.
El objeto de la terceria no es la recuperacion del bien trabado,
sino ellevantamiento de su embargo (5. 21 noviembre 1987). De
ello resulta que el demandante en tercena de dominio ha de de-
mostrar su dominio sobre el bien concreto a que se refiere la ac-
ci6n, y los demandados pueden oponerse alegando la nulidad del
titulo invocado por aquel, sin necesidad de formular reconvencion
para que el ejecutante pueda evitar la eficacia de la titulaci6n do-
minical del tercerista (5. 18 junio 1991). No es exigible que el
demandado en la tercena de dominio ejercite una accion de nu-
lidad del contrato, sino que Ie basta simplemente con excepcionar
.1a nulidad del documento invocado por eI demandante como base
de su pretension (55. 7 diciembre 1985, 25 febrero 1987, 10 no-
viembre 1988 y 22 febrero 1991).
5i es cierto que la jurisprudencia acerca del litisconsorcio pa-
sivo necesario exige que la declaracion de la nulidad del contrato
que es fundamento de la tercena se dilucide con la presencia de
todas las partes que concurrieron en su formacion, tal doctrina no
es aplicable en el caso de que la nulidad se haga valer como simple
excepcion, ya que entonces no se exige del Tribunal declaracion
de nulidad alguna porque en semejante supuesto el Tribunal sen-
tenciador no declara la nulidad del titulo, sino que se limita a
apreciar la inexistencia de un titulo valido de dominio en el ter-
cerista.
La sentencia tambien de la Sala 1. a TS de 15 marzo 1993 (LA
LEY, 1993-2, pag. 736), ha declarado que solo de manera relativa
puede aceptarse que la tercena sea un procedimiento incidental,
ya que en los juicios de tercena de dominio es admisible que la
reconvencion se dirija a obtener la declaracion de nulidad del titulo
esgrimido por el tercerista (55. 28 junio 1979, 18 julio 1983 Y 18
junio 1991).
La sentencia de 13 abril1993 reitera que el objeto principal de
toda tercena de dominio es liberar del embargo bienes 0 derechos
indebidamente trabados, excluyendolos de la via de apremio, por
10 que la cuestion que debe aclararse en primer lugar es la que se
refiere a comprobar si el demandante de terceria es propiamente
tercero, es decir, que no es el deudor (55. 20 marzo 1989 Y 30
enero 1992).
Lasentencia de 29 junio 1993, tambien de la5ala La del Tribunal
5upremo, ha declarado en uno de los parrafos de su cuarto fun-
damento de Derecho: «La tercena de dominio, regulada dentro del
juicio ejecutivo pero aplicable a todos los supuestos de embargo
trabado en cualquier clase de proceso 0, como el de autos, en via
administrativa, tiene por finalidad primordial y (mica liberar del
embargo los bienes indebidamente trabados (T5. 55. 14 abril 1988,
20 marzo 1989, 15 abril 1992, etc.), para 10 cual se examinan los
titulos aportados y se resuelve acerca de la titularidad dominical
en la medida en que haya de conducir 0 no al alzamiento de los
embargos. No constituye, pues, una propia accion reivindicatoria,
que siempre se dirige contra poseedor no propietario, mientras
que la terceria va contra el ejecutante que no posee ni detenta y
contra el ejecutado que puede tambien no ser poseedor (T5. 5. 24
julio 1992)>>.
208 Jose Puig Brulau
r
I
IV. Acciones que prolegen la propiedad
209
VII. ACERCA DE SI LA ACCION REIVINDICATORIA ESTA SOMETIDA A
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. Un importante sector de la opini6n doc-
trinal 10 niega, pero la cuesti6n es discutible y merece ser objeto
de alguna atenci6n.
El articulo 1.930, parrafo 2.°, del C6digo Civil dispone que se
extinguen «por la prescripci6n los derechos y las acciones, de cual-
quier clase que sean». 5i se extinguen por prescripci6n los dere-
chos y las acciones de cualquier clase que sean, parece que en esta
regIa general esta tambien comprendida la acci6n reivindicatoria.
El art. 1.962, al referirse a la prescripci6n extintiva de las ac-
ciones reales sobre cosas muebles, dice que «prescriben a los seis
alios de perdida la posesi6n»; pero a esta regIa general aliade una
excepci6n, con la significativa palabra salvo, puesta a continua-
ci6n: «salvo que el poseedor haya ganado por menos termino su
dominio, conforrne al articulo 1.955, yexcepto los casos de extravio
y venta publica, y los de hurto 0 robo, en que se estani a 10 dispuesto
en el parrafo 3.° del mismo articulo citado». Por consiguiente, el
titular de la acci6n reivindicatoria puede perderla antes de que
transcurran los seis alios indicados, si se cumple 10 que dispone
el art. 1.955.1, que permite adquirir el dominio de los bienes mue-
bles «por la posesi6n no interrumpida de tres alios con buena fe».
Por 10 que afecta a los bienes inmuebles, el art. 1.963.1 dispone
que las correspondientes acciones reales «prescriben a los treinta
alios»; pero en su segundo parrafo el mismo articulo aliade que
ello es «sin peIjuicio de 10 establecido ,para al adquisici6n del do-
minio y derechos reales por prescripci6n». Es decir, por la pres-
cripci6n adquisitiva 0 usucapi6n, a la que se refiere el art. 1.957:
«El dominio y demas derechos reales sobre bienes inmuebles se
prescriben por la posesi6n durante diez alios entre presentes y
veinte entre ausentes, con buena fe y justo titulo».
De estas disposiciones resulta que la acci6n reivindicatoria pue-
de extinguirse por prescripci6n mediante el transcurso de seis alios,
si es sobre bienes muebles, 0 de treinta si se trata de bienes in-
muebles. Lo que no impide que el derecho real 0 la propiedad se
extingan por menos tiempo si alguien los adquiere por usucapi6n
por un plazo inferior. Parece, pues, que el C6digo civil contempla,
tanto la extinci6n de la acci6n reivindicatoria (como acci6n real
que es) por prescripci6n extintiva, como por usucapi6n de la cosa
por otro titular, con la consiguiente perdida del derecho y de la
acci6n correspondiente por el titular anterior.
En este sentido, que se desprende de la literalidad de los arti-
culos citados, se manifiestan LACRUZ, DE CASTRO, HERNANDEZ Mo-
RENO, PENA, REYES MONTERREAL, MANRESA y con especial vigor,
ultimamente, ALBALADEJO.
3o
Pero otros autores opinan que la acci6n reivindicatoria no esta
sometida a la prescripci6n extintiva. ROCA 5ASTRE 10 da por su-
puesto con estas palabras: «El dominio no es extinguible propia-
mente por via de prescripci6n, pues es un derecho real perpetuo,
abstracci6n hecha del cambio de sus titulares; unicamente es sus-
ceptible de usucapi6n, a base de la posesi6n ejercida durante cierto
tiempo por otra persona, provocando esta posesi6n contraria la
actio reivindicatoria, la cual se extingue al consumarse dicha usu-
• • 31
caplOn... ».
En el mismo sentido se ha manifestado DIEZ-PICAZO, con el si-
guiente razonamiento: «si se pensara que sobre la base del articulo
1.963, es posible una prescripci6n extintiva de la acci6n reivindi-
catoria separada e independiente de la usucapi6n, se llegaria al
siguiente punto: como el demandante no puede reivindicar, en la
practica ha perdido el dominio; pero como el demandado no 10
ha adquirido puesto que, por hip6tesis, no ha usucapido, es un
simple poseedor. Una situaci6n semejante tendria que llevar a la
siguiente conclusi6n: la cosa, objetivamente, habria devenido nu-
llius, pero el poseedor, al ser su posesi6n irrevindicable, en la prac-
tica es un propietario. Esta reductio ad absurdum, parece proobar
que efectivamente no se produce prescripci6n extintiva de la ac-
ci6n reivindicatoria del vetus dominus mas que cuando en el po-
seedor concurren los requisitos de la usucapi6n -ordinaria 0 ex-
traordinaria- y el poseedor puede ser considerado como un novus
dominus».32
Con ella llega a la conclusi6n de que «cuando en los articulos
1.962 y 1.963 se habla de una prescripci6n extintiva de las acciones
reales no se debe considerar incluida entre elIas a la acci6n rei-
vindicatoria, cuyo regimen juridico en materia de prescripci6n re-
sulta de las reglas sobre prescripci6n del dominio».
Cabe sintetizar esta opini6n con la siguiente pregunta: Prescrita
30, Manuel ALBALADEJO, La prescripci6n de la acci6n reivindicatoria, Anuario
de Derecho Civil, 1990, pags. 25 a 57.
31. Ramon M." ROCA SASTRE, Derecho Hipotecario, 7." edicion, tomO II, pag. 53
nota I, Barcelona, 1979.
32. Luis DiEZ-PICAZO, La prescripci6n en el C6digo civil, 1964, pags. 49 y 50; del
mismo autor, Las relaciones entre usucapi6n y prescripci6n extintiva y la prescrip-
ci6n extintiva de la acci6n reivindicatoria, Libro homenaje al Profesor ROCA JUAN,
1989, pags. 221 y 222.
210
Jose Puig Brutau
T
i
i
'"'I
IV. Acciones que protegen la propiedad 211
la acci6n reivindicatoria sin que otro haya adquirido la misma cosa
por llSucapi6n, (de quilm selia el dominio?
Frente a es13 posici6n, compartida por otros autores, ALBALA-
DEJO ha reaccionado ultimamente con argumentos dignos de con-
sideraci6n. Pueden resumirse de la siguiente manera:
a) Si el art. 1.930.2 CC dice que se extinguen por prescripci6n
«los derechos y las acciones de cualquier clase que sean», y con
ello se refiere a todas las acciones, (como se puede excluir a la
reivindicatoria? Y si los articulos 1.962 y 1.963 hablan de la pres-
cripci6n extintiva de las acciones reales sobre bienes muebles y
sobre bienes inmuebles, (c6mo se puede excluir a la principal
accion real que es la reivindicatoria?
b) Observa ALBALADFJO que el derecho de propiedad no se
extingue por efecto de la prescripci6n extintiva, sino que es13 s610
afec13 a la accion reivindicatoria, aunque sea el medio mas eficaz
de proteger el dominio. Hay que recordar la diferencia entre ca-
ducidad y prescripci6n. Cuando ha transcurrido el plazo de ca-
ducidad de un derecho este deja de existir y su desaparici6n puede
ser tenida en cuen13 de oficio por los Tribunales, como ha reco-
nocido la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Pero en el su-
puesto de que se trate de un caso de prescripci6n de la acci6n, el
demandado ha de oponer la excepci6n correspondiente para que
pueda ser tenida en cuen13. La consecuencia es que si unicamente
ha transcurrido el plazo de prescripci6n de la acci6n reivindica-
toria, pero la cosa vuelve por otro camino a poder del dueno, este
la recupera y puede oponerse a la pretensi6n del anterior poseedor
que quisiera reivindicarla sin haber consumado la usucapi6n.
c) La extinci6n por prescripci6n de la acci6n reivindicatoria
tiene la importancia pnictica de que permite al demandado defen-
derse de la accion del propietario con la alegaci6n de que ya trans-
curri6 el plazo para reivindicar, sin tener que probar que por su
parte ya adquiri6 la cosa por usucapi6n. Pero no hay duda que, en
este supuesto, los partidarios de la tesis contraria podrian alegar
que parece absurdo que la reclamaci6n de un propie13rio pueda
ser rechazada por un poseedor que no ha adquirido la propiedad
y la cuesti6n quedaria trasladada a otro terreno, el de saber quien
tiene el mejor derecho a poseer.
Nosotros creemos que es13 cuesti6n seguramente esta mal plan-
teada, en el sentido de que una opini6n fundada en la letra del
Derecho constituido encuentra oposici6n en quienes alegan ra-
zones de Derecho constituyente. Los que sostienen que la acci6n
reivindicatoria no esta sometida a las normas que rigen la pres-
cripci6n de los derechos y acciones, 10 que verdaderamente hacen
es pretender que se promulgue, 0 se estime que ya existe implici13
en nuestro ordenamiento, una norma que, como ya establece la
Ley 39, 2.° de la Compilaci6n del Derecho civil de Navarra, diga:
«Las acciones reales que no tengan establecido plazo especial s610
prescriben a consecuencia de la usucapion con la que resulten
incompatibles». 0 como dispone el art. 948, parrafo ultimo, del
Codigo civil italiano de 1942: «La accion de reivindicacion no pres-
cribe, salvo los efectos de la adquisicion de la propiedad por parte
de otro por usucapion». Y de manera parecida el art. 1.313 del
nuevo etc.
Lajurisprudencia de la Sala La del Tribunal Supremo se inclina
a favor de la prescripcion de la acci6n reivindicatoria. ALBALADEJO
alega las sigtiientes sentencias: de 17 enero 1902, 3 mana 1909,
28 enero 1915,7 julio 1921,29 septiembre 1929,13 julio 1942, 12
mana 1958,14 abril1958, 14 abri11973, 12 mana 1974,18 abril
1974,15 octubre 1975,5 octubre 1976 y 29 abri11987. Es13 ultima
merece examen especial y nos referimos a ella a continuacion.
Una de las sentencias mas pertinentes al tema discutido es la
de la Sala l.a del Tribunal Supremo de 29 abril1987 (Revista Ju-
ridica Espanola LA LEY, 1987-3, pp. 253 a 256). En el Fundamento
de Derecho 4.° de la sentencia prospera el motivo 1.0 del recurso
de casaci6n fundado en la exceptio triginta annorum de la acci6n
reivindicatoria, a pesar de que se habia rechazado la adquisici6n
de la propiedad por usucapi6n por parte del demandado.
En dicho fundamento 4.° el Tribunal Supremo dice: «El art.
1.963 CC invocado, en efecto distingue entre la prescripci6n de las
acciones reales sobre bienes inmuebles, que prescriben a los trein-
13 anos (parrafo 1.0) y la perdida del dominio por consecuencia de
la usucapi6n consumada (parrafo 2.°Y. Excluida esta, en su caso,
segtin 10 que se deja razonado en el fundamento anterior, no puede
menos que aplicarse la atenci6n consecutivamente al aspecto de
si, ello firme, ha operado por el mero lapso de tiempo fijado por
la ley (art. 1.961 CC) la prescripci6n de la accion reividicatoria
ejerci13da en el juicio de que el presente recurso dimana. En el
CC, en decto, coexisten la usucapi6n extraordinaria treintenaria,
como transparen13n los articulos 1.962 y 1.963, este invocado por
el motivo en examen, y la prescripcion extintiva de las acciones
reales, incluidas entre estas las dominicales y destacadamente la
reivindicatoria, por igual tiempo de trein13 anos. Parece ineludible
concluir, en presencia de dichos preceptos, arts. 1.962 y 1.963, el
desdoblamiento 0 contradistinci6n entre la usucapion de una parte
212 Jose Puig Brutau
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IV. Acciones que protegen la propiedad
213
y de otra la prescripci6n extintiva de la acci6n reivindicatoria, ya
que la prescripci6n de las acciones se enuncia en ellos en t t ~ r m i n o s
generales y no parece posible entender que se pueda extraer y
exceptuar de entre las acciones reales sobre bienes inmuebles, y
ella sin nombrarla, la acci6n reivindicatoria, 0 10 que es igual, que
se equiparen la prescripci6n extintiva del dominio y la usucapi6n,
como propone un autorizado sector de la doctrina. Los articulos
citados tratan la prescripci6n de las acciones, extinguiendolas por
el transcurso del tiempo sin su ejercicio, y ella como efecto dis-
tinguible, separable y aut6nomo de la perdida mediata del dominio
que se sigue a traves de la perfecci6n de la usucapi6n».
Made el TS. que la Ley 39, parrafo 2.°, de la Compilaci6n Civil
de Navarra dice, ciertamente, que: «Las acciones reales que no
tengan establecido plazo especial s610 prescriben a consecuencia
de la usucapi6n con la que resulten incompatibles». Y como no
hay plazo especial para la acci6n reivindicatoria, carece esta de
prescripci6n extintiva aut6noma. Por ello, la sentencia comentada
aiiade que la particularidad de la Compilaci6n de Navarra «seria
innecesaria y redundante, si aquellos articulos del CC merecieren
la lectura que se recusa».
3. La accion declarativa de propiedad
Hemos visto que segun reiterada jurisprudencia para el exito
de la acci6n reivindicatoria es preciso que el actor prueba el domi-
nio de la cosa que reclama, que esta sea identificada y ademas se
halle detentada 0 poseida por el demandado sin derecho para te-
nerla en su poder. Este requisito de que la demanda se dirija con-
tra quien tenga en su poder la cosa reclamada y que al efecto se
pida la condena del demandado a clevolverla, es 10 que caracteriza
a la acci6n reivindicatoria y la distingue de la acci6n meramente
declarativa de propiedad, que la jurisprudencia considera igula-
mente incluida 0 comprendida en el art. 348 del C6digo civil. 33
En este sentido ha declarado la senteneia de 21 de abril de 1970 (Rep.
Aranzadi, num. 2.027), en el tercer considerando: «...el motivo quinto.
33. Sobre la acci6n declarativa puede verse el articulo de FRAGA. «La aceion
declarativa•. Revista General de Legislacion y Jurisprudencia. tomo 176. segundo
volumen de 1944, pp. 641 a 675, y tomo 177, primer volumen de 1945, pp. 33 a 62.
En gran parte este articulo estadedicado a discutir el articulo de MAYNAR, «Accion
de jactancia•• publicado en la misma Revista, tomo 176, 1944, pp. 413 a 429.
amparado en el num. 1.0 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento civil,
se basa en la aplicaci6n indebida del art. 348 del C6digo civil, y aparte de
que aL ejereitarse una aceion declarativa de dominio es este preeepto eL
apLicabLe, 10 que hace inadecuado el concepto de infracci6n que se
alega... ».
En el caso que el Tribunal Supremo resolvi6 por senteneia de 6 de
junio de 1960 (Aranzadi, num. 2.080), la actora habia pedido que fuera
reconocida heredera universal de la testadora y que se declarase que al
fallecimiento de esta formaban parte de su herencia determinadas fincas.
que en virtud del testamento Ie pertenecen en propiedad, condemindose
a los demandados a estar y pasar por estas declaraciones.
El Tribunal Supremo. en el segundo considerando. declar6 que el re-
cuso de los demandados «desconoce -y con esto plantea una cuesti6n
nueva en el recurso- que La accion e;ercitada en el proeeso es La de decla-
raciol1 de propiedad, no la reivindicatoria, como se desprende de la simple
lectura de la demanda, accion que tambih1 sirve y es idonea para La defen-
sa deL dominio frente a quienes Lo vuLneran con aetas de indiscutibLe reali-
dad... »
A partir de la sentencia de 21 de febrero de 1941 (Aranzadi,
num. 153) existen reiteradas decisiones que puntualizan la diferen-
cia entre la acci6n reivindicatoria y la declarativa de propiedad.
por ser la primera el medio adecuado para la protecci6n del domi-
nio frente a una privaci6n 0 detentaci6n posesoria, de modo que
se dirige a la recuperaci6n de la posesi6n, mientras que la segunda
trata de obtener una mera declaraci6n 0 constatacion de la propie-
dad, que no exige que el demandado sea poseedor y Ie basta con
la declaraci6n de que el actor es propietario de la cosa, acallando
a la parte contraria que discute ese derecho 0 se 10 arroga.
La sentencia de 3 de mayo de 1944 (Aranzadi, num. 659), des-
pues de citar esta sentencia de 1941 a que acabamos de referirnos,
declaro en su sexto considerando: «el criterio diferencial de las
dos referidas acciones se puede fijar por vias distintas, segun se
conciba la accion como ejercicio de una pretension 0 derecho in
actu, que sigue la condieion del derecho ejercitado, 0 se atienda
a su concepto autonomo y a su finalidad en el orden procesal, y
asi en el primer aspecto habria de catalogarse la accion reivindica-
toria entre las acciones reales ejercitables contra todo detentador
de la cosa, y la declarativa en el grupo de las personales, s610
utilizable contra determinada persona que sea sujeto pasivo de la
relacion juridica que se pretende hacer valer, y en el segundo y
mas importante aspecto. la reivindicatoria sera siempre acci6n de
condena, porque persigue la finalidad de recuperaci6n en el mis-
rno pleito de la cosa concreta que se reclama. mediante un proce-
so de ejecuci6n. siquiera este ligado a una previa declaraci6n del
derecho; mientras que la meramente declarativa se detiene en los
limites de una declaraci6n 0 expresi6n judicial del pretendido de-
recho, sin aspiraciones de ejecuci6n en el mismo pleito, aunque
pueda tenerla en ulterior proceso, pues si a veces es conciliable
con alguna medida de ejecuci6n que no Ie haga perder su finalidad
esencialmente declarativa, nunca esa medida se traducira dentro
del proceso incoado en reintegraci6n de una posesi6n deten-
tada... ».
Ypasando a continuacion a las circunstancias del caso concreto. ana-
dio: «... de donde resulta que si la demanda de autos tiende sustancialmen-
te a la declaracion de un derecho de socio 0 comunero basado en un
pacta de sociedad secreto. sin que el derecho recaiga de momenta sobre
cosas especificas y determinadas, sino sobre bienes, derechos. acciones y
obligaciones que formen el contenido de ciertos negocios comunes, sin
pretensiones inmediatas de recobro de posesion de determinada cosa, que
solo se dani, en su caso. al ser liquidada y dividida la compania con la
correspondiente adjudicacion de la mitad del haber liquido partible. indu-
dablemente se esta en presencia de una accion personal y meramente
declarativa, que podni prosperar si se acredita el hecho juridico -coparti-
cipacion- que Ie sirve de soporte».
La doctrina de esta interesante sentencia posiblemente merece
alguna reserva en uno de sus puntos. No ofrece la menor duda la
contraposici6n entre acci6n declarativa y de condena, por un lado,
y acci6n personal y real por otro, pero sin que la declarativa pueda
ser calificada de personal cuando la declaraci6n que hace se dirige
a comprobar 0 hacer constar la existencia de un derecho real. Por
tanto, la declarativa de propiedad -a que se refiere el consideran-
do transcrito- no puede ser calificada de acci6n personal. La cosa
que es propiedad del actor puede ser objeto de una acci6n reivindi-
catoria, si ademas la detenta 0 posee sin derecho el demandado,
pero puede igualmente ser objeto de una declaraci6n del derecho
del actor, que sera. en el supuesto que consideramos. la declara-
ci6n del derecho real de propiedad y 10 que tendra de condena
sera la imposici6n al demandado de estar y pasar por dicha decla-
raci6n.
Sentencias posteriores han reiterado la doctrina expuesta sin
ofrecer las dudas a que acabamos de referirnos. La sentencia de
28 de febrero de 1962 (Aranzadi. num. 1.164). afirm6: «como tiene
reiteradamente declarado esta Sala. entre otras en sentencia de 21
de febrero de 1941, 3 de mayo de 1944 y 25 de abril de 1949, la
tutela del derecho de propiedad se obtiene especialmente a traves
La sentencia de 31 de octubre de 1963 (Aranzadi, num.4.263)
declar6 que al no tratarse de recuperar la posesi6n de la finca, la
demanda habia ejercitado una acci6n declarativa.
«Que sobre la base de que en la demanda origen de estos autos se pide
que se declare la propiedad y dominio a favor del Ayuntamiento de ... de
la finca que alii se describe y por consecuencia de dicha declaracion de
mejor derecho se acuerde la nulidad de la inscripcion registral practicada
a favor del de .... con las cancelaciones correspondientes, facil es com-
prender que aqui no se ventila accion reivindicatoria propiamente dicha,
con recuperacion de la posesion ostentada por el demandado. sino que
se ejercita una accion declarativa de dominio sustentada en la existencia
de una relaci6n juridica entre el actor y la cosa. que sirve de titulo y
proclama su mejor derecho y de aqui que la sentencia de instancia, tras
de sentar que por ninguna de las partes contendientes se ha probado el
ejercicio de actos posesorios con valor legal para estimar la prescripcion
como titulo adquisitivo de dominio sobre la finca cuestionada. funda y
apoya su fallo en otros hechos comprobados... ».
La sentencia de 9 de marzo de 1965 (Aranzadi, num. 1.845) insiste en
este criterio, al declarar, en su primer considerando, que a pesar de haber
sido calificada de reivindicatoria la acci6n ejercitada. en verdad «tiene
de dos acciones distintas. aunque muy enlazadas y frecuentemente
confundidas: la propiamente reivindicatoria, que constituye me-
dio de protecci6n del dominio frente a una privaci6n 0 una deten-
taci6n posesoria -y va dirigida fundamental mente a la recupera-
ci6n de la posesi6n- y la acci6n meramente declarativa. la cual
no requiere para su ejercicio que el demandado sea poseedor, y
tiene como finalidad la de obtener la declaraci6n de que el deman-
dante es propietario de la cosa, acallando a la parte contraria que
discute ese derecho 0 se 10 atribuye, sin aspiraciones de ejecuci6n
en el mismo pleito, aunque pueda tenerlas en ulterior proceso.
pues si a veces es conciliable con alguna medida de ejecuci6n que
no Ie haga perder su finalidad esencialmente declarativa, nunca
esa medida se traducira, dentro del proceso incoado, en reintegra-
ci6n de una posesi6n detentada».
No ofrece duda que La accian procedente es La declarativa, en
Lugar de La reivindicatoria, cuando no se trata de recuperar la pose-
sian del objeto del derecho de propiedad.
La sentencia de 3 de junio de 1955 (Aranzadi, num. 2.296) declaro en
el segundo considerando «que no cabe hablar de reivindicacion de propie-
dad ... en casos como el presente en que es el mismo actor propietario
quien esta en la posesion y tenencia material de los bienes, y si se cree
perturbado en ella, podra utilizar otras acciones distintas de la reivindica-
toria».
215 IV. Acciones que protegen la propiedad
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Jose Puig Brutau 214
216 Jose Puig Brutau
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IV. Acciones que protegen La propiedad
217
sustantivamente La naturaLeza de ser meramente declarativa del dominio,
por cuanto 10 pedido en el suplico de dicha demanda es La declaraci6n
de que el pozo construido es la finca del actor, asi como el agua alumbra-
da y las obras construidas, pertenecen a este, sin poder aprovecharse de
10 indicado los demandados, con la indemnizaci6n de los danos y perjui-
cios que alega haberle sido ocasionados, todo ello sin contener ninguna
pretension de recuperacion, que caracteriza la acci6n reivindicatoria».
En el mismo sentido puede citarse la sentencia de 22 de octubre
de 1968 (Repertorio Aranzadi, num. 4.438): «la acci6n ejercitada
en estos autos debe calificarse como declarativa de dominio, con-
forme al art. 348 del C6digo civil, pues se dirige a sustentar este
derecho respecto a la finca objeto del pleito, sin pedir ser reinte-
grado en su posesi6n, puesto que tanto la parte actora, como la
demandada reconviniente, afirman poseerla ... ».
La sentencia de la Sala 1.
a
del TS. de 10 de julio 1992 ha insistido
en que la acci6n declarativa es una acci6n dimanante del dominio
que s610 se diferencia de la reivindicatoria en que esta es la clasica
acci6n protectora de la propiedad £rente a una privaci6n 0 una
detentaci6n posesoria, que se dirige fundamentalmente a la re-
cuperaci6n de la posesi6n, en tanto que la meramente declarativa
o de constataci6n de la propiedad no exige que el demandado sea
poseedor y tiene como finalidad la simple declaraci6n de tal pro-
piedad de la cosa, acallando a la parte contraria que discute ese
derecho 0 se 10 arroga (Cf. 55.2 junio'1971, 22 maIZO 1973 y 30
marzo y 6 junio 1974).
La sentencia de 5 diciembre 1983 (LA LEY, 1984-1, pags. 675 a
680) declar6 que la acci6n declarativa de dominio, «sin menoscabo
de su esencial naturaleza, es conciliable con alguna medida de
ejecuci6n que no Ie haga perder su finalidad primordialmente de-
clarativa, aunque nunca podra traducirse en la reintegraci6n po-
sesoria dentro del mismo proceso (55. 3 mayo 1944 y 11 junio
1976), por 10 que nada se opone a conceptuar como tal la esgri-
mida, no obstante la posesi6n de la cosa por el adversario, si no
se pretende la recuperaci6n en la misma litis (5. 9 diciembre 1961),
y desde luego es clara su compatibilidad con los pronunciamientos
disponiendo la cancelaci6n del asiento que ampara al demandado
(5. 31 octubre 1963)>>.
Pero los demas requisitos que hemos examinado al tratar de la
acci6n reivindicatoria 34 (es decir, exceptuado este de que el de-
34. Vease antes, p. 170.
mandado sea poseedor 0 detentador de la cosa, sin derecho para
tenerla en su poder frente al reivindicante), son comunes tanto a
la acci6n declarativa como a la reivindicatoria.
Al efecto es interesante la sentencia de 21 de junio de 1955 (Aranzadi,
num. 1.735), que cas6 la recurrida. En eL segundo considerando de La
primera sentencia se afirma: «en uno de los fundamentos de la expresada
sentencia, que se combate, se niega sea preciso probar la identidad de las
fincas de que se trate cuando se ejercita una accion declarativa del domi-
nio, como es la invocada por la parte demandante en este juicio, y que
esa identidad 0 coincidencia fisica entre las fincas discutidas y las que
constan en el titulo que se invoque para su dominio no es nunca presu-
puesto de la acci6n declarativa de propiedad sino solo de la reivindicato-
ria; a cuya tesis se opone la parte recurrente en el duodecimo motivo de
este recurso citando numerosa jurisprudencia de esta Sala en la que se
ha fijado de un modo tan claro que no se presta a diversas interpretaciones
distinta doctrina, 10 que en efecto es cierto, mereciendo especial menci6n
la sentencia de 21 de febrero de 1941, en la que textual mente se dice: que
el propietario ha de suministrar la prueba del derecho de propiedad que
pretende pertenecerle mediante la demostraci6n de estos tres elementos
o circunstancias: a) que media un hecho juridico apto para dar existencia
a aquella relaci6n entre persona y cosa en que la propiedad consiste; b)
que la persona que acciona es aquella que es sujeto de la relaci6n; c) que
la cosa sobre la que se pretende la propiedad es aquella que es sujeto 0
sustrato de la indicada relaci6n; habiendo de agregarse todavia a estas
demostraciones cuando se trata de acci6n reivindicatoria propiamente
dicha el de que la persona contra la que se acciona tiene la posesion 0
tenencia de esa cosa sobre la que recae el derecho del actor; no pudiendo
ser mas 16gico que se exija la prueba de las tres circunstancias antes indi-
cadas en el ejercicio de ambas acciones, declarativa del dominio y reivin-
dicatoria, porque sin ella no puede demostrarse que sea dueiio eI deman-
dante de la cosa objeto de la declaraci6n judicial que se interesa, sin que
la cuarta circunstancia de que el demandado este poseyendo de hecho la
cosa reclamada interese sino se solicita su entrega ejercitando acci6n rei-
vindicatoria, siendo forzoso reconocer por 10 que queda dicho que en la
sentencia se ha incurrido en la infraccion legal en este motivo denuncia-
da».
Que la acci6n declarativa exige, no menos que la reivindicato-
ria, la prueba del derecho de propiedad del actor 10 ha declarado
tambien expresamente la sentencia de 28 de febrero de 1962, que
antes ya hemos mencionado.
35
35. Vease antes, p. 208.
218
Jose Puig Brutau
IV. Acciones que protegen la propiedad 219
Declaro en el segundo considerando: «que la accion ejercitada en el
caso de autos como declarativa de dominio exige en primer lugar lajustifi-
cacion de la propiedad de los bienes a que se refiere. fundandola en un
titulo suficiente de dominio, 0 en su defecto en la usucapion ordinaria 0
extraordinaria... »•
Es igualmente comprensible que el requisito de la identifica-
cion de la cosa objeto de la accion declarativa no pueda quedar
diferida hasta el tnimite de ejecucion de sentencia, como ha tenido
ocasion de afirmar la sentencia de 16 de octubre de 1969 (Aranzadi,
numero 4.710).
Esta sentencia caso la recurrida por la razon indicada, segun queda
expuesto en el primer considerando de la primera sentencia, en los termi-
nos siguientes: las acciones ejercitadas «giran en torno a cuales son los
actuales y verdaderos limites de la finca de la propiedad del demandante
y concretamente, una vez consentido el pronunciamiento absolutorio que
encabeza el fallo recurrido, cual es ellimite de dicha finca por ellindero
Oeste, pues de la determinaci6n inequivoca, definitiva y completa del mis-
mo depende la decision a adoptar respecto a los seis pedimentos formula-
dos por el actor, y de aqui que al aplazar la descripcion "definitiva" y
"completa" del repetido inmueble hasta el "tramite de ejecucion de sen-
tencia", y, no obstante, estimar "en 10 sustancial la pretension ejercitada",
dio lugar la sentencia recurrida a una demanda en que fundamental mente
se ejercitaba una accion declarativa de dominio, sin que la repetida finca
hubiera quedado perfecta y totalmente identificada, por 10 que incidi6 en
la violacion del art. 348, parrafo segundo, del C6digo civil, y de la doctrina
legal que 10 interpreta, infraccion acusada en el motivo primero, y, al
propio tiempo, dejo sin resolver el problema medular planteado y debati-
do con mas 0 menos fortuna en el proceso e incurrido en el vicio de
incongruencia, con violacion de 10 preceptuado en los arts. 359, parrafo
primero, y 361 de la Ley de Enjuiciamiento civil».
La sentencia de 28 de mayo de 1965 (Aranzadi, num. 3.085) de-
claro (tercer considerando) que tanto «la aceion declarativa del
dominio, como la propiamente reivindicatoria, exige para ser via-
ble un fundamento juridico (titulo suficiente de propiedad) y otro
factico (identidad de la cosa sobre que se acciona con la constata-
da en el titulo)>>.
Si la diferencia entre accion declarativa y reivindicatoria con-
siste en que esta supone que la cosa se halla en la posesion del
demandado, y si la segunda proposicion del primer parrafo del
art. 38 de la Ley hipotecaria afirma que se presumira que quien
tenga inscrito el dominio de los inmuebles 0 derechos reales tiene
la posesion de los mismos, podria entenderse que la accion sera
reivindicatoria cuando el demandado sea el titular registral, aun-
que no tenga el seliorio de hecho sobre la cosa. Nosotros no 10
entendemos asi desde el momento que la misma jurisprudencia
reconoce que puede darse la posesion de hecho en el actor frente
a la presuncion posesoria derivada de la inscripcion.
Puede verse, aunque se trataba de otro problema, la sentencia de 8 de
abril de 1969 (Aranzadi, num. 1.843).
En todo caso, 10 aconsejable es redactar la demanda dejando
claramente establecidas todas las circunstancias y 10 que se pide,
que en el supuesto aludido consistira en obtener la declaracion de
propiedad y la rectificacion del Registro.
En la citada sentencia de 28 de mayo de 1965, despues de la
transcrita referenda a la accion declarativa, tambien se dice que
el parrafo segundo del art. 38 de la Ley hipotecaria «impone una
clara obligacion a quien ejercite accion contradictoria del domi-
nio, de solicitar, al mismo tiempo, la nulidad 0 cancelacion de la
inscripcion, al objeto de mantener la debida concordancia entre
el Registro y la realidad, pero no obliga a que el demandado, para
oponerse a una accion reivindicatoria, basada en titulo inscrito,
haya de reconvenir para obtener la nulidad 0 cancelacion del dere-
cho registrado, maxime si el fundamento de la oposicion es la insu-
ficiencia de dicho titulo para accionar sobre bienes determinados
que se estiman no comprendidos en el mismo ... ».
En resumen cabe decir, con las sentencias de 30 de junio de
1986 (Rep. Aranzadi, num. 3.833), que son acciones meramente
declarativas «aquellas que van dirigidas a interesar unicamente la
declaracion positiva 0 negativa de un derecho 0 de una relacion ju-
ridica».
4. La accion negatoria
La accion negatoria es la que asiste al propietario de una cosa
para obtener la declaracion de que no esta sujeta al derecho que
otro, el demandado, se atribuye sobre la misma. Por tener esta
finalidad es llamada negatoria 0 de libertad de la propiedad y pue-
de ejercitarla todo propietario, tanto de bienes muebles como de
inmuebles, tanto si posee como si no posee, tanto si es propietario
exclusivo como copropietario. Ha de accionar contra quien inter-
220 Jose Puig Brutau IV. Acciones que protegen la propiedad 221
fiera en el usa 0 disfrute de la cosa con la pretension de que tal
interferencia corresponde a un derecho. Generalmente es la que
ejercita el propietario contra quien se atribuya un derecho de ser-
vidumbre sobre el inmueble propiedad de aqueI.
En Derecho romano la accion negatoria se destinaba a la defensa de
la propiedad contra las servidumbres que otro se atribuia; era la accion
del propietario que negaba la existencia de estas servidumbres, mientras
que la accion opuesta, la del titular de este derecho de servidumbre que
pretendia Ie fuese reconocida sobre el predio de otro, era la accion confe-
soria. A traves de la evolucion del Derecho comun la accion negatoria se
amplio en el sentido de poder oponerse a la inquietacion derivada de
cualquier supuesto derecho, ademas del que consistiria en una servidum-
bre, e incluso contra toda inquietacion, aunque solo fuese de hecho 0
cometida sin atribuirse el demandado ningtin derecho.
36
En Derecho espanol la inquietacion 0 intromision en la propie-
dad ajena ha de ser normalmente cometida a base de atribuirse
un derecho el inquietador, pues en otro caso 10 nOI:mal sera recu-
rrir a las acciones posesorias, de denuncia 0 de reclamacion de
danos y perjuicios. Sin embargo, como criterio practico, no cabe
negar que ante cualquier inquietacion sera viable, en principio,
una accion declarativa en el doble sentido de afirmar la propiedad
del demandante y negar todo derecho del inquietador sobre la
misma cosa.
Cabe pensar en supuestos que aconsejen plantear la cuestion en estos
terminos a que acabamos de referirnos, como en la hipotesis mencionada
por algtin autor de que el inquietador obre en la erronea aunque disculpa-
ble creencia de estar dentro de los !imites de su finca y que por ello plante
o edifique en suelo ajeno.J7 Podra estar involucrada una cuestion de des-
linde, como seguidamente hemos de ver.
Acerca de si puede ejercitar esta accion negatoria el usufruc-
tuario, debe tenerse en cuenta 10 resueIto por la sentencia de 22
36. SOHM, obra citada en la anterior nota I, en su p. 289, dice: .EI propietario
tiene tambien la actio Ilegatoria para defenderse contra las simples perturbaciones
de su posesi6n. Esta acci6n presupone, pues, normalmente, la coincidencia en una
misma persona de propiedad y posesi6n, y ejercitase para salvaguardar la integri-
dad de esta. Puede dirigirse contra cualquiera que la perturbe 0 de cualquier modo
se entrometa en el pacifico e integro disfrute de la cosa, verbigracia, robandole
aire 0 luz, arrogandose una servidumbre de paso, etc. Su finalidad es hacer que el
perturbador se abstenga de ulteriores abusos.....
37. WOLFF-RAISER, obra citada en la precedente nota 5, volumen 1.°, p. 605.
de octubre de 1902 (C. L., tomo 12, num. 85, pp. 382 a 390) y las
circunstancias que en el caso concurrian.
Esta sentencia, casando la recurrida, contesto afirmativamente.
Mas, para saber si procederia aplicar el mismo criterio en otro
litigio semejante, es preciso tener en cuenta la cuestion planteada
y los argumentos decisivos.
SegUn el tercer considerando de la sentencia de casacion: «aun
sin entrar a resolver la cuestion de si el mero usufructuario puede
intentar 0 no las acciones relativas a las servidumbres, por las Iimi-
taciones que estas introducen en su derecho, la especialidad del
usufructo legado a la parte actora, consistente en haIIarse facuIta-
da con ciertas Iimitaciones para designar legatario en propiedad
de la cosa hoy en usufructo, trae como necesaria consecuencia la
de estimarse que pudo la misma ejercitar la accion negatoria de
servidumbre, porque en primer termino el art. 511 del Codigo civil
no impone semejante prohibicion al usufructuario, y si solo la obIi-
gacion, imposible de cumplir en el presente caso, de dar conoci-
miento al nudo propietario de los actos de un tercero capaces de
lesionar los derechos de propiedad; y en segundo, porque dado el
contexto de la chiusula 18 del testamento en que se hizo la institu-
cion del legado, resuIta desconocido el legatario en propiedad, y,
por tanto, es evidente que, de negar el ejercicio de dicha accion a
usufructuaria tan caracterizada, cualquiera servidumbre, incluso
la de que se trata, u otro derecho real sobre el mismo inmueble,
podria adquirirse por prescripcion, ya que durante el tiempo re-
querido no habria persona capaz de oponerse en forma si no se
estimara que por razon de las circunstancias referidas solo la usu-
fructuaria representa en un caso tan especial como el presente al
propietario de la nuda propiedad».
Los dos motivos de casacion que prosperaron argumentaban en el si-
guiente sentido: «.•. Segundo. Haber infringido tambien la misma Sala el
art. 497, en relacion con el 467 del antecitado Codigo, en cuanto niega a
la parte recurrente la accion real negatoria de servidumbre, fundandose
en que solo puede utilizarla el propietario de la finca y que D." ... es mera
usufructuaria de la cosa de que se trata; pues aparte de que el usufructua-
rio ostenta el dominio util de la cosa usufructuada, 0 sea 10 que precisa-
mente se encuentra en este caso perturbado con arreglo a dichos articu-
los, al usufructo va unida la obligacion de cuidar la cosa de que es objeto
como un buen padre de familia, conservando su forma y sustancia, y este
deber, extensivo, como es logico, ala defensa enjuicio del precitado dere-
cho, no excluye ni es incompatible con el impuesto al usufructuario por
el art. 511 del Codigo civil, que Ie obliga a poner en conocimiento del
En el mismo sentido puede verse la sentencia de 19 de octubre de 1912
(C. L., tomo 43, num. 30, pp. 124 a 134).
propietario, si 10 hay, cualquier acto de un tercero lesivo de los derechos
de propiedad que llegue a su noticia; y Tercero. [Contra la afirmaci6n de
que la usufructuaria no puede representar de presente a la nuda propie-
dad] de dicha disposicion testamentaria resulta 10 contrario, 0 sea que
dicha legataria no solo tiene el dominio uti! de la finca, sino la facultad
de designar en su dia quien haya de tener el dominio directo; y por tanto,
mientras tal momenta llega ha de reconocerse sin remedio haber sido la
voluntad del testador que ella y nadie mas ostente ese derecho de nuda
propiedad, con la unica limitacion de poder disponer de el por acto inter
vivos 0 mortis causa en favor de personas distintas de las designadas, pero
ilimitado 10 demas concerniente a su ejercicio y valedero para ejercitar
cuantas acciones tengan por objeto impedir la constitucion de servidum-
bres perjudiciales para la finca usufructuada».
Es importante destacar a quien incumbe la carga de la prueba
en el ejercicio de la accion negatoria. Sin perjuicio de verlo a traves
de las declaraciones del Tribunal Supremo, cabe exponerlo en sin-
tesis diciendo que el propietario demandante ha de probar su dere-
cho sobre la cosa y que al demandado incumbinl la demostracion
de la existencia del gravamen, pues, como regIa general, la propie-
dad se supone libre de cargas a falta de prueba en contrario.
La sentencia de 31 de marzo de 1902 (C. L., tomo 11, num. 91,
pp. 521 a 527) declaro, en su primer considerando, «que si bien
existe una presuncion de derecho favorable a la libertad de las
fincas, mientras no se acredite que estan afectadas a servidumbres
legalmente establecidas, debe tenerse en cuenta que el demandan-
te ejercito la accion negatoria, la cual traspasa al demandado la
obligacion de probar como excepcion del principio general de in-
cumbir al actor la prueba ... ».
La sentencia de 15 de noviembre de 1910 (C. L., tomo 37,
num. 71, pp. 325 a 331) puso de relieve que ante todo el actor debe
demostrar su derecho de propiedad. Declaro el segundo conside-
rando: «por otorgarse la accion negatoria de servidumbre al duefio
de todo inmueble para conservar la libertad de su finca, presumida
por la ley, 10 primero que deben ejercitar las personas que ejecu-
ten esta accion es que Ie pertenece la propiedad de los inmuebles
sobre los que suponen indebidamente impuesta la servidumbre; y
en el presente juicio la Sala sentenciadora estima que no se ha
probado ... ».
La sentencia de 13 de octubre de 1927 (c. L., tomo 95, num. 69,
pp. 332 a 346), dictada en un caso en que se habian ejercitado las
acciones reivindicatoria y negatoria, y despues de referirse a la
primera, afiadio por 10 que respecta a la segunda que responde «al
fin juridico de consolidar y hacer efectivo el principio de libertad
del dominio, y tiene por exclusivo objeto proporcionar al duefio
un medio legal para que se declare que su propiedad esta libre de
todo gravamen, correspondiendo en esta accion las pruebas de la
existencia de la carga al demandado por el principio de que el
dominio se supone libre hasta que se acredite que se halla gra-
vado... ».
223 IV. Acciones que protegen la propiedad
Es curiosa la prueba de la existencia del derecho a una servidumbre
de paso en el caso resuelto por la sentencia de 10 de junio de 1904 (C L.,
tomo 16, num. 102, pp. 593 a 601), segun resulta de su primer consideran-
do: «la acci6n negatoria de servidumbre cuando se ejercita como en el
caso del presente recurso para que se declare que los lotes 0 porciones
de terreno de que es dueiio el actor estan libres de toda servidumbre,
obliga para su exito a que resulte y aparezca dicha libertad, y como los
demandados han probado, siendo ademas un hecho reconocido por am-
bas partes litigantes, que sus fincas 0 lotes respectivos quedaron enclava-
das entre otras del actor cuando se hizo la division y adjudicacion de la
totalidad de la hacienda poseida antes en comun, sin salida a camino
publico ni privado, con imposibilidad de ser laboreadas y aprovechadas,
es claro que dichos demandados han podido alegar a su vez en este pleito
el derecho del art. 567 del Codigo para afirmar, contra 10 pretendido por
el demandante, la existencia de la servidumbre de paso».
Un caso curioso en que se declaro que existia el camino para pasar y
que, a pesar de ello, procedia absolver al demandado, puede verse en la
sentencia de 1.
0
de febrero de 1944 (Repertorio Aranzadi, num. 224). La
clave de la cuesti6n esta en que se demostro que el lugar por donde el
paso se utilizaba era un camino de dominio publico. Existia, pues, el dere-
cho de paso, pero no la servidumbre, y procedia, en consecuencia absol-
ver de la demanda. Contra esta absolucion recurrio la parte actora, plan-
teando una cuestion de congruencia procesal. El recurso fue rechazado.
Las declaraciones de esta sentencia que nos interesa destacar estan en
el tercer considerando: «el recurso debe desestimarse totalmente porque
sus tres motivos revelan el intento de poner de manifiesto una incon-
gruencia a base de que la parte dispositiva de la sentencia debio declarar
que la finca del demandante no esta gravada con servidumbre; y esta im-
pugnacion se sostiene... olvidando que el debate... 10 circunscribieron los
interesados a dilucidar si el dernandado pretendia utilizar como servidum-
bre deterrninada senda que atraviesa la finca del actor a que la demanda
se refiere y por no asistirle derecho alguno para ella debia declararse
frente a eI la inexistencia de esta supuesta servidumbre y conminarsela
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Jose Puig Brutau 222
224 Jose Puig Brutau
IV. Acciones que protegen la propiedad 225
para que se abstenga de usarla en 10 sucesivo, contenido de la demanda,
o si, por tratarse de un camino publico enclavado en la finca del actor y
no de una senda radicante en propiedad de este, es imposible juridicamen-
te admitir que se trate de imponer una servidumbre y debe decretarse la
absoluci6n del demandado, tesis de este acogida en la sentencia».
La acusaci6n de haber sido ingringido el art. 359 de la Ley de Enjuicia-
miento civil fue rechazada porque (segundo considerando) no hace falta
que «se hagan declaraciones especificas en la parte positiva si el funda-
mento del fallo se encierra en los terminos en que qued6 planteado el
debate, entendiendose en todo caso resueltas en sentido negativo todas
las cuestiones suscitadas en la demanda si la senter-cia es absolutoria».
Los preceptos contenidos en los arts. 38 y 97 de la Ley hipoteca-
ria contribuyen a esta efieaz distribuci6n de la carga de la prueba
en el ejercicio de la aeci6n negatoria. As! resulta de la siguiente
sentencia.
La sentencia de 28 de octubre de 1964 (Aranzadi, num.4.862,
dictada en un caso en que los demandantes sostuvieron con 'exito
que sus fineas no estaban gravadas con servidumbre, declar6 en
el segundo considerando: «la Sala sentenciadora, al estimar proba-
do el derecho de dominio de los demandantes sobre las fincas
descritas en la demanda, y al entender que aquellas no estaban
gravadas con servidumbre alguna a favor de los demandados -tal
como la certificaci6n registral proclamaba- no interpreta err6-
neamente los arts. 38 y 97 y demas de la Ley hipotecaria, que invo-
can los recurrentes, sino que, antes al contrario, los interpreta con
acierto, ya que otorga al principio de legitimaci6n registral toda
la transeendencia que la Ley hipotecaria Ie concede, trasladando
a la contraparte la carga de La prueba de que los asientos registrales
vigentes no tienen la eficacia que tales asientos proclaman, en
euanto a la libertad de los fundos inscritos».
La misma sentencia, en el sexto considerando se refiere a la sentencia
de 23 de noviembre de 1961 (Aranzadi, num. 4.112) para precisar que los
asientos del Registro se presumen exactos e integros mientras no se proe-
be 10 contrario.
En Cataluna, la Ley 13/1990, de 9 de julio, sobre la acci6n negatoria,
las inmisiones, las servidumbres y las relaciones de vecindad, dispone en
sus articulos 1 y 2.
«Articulo 1.1. EI propietario de un inmueble tiene acci6n para hacer
cesar las perturbaciones ilegitimas de su derecho que no consistan en la
privaci6n 0 la retenci6n indebidas de la posesi6n. 19ualmente tiene acci6n
para exigir la abstencion de perturbaciones futuras y previsibles del mismo
genero.
,.2. No procede la acci6n:
"a) Si los hechos actuales que se pretende hacer cesar 0 los futuros
que se pretende evitar no perjudican el interes del propietario en su pro-
piedad.
»b) Si por disposici6n de la ley 0 por negocio juridico, el propietario
esta obligado a soportar la perturbaci6n.
,.Articulo 2.1. La acci6n negatoria tiene por objeto la protecci6n de
la libertad del dominio de los inmuebles y el restablecimiento de la cosa
al estado anterior a una perturbaci6n juridica 0 material.
,.2. En el ejercicio de la acci6n negatoria, ademas del cese de la per-
turbacion, puede reclamarse la indemnizaci6n correspondiente por los
danos y perjuicios producidos.
,.3. En el ejercicio de la acci6n negatoria, el actor no ha de probar
que la perturbaci6n es ilegitima.
,.4. La acci6n negatoria es incompatible con la reivindicatoria.
,.5. La acci6n negatoria prescribe a los cinco aftos, contados a partir
de que el propietario tenga conocimiento de la perturbaci6n ilegitima.»
5. La accion de deslinde
1. DESUNDEY AMOJONAMIENTO. Todo objeto de derecho ha de
tener limites ciertos, pues otra cosa seria dejar sin delimitaci6n el
dereeho mismo. Esta necesidad ofreee earaeteres peculiares tra-
tandose de la propiedad sobre bienes inmuebles y con especial
frecuencia en las fineas rUsticas. Por clIo el art. 384 del C6digo
civil dispone: «Todo propietario tiene derecho a deslindar su pro-
piedad, con citaci6n de los dueftos de los predios colindantes. La
misma facultad correspondera a los que tengan derechos rea-
les».
EI C6digo concede tambien los derechos de cerrar 0 cercar y
de amojonar las fincas, 10 que presupone la certeza de los lindes.
El derecho de eerrar las fineas fue reconocido por el Decreto-ley
de 8 dejunio de 1813 y 10 estableee en la actualidad el art. 388 del
mismo C6digo: «Todo propietario podra eerrar 0 cercar sus here-
dades por medio de paredes, zanjas, setos vivos 0 muertos, 0 de
cualquiera otro modo, sin perjuieio de las servidumbres constitui-
das sobre las mismas».
El amojonamiento es la operaci6n por la que se marcan con
hitos 0 mojones los limites establecidos, 10 que supone igualmente
la certeza de los limites 0 que ya se ha realizado el deslinde. El
amojonamiento presupone que no hay contienda sobre los limites,
o que esta contienda ha quedado resuelta can la operaci6n de des-
226 Jose Puig Brutau
IV. Acciones que protegen la propiedad 227
linde, a continuaci6n de la cual se fijanlas seiiales 0 mojones que
hacen perceptibles los limites de la finca. Es una facultad inheren-
te a la propiedad y, por consiguiente, imprescriptible mientras la
propiedad subsista.
II. REGLAS DEL CODIGO CIVIL SOBRE EL DESLINDE. Ademas del
transcrito art. 384, los arts. 385, 386 y 387 contienen reglas para
fijar los limites de las fincas deslindadas, de la siguiente manera:
«El deslinde se hara en conformidad con los titulos de cada
propietario y, a falta de titulos suficientes, por 10 que resultare de
la posesi6n en que estuvieren los colindantes» (art. 385).
«Si los titulos no determinasen ellimite 0 area perteneciente a
cada propietario, y la cuesti6n no pudiera resolverse por la pose-
si6n 0 por otro medio de prueba, el deslinde se hara distribuyendo
el terreno objeto de la contienda en partes iguales» (art. 386).
«Si los titulos de los colindantes indicasen un espacio mayor 0
menor del que comprende la totalidad del terreno, el aumento 0
la falta se distribuira proporcionalmente» (art. 387).
III. FORMAS DE PRACTICAR EL DESLINDE. La Ley de Enjuicia-
miento civil dedica a las operaciones de deslinde los arts. 2.061 a
2.070, que son complementarios y supletorios de los del C6digo
civil, sin peIjuicio de la primacia que corresponde a estos como
sustantivos y de posterior vigencia.
Estos articulos de la Ley procesal configuran el deslinde y amo-
jonamiento como un acto de jurisdicci6n voluntaria que puede
pedir, no s610 el dueiio del terreno, «sino el que tuviere constitui-
do sobre eI alglin derecho real para su uso y disfrute».
Con estas palabras del art. 2.061, primer parrafo, de dicha Ley
parece que los titulares de derechos reales han de tener derecho
a la posesi6n de la finca, con 10 que estaran excluidos los acreedo-
res hipotecarios (por 10 menos, antes de que se les confiera la admi-
nistraci6n 0 posesi6n interina de la finca hipotecada, como autori-
za el art. 131, regIa 6.
a
, de la Ley hipotecaria). Sin embargo, es mas
procedente estimar, con PEREZ y ALGUER, que «como quiera que
el deslinde interesa a todos por igual, ya que sirve para delimitar
la extensi6n de su derecho y como, por otro lade, el c.c. como ley
posterior debe prevalecer sobre la procesal, no vemos inconve-
niente en que se atribuya la facultad de deslinde a todos los titula-
res de derechos reales sin distinci6n».38
38. PEREZ GONzALEZ y MeUER, anotaciones a la obra citada en la nota anterior.
volumen 1.0, p. 380.
Quien pida el deslinde expresara en la demanda si ha de practi-
carse en toda la extensi6n del perimetro del terreno 0 solamente
en la parte que confine con otra finca; manifestara los nombres y
residencia de las personas que deban ser citadas al acto 0 que 10
ignora (d. art. 2.061, segundo parrafo, L.E.C.).
CASTAN observa que si pide el deslinde el titular de un derecho
real, sin duda debera pedir que se cite al dueiio del mismo predio.
La Ley procesal, en el art. 2.062, dicta reglas para la citaci6n de
todos los interesados.
39
La diligencia de deslinde -yen su caso la de amojonamiento-
no se suspendera «por la falta de asistencia de alguno de los due-
nos colindantes, al cual quedani a salvo su derecho para deman-
dar, en el juicio declarativo que corresponda, la posesi6n 0 propie-
dad de que se creyese despojado en virtud del deslinde» (art. 2.064
L.E.C.).
Ademas, como todo acto de jurisdicci6n voluntaria, se convier-
te en contencioso cuando se opone alguno de los interesados, tan-
to si 10 hace antes de la operaci6n, como si la oposici6n la mani-
fiesta en el mismo acto de la diligencia y no pudiere conseguirse
la avenencia de los interesados; perc cabe proseguir la operaci6n
en cuanto a la parte de la finca que confine con los colindantes
que no se opusieren (art. 2.070 L.E.c.).
Los arts. 2.065 a 2.069 de la misma Ley dictan reglas para la
practica de la diligencia.
Las copias notariales de las actas judiciales protocolizadas de
deslinde y amojonamiento de fincas, cuando hayan sido citados en
el expediente los propietarios colindantes, seran inscribibles en el
Registro de la propiedad, seglin 10 que establece el art. 12,
num. 1.0, del Reglamento hipotecario.
IV. DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE LA ACCION DE DES-
LINDE. Segun 10 visto, la persona que no comparece a la diligen-
cia de deslinde, se opone a la misma 0 no esta conforme con sus
resultados, puede ejercitar la acci6n de deslinde en juicio ordina-
rio. Esta acci6n se esgrime muchas veces combinada, y a veces
confundida, con la reivindicatoria 0 con la de declaraci6n de pro-
piedad.
Un caso en que el Tribunal Supremo examin6 de manera espe-
cial si se habia ejercitado la acci6n reivindicatoria 0 la de deslinde,
39. CASTAN, Derecho civil espaiiol comun y toral, tomo II, 9.
a
edici6n, Madrid,
1957, pp. 121 Y ss.
228
Jose Puig Brutau
IV. Acciones que protegen la propiedad 229
fue resuelto por la sentencia de 24 de diciembre de 1927 (C. L.,
tomo 97, num. 103, pp. 648 a 664). EI recurso de casacion prospe-
ro por los motivos 1.0 y 3.°, que alegaban infraccion del art. 359
de la Ley de Enjuiciamiento civil (incongruencia) y los del Codigo,
385 a 387, que sefialan la manera de practicar la operacion. Es
interesante tener en cuenta 10 que pedia el suplico de la demanda,
10 que resolvio la sentencia recurrida y el criterio del Tribunal
Supremo para estimar que se trataba del ejercicio de la accion de
deslinde y no de la reivindicatoria.
EI suplico de ia demanda pedia que se declarase que el demandado
estaba obligado a practicar el deslinde del monte de su propiedad con eI
contiguo, que 10 era del actor, para fijar la linea de separacion entre am-
bos, y se condenara al demandado a reconocer y respetar eI dominio
justificado por el demandante, en la total superficie y linderos que acredi-
ta su titulo, reintegrando al demandante en la posesion del trozo de monte
del que indebidamente y de mala fe se posesiono el demandado.
En la contestaci6n pidio el demandado ser absuelto de la demanda y
por reconvencion que se practicara el deslinde fijando el lindero Norte
de un modo definitivo. Segun se desprende del septimo Resultando de la
sentencia del Tribunal Supremo, la Audiencia confirmo la sentencia de
primera instancia y declaro haber lugar a la demanda en cuanto pedia la
reivindicacion del trozo de terreno que tiene por limite indubitado, al
Este, determinado camino, y al Oeste el limite incierto de la propiedad
del mismo demandado, ordenando practicar el deslinde en ejecucion de
sentencia para la determinacion de este limite, y desestimando la recon-
vencion.
El Tribunal Supremo declaro en el primer considerando: «para
la debida resolucion del presente recurso importa determinar el
verdadero alcance de la suplica de la demanda, no solo para preci-
sar sus concretas pretensiones en relacion con los pronunciamien-
tos del fall 0 , ya que a este se achaca el vicio de incongruencia,
sino tambien para el estudio de los demas motivos del recurso,
toda vez que, segim se trate de un pIeito de deslinde y subsiguiente
reconocimiento de propiedad, 0 de una accion reivindicatoria, con
el subsiguiente deslinde, son distintas las normas a seguir para la
resolucion del pleito, y, por tanto, a tener en cuenta para la resolu-
cion del presente recurso».
En el segundo considerando, despues de comprobar que el ac-
tor pidio el reconocimiento del dominio sobre la superficie com-
prendida entre los linderos fijados en la escritura de compra y que
deje, el demandado, la posesion del trow de monte de que indebi-
damente se posesiono, anade: «claramente se percibe que el pre-
sente litigio es de deslinde de propiedades, puesto que versa sobre
la fijacion dellindero que debe separar dos fincas rusticas limitrofes
de los litigantes, cuya mutua propiedad esta reconocida por los mis-
mos, y en el que tan solo se pide el reconocimiento del dominio
respecto al trozo del monte que el demandado posee y el actor pre-
tende se le adjudique en dicho deslinde, segun las bases y superficie
por el fijadas; deduciendose tambien de la suplica de la demanda
que en eUa se pide que el mencionado deslinde se haga con adjudi-
cacion al actor de treinta y dos mil metros cuadrados y sin obliga-
cion de abonar nada por mejoras en el resIizadas por el deman-
dado».
EI tercer considerando razono que procedia efectivamente estimar el
primer motivo del recurso, sobre infraccion del art. 359 de la Ley de En-
juiciamiento civil «por no tener en fallo recurrido ningun pronunciamien-
to relativo a la superficie que deba adjudicarse al actor en el deslinde, ni
declaraci6n alguna con relacion a diehas mejoras, ni por uitimo pronun-
ciamiento absolutorio en el que pudieran estimarse resueltas dichas cues-
tiones expresamente planteadas en la demanda, forzoso es aceptar que
esta incurso en el vicio de incongruencia que en dicho motivo se indi-
ca».
Acontinuacion, en el cuarto considerando, trata de si la accion
ejercitada ha sido la reivindicatoria 0 la de deslinde: «examinado
con la debida atencion el faUo recurrido, resulta indudable que en
el mismo no se da Lugar a una accion reivindicatoria propiamente
dicha, aunque el orden de sus pronunciamientos a tal cosa induz-
ca, pues basta para llegar a esa afirmacion, no solo el no haber
pretension expresa en la demanda en dicho sentido, sino tambien
que en los pronunciamientos de dicho fallo se supedita la determi-
nacion del trozo de terreno a cuya reivindicacion se accede, al des-
Linde que se practique en ejecucion de sentencia para la fijacion
del limite en litigio; indeterminacion que impide pueda concederse
al primero de dichos pronunciamientos el alcance de darse en el
lugar a una accion reivindicatoria;razon por la cual no puede ser
estimado el cuarto motivo del recurso... ».
Prosigue la sentencia argumentando sobre la defectuosa aplica-
cion de los arts. 385 a 387 del Codigo civil, pertinentes al quedar
determinado que se habia tratado de una accion de deslinde.
La sentencia de 16 de abril de 1928 (C. L., tomo 101, num. 38,
pp. 223 a 232) casola recurrida por haber desconocido el Tribunal
a quo que las cuestiones que afectan al derecho de propiedad son
230 Jose Puig Brutau
IV. Acciones que protegen la propiedad 231
siempre de la competencia de los Tribunales ordinarios, estiman-
do por ello infringido el art. 267 de la Ley Organica de los Tribuna-
les, el art. 51 de la Ley de Enjuiciamiento civil y la doctrina de elas
sentencias de 28 de abril de 1900 y 25 de febrero de 1902, sin que
esto suponga intromision en las facultades de la Administracion
para fijar la demarcacion territorial de los terminos municipales,
pues esta no alcanza a resolver cuestiones privadas de dominio...».
(Considerando 2.°.) .
De esta sentencia de casacion interesa 10 que declara el primer
considerando sobre el caracter y finalidad de fa accion de deslinde:
cEl de.recho que a todo propietario concede el art. 384 del C6digo
civil para deslindar sus fincas, con citacion de los dueiios de las
eolindantes, es indudable eonsecuencia del principio de propie-
dad, tal como se reconoce en la legislacion positiva como determi-
nacion y complemento de los derechos dominicales, que se des-
prenden del de gozar y disponer de la cosa que sanciona el art. 348
del mismo Cuerpo legal, sin mas limitaciones que las que impon-
gan las leyes 0 los contratos y lleva en si la finalidad de que consten
debidamente aclarados los limites de la propiedad territorial para
que los predios contiguos de distintos propietarios no se confun-
dan, y se eviten intrusiones y perturbaciones de unos con otros,
para 10 eual dan reglas los arts. 385,386 Y387 del Codigo civil».
La sentencia de 14 de enero de 1936 (C. L., tomo 140, num. 30,
pp. 176 a 185), dictada en un caso en el que afirm6 el Tribunal
que no existia la confusion de limites declaro que eel derecho de
deslinde tiene como eje la confusion de linderos, confiriendose pre-
cisamente para evitar intrusiones conscientes 0 no en propiedad
ajena, y de ahi que se requiera como hecho palla nacimiento de
aquel que exista aquella indeterminacion en los Ifmites del predio
que se trata de des1indar».
La sentencia de 14 de octubre 1991 ha insistido. en que la accion
de deslinde del art. 384 CC es la procedente cuando los limites de
los terrenos estan confundidos en forma tal que J'¥) se puede tener
conocimiento exacto de la linea perimetral de carla propiedad,
tratando de poner claridad en una linde incierta (Cf. SSw 27 mayo
1974 y 27 abril 1981).
Aiiade que tal accion es improcedente cuando no existe con-
fusion en los linderos y ha quedado manifiesta la neta colindancia
de la £inca del actor con el asfaltado y encintado deuna via pUblica,
sitwlci6n que, at margen de la eventualidad de una reivindieatoria,
si es que hubo invasion, ateja toda idea de incertidumbre en la
fijaci6n de linderos, que es 10 que la accion de deslinde contempla.
La sentencia tambien de la Sala 1." del TS. de 6 julio 1992 reitera
que lajurisprudencia viene manteniendo, en relacion con la accion
de deslinde del art. 384 CC, que es la que precede ejercitar euando
los limites de los terrenos estan confundidos de forma tal que no
se puede tener conocimiento exacto de la linea perimetral de cada
propiedad, poniendo claridad en una Unde incierta, y es impro-
cedente cuando no existe tal confusion (S. 140ctubre 1991).
La acci6n de deslinde ofrece semejanzas con la antigua finium regun-
dorum, dice la sentencia de 2 de abril de 1965 (Repertorio Aranzadi,
num.1.962), «pero no una plena identidad y requiere como supuestos
fundamentales la titularidad dominical respectiva por parte de actor y
demandado sobre predios colindantes, y confusi6n en sus linderos en el
punto 0 linea de tangencia, pues conferida por el ordenamiento juridico
para evitar intrusiones mas 0 menos conscientes en propiedad ajena, es
obvio que el eje cardinal de la misma radica en la mencionada confusi6n
de limites -sentencia de 14 de enero de 1936- sin que la misma sea viable
cuando los predios estan perfectamente identificados y delimitados -sen-
tencia 21 de diciembre de 1918-, ni tampoco la adecuada para resarcirse
de supuestos peIjuicios derivados de una divisi6n material de predios que
se dejan deslindados -sentencia de 9 de noviembre de 1949-•. La misma
doctrina contiene la sentencia de 12 de junio de 1968 (Aranzadi,
num.3.183).
Sobre la cuestion de saber quienes han de ser demandados
cuando se ejercita la acci6n de deslinde y quienes no hace falta
que 10 sean, ofrece interesante enseiianza la contraposici6n entre
des sentencias que se refieren a una y otra hipotesis.
La sentencia de 13 de mayo de 1960 (Aranzadi, num. 2.038) caso
la recurrida y en los considerandos de la segunda sentencia razono
la procedencia de estimar los dos primeros pedimentos de la de-
manda, perc no del tercero, en los siguientes terminos.
En el primer considerando, despues de decir que es inherente
at dominio segUn el art. 348 C.c., el que declare la propiedad cuan-
do es desconocida 0 atacada, y que se pueda instar su deslinde, en
caso de confusion de linderos 0 imprecision de estos, estima pro-
bado el dominio del actor sabre la £inca de que se trata y el consi-
guiente derecho at deslinde. En el segundo considerando de la
misma segunda sentencia del Tribunal Supremo, se rechaza la re-
convencion que pedia la nulidad del titulo del actor. Yen el tercer
considerando, relativo at extremo que ahora nos interesa, se de-
clara:
cQue en el tercer pedimento de la demanda se solicita se decla-
reque debia practicarse y se practicara el deslinde y amojona-
miento de la finca de referencia, constando de 10 actuado que no
han sido citados para ello la totalidad de los propietarios de las
fincas colindantes y mas concretamente las senoras...; y como
quiera que si bien es cierto que estassenoras no han formulado
oposicion 0 desconocimiento de los derechos alegados por el ac-
tor, no 10 es menos que ellimite entre las heredades del demandan-
te y las no interpeladas no es indiscutible, al no estar senalado por
signos inmutables; y que si bien fue deslindado y amojonado entre
los colindantes, se hizo sin intervenci6n ni aquiescencia de los hoy
demandados; habiendo llegado a insinuarse que, por haberse veri-
ficado mal tal amojonamiento, perdio el actor parte de su finca de
10 que desea resarcirse a costa de las de los demandados, que se-
rian peIjudicados por aquel deslinde, verificado sin su interven-
ci6n y consentimiento; es evidente que versando todo ellitigio, en
esencial, en un defecto de cabida de la finca en cuesti6n, para 10-
grar un verdadero y justo deslinde deben compulsarse los titulos de
propiedad de todas las fincas colindantes y al no haberse hecho as!
no puede prosperar la estudiada tercera peticiOn de la demanda y
debe absolverse de ella a los demandadoslt.
A diferencia de 10 sucedido en este caso, en el resuelto por la
sentencia de 4 de mayo de 1970 (Aranzadi, num. 2.221) se estimo
que no era necesario demandar a los demas propietarios de terre-
nos limitrofes, debido a estar perfectamente fijados y reconocidos
sus contornos.
Esta sentencia de 1970, aunque case la recurrida por un defec-
to de congruencia, como puede verse en el segundo considerando
de la primera sentencia de casacion, rechazo"lue fuera aplicable
al casu la doctrina de la sentencia de 13 de mayo de 1960, que
acabamos de examinar. '
Declar6 en el primer considerando: "no pued, prosperar el primer
motivo del presente recurso fonnulado al amparo del num.1.° del
art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento civil: 1.0 Porque, ejercitada por la
parte actora una acci6n de deslinde encaminada a conseguir unicamente
la determinaci6n de los linderos que separan su finca de la del demanda-
do, la presente relaci6n juridicoprocesal esta bien constituida con la pre-
sencia de este en el juicio, sin que, como dicen las sentencias de esta Sala
de 16 de abril de 1947 y 8 de julio de 1953, sea preciso integrar en el a
efectos del art. 384 del C6digo civil, a los demas propietarios de terrenos
limitrofes que, por tener perfectamente fijados y r ~ o n o c i d o s sus contor-
nos territoriales, carecen de interes protegible en esta clase de litigio; 2.°
Porque en el supuesto aqui contemplado no es de.aplicar la doctrina de
la sentencia de J3 de mayo de J 960, al estar perfer:tamente definidos en
los titulos de las fincas en colisi6n las lindes que las separan de orras
distintas y poderse llevar a electo, con arreglo a ellos, la lijaci6n de su
respectiva cabida superficial; 3.° Porque al no ser colindante la finca del
Ayuntamiento de La Corona a que se alude en el motivo, con la de la
actora, no es preciso el emplazamiento de su propietario, seg6n los termi-
nos en que esta redactado el mencionado art. 384... ».
Aunque son perfectamente diferenciables los conceptos de rei-
vindicaci6n, declaraci6n de propiedad y de deslinde 0 fijacion de
limites dudodos entre fincas perfectamente determinadas, en la
practica se observan casas en que las correspondientes acciones
se ejercitan con imprecision 0 confusion. Si como acabamos de
ver con referencia a sentencias del tribunal Supremo, el ordena-
miento juridico atribuye al propietario la accion de deslinde para
evitar las intrusiones en propiedad ajena y supone, por consiguien-
te, que existe confusion de limites, esta accion tendra como punto
de partida la existencia de un derecho de propiedad sobre fincas
debidamente identificadas excep.to por 10 que se refiere a los linde-
ros confundidos 0 inseguros. Pero, igualmente, si concurren los
requisitos que justifican el ejercicio de acciones declarativas de
propiedad 0 reivindicatorias, sera natural "que su exito'culmine ~
con la identificacion de los bienes de que se trate, y si son bienes
inmuebles, sobre todo fincas rUsticas, ella implicara que se tenga
que llegar al correspondiente deslinde e inclUso aniajonamiento.
Por ella hay sentencias que hablan de acciones declarativas y rei-
vindicatorias, ejercitadas conjuntamente con las de deslinde. En
ocasiones se pretende salvar las dificultades que comporta el ejer-
cicio de la acci6n reivindicatoria 0 declarativa de propiedad, apa-
rentando que simplemente se trata del ejercicio de una acci6n de
deslinde, como vamos a ver en los casos siguientes.
La sentencia de 18 de octubre de 1928 (C. L., tomo 103,
num. 101, pp. 362 a 375) subsano una extrana irregularidad consis-
tente en que, demarcados nuevos limites de una finca en expedien-
te de jurisdiccion voluntaria, sin asistencia de los colindantes inte-
resados, en vez de ejercitar el interesado la accion reivindicatoria,
«aportando todas las pruebas, incluso el deslinde y amojonamien-
to, juzgo mas pnlctico dar al aludido deslinde el valor de la senten-
cia firme, y en su virtud pidi6 la rectificaci6n de su inscripci6n,
con el aumento considerable de 259 fanegas, que se habian torna-
do de la limitrofe, propiedad del recurrente ... y esto dio motivo a
que el recurrente, en vez de defender su derecho enfrente del re-
currido, haya tenido que cambiar de posici6n y ser demandante
de otra accion reivindicatoria, defendiendo su titulo e inscripci6n
y pidiendo se Ie reintegre de 10 expropiadolt. El Tribunal Supremo,
232
Jose Puig Brutau
IV. Acciones que protegen la propiedad 233
234 Jose Puig Brutau
IV. Acciones que protegen la propiedad 235
La sentencia de 15 de noviembre de 1962 (Jurisprudencia Civil,
Edicion Oficial, tomo 113, num. 823, pp. 382 a 406) declaro que
«la accion de deslinde, reglamentada en los arts. 384 a 387 del
Codigo civil, va implicita en la accion contradictoria ejercitada en
la demanda, y no es necesaria una accion especial como la que se
postula en el recurso, de acentuado canicter de jurisdiccion volun-
taria ... ».
Las reglas que el Codigo civil dedica a la prnctica del deslinde
han sido interpretadas por la sentencia de 26 de septiembre de 1968
(Aranzadi, num. 3.955) de la siguiente manera: cun anaIisis de 10
dispuesto en los arts. 385 a 387 del Codigo civil pone de relieve
que ellegislador regula esta materia en contemplacion a tres hipo-
tesis 1.a Existencia de titulo suficiente, entendiendose
por tal el que ofrezca datos adecuados y conformes can la realidad
fisica del terreno que se trata de deslindar y segUn los cuales ha
de llevarse, en efecto, a cabo el deslinde (art. 385); 2.
a
Inexistencia
a deficiencia del titulo, par no expresar ellimite 0 area de 10 perte-
neciente a cada propietario, en cuyo caso el deslinde ha de hacerse
par 10 que resulte de la posesion u otro media admisible de prue-
EI Tribunal Supremo declaro «que basta atender a los terminos de la
demanda para advertir que a pretexto de una acci6n de deslinde cuyo
limite se da por conocido en ella, de 10 que en realidad se trata es de una
acci6n reivindicatoria de las parcelas incluidas en ellimite seiialado; y,
por tanto, mas que una simple rectificaci6n conceptual de la inscripci6n
de la finca de la demanda, 10 que en el fondo se ejercita es una accion
contradictoria de parte del dominio inscrito, 10 que manifiestamente se
halla comprendido en el parrafo segundo del art. 38 de la vigente Ley
hipotecaria ... ».
Con ello rechaza la supuesta violaci6n de dichos articulos y del 38 de
la Ley hipotecaria, que el recurso alegaba de la siguiente manera: «Tenien-
do la acci6n un alcance verdaderamente reivindicatorio por los efectos
que se pretenden derivar de la misma, como son los de segregar de una
finca una parte y producir en el Registro la consiguiente modificaci6n, es
claro que a esta accion tendente a la reivindicaci6n debio de preceder en
el proeedimiento adecuado -0 a 10 sumo, dentro del mismo procedimien-
to judicial, pero como accion previa- la que tuviera por objeto el deslinde
con arreglo a los arts. 384 a 387 del Codigo civil, que ademas de ser de
aplieaci6n preceptiva, y en el presente caso han dejado de aplicarse, eons-
tituyen el unieo medio de lograr la identificaci6n de 10 que se pretende
reivindicar». Aunque este argumento fue rechazado, 10 transcribimos para
la comprension de la parte de considerando que hemos reproducido.
I
!
t ..-.J
------- _._--_.-
40. Vease antes, p. 187.
con casacion de la sentencia recurrida, evito este irregular incre-
mento de una finca a costa de otra, logrado a traves del ejercicio
de una pretendida accion de deslinde.
La sentencia de 9 de noviembre de 1949 (C. L., Nueva Serle de
la Editorial Reus, tomo 28, sentencia num. 46, pp. 398 a 428) caso
la sentencia recurrida por aplicacion indebida de los arts. 384 a
387 del Codigo civil (ver considerando septimo), pues mediante
una rectificacion de linderos se pretendia, en realidad, alterar la
extension de la parte de terreno que habia sido adjudicada en una
particion. SegUn la propia sentencia, no cabe suplantar el ejercicio
de la accion rescisoria del art. 1.074 del Codigo civil mediante 10
que se pretende sea una simple rectificacion del deslinde y amojo-
namiento (vease el sexto considerando).
Como exponia la parte demandada y recurrente en el cuarto motivo
del recurso de casacion, los arts. 384 a 387 no se refieren sino al derecho
que el propietario tiene para practicar el deslinde euando este no existe
o cuando existe en condiciones tales de confusion que no vale como tal,
y en cambio el actor reconocia en este caso que los linderos estaban clara-
mente determinados, pero pretendia que la cabida deslindada era menor
que la que en la participacion se Ie adjudicaba.
El quinto considerando de esta sentencia declar6: «que la medida su-
perficial de un inmueble es s610 un dato secundario de identificaci6n,
para 10 cual, conoeida su naturaleza y situaci6n, bastan los linderos, uni-
cos datos exigidos al efecto como indispensables por la Ley hipotecaria,
en su art. 9.°, para su inscripci6n, [por 10 que] se impone concluir que las
porciones de las fincas ... adjudicadas a don ... en la partici6n de que se
trata, de validez y eficacia indiscutibles, constituiaIl a su vez fincas bien
determinadas y de identificacion por el conocida, si bien no hubiese inter-
venido en su deslinde y amojonamiento, y cuyo valor no se fij6 por unidad
de medida, sino por precio alzado cada una de ellas».
Igualmente, en el caso resuelto por sentencia de 6 de marzo de
1962 (Aranzadi, num. 1.211), a pretexto de una accion de deslinde,
se ejercitaba una acci6n reivindicatoria. .
La parte actora solicito que se declarase la propiedad de deter-
minada finca a su favor y se deslindara en la forma que indicaba
en su demanda. El Tribunal Supremo, con casacion de la sentencia
de segunda instancia, confirmo la sentencia ab,olutoria del Juzga-
do de primera instancia, pero reservo a la actora el derecho
de reproducir la demanda prestando cumplimiento a 10 dispuesto
en el parrafo segundo del art. 38 de la Ley hipptecaria.
40
236
Jose Puig Brutau IV. Acciones que protegen la propiedad 237
ba, y a falta de ello, por adjudicacion igualitaria de 10 discutido
(arts. 385 y 386); y 3.
a
Titulo valida, pero insuficiente a los efectos
del deslinde, por no concordar sus datos en mas 0 menos de exten-
sion, con 10 que aparezca comprendido realmente en el terreno,
considerando este en su totalidad geometrica, en cuya hipotesis
habra lugar a la distribucion proporcional que el art. 387 precep-
tua ... lO.
La amplitud probatoria que se expresa en el art. 386 del Codigo
civil esta reconocida en la sentencia de 13 de noviembre de 1968
(Aranzadi, num. 5.003), que al propio tiempo afirma que cIa reivin-
dicacion no es el deslinde, aunque a menudo lleve implicitas cues-
tiones relacionadas con el
Otro caso en el que la accion ejercitada era verdaderamente
reivindicatoria aunque se habia pedido una declaracion de propie-
dad conectada con otra declaracion de que procedia el deslinde y
amojonamiento de la finca, puede verse en la sentencia de 27 de
septiembre de 1969 (Aranzadi, num. 4.110).
En el tercer considerando se afirma que este conjunto de pedimentos
equivalen a una petici6n que «es indudablemente reivindicatoria de la
parte de las fincas que estimando el Ayuntamiento de su propiedad. posee
el Patrimonio Forestal del Estado, y valiendose de la existencia de un
lindero comun que el Ayuntamiento juzga inconmovible, se quiere inte-
grar la totalidad; mas ha de advertirse que aun si se tratase de una mera
constataci6n de la propiedad, el requisito de dem05trar la identidad del
inmueble. contrastando el supuesto titulo con la' realidad fisica. seria
siempre inexcusable ..... .
Insiste en el sexto considerando que «10 que en la demanda se preten-
dia era que el deslinde se practicase admitiendo como cierto ellimite de
separaci6n que se designa y especifica concretamente en el pedimento
primero de la suplica de la demanda. por entender que hasta ese limite
inconmovible llegaba su propiedad ... pero esa base qued6 indemostra-
da ... -. .,
Es indudable, aunque ha tenido que ser reiteradamente decla-
rado, que sin la debida identificacion de la firtca ha de fracasar
tanto la accion reivindicatoria como la de deslmde. En este sentido
puede verse, ademas de las ya citadas, la sentencia de 27 de mayo
de 1970 (Aranzadi, num. 2.446).
En su octavo considerando se declara que «si el objeto que se quiere
reivindicar no ha sido identificado ... es obvio que. ni se puede ejercitar
con buen exito la acci6n reivindicatoria del parrafo segundo del art. 348.
ni la correspondiente al derecho de deslindar que el 384 concede. no s610
al propietario. sino asimismo a los titulares -efectiva y realmente acredi-
tados- de derechos reales sobre la finca de que se trate ... -.
6. Otras acciones relativas a la protecci6n del derecho
de propiedad
Las molestias, daftos 0 peIjuicios causados a la propiedad ten-
dran, en ultimo caso, la sancion general que impone responsabili-
dad por culpa extracontractual (art. 1.902 del Codigo civil), pero
es un rasgo caracteristico de los sistemas derivados del Derecho
romano que las interferencias injustificadas con el disfrute de la
propiedad esten contrarrestadas con el posible ejercicio de accio-
nes de naturaleza real.
Los autores ingleses que estudian y exponen los rasgos del Derecho
romano que ofrecen marcadas con el suyo. seiialan que en su
sistema el Hamado tort of nuiEWce-{acto ilicito por daiios a la propiedad)
comprende 0 engloba una serie de situaciones que el Derecho romano
trataba con acciones reales diferenciadas.
4
\ Las acciones negatoria y con-
fesorio tienen este sentido. 10 mismo que las que vamos a examinar a con-
tinuaci6n.
A. Accion de «aquae pluviae arcendaelO. Seglin CASTAN, es la
accion real que se concede al duefto 0 poseedor de una finca con-
tra el duefto 0 poseedor de otTa, para evitar los peIjuicios que
aquella sufra por la variacion que en esta se haga del curso de las
aguas, 0 para pedir que limpie 0 quite las aguas estancadas, 0 per-
mita al demandante hacerlo por S1».42
Sin estar expresamente regulada en nuestro Derecho, puede
estimarse que resulta de 10 dispuesto en los arts. 420 y 552 del
Codigo civil y 74 de la Ley de Aguas. Normalmente se tratara del
ejercicio de una accion negatoria de servidumbre 0 de un interdic-
to de obra nueva.
B. Acciones de denuncia. Cuando una propiedad haya de su-
frir peIjuicio por efecto de una obra ya terminada, procedera el
41. BUCKLAND y MCNAIR. Roman Law and Common Law, 2.
a
edici6n adiciona-
da por LAWSON, Cambridge. 1952, pp. 392 y ss.
42. CASTAN. obra citada. p. 143; E. M. MEIJERS, cAtteintes ala propiete foncie-
re-, Festschift fUr Emst Rabel. I. Ttibingen. 1954. p. 438.
..J
238 Jose Puig Brutau
Iv. Acciones que protegen la propiedad 239
ejercicio de la acci6n negatoria a la que ya nos hemos referido y
tambien, posiblemente, la de indemnizaci6n de danos,ypeIjuicios.
Pero si la obra se esta construyendo, cabe paralizarla mediante el
Hamado interdicto de obra nueva, regulado en los arts. 1.663 a
1.675 de la Ley de Enjuiciamiento civil. A la presentaci6n de la
demanda por el propietario 0 por quien se crea peIjudicado por
la construcci6n, el Juez decretara la suspensi6n provisional de la
obra, suspensi6n que sera confirmada 0 alzada cil resolver el inter-
dicto, sin peIjuicio del juicio declarativo que el art. 1.675 de dicha
Ley permite seguir despues del interdicto.
La misma Ley de Enjuiciamiento civil, en los arts. 1.676 a 1.685
regula el interdicto de obra ruinosa que pueden utilizar los que
tengan alguna propiedad contigua 0 inmediata que pueda resentir-
se 0 padecer por la ruina, perc tambien los que tengan necesidad
de pasar por las inmediaciones del arbol, edificio 0 construcci6n
que amenace ruina (art. 1.677 de la Ley procesal). Como dice el
art. 1.676, este interdicto cpuede tener dos objetivos: 1.
0
La adop-
ci6n de medidas urgentes de precauci6n, a fin de evitar los riesgos
que puedan ofrecer el mal estado de alglin edificio, amol, columna
o cualquiera otro objeto anaIogo, cuya caida pueda causar dano a
las personas 0 en las cosas. 2.
0
La demolicion total 0 parcial de
una obra ruinosalt. En definitiva, trata de proteger el interes de la
parte actora en los terminos que resultan del art. 1.678 de la mis-
rna Ley.
C. Accion «ad exhibendum». Es una medida preparatoria del
ejercicio de acciones reales, especialmente de la reivindicatoria
de cosas muebles, y esta atribuida al propietapo de estas contra la
persona que detenta 0 posee, para que las presente 0
exhiba. Con este caracter de medida preparatoria 0 diligencia pre-
liminar al juicio correspondiente, esta en el numero 2.
0
del art. 497 de la Ley de Enjuiciamiento civil: cTodo juicio podra
prepararse ... 2.
0
Pidiendo la exhibici6n de la,cosa mueble que en
su caso haya de ser objeto de la acci6n real 0 mixta que trate de
entablar contra el que tenga la cosa en su poder
lt
.
7. ConsideracioD especial de las posesorias
Como acciones posesorias suelen considerarse la acci6n publi-
ciana y los interdictos de retener y de recobrar la posesi6n. Es
cierto que la acci6n publiciana suele comprendida
en la acci6n reivindicatoria, pero de esto nos ocupamos a conti-
nuaci6n; tambien 10 es que nuestro Derecho regula ademas los
interdictos deadquirir, de obra nueva y de obra ruinosa. De estos
dos ultimos, cuyo caracter posesorio es dudoso y puede estimarse
que protegen por igualla posesi6n que la propiedad, acabamos de
ocuparnos. En cuanto al interdicto de adquirir (arts. 1.633 a 1.650
de la Ley de Enjuiciamiento civil) no sirve para defender Ja pose-
si6n, dice EsPIN, sino para adqumrla, por 10 que no es una acci6n
. 1J
posesolla.
I. LA ACCI6N PUBUCIANA. Interesa saber en que consiste esta
acci6n en el moderno Derecho espanol 0 que sentido tiene referir-
se a ella. Deberia distinguirse claramente entre la exposici6n del
origen hist6rico de esta acci6n y la soluci6n del problema practico
de si conviene admitir entre nosotros una acci6n equivalente. Es
tradicional, sin embargo, exponer ambas cuestiones enlazadas y
hasta cierto punto puede ser util hacer alguna referencia a su ori-
gen.
En Roma, el pretor estim6 que era equitativo proteger a quien estaba
adquiriendo la propiedad por usucapi6n antes de que su adquisicion se
consumara y al efecto cre6 una accion, conocida con la denominacion
de actio publiciana in rem, de canicter reivindicatorio y basada en la fic-
cion de que ya habia transcurrido el plazo necesario para usucapir.
44
Mediante esta accion podia recuperar la cosa ,de quien la tuviera, ex-
cepto del verdadero propietario. La justa causa por la que estaba usuca-
piendo era el titulo que podia oponer contra todos excepto contra el ver-
dadero propietario. Como dicen BUCKLAND y MCNAIR, su titulo era
absolutamente bueno contra cualquiera excepto el verdadero propietario,
perc era absolutamente malo frente a este (His title is absolutely good
against any but the true owner and absolutely bad against him). lAWSON
dice que la accion publiciana protegia la posesion de buena fe que de esta
manera quedaba convertida en una especie de propiedad que 5610 fracasa-
ba ante el verdadero propietario, pero ni siquiera frente a este cuando la
cosa habia side adquirida del mismo mediante un acto informal 0 no
reconocido por el Derecho estricto (propiedad bonitaria).45
La traducci6n practica y actual de estas ideas consiste en pre-
guntar si es conveniente 0 adinisible permitir la reivindicaci6n, 0
si se quiere, la recuperaci6n de la posesi6n de una cosa por quien
sOlo demuestre mejor derecho a tenerla que el demandado. Nues-
43. EsPIN. Manual de Derecho civil espanol. volumen II, 3.- edici6n, p. 64.
44. SoUM, obra citada, p. 292.
45. BUCKlAND. McNAIR YLAWSON, obra citada en la anterior nota 42, pp. 63 Y85.
46. DIEZ-PICAZO. ESludios sobre la jurisprudencia civil, Madrid, 1966, tomo II,
p. 59. Sin embargo, en contra del reconocimiento de la acci6n publiciana en el
Derecho espanol se han manifestado algunos destacados autores, como G. GARCIA
VAWECASAS, .La acci6n publiciana en nuestro Derecho vigente., Anuario de Dere-
cho Civil, tome t, 1948, pp. 80 Yss.; C.DE DIEGO LoRA, La posesion y los procesos
posesorios, Madrid, 1962, t. t, pp. 176 a 203; R. ALVAREZ ABUNDANCtA, cProtecci6n
interdictal de la coposesi6n-, Revisla de Derecho Privado, 1950. pp. 441 Yss.
47. KREu.ER, Riimisches Rechl, Viena, 1950, p. 106.
48. WOLFF y RAiSER, obra citada. volumen 1.0. p. 133. nota 1.
tra respuesta es afirmativa Y. coincidiendo con DiEZ PICAZO. enten-
demos -para decirlo con las palabras de este autor- que cIa solu-
ci6n negativa que dejaria reducida la protecci6n del poseedor
despojado al simple interdicto de recobrar. con su perentorla pres-
cripci6n anual, parece que debe ser superada. La afirmaci6n del
mejor derecho a poseer tiene en nuestro ordenamiento juridico
fundamento en una serle de preceptos legales, en los que puede
apoyarse la acci6n en cuesti6n. Todo ello nos lleva a compartir la
tesis de Dliz-PICAZO a Ia sentenCla de 26
qe-octl"ibre de 1931, que examinaremos], queadmite la acci6n
como acdon-que co-ffi-pete al poseeaor
civil elquelaposee sin titulo 0 con titulo: perc
-conmenos Ie sea restituida1a cosa con sus flU-
-tos-y 46 .
La acci6n publiciana esta reconocida en alguna moderna legislaci6n.
Dice KREllER que la regulada en los §§ 372 a 374 del C6digo civil austria-
co ha tenido como modelo 0 prototipo la acci6n publicianaY La acci6n
que regula el primer apartado del § 1.007 del Codigo civil aleman (<<Quien
ha tenido en posesi6n una cosa mueble puede exigir del poseedor la entre-
ga de la cosa, si este, al adquirir la posesi6n. no estaba de buena fe»),
puede tener una eficacia equivalente. pero de ella dicen WOLFF y RAISER
que «no deriva hist6ricamente de la actio publiciana del Derecho romano
(que presuponia que el demandante habia adquirido por usucapi6n), sino
de la acci6n del Derecho germanico derivada de una Gewere corporal
mas antigua 0 presente e ideal. adaptada y ampliada por los derechos
prusiano y frances», y aiiaden esta interesante observaci6n: «Aunque se
haya de negar categ6ricamente el parentesco hist6rico entre la demanda
del § 1.007 y la acci6n publiciana, sin embargo. ambas parecen y tienen
una correlaci6n sistematica. Esto tiene importancia, por ejemplo en el
Derecho internacional privado, si el Derecho aleman se halla en colision
con un ordenamiento juridico que reconozca la publiciana a ejemplo del
Derecho romano (vgr.: Austria)>>." No puede caber duda, entendemos no-
sotros, que en el casode que el Derecho espanal se hallara en colision
con un ordenamiento juridico que reconociera una acci6n derivacla de la
publiciana 0 una pretension derivada de la posesi6n anterior de cosas
muebles. la institucion extranjera no seria una instituci6n desconocida
en Derecho espano!.49
241
Iv. Acciones que protegen la propiedad
EI Tribunal Supremo ha reconocido expresamente la proce-
dencia de esta acci6n en nuestro Derecho en la sentencia de 26 de
octubre de 1931 (C. L., tomo 118, num. 175, pp. 936 a 946).
En el suplico de la demanda inicial del litigio se formulaba,
entre otros, el siguiente pedimento; cDeclarar que en el caso de
que se estime improcedente la acci6n reivindicatoria, que la pose-
si6n de la finca pertenece a los herederos ... quienes tienen mas
derecho a poseerla que la compania demandada,..
La Audiencia, con revocaci6n de la sentencia apelada. declar6
procedente la acci6n reivindicatoria y la nulidad de la adjudica.
cion a Ia compania demanda.
Es cierto que en alguna ocasi6n. como en la sentencia de 26 de febrero
de 1970 (Aranzadi. num. 1.015) se ha dicho «que la accion reivindicatoria
no es simplemente una confrontacion de los titulos que esgrimen los liti-
gantes para determinar cual sea el preferente. sino que como accion erga
omnes precisa que se acredite plenamente el dominic de la cosa y se
identifique con la que se reclama ... ». Es una afirmaci6n general que no
puede prevalecer frente a la razon decisiva de otros fall os que han recono-
cido la aceion publiciana. Las transcritas palabras s610 pueden entenderse
en funci6n del caso en que fueron manifestadas en el que no se habia
acreditado la posesi6n y. por tanto, no podia admitirse la usucapion ale-
gada.
49. Hablamos de cinstitucion desconocida_ en el sentido que esta ex-
presion tiene en Derecho de conflicto de leyes. Vease J. GARDE CASTILLO, La -institu-
cion desconocida. en Derecho intemacional privado, Madrid, 1947; E. PECOURT.
cInstitucion desconocida., Nueva Enciclopedia Juridica, tomo XIII, Barcelona,
1968, pp. 33 a 57.
50. CASTAN. obra citada, p. 146.
En la practica judicial espanola estci reconocida la procedencia
de esta clase de acci6n para la finalidad -como dice CASTAN- de
proteger al poseedor de mejor derecho, pues cdesde el momento
que ha quedado atenuada, por obra de la doctrina cientifica y de
la jurisprudencia, la exigencia de la prueba plena del dominic del
actor, y se estima, muchas veces, que para ejercitar la reivindica-
ci6n basta acreditar la preferencia del derecho del propietario so-
bre el del mere poseedor, puede afirmarse que la acci6n
_na esta en cierto modo embebi-aaenla accf6Ii ae-domlnio».50 --.
-_._- - --- -----------._--.
I
Jose Puig Brutau 240
242 Jose Puig Brotau IV. Acciones que protegen la propiedad 243
El Tribunal Supremo rechaz6 el recurso de casaci6n y en el
primer considerando declar6 que siendo la acci6n publiciana «Ia
que compete al poseedor civil de una cosa, contra el que Ia posee
sin titulo 0 con otro, pero con menos derecho, para que Ie sea resti-
tuida con sus frutos, accesorios y abono de menoscabos, no la des-
conoci6. y. por el contrario. se atemper6 a ella estimando como
justo titulo 0 causa legal habil para la adquisici6n del dominio,
con buena fe, requisitos necesarios para que la acci6n naciese, la
posesi6n quieta, pacifica y continuada de la finca en cuesti6n. por
don ...• y despues. a la muerte de este en 1914, por su viuda e hijos,
que continuaron poseyendola hasta que a la compania demandada
Ie fue adjudicada en procedimiento ejecutivo, siendo un error el
sostener que tan repetida acci6n s610 procede contra el detenta-
dor, pues como ya se dijo, es tambien pertinente contra poseedor
con titulo, pero de inferior eficacia al que la promueve».
La sentencia de 21 de febrero de 1941. tantas veces citada,51 al rechazar
la supuesta infracci6n del art. 348 del C6digo civil, sobre la base, alegada
sin exito por el recurrente, de que en su caso no s610 concurrian los
supuestos y requisitos de la acci6n reivindicatoria, sino ademas los de la
publiciana, declar6 que, ciertamente, la doctrina cientifica y la jurispru-
dencia de esta Sala han dado carta de naturaleza en nuestro Derecho a la
acci6n publiciana. no con la fisonomia originaria y peculiar que ostent6
en el Derecho romano, sino como una de las facetas de la propia acci6n
reivindicatoria, que permite al actor probar su mejor titulo, que puede
derivarse de la mera posesi6n, reclamando la cosa de quien la posea»;
pero, como advertia a continuaci6n, en tal caso la parte actora no prob6
su titulo de propiedad actual, ni se habia identificado el terreno que se
pretendia reivindicar. ni que hubi@se transcurrido el plazo de la usuca-
pi6n, por 10 que la demanda estaba bien rechazada y debia desestimarse
el recurso.
La sentencia de 6 de mano de 1954 (Aranzadi. num. 985) reco-
noci6 que tanto la acci6n reivindicatoria como la publiciana se
hallan amparadas por el segundo parrafo del art. 348 del C6digo
civil.
Segun se lee en su tercer considerando: c ••. 10 que realmente se solici-
taba en la demanda era la devoluci6n a los actores de unos terrenos pro-
pios del causante de aquellos, indebidamente cedidos por este y que sin
titulo alguno habian pasado al dominio y posesi6n dtjl demandado. y £oera
51. Vease antes. p. 183.
esta petici6n el ejercicio de una acci6n netamente reivindicatoria por re-
ferirse al dominio 0 simplemente publiciana por afectar a un derecho
preferente de posesi6n. 10 cierto es que tanto la una como la otra se hallan
amparadas en el segundo parrafo del citado art. 348 del C6digo civil, que
por tanto no ha sido indebidamente aplicado por el Tribunal a quo, y en
segundo lugar porque el fundamento de la Sala sentenciadora para recha-
zar el pedimento de la devoluci6n de esos terrenos, caserios y bienes que
no se comprendieron de modo especifico en la escritura de cesi6n, no
fue solamente la falta de presentaci6n del titulo para ello, que no es indis-
pensable en la acci6n pubJiciana, sino principalmente que los tales terre-
nos, caserios y bienes no han sido en ningUn momento determinados ni
identificados por los actores, como era inexcusable para la viabilidad de
la acci6n que ejercitasen, raz6n esta que no ha sido en manera alguna
combatida en el recurso... ».
La mas reciente sentencia de 12 mayo 1992 (Revista Juridica
Espanola LA LEY, 1992-3, pp. 416 a 4211 jurispru-
dencia admite la existencia de la acci6n publiciana, a pesar de que v
no esm reconocida en el ordenamiento positivo. viniendo a ser
considerada como una subespecie de la ba-
sada en razones de utilidad por su atenuaci6n del rigor probatorio,
pues la acci6n publiciana permite al actor probar su mejor titulo.
que puede derivarse de la mera posesi6n, reclamando la cosa de
quien la posea con menos derecho, por 10 que sus requisitos fun-
damentales son que se trate de posesi6n exclusiva. de buena fe,
con justo titulo y en concpeto de dueno, ejerciUindose frente a un
poseedor de inferior derecho (Cf. SS. 7 octubre 1982 y 13 enero
1984).
Esta sentencia se refiere a la del mismo TS. de 21 febrero 1941
quedeclar6 quela acci6n publiciana se diferencia de la reivindi-
catoria en que mientras esta compete al titular dominical no po-
seedor contra quien posee sin serlo, la publiciana, por ir dirigida
J. la tutela posesoria, corresponde al poseedor contra el mero de-
entador, nocontriCtilensea ro letario- S:-TJeiier(1984).
Tenninaremos afirmando que la acci6ri llamada pu lClana tie-
Ia carga de Ia
el reivindicante, por cuya eXCIiii-
ienerse-en cuenta que la sentenCia
fundada en la prueba mas rigurosa del dominio del actor 5610 tiene
fuerza de cosa juzgada entre el mismo y el demandado (art. 1.252
del C6digo civil), por 10 que no excluye la posibilidad de que un
tercero demande a su vez al que ha sido actor en otro litigio y Ie
venza en el ejercicio de una acci6n reivindicatoria 0 dec1arativa
244 Jose Puig Brutau
Iv. Acciones que protegen la propiedad 245
de dominio. La sentencia recaida en el anterior litigio solo habria
tenido el valor de reconocer un mejor derecho a poseer del de-
mandante frente al entonces demandado, incluso en un sistema
juridico que hubiese pretendido excluir el ejercicio de la accion
publiciana.
II. Los INTERDICTOS DE RETENER Y RECOBRAR. Estos interdic-
tos son estrictamente posesorios, en el sentido de que tinicamente
de la posesi6n. siiAecidir nada sobre eI derecho
a Bgseer, C::!} sJlce
de
can la SOn
acciones sumarias que protegen el hecho de la poses16n-;sin resol-
ver nada sobre el derecho a poseer ni excluir el ejercicio de la
accion fundanda en el derecho de propiedad en juicio plenario.
52
La proteccion interdietalla tiene en Derecho espanol todo po-
seedor, como resulta del art. 446 del Codigo civil y tambilm del
art. 430, que ca!!,.fica de posesion a la mera detentacion.

El interdicto de retener procede cuando el que se halla en la
J
posesion 0 tenencia de una cosa ha sido perturbado en ella cpor
actos que manifiesten la intencion de inquietarle 0 despojarle», y
el de recobrar ccuando haya sido ya despojado de dieha posesion
'- 0 tenencia» (art. 1.651 de la Ley de Enjuiciamiento civil).
Ambos interdictos siguen la misma tramitacion, por 10 que dice
EsptN que nuestra ley procesal regula un tinico interdicto poseso-
rio, que procede tanto en el caso de inquietacion como en el de
despojo. La identidad desaparece en la sentencia, en la que se ha
de reflejar la diferencia que establece el art. 1.658 de la Ley de
Enjuieiamiento civil:
,........ cEn la sentencia que declare haber lugar al interdicto por ha-i
ber side inquietado 0 perturbado el demandante en la posesion 0
en la tenencia, 0 por tener fundados motivos para creer que 10
sera, se mandara mantenerle en la posesion y req\lerir al perturba- I
dor para que en 10 sucesivo se abstenga de cometer tales actos, u
otros que manifiesten el mismo proposito, bajo el apercibimiento
que corresponda con arreglo a Derecho y se impondran todas las I
costas al demandado.
. »En la sentencia que declare haber lugar al interdictp por ha-
ber sido despojado el demandante de la posesiono de la tenencia,
se acordara que inmediatamente se Ie reponga en ella, y se conde- .
nara al despojante al pago de las costas, danos y peIjuicios y devo)
lucion de los frutos que hubiere percibido.
52. EsPiN, obra citada, p. 62.
•.
unoy. otro caso la sentencia contendra la formula
erjuicio de tercero, Y·se reservara a his-partes eI derecho que pue-
dan tener sobre Ia propiedad 0 sobre la posesion definitiva, el que
podrin utilizar en el juicio correspondiente.»
Pueden ejercitar la accion interdictal todos los poseedores,
como resulta del citado art. 446 del Codigo civil; este, ademas,
reconoce expresamente este derecho al arrendatario (art. 1.560) y
al acreedor pignoraticio (art. 1.869, ap. 2.°).
En el caso de existir posesi6n mediata e inmediata parece 10
mas fundado reconocer la protecci6n interdictal a ambos posee-
dores. CWL.r.der.c::ncia .cOncre1a al caso del arrendamiento, el
art. 1.560 del C6digo, en su primer parrafo dice, ciertamente, que:
eEl arrendador no esta obligado a responder de la perturbacion
de mero hecho que un tercero causare en el uso de la finca arren-
dada; pem el arrendatario tendra accion .djrectacontra .el.pert..llr-
bador». pero esto no excluye el derecho del propio arrendador a
ejercitar la tutela interdicBU.-J

la cuestion de si esta tutela interdictal
de tambien al arrendador contra el arrendatario y a este contra
el arrendador. Nos parece aceptable la respuesta afirmativa, en el
sentido de limitar la tutela interdictal al interes estrictamente po-
esorio de cada parte. Al efecto ha escrito Jose Luis DE LOS Mozos:
cUna cosa es que el arrendador no pueda usar el interdicto por
£alta de pago de las pensiones 0 por la terminacion del plaza con-
tractual, 0 de sus prorrogas, par ejemplo,' en vez de acudir al pro-
cedimiento de desahucio; y otra, bien distinta, que pueda defen-
derse su posesion, no solo contra las perturbaciones de un tercero
que obre por su propia cuenta... 0 con la tolerancia y consenti-
miento del propio arrendatario... sino contra este, en todas aque-
llas relaciones de hecho que no deriven del contrato».53
Y 10 mismo cabe decir de la proteccion interdictal del arrenda-
tario frente al arrendador. La existencia de un vinculo contractual
entre ambos no puede excluirlo. Seglin HERNANDEZ GIL: cEntre
ellos hay un vinculo juridico. Se puede plantear el problema pose-
sorio dentro de este circulo; pero cabe tambien abstraerlo de el,
independizarlo, y sin'tener en cuenta el titulo posesorio, atenerse
solo al hecho de la posesion y en ese plano actuar». Yanade, entre
otras razones: cSi el arrendatario tiene la posibilidad de 10 mas, la
de acudir al juicio plenario y discutir ampliamente el problema,
desde todos los puntas de vista, acerca de la posesion, ,por que
53. J. L DE LOS Mows, Tutela interdicta/ de /a poseswn, Madrid, 1962, p. 200.
246
Jose Puig Brutau
no concederle 1a ventaja de 10 menos representada por e1 juicio de
interdicto? Si aquella persona que no demuestra vinculo juridico,
sino simp1emente 1a posesi6n, esta protegida en e1 plano de 1a po-
sesi6n, ,por que no ha de estar10 tambien 1a persona que ademas
de titulo juridico tiene 1a
-!JnQJk.lQs casos de perdida de 1a posesi6n es, segUn e1 numero
4.0 del art. 460 del C6digo civil, «la posesi6n de otto, aUn contra
1a si Ia nueva posesi6n hubiese duo.
Por todo ella, e1 art. 1.653 de 1a Ley-de Enjui-
ciamiento civil exige, para 1a admisi6n de 1a demanda y entre otros
requisitos, que se haya presentado «antes de haber transcurrido
un ailo a contaF desde e1 acto que 1a ocasione•. Presentada des-
pues, no sera admitida, perc se reservani al que la haya presentado
1a acci6n que pueda corresponderle, para que 1a ejercite en e1
juicio que fuere procedente. Fl art 1968 lode) C6digo civil esta-
b1ece que por e1 transcurso de un ailo prescribe 1a acci6n para
feEobra..!.. posesi6riJ
r .SQJl requisitos que deberan de interdic-
Hal1arse e1 rec1amante· o· su causante en 1a posesi6n 0 en 1a I,
: tenencia de 1a cosa. 2.
0
Que ha side inquietadQ 0 perturbado en \
. ella, 0 tiene fundados motivos para creer que 10 sera, 0 que ha side !
despojado de dicha posesi6n 0 tenencia, expresando con toda c1a-/
ridad y precisi6n los actos exteriores en que consisa.n 1a perturba- (
ci6n, e1 conato de perpetrar1a 0 el despojo, y manifestando si los
ejecut6 1a persona contra quien se dirige 1a acci6n, u otra por
L orden de esta. Todo ello segUo e1 art. 1.652 de \a Ley procesal. ..J
11 11 11
54. A. HERNANDEZ GIL. Dicltimenes. Madrid. 1968. tomo I. pp. 57 a 99 especial-
mente 97.
v
LiMITES DEL DERECHO DE PROPIEDAD
1. Consideracion general
La definici6n del derecho de propiedad siempre ha incluido
una referencia a sus limites; pero, de ser considerados estos una
excepci6n a la p1enitud de potestades contenidas en el dominio,
han pasado a ser el principal elemento configurador del dere-
cho.
1
Los C6digos civiles, a partir del frances (1804), han pretendido
dar un concepto unitario del derecho de propiedad en el que las
limitaciones eran admitidas como algo excepcional. EI art. 544 del
Code civil propiedad es el derecho de
mas absoluJa la plus
prohibidg
•.
El C6digo civil aleman que entr6 en vigor el dia 1.
0
de enero
de 1900, dispone en su paragrafo 903: «El propietario de una cosa,
en tanto que la ley 0 los derechos de terceros no se opongan,
puede proceder con ella segUn su voluntad y excluir toda intromi-
1. Sabre las limitaciones del dominio. en general. pueden verse, aparte de los
tratados generales. las siguientes obras: BoNFANTE. Las reluciones de vecindad. tra-
ducci6n y apendice de Alfonso GARCiA VALDECASAS. Madrid. 1932: DAI.MASES. «Las
lecciones del Profesor Ferrara-. Revista de Derecho Privado. 1928. p. 137; Jer6nimo
GOl»zALEz, Estudios de Derecho hipotecario y de Derecho civil. Madrid. 1948. tomo
Ill. p. 232; ALVAREZ GENDIN. -La teoria del interes mayor como causa limitativa en
la propiedad privada-. Revista General de Legislaci6n y Jurisprudencia. tomo 154,
aiio 1929. p. 6; Manuel GoNzALEZ-AUGRE. Las relaciones de vecindad. Barcelona,
1967: Eduard Maurits MEuERS, -Atteintes a la propiete fonciere-, Festschrift fur
Ernst Rabel. Tubingen, 1954, tomo I. pp. 421 a 452; Kurt RUOOLF, Die Bindungen
des Eigenrums, Tubingen. 1960. especialmente pp. 75.82.88 Y89.
248 Jose Puig Brutau V. Limites del derecho de propiedad 249
sion de los demas». El progreso no ha sido muy grande despues
de casi un siglo de estudios legislativa.
Antes de que el siglo XIX ya habia protestado
contra las definiciones del derecho de propiedad que pretendian
tener validez para toda clase de objetos. cQue un pedazo de nues-
tro a un solo hombre como si se tratara
ete uni,araguas ode un billete de florin, es un contrasentloo-que
-'.'-"'-'--....------
El vigente COdigo· civil italiano de 1942 dispone en su art. 832:
cEI propietario tiene el derecho de disfrutary disponer de las cosas
de un modo pleno y exclusivo, dentro de los limites y con la obser-
vancia de las obligaciones establecidas por el ordenamiento juri-
dico».
En el estudio de los antecedentes rornanos del Codigo italiano,
Salvatore DI MARZO observa que la formula de este articulo no
difiere sustancialmente del art. 436 del Codigo italiano derogado,
que se limitaba a reproducir el art. 544 del COdigo civil frances,
que a su vez no hacia otra cosa que repetir la definicion del posglo-
sador Bartolo: dominium est ius de re corporali per/ecte disponendi
nisi lex prohibeat.
3
Como se advierte, esta definicion es la del
art. 348 de nuestro Codigo: cLa propiedad es el derecho de gozar
y disponer de una cosa, sin mas limitaciones q\le las establecidas
en las leyes».
Sin embargo, la realidad del Derecho vigente es muy diferente.
NilliSleyes-iestRCuvas son siempre ni son los uni-
cos elementos que intervienen en la determinacion de los limites
del derecho de propiedad. necesida4,de.a:lspgadel" a \in fin
racional, .este derecho tiene liiriuesmff'tnsecos;conlildependen-
ciaae-ros' Rositivo y eXistan otros
a los Q£lp'I."(>pieuUiO-:Com"""OCO="
menta MONTESPENADES, puede decirse que el art. 348 del COdigo
civil es una regIa general superada por sus propias excepciones.
4
Hay, pues, limitaciones fundadas en la propia naturaleza de la
propiedad, que los Tribunales reconocenin incluso sin disposicion
positiva concreta, por el solo hecho de la existencia del derecho
2. Vease la referencia en RUDOLF, citado en la nota anterior, p. 4.
3. Salvatore DI MARzo, Le basi romanisliche del Codipe civile, Turin, 1950,
p.159.
4. V. L MONTEs PENADES, comentario a los arts. 348 y 349 C.c., en Comenlanos
al Codigo civil y Compi14ciones forales (direcci6n de Ai.BADAWO), tome V, volumen
1.°, p. 107.
y para que bajo la apariencia de este no se atente contra el ordena-
miento juridico. Existen tambien disposiciones estrictamente lega-
les, tanto para la proteccion de los derechos privados como en
interes publico 0 general, y tanto consistentes en una limitacion
del usa 0 de la facultad de excluir, como en someter al propietario
a una transmision forzosa. Todo ello con independencia, por otra
parte, de las limitaciones establecidas por la voluntad del propieta-
rio, igualmente consistentes en la limitacion del usa 0 de la facul-
tad de exclusion, 0 en impedir la libre transmisibilidad del objeto
[
del derecho. Este ultimo grupo de limitaciones, por responder al
J
juego de la libre voluntad, son de un canicter muy distinto y no
pueden equipararse a las limitaciones que como estado normal
afectan a la propiedad.
En muchos casos el Tribunal Supremo ha reconocido el canicter limi-
tado de las facultades contenidas en el derecho de propiedad. La
de 22 de enero de 1914 (J. C., tome 47, num. 35. pp. 195 a 212) declaro
en el primer considerando: cSi bien es esencia y atributo peculiar del
dominio que aquel a quien pertenece una cosa puede disponer de ella
libremente, esta facultad no reviste caracteres absolutos y omnimodos en
raz6n a que todo propietario se subordina siempre a limitaciones determi-
nadas, ya por las leyes, ya por pactos convenidos 0 por costumbres esta·
bles y aceptadas, en cuya virtud ha de amoldarse a unas u otras el ejercicio
de tal dominio......
La sentencia de 21 de febrero de 1930 (J. C.. tome ItO, num.183,
pp. 981 a 988) hizo la siguiente curiosa afirmaci6n en su tercer conside-
rando: c.. .los arts. 348 y 349, que definen y regulan el derecho de propie-
dad, consideran que por muy individualistas que puedan ser los legislado-
res, el derecho no debe ser absoluto, sino que tiene que limitarse por las
leyes y los reglamentos, y respectuoso el Ayuntamiento con este derecho
de propiedad, no acord6 nada acerca de la distribuci6n de las aguas en
el interior de las casas, sino, al contrario, no mas que requerir a los
propietarios de las casas para que dotaran de aguas a los inniuebles... ».
En el caso resuelto por sentencia de 23 de diciemb,e de 1946 (J. C.•
tomo de octubre-diciembre de 1946, sentencia num. 64, pp. 835 a 867), el
primero de los motivos del recurso de casaci6n pretendia que habia sido
infringido el art. 348 del C6digo civil porque at declarar la sentencia recu-
rrida el dominic privado de determinadas aguas litigiosas. habia omitido
los calificativos de absoluto y pleno, que habia pedido la demanda, con
10 que habia side desconocido el concepto legal de la propiedad en la
forma que la entiende el citado articulo. Pero el segundo de los conside·
randos de la sentencia del Tribunal Supremo rechaz6 este motivo con las
siguientes declaraciones:
coo. lejos de incidir la Sala en tal infracci6n, se ajust6 correctamente a
los canones legales por cuanto basta declarar el dominic a favor de una
250 Jose Puig Brutau
V. Limites del derecho de propiedad
251
persona para que se estime y entienda concedido en toda la integridad de
sus facultades, mientras que quien se crea asistido del derecho para una
limitacion no pretenda y pruebe su existencia; par 10 que se hace innece-
sario completar tal reconocimiento can calificativos de mas valor tradi-
cional que tecnicamente juridicas; pues bien se considere como un de-
recho unitario y abstracto, conforme a la concepcion de la doctrina
cientifica, ya se atienda al concepto puramente legal, no es exacto decir
que revista caracteres de absoluto, como 10 demuestra la circunstancia
de que ellegislador espanol suprimera al redactar el art. 348 la expresion
"de la manera mas absoluta", consignada en el art. 544 del Codigo frances,
viniendolo a definir como el derecho a gozar y disponer de una cosa sin
mas limitaciones que las establecidas en las leyes; por 10 que la jurispru-
dencia de esta Sala al interpretarlo ha proclamado reiteradamente .-entre
otras sentencias en la de 22 de enero de 1914- que si bien es esencial y
peculiar atributo del dominio el poder disponer libremente de las casas,
. tal facultad no es tan absoluta y omnimoda, en razon a que toda propiedad
se subordina siempre a limitaciones determinadas, ya par las leyes, ya par
pactos convenidos, a costumbres aceptadas a las que, en su ejercicio, se
ha de acomodar; de todo 10 cual cabe inferir que el reconocimiento del
dominio, en la forma que la Sala 10 expreso, se hizo can justeza y en
armonia can los dictados de la Ley, maxime teniendo en cuenta que se
trata de un derecho de propiedad sabre aguas, de especial naturaleza y
regulado por disposiciones diversas, y susceptible, par el uso y disfrute,
de tan varios aprovechamientos.•
Veremos otras declaraciones sabre el caracter limitado del dominio
en relacion can supuestos mas concretos. Para completar esta anticipa-
cion de la doctrina legal mas general, seiialemos que en algunas senten-
cias de La Sala de 10 Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo,
como en las de 24 de abril de 1968 (Aranzadi, num. y de 26 de abril
de 1969 (Aranzadi, num. 2.067) se han hecho declaraciones literalmente
iguales (considerandos tercero y segundo, respectivamente): .Si bien es
de esencia y atributo peculiar del derecho de propiedad, que aquel a quien
pertenece una cosa pueda disponer de ella libremente, esta facultad no
reviste caracteres absolutos y omnimodos, en razon a que toda propiedad
se surbordina siempre a limitaciones determinadas por las leyes y regla-
mentos de Policia, ya par pactos convenidos a costumbres establecidas y
aceptadas, y sin peIjuicio de tercero, conforme dispone el art. 348, en
conexion can el 350 del Codigo civil, de donde resulta que aun protegido
el dominio privado por el Poder publico, sin embargo queda
y debe armonizarse can el interes de la colectividad a que esta subordi-
nado...•.
2. Clasiflcaci6n de las restricciones de la propiedad:
limites y limitaciones
Xavier O'CALLAGHAN seiiala la conveniencia de distin;ir entr,
limites y limitaciones del derecho de propiedad. I{iiiJ..i!niteS}9n
.el punto normal hasta donde llega el poder del propietano, 0 sea,
el regimen ordinario de .. que esta sometido el po-
der». Por el contrario, r limitaciones. ducen en casos singula-
res, el poder que normalmente entro de los limites) tiene el pro-
pietario sobre la cosa».5
La distinci6n es importante porque por referirse al
reg.mip pntttlal w-oiiieaaa;exiSienftiiiilicestdad de unacto
los establezca en cada caso, y por ella las prohibicio-
y las
'.wiQriW paliaPfijY:t!icaraJenalf§:"'ASl, cuando el art. 26 de la Ley
Hipotecaria se refiere a las prohibiciones de disponer 0 enajenar,
afirma en su norma La que .las· establecidas por la ley que, sin
expresa declaraci6n judicial 0 administrativa, tengan plena efica-
cia juridica, no necesitaran inscripci6n separada y especial, y surti-
ran sus efectos como limitaciones legales del dominio». Es decir,
de publici-dad por
tratarse de los limites normales de la propiedadJ PorIaIDiSma
raz6n:segune'tart. -37;"rium. 3.°, de la misma L. H., las acciones
de retracto legal, en los casos y terminos que las leyes establecen,
se daran incluso contra tercero que haya inscrito el titulo de su de-
recho.
Por el contrario, las lmitaciones de quedar establecidas1
mediante un e- ---, -ucl6n referido a una cosa de-
termmaaa, y s610 podran perjudicar a tercero si han sido objeto
de la correspondiente publicidad, y su existencia ha de ser obje-
to de prueba en cada caso porque la propiedad se presume libre.
Sin embargo, M. PENA BERNALDO DE QUIR.6s advierte que la ter-
minologia legal, tanto la del art. 348 C6digo civil como la de otras
disposiciones legales, no es precisa en este punto y justifica que
los limites que definen el contenido normal del derecho de propie-
dad puedan llamarse limitaciones legales.
6
Cabe afiadir, de manera
especial con referencia a la propiedad inmoliiIiaria urbana, que
5. Xavier O'CALlAGHAN, Compendio de Derecho civil, tomo III, Madrid, 1985,
p.98.
6. M. PENA BERNAU>O DE QUIROs, Derechos reales, 2.
a
edici6n, Madrid, 1986,
p.129.
252
Jose Puig Brutau
V. Limites del derecho de propiedad 253
las disposiciones que establecen limites legales son tan variad
as
y
ser calificadas de limitacionei: a pesar de
en disposiciones Ie ales de carac
ter
g .
Hablaremosaelimltes con re erencia a los que resultan de la
misma naturaleza del derecho, de limites y tambien de limitacio-
nes para los que resulten de disposiciones legales, tanto en interes
privado como publico, y de limitaciones paradesignar las que reo
sultan de negocios juridicos creadores de derechos subjetivos con-
trapuestos a las normales facultades dominicales.
3. Undtes institucionales 0 derivados de la naturaleza
del derecbo
Algunos de estos limites afectan al ejercicio del derecho y tie-
nen por ello caracter positivo, y otros afectan a la facultad de ex-
clusion y tienen por tanto caracter negativo.
A. Limites al ejercicio: el abuso del derecho y los actos de emu-
laCion W J '='--...
-
Como todo derecho subjetivo, el de propiedad esm sometido a
determinados limites, sin necesidad de que un precepto legal los
haya reconocido expresamente, pues en todo ordenamiento juridi-
co esm contenida implicitamente la prohibicion de hacer mal uso
de un derecho 0 de abusar de las facultades que contiene. Cuanto
se ha dicho en la Introduccion en relacion con el art. 7.° del Codi-
go civil es aplicable al derecho de propiedad.
7
En Derecho romano, aunque la regia general era que enuUUS videtur
dolo facere qui suo iure utitur» (D. 50, 17, 55), no faltaba alguna excep-
cion, hasta el punto de que, como seiiala MEIJERS, los comentaristas fran-
ceses del siglo XIII se fundaron en el fragmento del Digesto 50, 10,3, para
afirmar que un derecho no puede ejercitarse exclusivamente cad aemula-
tionen alterius». Por esta via la regia penetra en el Derecho comun. Sobre
todo en los manuales de Pandectas se razona la oposicion a la Neidbau
(edificacion que solo responde a la envidia del vecipo) 0 a la chicane.
8
.
7. Vease en el Tomo Preliminar de Ia presente obra.lntroducci6n al Derecho.
2.' edici6n. Barcelona 1989, pags. 398 y 406; y en el Compendio de Derecho Civil,
volumen 1.°, Barcelona, 1987, pp. 158 a 162.
8. Eduard Maurits MWERS. lugar citado en la anterior nota 1, especialmente
p. 427. El fragmento del Digesto 50. 10.3 pro establece: .A un particular Ie es licito
hacer una obra nueva aun sin la Autoridad del Principe. salvo si tuviera por objeto
Esta orientaci6n dio por resultado, en Alemania, que el parrafo 226
del C6digo civil reconociera: .. EI ejercicio de un derecho no es admisible
cuando sOlo puede tener por objeto causar daiio a otro». En relaci6n con
este precepto dicen WOLFF y RAISER que el ..acto de abuso del propietario
se halla fuera del contenido de la propiedad».9
De manera parecida se expresa el art. 833 del Codigo civil Italiano: eEl
propietario no puede realizar actos que no tengan otra finalidad que perju-
dicar 0 producir molestias a otros».
En Francia, la jurisprudencia del siglo XIX consider6 como un abuso
de derecho el uso de la propiedad s610 con la intenci6n de perjudicar a
otro. El ejemplo clasico es el de la falsa chimenea elevada por el propieta-
rio en su casa, precisamente frente a la ventana de la casa del vecino, con
la intenci6n de incomodarle (Arret de la Cour de Colmar, 2 mayo 1855);
el hecho de vaciar continuamente el agua de un pozo con el unico objetivo
de dejar tambien sin agua el pozo del vecino (Arret de la Cour de Lyon,
18 abril 1856); etc.
IO
En otros paises del Continente se manifesto la misma orientaci6n de
la ]urisprudencia. Por el contrario, en Inglaterra, todavia en 1895, en la
sentencia dictada en el caso Mayor of Bradford v. Pickles, la camara de
los Lores declaro que un vecino perjudicado no puede oponer que el otro
ejercit6 su derecho maliciosamente. Sin embargo, mas modemamente y
por 10 menos en America, la limitaci6n en el ejercicio del derecho parece
imponerse. La sentencia dictada en el Estado de Nebraska en el caso Dun-
bar v. O'Brien (220 N.W. 278, 279, 117 Neb. 245, 58 A.L.R. 1.033) recono-
ci6 que la facultad contenida en el derecho de propiedad implica igual-
mente el deber del propietario de respetar los derechos de los demas.
Aiiadi6 esta significativa declaraci6n: ..Contrariamente a una mayoria de
opiniones anteriores de los Tribunales, el modemo punto de vista, funda-
do en la razen y la justicia, afirma que el dueiio de los bienes no tiene
permitido usar su derecho con la unica finalidad de perjudicar maliciosa-
mente a su vedno»."
ha reconocido Ii-
mitaciQnes inherentes-irdoriiinjQ.}Exponemos a continuacion al-
gunas de las decisiones que nos parecen mas interesantes en tal
sentido.
La sentencia de 26 de marzo de 1928 (Jurisprudencia Civil,
tomo 100, sentencia num. 105, pp.685 a 693) caso la sentencia
la emuiaci6n de otra ciudad, 0 diera motivos para una sedici6n, 0 fuera alrededor
de un teatro, 0 de un anfiteatro» (version tomada de Garcia del Corral).
9. WOLFf YRAIsER, Derecho de cosas, tercera edici6n de la traducci6n espano-
la, Barcelona, 1971, volumen 1.°, p. 337.
10. MEUERS, lugar citado, p. 435.
11. MEUERS. lugar citado, p. 435 Y55.; GIJITERIDGE,lugar citado en nuestra ante-
rior nota 2.
254
Jose Puig Brutau
V. Limites del derecho de propiedad 255
recurrida por el tercero de los motivos del recurso y declar6, en
el segundo considerando, que el art. 348 del C6digo civil no conce-
de facultades absolutas, sino que condiciona y subordina el disfru-
te a las limitaciones establecidas por las leyes, por 10 cualla auton-
dad puede variar el emplazamiento de una balsa cuyas aguas
estancadas podian ser una amenaza para la salud publica, sin que
exista precepto en el C6digo que pueda impedirlo.
El motivo de casacian que prospera estaba redactado en los siguientes
tenninos: «... afinnan los demandantes y asi 10 declara la sentencia que
aquellos tienen unos derechos a unas aguas y son dueftos de unos terre-
nos, pero resulta que como las aguas esum estancadas y corrompidas. y
amenazan a la salud publica, por ella la autoridad municipal manda que
se hagan correr. y para eso no hay mas remedio que abrir un regazo -de
tan poco valor que s610 ascendia a cincuenta pesetas- en terreno de los
demandantes. de manera que estos siguen siendo propietarios de la zanja
o acequia sita en su finca y nadie les puede disputar tampoco el derecho
a las aguas, que podian depositar en donde no sean un peligro para la
salud del pueblo, y esto no constituye detentaci6n alguna. y ni siquiera se
ha creado una servidumbre, puesto que aguas y terrenos son de una mis-
rna propiedad, y por 10 tanto. hablar de expoliaci6n en este caso equival-
dria a suponer que cuando un propietario se niega a revocar la fachada
de una casa y el Ayuntamiento 10 hace a su costa. se comete un acto de
uswpaci6n sobre el inmueble.lo cual es un completo error, y ni en uno
ni en otro caso hay mas que una medida de polida municipal... no sujeta
a tramites de expropiaci6n forzosa. que eran completamente ajenos a la
cuesti6n, y al no entenderlo asi la Sala sentenciadora e invocar como
fundamento para su declaraci6n los arts. 340. 348 y ~ 4 9 del C6digo civil,
los infringe por aplicaci6n indebida,..
El referido segundo considerando de la sentencia declar6: «... el
art. 348 del C6digo civil, que define y puntualiza el derecho de propiedad,
lejos de otorgar omnimodas y absolutas facultades a la libre disposici6n
de las cosas que 10 integran. condiciona y subordina expresamente su
disfrute a las limitaciones establecidas por las leyes, por 10 que reconocido
por las partes y aceptado sustancialmente en la sentencia que se impugna
que el cambio de emplazamiento dado a la charca 0 balsa en que los
recurridos recogian las aguas sucias sobrantes del' lavadero municipal
para destinarlas al riego de sus fincas. fue acordado a propuesta del Dele-
gado gubernativo, y previo infonne de la Junta de Sanidad. por estar con-
taminadas por las deyecciones procedentes del lavado de ropas, que
podrian originar enfennedades infecciosas, y que en raz6n a negarse
aquellos a llevarlos a efecto 10 ejecut6 el recurrente a su costa, no en
concepto de persona natural, sino con el canicter que a la sazon ostentaba
de Alcalde accidental de.... es de todo punto evidente ~ u e los hechos men-
cionados. por haberse limitado a variar el empla.zaq1iento de la referida
balsa. ni afectan al dominio del terreno y de las aguas a que se contrae 1a
acci6n reivindicatoria que se ejercita. ni se encuentran regulados por nin-
guno de los preceptos del Derecho privado contenidos en los cuatro libros
del indicado Cuerpo legal. sino que, por el contrario, constituyen unica-
mente meras medidas de polida y saneamiento emanadas de un acto ex-
clusivamente administrativo, realizado por razones de salubridad publica.
en ejercicio de las atribuciones y cumplimiento de los deberes que en
defensa de los intereses generales de los pueblos asignan al conocimiento
de los organismos municipales los arts. 150 y 180 del Estatuto Municipal.
en los cuales no Ie es licito entrometerse a 1a jurisdicci6n ordinaria...,..
[
Especialmente interesantes son las sentencias que demuestran]
la proximidad 0 el intimo enlace entre las limitaciones del domi-
nio y los supuestos generadores de responsabilidad extracontrac-
tual. incluso con la categoria de responsabilidad objetiva.
La sentencia de 14 de mayo de 1963 (Aranzadi. num. 2.699) se
ocup6 de la responsabilidad derivada de unas instalaciones indus-
triales defectuosas y confirm6 la sentencia recurrida que impuso
tal responsabilidad. La parte recurrente pretendia que la responsa-
bilidad objetiva 0 teoria del riesgo, que envuelve el concepto de
responsabilidad sin culpa, no podia considerarse admitida por la
doctrina del Tribunal Supremo. Este rechaz6 el argumento y afir-
m6 10 contrario, con interesantes declaraciones.
SegUn el tercer considerando, el recurrente olvida «que ya esta Sala.
en sentencia de 23 de diciembre de 1952, ha declarado que esta teona de
que s610 puede estimarse como ilicito para caracterizar la culpa, el acto
u omision contrario a una disposici6n legal. es completamente err6nea ...•
pues la obligaci6n que establece el art. 1.902 alcanza al duefto de una cosa
que ... por no emplear los procedimientos adecuados para evitar sus con-
secuencias. da lugar a que se produzcan los danos, llegando a reconocer
1a sentencia de 23 de febrero de 1950 que un acto, licito en si, da lugar a
que se preste 1a culpa si no se realizo con la prudencia que las circunstan-
cias del caso requerian, y por ella no puede estimarse Hcito el hecho de
autos de expeler y dispersar la demandada abundante cantidad de polvo
perjudicial... cuando hay medias tecnicos para evitarlo,..
Aftadio el octavo considerando, entre otras cosas. que en un litigio
analogo declare la sentencia de 5 de abril de 1960 que «la proteccion de
los aludidos derechos civiles. como sin duda 10 es el de propiedad privada.
no se contrae exclusivamente a la reparacion de los daiios ya consuma-
dos... sino que tambien debe extenderse... a las medidas de prevenci6n
que razonablemente impidan ulteriores lesiones patrimoniales,..
Yconcretamente sobre el punto de la responsabilidad objetiva declar6
el decimo considerando que «a pesar de las afinnaciones de la recurrente.
no es cierto que la teoria de la responsabilidad objetiva haya quedado
256
Jose Puig Brutau
V. Limites del derecho de propiedad 257
trasnochada y haya side abandonada por los juristas. sino que, al contra-
rio. es una aspiraci6n en la evoluci6n del derecho modemo que el hom-
bre responda de todo dano, incluso del no culpable. que sobrevenga a
consecuencia de su actuar 0 de las cosas que Ie pertenecen 0 esmn bajo
su guarda. aunque haya procedido con la necesaria previsi6n y prudencia.
hallandose en plena elaboraci6n la delimitaci6n de estos casas que ya se
van abriendo paso en algunos C6digos progresivos, teoria de la respon-
sabilidad sin culpa, del dano objetivo. del riesgo juridico 0 de la causa-
lidad,..
En el siguiente considerando. como sentencias inspiradas en el crite-
rio de la responsabilidad objetiva, cita las de 19 de octubre de 1909. 12
de enero de 1928, 10 de julio de 1945.2 de mano.de 1956,3 de abril de
1957 y 7 de enero de 1960.
Y en el considerando 12 senala el enlace de tal criterio 0 tendencia
con el tema del ejercicio de facultades dominicales con las siguientes
palabras: cEn ultimo termino y por 10 que hace relaci6n al supuesto de/'i
autos. aparece previsto y regulado por nuestro C6digo con un claro crite- i
rio cuando dispone en el art. 1.908. que "responderan los propietarios de
los danos causados ... por los humos excesivos que sean nocivos a las
personas 0 a las propiedades", sin exigir como en otros supuestos de da-
nos. que estos sobrevengan por haber construidQ sin las precauciones
adecuadas. 0 por no estar las cosas en lugar seguro y adecuado. 0 por £alta
de las reparaciones necesarias; como tambien en los danos producidos
U
or
caida de arboles. por los causados por los animales. e incluso por lal
caida de cOsas de los edificios -arts. 1.908 y 1.910-; 10 cual no tiene nada
de extrano. porque. realmente. el propietario. al hacer uso de sus cosas, j
debe hacerlo sin causar perjuicio a los demas. y si 10 ocasiona. debe in-
demnizarlo".
r En el mismo sentido cabe citar la sentencia de 30 octubre de
{
.1963 (Aranzadi. num. 4.231). igualmente relativa a un caso de da-
nos producidos por gases nocivos desprendidos de la industria de
la sociedad demandada. que se consideraba facultada para proce-
der segUn su conveniencia en los terrenos de su propiedad, y que.
naturalmente. fue condenada. I
Declar6 el Tribunal Supremo en el segundo considerando, que el per-
juicio ocasionado cpudo ser evitado, tomandose precauciones que el
informe pericial determina y que acepta el Tribunal de instancia, y este
hecho de por si es determinante de una culpa 0 negligencia generadora
de la obligaci6n de indemnizar derivada del precepto generico del
art.· 1.902 del C6digo civil. que en su desenvolvimiento posterior y al refe-
rirse en el caso concreto a los humos nocivos a las personas 0 propiedad.
el num. 2..°del art. 1.908. aisladamente considerando. casi se identifica
con la responsabilidad objetiva... ,.. "
La sentencia de 14 de maTZO de 1968 (Aranzadi, num. 1.737) se refirio
a 10 declarado, seglin hemos visto, por la sentencia de 14 de mayo de
1963. sobre la modema tendencia hacia la responsabilidad objetiva.
B. Limitaciones de la facultad de excluir
----------
- Jodas las legislaciones ObsCOla MEIIERS prohiben
.enla propiedad ajena y Ja eJecucion en ella de obrassin la autoriza-
( cion del propietario.
12
Sin embargo. existenexcel)C10nes. como-en.
llos casos de •. leg!§'.a \
i El Codigo penal, en su art:lf, num. 7.°, reconoce que no incurre i
Ien responsabilidad criminalla persona que, impulsada por un es-
i tado de necesidad, para evitar un mal propio 0 ajeno, lesiona un
i bien juridico de otra persona, siempre que el mal causado no sea
, mayor que el que se trate de evitar, que la situacion de necesidad
t no haya side provocada intencionadamente y que el necesitado
Ltenga, por su oficio 0 cargo, obligacion de sacrificarse.
De manera es£.ecial se estima Rrocedente
juS-i.iiiS!iiOCUi.Q.derecho de usar la pr,QpiedaQ sinpeIjuicio
'2JaJ1DO para su dueno.. M. PENA B. DE QUIROS pone estosdaros
ejemplos: pasear por elbosque, coger setas, beber en los manantia-
les, aprovechar los rastrojos, etc. El Drecho aragones 10 admitio
al disponer que «cualquiera puede utilizar a su discreccion la pose-
sion ajena con tal que no 10 haga en dano del poseedorlt (Observan-
cia La, De aqua pluviali arcendi, libro VII).13
La sentencia de 30 octubre 1983 (Revista LA LEy, tomo 1984-1,
p. 504), con referencia a la observancia 6.
a
de la Compilacion de
«Fueros y Observancias del Reino de Aragonlt , de 1437, ya la posibi-
lidad de abrir ventanas en pared comun, declara que se trata de
una manifestacion del ius usus innocui por via de equidad y buen
sentido.
El art. 699 del C6digo civil suizo declara, con ciertas limitaciones. que
chacun a libre acces aux forets et paturages d'autrui. AI comentar este
precepto dice WIELAND que aunque el propietario tiene el derecho de
prohibir a los demas que penetren en su propiedad, esta facultad no pue-
de extenderse mas aHa de 10 que es necesario para permitir la realizaci6n
de un interes digno de protecci6n. Seglin nuestro criterio, se trata de un
compromiso entre dos intereses que, en principio, se presentan como
dignos de protecci6n: el interes del propietario a excluir a los demas de
12. MEuERS. citado. p. 423.
13. PENA B. DE QUIR.6s, ob. cit., p. 132; O'CALlAGHAN, ob. cit.• p. lOS.
258 Jose Puig Brutau
V. Limites del derecho de propiedad 259
todo acceso a su propiedad, y el interes general de permitir que cualquier
sujeto de derecho tenga libre acceso a los bienes de la naturalez sin me-
noscabo sensible para su propietario.
Con referencia al Derecho suizo observa WIELAND que el derecho a
penetrar en el fundo ajeno s610 existe cuando se tra.ta de bosques y pastos
(offene Wald und Weide), perc no cuando se trata de tierras cultivadas.
En cambio, el propietario ha de reconocer el ius usus inocui, no s610 a
los vecinos, sino a cualquiera. Como dice el mismo autor, los bosques y
pastos quedan sometidos, dentro de ciertos limites, al uso comun.
14
En la Compilaci6n del Derecho civil foral de Navarra, la Ley
17 dispone: «Los derechos pueden ejercitarse libremente sin mas
limitaciones que las exigidas por su naturaleza, la buena fe, las
rectas costumbres y el uso inocuo de otras personas; y las impues-
tas por prohibiciones expresadas de la ley».
r- Ell el Cgdig
Q
civil, los arts 3
4
8, 349 y 354 el dere-
1'd10 a usar la propiedad ajena sin perjudicarla es una simple'practi-
Icil"iuDoidinada _que·pueaenacer
I
,usa de Sl! ficultad de acotar 0 cerrar las fincas <> de erohibir expre-
samente aquella utilizilclOn. riCli.iso los prodUCios esponuineos de
Ia tierra-pertenecen exc usivamente al en virtud del
J
art. 354, por tratarse de frutos naturales. Sin embargo. en virtud
de 10 QUe ahora establece el art. 7 del
si el propietario manifestara una intolerancia
/ que pudtera depro-
. piedad) .---. ----------.-.-....
\..... PENA B. DE QUIROS tambien advierte que la Ley de Caza de 4
abril 1970 parece admitir el ius usus innocui al referirse a la caza
en terrenos de aprovechamiento comun y a la entrada en terrenos
abiertos para cobrar la caza, como tambien admite el C6digo en
el art. 612, al reconocer el derecho del propietario de un enjambre
de abejas a perseguirlo sobre un fundo ajeno.
4. Limitaciones del dominio en sentido vertical
Como es natural, se trata de limitaciones que s610 pueden refe-
rirse a C6digoClvudfsp6ne:
«El propietario de un terreno es dueiio de su superficie y de 10 que
esta debajo de ella, y puede hacer en el las obras. plantaciones y
excavaciones que Ie convengan, salvas las servidumbres, y con
14. WIElAND, Les droits reels dans Ie Code civil suiss" Paris, 1913, I, p. 362.
sujeci6n a 10 dispuesto en las leyes sobre Minas y Aguas y en los
Reglamentos de policia».
.natural que el ordenamiento juridico .P!1ede
eroiec£16ii iii prOpietaR9 Hias alcance su propio inte-
El problema aparece cuando se produce una interferenCla que
el propietinopuede estai-interesaao'en-evitar;pero cuya supre-
quetambien son dignos'de pro-
tecci6n, incluso con caracter preferente si de
cYWer EI transcrlto art. 350 no resuelve la
cuesti6n, tanto por 10 que se refiere al espacio aereo, que ni men-
ciona (pues no corresponde al uso del lenguaje estimar que se
halle comprendido en la palabra «superficie»>, como por 10 que
afecta a «10 que esta debajo» de 1a superficie, que atribuye al pro-
pietario de esta.
La redacci6n poco feliz de este art. 350 de nuestro C6digo civil es un
reflejo del mas afortunado art. 552 del C6digo frances: la propriete du sol
emporte la propriete du dessus et du dessous. que a su vez recogi6 el prece-
dente de la doctrina de los glosadores, para quienes cuius est soli eius est
usque ad coelum et usqut:, ad in/eros. IS Esta excesiva generalizaci6n se
fundaba en la ausencia de los hechos que permitieron seiialar esta cir-
cunstancia: su canicter excesivo. Como siempre, la regIa general proda-
mada solemnemente para regir los hechos ha de ser alterada cuando estos
ofrecen alguna variaci6n. Los nuevos hechos que dislocaron la regIa gene-
ral pueden resumirse brevemente diciendo que han side la mineria, las
comunicaciones 0 transportes subterraneos y aereos y el tendido de ca-
bles para la tIJrnsmisi6n de energia 0 para fines de comunicaciones. El
empirismo que brota de los nuevos hechos obliga a introducir alteracio-
nes en la regIa general.
Algunas de estas alteraciones quedan ya reflejadas en los nuevos C6di-
gos, como el aleman y el suizo. SegUn el § 905 del primero, «el derecho
del propietario de una finca se extiende al espacio sobre la superficie y al
cuerpo de tierra bajo la misma. El propietario no puede, sin embargo,
prohibir intromisiones que se realicen a tal altura 0 profundidad que el
no tenga ningUn interes en la exclusi6n». En cuanto al C6digo civil suizo,
en su art. 667 determina que cIa propiedad del suelo implica la de arriba
y la de abajo, en toda la altura y la profundidad utiles a su ejercicio». En
el nuevo C6digo civil italiano de 1942, el art. 840 se refiere tambien a esta
materia y expresa, en su parrafo segundo, que «el propietario del suelo
no puede oponerse a la actividad de terceros que se desarrollan a tal
profundidad en el subsuelo 0 a tal altura en el espacio de encima, que no
15. JOSSERAND, Derecho Civil, traducci6n espanola, Buenos Aires, tomo I, volu-
men 3.
0
, pp. 89 y 90.
260
Jose Puig Brutau V. Limites del derecho de propiedad 261
tenga interes en excluirlos•. Otras veces la legislaci6n especial (mineria,
excavaciones, navegaci6n aerea, etc.) pone restricciones a las declaracio-
nes generales contenidas en los C6digos.
El'nuevo C6digo de Venezuela de 1942. por ejemplo, se limita a deter-
minar que cia propiedad del suelo lleva consigo la de la superficie y de
todo cuanto se encuentra encima 0 debajo de la misma, salvo 10 dispuesto
en las leyes especiales. (art. 549).
En nuestro Derecho. el tenor literal del art. 350 del C6digo civil
no ha sido obstaculo para el reconocimiento de la limitaci6n del
dominio. tanto por 10 que se refiere al subsuelo como el vuelo.
El Tribunal Supremo, en la sentencia de 1.° de febrero de 1909
(Jurlsprudencia Civil. tomo 31, num. 60, pp. 401 a 406). reconoci6
1 ro iedad en sentido vertical, por 10 queal
vuelo se refiere, con indepen enCla e to servl um re, permi-
tiendo que por encima de una finca cruzaran unos hilos telefoni-
cos sin apoyarse ni tocar en ella.
Declar6 el primer considerando: cQue dado el concepto de la servi-
dumbre, tal Ycomo la establece el art. 530 del COdigo civil, no puede
reconocerse su existencia en el mero hecho del paso por encima de la
casa de la sociedad recurrente y a una altura que excede en mucho de
la sefialada por las leyes y reglamentos que rigen en la materia, de unos
hilos telef6nicos que por no apoyar ni tocar en la mencionada finca, ni
suponer la ocupaci6n material de la misma, ni mennan 0 limitan en 10
mas minimo los derechos del propietario para elevar la edificaci6n. ni
puede, por ultimo, afirmarse racionalmente que porcruzar el espacio los
referidos hilos se constituya signo aparente del cual pueda derivarse, en
ninglin tiempo. causa 0 motivo de servidumbre•.
Afiadi6 en el segundo considerando: c... la ocupaci6n del espacio aereo
en tanto en cuanto no restringe de alglin modo los derechos de propiedad
del suelo, no aparece prohibida en nuestro Derecho, si bien por 10 mismo
tal ocupaci6n tampoco puede revelar como queda expuesto, limitaci6n
alguna de aquel derecho en concepto de servidumbre•.
Alguna sentencia de las Salas de 10 Contencioso Administrativo
del Tribunal Supremo aporta tambien precisiones para la interpre-
taci6n y aplicaci6n del an. 350 del Codigo civil. Asi, la sentencia
de la Sala Cuarta de 16 de febrero de 1962 (Aranzadi, num. 1.086)
declar6 en el segundo considerando «que a tenor del art. 350 del
C6digo civil, el propietario de un terreno puede hacer en elIas
obras que Ie convengan, salvas las servidumbres y con sujeci6n,
entre otras limitaciones, a 10 dispuesto por los Reglamentos de
Policia, categoria a la que sin duda alguna pertenecen las Orde-
nanzas de Policia Urbana que los Ayuntamientos pueden dictar
con arreglo a sus facultades legales, sentado 10 cual ha de tenerse
en cuenta. la altura maxima fijada a las edificaciones por el Ayun-
tamiento de que se trataba.
Bastante curiosa es la sentencia de la Sala 1.
a
del Tribunal Su-
premo de 7 de mana de 1969 (Aranzadi, num. 1.179), que tuvo que
afirmar algo tan indudable como que los efectos del repetido
art. 350 estan excluidos cuando se trata de la propiedad de alguna
habitaci6n 0 local del interior de un edificio.
Segun su segundo considerando, csi la casa se dividi6 originariamente
en dos partes iguales seglin la escritura de protocolizaci6n de las opera-
ciones particionales de la herencia. aunque despues y por razones practi-
cas se incluya en una de elias una parte de las habitaciones de la otra por
no resultar partibles; ella no puede significar que la concesi6n del enclave
en dos pisos supusiera esa misma concesi6n en las restantes plantas del
edificio, que incluso lIevaria a la propiedad exclusiva del portal y de esca-
lera unicos que tiene la finca y de uso comun, a favor de uno de los
propietarios, al estar colocados debajo de las habitaciones de referen-
cia•.
Y en el tercer considerando afiadi6 que cunicamente para resolver el
problema de divisi6n de dos habitaciones practicamente indivisibles se
adjudicaron a la parte que hoy pertenece al recurrente; es visto que el
haberse logrado tal beneficio no Ie autoriza a extenderlo a las restantes
plantas...•.
El mismo art. 350 ha sido invocado muchas veces en materia
de aguas, especialmente en relaci6n con el art. 23 de la Ley de
Aguas de 15 de junio de 1879, como resulta de las siguientes deci-
siones. En definitiva se afirma gue.!!Q..§.libre el pmpietario para
hacer en su subsuelo alumbramientos de aguas sin limitaci6n y
ptUjxlilh
(Quedara ampliada esta cuesti6n referente a las
aguas al tratar de las propiedades especiales, con referencia a la
vigente Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985).
La sentencia de 8 de junio de 1907 (Jurisprudencia Civil, tomo 25,
num. 88, pp. 585 a 626) plante6 el recurso de la siguiente manera en el
primer considerando: c ... la mas fundamental del pleito y del
recurso es examinar si, dado el anterior e indiscutible derecho del Ayunta-
miento y de don P. E., puede el actor y recurrente, con verdadero dere-
cho, realizar esta fonna de explotaci6n dentro de su finca. -la consistente
en ahondar en el manantial, emplear sifones, etc., con el resultado de
262 Jose Puig Brutllu
,
V. Limites del derecho de propiedad
263
agotar una fuente ajena- csin consideraci6n a los perjuicios que se irro-
gan a los dueiios de la fuente... ».
En el segundo considerando se refiere a que la Ley de Aguas cno con-
siente que, por medio de una libre competencia, se vulneren 0 destruyan
intereses creados a la sombra de la misma ley, consistiendo en este prime-
ro y mas fundamental principio la principal raz6n reguladora de toda
clase de aprovechamiento de aguas, principio especialmente consignado
en el art. 23 antes citado, a tenor del que el derecho reconocido en su
primer parrafo desaparece con el supuesto del segundo, estableciendo, a
su vez, el 24 las condiciones con que deben hacerse determinados alum-
bramientos para no perjudicar con eUos otros derechos».
En el quinto considerando contiene declaraciones que luego veremos
reproducidas en el segundo considerando de la sentencia de 22 de no-
viembre de 1917.
Sin embargo, este art. 350 del C6digo no hay duda que, respec-
to a las aguas del subsuelo, establece una presunci6n iuris tantum
de que pertenecen al duefio de la superficie, como ha declarado
la sentencia de 3 de julio de 1907 (Jurisprudencia Civil, tomo 26,
num. 6, pp. 24 a 35).
SegUn el primer considerando de esta sentencia, crespecto de las aguas
que nacen en la galeria abierta en el subsuelo de la misma finca, no se
aprecia su dominic por meras conjeturas y probabiHdades. sino por dispo-
sici6n expresa de la Ley, que la atribuye al dueiio de la propia finca, mien-
tras no se justifique el derecho de otro, como claramente dispone el
art. 350 del citado C6digo, que establece una presunci6n iuris tantum res-
pecto del particular ... (y) ... los arts. 414 y 417 del C6digo civil ... son
consecuencia 16gica del derecho dominical declarado en el referido
art. 350... ».
La sentencia de 22 de noviembre de 1917 (Jurisprudencia Civil, tome
59, num. 167, pp. 769 a 776), abundando en el criterio ya sostenido en la
de 8 de julio de 1907, rechaza la alegada infracci6n del art. 350 del C6digo
civil.
Declar6 el primer considerando: cSegUn tiene repetidamente declara-
do ·este Tribunal Supremo, interpretando los arts. 19, 22 y 23 de la ley
especial de Aguas de 15 de junio de 1879 y sus concordantes del C6digo
civil, los derechos reconocidos en esos preceptos a los dueiios de los pre-
dios en que emergen aguas subterraneas para alumbrarlas y aprovechar-
las, no son absolutos ni Ie conceden, por tanto, la propiedad exclusiva de
aqueUas aguas, sino que se hallan s\,lbordinados al principio fundamental
del respeto debido a otros derechos anteriores».
Del segundo considerando: c... segUn tiene tambien declarado esta
Sala, dentro del espiritu que informa toda la vigente Ley de Aguas, no
cabe entender tan estricta y literalmente el art. 23, como pretende la recu-
rrente, 0 sea, en el sentido de que un dueiio de cualquier terreno pueda
apropiarse y aprovecharse de las aguas que existen debajo de la supemcie
de su finca, aunque distraiga aguas publicas 0 privadas, empleando obras
y servicios que no sean pozos artesianos, socavones 0 galerias, porque la
prohibici6n de la ley no se funda en la clase de aquellos, sino que se
inspira claramente en el principio antes indicado del respeto debido a un
derecho de expropiaci6n 0 aprovechamiento preexistente, que podria
quedar impunemente vulnerado por un pozo ordinario de un propietario
de terreno que hiciera innecesario el empleo de aquellas obras de mayor
importancia... ».
Tambien es importante la sentencia de Lo Contencioso-Administrativo
de 29 de diciembre de 1961, Sala 3.- (Repertorio Aranzadi, de 1962,
num.246), que con revocaci6n de la sentencia recurrida declar6 en el
cuarto considerando: cHa de recordarse que el art. 408 del C6digo civil,
radicado bajo el epigrafe contraido a "propiedades especiales", declara
terminantemente, en ordinal tercero, que son de dominic privado las
aguas subterraneas que se hallen 0 se alumbren en los predios del mismo
dominio, sin distinci6n alguna, y que pueden investigarse segUn el
art. 417; perc no ha de olvidarse tampoco que aquel precepto, que se
manifiesta concluyente y absoluto en su contexto no 10 es si se tiene en
cuenta el pronunciamiento del art. 350 del mismo Cuerpo legal, que si
bien confirma el precepto del antes mencionado y reconoce la potestad
del propietario para actuar -entre otros modos- como 10 han hecho los
aqui demandantes, establece limitaciones a la propiedad de la tierra deri-
vadas de la necesidad de armonizar ese derecho con otros intereses socia-
les y publicos, refiriimdose expresamente a disposiciones de las leyes so-
bre aguas y de sus Reglamentos de Policia; 10 que obliga a contemplar, al
respecto, preceptos de esta citada Ley especial, como su art. 23, que si se
armoniza con los mencionados de aquel C6digo, condiciona los alumbra-
mientos yaprovechamientos de las aguas subterraneas a que no distraigan
o aparten de su cauce natural las publicas 0 privadas destinadas a un
servicio publico 0 a un aprovechamiento privado preexistente, con dere-
chos legitimamente adquiridos»,
Y en el quinto considerando: cQue el precepto de este ultimo articulo
citado significa evidentemente que aquel pronunciamiento del inciso 3.0
del·408 del C6digo civil, referente al dominic de las aguas subterraneas
de los predios de propiedad privada, entraDa una presunci6n iuris tantum,
que puede ceder ant.e prueba suficiente en contrario, relativa, en el caso
de autos, a la realidad de los supuestos consignados en el art. 23 de la Ley
de Aguas... ».
La sentencia de 3 abril1984 (Revista LA LEy, 1984-3, pp. 162 a
165) estim6 la infracci6n del art. 350 C.c. en atenci6n a que «sus
terminos no pueden, en los actuales tiempos, dado el progreso de
la tecnica mantenerse de una forma rigorista y absoluta, cuando
A. Las relaciones de vecindad
5. Limitaciones legales de utilidad prlvada
16. PENA, ob. cit., pp. 125 y 130; ALoNSO PEREz, «Las relaciones de vecindad-,
Anuaria de Derecha Civil, 1983, p.357 y 55.; GoNzALEz WoRE, «Breviario de las
relaciones de vecindad-, Libra Hamenaje a Roca Sastre, U, Maqnd, 1976, p. 415 y
55.
265
V. Limites del derecho de propiedad
17. GONzALEz ALEGRE, obra citada en la nota I, en su p. 21.
18. EsPIN, Manual de Derecho Civil Espanal, II, 3.- ed., Madrid, 1968, p. 78.
19. A. HEllNANDEZ-GIL, Dictamenes, Madrid, 1968, p. 242.
fiestan con caracter de reciprocidad. Estas relaciones legales no
pueden calificarse de servidumbres porque no modifican un esta-
do anterior que tambien estuviese juridicamente regulado, sino
que se manifiestan como el primer estado legalmente reconocido
que se da entre las fincas. Solo la derogacion 0 alteracion de estas
relaciones originarias exigiria recurrir al concepto de servidum-
bre predial.
Pero las relaciones de vecindad propiamente dichas existen
cuando la ley regula de antemano las facultades de los propietarios
de fincas, de manera reciproca y permanente, por razon de la si-
tuacion de las mismas. Son la configuracion, dice GONzALEz-ALE-
GRE, eel enmarcamiento de los derechos que al subjetivarlos y ejer-
citarlos sus respectivos propietarios tienen marcados los limites
de este su ejercicio por razones de la necesaria buena convivencia
vecinal,..'7
El Codigo civil espanol ofrece en este punto el rasgo que senala
EsPIN de la siguiente manera: eEn vez de considerar que la conti-
gtiidad de los predios impone a sus duenos ciertas limitaciones,
.regula esta materia entre las servidumbres legales. Sin embargo,
esta terminologia legislativa no puede dar a dichas restricciones
el caracter de servidumbres, porque no implica una atribucion
unilateral de utilidad a un fundo en perjuicio de otro, sino una
reciproca y bilateral limitacion de las facultades de los duenos de
cada uno de los fundos contiguos, para armonizar sus intereses de
modo generalmente beneficioso por igual para ambos,.. 18
No se trata de que deban identificarse los conceptos de relacio-
nes de vecindad y de serviduambres legales, sino que, como dice
A. HERNANDEZ GIL, epueden coexistir. La censurable en el C6digo
civil no es haber utiIizado la categoria de servidumbres legales,
sino el uso extensivo que ha hecho de ella, considerando como
servidumbres figuras juridicas que no tienen posible encaje en tal
categoria por muy ampliamente que se la entienda, y que, por el
contrario, son expresivas de una relacion entre fundos, constituti-
vas deillamado derecho de vecindad... ,.. En este sentido, segUn el
mismo autor, eSe llama derecho de vecindad al conjunto de
normas que regulan los derechos de exclusion y los deberes de
tolerancia que se imponen a los propietarios de los fundos veci-
nos,..19
1
l
Jose Puig Brutau
Los mas importantes limites 0 limitaciones de Canlcter civil
que experimenta el derecho de propiedad son las que recaen sobre
las facultades de goce y de senorio sobre las fincas, por causa de
su vecindad con otras. Pero tambien existen las limitaciones que
afectan a la facultad de libre disposicion, como los retractos lega-
les, que privan al propietario del derecho que normalmente Ie
corresponde a enajenar 10 que Ie pertenece a la persona que libre-
mente elija.
Existen las relaciones de vecindad cuando la ley regula las fa-
cultades de los propietarios de las fincas, de manera reciproca y
permanente, en atencion a la situacion de estas. En el Codigo civil
estos limites 0 limitaciones reciben impropiamente el nombre de
servidumbres legales, perc no 10 son porque se limitan a senalar,
como dice PENA, el contomo ordinario del ambito de poder que
constituye el derecho de propiedad.
16
La situacion fisica de los predios obliga al legislador a recono-
cer que 10 mas justo es que entre ellos se toleren ciertas medidas
favorables a los predios vecinos, 0 se impon3a a los propietarios
una conducta que evite un perjuicio a los demas. La ley proporcio-
na una estructura juridica a estas soluciones de conveniencia que
derivan del hecho de estar las fincas en una situacion determinada.
Lo que la ley establece directamente son relaciones normales de
vecindad, que no necesitan acto alguno de constitucion y se mani-
las relaciones de vecindad, principalmente en los grandes nucleos
de poblacion, exigen la acomodacion de tecnicas constructivas a
los nuevos adelantos universalmente aceptados,., por 10 que consi-
dero que no se habian derivado perjuicios cuando etoda la limita-
cion del derecho del uso del subsuelo del actor, se ha reducido a
la permanencia en su interior de unos cables 0 anclajes inservi-
bles, utilizados para montar el muro-pantalla, sistema tecnico em-
pleado... ,..
264
266
Jose Puig Brutau
V. Limites del derecho de propiedad 267
HERNANDEZ GIL sefiala de la siguiente manera las notas que
diferencian las relaciones de vecindad de las servidumbres legales:
a) las primeras afectan a los fundos considerados en un plano de
igualdad y reciprocidad, de manera que engendran derechos y
deberes correlativos para los propietarios, mientras que las servi-
dumbres colocan a uno de los fundos en la posici6n de dominante
y a otro en la sirviente, quedando sustituida la igualdad reciproca
por la subordinaci6n; b) las relaciones de vecindad imponen limi-
taciones intemas, inherentes a los fundos a los que se incorporan
directamente por la ley, en tanto que las serviduambres, aunque
por ser legales pueden imponerse coactivamente, necesitan que
su constituci6n sea exigida; c) las relaciones de vecindad no con-
fieren derecho a indemnizaci6n alguna, salvo que se incumplen,
y 10 contrario sucede con las servidumbres legales, que atribuyen
derecho a indemnizaci6n al propietario de la finca gravada; d) las
servidumbres legales no estan exentas del regimen de prescrip-
ci6n, y 10 contrario sucede con las relaciones de vecindad, que
permanecen tal como las atribuye directamente la ley.
Tambien EsPIN afirma que no todas las servidumbres legales
que el C6digo regula son limitaciones dominicales, pues algunas
tienen verdadero caracter de servidumbre.
20
Las limitaciones legales por raz6n de vecindad, cuyo examen
corresponde a este lugar y no al derecho real de servidumbre, son
las siguientes:
1. Derecho temporal de paso. Tiene el caracter de limitaci6n
dominical el acceso para obras 0 reparaciopes que regula el
art. 569, por la reciprocidad con que puede darse entre fundos
contiguos y por su caracter temporal.
Dice este art. 569: -Si fuere indispensable para construir 0 reparar al-
gUn edificio pasar materiales por predio ajeno, 0 colocar en el andamios
u otros objetos para la obra, el dueno de este predio esta obligado a con-
sentirlo, recibiendo la indemnizaci6n correspondien,te al perjuicio que se
Ie irrogue•.
2. Vertiente natural de aguas. El contenido del art. 552 del
C6digo es una limitaci6n dominical porque implica la necesidad
para todos los fundos de recibir las aguas que naturalmente, sin
obra del hombre, desciendan de los predios superiores. Pero en
20. EsptN, ob. cit., p. 87 y 55.
este caso £alta la reciprocidad, pues la situaci6n de las fincas 0 la
configuraci6n de los terrenos 10 impide, al discurrir por ellos las
aguas en un solo sentido, por el desnivel existente.
Dispone este art. 552: -Los predios inferiores estlin sujetos a recibir las
aguas que naturalmente y sin obra del homb,re descienden de los predios
superiores, asi como la tierra 0 piedra que arrastran en su curso.
-Ni el dueno del predio inferior puede hacer obras que impidan esta
servidumbvre, ni el del superior obras que la agraven.•
Lo que es limitaci6n del dominic es la obligaci6n de recibir las
aguas que naturalmente y sin obra del hombre descienden de los
predios superiores. Las demas disposiciones del C6digo en materia
de aguas son servidumbres legales 0 fonosas. Debe distinguirse,
pues, como destaca EsPIN, entre el descenso natural de las aguas
y las caidas 0 filtraciones que resulten de construcciones, canaliza-
ciones, etc. En este ultimo caso se trata de servidumbre y atiende
a la necesidad de que los predios superiores se descarguen de las
aguas sobrantes, por 10 cual su establecimiento se hace previa in-
demnizaci6n (art. 557 del C6digo civil).
3. Desague de tejados. Cada propietario ha de construir sus
tejados de manera que las aguas pluviales caigan sobre su propio
suelo 0 sobre terreno publico, evitando todo perjuicio al predio ve-
cino.
Dice asi el art. 586: -EI propietario de un edificio esta obligado a cons-
truir sus tejados 0 cubierta de manera que las aguaspluviales caigan sobre
su propio suelo 0 sobre la calle 0 sitio publico, y no sobre el suelo del
vecino. Aun cayendo sobre el propio suelo, el propietario estli obligado a
recoger las aguas de modo que no causen perjuicio al predio contiguolt.
Tampoco se trata en este caso de establecer una servidumbre,
sino de limitar como situaci6n normal, con caracter permanente
y reciproco, las facultades del propietario. La servidumbre aparece
cuando se deroga esta situaci6n normal, como puede verse en el
art. 587, que examinaremos al tratar de las servidumbres. Ademas,
es de servidumbre el supuesto contemplado por el art. 588, en el
sentido de que no se trata de un limite que en todo caso sea inhe-
rente a la propiedad en virtud de expresa disposici6n legal, sino
que la ley concede el derecho de pedir que se constituya fonosa-
mente la servidumbre de desagiie del corral 0 patio de una casa
enclavada entre otras.
4. Luces y vistas. Tambien son limitaciones del dominio, en
lugar de servidumbres, las restricciones impuestas directamente
por la ley, como estado normal de propiedad, para que no puedan
abrirse huecos y ventanas a menos distancia que la prescrita. Los
arts. 580 a 584 contienen estas limitaciones de la propiedad; es
decir, sefialan dentro de que limites el ejercicio de la propiedad
sera normal, en virtud de 10 que dispone directamente la ley, con
caracter general y reciproco entre las fincas. La servidumbre exis-
tira cuando esta regulaci6n del estado normal en la relaci6n entre
fincas vecinas quede derogado por cualquier titulo. Basta compa-
rar los preceptos citados con 10 que establece el art. 585 del mismo
C6digo.
La diferencia entre los Iimites legales y las servidumbres destaca en la
sentencia de 20 de mayo de 1969 (Aranzadi, num. 2.680), que cas61a recu-
rrida y declar6, en el segundo considerando de la sentencia de casaci6n,
la siguiente doctrina: cEI art. 582 del C6digo civil eontiene sin duda una
prohibici6n de orden legal referida a las limitaeiones inpuestas al dueiio
de una pared para poder tener vistas rectas u oblicuas sobre la finca del
vecino y determinando las distancias que deben medirse, contadas en la
forma prevista en el art. 583 del mismo Cuerpo legal; mas tambien debe
notarse que las unicas ventanas 0 huecos que la ley permite abrir al dueiio
de la pared no medianera contigua a finca ajena son las que se especifican
en el art. 581 del mismo C6digo, debiendo tener las condiciones que se
expresan en el primer parrafo de este articulo, y -dice la Ley- en todo
caso, con reja de hierro remetida en la pared y con red de alambre, pu-
diendo cerrarlos 0 cubrirlos el dueiio de la finca 0 propiedad contigua- en
el modo y forma establecidos en los dos parrafos siguientes; siendo obvio
que esas luces son de mera tolerancia y no implican servidumbre en favor
del dueiio del inmueble que las abre; perc debe sigpificarse tambien que
en el caso ahora debatido se da, desde luego, la condici6n de contigiiidad
entre dos fineas y las luces y vistas que se diseuten rebasan, sin duda
alguna. y muy ampliamente, la permision legal, sin que, por consiguiente,
de ninguna manera pueda encuadrarse el caso deptro de 10 autorizado
por dicho art. 581, estando, "prima facie", comprendido en la prohibici6n
del art. 582, habida cuenta de la relaci6n existente entre estos dos precep-
tos de nuestro C6digo civil, y elUo aunque la terraza de que se trata este
cerrada hermeticamente con carpinteria metcilica y vidrio "Securit", perc
transparente, y a pesar de la diferencia de altura, hoy existente, entre la
casa edificada en terreno de los accionantes y de la de los demandados".
Aiiadi6 en el tercer considerando: c... no cabe negar el interes juridico
que en principio tiene el propietario de la finea contigua para poner coto
a una contravenci6n legal y a una situaci6n susceptible de producirle un
perjuicio futuro, buscando la seguridad dimanante de una propiedad ple-
na y libre de gravamenes, teniendo presente el alcance que la doctrina
5. Distancia en las construcciones y plantaciones. Tambien
son limites reciprocos que la ley impone al dominio por raz6n de
la vecindad entre los predios, las prohibiciones de realizar deter-
minadas construcciones 0 plantaciones a menos de ciertas distan-
cias de las propiedades colindantes.
269
V. Limites del derecho de propiedad
ha concedido al art. 350 del repetido C6digo y la extensi6n objetiva del
dominic en sentido vertical, sin que tampoco sea admisible que la unica
finalidad del antes mencionado art. 583 sea la de proteger a los propieta-
rios 0 poseedores de un fundo de la indiscreta inspecci6n ajena, pues
tambien cuenta la seguridad del fundo y su utilizaci6n libre y el respeto
a los dereehos dominicales, tanto en el suelo como en el vuelo, aunque
no existiere molestia en el presente,..
El siguiente considerando distingue este caso del resuelto por la senten-
cia de la misma Sala de 17 de febrero de 1968, de la siguiente manera:
cDifiere la cuesti6n por entonces suscitada de la presente, pues alii se
trataba de un material translucido que formaba parte de la pared como
un trozo 0 porci6n de la misma y que, "impidiendo la visi6n", permitia el
paso de la luz en intensidad limitada, y ya en la misma resoluci6n se
advierte la importancia de la situaci6n factica determinante de la resolu-
ci6n procedente; mas en el problema que ahora se dilucida no median
tan especiales circunstancias y no seria prudente la adopci6n de un crite-
rio extensivo, por inadecuado,..
La Compilaciim del Derecho civil de Aragon de 8 de abril de 1967,
incluye entre las relaciones de vecindad, como regimen normal de luces
y vistas, el art. 144, que en sus tres apartados establece:
cUno. Tanto en la pared propia, y a cualquier distancia de predio ajeno,
como en pared medianera pueden abrirse huecos para luces y vistas sin
sujecion a dimensiones determinadas.
,.Dos. Dentro de las distancias marcadas por el art. 582 del C6digo civil,
los huecos careceran de balcones y otros voladizos y debenin estar provis-
tos de reja de hierro remetida en la pared y red de alambre, 0 protecci6n
semejante 0 equivalente.
,.Tres. La facultad concedida en este articulo no limita el derecho del
propietario del fundo vecino a edificar 0 construir en el sin sujeci6n a
distancia alguna.,.
El C6digo dedica los siguientes preceptos a regular las distancias y
obras intermedias para ciertas construcciones y plantaciones.
Art. 589. cNo se podni edificar ni hacer plantaciones cerca de las plazas
fuertes 0 fortalezas, sin sujetarse a las condiciones exigidas por las leyes,
ordenanzas y reglamentos particulares de la materia."
Art. 590. «Nadie podni construir cerca de una pared ajena 0 medianera
pozos, cloacas, acueductos, homos, fraguas, chimeneas, establos, dep6si-
tos de materias corrosivas, artefactos que se muevan por el vapor, 0 tabri-
1
I
I
l
Jose Puig Brutau 268
No hay duda que, como dicen PEREz GONzALEz y ALGUER, los
preceptos de los arts. 590 Y 1.908 se completan reciprocamente
Hay que Hamar la atenci6n sobre la conexi6n intima que sin
duda existe entre el contenido del art. 590 y el del art. 1.908, inclui-
do en el capitulo que trata de las obligaciones que nacen de culpa
o negligencia.
Dispone este art. 1.908: clgualmente responderan los propietarios de
los danos causados: 1.0 Por la explosion de maquinas que no hubiesen
sido cuidadas con la debida negligencia, y la inflamacion de sustancias
explosivas que no estuviesen colocadas en lugar seguro y adecuado. 2.°
Por los humos excesivos, que sean nocivos a las personas 0 a las propieda-
des. 3.° Por la caida de arboles colocados en sitios de transito, cuando no
sea ocasionada por fuerza mayor. 4.° Por las emanaciones de cloacas 0
depositos de materias infectantes construidos sin Jas precauciones ade-
cuadas al lugar en que estuviesen.•
271 V. Limites del derecho de propiedad
21. PEREz YALGUER, anotaciones de Derecho espanol a la traducci6n espanola
de la citada obra de WOLFF y RAIsER, p. 358.
La sentencia de 19 de diciembre de 1963 (Aranzadi, num. 5.339) se
refirio conjuntamente a los arts. 590 y 1.908 Yrechazo el criterio del recu-
rrente que pretendia que el primero de tales preceptos solo se refiere a
supuestos de construccion. pero no de reforma 0 reparacion; es decir,
que la distancia a que debe hallarse un homo, es aplicable tanto a la nueva
construccion como a la reconstruccion.
Declaro el primer considerando que «laprohibicioIJ impuesta a los
propietarios por razon de las construcciones realizadas ha sido infringida
por los hoy recurrentes al no observar la distancia prevista en el art. 590
citado, aplicable tanto a la nueva construccion como a la reconstruccion.
por 10 que, al no constituir premisa obligada 0 antecedente necesario del
fallo el considerando impugnado es obligada la desestimacion de este ma-
tivo.....
Y en el segundo considerando, al referirse a la pretension del motivo
segundo de que el art. 590 se refiere a supuestos de construccion, pero
no de reforma 0 reparaci6n, declar6 que es necesario "para su acertada
resoluci6n considerar que nuestro C6digo civil, con criterio muy discuti-
ble desde el punta de vista doctrinal, considera como servidumbre legal
las limitaciones que en orden a las construcciones fija en provecho reci-
proco de los propietarios de fincas colindantes, determinando, para evitar
los danos que se puedan originar a los duenos de los edificios y a sus
ocupantes, la distancia que ha de mediar entre el homo y la pared media-
nera cuando aquel se construya, y si bien es cierto que tal precepto se
refiere literalmente a la construcci6n del homo para evitar que con ella
se invada la esfera del propietario vecino, como tanto en el desarrollo de
este motivo como en la sentencia impugnada se afirma que el homo fue
reconstruido, y reconstruido, segiln el Diccionario de la Lengua, es volver
a construir, no cabe duda que la reconstruccion, previa demolicion, esta
comprendida en el repetido art. 590, por 10 que fue aplicado con acierto
en la sentencia recurrida.....
y que sus enunciaciones no han de considerarse taxativas. por 10
que seguramente ofrecen base para una doctrina general de las
inmisiones a traves de una analogia generalizadora. En todos ellos
existe el prop6sito legislativo de evitar inmisiones peligrosas 0 mo-
lestas para la £inca vecina,lo que permite afirmar, con dichos auto-
res, que «nuestro C6digo civil prohibe toda inmisi6n peIjudicial
que no sea conforme al uso 0 a los reglamentos 0, en ultimo extre-
mo, al criterio de buena vecindad, basado en la buena fe•.
2l
Jose Puig Brutau
cas que por si mismas 0 por sus productos sean peligrosas 0 nocivas, sin
guardar las distancias prescritas por los reglamentos y usos del lugar, y
sin ejecutar las obras de resguardo necesarias, con sujecion, en el modo,
a las condiciones que los mismos reglamentos prescriban.•
«A falta de reglamento se tomanin las precauciones que se juzguen
necesarias, previo dictamen pericial, a fin de evitar todo dano a las hereda-
des 0 edificios vecinos.•
Art. 591. «No se podra plantar arboles cerca de una heredad ajena sino
a la distancia autorizada por las ordenanzas 0 la costumbre del lugar, y
en su defecto, a la de dos metros de la linea divisoria de las heredades si
la plantacion se hace de arboles altos, y a la de cincuenta centimetros si la
plantacion es de arbustoso arboles bajos.•
«Todo propietario tiene derecho a pedir que se arranquen los arboles
que en adelante se plantaren.a menos distancia de su heredad.•
Art. 592. «Si las ramas de algunos arboles se extendieren sobre una
heredad, jardines 0 patios ~ e c i n o s , tendra el dueno de estos derecho a
reclamar que se corten en cuanto se extiendan sobre su propiedad, y si
fueren las rakes de los arboles vecinos las que se extendiesen en suelo
de otro, el dueno del suelo en que se introduzcan podra cortarlas por si
mismo dentro de su heredad.•
La Compliacion del Derecho civil de Aragon dispone sobre el mismo
particular, en el art. 143, 10 siguiente:
«Uno. Si algiln arhol frutal extiende sus ramas sobre la finca vecina,
el propietario de esta tiene derecho a la mitad de-losfrutos que tales ramas
produzcan. salvo costumbre en contrario.
•Dos. Ello se entiende sin perjuicio de poder usar, mediante justa cau-
sa, de las facultades que a dicho propietario concede el art. 592 del Codigo
civil..
270
272 Jose Puig Brutau
V. Limites del derecho de propiedad 273
En Cataluiia las relaciones de vecindad estim reguladas en los articulos
34 al 41 de la Ley 13/1990, de 9 de julio, que vamos a resumir.
Los articulos 34, 35 y 36 se refieren a la medianeria (que el C6digo
Civil regula entre las servidumbres legales, arts. 571 a 579), que es forzosa
en las paredes de cierre de patios, huertas, jardines y solares basta la altura
minima de dos metros.
El art. 37 se re6ere a la obligacion del dueilo del predio inferior de
recibir las aguas pluviales que lleguen naturalmente del predio superior.
El art. 38 establece la presuncion de que los margenes 0 las riberas
entre predios vecinos, 10 mismo que las paredes que en su caso los revistan,
son propiedad del dueilo del predio superior.
SegUn el art. 39, nadie puede construir pozos a una distancia inferior
a sesenta centimetros de una pared medianera 0 del limite con el predio
vecino, sin peIjuicio de 10 que disponga la legislacion de aguas.
El art. 40 se refiere a la distancia que ha de observarse para tener vistas
o luces sobre el predio vecino, que sera la fijada en las ordenanzas 0
costumbres locales, y en su defecto a la de un metro a contar desde la
pared 0 desde la linea mas proxima en caso de existir alglin voladizo; por
supuesto que sin peIjuicio de respetar la servidumbre que estuviese cons-
tituida a favor del predio dominante. La distancia sera de metro y medio
si se trata de abrir una ventana en pared que forme un lingulo de sesenta
grados con la del vedno.
Finalmente, el art. 41 seilala las distancias que han de observarse para
plantar arbustos 0 arboles, que ha de ser a la minima de uno 0 dos metros,
respectivamente, de la linea de separacion con predio vecino.
B. Prohibiciones y limitaciones de disponer
El art. 348, primer parrafo, del Codigo civiLse refiere a la pro-
piedad como el derecho de gozar y disponer de una cosa esin mas
limitaciones que las establecidas en las leyeslt.Estas limitaciones,
por tanto, se refieren tanto al goce como a la disposicion del objeto
de dominio. Examinadas las primeras, hay que"hacer referencia a
las segundas.
En este lugar solo hemos de referimos a las prohibiciones 0
limitaciones de la facultad de disponer que tienen origen legal,
pues las debidas a alguna resolucion de la autoridad, judicial 0
administrativa, 0 a un negocio juridico, tienen un sentido muy
diferente de las que representan la delimitacion normal del conte-
nido de la propiedad.
Las que significan que, en caso de querer enajenar el propieta-
rio, existiran adquirentes designados par la ley que serlin preferen-
tes a los que el mismo propietario pretenda elegir, son objeto de
examen especial al tratar de los derechos reales de adquisicion
preferente.
Las prohibiciones de disponer 0 enajenar eestablecidas por la
ley que, sin expresa declaracion judicial 0 administrativa, tengan
plena eficacia juridica, no necesitaran inscripcion separada y espe-
cial, y surtiran sus efectos como limitaciones legales del dominiolt,
dice el art. 26, norma 1.
8
, de la Ley Hipotecaria. Ello es asi por
tratarse de limites normales del contenido de la propiedad y por la
simple razon de que 10 dispuesto en la ley no necesitara mas publi-
cidad que la derivada de su promulgacion y consiguiente publica-
cion en el eBoletin Oficial del Estadolt. Cualquier acto de disposi-
cion que se realizara en contra de la determinacion legal, seria
nulo de pleno derecho. S. 30 diciembre 1946.
6. Limitaciones del dominio en interes publico
o general
Aunque las limitaciones derivadas de normas de Derecho publi-
co podrian quedar excluidas en una exposicion del Derecho civil,
pueden tenerse en cuenta las principales por su especial trascen-
dencia.
A. Limitaciones que afectan a fa propiedad de fincas urbanas
En esta clase de propiedad el derecho de los propietarios esta
muy limitado por los correspondientes planes y ordenanzas. En el
suelo urbano no se pueden construir los edificios donde se quiera,
para cualquier finalidad (industrial, comercial, residencial), con
el volumen que se quiera, ni con un estilo que pueda romper la
posible armonia de un conjunto.
22
A tal efecto ha de tenerse en cuenta la vigente Ley sabre Re-
gimen del Suelo y Ordenacion Urbana, cuyo Texto Refundido fue
aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio.
La Disposicion derogatoria unica del Texto Refundido de la vigente Ley
dispone:
e 1. Ouedan derogadas las siguientes normas de rango legal: El Real
Decreta 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el texto refundido
22. J. L.DE LOS Mows, «Modificaciones del derecho de propiedad por raz6n de
las actuaciones urbanlsticas., .4.nuario de Derecho Civil, 1980. p. 3 y 55.; DtEz·PICAZO,
«Los limites del derecho de propiedad en la legislaci6n urbanistica, Etudios Dere-
cho Privado, Madrid, 1980. p. 245; CHICO ORTIZ, «El urbanismo y el Registro de la
Propieda<l., Revista de Derecho Notarial-, 1978, p. 251 y 55.
de la Ley sobre Regimen del Suelo y Ordenaci6n Urbana; el Real Decreto-
ley 3/1980, de 14 de marzo, sobre creaci6n del suelo y agilizaci6n de la
gesti6n urbanistica; el Real Decreto-ley 16/1981, de 16 de octubre, de
adaptaci6n de Planes Generales de Ordenaci6n Urbana, y la Ley 8/1990,
de 25 de julio, sobre Reforma del Regimen Urbanistico y Valoraciones del
Suelo.
.2. Asimismo, quedan derogadas las demas disposiciones de canicter
general que se opongan a 10 establecido en esta Ley.
.3. En especial quedan derogados los preceptos sobre valoraci6n de
suelo contenidos en la legislaci6n expropiatoria.•
El apartado 4 y ultimo de la Disposici6n final unica del mismo Texto
Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1992, dispone: «En
el plazo de tres meses desde la publicaci6n de esta Ley el Gobierno es-
tableceni por Real Decreto la tabla de vigencia de los Reglamentos de
Planeamiento, Gesti6n Urbanistica, Discipina Urbanistica, Edificaci6n For-
zosa y Reparcelaciones•. Al efecto, vease el Real Decreto de 26 de febrero
de 1993.
Segim el art. 1.0 del T.R de la nueva Ley, esta «tiene por objeto
establecer el regimen urbanistico de la propiedad del suelo y re-
gular la actividad administrativa en materia de urbanismo con el
Canlcter pleno, basico 0 supletorio que, para cada articulo, se de-
termina expresamentelt.
El articulo 2.°, al referirse a «Aspectos de la actividad urbanis-
tica., reconoce expresamente en el apartado c) que tal actividad
interviene en el «ejercicio de las facultades dominicales relativas
al uso del suelo y edificacionlt.
A la funcion social de Ia propiedad se refiere el art. 3, 1 a),
cuando seiiala como una de las finalidades y atribuciones de la
accion urbanistica la siguiente: «Procurar que el suelo se utilice
en congruencia con la utilidad publica y la funcion social de Ia
propiedad, garantizando el cumplimiento de lasobligaciones y car-
gas derivadas de la mismalt.
AI referirse en concreto al regimen urbanistico de la propiedad
del suelo, establece en el art. 5: «La funcion social de la propiedad
delimita el contenido de las facultades urbanisticas susceptibles de
adquisicion y condiciona su ejerciciolt.
SegUn el art. 6: «La ordenacion del uso de los terrenos y cons-
trucciones no confiere derechos indemnizatorios, salvo en los su-
puestos que la Ley definelt.
La utilizacion del suelo por parte del propietario esta condi-
cionado y limitado por la ordenacion territorial y urbanistica, de
la manera que establece el art. 8: «La utilizacion del suelo y, en
B. La propiedad de viviendas de proteccion oficial
275 V. Limites del derecho de propiedad
La legislacion actual esta constituida fundamental mente por el
texto legal aprobado por RD. de 12 noviembre 1976 y por el Real
Decreto Ley de 31 octubre 1978 y RD. 10 noviembre 1978. De
estas disposiciones resulta que las viviendas calificadas definitiva-
mente con arreglo a cualquiera de los regimenes anteriores se
especial, su urbanizacion y edificacion, debera producirse en la
forma y con las limitaciones que establezcan la legislacion de or-
denacion territorial y urbanistica y, por remision de ella, el pIa-
neamiento, de conformidad con la clasificacion y calificacion ur-
banistica de los predioslt.
AI tratar del regimen del suelo no urbanizable, cabe seiialar
especialmente, en el primer apartado del art. 16, la siguiente Ii-
mitacion: «En las transferencias de propiedad, divisiones y segre-
gaciones de terrenos en esta c1ase de suelo no podran efectuarse
fraccionamientos en contra de 10 dispuesto en la legislacion agra-
ria, 0 en otra aplicable, para la consecucion de sus correspon-
dientes fineslt.
En el caso de tratarse de las areas que la Ley califica de especial
proteccion, el art. 17 dispone: «El planeamiento territorial y ur-
banistico podra delimitar areas de especial proteccion en las que
estara prohibida cualquier utilizacion que implique transforma-
cion de su destine 0 naturaleza, lesione el valor especmco que se
quiera proteger 0 infrinja el concreto regimen limitativo estable-
cido por aquellt.
Respecto al suelo urbanizable no programado, el art. 18.2 de
la Ley precisa: «Aprobado un programa de actuacion urbanistica
se estara a las limitaciones, obligaciones y cargas establecidas en
el, en su acuerdo aprobatorio y en las bases del correspondiente
concurso para su ejecucion, que no podran ser inferiores a las
fijadas para el suelo urbanizable programadolt.
Sigue la Ley detallando de manera prolija en sus 310 articulos
todo 10 que se refiere al planeamiento urbanistico, mereciendo
destacar, desde el punto de vista de las limitaciones que afectan a
la propiedad, cuanto se refiere a expropiaciones y regimen de venta
forzosa (arts. 206 a 236), a la intervencion administrativa en la
edificacion y uso del suelo (arts. 242 a 286), al derecho de superficie
(arts. 287 a 290), ya los derechos de tanteo y retracto (arts. 291 a
296).
I
t
Jose Puig Brutau 274
23. PENA, ob. cit., p. 153. Vease en la misma obra, p. 154, las limitaciones que
resultan de la adjudicaci6n administrativa de las tierras que redistribuye el Instituto
de Reforma y Desarrollo Agrario, y en las explotaciones familiares agrarias someti-
das a la Ley de 24 de diciembre 1981.
sometenin al regimen de uso, conservaci6n y aprovechamiento de
la legislaci6n vigente, sin perjuicio del plazo de duraci6n estableci-
do en las respectivas calificaciones.
PENA BERNALOO DE QUIROS observa que el estatuto de la propie-
dad de estas viviendas no debe confundirse con las limitaciones
legales de la propiedad ordinaria, pues en las viviendas protegidas
la modificaci6n del dominio no deriva automaticamente de la ley,
sino que es consecuencia de un acto administrativo de afectaci6n·
o calificaci6n como vivienda de protecci6n oficial.
23
Para que la calificaci6n pueda afectar a terceros debe inscribir-
se especialmente, pOl' 10 que ha de evitarse la confusi6n con las
limitaciones propiamente legales y de caracter general que, como
ya hemos visto, no han de inscribirse. Cf. art. 26, norma La, Ley
Hipotecaria, que exceptua de la inscripci6n separada y especial las
prohibiciones legales que tengan plena eficaciajuridica «sin expre-
sa declaraci6n judicial 0 administrativa», pues en el supuesto que
consideramos, la declaraci6n administrativa es necesaria.
Las limitaciones mas importantes que afectan a las viviendas
calificadas como de protecci6n oficial, son las siguientes:
a) En cuanto al goce y durante el tiempo de la protecci6n,
han de dedicarse exclusivamente a residencia habitual y perma-
nente, con una renta tasada. La sobrerrenta e ~ nula, segUn la S. 29
noviembre 1977.
b) Respecto a la facultad de disponer, e&til tasada la cuantia
maxima del precio de venta. A partir de la S. de 16 noviembre
1974, se estima que la deuda pOl' el sobreprecio tiene causa ilicita,
con la consiguiente nulidad parcial del excesOj. Cf. SS. 3 diciembre
1984 (Revista Juridica LA LEY, 1985-1, pp. 886 y 887) y de 26 febre-
ro 1983.
. Ala misma cuesti6n se ha referido la senterzcia de 4 junio J993,
de la misma Sala La del TS., cuyo Fundamento de Derecho 4.
0
dice
que la estimaci6n del motivo tercero del recurso «habra de fun-
darse en la consideraci6n de que, hallandose acreditado que en el
repetido contrato de compraventa de la vivienda concurrieron los
requisitos a que el art. 1.261 CC subordina la perfecci6n de los
contratos, es decir, consentimiento, objeto y causa, y que cabe
subrayar que los contratantes convinieron efectuar la operaci6n
de compraventa del piso litigioso poria cantidad de doce millones
de pesetas, obvio es que no puede, ni desconocerse la validez de
10 convenido, ni, en gracia a una disposici6n administrativa que
prohibe Ia fijaci6n del precio de las Viviendas de Protecci6n en
una mayor al seiialado pol' Ia Administraci6n, estimar que el con-
trato debe entenderse convenido en el precio oficial, 10 que obli-
gada a admitir Ia ficci6n de que los contratantes establecieron la
certeza de un precio distinto al pactado, y variando con ella un
elemento esencial del contrato, toOO 10 cuallieva a concluir que,
en cuantos casas exista un contrato validamente contraido que
contravenga 10 dispuesto en la norma juridica, y esta prevea ex-
presamente unas consecuencias juridicas distintas de la nulidad, a
ella habra de estarse, sin acceder a una invalidaci6n de un contrato
querido pol' las partes».
En el fundamento 5.
0
aiiade: «Con ella se sigue el criterio sen-
tado pol' esta Sala en SS. 3 septiembre y 14 octubre 1992, de acuer-
do con las cuales la regulaci6n especmca para las viviendas de la
indicada naturaleza, se encuentra constituida, fundamentalmente,
pol' el RD 2.960/1976, de 12 de noviembre, aprobatorio del Texto
Refundido de la legislaci6n de Viviendas de Protecci6n Oficial,
siendo de destacar sus articulos 28 y 29, al establecer que Ia cuantia
maxima de los precios de venta de las viviendas acogidas a esta
Ley no excedera de los limites que se determinan en las disposi-
dones que las desarrollen, y que queda absolutamente prohibido
el percibo de cualquier sobreprecio, prima 0 cantidad distinta a la
que legal y reglamentariamente corresponda satisfacer al compra-
dol'. La infracci6n de tales disposiciones esta considerada como de
Calta muy grave, estando comprendidas las sanciones en los arti-
culos 35 y 36, perc el establecimiento de un regimen de sanciones
viene a comportar, indudablemente, el reconocimiento de la va-
lidez civil de los contratos celebrados, y, pol' otro Iado, aquella
infracci6n tendria cameter administrativo, pol' 10 cual no impli-
carla la nulidad de que habla el articulo 1.305 CC. y ademils, son
de tener en cuenta los articulos 1.255 y 1.256 CC., que preconizan
de modo respectivo, la libertad contractual y la imposibilidad de
dejar al arbitrio de uno de los contratantes la validez y el cumpli-
miento de los contratos».
277 V. Lfmites del derecho de propiedad Jose Puig Brutau 276
278 Jose Puig Brutau
V. Limites del derecho de propiedad 279
C. Limitaciones en interes de la protecci6n nacional
La Ley de Proteccion civil de 21 enero 1985 regula los supues-
tos de requisa temporal y de intervenciones u ocupaciones transi-
torias de toda clase de bienes, ccuando la naturaleza de la emer-
gencia 10 haga necesario».
La Ley de 12 marzo 1975 y el Reglamento de 10 febrero 1978
ha previsto la fijacion de zonas de interes para la Defensa Nacional
y de zonas de seguridad de las instalaciones militares 0 de las civi-
les declaradas de interes militar.
D. Limitaciones en interes del medio ambiente
La Constitucion Espanola, en el art. 45, dispone 10 siguiente:
,,1. Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente
adecuado para el desarrollo de la persona, asi como el deber de
conservarlo.
»2. Los poderes publicos velanin por la utilizacion racional
de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar
la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente,
apoyandose en la indispensable solidaridad colectiva.
»3. Para quienes violen 10 dispuesto en el apartado anterior,
en los terminos que la ley fije, se estableceran sanciones penales
0, en su caso, administrativas, asi como la obligacion de reparar
el dane causado.»
Han de tenerse en cuenta el Reglamento de actividades moles-
tas de 30 de noviembre de 1961, la Ley de Protecci6n del Ambiente
Atmosferico de 22 diciembre 1972. la Ley de Espacios Naturales
Protegidos de 2 mayo 1975, el R.D. Legislativo 1302/1986, de 28
junio, de evaluaci6n del impacto ambiental, y el R.D. 1131/1988, de
30 septiembre, que aprueba el Reglamento para la ejecuci6n de di-
cho Real Decreto.
E. En interes de las comunicaciones
Han de tenerse principalmente en cuenta la Ley de Policia de
FFCC de 23 noviembre 1877 y el Reglamenlo de 8 septiembre
1878. la Ley de Carreteras de 29 julio 1988, la Ley de Autopis-
tas de 10 mayo 1972, la Ley del Parlamento Gallego de 22 junio
1983, etc. De elIas resultan restricciones diversas en interes de los
caminos y de las vias ferreas, como las d i s t a n c i ~ que han de obser-
varse para las construcciones, corta de arboles proximos, dep6si-
tos, paso para la construccion, conservacion y explotacion, salidas,
regulacion de la colocacion de publicidad.
F. En interes de la navegacian aerea
De la Ley de Aeropuertos de 17 de julio 1945, la Ley de Navega-
ci6n Aerea de 21 julio 1960 y otras disposiciones, como el Decreto
de 24 febrero 1972, resultan diversas limitaciones de la propiedad
privada; especialmente, en la Ley de 1960, los arts. 4, 46 Y51 a 54,
sobre servidumbres aeronauticas.
G. En interes de los servicios de telecomunicacian y radiodifu-
sian
Ley 11 marzo 1976. Decreto 18 octubre 1957 y Ley 16 noviem-
bre 1983 sobre instalaci6n de antenas de televisi6n e instalaciones
radioelectricas. y Ley 18 diciembre 1987, modificada por la Ley de
3 diciembre 1992.
H. En interes de los servicios de suministro de energia electrica
Hay que citar, entre las disposiciones que han de tenerse en
cuenta, la Ley de 18 de marzo 1966, el Reglamento de 20 de octu-
bre 1966 y de 28 noviembre 1968, el Reglamento de las Lineas
Electricas de Alta Tension de 23 febrero 1949, modificado por Or-
den de 4 enero 1965.
I. En interes de la conservacian del patrimonio historico, cultural
yartistico
EI art. 46 de la Constitucion Espanola establece: cLos poderes
publicos garantizaran la conservacion y promoveran el enriqueci-
miento delpatrimonio hist6rico, cultural y artistico de los pueblos
de Espana y de los bienes que 10 integran, <:ualquiera que sea su
regimen juridico y su titularidad. La ley penal sancionara los aten-
tados contra este patrimoniolt.
La Ley del Patrimonio Hist6rico Espanol de 25 junio 1985 so-
mete a un regimen especial los bienes que 10 integran, cualquiera
que sea su propietario. De manera especial hay que mencionar la
regulaci6n que contiene de los derechos de tanteo y retracto a los
fines de dicha conservaci6n y promoci6n.
24
24. J. L ALVAREZ ALVAREZ, .El tanteo y el retracto en la nueva Ley del Patrimo-
nio Hist6rico EspafioJ.. Revista de Derecho PrilladO, 1987. pp. 6 a 56.
280 Jose Puig Brutau
V. Limites del derecho de propiedad 281
J. Limitaciones que afectan a las fincas rUsticas
Es fundamental la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario, texto
aprobado por Real Decreto de 12 enero 1973, modificado por Ley
de 24 diciembre 1981. Tambien han de tenerse en cuenta la Ley
de 30junio 1982, de agricultura de montafia, la Ley de Arrendamien-
tos Rusticos de 31 diciembre 1980 y la de Arrendamientos msticos
hist6ricos de 10 febrero 1992. Puede anadirse la Ley de Reforma
Agraria de la Comunidad Autonoma de Andalucia de 3 de julio 1984.
Por sus repercusiones en el regimen de la propiedad privada
tienen especial importancia las disposiciones sobre unidades mi-
nimas de cultivo (art. 43 Ley de Reforma y Desarrollo Agra-
rio =LRYDA), las que se refieren al regimen de indivisibilidad,
como consecuencia de dicha fijacion de unidades minimas; el de-
recho de adquisicion de los propietarios colindantes en caso de
realizarse una division no permitida, derecho que caduca a los
cinco afios de la segregacion indebida (art. 45 LRYDA); las permu-
tas forzosas para conseguir una mejor configuracion de las fincas,
suprimiendo las enclavadas (art. 261 LRYDA); y, sobre todo, la
Concentracion parcelaria, que es la operacion administrativa que
afecta a todas las propiedades de una zona y tiene por efecto adju-
dicar a cada propietario, en coto redondo 0 en el menor numei'o
de fincas, una superficie amiloga a la que, en conjunto, tenian las
parcelas que anteriormente poseia.
Tiene por base un Acuerdo de Concentracion, que es el acto
administrativo por el que se adjudican a cada participante, en las
nuevas fincas de reemplazo, los derechos y situaciones que tenia
sobre las parcelas de procedencia.
El procedimiento administrativo de concentraci6n produce
importantes efectos en el Derecho civil. Durante la tramitacion
desaparecen el derecho de retracto de colindant.es y el de permuta
forzosa. Adoptando el Acuerdo, el dominio y los demas derechos
reales que recaen sobre las parcelas sujetas a concentracion recae-
nin sobre las fincas de reemplazo (arts. 195 y 230 LRYDA). Los
derechos no tenidos en cuenta en el Acta de Concentracion ten-
dnin que hacerse efectivos por la via judicial ordinaria sobre las
fincas de reemplazo adjudicadas a quien apareciera como titular
de las parcelas de procedencia objeto de tales derechos (art. 232
LRYDA). Quedan a salvo los derechos de tercero protegido por la
fe publica registral (art. 234 LRYDA). Para la inscripcion en el Re-
gistro de la Propiedad, vease el art. 235 de la misma LRYDA y el
art. 30, num. 2.
u
, del Reglamento Hipotecario.
K. Limitaciones resultantes de la legislacion de montes
La Ley de Montes de 8 de junio 1957 y el Reglamento de 22
febrero 1962 han de tenerse en cuenta para las tierras sometidas
a su regimen especial. El art. 1.0 de la Ley dice que el monte es cIa
tierra en que vegetan especies arboreas, arbustivas, de rnatorral 0
herbaceo que no sean objeto de cultivo agricola».
La legislacion de Montes atiende a la necesidad de conservar y
mejorar los ya existentes y recuperar para el arbolado las grandes
extensiones solo aptas para ello. Comprende tambien el regimen
peculiar de los Montes de entidades publicas que ademas sean de
utilidad publica. Esta legislacion especial interesa en cuando afec-
ta a los que son de propiedad privada.
Las principales limitaciones son las siguientes:
La division 0 segregacion esta sujeta al sistema de unidades
minimas de cultivo (art. 5 de la Ley).
En cuanto al aprovechamiento forestal, los montes de propie-
dad privada pueden someterse a la Administracion Forestal del
Estado (art. 30 y ss. de la Ley).
Para las cortas y aprovechamientos se impone el regimen de
licencia (arts. 225 y ss. del Reglamento).
Puede imponerse la repoblacion obligatoria.
Existen los derechos de tanteo y retracto en favor del Instituto
para la Conservacion de la Naturaleza (ICONA) en los casos de
venta de fincas forestales de extensiOn superior, en principio, a
250 hectareas.
L. Limitaciones y servidumbres impuestas por la Ley de Costas de
28 julio 1988
La Ley de Costas de 28 julio 1988 se propone cumplir 10 que
dispone el art. 132.2 de la Constitucion Espanola, que declara cbie-
nes de dominio publico estatallos que determine la ley y, en todo
caso, la zona maritimo-terrestre, las playas, el mar territorial y los
recursos naturales de la zona economica y la plataforma conti-
nental».
La misma Ley desarrolla los principios establecidos en el art. 45
de la Constitucion y recoge los criterios de la Recomendacion 29/
1973 del Consejo de Europa, sobre proteccion de zonas costeras. El
R.D. 1471/1989 aprooo el Reglamento General para la aplicaci6n y
desarrollo de la Ley, modificado en parte por el R.D. 1112/1992 de
18 septiembre.
282 Jose Puig Brutau
V. Lirnites del derecho de propiedad 283
Por consiguiente, se trata de una Ley nueva que parte de una
concepci6n distinta de la regulaci6n del dominio publico mariti-
mo-terrestre. La Ley, dice tambien la E. de M., es profundamente
innovadora.
Reafirma la calificaci6n del mar y su ribera como patrimonio
colectivo, siguiendo el mandato constitucional, en concordancia
con el art. 339.1 del C6digo civil, y excluye la posibilidad de con-
solidar la apropiaci6n por particulares de terrenos de dominio pu-
blico.
La Ley desarrolla los principios fundamentales del art. 132.1 de
la Constituci6n, que dice: «La ley regulara el regimen juridico
de los bienes de dominio publico y de los comunales, inspinindose
en los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inem-
bargabilidad, asi como su desafectaci6n.lO
Con la finalidad concreta de proteger el dominio publico mari-
timo-terrestre se establecen una serie de limitaciones a la propie-
dad de los terrenos colindantes, con el canicter de regulaci6n mi-
nima y complementaria de la que dicten las Comunidades
Aut6nomas en el ambito de sus competencias.
Las principales disposiciones que se refieren a limitaciones del
derecho de propiedad, son las siguientes:
a) Determinacion de la zona maritimo-terrestre
Segtin el art. 3.1 a) de la nueva Ley de Costas, esta zona es el
«espacio comprendido entre la linea de bajamar escorada 0 maxi-
ma viva equinoccial, y ellimite hasta donde alcanzan las olas en
los mayores temporales conocidos 0, cuando 10 supere, el de la
linea de pleamar maxima viva equinoccial. Esta zona se extiende
tambien por las margenes de los rios hasta el sitio donde se haga
sensible el efecto de las mareas.
«Se consideran incluidas en esta zona las marismas, albuferas,
marjales, esteros y, en general, los terrenos bajos que se inundan
como consecuencia del flujo y reflujo de las mareas, de las olas 0
de la filtraci6n del agua del mar.lO
En coincidencia con el art. 132.1 de la Constituci6n, el art. 7
de la Ley de Costas dice que «los bienes de dominio publico mariti-
mo-terrestre definidos en esta Ley son inalienables, imprescripti-
bles e inembargableslO.
Aiiade el art. 8: «A los efectos del articulo anterior, no se admiti-
ran mas derechos que los de uso y aprovechamiento adquiridos
de acuerdo con la presente Ley, careciendo de todo valor obstativo
frente al dominio publico las detentaciones privadas, por prolon-
gadas que sean en el tiempo y aunque aparezcan amparadas par
asientos del Registro de la PropiedadlO.
b) Plazo de prescripcion de las acciones civiles sobre derechos
relativos al dominio publico
Segtin el art. 14 de la Ley de Costas: «Las acciones civiles sobre
derechos relativos a terrenos incluidos en el dominio publico des-
lindado prescriben a los cinco aDos, computados a partir de la
fecha de la aprobaci6n del deslindelO. Los art. 11 a 16 regulan la
manera de practicar los deslindes encaminados a la determinaci6n
del dominio publico maritimo-terrestre.
c) Limitaciones y .. servidumbres impuestas para la proteccion
del dominio publico maritimo-terrestre
La protecci6n de dicho dominio comprende, segtin el art. 20,
la defensa de su integridad y de los fines de uso general a que estli
destinado; la preservaci6n de sus caracteristicas y elementos natu-
rales y la prevenci6n de las perjudiciales consecuencias de obras
e instalaciones. Atal fin, «los terrenos colindantes con el dominio
publico maritimo-terrestre estanin sujetos a las limitaciones y ser-
vidumbres que se determinan en el presente titulo, prevaleciendo
sobre la interposici6n de cualquier acci6n. Las servidumbres se-
ran imprescriptibles en todo CasOlO (art. 21.1).
Las servidumbres legales que la Ley de Costas impone son las
que llama de protecci6n, de transito y de acceso al mar.
Acerca de la servidumbre de proteccion, la E. de M. de la Ley
declara que esta «configura la vieja servidumbre de salvamento,
obsoleta en cuanto a la finalidad especifica que indica su denomi-
naci6n, como una servidumbre de protecci6n del citado dominio,
que comporta la prohibici6n general de determinadas actividades
y, sobre todo, construcciones, consideradas perjudiciales para la
adecuada protecci6n .de un medio natural tan sensible, como la
experiencia ha puesto de relievelO. Por ello, el art. 23 de la Ley esta-
blece:
«1. La servidumbre de protecci6n recaera sabre una zona de
100 metros medida tierra adentro desde el limite interior de la
ribera del mar.
lO2. La extensi6n de esta zona podrli ser ampliada por la Admi-
nistraci6n del Estado, de acuerdo con la de la Comunidad Autano-
rna y el Ayuntamiento correspondiente, hasta un maximo de otros
100 metros, cuando sea necesario para asegurar la efectividad de
284 Jose Puig Brutau V. Limites del derecho de propiedad 285
la servidumbre, en atenci6n a las peculiaridades del tramo de cos-
ta de que se trate.,.
El art. 23 detalla las edificaciones, construcciones 0 actividades
que estan prohibidas en la zona de servidumbre de protecci6n.
A la servidumbre de transito se refiere el art. 27 de la Ley:
«1. La servidumbre de transito recaera sobre una franja de
seis metros, medidos tierra adentro a partir del limite interior de
la ribera del mar. Esta zona debera dejarse permanentemente ex-
pedita para el paso publico peatonal y para los vehiculos de vigi-
lancia y salvamento, salvo en espacios especialmente protegidos.
,.2. En lugares de transito dificil 0 peligroso dicha anchura
podra ampliarse en 10 que resulte necesario, hasta un maximo de
20 metros."
El art. 28 se refiere a la servidumbre de acceso al mar y en sus
cuatro apartados establece:
«1. La servidumbre de acceso publico y gratuito al mar recae-
ra en la forma que se determina en los numeros siguientes, sobre
los terrenos colindantes 0 contiguos al dominio publico maritimo,
terrestre, en la longitud y anchura que demanden la naturaleza y
finalidad del acceso.
»2. Para asegurar el uso publico del dominio publico mariti-
mo-terrestre, los planes y normas de ordenacioo territorial y urba-
nistica dellitoral estableceran, salvo en espacios calificados como
de especial protecci6n, la previsi6n de suficiellltes accesos al mar
y aparcamientos, fuera del dominio publico maritimo-terrestre.
Aestos efectos, en las zonas urbanas y urbanizables, los de trafico
rodado debemn estar separados entre si, como maximo, 500 me-
tros, y los peatonales, 200 metros. Todos los acc:esos deberan estar
seiializados y abiertos al uso publico a su terminaci6n.
,.3. Se declaran de utilidad publica a efectos de la expropia-
ci6n 0 de la imposici6n de la servidumbre de paso por la Adminis-
traci6n del Estado, los terrenos necesarios plUCl la realizaci6n 0
modificaci6n de otros accesos publicos al mar y aparc:amientos,
no incluidos en el apartado anterior.
,.4. No se permitiran en ninglin caso obras 0 instalaciones que
interrumpan el acceso al mar sin que se proponga por los interesa-
dos una soluci6n alternativa que garantice su e ~ c t i v i d a d en condi-
ciones anaIogas a las anteriores, a juicio de la Administraci6n del
Estado.,.
d) Derecho de tanteo y retracto a favor de la AdministraciOn
del Estado en relacion con los yacimientos de tiridos
EI art. 29.2 de la Ley dispone: «Los yacimientos de ciridos em-
plazados en la zona de influencia quedaran sujetos al derecho de
tanteo y retracto en las operaciones de venta, cesi6n 0 cualquier
otra forma de transmisi6n a favor de la Administraci6n del Estado,
para su aportaci6n a las playas. Con esta misma finalidad, dichos
yacimientos se declaran de utilidad publica a los efectos de su
expropiaci6n, total 0 parcial en su caso, por el Departamento mi-
nisterial competente y de la ocupaci6n temporal de los terrenos
necesarios. ,.
e) Zona de influencia
La E. de M. de la Ley declara: «Sin el caracter estricto de servi-
dumbre, se define tambi{m una zona de influencia, en la que se
marcan determinadas pautas dirigidas al planificador con objeto
de evitar la formaci6n de pantallas arquitect6nicas en el borde de
la zona de servidumbre de protecci6n, 0 que se acumulen en dicho
espacio eventuales compensaciones que puedan considerarse con-
venientes 0 utiles en la ordenaci6n urbanistica, 10 que implica la
ventaja aiiadida de reanimar econ6micamente una franja mas am-
plia de terrenos.,.
El art. 30 de la Ley determina la zona de influencia de la si-
guiente manera:
«1. La ordenaci6n territorial y urbanistica sobre terrenos in-
cluidos en una zona, cuya anchura se determinara en los instru-
mentos correspondientes y que sera como minimo de 500 metros
a partir del limite interior de la ribera del mar, respetara las exi-
gencias de protecci6n del dominio publico maritimo-terrestre a
traves de los siguientes criterios:
Ita) En tramos con playa y con acceso de trafico rodado, se
preveran reservas de suelo para aparcamiento de vehiculos en
cuantia suficiente para garantizar el estacionamiento fuera de la
zona de servidumbre de tmnsito.
lOb) Las construcciones habran de adaptarse a 10 establecido
en la legislaci6n urbanistica. Se debera evitar la formaci6n de pan-
tallas arquitect6nicas 0 acumulaci6n de volumenes, sin que, a es-
tos efectos, la densidad de edificaci6n pueda ser superior a la me-
dia del suelo urbanizable programado 0 apto para urbanizar en el
termino municipal respectivo.
»2. Para el otorgamiento de las licencias de obra 0 uso que
impliquen la realizaci6n de vertidos al dominio publico maritimo-
terrestre se requerira la previa obtenci6n de la autorizaci6n de
vertido correspondiente.1t
286 Jose Puig Brutau
V. Limites del derecho de propiedad 287
f) Disposicion adicionales de especial interes
La Disposici6n adicional primera dice: «Las distancias conteni-
das en esta Ley se consideran aplicadas en proyecci6n horizontal.
Los terminos exterior e interior se consideran referidos hacia el
mar y hacia la tierra, respectivamente•.
La Disposici6n adicional tercera, en su primer apartado, decla-
ra de utilidad publica, a efectos de expropiaci6n, los terrenos de
propiedad particular a que se refiere la disposici6n transitoria se-
gunda (los terrenos sobrantes y desafectados del dominio publico
maritimo, conforme a 10 previsto en el art. 5.2 de la Ley de Costas
de 26 abril 1969, que no hayan sido enajenados 0 recuperados por
sus antiguos propietarios a la entrada en vigor de la nueva Ley de
Costas), asi como los incluidos en la zona de servidumbre de pro-
tecci6n que se estimen necesarios para la defensa y el uso del
dominio publico maritimo-terrestre. La misma disposici6n adicio-
nal, en su apartado 3, anade:
«La Administraci6n del Estado tendra derecho de tanteo y re-
tracto en las transmisiones onerosas inter vivos de los bienes men-
cionados en el apartado 1, a cuyo efecto debera ser notificada por
escrito. El derecho de tanteo podra ejercerse en el plazo de tres
meses y el de retracto en el de un ano, ambos a contar desde la
correspondiente notificaci6n, que comprendera las condiciones
esenciales de la transmisi6n.•
7. Limitaciones del dominio que derivan de negocios
juridicos entre particulares
El contenido ordinario 0 normal del dominio puede experi-
mentar alteraciones en virtud de actos de disposici6n del propieta-
rio e incluso como resultado de un proceso de usucapi6n de un
derecho reallimitado, pues el art. 1.940 C.c. se refiere a la pres-
cripci6n ordinaria del dominio «y demas derechos realeslt , y 10
mismo dispone el art. 1.959 cuando se refiere a la prescripci6n
extraordinaria. Lo normal es que las limitaciones de Derecho pri-
vado deriven de actos de negociaci6n juridica celebrados por el
propietario. Asi pueden nacer derechos reales de usufructo, servi-
dumbre, hipoteca, etc., que limitan la propiedad. Pero tambien
pueden afectar al dominio las prohibiciones convencionales de
disponer y los derechos de adquisici6n preferente que tengan el
mismo origen.
Cuando el origen de estas limitaciones es legal, no pueden los
terceros alegar ignorancia, pues los efectos de las leyes no necesi-
tan publicidad especial, ya que afectan por igual a todos los bienes
que se hallen en las condiciones y circunstancias contempladas
por las mismas. Por ello, el art. 26 de la Ley Hipotecaria, en su
norma 1.
a
, dice que no necesitaran inscripci6n separada y especial,
y surtiran sus efectos como limitaciones legales del dominio, las
prohibiciones de disponer 0 enajenar establecidas por la ley que,
sin expresa declaraci6n judicial 0 administrativa tengan plena efi-
cacia juridica. Del mismo modo, por 10 que se refiere e los retrac-
tos legales, el art. 37, num. 3.°, de la misma L.H., dispone que no
necesitan inscripci6n para tener eficacia frente a terceros, las ac-
ciones de retracto legal.
Por el contrario, las limitaciones de disponer convencionales
o voluntarias estan sometidas al regimen de la norma 3.
a
del art. 26
L.H. y en su caso a la disposici6n del art. 27. SegUn dicha norma
3.
a
del art. 26, las prohibiciones «impuestas por el testador 0 do-
nante en actos 0 disposiciones de ultima voluntad, capitulaciones
matrimoniales, donaciones y demas actos a titulo gratuito, seran
inscribibles siempre que la legislaci6n vigente reconozca su vali-
dez
lt
. Si son efectivamente inscritas, produciran su efecto en con-
formidad con las disposiciones de la Ley Hipotecaria.
25
Pero si las prohibiciones de disponer tienen su origen en actos
o contratos de los no comprendidos en el art. 26 L.H. (por tanto,
si se trata de negocios a titulo oneroso), el art. 27 de la misma Ley
dispone que «no tendran acceso al Registro, sin perjuicio de que
mediante hipoteca 0 cualquier otra forma de garantia real se ase-
gure su cumplimientolt.
25. Para la constancia registral de las prohibiciones de disponer, ROCA SASTRE,
Derecho Hipotecario, 7.a ed., II, p. 717 y 55.
VI
LA ADQUISICION DE LA PROPIEDAD: OCUPACION,
TRADICION 0 ENTREGA Y USUCAPION
1. Modos de adquirir Ia propiedad
Los derechos se adquieren en virtud de ciertos hechos que el
Derecho objetivo ha previsto como causa eficiente de la adquisi-
cion. Por 10 que se refiere a los derechos reales, estos hechos los
determina el Codigo civil en el art. 609 de la siguiente manera:
eLa propiedad se adquiere por la ocupacion.
,.La propiedad y los demas derechos sobre los bienes se adquie-
ren y transmiten por la ley, por donacion, por sucesion testada e
intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tra-
dici6n.
,.Pueden tambien adquirirse por medio de la prescripci6n.,.
Por tanto, el Derecho objetivo sefiala como medios para adqui-
rir la propiedad y los derechos reales, los siguientes: ocupacion,
ley, donacion, sucesion testada e intestada, ciertos contratos me-
diante la tradicion y la prescripci6n adquisitiva 0 usucapion.
Este art. 609 ha sido objeto de bastantes reparos. A1.BALADEJO
Ie opone que hace una enumeraci6n incompleta y erronea de los
modos de adquirir los derechos reales. Algunos de los que enume-
ra no son aplicables a todos los derechos reales, ya que, por ejem-
plo, no puede adquirirse por prescripcion un derecho real que no
sea susceptible de posesion, como el derecho de retracto. Ademas,
en virtud de la sucesi6n testada e intestada no s610 pueden trans-
mitirse derechos reales, sino tambien derechos personales 0 de
credito.
'
'
1. ALBAuDEJo. Comentarios al CiJdigo civil y Compilaciones forales, tomo VIII,
volumen l.O, Madrid. 1987, pp. 1 a 21.
290 Jose Puig Brutau
r
VI. Adquisici6n de la propiedad
291
La inclusion de la ley, como una causa de adquisicion equipara-
ble a las demas, ha side especialmente censurada. Cabe preguntar
que causa de adquisicion representa distinta de la eficacia que la
misma fey confiere a ciertos hechos juridicos como la ocupacion.
La norma general, dice PENA BERNALDO DE QUIROS, es el unico
modo de adquirir en cuanto atribuye a determinados hechos 0
actos el efecto juridico de la adquisicion de un derecho. OTALLA-
GHAN observa que puede entenderse que el art. 609 menciona la
ley para indicar que hay hechos que el articulo no menciona, que
tambien producen el efecto legal de la adquisici6n de un derecho
real, como los supuestos de adquisici6n a non domino, la adjudica-
cion judicial y los casos de accesion, que el articulo que comenta-
mos no menciona.
2
La doctrina clasifica los modos de adquirir los derechos reales
en originarios y derivativos. En los primeros la adquisici6n no se
apoya en la existencia del derecho de un titular anterior, y as!
ocurre en la ocupaci6n de las cosas que carecen de dueno. En
cambio, en los modos derivativos la transmisi6n y adquisici6n del
derecho depende de su previa existencia en el transmitente. A su
vez, los modos derivativos se subdividen en traslativos y constituti-
vos, seglin que el derecho de que se trata cambie de sujeto sin otra
alteraci6n, 0 que el adquirente se convierta en titular de un dere-
cho derivado pero diferente del anterior, perc nunca de contenido
superior a este. Cabe citar, como ejemplos de transmisi6n consti-
tutiva, el supuesto de que un propietario hipoteque su finca 0 cons-
tituya sobre ella un derecho de usufructo.
En el C6digo civil frances, el libro III esta dedicado a tratar «De las
diferentes maneras par las que se adquiere la propiedad». Su art. 711,
primero de las disposiciones generales de dicho libro, dice que «Ia propie-
dad de los bienes se adquire y se transmite por sucesi6n, por donaci6n
entre vivos 0 testamentaria, 0 por el efecto de las obligaciones». Y el si-
guiente art. 712 afiade que <da propiedad tambien se adquiere par acce-
si6n 0 incorporaci6n y por prescripci6n». Por tanto, enumera expresa-
mente la accesion entre las causas, maneras 0 modes de adquirir la
propiedad. No menciona, en cambio, la ocupaci6n.
En el Codigo de Andres BELLO (Chile) hallamos ya superada, en 1855,
2. PENA BERNALDO DE QUIROS. Derechos reales. Madrid, 1986, p. 23 y 55.; Diu-
PICAZO. Fundamentos del Derecho civil patrimonial, tomo II, Madrid, 1978 (con edi-
cion p05terior de 1986). p. 641; O'CALUGHAN, Compendio de Derecho Civil, Ill, Ma-
drid. 1985, p. 117 y ss.: ALVAREZ CAPEROCHIPI, Curso de derechos reales, 1, Madrid,
1986, p. III Y5S.
la deficiente sistematizaci6n del C6digo frances, pues esta dividido en los
siguientes cuatro libros: 1. De las personas; II. De los bienes y de su domi-
nio, posesi6n, usa y goce; III. De la sucesi6n por causa de muerte y de la
donaci6n entre vivos; y IV. De las obligaciones en general y de los contra-
tos. Se ajusta, pues, en sustancia, a los mismos gropos que mas tarde
formaran, en el C6digo aleman, el Derecho de cosas, de obligaciones y
contratos. de familia y de sucesiones. Para llegar a este resultado, el C6di-
go de Chile elimina aquella particularidad del C6digo Napole6n, que el
nuestro conservo, consistente en formar un gropo de articulos acerca de
las maneras de adquirir la propiedad, despues de haber tratado de esta, y
como encabezamiento de toda la extensa materia relativa a donaciones,
sucesiones, obligaciones y contratos. La diferencia entre el C6digo espa-
nol y el frances estriba en que el nuestro divide tan extensa materia en
dos libros en lugar de mantenerla acumulada en uno solo.
EI C6digo civil aleman, en la secci6n 3." del libro III (Derecho de
cosas) trata «De la adquisici6n y perdida de la propiedad sobre bienes
inmuebles» Y «De la adquisici6n y perdida de la propiedad sobre bie-
nes muebles». En el caso de tratarse de bienes inmuebles, las formas de
adquisici6n y perdida estan reducidas a la prestaci6n del consentimiento
dirigido a producir la modificaci6n juridica real, manifestada ante el Re-
gistro de la propiedad; y con referencia a los bienes muebles, el C6digo
aleman enumera los siguientes hechos y actos juridicos por los que pue-
den aqueJlos adquirirse: tradici6n (Ubertragung) , usucapi6n (Ersitzung) ,
conjunci6n, conmixti6n y especificaci6n (Verbindung, Vermischung, Ve-
rarbeitung), adquisici6n de frutos y de otras partes componentes de una
cosa (Erzeugnissen und sonstigen Bestandteilen) , ocupaci6n 0 apropiaci6n
(Aneignung) y hallazgo (Fund). .
Finalmente, es interesante observar tambien en este punto la regula-
ci6n que contiene el nuevo C6digo Italiano. Su libro III, que se ocupa «De
la propiedad», trata de los modos de adquirirla. Su art. 922 dice asi: «La
propiedad se adquiere por ocupaci6n. por hallazgo (invenzione), por acce-
si6n, por especificaci6n, por uni6n 0 conmixtion, por usucapi6n, por efec-
to de los contratos, por sucesi6n por causa de muerte y por las demas
maneras establecidas por las leyes».
2. La ocupacion
A. Concepto
Segun 1a conocida definicion de CLEMENTE DE DIEGO, la ocupa-
cion es la aprehension de una cosa corporal que no tiene dueiio
3. Felipe CLEMENTE DE DIEGO. lnsliluciorzes de Derecho Civil, Madrid, 1959, edi-
cion actualizada par Cossio y GULLON. I. p. 401: Fernando PANTALEON PRIETO, Comen-
. - - - - ~ - _ . ~ - - - - - - - =====------
292 Jose Puig Brutau
VI. Adquisici6n de la propiedad
293
con animo de adquirir la propiedad.
3
Requiere, por tanto, la actua-
ci6n de un sujeto de derecho a traves de un acto de apoderamiento
o dominaci6n fisica de una cosa. Entendemos que no es necesario
que el sujeto tenga la plena capacidad para consentir, sino que
bastara que pueda realizar el acto material del apoderamiento de
la cosa y que tenga la intenci6n de adquirirla. En este sentido reali-
za un acto juridico, que no se trata de un negocio juridico porque,
como observa PENA B. DE QUIR6s, no hay declaraci6n de voluntad
negocial 0 que tenga la finalidad de autovincularse.
4
Ha de tenerse en cuenta que, seglin el art. 443 del C6digo civil,
«los menores y los incapacitados pueden adquirir la posesi6n de
las cosas», y unicamente <mecesitan de la asistencia de sus repre-
sentantes legitimos para usar de los derechos que de la posesi6n
nazcan a su favor». Si, en definitiva, las personas que no pueden
contratar pueden adquirir en determinados casos sin necesidad de
estar representados y sin la asistencia de quienes podrian comple-
tar su capacidad (par ejemplo, art. 626 c.c.), tambien han de poder
adquirir por ocupaci6n la propiedad de cosas que carecen de
dueno.
La ocupaci6n simple 0 propiamente tal es la de las casas nullius
o sin dueno. Por tratarse de un acto juridico que proporciona la
propiedad de una cosa sobre la que no preexiste ningtin derecho
subjetivo, la ocupaci6n proporciona un derecho que se identifica
con la plena propiedad de la cosa. En consecuencia, la ocupaci6n
de una cosa nullius °sin dueno proporciona el derecho de propie-
dad plena sobre la cosa ocupada. Por ello el art. 609 establece por
separado, en su primer apartado, que «la propiedad se adquiere
por la ocupaci6n», y despues, en los otros dos apartados, se refiere
a los medios de adquirir la propiedad y los demas derechos sobre
los bienes.
Si en lugar de una cosa abandonada se trata de una cosa perdi-
da, no entran en juego las reglas concretas de la ocupaci6n sino
las del hallazgo, aunque el examen de este esta involucrado con
el de la ocupaci6n, yasi 10 haremos para ajustarnos ala sistemati-
zaci6n del C6digo.
El art. 610 del C6digo dice: «Se adquieren por la ocupaci6n los
bienes apropiables por su naturaleza que carecen de dueno, como
los animales que son objeto de la caza y pesca, el tesoro oculto y
tarios al C6digo civil, obm citada en la nota 1. pp. 22 a 599; J. L. MOREU BAllONGA,
Ocupaci6n. hallazgo y tesoro, Barcelona, 1980.
4. PENA, ob. cit., p. 26.
las cosas muebles abandonadas». Pero de los articulos que siguen,
dedicados a la ocupaci6n (arts. 611 a 617) y de la legislaci6n com-
plementaria, resulta un contenido mas complejo que el anunciado
en el art. 610. Siguiendo la clasificaci6n de PENA B. DE QUIR6s,
examinamos a continuaci6n la ocupaci6n simple 0 de las cosas
que carecen de dueno: la caza y pesca; la ocupaci6n de ciertos
animales a pesar de tener dueno, el descubrimiento del tesoro
oculto y el hallazgo de cosas perdidas.
B. La ocupaciim simple de casas que no tienen dueno
a} Casas muebles, en general
La persona que encuentre una cosa mueble en circunstancias
que no revelen si se trata de una cosa perdida a si ha sido abando-
nada, ha de suponer, en principia, que se trata de una cosa extra-
viada (vease el art. 615) y debeni proceder de la manera que des-
pues sera examinada. A pesar de ello, es posible que la cosa
encontrada 10 haya sido en tales circunstancias que deba presu-
mirse con preferencia el abandono, y en este supuesto estara justi-
ficado que proceda a la ocupaci6n de la cosa con intenci6n de
adquirirla. Cosas de escaso valor que se encuentren en lugares
dedicados precisamente a recoger cosas abandonadas (papeleras,
contenedores, etc.) no ofrecen'm inconvenientes para ser ocupa-
das, aunque sea porque de minimis non curat lex.
b) Praductos y objetos del mar· y sus riberas
El art. 617 del C6digo civil dispone: «Los derechos sobre los
objetos arrojados al mar 0 sobre los que las olas arrojan a la playa,
de cualquier naturaleza que sean, 0 sobre las plantas y hierbas que
crezcan en su ribera, se determinan por las leyes especiales».
Segun la Ley de hallazgos maritimos de 24 diciembre 1962, se
consideran objetos del mar y sus riberas las cosas abandonadas 0
extraidas casualmente de sus aguas 0 que el mar haya arrojado a
la costa (art. 19). Las recupera el propietario si aparece, pero con
la obligaci6n de pagar al hallador los gastos y el tercio del valor
de las casas (art. 20 de la misma Ley). Pero si no aparece el propie-
tario en el plaza de seis meses, las casas se consideran entonces
res nullius y las adquiere por ocupaci6n el hallador si su valor no
excede de diez mil pesetas. Si excede se procede a la subasta y el
hallador tiene derecho a percibir diez mil pesetas y, ademas, un
294
Jose Puig Brutau
VI. Adquisici6n de la propiedad 295
tercio del exceso sobre esta suma obtenida en la subasta; el rema-
nente es para el Estado (art. 21). Por tanto, como observa O'CAL-
LAGHAN, no hay.ocupacion, sino un premio en metalico por el ha-
llazgo. Para los buques que se encuentren en el mar, veanse los
arts. 22 y 29 de la misma Ley.s
Sobre el hallazgo de aeronaves 0 de sus restos, la Ley de Nave-
gacion aerea de 21 julio 1960 determina los derechos del descubri-
dor en una tercera parte del valor (arts. 137 a 139).
c) Los bienes inmuebfes
En el siglo pasado, la Ley de Mostrencos de 9 mayo 1835 atribu-
yo al Estado la propiedad ·de los bienes inmuebles vacantes. Des-
pues de la promulgacion del Codigo civil, que admite la ocupacion
de todos los bienes apreciables, y entre ellos los inmuebles
(art. 333), se discutio si aquella Ley habia quedado en este punto
derogada.
La Ley de Bases del Patrimonio del Estado de 24 diciembre
1962, y su texto articulado aprobado por Decreto de 15 abrilI964,
terrnino con esta discusion al disponer (arts. 21 y 22) que pertene-
cen al Estado los bienes inmuebles vacantes y sin duefio conocido.
La diccion legal es que pertenecen desde fuego af Estado, 10 que
sin duda quiere decir inmediatamente (S. 5 junio 1978). Por tanto,
un particular no podra adquirirlos por ocupacion, aunque los pue-
de poseer y llegar a adquirirlos por usucapion.
La adquisicion de la propiedad de los bienes inmuebles vacan-
tes por el Estado en virtud del art. 21 de la Ley del Patrimonio del
Estado, es un efecto derivado directamente de la declaracion legal.
La adquisicion por el Estado, ha dicho GARCIA CANTERO, tiene lugar
en este caso en virtud de un derecho exclusivo 0 privilegiado de
apropiacion atribuido al Poder soberano, sin duda para evitar la
incertidumbre que pudiera resultar de la existencia de inmuebles
sin duefio. Adquiere directamente la propiedad en virtud de la de-
claracion legal, pero la posesion ha de tomarla,· aunque con las
prerrogativas que a su favor resultan del art. 8 de la misma Ley.6
C. La caza y fa pesca
Se adquieren por la ocupaci6n «los animales que son objeto
de la caza y pesca», dice el art. 610. En los terrenos cinegeticos de
aprovechamiento comun y en las aguas publicas, en general, la
facultad de cazar y pescar es libre y se manifesta como una conse-
cuencia de la capacidad de la persona, que la sentencia de 3 octu-
bre 1979 califica como «expresion de la libertad individual».
Si estas actividades se practican por el propietario de la finca
en que se realicen las capturas, se tratara de una de las facultades
integrantes del dominio 0 del derecho real correspondiente, como
en el usufructo, 0 de un derecho personal que 10 permita, como
eI arrendamiento de la caza. Pero, en todo caso, es una facultad
reglada. Como dice el art. 611 C.c.: «El derecho de caza y pesca se
rige por leyes especiales». La citada sentencia de 1979 dice que la
riqueza cinegetica es un bien publico del patrimonio nacional,
aunque corresponda a un lugar acotado privadamente.
La Ley de Caza es de 4 abril 1970, modificada por la de 28
diciembre 1978; el Reglamento es de 25 marzo 1971. EI art. 4 de
la Ley determina las piezas de caza que pueden ser adquiridas por
ocupacion. Segun el art. 22.1, «el cazador adquiere la propiedad
de las piezas de caza mediante la ocupaci6n. Se entendenin ocu-
padas las piezas de caza desde el momento de su muerte 0 cap-
tura.»
SegUn el mismo articulo, apartado 6: «Cuando haya duda res-
pecto a la propiedad de las piezas de caza, se aplicanin los usos y
costumbres del lugar. En su defecto, la propiedad correspondeni
al cazador que Ie hubiere dado muerte cuando se trate de caza
menor, y el autor de la primera sangre cuando se trate de ca-
za mayor». El art. 24.6 del Reglamento afiade: «Tratandose de aves
en vuelo, la propiedad de las piezas de caza correspondera al caza-
dor que las hubiere abatido».
La pesca se rige por la Ley de Pesca Fluvial de 20 febrero 1942,
modificada por Leyes de 4 de mayo 1948, 16 julio 1949 y 31 mayo
1966, y por diversas disposiciones sobre pesca maritima, como eI
Decreto-Ley de Puertos de 19 enero 1928, con numerosos articulos
derogados por la Ley de Costas de 28 julio 1988, que tambien dero-
ga la Ley de Costas de 1969.
D. Ocupacion de ciertos animafes que tienen duefio
5. O'CAtLAGHAN, obra citada, p. 120. . •
6. GARCiA CANTERO, La adquisicion de inmuebles vacantes por ef Estado, Revista El Codigo contiene reglas especiales para la ocupaclOn de un
de fa Administracion Publica, 1965, p. 9 y 55.
296 Jose Puig Brutau
r
~ '
<;;;'
VI. Adquisici6n de la propiedad
297
enjambre de abejas, de animales amansados y de las palomas, co-
nejos y peces que pasan a otro criadero.
a) Ocupaci6n de un enjambre de abejas
Los dos primeros parrafos del art. 612 disponen:
eEl propietario de un enjambre de abejas tendra derecho a per-
seguirlo sobre el fundo ajeno, indemnizando al poseedor de este
el dana causado. 5i estuviere cercado, necesitara el consentimien-
to del dueno para penetrar en el.
»Cuando el propietario no haya perseguido, 0 cese de perseguir
el enjambre dos dias consecutivos, podra el poseedor de la finca
ocuparlo 0 retenerlo.»7
b) Ocupaci6n de animales amansados
EI parrafo tercero del mismo art. 612 C.c., dispone: «EI propie-
tanG de animales amansados podre} tambien reclamarlos dentro
de veinte dias, a contar desde su ocupacion por otro. Pasado este
.termino, perteneceran al que los haya cogido y conservado».
Importa tener en cuenta el art. 465 del Codigo, situado entre
los que se refieren a la posesion, que dice: «Los animales fieros
solo se poseen mientras se hallan en nuestro poder; los domestica-
dos 0 amansados se asimilan a los mansos 0 domesticos, si conser-
van la costumbre de volver ala casa del poseedor». 5egiln el art. 4
de la Ley de Caza, son animales domesticados 0 amansados «los
animales salvajes domesticadoslO. Los animales que pierden la con-
dicion de domesticados y pasan a salvajes, pueden ocuparse de la
manera prevista en la Ley de Caza.
c) Palomas, conejos y peces que pasan a otro criadero
El art. 613 del Codigo dispone: «Las palomas, conejos y peces,
que de su respectivo criadero pasaren a otro perteneciente a dis-
tinto dueno, seran propiedad de este, siempre que no hayan sido
atraidos por medio de algiln artificio 0 fraudelO. PENA BERNALDO DE
QUIROS hace notar que «es mas un caso de accesion que de ocupa-
cion».
8
7. F. J. GAS, «Regimen juridico del enjambre», Revisla Juridica de Calaluiia,
1952, pp. 120 a 128.
8. PENA, ob. cit.. p. 30.
E. £1 hallazgo de cosas muebles valiosas cuya legitima pertenen-
cia no conste: el teSOro
El concepto de tesoro ocupa un lugar autonomo y esta someti-
do a un tratamiento juridico especial, debido a que se ha diferen-
ciado en un doble sentido: frente a la posibilidad de quedar con-
fundido con los derechos del propietario del lugar donde se
encuentra, esto es, como accesion del fundo, y frente a la posibili-
dad de quedar simplemente asimilado a las cosas muebles abando-
nadas. En el primer caso, prevaleceria en absoluto el derecho del
propietario; en el segundo se impondria, asimismo de manera to-
tal, el derecho del hallador. En la medida en que se arbitra una
solucion intermedia que trate de hacer compatibles ambos intere-
ses, el concepto de tesoro aparece como concepto juridico auto-
nomo.
Hace notar SCHULZ 9 que en la epoca republicana y durante el primer
periodo del Derecho romano chisico, el tesoro seguramente estaba consi-
derado como pars fundi; por tanto, quedaba sometido por completo al
derecho del propietario del terreno, aunque no fuese este propietario el
autor del hallazgo. Pero una constitucion de tiempos de Adriano inatrodu-
jo, para este supuesto, una verdadera communio incidens, al establecer
que el tesoro perteneceria por partes iguales al hallador y al propietario
del terreno. La Instituta de Justiniano nos da una referenda incompleta
y algo dudosa de esta constitucion: 1,2, 1,39.
En todo caso, el concepto de tesoro, es decir, que debe entenderse por
tal a efectos juridicos, resulta de otro texto contenido en el Digesto: The-
saurus est velus quaedem depositio pecuniae, cuius non extat memoria, ut
iam dominum non habeat (D. 41, 1, 31, 1).
SCHULZ califica esta definicion de defectuosa e inservible (faulty and
unworkable). Dice que no es exacta la afirmacion de que el tesoro no
tenga propietario, pues se trata simplemente de que no puede hacerse
prueba de quien es dicho propietario segun las reglas romanas de la suce-
sion: non deficit ius sed probatio. Por 10 que se refiere a la palabra pecu-
niae, supone un criterio restrictivo improcedente, pues el tesoro puede
consistir en otros objetos de valor, por ejemplo, en joyas. Tambien deposi-
tio es una expresi6n imprecisa e inexacta, que se usa sin ningiln rigor
tecnico. Segun SCHULZ, no se trata de depositio pecuniae, sino mas bien
de pecunia deposita. Segiln este autor, toda la definicion parece posclasica
y no deberia ser utilizada para fundar en ella ninguna teoria sobre el con-
cepto juridico de tesoro.
9. Fritz SCHULZ, Classical Roman Law, Oxford, 1951, p. 362; en la traducci6n
espaiiola; p. 347.
298 Jose Puig Brutau
y:'
%-t'''t
VI. Adquisici6n de la propiedad
299
Segun KRELLER,lO la definicion contenida en el citado fragmento del
Digesto trato de formar el concepto de tesoro a base de contraponerlo al
verdadero deposito de cosas, esto es, a la ocultacion de estas por parte de
alguien que puede probar que es el dueiio y que procedio con fines de
seguridad. La cierto es que, como seiiala este mismo autor, el concepto
romano de tesoro fue recibido por el Derecho comun y ha pasado a las
modemas codificaciones romanizadas. Pero, antes de examinarlas, vamos
a situamos por breves momentos en un nuevo angulo de atencion para
observar la misma materia.
EI primitivo Derecho comun ingles (common law) concedia el tesoro
al hallador. Por tanto, el concepto juridico de tesoro no existia por quedar
confundido con el de ocupacion de res nullius, mientras que en Roma la
confusion se habia producido por la vertiente opuesta, al ser considera-
do como pars fundi. Es decir, este Derecho romano habia comenzado por
conceder todos los derechos sobre el tesoro al dueiio del terreno en que
se hallaba, y el common law los concedia, tambien exclusivamente, al ha-
llador.
Mas tarde, en 1276, se atribuyo a la Corona el derecho sobre todos los
tesoros que fuesen hallados, yesto es todavia Derecho vigente en Inglate-
ITa, donde se considera que constituyen tesoro todos los objetos de oro y
plata escondidos en un edificio 0 enterrados en el suelo.
Pero en America del Norte, en cambio, sigue vigente la antigua regIa
de que el hallador tiene derecho por entero al tesoro hallado. Los Tribuna-
les, ademas, han extendido e1 concepto de tesoro a los titulos representati-
vos de una cantidad en oro 0 plata (paper representations of gold and
silver); otra extension ha tenido lugar al admitir que no es necesario que
se trate de objetos escondidos en un inmueble, sino que tambien pueden
tener la misma consideracion juridica de tesoro los que se descubren
escondidos en un objeto mueble. En sintesis, los tribunales de los Estados
Unidos sostienen que el hallador (finder) tiene mejor derecho que el pro-
pietario del locus in quo. II
EI Codigo civil frances, en el art. 716, afirma que la propiete d'un tresor
appartient acelui qui Ie trouve dans son propre fonds: si Ie tresor est trouve
dans Ie fonds d' autrui, il appartient pour moitie a celui qui l'a decouvert,
et pour l'autre moitie au proprietaire du fonds. Le tresor est toute chose
cachee ou enfouie sur laquelle personne ne peut justifier sa propriete, et
qui est decouverte par Ie pur effet du hasard.
Este concepto ha influido en muchos codigos. El de Luisiana 10 repro-
duce en el art. 3.423 del Codigo civil de 1870. Y resulta curioso observar
como los autores seiialan el contraste de este concepto, romano y frances,
con el que prevalece en las jurisdicciones donde rige el common law. Las
10. Hans KRELLER, Romisches Recht-Grundlehren des gemeinen Rechts, Viena,
1950, p. 193.
11. Vease Tulane Law Review, vol. XXIII, num.3.o, mano 1949, pp.409-
410.
principales diferencias son: 1) el concepto frances se refiere a a toute
chose cachee, es decir, a cualquier cosa escondida, sin restringir el con-
cepto a los objetos de oro y plata, 0 a sus correspondientes titulos repre-
sentativos; 2) el concepto frances esta restringido, en cambio, a las cosas
ocultas en un fundo; 3) otra restriccion del concepto frances estriba en
que el hallazgo del tesoro ha de haber side hecho por azar, por 10 que no
adquire derecho sobre el mismo quien 10 halla despues de haber penetra-
do en propiedad ajena para dedicarse a su pesquisa.
12
Los comentaristas del Codigo de Luisiana seiialan la importancia que
tiene la doctrina francesa en la interpretacion del art. 3.423 de dicho Codi-
go, en vista de su afinidad con el art. 716 del Codigo frances. Asi, subrayan
que los comentaristas franceses consideran que hay que aiiadir otro requi-
sito a los que establece el ultimo articulo citado, a saber, el que ha de
tratarse de una cosa mueble. Por ello la jurisprudencia francesa ha soste-
nido que no podia recibir el tratamiento juridico de tesoro un pavimento
de mosaico de la epoca romana, 0 una estatua, que al descubrirse, resulto
que debia ser considerada como un bien inmueble por destino. En cam-
bio, los autores franceses no creen, por 10 general, que deba mantenerse
la restriccion del concepto de tesoro a las cosas que se hallan escondidas
en un inmueble 0 enterramiento en el suelo. Asi, puede ser considerado
como hallazgo de tesoro el descubrimento de billetes de banco con valor
actual y que estaban colocados entre las paginas de un libro escondido
en el compartimiento secreto de un mueble. En todo caso, afirma JOSSE-
RAND,I3 es preciso que nadie pueda justificar derecho de propiedad del
mueble de que se trata; y aiiade que sin duda la cosa tiene un propietario,
yen esto difiere de las res nullius, pero este propietario es desconocido
y no es creible que llegue a conocersele nunca, y en esto se distingue el
tesoro de las cosas perdidas. Pero es discutible 10 que aiiade este autor
acerca de no ser necesario que el descubrimiento sea puro efecto de la
casualidad, «como 10 determina por inadvertencia el art. 716». Creemos
que podrian quedar sin efecto muchos preceptos legislativos por la razon
de que exigen requisitos «por inadvertencia». En realidad 10 que dice este
autor es que una cosa, considerada en si misma, es 0 no es tesoro con
independencia de que se descubra por casualidad, y que esta circunstan-
cia solo sirve para darle el destino que seiiala la ley. La «inadvertencia»,
por tanto, solo esta en que dicho art. 716 del Codigo civil frances esta
redactado de manera que habla de esta circunstancia de haberse hallado
por casualidad, despues de seiialar los requisitos que han de concurrir
para que el tesoro deba dividirse por mitad. Pero tambien es un requisito
seiialado para que se produzca este efecto. Otra cosa es el juicio que me-
rezca la solucion adoptada por el legislador.
12. Tulane Law Review, lugar citada, p. 410.
13. JOSSERAND, Derecho civil, 1-3, p. 255.
300 Jose Puig Brutau
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'.




VI. Adquisici6n de la propiedad
301
El art. 614 del C6digo, incluido en el titulo que trata «De la
ocupaci6n», dice: «El que por casualidad descubriere un tesoro
oculto en propiedad ajena, tendni el derecho que Ie concede el
art. 351 de este C6digo».
El C6digo regula propiamente esta cuesti6n en los arts. 351
y 352, pertenecientes al capitulo dellibro II que trata «De la pro-
piedad en general». El art. 352 define el tesoro a efectos legales:
«Se entiende por tesoro, para los efectos de la ley, el dep6sito ocul-
to e ignorado de dinero, alhajas y otros objetos preciosos, cuya
legitima pertenencia no conste». 14
EI art. 351 determina a quien pertenece el tesoro oculto:
«El tesoro oculto pertenece al dueno del terreno en que se ha-
Hare.
"Sin embargo, cuando fuere hecho el descubrimiento en pro-
piedad ajena, 0 del Estado, y por casualidad, la mitad se aplicani
al descubridor.
»Si los efectos descubiertos fueren interesantes para las Cien-
cias 0 las Artes, podra el Estado adquirlos por su justo precio, que
se distribuira en conformidad con 10 declarado.»
Pero ha de tenerse en cuenta que los derechos del propietario
y del descubridor han quedado modificados por la Ley del Patri-
monio Hist6rico Espanol de 25 junio 1985, arts. 40 a 45. SegUn
esta Ley, los objetos y restos descubiertos casualmente, por azar 0
a consecuencia de obras emprendidas con otras finalidades, «son
bienes de dominio publico», y el descubridor y el propietario que
hubiesen cumplido su obligaci6n de comuniear el hallazgo a la
Administraci6n, «tienen dereeho, en eoncepto de premio en meta-
lico, a la mitad del valor que en tasaci6n legal se Ie atribuya, que
se distribuini entre ellos por partes iguales».ls
Por tanto, a pesar de que el art. 351.3 c.c. habla de que «podni
el Estado» adquirir por su justa precio los efectos descubiertos, la
citada Ley de 1985 dispone que los bienes a que la misma se refiere
pasan a ser bienes de dominio publico y que el propietario y el
hallador solo disponen de un derecho de credito para que se les
pague el importe senalado.
14. PENA B. DE QUIROS, ob. cit., p. 30.
IS. J. L. ALVAREZ ALVAREZ, -La Dama de Baza», Comentario a la sentencia de
22 de marzo 1976, Revista de Derecho Privado, 1976, p. 569 Yss.: MOREU BAUONGA.
-Los hallazgos interesantes para el patrimonio historico espanol en la Ley de 25
junio 1985», Revista General de Legislaci6n y Jurisprudencia, 1985, volumen 259
de la Colecci6n. pp. 923 a 952.
Si los objetos hubiesen sido descubiertos en exeavaeiones 0
prospecciones arqueo16gicas autorizadas, los beneficiarios de la
autorizaci6n han de entregar los objetos al Museo 0 Centro que
la Administraci6n determine, sin que en este caso sea aplicable la
disposici6n que establece el derecho a un premio en metalieo.
Nuestra doctrina no exige que el descubrimiento del tesoro se
haga en un inmueble en el que se halle oeulto 0 enterrado en un
fundo, por 10 que cabe estimar que tambien podni hacerse el ha-
llazgo en eosa mueble. Por supuesto que, ademas de los requisitos
que exige la legislaci6n, en todo caso es preciso que no conste
quien sea el propietario de 10 descubierto. La sentencia de 8 febre-
ro 1902 declar6 que «para que el dep6sito oculto e ignorado de
dinero, alhajas u otros objetos preciosos pueda constituir un teso-
ro en la acepcion juridica de la palabra, es forzoso que no conste
el dueno legitimo de tales efectos».
La sentencia de 17 de abril de 1951 (Aranzadi, num. 1.017) se ocupo
de la cuestion claramente planteada en el primer considerando: admitido
sin discusion el hecho de que «debajo del entarimado de la joyeria del
actor y con ocasion de obras que realizaron los demandados pOl' orden y
cuenta del senor del establecimiento a de su representante, fueron halla-
das casualmente 0 pOl' ventura, sin ser buscadas estudiosamente. mone-
das, alhajas y metales preciosos, de oro, plata y platino, el tema fundamen-
talmente discutido en la instancia y en este recurso quedo reducido a
preeisar si a efeetos del art. 351 de dicho Codigo, el deposito deseubierto
pOl' 10 demandados tiene pOl' dueno conocido el actor, titular de la joyeria,
a quien pertenezca totalmente el hallazgo sin participacion alguna de los
demandados -tesis de la sentencia recurrida- 0 si, pOI' el contrario, no
se sabe quien pueda ser el dueno del deposito y, par ello, debe ser reparti-
do pOl' mitad entre el actor y los demandados -tesis del recurso».
£1 criterio de la sentencia recurrida. confirmado pOl' el Tribunal Su-
premo, fue que no se trataba de cosas de propietario desconocido, sino
que pertenecian al actor, aunque para ello hubo que recurrir a la prueba
de presunciones (arts. 1.249 y 1.253 del Codigo civil). Anadio el Tribunal
Supremo, en el sexto eonsiderando, que si los arts. 351 y 352 del Codigo
«prescinden del requisito de antigiiedad del deposito al sefialar los que
son eonstitutivos del tesoro, apartandose en este aspecto del precedente
romano y de alguna legislacion extranjera, es 10 eierto que la ignorancia
de la legitima pertenencia del hallazgo va frecuentemente motivada pOl'
la antiguedad del deposito y en este sentido la Sala sentenciadora ha visto
una razon mas, no la unica ni la mas esencial, para denegar la existencia
juridica de tesoro en el heeho de que eI deposito data de feeha relativa-
mente reciente en que el demandante ya actuaba de joyero en ellocal del
hallazgo y adquiria metales preciosos para el desenvolvimiento de su ne-
godo. siguiendo as! la orientaci6n marcada en la sentencia de 8 de febre-
ro de 1902, por 10 que en todo caso no podria ser estimada la infracci6n
de los citados artS. 351 y 352 del C6digo civil».
Si quien halla un tesoro se 10 apropia en su totalidad, comete
hurto por la mitad de su valor, como ha reconocido la jurispruden-
cia penal.
La sentencia de la Sala de 10 Criminal del Tribunal Supremo de 23 de
enel'D de 1957 (Aranzadi. num. 79) declaro que «el hecho cometido por
el recurrente de apropiarse con animo de lucro unas monedas de oro
encontradas en el muro interior de una dependencia de la £inca denomi-
nada "M.". de ajena pertenencia, sin dar la participaci6n correspondiente
del hallazgo al dueiio de ella, constituye el delito de hurto previsto en el
num. 2.° del art. 514 del repetido Codigo Penal, sin que pueda eximirle
de su responsabilidad criminal el desconocimiento de 10 regulado en los
arts. 351 y 352 del Codigo civil. sobre la distribuci6n que debe hacerse
del tesoro oculto encontrado. pues la ignorancia de esos preceptos legales
no Ie excusaba del cumplimiento de los mismos. seglin determina el ar-
ticulo segundo de dicho cuerpo legal. aparte de estar demostrado no des-
conocerlos por su proceder doloso al dar participaci6n en el hallazgo al
otro procesado, con 1a condicion de que guardase silencio.....
Otros articulos de nuestro C6digo civil que hablan del tesoro
oculto son los siguientes: el art. 610 declara que «se adquieren por
ocupaci6n los bienes apropiables por su naturaleza que carecen
de duena, como los animales que son objeto de la caza y pesca, el
tesoro oculto y las cosas muebles abandonadas»; el art. 614 declara
que si alguien «por casualidad descubriere un tesoro oculto en
propiedad ajena, tendra el derecho que Ie concede el art. 351 de
este C6digo»; el art. 471 se refiere a que el usufructuario «respecto
a los tesoros que se hallaren en la finca sera considerado como un
extrano»; y el art. 1.632, ap. 2.° declara. en relaci6n al enfiteuta,
que «tiene los mismos derechos que corresponderian al propie-
tario en los tesoros y minas que se descubran en la finca enfiteu-
tica».
EI parrafo tercero del art. 351 establece, segu.n hemos visto al
transcribir el articulo, un derecho de expropiaci6n a favor del Es-
tado «si los efectos descubiertos fueren interesantes para las Cien-
cias 0 las Artes». En este caso el precio ocuparia, par subrogaci6n
real, ellugar de la cosa expropiada y. por tanto, eorresponderia
por partes iguales, en su caso, al dueno del locus in quo yal descu-
bridor. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que la ley de investi-
303
VI. Adquisici6n de la propiedad
16. BRAGADO, £1 hallazgo, Madrid, 1957.
Las cosas perdidas son cosas que tienen dueno, aunque se des-
conozca quien sea. Por ella no cabe la adquisici6n de su propiedad
por ocupaci6n porque esta presupone que la cosa ocupada es una
cosa nullius 0 sin dueno. La regulaci6n especial que exige el ha-
llazgo de una cosa perdida es debida a que, a pesar de que el halla-
dor no adquiere la propiedad. ha de serle reconocida algun dere-
cho. La regulaci6n pertinente esta en los arts. 615 Y 616 del
C6digo. Segun el primero:
«El que encontrare una cosa mueble, que no sea tesoro, debera
restituirlo a su anterior poseedor. Si este no fuere conocido, debe-
ra consignarla inmediatamente en poder el Alcalde del pueblo
donde se hubiese verificado el hallazgo.
»El Alcalde hara publicar ester en la forma acostumbrada, dos
domingos consecutivos.
»Si la cosa mueble no pudiere conservarse sin detrimento 0 sin
hacer gastos que disminuyan notablemente su valor, se vendera
en publica subasta luego que hubiesen pasado ocho dias desde el
segundo anuncio sin haberse presentado el dueno y se depositara
su precio.
»Pasados dos anos, a contar desde el dia de la segunda publica-
ci6n, sin haberse presentado el dueno. se adjudicara la cosa eneon-
trada 0 su valor al que la hubiese hallado.
»Tanto este como el propietario estaran obligados, cada cual
en su caso, a satisfacer los gastos.» 16
EI siguiente art. 616 dispone 10 que procede en el caso de pre-
sentarse a tiempo el propietario, que «estara obligado a abonar, a
titulo de premio, al que hubiese hecho el hallazgo, la deeima parte
de la suma 0 del precio de la cosa encontrada. Cuando el valor de
F. El hallazgo de casas perdidas
gaci6n y conservaci6n de antiguedades de 7 de julio de 1911, atJ:i-
buye directamente al Estado la propiedad de las antigliedades
descubiertas por casualidad al derribar edificios 0 excavar el sub-
suelo. Por consiguiente. no se trata, como resulta del C6digo, de
un derecho de expropiaci6n a favor del Estado frente al dominio
conjunto de propietario y hallador, sino de un simple credito de
estos contra el propietario, esto es. contra el Estado de quien han
de recibir la indemnizaci6n adecuada.
12
Jose Puig Brutau
302
3. La tradicion 0 entrega
hallazgo excediese de dos mil pesetas, el premio se reducini a la
vigesima parte en cuanto al exceso».17
EI hallazgo en el mar de cosas perdidas se rige por la Ley de
24 de diciembre 1962 (Reglamento de 20 abril 1967).
17. Con razon O'CAliAGHAN, ob. cit., p. 122, llama la atencion sobre eI hecho
de que este valor de dos mil pesetas es eI que se fijo al promulgarse el Codigo de
1889, iY nunca ha sido variado!
18. GARCiA CANTERO, Comentarios al C6digo civil y Compilaciones forales (di-
reccion de ALBAlADEJO), tomo XIX, comentario a los arts. 1.462 a 1.464, p. 181 Y
55.; LAlAGUNA, -Los modos de adquirir la propiedad y los contratos de finaIidad
traslativa en el Derecho espano!., Revista de Derecho Privado, 1973, p. 381 Y55.;
DiEZ-PICAZO, -La tradicion y los acuerdos de finaIidad traslativa en el Derecho espa-
nol», Anuario de Derecho Civil, 1966, p. 555 Y55.; Pablo BELTRAN DE HEREDIA, -La
tradicion como modo de adquirir la propiedad», Revista de Derecho Privado, 1967,
. p. 103 Y55.; LACRUZ BERDEJO, «Inscripcion y tradicion», Revista Critica de Derecho
Inmobiliario», 1957.
19. Fritz SCHUU, Classical Roman Law, Oxford, 1951, p. 350; en la traduccion
espanola, p. 335 Y55.
305
VI. Adquisicion de la propiedad
cia de su posesion. Hace falta, por tanto, que can el desplazamiento mate-
rial de la cosa, 0 con la ejecucion de la forma simbolica que represente
el mismo desplazamiento, coexista el acuerdo de las partes acerca de la
transferencia de la propiedad.
Ahora bien; acerca de si en Derecho romano clasico se exigia una
causa traditionis, en el sentido de que debiera constar juridicamente para
que la transferencia material fuera tambien una transferencia del dere-
cho, nos parece 10 mas sensato adoptar la opinion de SCHUU de que es
imposible llegar a una communis opinio doctorum en esta materia si no
se descubren nuevas fuentes. Este autor considera 10 mas probable: 1)
Que se exigiera una causa traditionis, pero solo en el sentido de que fuera
necesario un acuerdo sobre el fin juridico de transferir la propiedad en
concepto de venta, donacion, dote, pago 0 mutuo, y que, cuando semejan-
te acuerdo no existia, la traditio era nula, como sucedia, por ejemplo,
cuando alguien entregaba una suma de dinero a Acomo donacion y este
A la aceptaba como mutuo; 2) Que seguramente no se exigia causa de
ninguna otra clase, por 10 que ya existia, pongamos por caso, la dotis
causa cuando las partes estaban conformes en que la cosa se entregaba
en semejante concepto, sin necesidad de que el matrimonio se celebrara
efectivamente. El receptor adquiere la propiedad en todo caso, aunque si
el matrimonio no se celebra tiene la obligacion de restituir 0 devolver la
cosa.
En el sentido que acabamos de expresar con referencia a SCHUU cree-
mos que deberia resolverse el problema relativo a si la tradicion es (0 ha
de ser) causal 0 abstracta. Es causal en cuanto tiene eficacia por el acuer-
do anterior 0 simultaneo de transferir la propiedad en un concepto deter-
minado (venta, permuta, donaci6n, etc.); semejante acuerdo, pues, ha de
existir y ha de estar enlazado con el acto mismo de transferencia para que
este tenga eficacia traslativa del derecho. Pero, en cambio, es abstracto 0
aparece como uno de los caracteres que se atribuyen a las transferencias
realizados en virtud deillamado negocio abstracto de disposicion, cuando
la eficacia solo depende del acuerdo de transmitir la propiedad, con inde-
pendencia del acto juridico que 10 justifique. Ya hemos citado el ejemplo
de SCHULZ de la donacion dotis causa, que puede servir para el efecto
traslativo de la propiedad de la cosa entregada aunque el matrimonio
correspondiente no se haya celebrado. En semejante supuesto, la transmi-
sion ha tenido lugar, pero el adquirente estara sometido a la obligacion
de restituir la cosa, es decir, de volver a retransmitir la propiedad (y no
solo la posesion) de dicha cosa. Segun SCHULZ, incluso cuando la traditio
se hacia, en Derecho romano clasico, venditionis causa, la adquisicion de
la propiedad no dependia del pago del precio. Este autor cree apocrifo 10
que la Instituta de Justiniano expresa en sentido contrario acerca del par-
ticular. En este sentido, como recuerda KRELLER,20 habla H. LANGE de que
20. Hans KRELLER, Romisches Recht. Grundlelzren des gemeinen Rechts, Viena,
1950, p. 198.
Jose Puig Brutau
304
A. Concepto
Ala tradici6n se refiere el art. 609 C.c. como una de las mane-
ras de transmitir la propiedad y los demas derechos reales, cuando
se produce «por consecuencia de ciertos contratos». Por consi-
guiente, se trata de la entrega de una cosa con la intenci6n de
transmitir su propiedad a quien la recibe, en cumpIimiento de 10
convenido entre las partes. Nadie transmite por puro azar y, por
tanto, la tradici6n ha de ser esencialmente un acto causal, 0 mejor
dicho, ha de manifestarse como la consecuencia de 10 querido
acerca de una transmisi6n. Por tanto, responde al concepto de
pago en sentido ampIio, como solutio de una obIigaci6n preexis-
tente 0 asumida de manera coetanea con el acto que se ejecuta
con la tradici6n 0 entrega. En este sentido ha de entenderse el
concepto de causa de la tradici6n.
18
Es un problema discutidisimo el relativo al canicter de la tradicion en
el Derecho romano cIasico. Como hace notar SCHUU, 19 tradere rem signifi-
ca transferir la posesion de una cosa; pero tambien se usaba la misma
expresion, en Derecho romano clasico, en un sentido mas estricto, esto
es, en el de transferir la propiedad mediante la transferencia de la posses-
sio. En este sentido hablamos ahora nosotros de tradicion, como un modo
de transferir la propiedad de una cosa material par medio de la transferen-
Para comprender el alcance y sentido de la manera de adquirir
que ahora nos ocupa conviene hacer una referencia a los sistemas
posibles de regular la adquisicion derivativa de la propiedad y de-
mas derechos reales.
21. Vease GONZALEZ PALOMINO, en Anales de la Academia Matritense del Notaria-
do, 1945, p. 272, nota I. Vease tambien KRELLER, obra citada, p. 199.
22. Jeronimo GONZALEZ, Estudios de Derecho hipotecario y Derecho civil, Ma-
drid, 1948, r. p. 297 Yss.; ROCA SASTRE, Derecho Hipotecario, 7. a edici6n, Barcelona,
1979, II, p. 98 y ss.
307 VI. Adquisicion de la propiedad
que el receptor pasa a ser poseedor de 10 recibido, sin poner de
manifiesto la significaci6n juridica del cambio. POI' ello, para que
sea un acto que consuma una enajenaci6n ha de estar necesaria-
mente combinado con un contrato de finalidad traslativa. S6lo una
estrecha relacion entre ambos elementos, el contrato traslativo y
la entrega posterior, pueden producir la transmisi6n del derecho.
Por esta intima conexi6n, la inexistencia 0 nuIidad del contrato
producira la necesaria ineficacia del posterior acto de entrega. En
este sentido se afirma que se trata de un sistema causal de transmi-
sion.
A pesar de ello, es inevitable reconocer algunas excepciones,
pues en algunos negocios juridicos, como la hipoteca y la constitu-
ci6n de servidumbre negativas, el modo es impracticable por no
producirse ningun cambio de posesi6n. Lo mismo sucede en la
division de la cosa comun y en .las transmisiones resultantes de
actos de ultima voluntad.
23. ARMINJON, NOLDE, WOLFF, Traite de Droit Compare, Paris, 1950, I, p. 412.
b) Sistema de transmision por la sola eficacia del consenti-
miento
La doctrina del titulo y el modo se mantuvo aunque la efectiva
entrega muchas veces quedaba sustituida pOI' cIausulas de estilo
en las que los efectos de la entrega eran simplemente pactados,
como en el caso de convenirse que el vendedor pasaba a tener la
posesion de la cosa vendida en interes del comprador. De esta
manera, Ia entrega quedaba en realidad sustituida por un acuerdo
entre las partes. POI' eIlo, el Derecho natural racionaIista IIeg6 fa-
cilmente a la conclusi6n de que los derechos podian transmitirse
de manera efectiva poria fuerza del convenio que adoptaren los
contratantes.
Este nuevo principio, resumido en la frase vendre c'est aliener,
fue adoptado por el C6digo frances, como puede verse en sus ar-
ticulos 711, que dice que la propiedad de los bienes se adquiere y
se transmite par l'elfet des obligations; el art. 938, relativo a que la
propiedad se transmitini ai donatario sans qu'il soit besoin d'autre
tradition; el art. 1.138, que dice que la obligaci6n de entregar la
cosa est parfaite par Ie seul consentement des parties contractantes;
y por el art. 1.583, que declara que el comprador adquiere la cosa
vendida des qu'on est convenu de la chose et du prix.
23
El mismo sistema fue adoptado en Haiia por el C6digo de 1865
Jose Puig Brutau
306
los juristas chisicos mantenian un gemilderten KausalitiitsprinZip, un prin-
cipio atenuado de causalidad. En cuanto a los compiladores del Corpus
iuris, conocida es la confusi6n que introdujeron 0, en todo caso, que man-
tuvieron al dejar coexistir dos afirmaciones tan opuestas como las de Ju-
liano (D. 12-1-18 pr.) y la de Ulpiano (D. 41-1-36), orientada en sentido
abstracto la del primero, pues reconoce eficacia traslativa a 10 que uno
entrega como donaci6n y el otro recibe como mutuo, y en sentido causal
la del segundo.
2I
En todo caso, en el Derecho justinianeo se insinua la corriente que
culminani en el C6digo civil aleman, fundada en que el acuerdo causal
no exige la referencia a un titulo justificativo de la adquisici6n, sino que
la causa de la tradici6n ha de consistir, simplemente en el acuerdo de las
partes sobre el efecto traslativo del derecho que ha de acompaiiar a la
entrega material 0 a una representaci6n simb61ica 0 ficticia de la misma.
En este sentido, los §§ 873, 925 y 929 del C6digo civil aleman consagran
eI Hamado negocio abstracto de disposicion con efectos traslativos de co-
sas inmuebles (los dos primeros citados preceptos) y muebles (el ultimo
precepto citado), pues no exigen que el acuerdo de transferencia haga la
menor alusi6n a una causa extrinseca a su misma celebraci6n, sino que
se limitan a exigir que las partes convengan la transferencia de propiedad
al tener lugar la entrega de la cosa.
a) La teoria del titulo y el modo
En el Derecho intermedio europeo domino la Hamada teoria
del titulo y el modo, basada en precedentes de Derecho romano,
y que segun la exposicion tradicional de Heineccio afirma que
todo dominio tiene dos causas, una remota que explica porque
uno se hace propietario, y otra proxima, por la que se consigue
efectivamente el dominio. La primera es el titulo y la segunda el
modo. AsI; en la transmision par compraventa, la compra es la
causa remota y la entrega es el efectivo modo de adquirir el dere-
ChO.
22
EI hecho de la entrega, pOI' si solo, unicamente podria significar
308
Jose Puig Brutau
VI. Adquisici6f1. de la propiedad
309
y por el vigente de 1942; por Portugal, Codigos de 1867 y 1966. La
influencia llego hasta el Proyecto de Codigo civil espanol de
1851.
c) El sistema del acuerdo abstracto traslativo del Derecho ale-
man
Segun el Codigo civil aleman, la transmision de la propiedad
se produce cuando concurren dos elementos: el acuerdo traslativo
abstracto y la entrega de la cosa cuando se trata de cosas muebles,
y la inscripcion en el Registro de la Propiedad cuando se trata de
bienes inmuebles.
El acuerdo traslativo esta concebido como un negocio juridico
de canicter abstracto, en el sentido de que es eficaz con indcpen-
dencia de la validez del contrato causal de finalidad traslativa a
que de hecho responda. La nulidad de este antecedente no reper-
cute con caracter real sobre el negocio abstracto de transmision,
sino que el perjudicado por una transmision indebida solo dispone
de una accion de caracter personal para lograr la rectificacion de
los efectos del acuerdo real de disposicion.
24
Eillamado negocio dispositivo abstracto 0 traditio desligado de
su causa, en la actualidad esta en franca bancarrota y se preconiza
su eliminacion en la misma Alemania. Entre nosotros ha tenido
cierto auge a impulsos de traducciones de obras juridicas alema-
nas,.pues las expresiones que han servido para traducir conceptos
como los de abstrakte Verfugungsgeschiift (negocio de disposicion
abstracto), dinglicher Vertrag (contrato real por sus efectos disposi-
tivos), obligatorischer Geschiift (negocio obligacional) y el Verp-
flichtungsgrund (base obligacional antecedente de un cambio de
derechos), han sido recibidas como elementos aptos para el razo-
namiento propio de la jurisprudencia de conceptos. Senalemos,
sin embargo, que tanto por la categoria intelectual de los principa-
les divulgadores espanoles de este tecnica alemana (Clemente DE
DIEGO, Jeronimo GONzALEZ, BIas PEREZ, Jose ALGUER, etc.), como
par el tradicional buen sentido patrio, la recepcion de los aludidos
conceptos ha quedado limitada a los efectos de lograr una mayor
precision de nuestro lenguaje tecnico y a leves rectificaciones de
nuestra legislacion y jurisprudencia. En 10 fundamental, la refor-
24. Acerca de la diferencia entre negocios juridicos causales yabstractos, vea-
se nuestro Compendio de Derecho Civil, volumen I, Barcelona, 1987, p. 344, con
especial referenda a LARENZ, Derecho Civil- Parte General, Madrid, 1978. p. 439.
rna de la Ley Hipotecaria (1944-46) sirvio para demostrar que la
doctrina del contrato real abstracto no ha triunfado, ni tan solo el
de la inscripcion registral de efectos constitutivos. Solo elogios
merece que nos hayamos librado de mimetismos doctrinales en
este punto.
Ludwig RAISER, actualizador del Derecha de Casas de Martin WOLFF,
ha escrito en La decima revisi6n a1emana de La obra, aL referirse a la consti·
tucion, transmisi6n y gravamen de los derechos sobre inmuebles, que la
actitud del C.c. aleman tal vez puede justificarse «por el deseo de evitar
que las eventuales dudas sobre la validez del negocio causal, eficaz solo
inter partes, pudiera daiiar la claridad de la situaci6n juridiea real. Cabe
dudar, de todos modos, de si es totalmente justificado el aumento de pro-
tecci6n que se concede al adquirente y a terceras personas, al hacer que
la adquisici6n de derechos reales se efectue solo en virtud de un contrato
real y con independencia de la causa juridica. En todo caso. el adquirente
no tiene por que recibir tal protecci6n, pues ya en virtud del derecho
vigente debe restituir 10 adquirido sin causa a tenor de las normas sobre
enriquecimiento injusto. Si el dispone luego en favor de terceras perso-
nas. el conocimiento que estas tengan de la falta de causa juridica en la
persona del enajenante s6Lo se toma en consideraci6n, a tenor del dere-
cho vigente, en los raros y dificilmente demostrables casos limite del §
826, siendo asi que bastaria y seria mucho mas satisfactorio protegerlas
s610 en caso de desconocimiento de aquellos vieios con arreglo al parrafo
892... ». Como aiiade, esta soluci6n del C6digo aleman «ha sido siempre
objeto de vivas discusiones, especialmente a prop6sito de los deseos de
reforma que se han hecho oir desde 1933. El caso es, sin embargo, que
sigue aun hoy en vigor y debe, por tanto, aplicarse. Pero no hay motivo
para llevada a sus ultimos extremos. cuando ante una consideraci6n im-
parcial es evidente la unidad entre el negocio de obligaci6n y el de disposi-
. , 25
CIon... ».
Como ha observado entre n050tros PENA BERNALDO DE QUIROS,
en nuestro Derecho no caben los negocios juridicos abstractos por
oponerse los arts. 1.261. 1.262 y 1.275, Ypor 10 que se refiere con-
25. WOLFF YRAISER, Derecho de casas, 3.
a
edici6n espanola, Barcelona. 1971.
volumen 1.0. p. 224: «EI conjunto de acuerdo e inscripcion forma un negocio juridi-
co ymas precisamente un negocio de disposicion conctratual. real y abstracto, que
importa distinguir con claridad del negocio obligacional que Ie subyace, aunque
por 10 regular sc proponer servir el fin perseguido por este en calidad de negocio
de atribuci6n patrimonial, de prestacion 0 de cumplimiento. 0 sea que, desde el
punto de vista economico, forma con el una unidad»- Vease, en eI mismo volumen,
p. 391. por 10 que se refiere a la transmision de inmuebles, y p. 418. por 10 que se
refiere a los bicnes rnuebles.
B. La tradici6n 0 entrega en el C6digo civil espanol
26. PENA, ob. cit., p. 36.
27. O'CAlLAGHAN, ob. cit., p. 129.

11

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311 VI. Adquisici6n de la propiedad
Sobre el canicter de la tradicion en nuestro Derecho es impor-
tante la sentencia de 18 de febrero de 1965 (Aranzadi numero 985),
dencia Aranzadi de 1942) reitera que «inspirados los preceptos de
nuestro Codigo civil relativos a la adquisici6n de la propiedad y
derechos reales en la doctrina romana, sienta el art. 609 del mis-
mo, en su apartado 2.
0
, el principio general en la materia, exigien-
do, para que la adquisici6n se realice, el contrato -titulo, negocio
juridico que la prepara- y la tradici6n, exigencia que se reitera en
el art. 1.095 del mismo Codigo, determinandose, con ocasion del
contrato de compraventa, en los arts. 1.461 a 1.465, las diversas
formas de entrega». Por su parte, la Direcci6n General de los Re-
gistros ha repetido la misma doctrina, pues, en la Resoluci6n de
28 de marzo de 1936 (Resolucion num. 1.019 de Aranzadi 1936),
ha dicho que, para la transferencia del dominio, nuestro C6digo
civil, tanto en el art. 609 como en el 1.095, exige que concurra la
tradici6n y preceptua que para adquirir el derecho real es preciso
que se haya verificado la entrega de la cosa, 10 que se habra de
considerar realizado cuando dicha cosa se ponga en poder y pose-
si6n del comprador, 0 en los casos de traditio ficta, cuando se
otorgue la escritura publica correspondiente, «todo 10 cual debeni
observarse a fin de delimitar debidamente los derechos personales
y reales».
28. A. HERNANDEz-GIL, Diclillnenes, Madrid, 1968, I, p. 338.
Antonio HERNANDEZ GIL, ha dicho del art. 609 que «no tiene un alcance
meramente sistematico y ordenador. Su valor y significado sobrepasan tal
finalidad. La adquisici6n de la propiedad y los derechos reales suscita el
problema de si la transmisi6n ha de venir determinada s610, como ocurre
en el nacimiento de los derechos de credito, por la voluntad -consenti-
miento, contrato, pacto, titulo- 0 si, ademas, se requiere la concurrencia
de otro requisito, generalmente denominado modo 0 tradici6n. A esta
pregunta habia respondido el C6digo frances, en el art. 711, diciendo que
la propiedad se adquiere por el mero consentimiento 0, 10 que es 10 mis-
mo, "por efecto de las obligaciones". Ala misma pregunta el C6digo civil
espanol, y precisamente en el art. 609, responde de manera diferente.
Cuando el art. 609, en eI parrafo segundo, invoca los contratos, agrega
inmediatamente "mediante la tradici6n". Lo cual significa que los contra-
tos por si solos no producen la transmisi6n de la propiedad y los derechos
reales. Hay otros preceptos del C6digo civil, como el 1.095, que reflejan
la misma idea. Mas no hay ninguno que en terminos tan directos y rotun-
dos la proclame. He ahi la gran importancia y utiIidad de la norma»,28
Jose Puig Brutau
310
cretamente a la tradici6n, el art. 609, que s610 admite la transmi-
si6n pOT consecuencia de ciertos contratos. Por ello, la falta 0 la
ilicitud de la causa producen Ia total ineficacia de Ia tradici6n 0 en-
trega.
26
Los arts. 609 y 1.095 del C6digo responden al sistema del titulo
y el modo. Como se ha visto, el primero dispone que la propiedad
y los demas derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten
«por consecuencia de ciertos contratos mediante Ia tradici6n». EI
art. 1.095 confirma que eI acreedor no adquiere Ia propiedad de
una cosa que alguien ha de entregarle «hasta que Ie haya sido en-
tregada». Por medio del contrado 0 titulo solo adquiere un
frente aI obIigado, y s6Io mediante Ia tradici6n, entrega 0 modo
subsiguiente adquiere la propiedad 0 el derecho real.
Del propio art. 609 se desprende, dice O'CALLAGHAN, que la teo-
ria del titulo y el modo se aplica a la adquisici6n derivativa de los
derechos reales y no s610 a la propiedad, y que la tradici6n es el
acto que completa los efectos traslativos del contrato, pero no el
de los demas medios, como la sucesi6n 0 la usucapi6n. Por su
ambito alcanza al derecho de propiedad y a los demas derechos
reales, pero como ya se ha dicho, siempre que Ia entrega sea posi-
ble por tratarse de derechos que impliquen posesi6n.27
La unica atenuacion del caracter causal de Ia tradici6n en nues-
tro Derecho deriva de la posibilidad de realizar algunas adquisicio-
nes de buena fe y a titulo oneroso por negociaci6n con un no
titular, pues la apariencia de derecho del transmitente puede sub-
sanar, no precisamente la falta de causa, sino Ia faIta de poder de
disposicion del transferente. Asi resulta del art. 34 de la Ley Hipo-
tecaria y puede resultar en algun supuesto del art. 464 del Codigo
civil y mas claramente del art. 85 del Codigo de comercio.
La jurisprudencia confirma 10 que acaba de exponerse. Asi, la
sentencia de 26 marzo 1920 (Jurisprudencia Civil, tomo 67, p. 662)
expresa que de los contratos solo nacen acciones personales, de
manera que para adquirir la propiedad es indispensable, segun el
art. 609, que medie la tradicion, 10 que solo tiene lugar, segun el
art. 1.095, cuando la cosa ha sido entregada; la sentencia de 26 de
febrero de 1942 (Sentencia num. 183 del Repertorio de Jurispru-
I
que declara que su ambito de aplicacion se limita a los contratos
traslativos de dominio y que ademas exige la preexistencia del do-
minio y posesion en quien hace la entrega, y la intencion de las
partes de transmitir y adquirir.
Es interesante tener en cuenta las circunstancias del caso. Actor y de-
mandado habian celebrado un contrato por el que ambos se asociaron
para construir a sus expensas un edificio sobre solar del ultimo, que que-
daria propiedad de ambos. EI demandado, una vez terminada la construc-
ci6n hizo declaraci6n de obra nueva que inscribi6 en el Registro a su
nombre exclusivo. La demanda pidi6 se declarase la existencia del condo-
minio, 10 que admiti6 la parte demandada, pero oponiendo que el actor
incumpli6 el convenio y dio motivo para la resolucion, que se pedia a
base del art. 1.124 del C6digo civil.
La sentencia recurrida rechazo la accion ejercitada fundandose en
que, al no haber mediado la entrega 0 tradici6n de la parte indivisa recla-
mada, no habia acreditado el actor su cualidad de dueIio de la misma.
Contra dicho fallo prosper6 el motivo fundado en incongruencia, por
inobservancia del art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento civil, al resolver
cuestiones no planteadas ni discutidas en el pleito, .l?ues las partes no
discutieron la existencia de la tradicion, ni que esta fuera necesaria para
eficacia del convenio, y solo discutieron si habia existido incumplimiento
por parte del actor.
Aiiadi6 el tercer considerando de la sentencia de casacion: «La aprecia-
ci6n de oficio de la inexistencia de tradici6n la basa la Sala sentenciadora
en que la misma es esencial para la adquiricici6n del dominio, a tenor
del art. 609 del Codigo civil, y si bien es cierto que en nuestro Derecho
se exige para la transmision de la propiedad, no solo la causa juridica de
la adquisicion -denominada titulo-, sino la transferencia de la posesi6n
o tradicion, por basarse en la transmision causal, tambien 10 es que el
ambito de aplicacion se limita a los contratos traslativos de dominio y que
ha de ir acompaiiada de otros requisitos, entre los que destacan la preexis-
tencia del dominio y posesi6n en el "tradens" y la intencion en las partes
de transmitir y adquirir ("causa tradicionis"), circunstancias que no pue-
den concurrir en el contrato que vincula a los litigantes, pues no es trasla-
tivo de dominio y S1 para construir un edificio, ni el supuesto "tradens"
es el dueiio de este, al convenirse que se construye por ambos y a su costa,
ni su posesion, en principio, es exclusiva de uno de ellos, sino de ambos,
por 10 que en tal convenio de edificaci6n no puede existir tradici6n, y
produce los efectos pactador a tenor del art. 1.258 del C6digo civil, por
10 que es inadecuada su apreciacion de oficio en este caso... ~ .
cion del art. 609 del Codigo civil, declara que este «dispone que la
propiedad se adquiere por consecuencia de ciertos contratos, me-
diante la tradicion, precepto que proclama en nuestro ordena-
miento juridico la clasica doctrina del titulo Ydel modo... ».
No cabe dudar, a nuestro juicio, de que el Codigo espanol reco-
noce implicitamente a la tradici6n el canicter de acto dispositivo
(minimizado cuando se Ie considera a la luz de la teoria del titulo
y el modo), pero en todo caso causal, en el sentido antes explica-
dO.29 Debe rechazarse la opinion de quienes consideran que el
art. 1.277 de nuestro Codigo permite configurar un negocio abs-
tracto. Este precepto solo dice que «aunque la causa no se exprese
en el contrato, se presume que existe y que es licita mientras el
deudor no pruebe 10 contrario». £1 contrato sin expresi6n de cau-
sa, amparado en dicho art. 1.277, solo aparentemente sera abstrac-
to. La prueba decisiva precisamente hay que esperarla en el mo-
mento en que el deudor demuestre que la causa no existe. Si fuese
verdaderamente abstracto, no por ello la tradicion dejaria de ser
un acto juridico perfecto, pues nada podria influir sobre su perfec-
cion la prueba de que no concurre una circunstancia que no perte-
nece a su contenido; pero, lejos de ser asi, dicho articulo expresa
con suficiente claridad que la demostraci6n de la falta de causa
da lugar a que se destruya la presuncion de que 1a misma existe.
No es dificil imaginar cuales senin los efectos de que no pueda
presumirse la existencia y la licitud de la causa, si se tiene en cuen-
ta que solo la falta de prueba en contrario permitia la existencia
del contrato sin causa expresa, esto es, sin expresion de uno de
sus requisitos esenciales (d. art. 1.261, num. 3.°). Por tanto, en
nuestro Derecho, si alguien pretendiese retener una cosa recibida
sin titulo bastante, pero a consecuencia de un acuerdo de volunta-
des por el que alguien acordase transmitir la propiedad de una
cosa y otro admitiese recibirIa, no podria fundarse con solidez en
dicho art. 1.277, del que solo podria obtener una proteccion provi-
sional, pero que, una vez demostrada que su adquisici6n no res-
ponde a ninguna causa efectiva, Ie dejaria convertido en un mere
detentador, sometido a la accion reivindicatoria de quien Ie entre-
go la cosa.
La unica atenuacion que en nuestro Derecho cabe admitir res-
pecto al caracter causal de la tradicion ,deriva de algunas adquisi-
313
VI. Adquisici6n de la propiedad
Jose Puig Brutau 312
La sentencia de 3 de junio de 1969 (Aranzadi num. 3.197) reafir-
ma que en nuestro ordenamiento juridico rige la clasica doctrina
del titulo y el modo. Al rechazar eI motivo que alegaba la infrac-
29. Sobre la diferencia sustancial entre elsistema de transmisi6n aleman y el
espanol, ROCA SASTRE, Derecho Hipolecario, 7.
a
ed., Barcelona. 1979, toma II,
pp. 118 a 136.
C. Clases de tradici6n
30. Vease antes, p. 113.
31. ROCA SASTRE. ob. cit., I, p. 628.
32. PENA BERNALllO DE QUIROS, ob. cit., p. 39.
a) Tradici6n real 0 con entrega efectiva
Es la que tiene efecto por aetas posesorios materiales, consis-
tentes en Ia entrega manual cuando se trata de cosas muebies y
en la puesta en posesi6n cuando se trata de inmuebles. El art. 460,
num. 2.°, del C6digo se refiere a la entrega material cuando dice
315 VI. Adquisici6n de la propiedad
33. KRElLER. ob. cit., p. 194.
Asi 10 revela una prolija casuistica que se produjo desde los primeros
juristas cluicos hasta los tiempos de los Severos. Un texto de Paulo (D. 18,
1, IS, 1) expresa que cuando se trata de un deposito de madera basta con
que el comprador haya colocado una seiial para que se entienda realizada
la tradicion; otro texto de Javoleno (D. 41, 2, 51) hace constar que es
suficiente que el comprador, con el asentimiento del vendedor, coloque
en un deposito de madera una guardia de hombres a las ordenes del pri-
mero. Otro fragmento de Papiniano (D. 18, 1, 74) acepta que la entrega
de las Haves del almacen donde se encuentran las cosas vendidas valga
como tradicion 0 entrega juridica de las mismas; etc. En semejantes casos
observamos COmo la pnictica va ampliando, caso por casa, el radio de
actuaci6n de cierta idea sin alterarla fundamentalmente, sino. por el con-
trario, a base de mantener su propia ratio. En los casas citados, el adqui-
rente queda en situacion de dominar fisicamente la cosa 0 el conjunto de
casas vendidas, de manera equivalente a 10 que sucede en el caso de en-
terga de una cosa que puede pasar de manos del vendedor a las del com-
prador.
b) Tradici6n fingida
Bajo esta denominacion pueden agruparse diferentes cIases de
actos en los que la entrega queda sustituida por detenninadas de-
claraciones que, en relaci6n con las circunstancias de cada caso,
estan destinadas a producir los efectos de la entrega propiamente
tal.
&ta traditio ficta puede adoptar las siguientes formas:
aa) Tradicion simb6lica 0 realizada por medio de la entrega
que el poseedor puede perder la posesi6n «por cesi6n hecha a otro
por titulo oneroso 0 gratuito». Mas concretamente se refiere a esta
cIase de entrega el primer parrafo del art. 1.462, cuando dice que
cse entendera entregada Ia cosa vendida cuando se ponga en poder
y posesi6n del comprador».
Por consiguiente, Ia tradici6n real es la que consiste en un cam-
bio de posesi6n por entrega de la cosa por parte del tradens al
accipiens. La cosa se desplaza fisicamente y al desplazamiento
acompaiia la intenci6n de las partes de que se desplace el derecho
sobre la misma en virtud de una causa 0 raz6n juridica suficiente.
Pero ya el Derecho romano tropez6 con la dificultad de mantener
un concepto de tradici6n estrechamente vinculado al concepto de
traspaso material de la posesi6n, pues, como dice KREllER,33 la
transferencia se realiza de diversa manera segUn la clase del objeto
de que se trata.
Jose Puig Brutau 314
ciones realizadas por alguien de buena fe y a titulo oneroso, pues
la apariencia de derecho del transmitente puede subsanar, no pre-
cisamente la falta de causa, sino la falta de poder de disposici6n
por parte del transferente. Asi resulta del art. 464, aunque s610
hasta cierto punto,30 y del art. 34 de la Ley Hipotecaria.
31
Pero, en
realidad, como hemos dicho, no se trata de que la tradici6n pueda
valer desconectada de la causa, esto es, del acuerdo de las partes
por el que ligan el efecto transmitivo a una relaci6n juridica sufi-
ciente para explicar y justificar el cambio sobrevenido, sino que
los citados articulos subsanan la falta de derecho por parte del
transferente y constituyen una excepci6n a la regIa de que nadie
pueda dar 10 que no tiene.
En cuanto a las diversas clases de tradici6n, hemos de recordar
ante todo 10 que hemos dicho al empezar a ocuparnos de esta
materia: en Derecho casi siempre se asiste al fen6meno de exigir
un requisito y de desvirtuarlo despues con formas simb6licas. Po-
sesi6n y tradici6n son dos fen6menos en que se manifiesta muy
claramente semejante peculiaridad.
Proclamado el principio de la tradici6n en los arts. 609 y 1.095
C.c., el desarrollo de sus formas se halla en los arts. 1.462, 1.463
y 1.464, relativos a la manera de cumplir el venq.edor la obligaci6n
de entregar la cosa vendida al comprador. Por ~ e r la compraventa
el mas caracteristico de los contratos dirigidos a la transmisi6n de
la propiedad, el C6digo regula la entrega en 10$ citados articulos,
que han de ser generalizados a todos los casos,de transmisi6n de
la propiedad en virtud de algUn negocio juridico; En ellos se regu-
Ian las diferentes maneras de realizar la tradiciqn 0 entrega, segUn
pasamos a examinar.
32
316 Jose Puig Brutau
t
VI. Adquisici6n de la propiedad 317
de algo que no es la misma cosa que ha de transmitirse, perc que
la representa, como sucede en el caso de entrega de Haves 0 de
titulos de propiedad. El art. 1.463 C.c. alude a esta clase de entrega
cuando admite que la de los bienes muebles pueda efectuarse cpor
la entrega de las Haves dellugar 0 sitio donde se hallan almacena-
dos 0 guardados».
bb) La tradici6n instrumental 0 traditio cartae que hace equi-
valente a la entrega de una COsa la redacci6n de una escritura
descriptiva de la raz6n de la transferencia y de la misma entrega.
EI segundo parrafo del art. 1.462 la describe de la siguiente ma-
nera:
cCuando se haga la venta mediante escritura publica, el otorga-
miento de esta equivaldra a la entrega de la cosa objeto del contra-
to, si de la misma escritura no resultare 0 se dedujere claramente
10 contrario.» La jurisprudencia reconoce la misma eficacia al
auto judicial de adjudicaci6n de bienes.
Esta tradici6n instrumental tambien implica la transmisi6n de
la posesi6n en concepto de dueno, salvo que de la misma escritura
se deduzca 10 contrario (8s. 16 de febrero de 1965 y 9 de noviem-
bre de 1971). Pero se trata de una presunci6n que pueda quedar
desvirtuada por la prueba de que el enajenante no tenia la pose-
si6n.
cc) La tradici6n longa manu, que es una adaptaci6n de la idea
de la tradici6n al caso de venta de una finca, y consiste en que el
enajenante la ensena 0 pone de manifiesto al adquirente y este
queda en la posibilidad de ocuparla, 10 que se asimila a la tradici6n
propiamente tal. 1.0 mismo se entiende cuando por las cir<runstan-
cias de volumen 0 peso de la cosa que se ha de entregar no puede
ser trasladada, entendiendose que la puesta a disposici6n del ad·
quirente equivale a la entrega. En este sentidQ, el art. 1.463 dice
que bastara la conformidad de los contratantes csi la cosa vendida
no puede trasladarse a poder del comprador en el instante de la
venta».
dd) Tradici6n brevi manu que se refiere al caso en que, por
tener el adquirente la cosa en su poder por algUn otro titulo (v.g.,
como arrendatario 0 comodatario), s6lo se necesita el acuerdo
sobre la transferencia, pues la entrega material ya no cabe. El
art. 1.463 se refiere a esta clase de entrega cuando dice que se
produce por el solo acuerdo 0 conformidad de los contratantes, si
el adquirente cIa tenia ya en su poder por algUn otro motivo».
ee) Tradici6n por constitutum possessorium, que se refiere al
supuesto que pone mas a prueba la solidez del requisito de la tradi-
i_,'
ci6n, pues si en el caso de la tradici6n brevi manu no hace £alta la
entrega porque sus efectos ya se hallan de antemano producidos
al estar la cosa en poder de quien debia recibirla, en el constitutum
sucede que la entrega tampoco es necesaria por estar la cosa en
poder del enajenante que deberia recibirla de nuevo por otro titulo
o concepto (arrendatario, comodatario, etc.). Si en tal supuesto
quisiera cumplirse al pie de la letra el requisito de la tradici6n,
deberia procederse a la entrega y a la devoluci6n inmediata de 10
entregado, por 10 que, como es natural, la practica suprimi6 esta
aplicaci6n formalista de la norma y admiti6 que, sin necesidad de
entrega material, mediara el acuerdo de transmisi6n de la propie-
dad y que el acuerdo fuera extensivo al concepto en que la cosa
quedaria en poder del enajenante. Por eHo se dice que este se
constituye en poseedor del adquirente, 10 que es una forma de
entrega que aproxima el sistema de la tradici6n al que admite
la transmisi6n de la propiedad por el solo efecto del consenti-
miento.
Aunque el C6digo no se refiere expresamente a esta forma de
tradici6n, puede estimarse comprendida en la forma instrumental
del art. 1.462,2, e incluso en el art. 1.463, que deeIara que el acuer-
do sera suficiente si la cosa vendida no puede trasladarse a poder
del comprador en el instante de la venta. por continuar en la pose-
si6n inmediata el transmitente, aunque en otro concepto.
If) Transmisi6n de bienes inmateriales 0 cuasitradicion es la
que el COdigo recoge en el art. 1.464: cRespecto de los bienes in-
corporales, regira 10 dispuesto en el parrafo segundo del art. 1.462.
En cualquier otro caso en que este no tenga aplicaci6n, se enten-
dera por entrega el hecho de poner en poder del comprador los
titulos de pertenencia, 0 el uso que haga de su derecho el mismo
comprador, consintiendolo el vendedor».
Bienes incorporales 0 quae tangi non posunt son los derechos
reales distintos del dominio, con la advertencia que hace PENA B.
DE QUIR6s, que ha de incluirse entre ellos el mismo dominic cuan-
do el propietario no tiene la posesi6n y transmite la acci6n reivin-
dicatoria. En esta Hamada cuasitradici6n no se entrega la posesi6n
porque el derecho que se transmite no la implica, pero se transmi-
te el poder en que el derecho consiste. Puede ser una entrega ins-
trumental cuando se aplica el parrafo segundo del art. 1.462, 0
cuando se entregan los titulos de pertenencia del derecho, 0 cuan-
do se usa el mismo derecho, consintiendolo el enajenante
(art. 1.464).34
34. PENA, Db. cit., p. 42; O'CAUAGHAN. Db. cit., p. 134.
318
Jose Puig Brutau
VI. Adquisici6n de la propiedad 319
Las fonnas de tradici6n sustitutorias de la efectiva entrega son
convenientes e incluso necesarias, perc penniten fonnular las du-
das que expone SOss, en el sentido de que la tradici6n real tenia
la finalidad de convertir en visibles los cambios juridicos. Cuando
luventius Celsus ide6 el constituto posesorio (D. 41,2, 18, pr.) no
pens6 que con ella desaparecia la funci6n publicitaria de la pose-
si6n. Cuando se admite una posesi6n mediata, una posesi6n por
otro con el animus rem alten habendi, desaparece la funci6n de la
posesi6n de revelar a terceros la titularidad dominical. En las for-
mas de tradici6n fingida, en lugar de un consentimiento y de un
acto real y visible de cambio de posesi6n, se efectuan dos actos
que no pueden percibirse extemamente: el acuerdo sobre el cam-
bio de propiedad y el acuerdo sobre el cambio de concepto en la
relaci6n posesoria que extemamente no se altera.
35
Nuestro C6digo, como ya hemos dicho, trata esta materia en
los arts. 1.462, 1.463 Y1.464, que han de ser generalizados a todos
los casos de transmisi6n de la propiedad en virtud de negocio juri-
dico. Seglin el primero, cse entendeni entregada la cosa vendida
cuando se ponga en poder y posesi6n del compradorlt, y aiiade en
el parrafo segundo que ccuando se haga la venta mediante escritu-
ra publica, el otorgamiento de esta equivaldra a la entrega de la
cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare 0
se dedujere claramente 10 contrariOlt. La tradici6n real 0 material
establecida en el primer parrafo de este articulo tiene preferencia
sobre la simb6lica que admite el parrafo segundo, seglin puede
verse en la sentencia de 8 de mayo de 1918. Conviene advertir que
existe numerosa jurisprudencia en este punto que puede dar lugar
a mas de una confusi6n si no se estudia detenidamente la cuesti6n
de hecho que motiva las generalizaciones del Tribunal Supremo,
pues unos mismos conceptos han servido, algunos veces, para dis-
cutir problemas de distinta naturaleza; por ejemplo, el concepto
de tradici6n simb6lica ha side empleado para discutir si, despues
de ella, detenninado contrato quedaba ejecutado y los riesgos que-
daban atribuidos al comprador, 0 bien para Uegar igualmente a
resolver una cuesti6n tan distinta como la de saber si despues de
ella el vendedor 0 un tercer poseedor queda en situaci6n de preca-
rista.
36
35. Th. SUss, «EI principio de la tradici6n - Un atavismo del Derecho de cosas»
(en aleman), Libra Homenaje a Martin Wolff, Ttibingen, 1952, pp. 141 a 165.
36. Estos problemas no siempre quedan resueltos con referencia a conceptos
unitarios en todos los sistemas. Asi, dice Henry USSING, en «I.e transfert de la Pro-
La sentencia de 8 de mayo de 1918 (n.o60, p. 319, tome 61) declar6 en
su segundo considerando: «Inexistente la oferta de una cantidad detenni-
nada de agua para fuerza motriz, qued6 cumplida por parte del deman-
dante su obligaci6n como vendedor, de poner en poder y posesi6n del
comprador las fincas objeto del contrato, haciendo entrega de ellas en el
estado en que se encontraban. fonna de tradici6n material establecida en
primer lugar por el parrafo primero del art. 1.462 del C6digo civil. con
preferencia a la simbOlica que admite el parrafo segundo en el caso de
otorgarse escritura publica. siendo claro que este cumplimiento excluye
toda posibilidad de rescisi6n a instancia del comprador, ycoloca al vende-
dor en actitud de exigir de aquel que haga efectivas por su parte las obliga-
ciones contraidas que Ie restan por cumplir, y al resolver la sentencia
recurrida en armonia con esta doctrina para negar la procedencia de la
reconvenci6n, no infringe el art. 1.124 Ydemas del expresado C6digo que
se citan en el segundo motive del recurso-.
La sentencia de 12 de abril de 1890 (Sentencia num.117,
p.667, Colecci6n Legislativa de Espaiia, Sentencias del Tribunal
Supremo, Madrid, 1891) declara que cia tradici6n simb6lica...
como todas las ficciones legales de igual indole, debe responder
a la virtualidad del derecho que se atribuye el que la realiza, por
cuya raz6n, si es notorio que el vendedor no estaba en posesi6n
de la cosa que representaba la escritura de venta que otorg6 a los
compradores, no infringe dicha Ley (8.
a
del titulo 30, Partida 3.
a
)
la sentencia que estima que el primero no ha cumplido la obliga-
ci6n de entregar 10 vendidolt. La soluci6n seguramente es justa y
acertada; pero es facil advertir que constituye un problema de con-
veniencia practica 0 de politica juridica resolver si, por el solo
hecho de haberse celebrado en fonna fehaciente el negocio juridi-
co fundamental (v. g. compraventa), el comprador ha de poder
priete en Droit Danois» (publicado en la Revue lnternationale de Droit Compare,
enero y marzo de 1952, p.6): «Lo que nos separa de la mayona de los paises es
que, para nosotros, la transferencia de la propiedad no es una noci6n simple e
indivisible. Analizando esta nocion se observa que ella cubre toda una serie de
efectos juridicos. Seglin nuestros autores, es preciso darse cuenta de todas estas
consecuencias. y es preciso considerarlas por separado 0 tener en cuenta cada
efecto juridico. SOlo con este metodo se podra dar a cada problema pnictico la
solucion que Ie conviene». Pues bien, sostenemos que en la pnictica y por debajo
de los dogmas oficiales de cada sistema juridico. existe la tendencia a resolver los
problemas con el mismo metodo realista, pero encubierto por la necesidad de
mantener la aplicacion de cada sistema, con sus intocables puntos doctrinales.
Vease tambien K. N. 1.LEwEu.VN, .Through Title to Contract and a Bit Beyond-, en
New York University Law Quarterly Review, XV (1938), pp. 159 Y55., esp. pp. 195
Y196 nota 69.
320 Jose Puig Brutau VI. Adquisicion de la propiedad 321
esgrimir la acci6n reivindicatoria contra un tercer poseedor de la
eosa vendida, 0 si es preferible, es decir, mas favorable al derecho
de dicho comprador, estimar que el vendedor no ha cumplido la
obligaci6n fundamental de entregar la cosa, ni en forma real ni
simb6lica. Observese, en todo caso, que la primera soluci6n coin-
cide con la de aquellos sistemas que, como el Derecho frances,
atribuyen al solo acuerdo de voluntades la eficacia traslativa de la
propiedad de la cosa enajenada.
37
Acerca de si, en virtud de 10 dispuesto en el parrafo segundo
del art. 1.462, el comprador de un inmueble mediante escritura
publica puede ejercitar la acci6n de desahucio contra el poseedor
sin titulo, vease la abundante jurisprudencia de nuestro Tribunal
Supremo y tengase buen cuidado de distinguir entre la ratio deci-
dendi de cada sentencia por 10 que resulte de las circunstancias
del caso, y el obiter dictum 0 generalizaci6n dogmatica del Tribu-
nal en la interpretaci6n del Derecho legislado. (Sentencias de 10
de noviembre de 1903, 21 de marzo de 1916, 9 de diciembre de
1922,2 de mayo de 1923,7 de julio de 1927,22 de marzo de 1930
y 25 de abril del mismo ana; ademas, las de 30 de marzo de 1903,
22 de noviembre de 1910, 24 de marzo de 1915, 1.0 de julio de
1926, 19 de mayo de 1932,24 de mayo de 1941, 10 de diciembre
de 1945 y 12 de noviembre de 1947).38
La misma virtualidad que al otorgamiento de la escritura publi-
ca ha reconocido el Tribunal Supremo al testimonio del auto de
adjudicaci6n en pago de un credito hipotecario. (Veanse senten-
cias de 23 de octubre de 1918,27 de enero de 1927,4 de julio de
1932 y 22 de marzo de 1946.) Por 10 que hace referencia a las
adjudicaciones y ventas de bienes muebles subastados judicialmen-
te en ejecuci6n de sentencia, la del Tribunal Supremo de 26 de
junio de 1946 ha declarado que cno es de aplicaci6n mas que en
casos especiales y como norma supletoria 10 dispuesto en el parra-
fo segundo del art. 1.462 del C6digo civil... sino que rige por regIa
general 10 prevenido con el mismo camcter en el parrafo primero
de dicho articulo... no s610 por el caracter primordial que el COdi-
37. Acerca del efeclo que en esta materia produce el art. 38 de Ja Ley hipoteca-
ria, vease ROCA SAsrRE. Derecho hipotecario, 6.- ed.• Barcelona, 1968, tomo I,
pp. 397 y 55. En la 7.- ed., I, p. 376.
38. Para la distincion entre ratio decidendi y obiter dictum en las sentencias
de la Sala 1,& del T. S., vease nuestro articulo titulado «COmo ha de ser invocada
la doctrina civil del Tribunal Supremo". publicado en Revista Juridica de Cataluna,
enero-febrero. 1953.
go civil reconoce a este precepto, sino por las propias disposicio-
nes de la Ley de Enjuiciamiento civil, que en el parrafo segundo
del art. 1.509 expresamente ordena la entrega de los objetos mue-
bles subastados al adjudicatario 0 comprador por el depositario»
(Sentencia mim. 154, p. 753, esp. 793, eonsiderando noveno, tome
eorrespondiente a abril-junio de 1946).
Por su parte, en cuanto a la traditio cartae por documento pri-
vado, la sentencia de 25 de abril de 1949 declara que cIa constancia
en documento privado de un contrato de aquella clase no da naci-
miento a acci6n real alguna, puesto que por si mismo no transfiere
el dominio si no se justifica la tradici6n de la cosa vendida, perc
no cabe desconocer que cuando esta justificaci6n se acompaiia
queda investido de eficacia reivindicatoria, ya que entonces el acto
de la entrega de 10 comprado ha constiuido al comprador en pro-
pietario de ella».
Esta misma sentencia declara que la tradici6n instrumental del
art. 1.462, parrafo segundo, s610 tiene el valor de una presunci6n que
puede ser desvirtuada cuando no concuerda con la realidad juridica,
Dice asi: «La tradici6n instrumental que en su plirrafo segundo recono-
ce el art. 1.462, antes citado. no es sino una presunci6n combatible cuan-
do no coneuerda con la realidad juridica, y que habiendo de prevaleeer
en favor de tereeros si de la escritura no resulta can claridad contrariada,
ha de ceder respeeto de los contratantes que fuera de aqucHla tengan reeo-
nocida 0 coneertada su falta de realidad'" (Sentencia n.O 99, p. 554, tome
9. Nueva Serie de la Colecci6n Legislativa.)
La sentencill de 10 d i c ~ m b r e 1991, de la Sala 1.. del TS., transcrita en
IA LEY, 1992-1. pap. 387 a 391, declara que la traditio fictD. a que se
refiere el art. 1.462.2 CC., implica una presunci6n iwis tD.ntum, que no
significa la tradici6n real del ohjeto de la venta, con la posibUidad de tener
que admitir prueba en eontrario para combatir la posible discordancia
entre la tradici6n instrumental de matiz legalista can la realidad juridica
material existente 0 bien cuando de la misma escritura resulte elaramente
10 contrario (SS. 25 abri11949, 27 junio 1961, 16 mayo 1970.8 mayc> 1982
y 8 julio 1983).
La sentencia de 16 de /ebrero de 1970 (Aranzadi, nUm.846),
puso claramente de relieve que el art. 1.462 no implica que para
la tradici6n sea indispensable otorgar escritura publica de com-
praventa. pues incluso mediando documento privado puede que-
dar justificada la entrega en virtud de los hechos que hayan concu-
rriOO.
322 Jose Puig Brutau
VI. Adquisici6n de la propiedad 323
En este easo, cal suseribir el mencionado doeumento privado de eom-
praventa el vendedor entrego al eomprador la escritura publica de su
anterior adquisieion, dos eontratos de inquilinato referentes a las fineas
que vendia, dos eartas de dos inquilinos subrogandose en diehos contra-
tos, dos doeumentos de declaracion de aumento de rentas, varios recibos
de haber pagado eontribueiones y dos recibos de la Camara Urbana, fun-
damentos que dieron lugar a la estimacion de la demanda que hoy se
recurre por estimar que revelan la existencia de tradicion en dicho con-
trato, formulandose el recurso contra esta, cuyo unico motivo, seguido
por la via del num. 1.
0
del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento civil, se
basa en que la sentencia impugnada incurre en la violacion de los
arts. 1.462,609 Y1.095 del Codigo civil, y de la doctrina contenida en las
sentencias que invoca, puesto que, seglin su tesis, faltola tradicion necesa-
ria para transmitir el dominio de l ~ fincas objeto del documento privado,
antes reseiiadas; mas debe oponerse, sin contradecir la doctrina de las
sentencias citadas por el recurrente, que los hechos que antes quedan
citados constituyen, juridicamente valorados, una verdadera tradicion,
dada su naturaleza, puesto que no pueden tener otra significacion sino la
de conferir al comprador el inmediato disfrute de las fincas vendidas, y
esta apreciacion esta perfectamente ajustada a la doctrina de este Tribu-
nal, que en sentencia de 25 de octubre de 1924 sienta que aun siendo el
otorgamiento de escritura publica, en el contrato de compraventa, tradi-
cion simbolica de la cosa vendida con igual eficacia que la ocupacion
material, ella es sin perjuicio de que otros actos 0 derechos se puedan
estimar por los Tribunales, y por la de 24 de diciembre de 1929 se mantie-
ne que el art. 1.462 no implica que para la tradicion se necesite, precisa-
mente, escritura publica de venta, pues aun siendo privada puede justifi-
carse la entrega, y por tanto el dominio, por toda clase de pruebas de las
admitidas en derecho, y al concurrir en este caso juntamente con el docu-
mento privado los hechos inicialmente sentados, debe estimarse que se
opero, desde el momenta de la suscripcion del mismo, la tradicion que
el recurrente niega, y consecuentemente que carece de valor y eficacia
la posterior venta de la finca a favor de la parte recurrente... ».
El art. 1.463 declara que «fuera de los casos que expresa el ar-
ticulo precedente, la entrega de los bienes Il\Uebles se efectuani:
por la entrega de las Haves dellugar 0 sitio donde se hallen almace-
nados 0 guardados; y por el solo acuerdo 0 conformidad de los
contratantes, si la cosa vendida no puede trasladarse a poder del
comprador en el instante de la venta, 0 si este la tenia ya en su
poder por alg(ln otro motivo•. La tradici6n de cosas muebles por
medio de la entrega de las Haves dellugar 0 sitio en que se guardan
es una forma de tradici6n simb6lica y a la vez tiene el grado de
efectividad de dar al comprador un instrumento de dominaci6n
de las mismas cosas, por 10 que, en este sentido, el simbolo de la
entrega de las Haves puede manifestarse enlazado con una forma
real de puesta en poder y posesi6n.
Como es obvio, no toda entrega de Haves produce el efecto
de una tradici6n, como ha declarado la sentencia de 8 de abril de
1926, que se ocup6 del caso de una caja de la camara acorazada
de un Banco que una persona tenia alquilada conjuntamente con
otra. Hemos examinado eSta sentencia antes, al tratar de las clases
de posesi6n.
Su doctrina demuestra que la tradici6n es un negocio de dispo-
sici6n conectado a una causa suficiente para jl1stificar la transfe-
rencia, pues el hecho material de la entrega ha de estar acompaiia-
do por el acuerdo de voluntades que impida la confusi6n acerca
de su significado.
En cuanto a la tradici6n de cosa muebles «por el solo acuerdo
y conformidad de los contratantes., como expresa el mismo
art. 1.463, hay que tener en cuenta que se trata de un acuerdo que,
ademas de referirse a la causa y eficacia de la transferencia de la
propiedad, ha de recaer concretamente sobre la misma transferen-
cia de posesi6n, es decir, sobre el mismo hecho de la entrega que
no puede tener lugar en forma de desplazamiento fisico porque el
mismo articulo condiciona esta modalidad a que la cosa vendida
no pueda trasladarse a poder del comprador en el instante de la
venta.
La sentencia de 15 de abril de 1947 (num. 103, p. 131. tomo 1-2 de la
Nueva Serie de la C. L.) se ocupo del caso de la venta de noventa botas
de vino cuya entrega no podia realizarse en el momento de la celebraci6n
del contrato. EI comprador fue el demandante y recurrente, quedando en
definitiva establecido que la entrega habia sido efectuada.
Del tercer considerando: c... al celebrarse el contrato en Sevilla no era
posible que en el acto de la celebracion se hiciera entrega material de las
noventa botas de vino vendidas que estaban en Umbrete, sino porque fue
acuerdo de los contratantes, impuesto por la particular conveniencia del
comprador. que la compra era "sobre bodega de la compradora"; fOrmula
significativa del lugar de la entrega, y en el que habia tambien de conti-
nuar la cosa vendida a disposici6n -y ya propia de aquel-, puesto que
satisfizo su precio, todo el tiempo que al mismo conviniese». Creemos
que debe decir csabre bodega de la vendedora•.
Del cuarto considerando: c... por acuerdo y conformidad de.los contra-
tantes, por la virtualidad y aplicaci6n de 10 establecido en el art. 1.463 del
Codigo civil, y seglin la resultancia de la prueba, habia de entenderse
efectuada la entrega al comprador demandante de las noventa botas de
vino objeto de la compraventa ... y que a disposici6n del mismo y por su
conveniencia quedaron en la bodega de la vendedora».
324 Jose Puig Brutau
VI. Adquisicion de la propiedad 325
Un caso en que fue considerado inaplicable el art. 1.463 por ser facti-
ble el traslado de sitio de los bienes vendidos puede verse en la sentencia
de 2 de abril de 1957 (Aranzadi, num. 1.579), relativa a un caso de tercena
de dominio de bienes muebles (maquinaria). Entre otras declaraciones
del Tribunal Supremo cabe destacar la siguiente: la Sala ha tenido en
cuenta el art. 1.463 del COdigo civil cal afirmar que no se hizo entrega de
los bienes vendidos a pesar de que era factible su traslado de sitio. 10 que
excluye la aplicacion de dicho precepto que requiere la imposibilidad del
traslado de los muebles para que pudiera tener lugar su tradicion por el
solo acuerdo 0 conformidad de las partes. sin que baste alegar como
imposibilidad la existencia de un vinculo contractual que no se reco-
noce......
Un caso, tambien relativo a una tercena de dominio, en que esta regia
fue aplicada puede verse en la sentencia de 23 de mayo de 1952 (Aranzadi,
num. 845): cQue establecido que el Sr. R. no tenia en el momenta del
embargo la propiedad de los carbones esto basta para desestimar la de-
manda, sin que sea indispensable examinar si la tenia 0 no el senor M.,
pero a mayor abundamiento ha de estimarse que pudiendo retirar dicho
demandado a su voluntad dichos carbones por virtud de la mencionada
escritura. en el estaba la facultad de disponer constitutiva del dominio y
por consiguiente el jus vindicandi. sin que sea obstliculo a esta aprecia-
cion 10 dispuesto en el art. 609 del Codigo civil, segt\n el cualla propiedad
y los derechos reales sobre los bienes se adquieren por consecuencia de
ciertos contratos mediante la tradicion. toda vez que esta tradicion no
siempre consiste en la entrega material de la cosa. porque aparte de que
en la venta la entrega de la cosa se verifica por el otorgamiento de la
escritura publica, tal entrega puede hacerse segun el art. 1.463 del C6digo
civil. por el solo acuerdo 0 conformidad de los contratantes si la cosa
vendida no puede trasladarse a poder del comprador en el instante de la
venta. como sucede en este caso...
El mismo art. 1.463, relativo a la tradici6n de cosas muebles,
habla de que tambien bastara el solo acuerdo de las partes si el
comprador 0 adquirente ya tenia en su poder la cosa enajenada
por algUn otro motivo. Este es el caso de la traditio brevi manu,
de que antes hemos hablado. Como dice la $Cntencia de 28 de
diciembre de 1895, cen el caso de encontrarse el comprador en la
posesi6n y disfrute de la cosa vendida. se hace innecesaria la entre-
ga material de la misma». Igualmente ha admitido nuestra juris-
prudencia que no se precisa la tradici6n material de la cosa enaje-
nada en el caso opuesto. esto es. ccuando porhaberlo convenido
los contratantes se constituyera el vendedor en arrendatario de la
misma finca que vendi6, porque, en virtud de t;Ste acto. equivalen-
te a la tradici6n real, se transmite al compradQr la posesi6n legal,
quedando el vendedor como simple arrendatario, poseyendo a la
vez y en nombre del primero» (Sentencia de 20 de diciembre de
1899). es decir, se constituye el vendedor en poseedor a nombre
del comprador (constitutum possessorium).
Finalmente, el art. 1.464 esta dedicado a la tradici6n de bienes
incorporales, respecto de los cuales expresa que cregira 10 dis-
puesto en el parrafo segundo del art. 1.462 [tradici6n instrumen-
tal]. En cualquier otro caso en que este no tenga aplicaci6n, se
entenderli por entrega el hecho de poner en poder del comprador
los titulos de pertenencia, 0 el uso que haga de su derecho el mis-
mo comprador, consintiendolo el vendedor». SegUn la sentencia
de 17 de junio de 1941, cen atenci6n a que en el contrato de cesi6n
de derechos 10 que se transmite es un bien incorporal, su entrega
ha de entenderse realizada de conformidad con este articulo desde
el otorgamiento del contrato, y en todo caso desde que el cesiona-
rio, consintiendolo el cedente, hace uso del derecho cedido, y a
partir de tal momento los riegos y peligros pasan al cesionario, asi
como las ventajas 0 mejoramientos que pueda experimentar». Se
observa claramente que se trata de lograr resultados practicos sin
desvirtuar ciertos conceptos. En este caso se trataba de seftalar el
momento a partir del cual el periculum y el commodum pasan al
cesionario y de conjugar este resultado practico con las reglas de
nuestro ordenamiento juridico relativas a la tradici6n. La doctrina
relativa a la traditio se ha configurado con referencia primordial
a la tradici6n de casas materiales y muebles, como ocurre con la
mayoria de los conceptos del Derecho romano. En este sentido
nos interesa en este capitulo; pero no podemos dejar de seftalar la
flexi6n que experimentan, hasta cierto punto, nuestras reglas fun-
damentales cuando se trata de aplicarlas a cosas de distinta natura-
leza 0 a la cesi6n de derechos. En casos semejantes, la doctrina de
la tradici6n se generaliza y alcanza el relieve que la doctrina pone
de manifiesto al tratar de la Hamada teoria del titulo y el modo.
Esta teoria no es mas que una racionalizaci6n de los requisitos
necesarios para la adquisici6n derivativa de derechos y segura-
mente halla su justo medio en la consideraci6n de que ha de refe-
rirse, como sucede en nuestro sistema juridico. unicamente a las
adquisiciones derivadas de contrato, pero con referencia no s610
a la adquisici6n de la propiedad, sino tambien a los demas dere-
chos reales.
En la legislaci6n civil catalana se refiere a la tradici6n 0 entrega el
articulo 277 del Texto Refundido de la Compilaci6n aprobado por .el De-
creta Ugislativo 1/1984. de 19 de julio. Dispone 10 siguiente:
326 Jose Puig Brutau VI. Adquisici6n de la propiedad 327
«En el contrato de compraventa, la tradici6n 0 la entrega de la cosa
vendida tendra lugar por cualquiera de las fonnas admitidas en el COdigo
civil y tambien par el pacta en que el vendedor declare que extrae de su
poder y posesi6n la cosa vendida y la transfiere at comprador, facultando
a este para tomarla por si mismo, constituyendose en el interin poseedor
en su nombre. Lo mismo se aplicani en los contratos amllogos que re-
quieran tradici6n. .
.Los gastos de entrega de la cosa vendida senin a cargo del vendedor.
Los de otorgamiento de escritura, expedici6n de primera copia y otros
posteriores ala venta seran de cargo del comprador, salvo pacta en con-
trario.•
4. La USUcapiOD 0 prescrlpcioD adquisitiva
A. Concepto, fundamento y clases
La prescripci6n adquisitiva 0 usucapi6n (de usucapio = adqui-
rir por el uso) es la adquisici6n del dominio 0 de los derechos
reales por medio de la posesi6n en concepto de dueflo 0 de titular
del derecho, durante el tiempo deterrninado por la ley. Segtin el
ultimo parrafo del art. 609 C.c., la propiedad y los demas derechos
reales sobre los bienes «pueden 18mbien adquirirse por medio de
la prescripci6n... De la misma manera, el primero de los articulos
que el COdigo dedica a la prescripci6n, el art. 1.930, dice en su
primer parrafo: ePor la prescripci6n se adquieren, de la manera y
con las condiciones deterrninadas en la Ley, el dominic y los de-
mas derechos reales•.
EI COdigo civil regula la prescripci6n adquisitiva y 18mbien la
extintiva en el titulo XVIII dellibro IV, dividido en tres capitulos
que contienen las disposiciones generales (arts. 1.930 a 1.939), y
las que se refieren a la prescripci6n del dominic y demas derechos
reales (arts. 1.940 a 1.960) ya la prescripci6n extintiva de las accio-
nes (arts. 1.961 a 1.975). Ahora interesan los dos primeros capitu-
los porque la prescripci6n extintiva es objeto de atenci6n en la
Parte general del Derecho civil.
l9
39. AlAs, DEBuEN y RAMos, De la usucapion, Madrid, 1916; DtEZ-PICAZo, Funda·
mentos del Derecho civil patrimonial, II, Madrid, 1978 (con edici6n posterior de
1986), pp. 580 Y55.; MORALES MORENO, Posesion y usucapian, Madrid, 1972; Antonio
HERNANDEZ-GIL, La posesion, Madrid, 1980, pp. 407 Y55.; M. PENA y BEIlNALDO DE
QUIROs, Derechos reales, 2.· edici6n, Madrid, 1986, pp. 52 Y55.; Xavier O'CAuAGHAN.
La usucapi6n ofrece de peculiar que consiste en un modo de\
adquirir derechos que al mismo tiempo es causa de que los p i e r ~ \--k
otra persona que no cons18 que haya querido perderlos, y ella ha) .;
motivado que se discu18n estas dos cuestiones: la de si se tra18 de
un modo originario 0 derivativo de adquirir y la del fundamento
de la instituci6n.
En la doctrina predomina el criterio de que se tra18 de una
adquisici6n originaria en atenci6n a que el usucapiente no adquie-
re el derecho por transmisi6n del anterior titular. La adquisici6n
del usucapiente no se apoya en el derecho del anterior titular sino
que la ley se 10 atribuye en consideraci6n a las circunstancias que
concurren. O'CAlLAGHAN dice que eprecisamente porque el dere-
cho del usucapiente no tiene par base eldel anterior titular, se
necesi18 la posesi6n y el transcurso del tiempo•.40
Por 10 que se refiere al fundamento de la usucapi6n, se habla\
a veces de un fundamento subjetivo, que solamente tenga en cuen- \
18 la actividad 0 conduc18 del propietario 0 titular que va a perder
su derecho a consecuencia de su inactividad 0 negligencia. Sin .-/
embargo,la inactividad, por abandono 0 negligencia, puede haber-
se tenido en cuen18 para la prescripci6n extintiva de las acciones,
perc no en el caso de una adquisici6n por el usucapiente, por la
siguiente raz6n. Resul18 que laS acciones reales sobre bienes mue-
bles prescriben a los seis mos de perdida la posesi6n, y el articulo
que asi 10 dispone, que es el 1.962, aflade esalvo que el poseedor
haya ganado par menos terrnino el dominio•. Por tanto, si se exige
una inactividad par seis mos para la perdida de la acci6n real, no
hay duda que la disposici6n del art. 1.955.1, de que eel dominic
de los bienes muebles se prescribe par la pasesi6n no interrumpi-
da de tres mos con buena felt, ha de haber tenido en cuen18 otras
razones, sin duda de caracter objetivo, para establecer una regia
que acorta de manera considerable el plaw que se exige para
sancionar la inactividad del titular, y 10 mismo cabria decir en
relaci6n con los bienes inmuebles (art. 1963 en relaci6n con el
1957).
Mas razonable parece estimar que el fundamento de la usuca-
Compendio de Derecho Civil, III, Madrid, 1985, pp. 153 Y55.; AuwADEJo, cAdquisi-
ci6n por usucapi6n del derecho de prenda,.. Estudios de Derecho Civil, Barcelona,
1955, pp. 19 Y55.; PuIG BlllrrAU, Caducidad. prescripcion extintivay usucapion, Bar-
celona, 1988, pp. 7 Y55.-
40. O'CAuAGHAN, ob. cit., pp. 154 Y155. DtEz-PICAZO, ob. cit., p. 584, matiza la
cuesti6n en relaci6n con los casas en que media justo titulo en la usucapi6n.
328 Jose Puig Brutau VI. Adquisici6n de la propiedad 329
pi6n esta en la conveniencia de proteger la seguridad juridica y
atender al interes social de amparar una situaci6n estable £rente
al ejercicio tardio de los derechos. Las situaciones de hechp conso-
lidadas £rente a una inactividad prolongada merecen ser respeta-
das incluso en interes de los terceros que han podido confiar en
la apariencia de titularidad mantenida durante un tiempo razonan-
ble. En definitiva se trata de la raz6n que ya seiial6 Gayo al afirmar
que la usucapi6n bono publico introducta est (Inst. 11,44), con la
finalidad de que la propiedad no quede en laincertidumbre duran-
te un tiempo prolongado. Esta tendencia objetiva manifiestan las
Ss. de 13 de abril de 1956 y 11 de julio de 1960.
41
Por 10 que se refiere a las clases de usucapi6n, hay que distin-
guir la prescripci6n adquisitiva ordinaria y la extraordinaria.
Como ha de verse, la primera exige la concurrencia de buena fe
y justo titulo ademas de la posesi6n durante el plazo legal; la ex-
.. traordinaria 10 es por exigir un plaza de posesi6n mas prolongado,
y en contrapartida no se exigen los otros dos requisitos mencio-
, nados.
42
\
B. Requisitos necesarios para la usucapion
La prescripci6n adquisitiva 0 usucapi6n esta regulada en los
dos primeros capitulos del titulo XVIII del libro IV del C6digo
civil. El art. 1.938 dice que las disposiciones del titulo de la pres-
cripci6n cse entienden sin perjuicio de 10 que en este C6digo 0 en
leyes especiales se establezca respecto a detenninados casos de
prescripci6n». En el mismo C6digo existen reglas especiales para
las servidumbres en los arts. 537 a 540.
Primero. En relacion can los sujetos
La usucapi6n afecta a la persona que puede adquirir el derecho
y a la que sufrira por ella la perdida correlativa. Respecto al adqui-
rente, el art. 1.931 dispone:
cPueden adquirir bienes 0 derechos por medio de la prescrip-
ci6n las personas capaces para adquirirlos por los demas modos le-
gitimos.»
41. JOLOWlCZ, Historical Introduction to the Study of Roman lAw, Cambridge,
1939, p. 155; DtEz-PICAZo, ob. cit., p. 588.
42. Otras clases de usucapi6n son la mobiliaria y la de bienes inmuebles. y la
usucapi6n del dominio y la de los demas derechos reales.Cf. PEHA. 00. cit.• p. 53;
DtEZ-PICAZO, ob. cit., p. 582.
I:
La norma se limita a decir que no existe ninguna limitaci6n
especial en materia de usucapi6n y que rigen en este punta las
reglas generales. Pero, por tratarse de un fen6meno que ha de
haber empezado por la adquisici6n de la posesi6n de la cosa de
que se trata, han de tenerse en cuenta los arts. 439 Y443, que se
refieren a las personas que pueden adquirir la posesi6n y que han
sido examinadas. \
Respecto a las personas que experimentaran la perdida correla-
tiva, el art. 1.932 dispone:
cLos derechos y acciones se extinguen por la prescripci6n en
perjuicio de toda clase de personas, incluso las juridicas, en los A
terminos que previene la ley.
»Queda siempre a salvo a las personas impedidas de adminis-
trar sus bienes el derecho para reclamar contra sus representantes
legitimos, cuya negligencia hubiese sido causa de la prescrip-
ci6n.» .
Aunque el articulo habla solamente de los derechos y acciones
que cse extinguen por la prescripci6n», la norma ha de aplicarse
igualmente a la prescripci6n adquisitiva, por identidad de raz6n y
porque el precepto pertenece al capitulo de las.disposiciones gene-
rales de la prescripci6n.
43
SegUn el art. 1.933 C.c.: cLa prescripci6n ganada por un copro-
pietario 0 comunero aprovecha a los demas». El precepto respon-
de a la normativa general de la comunidad, en el sentido de que
cada comunero actUa normalmente en interes del conjunto de los
comuneros. Ello no excluye la posibilidad de que la coposesi6n se
haya convertido en posesi6n (mica de un comunero, en cuyo caso
el usucapiente podria adquirir exclusivamente para si la totalidad
del dominio.
En relaci6n con la herencia yacente. el art. 1.934 dispone: cLa
prescripci6n produce sus efectos juridicos a favor y en contra de
la herencia antes de haber sido aceptada y durante el tiempo con-
cedido para hacer inventario y para deliberar». Como observa, ,I
DtEz-PICAZO, hubiese sido mas claro decir simplemente que la si- / r
tuaci6n de yacencia de la herencia no impide la prescripci6n.
Finalmente hay que referirse al impedimento que afecta a las
personas a que se refiere el art. 1956: cLas cosas muebles hurtadas) J
o robadas no podran ser prescritas por los que las hurtaron 0 roba- '/
ron, ni por los c6mplices 0 encubridores, a no haber prescrito el
43. DiEZ-PiCAZO. ob. cit., p. 593.
330
Jose Puig Brutau
VI. Adquisici6n de la propiedad 331
,/delito 0 falta. 0 su pena, y la accion para exigir la responsabilidad
civil, nacida del delito 0 falta».44
Segundo. En relacion con el o'bjeto
/ El Codigo declara susceptibles de prescripcion «todas las cosas
-I " que estan en el comercio de los hombres» (art. 1.936).
I DIEZ-PICAZO advierte la conveniencia de distinguir las cosas ex-
tra commercium, que son las que estan absolutamente fuera del
trafico patrimonial por su misma naturaleza 0 funcion social, y las
cosas que son de trafico ilicito 0 prohibido (como las armas, las
drogas, etc.), que por su naturaleza estan en el comercio, perc
afectadas por prohibiciones concretas de la ley.45
Entodo caso, por consistir la usucapion en un proceso adquisi-
tivo que se realiza mediante la posesion prolongada de un objeto,
es necesario que se trate de los que el mismo Codigo declara sus-
ceptibles de posesion, que son «las cosas y derechos que sean
susceptibles de apropiacion» (art. 437).
Por supuesto que mediante la usucapion solo pueden adquirir-
se el dominic 0 los derechos reales sobre la cosa poseida, pero
alguna sentencia ha tenido que declarar que los derechos persona-
les 0 de credito solo nacen de la ley 0 de la voluntad privada y que
nadie puede hacerse deudor ni acreedor por prescripcion adquisi-
tiva (S. 13 de mayo de 1960, Aranzadi, num. 1.728).
I Ademas del dominic pueden adquirirse par usucapion el dere-
I cho de usufructo, como reconoce el art. 468, el uso y la habitacion
(arts. 468 y 528), las servidumbres que sean continuas y aparentes
(arts. 537 y 538), en atencion a que en ellas cabe una posesion
, I publica y no interrumpida. Pero las servidumbres no aparentes
, y las discontinuas solo podnin adquirirse en virtud de titulo
(art. 539). Ademas, segu.n ALBALADEJO, cabe la usucapion del dere-
cho de prenda posesoria.
46
No cabe la posesion de los bienes a que se refiere el art. 132 de
la Constitucion Espanola; tampoco la de los bienes comunales
(art. 80 de la Ley de Bases del Regimen Local), ni los comprendi-
dos en el art. 28 de la Ley del Patrimonio Historico Espanol.
(
Tercero. Requisitos comunes a toda clase de usucapi6n
, '. Los requisitos de posesion y de transcurso de un tiempo fijado
44. Vease antes, p. 115.
45. DiU-PICAZO, ob. cit., p. 602.
46. Vease citado en la anterior nota 39.
por la ley son comunes a toda clase de prescripcion adquisitiva. \
SOlo para la ordinaria, como veremos, se exigen ademas los requi-) 71
sitos de buena fe y justo titulo (d. arts. 1.940 y 1.950).
a) Posesi6n por el usucapiente
La adquisicion del dominic 0 de un derecho real por medio de
la usucapion es efecto del ejercicio de un derecho que se ha antici-
pado a suo consolidacion juridica. La posesion, como estado de he-
cho que corresponde al disfrute de un derocho, pertenece a la .
entrana de la prescripcion adquisitiva. No cabe usucapion sin po- \, Y
. , /
seSlOn.
Sin embargo, no toda posesion es idonea para que\ '
la adquisicion se produzca, sino unicamente la que reune los si- ) I
guientes requisitos: ha de tenerse la posesion en concepto de due-/
no, y ha de ser ademas publica, pacifica y no interrumpida.
aa) Posesion en concepto de dueiio
La posesion ha de ser en concepto de dueno, como exige el
art. 1.941, porque «solo la posesion que se adquiere y se disfruta
en concepto de dueno puede servir de titulo para adquirir el domi-
nio» (art. 447). La usucapion proporciona un derecho cuyo disfru-
te se ha anticipado por el hecho de la posesion, de manea que la
transcrita regIa ha de ser entendida en el sentido de que la pose-
sion que se tiene en concepto de dueno sirve para la adquisicion
del dominio, y la que pueda tenerse en concepto de usufructo ser-
vira para adquirir este derecho, etc.
Es evidente que no pueden servir para la usucapion «los actos
de caracter posesorio ejecutados en virtud de licencia 0 por mera
tolerancia del dueno» (art. 1.942), por tratarse de actos que no
afectan a la posesion (art. 444). Ss. 30 de septiembre de 1964
(Aranzadi, num. 4.101, 19 de noviembre de 1969 (Aranzadi,
num.5.311).
La sentencia de 2 de julio de 1928 (Jurisprudencia Civil, tomo 102,
mim. 85, pp. 527 a 530) declaro en el primer considerando «que la pres-
cripcion extraordinaria como medio de adquirir el dominio requiere, no
solo el transcurso de los treinta ados sin interrupcion de la posesion, sino
tambien que esa posesion no sea la simple tenencia material 0 la posesion
natural. sino que ha de ser la civil; es decir, la tenencia unida a la inten-
cion de haber la cosa como suya, por cuya razOn se ha excluido la posibili-
dad de prescribir a los arrendatarios, los precaristas, los guardadoresy.
en suma, todos aquellos que "no son tenedores por si, mas por aquellos
de quien la cosa tienen". segtin 10 disponia antes la Ley 22, titulo 39 de
la Partida 3.
8
, y ha reiterado despues el art. 430 del COdigo civiL».
332 Jose Puig Brutau VI. Adquisici6n de la propiedad 333
Anade en el segundo considerando que incluso para la prescripcion
extraordinaria, aunque «no se requiere titulo, sin embargo es necesario
demostrar que se posee a titulo de dueno y con intencion de haber la cosa
como suya, pues de 10 contrario no existe verdadera posesion, sino tan
solo una tenencia a nombre de otro, como expresa el art. 432 del Codigo
civil».
La sentencia de 30 septiembre 1964 (Repertorio Aranzadi, num. 4.101)
declaro que «el art. 432 del Codigo civil, que sirve de fundamento al fallo,
admite una posesion en concepto de dueno, y otra en concepto de tenedor
de la cosa 0 derecho para conservarlos 0 disfrutarlos, perteneciendo el
dominio a otra persona, distinguiendo la posesion mediata 0 superior que
se tiene por medio de otro, y la posesion inmediata 0 subposesion; de
donde se deduce que cuando hay una persona que posee a titulo de tene-
dor de la cosa, reconociendo su dominio en otra. persona, existen, en
realidad, dos poseedores, ya que el propietario no pierde la posesion de
su derecho de propiedad, aunque materialmente no posea la cosa, que
fue 10 que ocumo en el caso de autos, en el cual, el propietario, sin abdi-
car su dominio, consentia que se aprovechasen de las fincas su hermana
y sobrinos, que eran los subposeedores».
Anadio que «tambien es verdad que nuestro Derecho positivo, influido
por la teoria del titulo y del modo, adopta, en el invocado art. 609, el
sistema de la transmision causal con entrega de la cosa, tradicion, al que,
sin embargo. permite desviaciones; pero ademas de la traclicion real con-
sistente en la entrega material de la cosa vendida, aludida en el parrafo
primero del art. 1.462, admite la tradicion instrumental consistente en el
otorgamiento de la escritura publica, referida en el p ~ r r a f o segundo, tradi-
cion instrumental que la jurisprudencia entiende que se verifica "cuando
no resultare con claridad contrariada en la propia escritura" -sentencia
de 25 abril 1949- ya que el precepto "no establece una presuncion furis
tantum rebatible por cualquier medio, puesto que ... solo puede oponerse
que de la misma escritura resulte 0 se deduzca clarllmente 10 contrario"
-sentencia de 22 marzo 1925».
Y en el quinto considerando: «Que como de la propia escritura no
aparece nada en contrario, que anule esa tradicion instrumental que se
opera por su otorgamiento, y. por otra parte, la sentencia impugnada pro-
clama que la posesi6n mediata la tenia el vendedor -siquiera la inmediata
o subposesi6n la tuvieran los demandados- resulta evidente que por cli-
cho otorgamiento se verifico aquella tradicion, que los recurrentes quie-
ren desconocer, sin atacarla por el cauce adecuado•.
Y mas adelante, en el octavo considerando, se refiere a que en el moti-
vo tercero del recurso «se denuncia por los recurrentes la interpretacion
erronea del art. 1.959 del Codigo civil que, segUn ellos, comete la senten-
cia recurrida al reconocer que "los demandados vienen poseyendo las
fincas reivindicadas desde el ano 1908 a traves de una posesion publica,
pacifica e ininterrumpida", y, sin embargo, no admite que se ha producido
la usucapion extraordinaria a su favor».
1
j
I
I
,
<li
. ·'f'"
...
Pero en el noveno considerando expone el Tribunal Supremo las razo-
nes que existen para desestimar este motivo: .... Que proclamando la sen-
tencia recurrida que los demandados no eran poseedores en concepto de
duenos, de las porciones que se reivindicaban, y no dandole, por tanto,
valor ad usucapionem a dicha posesi6n. interpreta correctamente el pre-
cepto invocado, porque la posesi6n que puede conducir a la usucapi6n,
tanto ordinaria como extraordinaria, es precisamente la que se dis/ruta en
concepto de dueno, como tiene buen cuidado de puntualizar el legislador
en los arts. 447 y 1.941 Y1.942 del Codigo civiL•.
La sentencia de 19 de noviembre de 1969 (Aranzadi, num. 5.311), decla-
ro, en el tercer considerando, «que tambien a la prescripcion extraordina-
ria del art. 1.959 del Codigo civil es aplicable 10 que dispone, con caracter
general y sin excepcion, el art. 1.941 del propio cuerpo legal y por tanto
el reconocimiento publico de su caracter de precarista por parte del ocu-
pante excluye la posesion a titulo de dueno porque el precar