Eval Droit Ccial Maroc

FINANCIAL MARKETS INTERNATIONAL, Inc.
USAID Morocco Modernization of Commercial Law and the Judiciary Project
DRAFT 2.0
RAPPORT ________________________________
EVALUATION DE LA LEGISLATION COMMERCIALE DU ROYAUME DU MAROC
A l'intention de: Ministre de la Justice De la part de: Financial Markets International, Inc.
Address: 10, Avenue Mehdi Ben Barka (c/o USAID/Rabat) B.P. 120 Souissi, Rabat Maroc Tel: (212) 37-63-2001/37-75-3475 Fax: (212) 37- 75-1443
Author ______FMI, Inc.________________ QC Editors__P. Morgos, M. Bahnini_______
AVANT-PROPOS Dans le cadre dun contrat dassistance technique octroy au Royaume du Maroc, par l'Agence des Etats-Unis pour le Dveloppement International (USAID), Financial Markets International, Inc. (FMI) a entam, en partenariat avec le Ministre de la Justice du Royaume du Maroc, un projet intitul " Projet de l'USAID Maroc en faveur de la Modernisation du Droit Commercial et du Systme Judiciaire". Le Maroc, engage donc, dans ce cadre et avec lappui de lUSAID, une rflexion stratgique sur les points forts et les points faibles de la lgislation commerciale, et des institutions charges de lappliquer, avec la volont claire de positionner le pays sur le march mondial. Pour atteindre ces objectifs, le programme de modernisation de la justice commerciale au Maroc doit: b) valuer et mettre des recommandations afin de mettre niveau les lois et rgulations commerciales conformment aux pratiques d'excellence internationales, c) Renforcer la gestion administrative des juridictions de commerce et amliorer la qualit et la prvisibilit de leurs dcisions, d) Assister le ministre de la Justice du royaume dans lamlioration de sa capacit de gestion centralise du systme judiciaire. Ce rapport expose les conclusions de l'quipe de FMI, et fournit un tat des lieux partir duquel des recommandations et des propositions damlioration du cadre lgislatif et rglementaire seront formules, afin d'oprer les modifications qui savreraient ncessaires et de renforcer lefficacit des tribunaux et cours dappel de commerce. Ce rapport a t tabli sous la direction de M. Petros Morgos, Chef du Projet, avec la collaboration de Mmes Maria Bahnini, Nezha Bengebara, Kenza Benis et de M. Khalid Lahbabi. M. Richard Rousseau, Directeur du Bureau du Dveloppement Economique, l'USAID/Maroc, et Nadia Amrani, Spcialiste en Programme de dveloppement et Conseillre en Genre, l'USAID/Maroc, ont galement contribu, par des commentaires utiles et des remarques pertinentes enrichir ce rapport. Contact: Petro Morgos , Chef de Projet Financial Markets International, SA 10, Avenue Mehdi Ben Barka (c/o USAID/Rabat) B.P. 120- Souissi, Rabat- Maroc Tel: 037-63-20-01 Fax: 037-75-14-43 E-mail:petro@mtds.com pmorgos@FMI-morocco.ma
Ce document existe en versions franaise et anglaise. L'avis mis dans ce document appartient ses auteurs, et ne correspond pas obligatoirement celui de l'Agence Amricaine pour le Dveloppement International.
FMI, Inc. Evaluation de la lgislation commerciale du royaume du Maroc
TABLE DES MATIERES Introduction Mthodologie Livre I. La Lgislation commerciale Premire partie : Les socits commerciales Chapitre I : Le droit des socits commerciales I. I.1. I.2. II. II.1. II. 2. III. Les textes Prsentation Commentaires critiques Les institutions Rnovation et modernisation du registre central et des registres Locaux du commerce Cration des centres rgionaux dinvestissement La faiblesse des ressources humaines 6 8 9 9 9 10 10 11 13 13 16 18 20 20 21 22 27 27 28
Chapitre 2 : le traitement des difficults de lentreprise I. La prvention des difficults I.1 Remarques analytiques I.2. Evaluation critique II. Le traitement des difficults II. 1. Remarques dordre gnral II.2. Analyse critique du traitement judiciaire des difficults de lentreprise Deuxime partie : Le droit de la concurrence et de la proprit industrielle Chapitre 1. Le droit de la concurrence I. La loi I.1. Prsentation I.2. Evaluation I.3 La question dterminante de la rglementation des prix 1.4. Les pratiques anticoncurrentielles : les ententes et les abus de position dominante II. Les institutions II.1. Le rle inexistant du conseil de la concurrence II.2. La primaut du bureau du premier ministre Chapitre 2. La protection de la proprit industrielle I. Prsentation de la loi nouvelle I.1. La mise a jour du systme de la proprit industrielle
34 34 35 35 36 37 43 43 43 45 45 46 3
I.2 I.3. I.4. II. II.1. II.2. III. III.1. III.2. III.3.
Adjonction de nouvelles dispositions Unification de la loi sur la proprit industrielle La protection Evaluation de la loi nouvelle Remarque dordre gnral Remarques spcifiques Les institutions LOMPIC Les douanes Le bureau des droits dauteur
47 48 49 50 50 51 52 52 52 52 54 54 54 54 54 55 57 58 59 59 59 60 60 61 61 61 62 62 63 63 64 65 66 67 68 68 68 68 68 70 70 70 70 4
Livre II : La justice commerciale Chapitre 1. Les tribunaux de commerce I. Les textes relatifs aux juridictions de commerce I.1 Critiques et dysfonctionnements I.2. Le projet de rforme II. La gestion des tribunaux de commerce III. La formation des magistrats des tribunaux de commerce III.1. Mthodologie III.2. Droit bancaire, financement des entreprises, comptabilit III.3. Droit des socits III.3. Contrats commerciaux internationaux III.4 Droit de la proprit industrielle, droit de la concurrence III.5 . Informatique Chapitre 2. Larbitrage commercial I. Les insuffisances de la lgislation I.1. Arbitrage et contrats commerciaux internationaux I.2. Les entraves lgislatives a la libert conventionnelle en matire darbitrage I.3. Les limites au droit de compromettre I.4. Linutile formalisme de la clause compromissoire I.5. Difficults dinterprtation de la lgislation actuelle I.6. Entraves aux pouvoirs du tribunal arbitral II. Le projet de code darbitrage commercial II.1. La chambre de commerce internationale du Maroc II.2. Introduction de la demande darbitrage Livre III: La lgislation connexe Premire partie : les droits fondamentaux Chapitre 1 : Le droit de la proprit I. Etendue du droit de proprit I.1 La proprit du dessus et du dessous II. Prrogatives confres au propritaire III. Aspect juridique IV. Caractres du droit de proprit au Maroc IV.1 Cest un droit absolu
IV.2 I.3 V. VI. VI.1 VI.2 VI.3 VI.4 VI.5 VI.6
Cest un droit exclusif Cest un droit perptuel Diffrentes limites la proprit immobilire Lexpropriation Aperu Les conditions de lexpropriation Lobjet de lexpropriation Les titulaires du droit dexproprier La procdure dexpropriation La phase judiciaire de lexpropriation
70 71 71 71 71 71 72 72 72 75 76 76 76 77 78 81 81 81 81 81 82 82 83 83 83 83 84 85 86 86 87 88 88 91 91 93 94 95 95 98 98 105 5
Chapitre 2 : Le droit des contrats I. Le droit des obligations et des contrats dans son contexte II. Le contenu du DOC III. Lvolution du droit des obligations IV. Lapplication pratique du DOC Deuxime partie: Les droits financiers Chapitre 1 : La charte des investissements I. Les dispositions de la charte I.1 Libert de lacte dinvestissement I. 2 Dfinition des investissements trangers I.3 Forme s de linvestissement et modalits de financement I.4 Libert de transfert des bnfices et des capitaux I.5 Le rgime des investissements trangers au Maroc I.6 Le transfert des revenus dinvestissement I.7 Le transfert du produit de cession ou de liquidation des investissements trangers I.8 Le rgime des comptes bancaires pouvant tre ouverts au nom de ressortissants trangers I.9 Le rgime des oprations courantes I.10 Allgement du cot linvestissement II. Evaluation de la charte Chapitre 2: Le droit bancaire I. Le cadre lgislatif II. Le droit des garanties et hypothque (du crdit) III. Analyse critique de la lgislation III.1. Le cautionnement III.2. Le gage III.3. Les hypothques III.4. Le nantissement de produits agricoles III.5. Le nantissement des marchs publiques III.6. La garantie de lEtat marocain IV. Les gages commerciaux. V. Les avals VI. Les contrats bancaires Conclusion gnrale
INTRODUCTION Une srie davances majeures ont marqu au Maroc, ces cinq dernires annes. Pour lessentiel, de nombreuses socits publiques ont t privatises et dimportantes concessions de service public ont t accordes (eau, tlcommunications, notamment). Diverses perspectives dinvestissement sont envisages notamment en ce qui concerne linfrastructure portuaire, routire, les infrastructures touristiques et nergtiques. Corrlativement, la modernisation du cadre juridique et institutionnel a entreprise et continue dtre au centre des proccupations gouvernementales. Larsenal lgislatif nouveau, promulgu ces dernires annes en tmoigne: Code de Commerce, Lois relatives aux socits commerciales, Rforme de la loi bancaire (1993), Code des Douanes, Loi relative la concurrence, Loi relative la proprit intellectuelle et industrielle, Dveloppement des zones franches et des zones industrielles, Cration des centres rgionaux dinvestissement. t trs activement
Nanmoins, des freins structurels au dveloppement demeurent. Inscurit juridique, risque judiciaire, complexit et incohrence des procdures administratives constituent, au terme des enqutes que nous avons menes tant auprs des agents conomiques nationaux qutrangers, les freins essentiels linvestissement. La concurrence dloyale constitue galement une entrave linvestissement national et international, notamment dans les secteurs de lindustrie et des services. Les entreprises dsireuses de raliser un investissement subissent une concurrence dloyale due au piratage et la contrefaon qui leur est extrmement prjudiciable. Le financement des entreprises et son corollaire immdiat le recouvrement des crances constituent, par ailleurs, une problmatique majeure. Les garanties requises par les banques pour le dblocage dun financement sont excessives et inadaptes la surface financire des petites et moyennes entreprises. Les taux de financement bancaires levs et le problme de recouvrement des crances conduit bon nombre de PME un tat de cessation de paiements et au redressement ou la liquidation judiciaire.
De plus, linefficacit, lincomptence et lincurie de lAdministration achvent de dcourager toute vellit dinvestissement au Maroc. lexception notable de la Caisse Nationale de Scurit Sociale, et ladministration des Douanes, o les dlais sont passs de 10 2 jours pour certaines oprations, les administrations font peu ou pas defforts, pour assurer leur personnel un niveau de comptence en rapport avec les attentes et les besoins des entreprises. Les lois commerciales et les institutions charges de les appliquer jouent galement un rle considrable dans la dcision dinvestir. Cest dans loptique dune valuation de ces lois et ces institutions que le prsent rapport a t tabli. Il en dresse linventaire et fait ltat des lieux.
METHODOLOGIE Une mthode d'valuation efficace et rapide, travers une approche qualit et un pragmatisme utile na pas t facile laborer. Il ne sest pas agi de faire une valuation simple du droit commercial marocain mais dy inclure galement le cadre rglementaire, et les institutions charges de lappliquer, dans une perspective de droit compar, le Maroc devant souvrir dans le cadre de la mondialisation la concurrence internationale. Pour procder cette valuation et tablir ce rapport, nous avons : b) Analys les lois commerciales les plus significatives, c) tudi les institutions charges de les mettre en uvre, d) Procd des enqutes sur le terrain auprs : Des responsables des tribunaux de commerce, Des professionnels du droit et de la comptabilit (fiduciaires, cabinets dexpertise comptable, cabinets de conseil juridique, notaires, banquiers, chambres de commerce nationales et trangres) qui sont frquemment confronts aux problmes lis directement ou indirectement linvestissement,
Cette mthodologie a t conue comme un outil efficace, afin d'obtenir une apprciation crdible et rapide de lexistant et un diagnostic gnral de ltat des lieux au Maroc. Ce rapport se divise en trois livres. Le livre I est consacr aux lois commerciales : lois sur les socits et le traitement des difficults de lentreprise et loi sur la concurrence et la proprit intellectuelle et industrielle, Le livre II est consacr la justice commerciale : selon la voie judiciaire et arbitrale et, Le livre III aux lgislations connexes, cest dire aux lgislations qui ne sont pas spcifiquement commerciales, mais qui ont un impact direct sur linvestissement au Maroc.
Ont donc t valus les obstacles, directement lis aux textes lgislatifs et apprci les insuffisances et les forces des institutions et des hommes chargs de les mettre en oeuvre. Cette valuation permettra de dfinir les mesures prendre pour surmonter les obstacles et combler les dficiences identifies pour crer le cadre juridique et institutionnel ncessaire pour permettre au Maroc dattirer les investissements dont il a besoin pour son dveloppement et dancrer de faon durable, chez tous les oprateurs conomiques, les principes fondamentaux de bonne gouvernance.
LIVRE I. LEGISLATION COMMERCIALE PREMIERE PARTIE : LES SOCIETES COMMERCIALES La lgislation des socits commerciales au Maroc a, ces dernires annes, t adapte afin de rpondre aux dfis de la mondialisation. Les principaux textes qui dataient souvent de la priode du Protectorat ont t mis jour. Cette mise jour a port essentiellement sur un certain nombre de lgislation fondamentales qui idalement devrait permettre au pays de fonctionner dans un contexte dinvestissements et de commerce ayant une vision internationalise.1 Malgr cette mise jour importante, les acteurs conomiques et les professionnels du droit continue de noter certains dysfonctionnements lis aux textes et aux institutions, qui constituent encore et toujours un frein srieux linvestissement, tant national qutranger. CHAPITRE I : LE DROIT DES SOCIETES COMMERCIALES Les rgles de droit qui ont, jusqu ces dernires annes, rgi les socits au Maroc taient notamment constitues par : Le Dahir des contrats et obligations (DOC) qui dicte les dispositions gnrales, applicables aux socits civiles et commerciales, Le Dahir formant le code de commerce qui rglementait : * Les socits en nom collectif et les socits en commandite simple (art 31 et suivantes) * Les socits en participation (art 52 et suivantes) Les lois du 11 aot 1922 relatives aux socits anonymes, et du 1er septembre 1926 relatives aux socits responsabilit limite.
Les statuts de la bourse : Dahir n 1-93-211, 212 et 213 du La charte des investissements : Dahir n 1-- 9 - 213 du 8 novembre 1995 Le code de commerce : Loi n 15-95, promulgue le 1er Aot 1996 La socit anonyme: Dahir n 1-96-124 du 30 Aot 1996, La cration des juridictions de commerce: Dahir n 1-97-65 du 12 fvrier 1997 Les socits responsabilit limite, en nom collectif, en commandite simple, en commandite par actions et en participation: Dahir n 1-97-49 du 13 fvrier 1997, Les groupements dintrt conomique: Dahir n 1-99-12 du 5 fvrier 1999 La libert des prix et de la concurrence : La loi n 06-99 du 5 juin 2000 La protection de la proprit industrielle: Dahir n 1-00-19 du 15 fvrier 2000 La cration de loffice marocain de la proprit industrielle et commerciale : Dahir n 1-00-71 du 15 fvrier 2000 et son dcret dapplication du 16 mars 2000. La cration des centres rgionaux dinvestissement : Arrts conjoints des ministres de lintrieur, de lconomie, des finances, de la privatisation et du tourisme et de lindustrie, du commerce, de lnergie et des mines : septembre novembre 2002.
Ces textes, directement copies des lois franaises, le Maroc tant lpoque sous protectorat franais- bien qu'ils aient t modifis et complts plusieurs fois par la suite, sont rests les textes de base rgissant les socits commerciales, jusqu' la promulgation des lois nouvelles. I : LES TEXTES Le nouveau droit des socits au Maroc est encore, lheure actuelle, trs fortement inspir des lois franaises. Ces lois nouvelles (voir annexe 1) sont venues codifier un ensemble de textes qui offraient l'image du plus grand dsordre, et moderniser une lgislation dont les amliorations impressionnistes, taient loin de combler les insuffisances, et pourrait-on mme dire, les bances. I.1 : Prsentation Sans bouleverser totalement la rglementation antrieure, la nouvelle lgislation la prcise en introduisant, dans le droit des socits, un certain nombre d'amliorations importantes. 1 - Les rgles de constitution, notamment pour la socit anonyme, sont prcises. 2 - Les rgles de direction et d'administration offrent dsormais, une meilleure rpartition des pouvoirs et des comptences entre les organes. Pour les socits anonymes, la loi leur offre un choix qui est la plus grande innovation de la loi. La structure antrieure compose du conseil d'administration et de son prsident est conserve, et un effort a t accompli, pour prciser les fonctions, les obligations et les pouvoirs respectifs de chaque organe. Les statuts peuvent galement adopter une organisation nouvelle, imite du droit allemand, qui ralise une meilleure rpartition des pouvoirs entre un directoire dont l'indpendance est renforce, et qui assure la gestion, et un conseil de surveillance dont le rle est d'exercer un contrle permanent sur la gestion. 3 - Les droits des actionnaires sont affirms et renforcs. Le lgislateur a manifest le souci d'impliquer les actionnaires dans la vie sociale, en dveloppant leurs moyens d'information, et sest proccup de la protection des minorits. 4 - La scurit des tiers est renforce par un renforcement de la publicit financire des socits, une diminution des causes de nullit, et l'inopposabilit leur gard des clauses statutaires, restrictives des pouvoirs des dirigeants. 5 - Le contrle des comptes est rendu plus efficace. Le rle des commissaires aux comptes renforc, leur comptence assure, et leur indpendance mieux garantie. 6 - Les lois prsentent encore le grand intrt de dcrire de faon dtaille, un certain nombre d'oprations de la vie sociale, dont la rglementation inexistante ou insuffisante, embarrassait souvent la pratique : modification du capital, fusion, scission, transformation, liquidation. 7 - Les rgles lgales ont t assorties de sanctions pnales. Le lgislateur a pens que la nullit de la socit n'tait pas une sanction approprie, et que la responsabilit civile des administrateurs tait
10
insuffisante assurer la scurit des transactions et le respect de la lgalit. Il a donc dict des sanctions pnales qui lui ont sembl plus efficaces. Dune part, il est indniable que les lois rcentes adoptes au Maroc ont amlior de faon significative le droit des socits et lont mis au niveau des standards europens, mais dautre part, cette mise niveau brutale a suscit de nombreuses critiques de la part des agents conomiques et des professionnels du droit, qui ont vivement critiqu les nouvelles dispositions lgislatives et notamment celles, relatives la socit anonyme. I.2. Commentaires critiques Le principal reproche fait ces textes est de ne tenir aucun compte de la ralit juridique, judiciaire, conomique et sociale du pays. La norme nest pas un instrument autonome. Elle est applique dans un contexte donn, par des institutions et des hommes. Par consquent, il est difficile, pour ne pas dire impossible, de transposer telle quelle, une norme trangre qui, pour tre ce quelle est aujourdhui, a volu en France, par petites touches apportes par la doctrine et la jurisprudence pendant plus dun sicle. Lvolution de la norme doit tre continue, progressive et assimile par les hommes et les institutions dont elle devient loutil de travail. Tel na pas t le cas en lespce, car la lgislation est passe, sans transition, du 19 sicle, sans que les institutions et les hommes y soient prpars.
me
au 21 me
Des critiques de dtail ont galement aliment la polmique et retard dune anne, lentre en vigueur des lois nouvelles. Dune part, les syndicats patronaux reprochent au droit de la socit anonyme, les sanctions lourdes pouvant tre prises lencontre des dirigeants pour des fautes vnielles, comme le dfaut de publicit dans les dlais prescrits. Ils regrettent que le droit de la SA ait pris ainsi, l'aspect fcheux d'un droit rpressif. Tous leurs rapports concluent que la nouvelle lgislation ne cre malheureusement pas un climat favorable au dveloppement de la socit anonyme au Maroc. Dautre part, concernant les textes eux - mmes, les professionnels du droit regrettent que toutes les socits anonymes, quelque soit le nombre de leurs actionnaires et l'importance de leur capital social, soient soumises au mme rgime juridique. Il existe des socits qui regroupent des centaines d'actionnaires et des millions de capital. Il y en a d'autres, structure familiale, ou formes entre un petit groupe de personnes et avec un faible capital. La rglementation lourde, contraignante et rigide, impose aux premires, ne se justifie pas pour les secondes. Il aurait t ncessaire d'tablir des distinctions. Ils estiment galement que les formalits de constitution des socits anonymes sont inutilement longues et rigides et quil est ncessaire de les simplifier et den raccourcir les dlais notamment en supprimant la publicit pralable prvue par la loi. De plus, les professionnels du droit soulignent, dans la difficult de mise en application de ces nouvelles lois, larchasme des institutions et le manque de formation des magistrats des tribunaux de commerce qui creent des paralysies par manque de comptence et dinitiative.
11
Linsuffisance des greffes est souvent dnonce : - absence dhomognit dans les procdures - encombrement des greffes paralysant les procdures dimmatriculation et de modifications, - procdures trs insuffisamment informatises ; - mise jour souvent dfectueuse des informations recueillies auprs des mandataires sociaux Le lgislateur na malheureusement pas tout prvu et les magistrats des tribunaux de commerce, qui gardent une vision trs civiliste du droit commercial, ninterviennent pas pour combler les manques lgislatifs. Ils sen tiennent la lettre de la loi, sans sattacher son esprit. Ils appliquent la loi, mais ne linterprtent pas de faon souple et pragmatique, de sorte quelle soit applicable des situations non prvues par le lgislateur. Si une disposition na pas t expressment prvue par le texte, ils en rejettent purement et simplement le principe. Le problme sest pos de nombreuses fois et dans de nombreux domaines. A titre dexemple, les augmentations de capital dans la SARL posent problme. La loi ne prcise pas les modes daugmentation du capital. Larticle 75 al 1 de la loi du 13 fvrier 1997 pose un principe : Les modifications du capital social doivent tre dcides par les associs reprsentant au moins les trois quarts du capital social. Lalina 3 apporte une drogation ce principe : .La dcision daugmenter le capital par incorporation de bnfices ou de rserves est prise par les associs reprsentant au moins la moiti des parts sociales. .2 Les magistrats font, de manire gnrale, une application rductrice et errone de cet alina et dcident que les augmentations de capital par incorporation des comptes courants dassocis ne sont pas autorises dans la SARL puisque la loi nen fait pas mention. Ils rejettent donc toute augmentation de capital par incorporation de comptes courants ce qui cre des problmes graves dans le fonctionnement des socits. En conclusion, la promulgation des lois nouvelles sur les socits commerciales a contribu de faon sensible amener la lgislation commerciale marocaine au niveau des standards internationaux. Il nen demeure pas moins que ces textes sont perfectibles. Leurs quelques insuffisances et lacunes apparaissent peu peu la lumire de l'exprience et de la pratique. Toutefois, si lenvironnement judiciaire et spcialement les magistrats remplissaient correctement leur rle de crateurs du droit par la jurisprudence, ces lois commerciales pourraient tre maintenues en ltat, mme si un lger toilettage afin de simplifier les formalits de constitution des socits et spcialement de la socit anonyme serait apprciable.
2
Prcisment, larticle 447 de la loi 17/95 abroge les dispositions suivantes : le dahir du 11 Aot 1922 relatif aux socits de capitaux en ce quelles concernent les socits anonymes, lexception des socits anonymes capital variable ; le dahir du 20 juin 1955 relatif aux parts de fondateurs mises par les socits en ce quelles concernent les socits anonymes ; le dahir du 10 aot 1955 tablissant un droit prfrentiel de souscription aux augmentations de capital au profit dactionnaires en ce quelles concernent les socits anonymes.
12
Des textes dapplication et des circulaires explicatives de lintention du lgislateur permettraient de pallier leurs insuffisances sans quil soit absolument ncessaire de modifier ou de complter la loi. Ces commentaires de la loi permettraient de tirer les magistrats de lembarras dans lequel ils se trouvent parfois devant les vides juridiques, permettraient dunifier et de clarifier la jurisprudence des tribunaux de commerce, assureraient plus de prvisibilit aux dcisions judiciaires et garantiraient par l mme la scurit judiciaire des transactions. La mise niveau dj effectue de la lgislation commerciale ne saurait produire elle seule les effets escompts sur les flux dinvestissement. Les institutions impliques dans la cration et laccompagnement administratif et judiciaire des socits doivent galement se modernisent leur tour, pour faire pleinement profiter les investisseurs des dispositions nouvelles de la loi. II. LES INSTITUTIONS Le Maroc a, paralllement la mise niveau de la lgislation relative aux socits commerciales, entrepris toute une srie de rformes relatives aux institutions charges daccompagner la cration et laide aux socits. Le pays a entam un processus de modernisation et de rnovation a informatis, modernis et rnov certaines institutions anciennes et en a cr des nouvelles. II.1. Rnovation et modernisation du registre central et des registres locaux du commerce La publicit commerciale joue un rle de plus en plus important sur le statut mme des commerants. Son rle sest aussi, considrablement accru en droit des affaires. En effet, celui-ci a largement recours au crdit. Or le crdit suppose la confiance et celle-ci se fonde sur une connaissance aussi prcise et complte que possible de la situation de lemprunteur. On assiste donc un largissement de la publicit lgale, qui ne concerne plus seulement les personnes et les actes, mais galement les entreprises dans leurs structures juridiques et depuis peu, financires. Le Maroc na pas chapp ce mouvement et les nouvelles lois commerciales, spcialement celles relatives aux socits commerciales, ont largi le domaine de la publicit commerciale lgale dont le support matriel est le registre du commerce. La publicit au registre du commerce permet de regrouper les renseignements concernant une personne, une socit ou un bien, sur un registre dont la tenue est assure et contrle par une autorit administrative (registre central du commerce) ou judiciaire (registres locaux). Ces registres doivent permettre, en principe, la communication au public dinformations jour, car les inscriptions doivent tre compltes au fur et mesure que les faits ou actes soumis publicit sont eux mmes modifis. La tenue dun registre du commerce : 2. 3. Permet dtablir ltat civil des commerants, personnes physiques et morales Permet de renseigner les tiers qui peuvent obtenir copie ou communication des pices dposes, 13
4. 5.
Permet au greffier et au juge charg de la surveillance du registre dexercer un contrle sommaire sur la rgularit de la constitution, Produit les effets de droit attachs limmatriculation.
A titre accessoire, le RC assure la conservation au greffe dun original des actes, ce qui permet la reconstitution des archives de la socit au cas o celles-ci seraient dtruites accidentellement au sige social. Tout intress doit pouvoir obtenir du greffe, les renseignements figurant au dossier de chaque commerant immatricul, personne physique ou morale. Afin de faciliter cette recherche, les personnes immatricules ont lobligation de faire figurer sur tous leurs papiers daffaires, leur numro dimmatriculation au RC. Il est donc essentiel que le systme soit fiable et facile daccs tant au niveau central quau niveau local. II.1.1. Le registre central de commerce (RCC) Il est tenu par lOffice Marocain de la Proprit Industrielle et Commerciale (OMPIC). Qui a entre autres pour missions :3 La tenue du registre central du commerce et du fichier alphabtique pour les personnes physiques et morales, La conservation des exemplaires des actes affrents au registre du commerce et manant des registres locaux, La diffusion auprs du public de toute information relative aux entreprises commerciales. A ce titre, le RCC : Reoit en matire de registre de commerce, les dclarations dinscriptions relatives au RC concernant les immatriculations, les inscriptions modificatives et les radiations et les inscrire au registre central du commerce, Il dlivre les certificats relatifs aux inscriptions des noms des commerants. LOMPIC est lorgane centralisateur de toutes les informations commerciales relatives aux personnes physiques et aux socits commerciales. Il a des antennes dans toutes les provinces du Royaume.
3
Voir supra, chapitre consacr la proprit industrielle.
14
LOMPIC est un tablissement performant, compltement informatis, qui permet davoir tous les renseignements sur les noms commerciaux, et les lments relatifs la proprit industrielle dans des dlais trs courts. II.1.2. Les Registres locaux de Commerce (RC) Un constat de carence dans le fonctionnement du registre de commerce a amen le Ministre de la Justice du Royaume du Maroc lancer une tude pour la refonte des textes relatifs au registre de commerce en en restructurant lorganisation et, en tenant compte de son informatisation. Ce constat a dmontr que les objectifs gnraux assigns au registre du commerce sont loin dtre atteints an Maroc. Cette carence est lie la fois aux textes relatifs au registre du commerce, aux lacunes des procdures et au manque dorganisation du registre, qui est une consquence inluctable des faiblesses lgislatives, rglementaires et procdurales. Linformatisation en cours du registre de commerce peut avoir un effet structurant et pallier certains manques et certaines dficiences. Elle peut galement et en sens contraire, en aggraver dautres et elle ne saurait elle seule, en tout tat de cause, tre suffisante pour faire du registre du commerce, linstrument fiable et efficace, quil se doit dtre. La refonte des textes, la restructuration de lorganisation et la rationalisation des procdures restent ncessaires. Les textes relatifs au registre du commerce devant tre modifis sont : * * * La loi 15-95, Dahir du 1er aot 1996 portant sur le Code de commerce, Le dcret n 2-96-906 du 18 janvier 1997 pris pour lapplication du chapitre II du titre IV du livre I de la loi n 15-95 formant code de commerce, Larrt du Ministre de la Justice n 106-97 du 18 janvier 1997 dfinissant les formulaires de la dclaration dinscription au registre du commerce et fixant la liste des pices justificatives devant accompagner ladite dclaration, La circulaire n 1/98 du 28 janvier 1998 du Ministre de la Justice.
Il savre galement ncessaire : * * * Ladoption de mesures dordre organisationnel. Au plan national, une rorganisation structurelle, administrative et gographique du RC. Au plan local une rationalisation des mthodes de travail, des moyens et des outils.
15
Toutes ces amliorations doivent tre faites, compte tenu de lvolution de lenvironnement institutionnel et conomique national et des apports des nouvelles technologies de linformation et de la communication. Le schma dfinitif de rorganisation du RC et de modification des textes qui le rglementent tant en cours de validation au Ministre de la Justice, il est prmatur dans le cadre de cet tat des lieux, den faire lexgse. En revanche, il est plus facile dapprcier les rsultats obtenus dans le cadre de lexprience pilote qui a t mene conjointement par le Ministre de la justice et lUSAID au registre de commerce tenu dans le tribunal de commerce dAgadir. Ce quil est permis de constater, au terme de cette exprience est que : sans modifier les textes relatifs au registre du commerce, sans changer les outils et notamment les formulaires utiliss, sans rformer lorganisation structurelle du RC au niveau national,
On obtient, par linformatisation, la rorganisation des locaux, et la formation du personnel, des rsultats probants : Les immatriculations sont plus rapides que dans les autres registres de commerce, Linformation aux tiers est donne en temps rel, Le registre est jour car les modifications sont immdiatement saisies et retranscrites sur le registre, Les archives sont bien classes. Le travail seffectue de faon fluide. Linformatisation gnralise et le projet de rorganisation du registre du commerce dj bien avancs, permettront au Maroc de se doter dun outil dinformation des tiers performant, fiable, facilement accessible en ligne, qui permettra dassurer la scurit des transactions commerciales. II. 2. Cration des Centres rgionaux dinvestissement Des centres rgionaux dinvestissement (CRI) ont t rcemment crs dans les diffrentes rgions du Maroc selon la volont royale exprime dans une lettre en date du 9 janvier 2002 (B.O. du 17 janvier 2001) adresse au premier Ministre. Les CRI, ont deux fonctions essentielles : Laide la cration dentreprises, Laide aux investisseurs.
16
II.2.1. Laide la cration dentreprise Le guichet daide la cration dentreprise est linterlocuteur unique de toutes les personnes qui veulent crer une entreprise, quelle quen soit la forme. Le personnel du centre est charg daccomplir toutes les dmarches ncessaires pour recueillir, auprs des administrations comptentes, les documents ou attestations exiges par la lgislation ou la rglementation en vigueur, ncessaire la cration dentreprise quelle soit individuelle ou sous forme de socit, le tout dans un dlai bref. Ces CRI constituent donc des centres de formalits des entreprises, ou guichets uniques, qui permettent aux commerants, personnes physiques et morales, deffectuer, en un mme lieu, toutes les dclarations administratives, fiscales et sociales quils sont tenus de souscrire lors de la cration de leur entreprise. Les CRI ont t crs pour faciliter aux investisseurs la cration de socit en leur vitant de passer par plusieurs administrations diffrentes (registre du commerce, service de lenregistrement, service de la patente, service de lidentifiant fiscal et de la TVA, bulletin officiel et journal dannonces lgales). Par la cration des CRI, lEtat marocain sest align sur nombre de pays qui ont adopt, depuis quelques annes dj, le guichet unique pour la constitution de socits. Cest le cas notamment de la France et de la Tunisie. Ladministration a galement tenu limiter le nombre de documents remplir par le crateur de socit en instaurant un formulaire unique, qui permet ce dernier de souscrire, sur un seul et mme document, toutes les dclarations imposes par la loi. La dclaration de cration de socit est donc tablie sur une liasse unique, qui doit tre accompagne des actes et pices justificatives exiges par les organismes destinataires, patente, identifiant fiscal, certificat ngatif, registre du commerce, CNSS et qui sont reprsentes au sein du CRI. Une rforme fiscale a t galement introduite lors de la cration des CRI, tablissant un identifiant fiscal unique, aux lieu et la place des deux numros, prcdemment attribus, un numro pour la patente, un autre pour lidentifiant fiscal. II.2.2. Laide aux investissements Le second rle assign aux CRI est dtre un guichet daide aux investisseurs. A ce titre, les CRI doivent : Procurer aux investisseurs toutes les informations utiles pour linvestissement rgional, Etudier toutes les demandes dautorisations administratives et prparer tous les actes administratifs ncessaires la ralisation des projets dinvestissement dans les secteurs industriels, agro-industriels, miniers, touristiques, artisanaux et dhabitat lorsque le montant de linvestissement est infrieur 200 millions de dirhams, et ce afin de permettre aux Walis de rgions de dlivrer les autorisations ou de signer les actes administratifs affrents ces investissements,
17
Etudier pour les investissements dont le montant est suprieur 200 millions de dirhams, les projets de contrats ou de convention conclure avec lEtat, en vue de faire bnficier linvestisseur davantages particuliers et les transmettre lautorit gouvernementale comptente pour approbation et signature par les parties contractantes, Proposer des solutions amiables aux diffrends entre Administration et Investisseurs. La cration relativement rcente des CRI, depuis dix mois pour le premier de Casablanca, ne donne pas suffisamment de recul pour apprcier objectivement le travail quils accomplissent bien, bien que le dveloppement rcent dun accs une base de donnes accessible par lInternet ait t mis en place a Casablanca. Mme si la cohabitation et la coopration au sein dune mme institution dadministrations relevant de ministres diffrents (Commerce pour lOMPIC, Justice pour le registre du commerce, secrtariat gnral du gouvernement pour le bulletin officiel, et finances pour lidentifiant fiscal) se font dans des conditions difficiles, les CRI ont dj eu le mrite de conduire: Ladministration rationaliser ses outils et ses procdures en adoptant le formulaire unique de cration dentreprise et lidentifiant fiscal unique, Le lgislateur rflchir la rforme de certaines procdures relatives la constitution des socits commerciales.
La cration des CRI va donc dans un sens positif. III. LA FAIBLESSE DES RESSOURCES HUMAINES A notre sens, le frein essentiel une bonne application des lois commerciales rside dans la faiblesse des ressources humaines. Les syndics de faillite ne sont pas forms pour assister les juges commissaires et les chefs dentreprises dans le traitement des difficults dentreprises dans le cadre de procdures de redressement ou de liquidation judiciaires. Les commissaires aux comptes ne sont pas suffisamment nombreux pour contrler et certifier les comptes de toutes les socits anonymes (quelques dizaines dexperts comptables inscrits sur le tableau de lordre des commissaires aux comptes pour contrler des dizaines de milliers de socits), Les experts judiciaires, souvent incomptents et indlicats ne permettent pas aux magistrats de juger en quit et de faon objective, Les huissiers de justice souvent concussionnaires ne jouent pas leur rle dauxiliaires de justice. Cest donc, de faon prioritaire sur lenvironnement humain quil faut agir par : De la formation initiale pour doter le Maroc des ressources humaines qui lui font dfaut, 18
De la formation continue, pour amener les auxiliaires de justice au niveau exig par les nouvelles lois internes et les exigences de louverture du Maroc la concurrence internationale.
19
CHAPITRE II : LE TRAITEMENT DES DIFFICULTES DE LENTREPRISE La grande innovation du DCC est davoir mis en place une lgislation prvoyant un cadre gnral du traitement des difficults de lentreprise. Auparavant, seule la liquidation judiciaire ou la faillite tait rserve aux entreprises qui se trouvaient en tat de cessation de paiement. La liquidation amiable, elle, restait (et reste) ouverte aux entreprises qui voulaient viter le recours la justice pour le rglement de leurs difficults, mais les obstacles auxquels elles se heurtent sont tels que le recours la justice devient la voie invitable pour parvenir liquider correctement une entreprise. La nouvelle rglementation est trs fortement inspire du droit franais. Du reste, certains passages des lois franaises sont repris tels quels dans le DCC. En soi, il ne sagit pas dune critique sauf lorsque le texte et le contexte divergent. Cette lgislation est lavant garde et ses auteurs ont puis dans les dernires rformes franaises. Pour autant, cette lgislation est, notre sens, doublement handicape : Certaines de ses dispositions sont quivoques, incompltes ou inapplicables ou contraires au droit plus gnral des relations contractuelles ; alors
Le contexte dans lequel cette lgislation est sense sappliquer est loin de ressembler au contexte franais.
Depuis lentre en vigueur du livre V du DCC4 consacr aux difficults de lentreprise, de nombreuses entreprises ont t mises en redressement ou en liquidation judiciaire en application de cette nouvelle loi. Pour autant, il est difficile de se faire une opinion claire sur la tendance jurisprudentielle en la matire. Il n ya que des cas, retentissants il est vrai, qui soient parvenus et jugs au niveau de la Cour Suprme. I. LA PREVENTION DES DIFFICULTES Au regard de la lgislation marocaine des affaires, les notions de prvention et de traitement des difficults de lentreprise sont rcentes. Cette lgislation, par les motivations conomiques qui justifient son adoption, tente de rgir la prvention des difficults de lentreprise, lorsque celle ci cesse de fonctionner de manire harmonieuse et quune rupture dans la continuit de son exploitation se produit. Vu le contexte conomique imposant lentreprise marocaine les exigences de la mise niveau conomique et juridique, ce type de lgislation institue dsormais un changement des mentalits lgard des entreprises en difficult; laccent tant dsormais mis sur la prvention de lentreprise et sur la ncessit de sauvegarder lentreprise en tant quentit viable et gnratrice demplois. Aussi, les sondages effectus dans le cadre de la prsente mission nont pas pour objectif de remettre en cause les grands quilibres du dispositif lgal de prvention. Ils tendent pour lessentiel initier un ensemble de mesures de nature permettre lentreprise de rsoudre ses difficults avant datteindre le stade de la procdure collective.
Cette loi est entre en vigueur un aprs la publication du Dahir du 1er aot 1996 au Bulletin Officiel, soit le 03 octobre 1997.
20
La prvention des difficults des entreprises, dcrite dans le titre I du livre V du Code de Commerce, devient une action majeure des Tribunaux de Commerce et de la profession comptable librale. Cette action rpond une vieille maxime mieux vaut prvenir que gurir . Vrit dautant plus vidente, en matire conomique, que les taux de russite des procdures dites de traitement des difficults des entreprises (redressement, plan de continuation et plan de cession) demeurent trs faibles (moins de 10% au terme de lenqute mene au greffe du Tribunal de Commerce de Casablanca). I.1 Remarques analytiques. Au terme des questionnaires labors, cette premire constatation trouve son explication dans le fait que les entreprises concernes par ces procdures : a. en bnficient trop tardivement. Le processus de prvention est voqu lorsque les difficults de lentreprise surgissent et saggravent un tel point que son activit est irrmdiablement compromise. La dmarche de prvention intervient un moment o ltat de cessation de paiement, qui rend obligatoire lengagement de la phase judiciaire, est patent. Or, lesprit de la loi est de responsabiliser de prime abord le dirigeant de lentreprise relativement son exploitation. Nous avons constat que les chefs de la majorit des moyennes et petites entreprises sont insuffisamment informs des modes de gestion requis pour mener bien ce type dexploitation et quils disposent davantage dun savoir faire que dune relle formation de gestionnaire. Ils sacquittent certes de leurs obligations fiscales et sociales mais elles paraissent trop souvent complexes. Finalement, nous avons remarqu que pour un bon nombre dexploitants, la tenue et le suivi des comptes est assimil une contrainte. Il sagit l dune donne psychologique essentielle la comprhension de la survenance des difficults de lentreprise. b. se trouvent confrontes lobligation de rembourser des passifs trs importants alors quelles sont en sous rentabilit flagrante et dmunies dactifs ralisables significatifs. A linverse, les dispositifs de prvention, ds lors quils sont mis en uvre en temps voulu, connatraient un taux de russite, selon les spcialistes, de 75%. Lobjectif de la loi marocaine (amplement inspire de la lgislation franaise - loi du 10 juin 1994 relative la prvention et au traitement des difficults des entreprises) est de : Rompre lisolement de ces trs nombreuses socits commerciales (en gnral des socits responsabilit limite), Rtablir un climat de confiance avec leur environnement, Apporter des solutions aux problmes internes quelles connaissent, quils soient de nature juridique, conomique ou sociale et, Les prserver en tant quentits viables et gnratrices demplois. 21
Au terme des questionnaires effectus, force est de constater que les rsultats obtenus au cours des annes qui ont suivi la promulgation de la loi commerciale (Dahir du 1er Aot 1996 portant promulgation de la loi n15-95 formant le Code de Commerce) continuent rvler une incapacit des pouvoirs publics organiser un redressement des entreprises en difficults, car aujourdhui 95% des procdures aboutissement une liquidation. Cette constatation ne doit cependant pas conduire une conclusion htive condamnant le dispositif en vigueur : le Droit des procdures collectives tel que prvu par le Code de Commerce est un droit la fois pragmatique, efficace et complexe, et il a pour finalit damnager un quilibre entre les intrts en prsence : chef dentreprise, crancier et pouvoirs publics. Cet quilibre doit tre prserv pour viter de compromettre le financement de lactivit conomique. c. Le nombre important de liquidations dentreprises enregistr chaque anne est largement imputable un environnement administratif et fiscal et une volution des modes de financement qui accroissent la vulnrabilit des entreprises face la concurrence internationale. Lensemble des experts sonds saccordent dire quun dclenchement plus prcoce des procdures permettant de dceler et traiter les difficults rencontres allgerait ce bilan regrettable. I.2. Evaluation critique Ces diverses constatations mettent en vidence cinq ides force caractrisant le manque de pratique du concept des prventions par les entreprises marocaines : I.2.1. Manque de mcanismes de prvention et de traitement amiable. Une mise en uvre quasi inexistante des mcanismes de prvention et de traitement amiable dont lefficacit est pourtant avre. Le mcanisme de lalerte en est lexemple le plus patent. Elle consiste, pour le commissaire aux comptes, informer les dirigeants des entreprises, au sein desquelles il a mandat, des faits de nature compromettre la continuit de lexploitation, quil a relevs loccasion de lexercice de sa mission. Il sagit de dpister le plus tt possible les difficults partir dune srie dindices et faire prendre conscience aux dirigeants de la ncessit dy remdier. Il sagit en fait dune vritable mission de diagnostic de lentreprise Les faits de nature compromettre la continuit de lexploitation concernent la situation financire et lexploitation de lentreprise et sont constitutifs dvnements de nature objective susceptibles daffecter la poursuite de lactivit dans un avenir prvisible. Selon les entrepreneurs, il sagit gnralement de faits gnralement constitutifs dun ensemble dvnements convergents suffisamment proccupants compte tenu du contexte particulier de lentreprise. Avant le dclenchement de la procdure dalerte, un entretien avec les dirigeants permet gnralement au commissaire aux comptes : de sinformer le plus compltement possible sur les faits relevs, dans le but dviter de dclencher une procdure dalerte qui se rvlerait ultrieurement inapproprie ; 22
dinformer les dirigeants des diffrentes tapes de la procdure prvue par la Loi. Cette procdure se droule en quatre phases dtailles aux articles 546 et 547 du Code de Commerce. Nous ne les dcrirons pas dans ce rapport.
Afin de confrer cette procdure dalerte un caractre davantage oprationnel, il serait concevable de prvoir une information du prsident du Tribunal par le commissaire aux comptes ds que les conditions de dclenchement de la deuxime phase (tendant provoquer une dlibration du Conseil dAdministration ou du Conseil de Surveillance, cf article 546 alina 2) sont runies. A ce stade, nous avons remarqu que le greffe du Tribunal peut jouer un rle essentiel dans la prvention car il est mme de signaler les inscriptions de srets, une perte dactif social ou encore le dfaut de dpt des comptes annuels. Sagissant de lintervention du Prsident du Tribunal dans le cadre de la procdure dalerte, ce dernier dispose de larges pouvoirs dinvestigation pour dterminer la situation conomique, sociale et financire de lentreprise. Nous avons constat que la loi ne dfinit pas les indices permettant de dceler lapparition dune situation proccupante, norganise pas lactivation de ces signaux dalerte ni la collecte ou la transmission de linformation au prsident du Tribunal. Lefficacit du dispositif dalerte prvu par la Loi doit tre subordonne la mise en uvre des moyens de dtection pertinents. Nous concluons que le mcanisme de lalerte prvu aux articles sus viss est un dispositif efficace mais peu utilis en pratique. I.2.2. Lexistence de freins structurels au dveloppement de la prvention La quasi inexistence de lactivit de prvention des difficults des entreprises sexplique par la disparit et la faiblesse des moyens logistiques des Tribunaux de Commerce. Or, ces derniers doivent constituer un rouage essentiel du dispositif de prvention, tel que prvu par loi, car convergent vers ces juridictions de nombreuses informations : les tats de synthse, la situation du capital social, la publication des srets, linscription des crances privilgies. Elles constituent de ce fait le lieu privilgi pour organiser lexploitation de telles informations. De plus, nous constatons labsence de formation des magistrats ce type de procdure. Cette formation savre dautant plus ncessaire quelle institue un vritable culture de prvention et de dtection en amont des signes avant coureurs dune dfaillance. Elle populariserait une loi qui est dordre public conomique . Sagissant des greffes des tribunaux, on a constat quils constituent un rouage essentiel du dispositif de prvention. Convergent vers eux de nombreuses informations relatives la situation de lentreprise : le dfaut de publication des comptes sociaux, la perte dune partie du capital social, la publication des privilges, des protts. Collecteurs de lensemble de ces informations, les greffes des tribunaux apparaissent les lieux privilgis dune information fiable du Prsident du Tribunal. On remarque, ce titre, que la loi ne fait aucune rfrence ce rle majeur qui doit tre dvolu aux greffes. Il conviendrait dintgrer lactivit de traitement des signaux dalerte dans la mission des greffes.
23
I.2.3. Ncessit de responsabiliser et former les acteurs pour renforcer lefficacit de prvention Afin de faciliter la collecte des donnes rvlatrices de difficults rencontres par lentreprise et de rendre efficace le dclenchement dune procdure dalerte, les acteurs dtenteurs de ces informations ( de toute vidence, de prime abord le chef dentreprise) doivent tre responsabiliss A titre dexemple, nombre de moyennes entreprises omettent de dposer leurs comptes sociaux au greffe soit par crainte que de telles informations soient rendues publiques ou exploites par diverses autres administrations ou en cas de dgradation aggrave des comptes sociaux. Or, ces documents comptables constituent un prcieux outil dvaluation dtat de sant de lentreprise. La rgularit de leur dpt permet dapprhender lvolution de la situation et dclencher de ce fait une action prventive suffisamment en amont pour assurer son efficacit. Aussi, lesprit de la Loi doit inciter les chefs des moyennes et petites entreprises (en tant que responsables de leur exploitation), recourir un professionnel de gestion (expert en gestion, expert comptable), dont la mission dexpertise sera programme en amont de lactivit de lentreprise afin de dtecter les principales vulnrabilits de lexploitation. En cas de dfaillance de lentreprise, il doit alerter le chef dentreprise et le conseiller dans les dmarches effectuer. Il devient linterlocuteur privilgi du chef dentreprise. Ainsi, les pouvoirs publics devraient insister sur une implication beaucoup plus forte des experts comptables. La loi pourrait prvoir lobligation pour toutes les entreprises, quelle que soit leur taille, dtablir annuellement un document de financement prvisionnel non soumis publication, mais qui devrait tre obligatoirement comment par crit par lexpert comptable. I.2.4. Absence de mesures proportionnes pour faciliter la dtection des difficults des petites et moyennes entreprises Puisque seule une faible proportion dentreprises est dote dun commissaire aux comptes (socits anonymes et SARL ralisant un chiffre daffaires suprieur ou gal 50 millions de dirhams hors taxes), nous avons constat que la trs grande majorit de petites structures, dpourvues de cellules de gestion et de conseil, prouvent une grande solitude face aux difficults qui se prsentent. A lheure actuelle, lexception dun recours souvent coteux dun expert de gestion, aucun mcanisme dassistance technique comptable et financire et daide la dtection des difficults dexploitation nest prvu par la lgislation ou ses circulaires dapplication. A titre dinformation, ont t institus, par la loi franaise du 1 mars 1984, des groupements de prvention agres. Aussi, les pouvoirs publics conomiques devraient instituer des centres de gestion agrs afin de sensibiliser les dirigeants au mtier de la comptabilit, comme outil de gestion et daide la prvention. Nous avons en effet constat que ces dirigeants, insuffisamment informs ou conseills, en particulier dans les petites structures, nourrissent de vains espoirs sur lvolution dune situation dj dgrade, et en dfinitive ragissent trop tard. Au sein des moyennes structures, le chef dentreprise manque de visibilit faute dune gestion prvisionnelle suffisante. Enfin, les risques de rpercussion sur le patrimoine personnel pour les entrepreneurs individuels ou les dirigeants qui se sont ports garant de dettes professionnelles ou encore les rticences sadresser au Prsident du Tribunal de Commerce pour solliciter une aide, constituent autant de freins un dveloppement prcoce, et donc efficace de la prvention.
24
I.2.5. Faible recours au dispositif du rglement amiable Le renforcement de la prvention par un dpistage plus systmatique et plus prcoce des difficults des entreprises constitue une condition pralable et ncessaire pour favoriser le dveloppement du rglement amiable. Cette procdure est ouverte toute entreprise commerciale ou artisanale qui, sans tre en tat de cessation de paiement, prouve une difficult juridique, conomique ou financire ou des besoins ne pouvant tre couverts par un financement adapt aux possibilits de lentreprise. Les conditions de recours cette procdure de conciliation sont dfinies de faon souple laissant une marge dapprciation au Prsident du Tribunal, qui peut, sil estime les difficults rencontres mineures, se borner dsigner un mandataire ad hoc. A la lecture de la loi, il sagit dune procdure contractuelle, de nature confidentielle et seul le dirigeant de lentreprise peut en tre linitiateur. Lorsque la demande du dirigeant est recevable, le Prsident du Tribunal fait le point de la situation de lentreprise pour valuer ses chances de redressement. Il dispose dans les faits dun large pouvoir dinvestigation et peut charger un expert dtablir un rapport. Si la loi a pour ambition de promouvoir une dmarche amiable de rsolution des difficults de lentreprise, cet objectif est loin davoir t atteint. Cet chec tient, selon nos enqutes, la srie de faits suivants : Une procdure quasiment mconnue et peu attractive ; Une efficacit insuffisante des techniques de prvention ; Lexistence dincohrences qui compromettent la pertinence du mcanisme sus dcrit : La possibilit de prononcer la suspension provisoire des poursuites ou la formalit de lhomologation de laccord, introduits par le lgislateur pour inciter les cranciers rechercher activement un terrain dentente entament le caractre confidentiel du processus de rglement amiable. Or cette confidentialit est indispensable au succs de la phase amiable et sa remise en cause risque de prcipiter la dgradation de la situation.
Ltat des lieux, tel quil peut tre dress aprs sept annes dapplication du dispositif de prvention issu du Code de Commerce (Livre V titre I), conduit aux constatations suivantes : Les dispositions lgales sur la prvention sont extrmement mal connues, voire mconnues. Certains tribunaux nen faisant pas ou peu usage, ce qui pose un problme dingalit entre les justiciables ; ces dispositions sont mises en uvre de manire trs diverse dun tribunal lautre et dpendent de la plus ou moins bonne volont des greffes ; Les entretiens avec les magistrats du Tribunal de Commerce rvlent que trop souvent, un tat de cessation de paiement dj existant rend toute mesure prventive impossible. Son utilit est alors de faire prendre conscience au chef dentreprise de la ncessit de dposer sans tarder son bilan ;
25
Labsence de formation des magistrats des juridictions de Commerce. Dans lensemble, les rsultats apparaissent dcevants. La mdiocrit de ce bilan na pas de quoi surprendre. Elle nest pas impute au dispositif lgal, lequel apparat globalement appropri au traitement des entreprises en difficult, pour autant que celles ci narrivent pas exsangues au jugement douverture. Ceci est, malheureusement trop souvent le cas et explique la proportion trs leve de liquidation judiciaire dont la quasi totalit sont cltures pour insuffisance dactif.
26
II. LE TRAITEMENT DES DIFFICULTES Comme en droit franais, la nouvelle loi distingue entre deux situations dont le degr de gravit diffre. La premire est celle o lentreprise prouve des difficults surmontables par un appoint judiciaire. Lautorit judiciaire y intervient pour aider et homologuer un rglement amiable des difficults. La seconde est celle o le traitement de la difficult se fait par lautorit judiciaire et qui correspond la situation o lentreprise prouve des difficults telles quelle ne peut rsoudre par elle-mme les problmes quelle rencontre. Lanalyse critique de la loi se fera un double niveau. Celui des principes gnraux puis celui de certaines de ses dispositions qui nous paraissent devoir tre modifies. II. 1. Remarques dordre gnral Lorganisation des dispositions sur le traitement externe des difficults dans le code est droutante prime abord, mais au fond, il y a une certaine logique dans cette organisation. Il nempche quil serait bien plus rationnel de classer les dispositions du code par ordre chronologique comme, par exemple, traiter de la dclaration de crances juste aprs le chapitre consacr la gestion de lentreprise mais avant celui relatif au choix de la solution. La procdure de traitement sadresse toutes les entreprises individuelles ou socitaires, commerciales et artisanales. Quelle quen soit la taille ou limportance. Il y a, l, un rel danger de voir les tribunaux sencombrer de petits dossiers quil faudra traiter selon le mme schma que les grandes entreprises. Certes, tous les justiciables sont gaux devant la justice, mais une saine administration de celle-ci impose dassouplir les rgles pour les entreprises individuelles ou bien celles qui sont de petite taille. Le lgislateur franais ne sy est pas tromp puisquil avait dj prvu une procdure simplifie de traitement des difficults des entreprises, procdure maintenue depuis la rforme de juin 19945. La pratique, au Maroc, a dmontr que la complexit de certains dossiers soumis une procdure collective entrane un dpassement des dlais au niveau de certaines tapes ncessitant, prcisment, de la rflexion et du temps.6 Il nest pas, bien entendu, question de revoir tous les dlais en les allongeant. Certains dlais sont tout faits adapts lexercice du droit pour lequel ils sont ouverts, tel celui de la dclaration de crance ou de la rponse aux propositions du syndic. La question ne concerne pas uniquement les dlais mais stend un certain nombre dactes de procdure. Du reste, dans lapprciation pratique des dispositions de la loi, cette ncessaire distinction entre deux types de procdures constituera un dnominateur commun. La droit moderne des procdures collectives tait inconnu des magistrats et autre auxiliaires de justice. Certes, un effort apprciable de formation et de sensibilisation a t entrepris avant la mise en vigueur du livre V du DCC et se poursuit encore de nos jours. Mais sur certains points de la loi, les dispositions sont trop vagues pour tre laisses la seule interprtation du juge qui na pas encore suffisamment de recul pour faire uvre de cration. Il en est ainsi du rle des contrleurs par
Le rgime simplifi sapplique aux entreprises qui emploient mois de cinquante salaris ou qui ralisent, la date du dernier bilan prcdant le jugement douverture, un chiffre daffaire infrieur vingt millions de francs. 6 Il en est ainsi dans quasiment tous les dossiers des entreprises htelires soumises au redressement judiciaire.
27
exemple. Nous aurions apprci quun texte dapplication vienne dtailler tous les aspects traits sommairement par la nouvelle loi. La lgislation fiscale est totalement neutre dans la procdure collective. Pourtant des incitations dordre fiscal peuvent encourager les entreprises re-preneuses sauver des entreprises en difficult. Citons, parmi ces mesures, celles qui rduisent les droits de mutation applicables aux cessions dactifs ou bien celles qui permettent de dduire les dficits rsultant de lacquisition effectue ou bien, enfin, celles qui exonrent de limpt sur le revenu les indemnisations verses au personnel partant de lentreprise cde. Enfin, mais cest l un dbat juridique qui ne concerne pas uniquement la matire traite, linsertion dans le DCC dinfractions pnales comme la banqueroute ne rend pas service lhomognit du droit pnal. La lgislation des affaires se pnalise de plus en plus et chaque texte spcifique une activit conomique dtermine apporte son lot dincriminations et de sanctions7. Il est, donc, temps de mener une rflexion gnrale visant codifier dans un seul et mme texte lensemble des infractions et des peines du droit des affaires, quitte ce quil soit extrait du code pnal. Ces remarques faites, examinons dans le dtail ces dispositions. II.2. Analyse critique du traitement judiciaire des difficults de lentreprise II. 2.1. Les conditions douverture de la procdure a) Les personnes concernes La loi prvoit que cette procdure concerne tout artisan, commerant et toute socit commerciale. Elle prvoit, galement, quelle peut tre ouverte lencontre dun associ dune socit en nom collectif sous certaines conditions. Le champs dapplication de la loi est plus restrictif que son homologue franais. Larticle 178 de la loi franaise de janvier 1985 indique que le jugement qui ouvre le redressement ou la liquidation judiciaire de la personne morale produit ses effets lgard de toutes les personnes membres ou associs de la personne morale et indfiniment responsable de son passif social Cette rdaction ouvre la voie lextension de cette procdure aux membres dun Groupement dIntrt Economique mme sils nont pas la qualit dun commerant. b) La cessation de paiement. La loi prvoit que la procdure est applicable toute entreprise qui nest pas en mesure de payer lchance ses dettes exigibles, y compris celles qui sont nes de ses engagements conclus dans le cadre de laccord amiable prvu larticle 556 Ici, le lgislateur marocain retient une notion de ltat de cessation de paiement strictement trsorire Son homologue franais utilise une notion comptable puisque larticle 3 de la loi dispose que lentreprise doit tre dans limpossibilit de faire face au passif exigible avec son actif disponible Le critre retenu par le lgislateur marocain est particulirement svre. Il ne tient pas compte de la situation gnrale de lentreprise. La doctrine franaise a, elle, admis que la notion dactif disponible
Cest le cas, titre dexemple, de lexercice de lactivit bancaire, de la bourse, du droit de la concurrence, celui des socits
7
28
ne doit pas tre prise dans son sens strictement comptable mais que la disponibilit, dans des dlais raisonnables, de lactif devait constituer un obstacle louverture de la procdure. Cette distinction nest pas simplement thorique. Elle a des consquences pratiques considrables. Un exemple suffit en dmontrer limportance : Soit une entreprise qui traite un march de travaux ou de services pour le compte de lEtat. Cette entreprise ralise les prestations demandes et se fait couvrir par des attestations de droits constats. Elle va donc comptabiliser au poste client la crance quelle a sur lEtat dans lattente de son paiement. Traditionnellement, ce dernier est mauvais payeur. Pour peu que cette entreprise ne soit pas en mesure de payer certains de ses fournisseurs ou ses chances bancaires, elle se trouvera exactement sous le coup de la condition de larticle 560. Cependant, elle chapperai la procdure dans le cas o la notion dtat de cessation de paiement tait plus financire que comptable ou trsorire. Certes, le souci du lgislateur est de traiter les entreprises ayant encore une chance de redressement, cest donc un souci danticipation qui lanime. Il nempche que la mise en place de conditions douverture plus souples et ralistes est vivement recommande. Larticle 568 prcise que les fonctions de syndic sont exerces par les greffiers, le tribunal pouvant les confier un tiers. Dans la pratique, ces fonctions sont exerces par des experts-comptables. Un texte dapplication devrait fixer de manire prcise les conditions requises pour cette fonction, leur mode de rmunration et les incompatibilits. Il est curieux de constater, ce propos, que le texte prvoyant les contrleurs traite de leurs incompatibilits bien que les contrleurs naient pas un rle prpondrant dans la procdure. A linverse, le texte ne prvoit pour le syndic quune incompatibilit limite8, bien que ce dernier constitue un organe central dans la procdure. II.2.2. Les organes de la procdure. Les deux organes majeurs de la procdure sont le juge-commissaire et le syndic. Le premier est charg de veiller au droulement rapide de la procdure et la protection des intrts en prsence, le second est charg de mener les oprations de redressement et de liquidation partir du jugement douverture jusqu la clture de la procdure. Les deux seuls articles que la loi consacre au juge-commissaire ne rendent pas compte de limportance de cet organe. Bien entendu, tout au long des articles de la loi, les pouvoirs du jugecommissaire sont dtaills. Cette faon de prsenter les choses vaut une autre. Cependant, la loi est muette sur le rle prcis que doit jouer le juge-commissaire pour la transformation du travail prparatoire du syndic en plate forme de jugement. Ni dlais, ni formes ne sont prvus par la loi9. Il semblerait, la lecture de larticle 590, que le tribunal est saisi directement sur la base du rapport du syndic ce qui ne laisse pas de surprendre.10 Quant au syndic et outre ce qui a t prcis ci-dessus, leur rle recoupe celui confi aux administrateurs judiciaires dans la lgislation franaise. Or ce corps des auxiliaires judiciaires est strictement rglement et est rompu la pratique des procdures collectives. Par contre, lexprience marocaine de ce type de procdure a dmontr que lun des points noirs de celle-ci demeure
8 9
Article 637, alina 2 Dans la loi franaise, le rapport du juge-commissaire au tribunal est une formalit substantielle de la procdure. 10 Article 590 sur le rapport du syndic et aprs avoir entendu le chef de lentreprise, les contrleurs et les dlgus du personnel, le tribunal dcide soit la continuation de lentreprise, soit sa cession soit sa liquidation
29
linexprience voire lincomptence de certains syndics11. Lexigence dun professionnalisme certain est dautant plus importante que le syndic a une charge trs lourde dans le systme marocain. Parmi ses attributions, trois mritent dtre mises en relief. Il peut tre amen grer directement lentreprise en se substituant au chef dentreprise. Du reste, la loi prcise que dans sa mission, le syndic est tenu au respect des obligations lgales et conventionnelles incombant au chef dentreprise Il a, seul, qualit pour agir au nom et dans lintrt des cranciers ; Il doit prparer un rapport complet sur la situation financire, conomique et sociale de lentreprise et prsenter un projet de rglement au (tribunal) pour dcision. Le troisime organe de la procdure que lon peut considrer comme un organe dappoint sont les contrleurs. Assez correctement organiss par le texte de larticle 645, ils ne peuvent tre rvoqus que par le tribunal. Toutefois, le texte aurait mrit dtre plus prcis sur la manire dont ils rendent compte aux cranciers et ltendue de leur responsabilit en cas de dfaillance. Le lgislateur a malgr tout essay de les associer aux grandes tapes et dcisions de la procdure. II.2.3. La dclaration de crance. Articles 686 690 Il sagit dune tape trs importante et sensible du processus. Sans entrer dans les dtails, il importe dindiquer les modifications quil convient dapporter la loi pour une meilleure administration de la justice. Larticle 686 doit clairement indiquer que lavertissement, objet du premier alina est du ressort du secrtaire-greffier.12 La confusion en matire davertissement est entretenue par la rdaction de larticle 689 qui prcise que le dbiteur remet au syndic la liste certifie de ses cranciers et du montant de ses dettes. En fait, il sagit simplement de confirmer le contenu de larticle 569 ; Seuls sont avertis personnellement les cranciers titulaires dune sret publie ou dun contrat de crdit-bail publi. Or, la pratique a dmontr que le cabinet du juge-commissaire est encombr de demandes en relev de forclusion des cranciers qui nont pas produit temps leur crance, faute davoir reu temps le Bulletin Officiel. Cette manire dinformer pose, en ralit, un problme juridique qui dpasse le seul cadre du traitement des difficults de lentreprise. On voit mal les services juridiques des banques, des compagnies dassurance, des impts, de la CNSS etc. passer tous les jours en revue leur base de donnes clientle pour y dnicher lentreprise concerne par une procdure collective. La solution, notre sens, passe par lavertissement individuel13 tous les cranciers dont la liste aura t fournie par le dbiteur lappui de sa demande. De mme, tous les organismes sociaux doivent tre systmatiquement informs de tout jugement de mise en redressement. Dans le cas o le redressement aura t prononc sur dclaration de cessation de paiement, on peut imaginer que ce soit le syndic qui fera circuler linformation sur la base de la documentation comptable que le
11
Dans certains dossiers, le tribunal a du changer le syndic deux fois. Voir arrt de la Cour dAppel de Commerce de Casablanca n94/2001 du 29 avril 2001. 12 Un litige oppose, actuellement, auprs du tribunal de commerce de Rabat une socit de crdit-bail qui na pas produit sa dclaration temps car non avertie et le syndic qui refuse le dpt tardif de cette dclaration. 13 Quitte rendre cet avertissement payant
30
commerant lui aura communique en application de lobligation lui incombant au titre de larticle 686. II.2.4 La prparation de la solution. La priode dobservation, puisquil faut bien lappeler ainsi, dure 4 mois renouvelables une fois. Ce dlai peut tre suffisant pour les petites entreprises mais est nettement insuffisant pour les entreprises dune certaine taille dautant plus que ce dlai est corn par la dure de deux mois ouverte pour la dclaration de crances. Il est difiant de constater, ce propos, que sur tous les grands dossiers de redressement judiciaire que le Maroc a connu depuis 1998, aucun na respect le dlai de 8 mois. Cela confirme ce qui a t dit prcdemment. Prcisons, pour mmoire, que le rgime gnral en France prvoit un dlai de 20 mois. Larticle 582, le dernier alina comporte une curieuse interdiction14. Si elle est morale dans son principe, cette disposition est, par contre, mal place. En effet, elle figure en fin de larticle 582 qui, lui, concerne le rgime juridique de loffre en gnral. Il ny est pas prcis de quelle offre il sagit : Loffre de continuation ou de cession. Ce caractre dexclusion est renforc par la rdaction, sche, du premier alina de cet article qui prcise que Ds louverture de la procdure, les tiers lentreprise sont admis soumettre au syndic des offres tendant au maintien de lentreprise Cette rdaction pose deux questions : Le dbiteur est-il habilit prparer un plan de continuation et le prsenter au syndic ? Lexpression tiers ci-dessus signifie-t-elle que cette possibilit est tendue aux tiers ou bien ne concerne que les tiers ? Il est vident que loffre de continuation va maner principalement du dbiteur lui-mme puisque cest lui qui connat le mieux son entreprise, cest souvent lui qui va ngocier avec les cranciers les conditions de remise de dette et de ltalement du paiement. Il ny adonc pas dobstacle ce que ce soit le dbiteur qui prpare le plan de continuation. Dans la pratique, ce sont souvent des cabinets dexperts comptables qui ralisent ce travail pour le compte du dbiteur. Du reste, la Cour de Cassation franaise a jug en 1997 que le fait que la loi ait charg le ladministrateur judiciaire de prparer les offres nempchait pas le dbiteur de la prparer lui-mme. Cette critique nest pas simplement thorique. Dans le plus important dossier de redressement judiciaire qua connu le Maroc, Lun des arguments soulevs par une entreprise candidate la reprise de lentreprise mise en redressement tait que loffre de continuation dpose par lentreprise ellemme violait les dispositions de lalina 4 de larticle 582. Pour conclure, notre avis est que ce dernier alina soit supprim de cet article et report en dbut de larticle 604 consacr, lui, aux modalits de la cession. a) Le plan de continuation Pas de critiques importantes formuler. Cependant deux remarques doivent tre faites : La premire concerne linteraction entre la procdure de vrification de crance et larrt du plan de continuation. La position du lgislateur est logique. Il est contre productif que larrt du plan de continuation (ou de cession) reste tributaire de la procdure de vrification de crances qui, elle, peut
14
Article 582, al. 4 Ni les dirigeants de lentreprise, ni leurs parents ou allis jusquau deuxime degr inclusivement ne sont admis, directement ou par personne interposes, formuler une offre.
31
durer longtemps. Mais dun autre cot, lorsque cette procdure aura t mene son terme et quelle aura arrt un passif insupportable par le plan, la sanction sera la rsolution de celui-ci. Mais partir de quel seuil ? A-t-on le droit de prcipiter le sort dune entreprise sauve provisoirement par un redressement judiciaire alors mme que la logique de ce redressement est de maintenir lentreprise et les emplois ? Plus grave est la situation o le passif de lentreprise est tel que le tribunal la dclarera dans une situation irrmdiablement compromise et la mettra en liquidation. Que se passera-t-il si la procdure de vrification de crances aboutissait lannulation dune partie telle du passif que lentreprise aurait survcu avec le passif restant ? La seconde a trait probablement un oubli du lgislateur. Linalinabilit des biens que le tribunal estime indispensables la poursuite de lactivit de lentreprise doit tre inscrite au registre de commerce de lentreprise et la conservation foncire. b) Les mesures conservatoires Larticle 650 traitant de lincessibilit des parts sociales, actions, certificats dinvestissement et droits de vote compter du jugement douverture renvoi, de manire inexplique larticle 567 dont le contenu na rien voir avec la matire traite ! c) Larrt des poursuites individuelles Larticle 653 pose un principe gnral qui procde de la logique du redressement. Il faut protger lentreprise en lui donnant du rpit pour lui permettre de prserver son actif. Dans la pratique, cette interdiction pose de nombreuses difficults dont a eu connatre la justice franaise. Nous ne les aborderons pas car le cadre ne sy prte pas. Contentons-nous de souligner les principales : Quid des mesures conservatoires et particulirement les saisies-arrts ? Ces mesures ne visent ni la condamnation du dbiteur au paiement dune somme dargent, ni la rsolution dun contrat pour dfaut de paiement dune somme dargent. Ce ne sont pas, non plus des mesures dexcution. Rien ne soppose alors ce que le juge les accorde. Certains diront que cette mesure conservatoire serait inutile car, de toutes faons, le jugement douverture interdit toute alination. Cela est vrai pour la cession des actifs qui se trouvent entre les mains du dbiteur, a lest moins pour ceux qui se trouvent entre les mains de tiers. Cest le cas de la saisie-arrt entre les mains du tiers saisi, cest le cas, galement de la saisie des actifs consigns auprs de tiers Sur un autre registre, il convient de souligner la rdaction maladroite du dbut de larticle 654, qui prcise que les instances en cours sont suspendues jusqu ce que le crancier Juridiquement, il ne sagit pas dune suspension des actions mais dune interruption des poursuites car sil sagissait dune suspension, elle reprendrai ds que la cause de la suspension aurai disparu. d) Larrt du cours des intrts L aussi, lapport de la jurisprudence franaise a t dterminant dans la construction dune position gnrale. Le lgislateur marocain sest montr, ici, plus clment pour lentreprise en redressement que son homologue franais. En effet, Au Maroc, larrt du cours des intrts concerne tous les types
32
de contrats. Par contre, En France, ne sont pas concerns par cet arrt les intrts sur prts de plus dun an et ceux bnficiant dun diffr de paiement de plus dun an. e) La nullit de certains actes conclus pendant la priode suspecte Deux types dactes peuvent tre annuls. Ceux qui sont annuls de droit, ce sont les actes titre gratuit et ceux qui sont annulables la demande du syndic. Le lgislateur franais a rang dans la premire catgorie mme les contrats commutatifs dans lesquels les obligations du dbiteur excdent notablement celles de lautre partie. Certes, il relve du pouvoir dapprciation souverain du juge de considrer sil y a un dsquilibre ou non dans le contrat en question. Il nempche que le lgislateur franais sest montr plus logique dans sa dmarche. Au terme de cette tude, la conclusion que lon peut en tirer est que, globalement, ltat de notre lgislation est satisfaisant. Les textes modernes couvrent trs correctement les situations juridiques quelles sont senses prvoir et rsoudre. Toutefois, un effort de toilettage est faire en direction de la lgislation datant du protectorat ou du dbut de lindpendance, de mme que certains textes doivent tre pauls par des dcrets dapplication qui leur font cruellement dfaut Cet effort doit tre accompagn dune campagne de formation ladresse des juges et autres auxiliaires judiciaires et dinformation lintention des oprateurs conomiques.
33
DEUXIEME PARTIE : LE DROIT DE LA CONCURRENCE ET DE LA PROPRIETE INDUSTRIELLE CHAPITRE I. LE DROIT DE LA CONCURRENCE Dapplication rcente, la lgislation relative la libert des prix et de la concurrence (dahir n 1-00225 du 5 juin 2000) a t adopte dans le cadre des rformes entreprises par les pouvoirs publics pour moderniser lenvironnement juridique et institutionnel de lentreprise marocaine. I. LA LOI
La loi sur la concurrence est trs pragmatique et fortement inspir du droit franais de la concurrence (lui mme remani par la loi relative aux nouvelles rgulations conomiques dite NRE du 15 mai 2001). Adopte dans le cadre des rformes de lenvironnement financier et juridique des entreprises, la loi n 6 99 marque la volont des gouvernants de faire de la libert des prix, du libre accs au march et de la transparence des transactions conomiques, les lments fondateurs de lconomie actuelle, en voie de modernisation. Elle est applique en matire de rglementation des prix, des pratiques restrictives de concurrence; elle poursuit tout autant des objectifs parallles de protection des consommateurs. Les dispositions de la loi sont dictes par les principes de transparence, de non discrimination et de loyaut tels qudicts par lOrganisation Mondiale du Commerce. Le Droit marocain de la Concurrence a pour objectif fondamental de dterminer les rgles du processus concurrentiel au sein du march national et rprimer les atteintes ses mcanismes et son fonctionnement loyal. Matrialisant un processus de libralisation des marchs : ce droit offre deux facettes : l'une consiste limiter les excs de la concurrence alors que l'autre consiste favoriser le dveloppement de la concurrence et la protger. La lutte contre les atteintes la concurrence vise ainsi rprimer les pratiques anticoncurrentielles. Il s'agit de lutter contre les accords entre entreprises pour limiter la concurrence qu'elles pourraient se faire entre elles ou pour empcher la concurrence d'entreprises tierces. Il s'agit galement de lutter contre des concentrations d'entreprise qui arrivent paralyser la concurrence et permettre des abus de position dominante (titre III et IV). Dgager les axes principaux dune ventuelle rforme du Droit Positif suppose au pralable de mettre en lumire de quelle manire celui ci sarticule avec les dispositions de laccord dassociation contract avec lUnion Europenne et avec les termes de laccord de libre change avec les Etats Unis en cours de ngociation, et dans quelle mesure il rpond aux intrts de base, primordiaux et surtout concrets, comme ceux conomiques et financiers, du march des entreprises et des consommateurs. Au terme des recherches et consultations effectues, nous constatons limportance dune harmonisation volontaire du Droit positif avec les dispositions matrielles et procdurales communautaires (europennes). Lanalyse des principaux droits voisins a fourni de nombreuses inspirations pour instituer le dispositif lgislatif actuel.
34
A partir de cet objectif, la dmarche consiste considrer la politique nationale de concurrence comme un instrument dintervention conomique dont la finalit consiste protger (et promouvoir) les intrts spcifiques du Maroc et de dvelopper une stratgie de promotion des investissements. Aussi, cette modernisation envisage, via la rglementation de la concurrence, sappuie sur la volont gnrale dadaptation de la lgislation nationale aux mutations conomiques contemporaines du Maroc. La problmatique aujourdhui tablie est donc dapprcier le bnfice dune telle lgislation lactuel environnement conomique. Nous choisissons dexposer ces propositions autour des quatre thmes suivants : les prix ; les pratiques anticoncurrentielles, telles les ententes et les abus de position dominante ; les oprations de concentration conomiques ; linformation et la protection des consommateurs.
I.1. Prsentation 1/ Analyse du contexte et des principes directeurs de la lgislation marocaine relative la concurrence Outre lexamen de la lgislation en vigueur et de son interprtation jurisprudentielle et doctrinale, les consultations avec les milieux professionnels ont permis de se familiariser avec le contexte marocain de la concurrence (jusque l trs mal promu et diffus !) dont la structure (ainsi que celle du march et des entreprises) est en troite corrlation avec la taille du territoire et de sa situation gographique. Dans ce contexte, la politique de concurrence est conue comme un moyen de dvelopper les exportations et amliorer les conditions conomiques des importations en favorisant notamment certaines formes de coopration entre petites et moyennes entreprises et en utilisant les potentialits des accords de libre change rcemment conclus. La lgislation permet au gouvernement de rguler et de contrler les concentrations conomiques telles que les fusions ou toute autre sorte de pratiques anticoncurrentielles (ententes sur les prix, constitution de cartels, etc) qui crent ou renforcent une position dominante. Toute position dominante cre des abus dont les principales victimes sont les consommateurs (prix levs, choix plus troit des marchandises ou pnurie). Toute fusion, concentration, ou autre transaction qui peut avoir comme consquence de permettre une entreprise ou un groupe dentreprises de contrler 40% du march national , doit obtenir un avis pralable favorable du Premier Ministre. Il n'est pas illgal quune entreprise tienne une position dominante sur le march si cette position rsulte de sa propre force concurrentielle et de son efficacit. Cependant, certains accords qui tout en restreignant la concurrence encouragent le progrs technique, amliorent la distribution ou la gestion des PME ou la commercialisation des produits agricoles, sont autoriss.
35
I.2. Evaluation La loi sur la concurrence est trop rcente pour en faire une valuation a partir de la jurisprudence quelle aurait suscite. En revanche, les professionnels du droit interrogs dans le cadre de lenqute que FMI a mene auprs deux formulent certaines critiques majeures relatives au texte mme de la loi qui leur semble incomplte. I.3. La question dterminante de la rglementation des prix La loi n 6-99 a introduit le principe de la libert de fixation des prix par les commerants et prestataires de services (Titre II). En contrepartie dun tel principe, la loi tablit des dispositions impratives quant au dveloppement dune concurrence relle et loyale, tant en ce qui concerne les relations entre professionnels que celles pouvant exister entre professionnels et consommateurs profanes. La rglementation des prix est apparue comme un des points centraux de ce type de lgislation, car la libralisation des prix apparat comme le corollaire invitable dune politique de libre concurrence. Un triple constat sest impos : Le constat principal est celui du maintien dun contrle relatif des prix (articles 3, 4 et 5 de la loi). Le systme permet aux autorits soit dencadrer strictement et de faon imprative le prix de certains produits en imposant un prix maximum ou encore en fixant des prix de vente. Les exceptions risquent dtre trop gnrales. Ainsi, le principe institu par la Loi est celui dune libert des prix sous contrle ; et la facult dintervention des pouvoirs publics sur le march reste trs importante. Par exemple, ladministration est en mesure de rguler les rglementations des prix des produits pharmaceutiques, des tabacs, des transports, des tlcommunications, de certains services bancaires, de certains baux commerciaux. Le texte nous semble vague puisquil ne prcise pas par exemple ni que le monopole (article 3) doit tre dorigine lgale ou rglementaire, ni la nature et limportance des difficults durables dapprovisionnement susceptibles de justifier laction de ladministration. De tels critres ne sont pas mentionns ni prciss. Cest une intervention trs large, demble justifie. En fait, ces imprcisions terminologiques militent en faveur dune extension ventuelle de lintervention du gouvernement en matire de fixation des prix. Quant larticle 4, il confre aux pouvoirs publics la possibilit dintervenir dans la fixation des prix pour des raisons conjoncturelles lorsquil apparat que des circonstances extrieures exceptionnelles existent, alors mme que la libre dtermination des prix par le jeu de la concurrence ne serait pas altre. Nous concluons ainsi quen dpit de la proclamation solennelle de la libert des prix, force est de constater aujourdhui que de nombreux secteurs dactivits restent soumis des rglementations tarifaires trs contraignantes. Cette numration suffit dmontrer que cette libert des prix nest pas aussi forte que cela ne parat. La libert des prix demeure une libert encadre.
36
On peut raisonnablement affirmer quil est possible, mme en prsence dune libert des prix clairement proclame, de maintenir un systme de rgulation efficace, respectueux des intrts des oprateurs conomiques et des consommateurs. Cette technique lgislative dite ponctuelle a le mrite dtre souple et de donner aux pouvoirs publics la possibilit dintervenir dune manire ponctuelle, souple et rapide en cas de drglement conjoncturel du march. I.4. Les pratiques anticoncurrentielles : les ententes et les abus de position dominante (articles 6 9; Titre III) 2.1 Rgime juridique des ententes Lentente anticoncurrentielle, pratique prohibe par larticle 6 de la loi est un accord ou une action concerte qui a pour objet ou peut avoir pour effet dempcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un march de produits ou de services dtermin. Cette entente peut prendre diverses formes (crite ou orale, expresse ou tacite, horizontale entre concurrents sur un mme march ou verticale, comme par exemple entre un producteur et un distributeur). Lentente sentendant dun accord de volonts, les parties concernes disposent dune autonomie de dcision suffisante les unes par rapport aux autres. Ainsi, ne peuvent tre qualifies dententes des pratiques associant deux filiales dun mme groupe qui ne disposent daucune autonomie propre. Les ententes entre entreprises doivent sentendre comme des ententes entre des entits dont lune au moins peut tre considre comme un oprateur conomique. Vu le contexte de modernisation progressive des institutions conomiques, le lgislateur doit envisager que doivent tre galement prohibes les pratiques dentente mises en uvre "par lintermdiaire direct ou indirect dune socit du groupe implante hors du Maroc" (en rfrence de la loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles rgulations conomiques). Larticle 6 vise la fois les ententes ayant un objet et/ou un effet restrictif de concurrence (deux notions bien distinctes quil convient de ne pas confondre). a. Premirement, lintrt de la notion dobjet anticoncurrentiel est de permettre dapprhender des comportements dentente qui sont potentiellement dangereux pour le bon fonctionnement de la concurrence. Citons un exemple : les accords qui comportent des clauses ou des modalits restrictives de concurrence doivent tre examins pour vrifier si ces clauses ne vont pas au-del de ce qui est ncessaire lobjectif de protection lgitime vis par laccord et si, donc, elles ne sont pas nocives du point de vue de la concurrence. Tel serait le cas par exemple dun accord de distribution conclu entre un producteur et un distributeur qui prvoirait la fixation de prix de vente communs. Cette notion dobjet anticoncurrentiel, qui existe dans la plupart des lgislations de la concurrence, est indispensable pour prserver le jeu concurrentiel des marchs. En effet, il ne suffit pas de sanctionner les seules ententes qui ont russi. Lintrt de mentionner la notion dobjet anticoncurrentiel est que lon peut agir prventivement. b. La notion deffet anticoncurrentiel, pour sa part, conduit analyser, au cas par cas, les effets rels ou potentiels des pratiques mises en uvre. Les sanctions sont gnralement plus fortes lorsque latteinte la concurrence est dmontre et elles sont dautant plus leves que laffectation de la concurrence, et donc leffet anticoncurrentiel, est sensible. En outre, une entente peut tre condamne du fait de ses effets, mme sil ny a pas un objet anticoncurrentiel caractris. Ces deux notions, dobjet et deffet anticoncurrentiels, peuvent donc tre utilises aussi bien sparment que cumulativement. 37 FMI, Inc. Evaluation de la lgislation commerciale du royaume du Maroc
Compte tenu du nombre et de la diversit des ententes anticoncurrentielles, il serait impossible den fournir une liste exhaustive. Aussi, larticle 6 se borne-t-il citer les exemples les plus caractristiques : les actions concertes et les conventions qui tendent limiter laccs au march ou le libre exercice de la concurrence par dautres entreprises, ceux qui tendent faire obstacle la fixation des prix par le libre jeu du march en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse (le cas "classique" des ententes tarifaires), ceux qui tendent limiter ou contrler la production, les dbouchs, les investissements ou le progrs technique 2.2 Rgime juridique des abus de position dominante Lexploitation abusive de position dominante, ou abus de position dominante, est lune des deux pratiques prohibes par larticle 7 de la loi, la seconde tant labus de dpendance conomique (article 7, alina 2). Il sagit du deuxime type de pratique anticoncurrentielle envisage, au mme titre que lentente. Labus de position dominante est prohib dans les mmes conditions que lentente (pratique anticoncurrentielle vise par larticle 6). Ainsi, cette prohibition sapplique lorsque les pratiques "ont pour objet ou peuvent avoir pour effet dempcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un march". Larticle 7 vise les pratiques mises en uvre "par une entreprise ou un groupe dentreprises". Ceci sexplique par la nature des pratiques incrimines : les abus de domination rsultant dun pouvoir de march, ne peuvent tre commis que par une ou plusieurs entreprises. Pour quil y ait abus de position dominante, trois conditions doivent tre runies : lexistence dune position dominante, une exploitation abusive de cette position et un objet ou un effet restrictif de concurrence sur un march. Aussi convient-il dexaminer successivement ces diffrents points. a. Lexistence dune position dominante Nous remarquons que la notion de position dominante nest pas dfinie par les textes. A titre dinformation, la jurisprudence europenne a consacr une dfinition: "la position dominante concerne une position de puissance conomique dtenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien dune concurrence effective sur le march en cause en lui fournissant la possibilit de comportements indpendants dans une mesure apprciable vis vis de ses concurrents, de ses clients et, finalement, des consommateurs". La position dominante sentendant sur un march de produits ou de services dtermin, lapprciation dune telle position passe invitablement par une dfinition pralable du march pertinent, ce qui impose de mesurer le degr de substituabilit des produits ou services susceptibles de constituer ledit march. Le simple constat de la forte part de march dune entreprise ne permet pas de conclure lui seul lexistence dune position dominante. En revanche, si lentreprise concerne dispose dune avance technologique telle quelle lui permet daugmenter ses prix sans craindre une rosion de sa clientle, cette entreprise peut tre considre comme tant en position dominante. Il en va de mme dune entreprise qui dtient des marques dune trs forte notorit auprs des consommateurs, au point que les distributeurs ne peuvent se passer de ces marques. Au Maroc, les cas de position dominante le plus caractris est la position de monopole. A fortiori si cette situation nest pas ponctuelle (cas o une entreprise est la premire intervenir sur un march mergent) mais rsulte de la difficult pour dautres oprateurs dentrer sur le march (existence de barrires de nature rglementaire, technologique ou autres), on peut conclure une position dominante nocive aux oprateurs conomiques du mme secteur.
38
b. Lexploitation abusive dune telle position Larticle 7 alina 3 numre des pratiques susceptibles de constituer un abus de position dominante telles que le refus de vente, les ventes lies, les conditions de vente discriminatoires ou la rupture des relations commerciales au motif que le partenaire refuse de se soumettre des conditions commerciales injustifies. Cette liste nest pas limitative. A la lecture de la loi, nous remarquons que la notion dabus de position dominante recouvre deux notions diffrentes : 1. Les abus illicites par eux-mmes Ds lors quils sont mis en uvre par une entreprise en position dominante, de tels comportements sont constitutifs dabus au sens de larticle 7. Relvent notamment de cette catgorie les pratiques numres aux alina 2 et 3 de la larticle 7. 2. Les comportements qui ne sont abusifs que parce que lentreprise occupe une position dominante Certaines pratiques considres comme admissibles du point de vue de la concurrence lorsquelles manent dentreprises ne dtenant quune faible position sur leur march et tant de ce fait soumises une concurrence effective, deviennent anticoncurrentielles lorsquelles manent dune entreprise en position dominante. Dune manire gnrale, sont considrs comme abusifs tous les comportements excdant les limites dune concurrence normale de la part dune entreprise en position dominante et qui ne trouvent dautre justification que llimination des concurrents effectifs ou potentiels ou lobtention davantages injustifis (pratiques dviction des concurrents, dispositions contractuelles imposes aux partenaires conomiques qui renforcent le pouvoir de lentreprise dominante sur le march, toutes formes de pratiques commerciales lgard des clients ou concurrents de lentreprise dominante visant loctroi ou au maintien davantages injustifis, pratiques de prix prdateurs). 3. Un objet ou un effet restrictif de concurrence sur un march Il y a lieu de rechercher si le comportement abusif a un objet ou un effet restrictif de la concurrence. Comme nous lavons dores et dj rappel, seule une atteinte sensible la concurrence peut caractriser une pratique anticoncurrentielle. Ainsi, ne peuvent tre sanctionns que les abus de position dominante dont les effets, actuels ou potentiels, sont suffisamment tangibles. Quelle institution sera en mesure dapprcier cet effet ? En outre, linfraction dabus de position dominante ne peut tre constitue que sil y a un lien de causalit entre le pouvoir de domination de lentreprise et labus qui lui est imput. Leffet anticoncurrentiel de telles pratiques peut se produire sur un autre march de produits ou de services que celui sur lequel lentreprise concerne occupe dores et dj une position dominante. Cette hypothse demeure au Maroc rare en pratique. Ainsi, lorsquune entreprise en position dominante sur un march donn subordonne loctroi de remises sur ses produits situs sur ce march lachat de ses autres produits situs sur un autre march, cest ce dernier march qui est plus particulirement affect. Les exemptions prvues par larticle 8 : Ne sont pas soumises aux dispositions des articles 6 et 7 de la loi, les pratiques qui rsultent de lapplication dun texte lgislatif ou dun texte rglementaire pris pour son application.
39
De mme, ne sont pas soumises aux dispositions de cet article les pratiques dont les auteurs peuvent justifier quelles ont pour effet de contribuer au progrs conomique et quelles rservent aux utilisateurs une partie quitable du profit qui en rsulte, sans donner aux entreprises intresses la possibilit dliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause. Par ailleurs, ces pratiques ne doivent pas imposer de restrictions de la concurrence autres que celles qui sont strictement indispensables pour atteindre cet objectif. Les exemptions lgalement prvues ces deux pratiques anticoncurrentielles (ententes et exploitation abusive dune position dominante) appellent cinq remarques : a. Lexemption retenue larticle 8 lve la prohibition de pratiques anticoncurrentielles rsultant dun texte lgislatif ou rglementaire : cette terminologie lgislative est trs vague et dlimite mal, pour loprateur conomique, lexception aux articles 6 et 7. b. Lexemption retenue larticle 8 lve la prohibition de pratiques anticoncurrentielles contribuant au progrs conomique ds lors que ces contributions sont suffisantes compenser les restrictions de concurrence : est pose la question de la signification du progrs conomique, de sa quantification, de sa dfinition objective et dcisive. c. Lobligation de notification au premier ministre de lopration de concentration (ayant port atteinte la concurrence, par cration ou renforcement dune position dominante ) est conditionne par la ralisation de 40% des ventes, achats ou autres transactions sur un march national de biens : Mal adapt la structure et lenvironnement des entreprises, ce seuil de comptence est difficilement quantifiable. De surcrot, aucune procdure imprative de notification ou de contrle nont t institues et diffuses auprs des oprateurs. Naurait il pas t plus adapt quune telle procdure soit soumise au Ministre du Commerce et de lIndustrie ? d. Le contrle des pratiques anticoncurrentielles et des concentrations est opr au cas par cas sur la base dun bilan conomique : quels sont alors les lments prendre en compte pour estimer le dit bilan ? e. La lgislation marocaine de la concurrence comporte en outre deux contradictions majeures : - Sagissant de lexemption prvue larticle 8, il est mentionn que celle ci concerne certaines catgories daccords ou certains accords, notamment lorsquils ont pour objet damliorer la gestion des petites ou moyennes entreprises . Or, la majeure partie du tissu industriel marocain est constitu de petites et moyennes entreprises. Cette exemption ne risque t-elle pas de devenir la rgle ? Naurait on pas d prciser les critres de la petite et moyenne entreprise ? Ce dispositif rserve aussi un traitement spcifique certains accords entre PME visant lamlioration de leur gestion. Cette formule pche par son imprcision et son ambigut. - Enfin, les secteurs traditionnels, voire informels (notamment ceux de lartisanat, de lagriculture, de la pche) constituant une fraction notable de lconomie locale sont, pour la plupart, de petites et moyennes entreprises. 4. Les oprations de concentration conomique (articles 10 13; Titre IV) Le rgime marocain des concentrations est align sur les systmes existants dans la majorit des pays europens, et notamment le Droit Franais, profondment modifi au terme de ladoption de la loi NRE ( en date du 15 mai 2001).
40
Quest ce quune concentration ? Une concentration est ralise lorsquil y a transfert de proprit ou de jouissance sur tout ou partie des biens () dune entreprise une entreprise ou un groupe dentreprises afin dexercer () une influence dterminante. Cette influence signifie que la prise de contrle de lentreprise peut rsulter de toutes les circonstances qui sont de nature confrer une influence dcisive sur la politique commerciale dune ou de plusieurs entreprises. A la lecture de la loi, une incertitude demeure : - Que signifie une influence dterminante ? Cette notion exprime t elle une prise de contrle de droit (51% du capital social) ou de fait (influence significative des politiques stratgique et commerciale de lentreprise) ? Pourquoi la loi ne mentionne-t-elle pas la cration dune entreprise commune existante ? On propose que lopration de concentration soit dfinie comme des joint venture (entreprises communes) qui sont contrles conjointement par deux socits mres indpendantes et qui disposent de ressources financires, humaines et matrielles suffisantes pour exercer une vritable activit conomique indpendamment de leurs socits mres . Quelles concentrations faut il notifier ? Les concentrations sont soumises une obligation de notification (article 12). Sur ce point, la loi sest aligne sur le nouveau droit franais des concentrations qui a institu une obligation de notification des oprations qui atteignent certains seuils de comptence (confrer la loi relative aux nouvelles rgulations conomiques, du 15 mai 2001). Le seuil de comptence est mentionn larticle 10 alina 2 du titre IV : il sagit de la ralisation par les entreprises, parties lacte de transfert de proprit de biens, droits et obligations, de plus de 40% des ventes, achats ou autres transactions sur un march national de biens, produits ou services de mme nature ou substituables, ou sur une partie substantielle de celui-ci. La dfinition de ce seuil a le mrite dtre simple et pragmatique. Seulement, lorsquil sagit dapprcier la ralisation de 40% des ventes sur une partie substantielle du march national , cette formulation pche par son ambigut. Comment quantifier cette partie substantielle ? Doit on lexprimer en parts de marchs ? Cette expression en parts de march est complexe car elle suppose que soit au pralable dfinis les marchs pertinents. Comment et quant notifier ? Lobligation de notification suppose que les entreprises concernes doivent prparer un dossier de notification. En principe, ce dossier de notification devrait tre notifi au Ministre de lEconomie, soit par toutes les parties dans le cas dune fusion ou dune entreprise commune, soit par la partie qui acquiert le contrle dune entreprise ou dune partie dentreprise. Deux remarques simposent : lautorit excutive qui semblerait la plus comptente pour apprcier les effets de lopration de concentration sur le march est le ministre de lconomie ; le contenu du dossier de notification, les modalits et les dlais de cette mme notification doivent faire lobjet dun dcret dapplication ou du moins dune circulaire. 41
La Loi nest pas claire quant au dlai de notification. Aucune disposition relative ce type dopration (Titre IV et section II du chapitre III) ne mentionne un dlai prcis de notification. On pourrait interprter le texte de loi comme crant une obligation immdiate de notification ds que les accords dacquisition/fusion ont t conclus. Le dcret dapplication de la loi devrait prvoir un dlai de notification. Par ailleurs, il est intressant de noter que la loi ne mentionne pas la possibilit de notifier un simple projet de concentration. En pratique, il faudrait que les autorits comptentes (le ministre de lconomie, en loccurrence, et le Conseil de la Concurrence) puissent tre approches de manire informelle avant la notification, en vue de vrifier si le dossier de notification est suffisamment complet. 5. Fonctionnement et dure de la procdure Le 1 Ministre examine le dossier de notification, interroge les parties et saisit le Conseil de la concurrence. Ce dernier a un rle exclusivement consultatif et apprcie si lopration de concentration projete apporte au progrs conomique une contribution suffisante pour compenser les atteintes la concurrence . La dcision dautoriser une telle opration relve du 1 ministre. Nous suggrons quune telle dcision doit tre prise conjointement avec le Conseil de la Concurrence et le Ministre de lconomie dont relve le secteur dactivit concern. Les parties peuvent proposer des engagements en vue dobtenir lautorisation de lopration. Simultanment, la ralisation de lopration peut tre galement subordonne lobservation de prescriptions obligatoires de nature apporter au progrs conomique et social une contribution suffisante (). 6. Critres dinterdiction ou dautorisation dune opration Une opration de concentration peut tre interdite lorsquelle a principalement pour effet de renforcer une position dominante ou une puissance dachat qui place les fournisseurs en situation de dpendance conomique. Le conseil de la concurrence, seule autorit comptente pour apprcier de tels effets, prend en compte les parts de marchs des parties et les circonstances particulires de chaque segment du march, telles que les barrires lentre, la structure de la concurrence, lintgration verticale des parties, les effets potentiels dune structure de marchs oligopolistiques (position dominante collective). Le conseil de la concurrence devrait se fonder sur le systme conomtrique amricain Herfindahl-Hirshman Index qui permet de mesurer limpact dune opration sur la structure du march. Nous concluons en proposant les rformes suivantes :

la clarification du ou des critre (s) de fond d'analyse des oprations et de notification des dossiers ; la rationalisation des dlais de notification des oprations au ministre concern et au Conseil de la Concurrence ; la simplification du systme de renvoi des affaires aux autorits nationales ; la simplification du systme des enqutes et dinstruction des pratiques anticoncurrentielles ; un assouplissement du calendrier et de la procdure des enqutes, en particulier pour les affaires nationales complexes et internationales ; 42
un renforcement des pouvoirs du Conseil de la Concurrence quil sagisse de pouvoirs consultatifs, dcisionnels, denqute.
II. LES INSTITUTIONS II.1. Le rle inexistant du Conseil de la concurrence La lgislation nouvelle a cr un conseil de concurrence qui a des attributions consultatives aux fins de donner des avis, des conseils ou des recommandations en matire de concurrence et de pratiques anti-concurrentielles. Ce conseil qui a t constitu et dont les membres ont t nomms nexerce pas encore ses attributions. Les raisons pour cet tat des choses ne sont pas claires, et il savre que ce Conseil est tenu par un officiel qui dtient dautres fonctions en dehors de ce poste, relguant la bonne marche du Conseil de ct. II.2. La primaut du Bureau du Premier Ministre Les comptences dvolues par la loi au conseil de la concurrence sont actuellement exerces par le bureau du Premier Ministre sur les marchs et la concurrence des prix, qui contrle les pratiques anticoncurrentielles et: Donne un avis sur les fusions, des acquisitions et autres transactions qui peuvent affecter la concentration du march. Apprcie la structure du march pour dterminer le niveau de la concurrence et lexistence de concentrations ventuelles, Rpond aux rclamations relatives aux accords sur les prix ou aux activits de contrle au march. Collecte les amendes en cas d'infraction la lgislation sur la concurrence et les prix, Etablit une organisation pour fournir la surveillance des questions relatives la loi de concurrence et quelques capacits de consultation. Contrle les prix, Participe aux projets de privatisation en interdisant la privatisation lorsque cette dernire aboutit une concentration prjudiciable aux consommateurs.
En conclusion, il ressort de lanalyse de la loi, de la pratique et des enqutes menes que : 1) La loi est lacunaire et parfois tellement imprcise que les drogations quelle prvoit tendent devenir la rgle et non lexception, 2) Que lorgane rgulateur de la concurrence au Maroc bien qutant constitu ne joue pas son rle,
43
3) Que le rle essentiel en matire de contrle des pratiques anti-concurrentielles est tenu par les services du Premier Ministre, 4) Que cette lgislation ne fait pas encore partie intgrante des comportements conomiques locaux, 5) Que les magistrats des tribunaux de commerce, chargs dappliquer cette loi nont reu aucune formation en la matire, 6) Que les associations de consommateurs qui pourraient jouer un rle moteur dans lapplication de cette loi nont pas encore laudience ncessaire, ni la crdibilit pour le faire. La lgislation marocaine relative la concurrence a besoin dtre prcise et clarifie. Ces amliorations ne ncessitent pas forcment une modification de la loi. Elles peuvent tre faites par ladoption de dcrets dapplication qui viendraient prciser certains points encore vagues. Toutefois, ladoption dune lgislation ne suffit pas assurer elle seule la loyaut et la transparence des marchs. Les institutions charges par la loi de contrler les pratiques anti-concurrentielles doivent remplir leur rle et tre dots des moyens techniques et des ressources humaines pour le faire. Un important travail de formation reste effectuer sur les personnes charges de lappliquer, magistrats, contrleurs agents conomiques et consommateurs, etc pour instaurer une vritable culture de la concurrence au Maroc.
44
CHAPITRE II. LA PROTECTION DE LA PROPRIETE INDUSTRIELLE La contrefaon est l'un des mfaits conomiques qui se dveloppent le plus rapidement l'chelle mondiale. Tirant parti de la libration des changes internationaux et de l'efficacit des mthodes modernes de distribution, sa progression est en constante acclration. Tous les domaines - des biens de consommation, vtements et accessoires de mode, jouets, pices dtaches, ditions phonographiques et audiovisuelles, etc. - se trouvent svrement affects. Les producteurs lgitimes perdent des parts de march qu'ils ont dveloppes grands frais. Ils se voient spolis, du fruit de leurs efforts cratifs, et privs de la juste rmunration des investissements qu'ils ont engags pour tablir la rputation de leurs produits et de leurs entreprises, ou pour promouvoir leurs marques. Outre qu'elle porte prjudice aux consommateurs susceptibles d'tre tromps, il est clair que la contrefaon tend, de manire gnrale, dcourager les innovateurs et, par l, entraver le progrs conomique. La contrefaon svit au Maroc. Une bonne partie de lconomie parallle et des quartiers entiers dans les villes importantes sont spcialement ddis la distribution de produits contrefaits ou pirats. Le Maroc a donc ragi en adoptant une nouvelle loi de protection de la proprit industrielle en sinspirant des dispositions du trait sur lOrganisation Mondiale du Commerce (OMC/GATT), qui dans son annexe 1c (ADPIC/TRIPS), a impos, dans tous les pays membres, des rgles minimales de protection et surtout impos aux pays de sanctionner la contrefaon en prvoyant mme, en cas de dfaillance du pays, des mesures de rtorsion. I. PRESENTATION DE LA LOI NOUVELLE. La protection de la proprit industrielle a longtemps t rgie par le dahir du 23 juin 1916 qui couvrait les brevets d'invention, les marques de fabrique ou de commerce, le nom commercial, et les dessins et modles industriels. Cette lgislation offrait des garanties juridiques non ngligeables aux usagers. En effet, elle leurs confrait, pour une dure dtermine, un droit exclusif d'exploitation sur leurs inventions, marques, dessins et modles. Elle dfinissait par ailleurs, de manire dtaille et complte, tous les actes susceptibles de porter atteinte aux droits protgs et prvoyait des sanctions aussi bien civiles que pnales pour les rprimer. Sur le plan de la procdure, et conformment la lgislation en vigueur, le systme ancien se caractrisait par l'enregistrement des demandes sans examen pralable quant au fond. L'apprciation de la brevetabilit des inventions ou de la disponibilit des marques et de la nouveaut des dessins ou
45
modles industriels relevait de la comptence exclusive des tribunaux qui se prononaient sur ces questions en cas de litiges. Le taux annuel d'augmentation des demandes d'enregistrement et de dpt est d'environ 7 %. Ces dpts se situent autour de : 3000 marques, 350 dessins et modles industriels et 350 brevets. En raison de la caducit de plusieurs dispositions de la loi de 1916, il tait devenu opportun d'harmoniser cette loi avec les donnes conomiques, les principes et les concept modernes. Par ailleurs, il devenait ncessaire dunifier le rgime de la proprit industrielle sur lensemble du territoire marocain. La loi nouvelle constitue le rsultat d'un travail de synthse se basant d'une part sur les anciens textes marocains et sur certaines lgislations trangres, et d'autre part sur les dispositions de l'Accord relatif aux aspects des droits de proprit intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC) et qui reprsentent l'un des volets de l'Accord du GATT sign Marrakech en avril 1994 et instituant l'Organisation Mondiale du commerce (OMC). Aussi, la loi nouvelle a tenu compte des observations de l'Organisation Mondiale de la Proprit Intellectuelle et les a intgr. Les principaux objectifs de ce projet ont t la mise jour du systme de la proprit industrielle, et l'unification du rgime de la proprit industrielle. I.1. LA MISE A JOUR DU SYSTEME DE LA PROPRIETE INDUSTRIELLE La loi comporte deux innovations: I.1.1. Actualisation des anciennes dispositions Cette actualisation se traduit notamment par: La dfinition des titres de proprit industrielle, La rationalisation de la procdure d'enregistrement, Le raffermissement des droits dcoulant du dpt. Alors que la loi ancienne traite des brevets d'invention, marques de fabrique ou de commerce, dessins et modles industriels sans les dfinir avec prcision, la nouvelle loi dfinit chacun de ces titres selon les concepts les plus modernes. La marque de service, qui n'tait pas prvue dans la loi ancienne, est expressment mentionne dans la nouvelle. Elle correspond bien lvolution des socits modernes qui sont de plus en plus tournes vers les services. La marque de service se distingue de la marque de fabrique ou de commerce par le fait qu'elle sert distinguer non pas les produits mais les services d'une entreprise par rapport ceux de la concurrence (tels que publicit, assurance, transport.........) I.1.2. Rationalisation de la procdure d'enregistrement
46
La nouvelle loi a maintenu le systme de l'enregistrement sans examen, tant donn que la procdure d'examen pralable (de fond) pour les inventions et la recherche d'antriorit pour les marques prsentent plusieurs inconvnients eu gard la complexit des procdures suivies en la matire. En ce qui concerne les dessins et modles industriels, la loi nouvelle a supprim les dpts secrets, et a opt pour leur publicit. On a estim en effet que la publicit tait indispensable car, si le dpt confre son titulaire le droit d'interdire certains actes aux tiers non autoriss, ceux-ci doivent pouvoir tre informs de l'existence de ce droit, de la faon la plus officielle possible et dans les plus brefs dlais. Dans un souci de rationalisation de la procdure, la loi nouvelle fixe des dlais pour la rgularisation ou le rejet des demandes incompltes. Enfin, pour assainir les registres des brevets d'invention, elle a introduit le principe de la dchance des brevets dont les titulaires n'ont pas acquitt, dans les dlais, les droits annuels pour le maintien en vigueur de leurs brevets. La dchance est prononce par l'organisme charg de la proprit industrielle avec possibilit de restauration en cas de rgularisation. I.1.3 Raffermissement des droits dcoulant du dpt Dans lancienne lgislation, le droit la marque sacquerrait par le premier usage, l'enregistrement n'ayant qu'un caractre dclaratif de proprit. Ce systme auquel ont renonc la plupart des lgislations trangres, prsentait des inconvnients au regard de la scurit du droit. Les marques d'usage taient souvent impossibles connatre et prsentaient de ce fait une menace pour les titulaires de marques dposes, qui risquaient de se voir contester leur droit exclusif par un usage antrieur. Aussi, pour liminer cette incertitude sur le plan juridique et scuriser les dposants, la loi nouvelle a dcid que le droit exclusif du premier dpt s'acquiert uniquement par l'enregistrement. La nouvelle loi reconnat aux dposants un droit exclusif dexploitation sur leurs inventions, marques, dessins et modles industriels. La dure de ce droit exclusif raccourcie. Elle a t ramene de 20 10 ans pour les marques (renouvelables indfiniment) et maintenue 20 ans pour les brevets. Pour les dessins et modles industriels, la dure du monopole confr n'excde pas 15 ans (5 ans renouvelables 2 fois) au lieu de 50 ans (25 ans renouvelables une fois). Les droits exclusifs d'exploitation confrs par les brevets, les marques, les dessins et les modles industriels peuvent tre cds, transmis ou faire l'objet de licence contractuelle. La nouvelle loi prvoit l'enregistrement des actes de transfert des droits de proprit industrielle auprs de l'organisme charg de la proprit industrielle. I.2 Adjonction de nouvelles dispositions
47
Ces nouvelles adjonctions tiennent compte des dispositions de lAccord sur les aspects des droits de proprit intellectuelle qui touchent au commerce (A.D.P.I.C.) et se rapportent aux matires suivantes: Les licences obligatoires Les licences d'office (brevets d'invention) Les produits pharmaceutiques Les schmas de configuration (topographies) des circuits intgrs Les inventions de salaris Les marques collectives et marques collectives de certification Les indications de provenance et appellations d'origine
I.3. Unification de la loi sur la proprit industrielle La mise en vigueur d'une nouvelle lgislation de proprit industrielle applicable l'ensemble du territoire marocain s'est accompagne de mesures transitoires destines rgler le sort des droits acquis sous le rgime juridique antrieur. Pour assurer le maintien des droits antrieurement acquis, la loi a prvu des mesures adquates relatives au sort des dpts antrieurs. Les dpts et les enregistrements antrieurs continuent produire leurs effets conformment aux dispositions de la nouvelle loi. Cela signifie que la validit, l'entendue et l'exercice des droit acquis, les atteintes qui peuvent leur tre portes ainsi que leurs sanctions sont dtermines et apprcies conformment aux dispositions de la nouvelle loi. Une seule exception est apporte l'application de la nouvelle aux dpts antrieurs. Cette exception touche la dure des dpts qui demeure fixe : - 20 ans pour les brevets et les marques, - 25 ans pour les dessins ou modles industriels acquis dans le cadre du dahir du 23 juin 1916, - 20 ans pour les dessins ou modles industriels acquis dans le cadre de la loi du 4 octobre 1938. Les droits acquis tendent leurs effets l'ensemble du territoire marocain. La loi nouvelle prvoit qu'en cas de conflit de marques ou de dessins ou modles industriels, et dfaut d'entente entre les parties concernes, le litige est soumis au tribunal comptent. En ce qui concerne les marques protges par la priorit d'usage conformment aux disposition des lois du 23 juin 1916 et du 4 octobre 1938, la nouvelle loi prvoit leur maintien en vigueur, condition qu'elles fassent l'objet, dans un dlai de six mois compter de la date de l'entre en
48
vigueur de la nouvelle loi, d'une demande d'enregistrement conformment aux dispositions de la nouvelle loi. Enfin, la nouvelle loi est intervenue dans une priode de lconomie nationale, marque par l'avnement du nouvel ordre conomique mondial et caractrise par la signature, au Maroc de l'Accord instituant l'Organisation Mondiale de Commerce (O.M.C.). Cette loi contribue la constitution dun cadre juridique favorable l'investissement, la recherche et l'innovation ainsi qu'a l'instauration d'un climat de comptitivit. Par ailleurs elle prpare le terrain des accords dassociation ou de libre change entre le Maroc et dautres pays. I.4. La Protection I.4.1 Ltendue de la protection La loi entend les termes proprit industrielle dans lacception la plus large. Ces termes sappliquent lindustrie et au commerce proprement dits, mais galement aux services et toute production des industries agricoles, extractives ainsi qu tous produits fabriqus ou naturels tels que bestiaux, minraux boissons. Le titulaire du brevet et ses ayants cause ont un droit exclusif dexploitation qui prend effet compter du dpt de la demande. I.4.2 Les personnes protges Jouissent de la protection des droits de la proprit industrielle prvue dans la nouvelle loi les personnes physiques et morales marocaines ou trangres. Pour les personnes trangres il sagit: 1) Des ressortissants de chacun des pays faisant partie de lUnion Internationale pour la Protection de la Proprit Industrielle, condition quils accomplissent les formalits prvues. 2) Des ressortissants des pays parties tout autre trait conclu en matire de proprit industrielle dont le Maroc est signataire et qui accorde une rciprocit de protection aux marocains. 3) Des ressortissants des pays qui ne font pas partie de lUnion Internationale pour la Protection de la Proprit Industrielle, sils sont domicilis ou ont une activit professionnelle, industrielle ou commerciale effective et srieuse sur le territoire de lun des pays de lUnion. Aucune obligation de domicile ou dtablissement au Maroc nest impose aux ressortissants des pays faisant partie de lUnion Internationale pour la Protection de la Proprit Industrielle, pour pouvoir bnficier de la protection prvue par la loi. Il leur suffit de faire lection de domicile auprs dun mandataire domicili ou ayant son sige social au Maroc, qui se chargera pour leur compte des oprations effectuer auprs de lorganisme charg de la proprit industrielle. I.4.3 Consistance de la protection
49
Toute atteinte porte aux droits du propritaire dun brevet, dun certificat daddition, dun certificat de schma de configuration de circuits intgrs, dun certificat denregistrement de dessin, modle industriel, denregistrement de marque de fabrique, de commerce ou de service constitue une contrefaon qui soumet son auteur des sanctions civiles et pnales.
II. EVALUATION DE LA LOI NOUVELLE La loi nouvelle a normment fait progresser la protection du droit de la proprit industrielle au Maroc. Elle a unifi le systme, systmatis et largi la protection et prvu des sanctions non ngligeables. La cration de lOffice marocain de protection de la proprit industrielle et commerciale permet davoir un tablissement entirement ddi cette protection. II.1. Remarque dordre gnral Toutefois, la contre faon et le piratage font partie intgrante de lconomie et du commerce parallles au Maroc et touchent des centaines darticles dans tous les secteurs (bagagerie, CD audio, vtements, vidocassettes, DVD, logiciels, cartes dabonnement des chanes de tlvision prives...) La loi a donc peu ou pas dimpact sur les produits contrefaits vendus sur le march intrieur. La demande de saisie des biens contrefaits et les procdures judiciaires en rparation du prjudice subi ne peuvent tre exerces que par le bnficiaire de la protection cest dire le propritaire du brevet. La loi prvoit que le procureur peut se saisir doffice que dans les cas ou les produits porteraient atteinte lordre public ou limage du Roi. La protection tablie par la loi reste donc illusoire. Par ailleurs, les sanctions prvues par la loi restent, au regard des dispositions prises dans les autres pays et notamment en France, assez modestes. En effet, le code franais des douanes a fait de la contrefaon un dlit pnal autonome qui permet aux douanes et la police judiciaire dintervenir et de saisir les produits contrefaits, en dehors de tout dpt de plainte de la part du titulaire de la marque. En vertu de larticle 38-4 du code des douanes, les douanes peuvent (en matire de marques seulement) agir d'office dans les changes intracommunautaires (article 215 bis du Code des douanes) et (sauf incompatibilit avec le rglement europen) dans les changes extra communautaires (article 215 du code des douanes) et saisir sur tout le territoire. La loi franaise prvoit, par ailleurs, comme peines maximales deux (2) ans demprisonnement et un (1) million de francs d'amende soit des peines trs suprieures celles prvues dans la lgislation marocaine. De mme que peuvent tre prononces : la privation des droits civiques,
50
la fermeture de l'tablissement totale ou partielle, dfinitive ou temporaire, etc., ce qui nest pas prvu dans la loi marocaine. II.2. Remarques spcifiques II.2.1. Les brevets Deux principaux problmes existent dans la protection des brevets au Maroc. Le premier concerne le manque de prsomption de validit des brevets dposs. Aux Etats-Unis et en Europe, un examen rigoureux, une recherche technologique et un contrle du processus et de linvention sont ncessaires pour dlivrer les brevets. Un tel examen est possible grce un personnel nombreux et spcialis et une administration comptente. Chaque brevet amricain ou europen correspond une prsomption de validit juridique fonde sur lhistorique du contrle. Les archives relatives au contrle venant renforcer les droits lis au brevet. Le droit des brevets au Maroc ne prvoit aucun contrle. Le droit tablit un simple systme denregistrement, des brevets dlivrs par lOMPIC (Office Marocain de Proprit Intellectuelle et Commerciale), le contrle ne sexerant que sur le respect des formalits de dpt. Les brevets sont dlivrs sans aucune garantie relative la nature ou la valeur de linvention. Le second problme est directement reli au premier. Le fait que la validit et la valeur des brevets dposs ne soient pas contrles par lOMPIC imposent aux magistrats de le faire, lorsquils sont saisis dun litige. Or, par manque de formation et dexprience, les tribunaux marocains ne disposent pas de processus efficace pour assurer une mise en application correcte du droit des brevets et il existe peu de magistrats qui possdent une exprience suffisante pour connatre des affaires de proprit intellectuelle, quelles soient simples ou complexes. II.2.2. Les marques La mise en application du droit des marques dposes au Maroc est entrave de deux faons. La premire entrave est le manque dexprience judiciaire dans le traitement des affaires de proprit intellectuelle qui entrane des rsultats imprvisibles et parfois tonnants lis au manque de matrise de la norme conjugu au manque dexprience des magistrats en matire de droit des marques dposes. La seconde entrave est de nature institutionnelle. La mise en application de certaines procdures institutionnelles telles que les oppositions aux marques dposes, amliorerait le rgime juridique des droits des marques dposes en renforant le poids dune marque dpose dlivre. La mise en place dune procdure dopposition claire et praticable et le cadrage de la procdure dannulation donneraient certainement les rsultats escompts. II.2.3. Les droits dauteur
51
La lgislation en matire de droits dauteur au Maroc, est la loi n. 2-00, adopte le 15 fvrier 2000. Cette nouvelle loi fournit, par rapport la loi ancienne une protection largie des droits dauteur. La nouvelle loi ne couvre pas seulement les droits dauteur traditionnels, mais galement les logiciels, uvres audiovisuelles, interprtations ou autres domaines et catgorie doeuvres qui ntaient pas mentionns dans lancienne loi. Les dispositions de cette loi ainsi que ses procdures dapplication sont conforment aux normes internationales. III. LES INSTITUTIONS Les principales institutions charges de la mise en application du droit de la proprit intellectuelle et industrielle au Maroc sont lOMPIC et le bureau des droits dauteur. III.1. LOMPIC Cet office a introduit dans son administration les nouvelles technologies de communication et fait de gros efforts pour rationaliser et simplifier ses procdures administratives et mettre son personnel niveau. Il a galement tabli un conseil intergouvernemental pour la proprit intellectuelle, pour faire face aux difficults rencontres dans ce domaine. III.2. Les douanes Le droit des douanes, le code des douanes et les rglementations lies ne prvoient pas de mesures efficaces pour la mise en application du droit de la proprit intellectuelle. Actuellement, les agents de douanes ne sont pas habilits arrter une cargaison, inspecter ou dterminer que des importations contiennent des produits contrefaits ou pirats moins quils ne reoivent un ordre officiel du tribunal, prsent aux agents des frontires. Bien que cette procdure ait souvent t applique, elle entrave les inspections rapides et la capacit de saisie. LEurope, les Etats-Unis ainsi que dautres pays ont tabli un systme de contrle des douanes efficace en matire de DPI, qui parvient contrler, de faon efficace, les importations. Les douanes auraient besoin davoir des procdures autonomes, ex officio, pour effectuer des investigations, des contrles et des saisies sur place, dans le cadre de la lutte contre la contrefaon et le piratage III.3. Le bureau des droits dauteur Contrairement au droit des brevets et des marques dposes, lautorit directe de mise en application des lois en matire de droits dauteur a t confie au Bureau des Droits dAuteur. Ce statut place cet organisme dans une position cl en tant quinstitution charge de la mise en application des lois concernant les droits dauteur au Maroc. Le Bureau des Droits dAuteur a mis au point une stratgie pour lenregistrement des droits dauteur pour les chansons, le paiement des royalties et la confiscation de cassettes ou CD contrefaits et non enregistrs. En ce qui concerne la littrature, lart, les conceptions, les uvres audiovisuelles et autres domaines associs, le Bureau des Droits dAuteur nest malheureusement pas suffisamment organis pour protger ces crations.
52
En rgle gnrale, le personnel du bureau des droits dauteur et les juges ont peu de comptence en matire de droit de la proprit intellectuelle. Les catgories de droits sont confuses et leur protection est rendue complique. La formation permettrait de soulager de nombreux problmes. Conclusion : 1) Le droit de la proprit intellectuelle et industrielle au Maroc a certainement besoin dtre prcis sur certains points. En outre des procdures de contrle doivent tre mises en place notamment avant toute dlivrance de brevet. Ceci peut se faire travers une modification lgislative ou de faon plus pragmatique par ladoption de textes dapplication dcrets ou arrts ministriels chargs de prciser les modalits dapplication de la loi. Le pouvoir de contrle des douanes comme organisme dappui la lutte contre le piratage et la contrefaon doit tre autonomis et renforc. Toutefois le problme majeur concernant le DPI reste : Le manque de formation des cadres travaillant dans les institutions charges de lapplication de la loi (OMPIC, Bureau des droits dauteur) et La non matrise par les magistrats de la norme juridique.
Ces manques doivent tre pallis rapidement par des cycles de formation tant pour les autorits judiciaires, que douanires quinstitutionnelles, pour permettre au Maroc davoir les capacits institutionnelles de faire appliquer la loi.
53
LIVRE II : LA JUSTICE COMMERCIALE CHAPITRE I. LES TRIBUNAUX DE COMMERCE Les tribunaux et cours dappel de commerce forment une juridiction spcialise qui relve dune logique propre: celle de lactivit conomique. Leur domaine de comptence se trouve au point de jonction entre l'intrt du service public et la vie des affaires, entre l'objectif de justice et la recherche de rentabilit et de sauvegarde des emplois. Parce que l'activit commerciale s'accommode mal, par tradition, de procdures longues et d'une publicit excessive, parce qu'elle est base essentiellement sur des relations contractuelles et interpersonnelles, l'institution de juridictions spcialises, ddies uniquement et de manire permanente au rglement des conflits commerciaux est pleinement justifie. I. LES TEXTES RELATIFS AUX JURIDICTIONS DE COMMERCE Les juridictions de commerce, tribunaux et cours dappel, ont t cres au Maroc, par la loi n 5395, promulgue par le dahir n1-97-65 du 12 fvrier 1997. Le dcret pris pour son application, qui fixe le nombre, le sige et le ressort des tribunaux et des cours dappel de commerce, a t publi au Bulletin Officiel du 6 novembre 1997. Il existe huit tribunaux de commerce et trois cours dappel de commerce.15 aujourd'hui, comptents pour juger les litiges entre les entreprises, en toutes matires, y compris en droit boursier et financier, en droit de la concurrence, en droit de la proprit industrielle et intellectuelle. Cest dire l'extrme diversit des matires et des procdures qui entrent dans leur champ d'activit. Ces juridictions jouent un rle fondamental en matire de dveloppement conomique car elles sont un instrument essentiel de scurisation des transactions commerciales et financires, nationales et internationales. I.1 Critiques et dysfonctionnements. Les principales critiques faites aux textes relatifs aux juridictions de commerce portent sur trois points principaux : Carte gographique : Le dcoupage territorial pose aux justiciables des problmes pratiques importants car, dans de nombreux cas, il ne rapproche pas du tout la juridiction du justiciable. Par exemple, si une socit commerciale dont le sige social se trouve Laayoune connat des difficults et a besoin dintroduire une demande de redressement judiciaire, le tribunal
15
Les tribunaux de commerce sont situs : Agadir, Casablanca, Fs, Marrakech, Mekns, Oujda, Rabat, Tanger. Les Cours dappel de commerce : Casablanca, Fs, Marrakech.
54
territorialement comptent est celui dAgadir, distant de 700 kilomtres. Si le jugement une fois rendu ne satisfait pas le chef dentreprise qui dcide dinterjeter appel, la cour dappel territorialement comptente est celle de Marrakech, distante de 1000 kms environ. Une bonne administration de la justice commerciale impliquerait que le nombre des tribunaux de commerce soit augment pour viter aux commerants personnes physiques et morales des dplacements nombreux et longs, prjudiciables leurs activits. Toutefois, lobjectif dune juridiction facilement accessible, notamment en raison de sa proximit gographique avec les entreprises de son ressort, doit tre associ au ncessaire recul et lindpendance des magistrats qui la composent. Confusion et conflits de comptences entre Tribunaux de premire instance et Tribunaux de commerce. Les comptences respectives des juridictions commerciales et des Tribunaux de premire instance doivent tre prcises en particulier en ce qui concerne la question des baux commerciaux, source de nombreux conflits entre preneurs et bailleurs. Labsence de procdure spcifique prvue par des textes dapplication pose de nombreux problmes aux magistrats des tribunaux de commerce. Pour prendre un exemple qui a trait aux lois sur les socits commerciales, les sanctions sous forme damende infliger aux socits qui nont pas effectu leur mise en harmonie avec les lois en vigueur sur les SA et les autres formes de socits, ne prvoient absolument pas les procdures appliquer. Le cas sest pos et continue se poser de faon aigu, lors de la mise en harmonie des socits anonymes et des s.a.r.l. avec les dispositions des lois nouvelles. Les administrateurs des socits qui nont pas respect les dlais pour procder cette mise en harmonie, sont passibles dune amende allant de 2000 10 000 Dhs (article 449 de la loi 17-95 du 30 aot 1996 relative la SA et article 126 de la loi 5-96 du 13 fvrier 1997 relative aux autres formes de socits). La procdure suivre pour infliger cette amende nayant pas t fixe, chaque tribunal sest invent sa propre procdure, tenue dune audience, ordonnance du prsident du tribunal. Certains tribunaux comme celui de Casablanca ont renonc les infliger, faute de savoir quelle procdure appliquer. Il est donc ncessaire de procder une refonte et une prcision des textes relatifs aux juridictions de commerce, ce que le ministre de la justice est en train dlaborer. I.2. Le Projet de Rforme Le Maroc, malgr le jeune ge de ses juridictions commerciales, en a rapidement constat les dysfonctionnements et a entam un projet de rforme des tribunaux de commerce pour: Prenniser linstitution, Lui assurer une comptence technique adapte aux mutations du monde des affaires,
55
Prciser les procdures, Clarifier les comptences entre tribunaux de premire instance et tribunaux de commerce, Revoir la carte gographique des tribunaux et cours dappel de commerce. Lanalyse du fonctionnement des juridictions de commerce laisse apparatre que certaines dispositions lgislatives ou rglementaires sont lorigine de difficults dinterprtation et dun allongement des procdures. Dans ce cadre, le Ministre de la justice, avec lappui de la Banque Mondiale, a mis sur pied un projet de rforme des textes relatifs aux juridictions de commerce pour amliorer le fonctionnement des juridictions de commerce. Des projets damendement aux textes existant sur la base des dysfonctionnements constats sont en cours. Le projet de rforme consiste complter, corriger et/ou clarifier des dispositions actuelles, amliorer des procdures existantes ou en crer de nouvelles. Une attention particulire a t porte sur les points suivants : La mise en tat pour permettre au juge rapporteur de disposer de vritables pouvoirs de mise en tat afin dviter les renvois dilatoires laudience au Tribunal et dacclrer ainsi la dcision. Lexception dincomptence. Il est ncessaire de donner au Tribunal de commerce la possibilit de statuer par un mme jugement tant sur la comptence que sur le fond, permettant dviter que soient souleves des exceptions dincomptence dilatoires, toujours dans un souci dassurer la clrit des procdures. Le rfr provision. Il est souhaitable de donner au Prsident du tribunal, la possibilit de rendre des ordonnances de rfr provision, permettant de rgler trs rapidement le recouvrement des crances ne faisant pas lobjet dune contestation srieuse. Cette procdure dsencombrerait le rle du tribunal de ce genre daffaires ; Le rle du juge-commissaire. Ce rle doit tre clarifi et prcis de faon viter tout conflit de comptence avec le prsident du Tribunal ou le Tribunal lui-mme ; Le rle du parquet. Les attributions du Procureur du Roi auprs des Tribunaux de commerce doivent tre largement prcises. En particulier, la recevabilit de ses appels ventuels contre les dcisions du Tribunal, les conditions de ses interventions dans les procdures collectives et son rle de dfenseur de lordre public conomique doivent tre clarifies ; Taxe judiciaire. Le montant de la taxe judiciaire doit tre revu de manire ne pas constituer une charge trop importante pour les entreprises souhaitant faire valoir leurs droits auprs des Tribunaux et Cours dappel de commerce ; Le montant de la taxe judiciaire ne doit pas constituer un frein la demande de justice commerciale. Par ailleurs, il est indispensable que la perception de la taxe judiciaire soit effectue dans des conditions de nature empcher toute opration qui ne serait pas conforme son objet ;
56
Pour russir cette mutation, le Ministre de la Justice sest engag dans un vritable processus planifi, programm et finalis, fond sur le respect dun certain nombre dautres actions ncessaires, pour renforcer la performance des tribunaux de commerce et la clrit des dcisions. II. La gestion des tribunaux de commerce Une des tapes primordiales de la modernisation de linstitution des tribunaux de commerce est sa capacit mettre en pratique un fonctionnement efficace et efficient. Tout systme judiciaire se doit dtre responsable envers les justiciables de la rigueur, de la prvisibilit, de la rapidit et de la qualit de laction institutionnelle. Les investisseurs tant dans les grandes entreprises que dans les PME ont un besoin quasi-immdiat, en cas de conflits juridiques, spcialement en matire commerciale, dun rglement de ces litiges. Ce rglement doit tre peru comme tant bas sur une approche objective, comptente et surtout prvisible de la part des tribunaux. Il faut donc tablir au sein des tribunaux une organisation administrative rigoureuse, qui assure la fluidit des procdures, la scurit des transactions et lapplication des dcisions. Lutilisation des nouvelles technologies et ladoption de pratiques de gestion prouves dans dautres pays et dautres administrations judiciaires reprsentent des outils essentiels ce progrs. Le progrs dans une institution comme les tribunaux de commerce, ne peut jamais provenir uniquement de lintrieur, ni uniquement de lextrieur. Il est difficile de grer son propre changement avec ce que cela impose dexigence, de recul, de prise en compte de toutes les solutions possibles et de capacit dpasser les rsistances internes. De mme aucun intervenant extrieur ne pourra seul transformer une organisation par sa seule connaissance du droit. La solution optimale rside dans un tandem interne/externe. Une assistance extrieure est ncessaire, car elle permet daller plus vite et douvrir le champ des solutions en sappuyant sur les forces internes, qui permettront de lgitimer, relativiser et incarner la rforme dans le rel. Lassistance extrieure rassemble en gnral, les comptences techniques ncessaires, lexprience et le savoir-faire pour faire avancer concrtement la rforme dcide en commun, le tout dans une approche qualit rigoureuse. Cette assistance extrieure a t fournie, par lUSAID, dans le cadre dune exprience pilote au tribunal de commerce dAgadir. LUSAID, en collaboration avec CHEMONICS, a permis damliorer de faon significative la gestion de ce tribunal :
57
En finanant linformatisation du tribunal, En permettant lvaluation des procdures de gestion , En contribuant les renforcer et les fluidifier En assurant un archivage cohrent.
Cette exprience a t tellement concluante que les magistrats du tribunal et de la Cour dappel de commerce de Marrakech ont demand en bnficier galement. LUSAID renouvelle donc cette exprience auprs du tribunal et de la Cour dappel de commerce de Marrakech avec la collaboration de FMI. Cette amlioration porte sur: Le renouvellement de lquipement en informatique des deux tribunaux, Lamlioration de la capacit a utiliser les logiciels informatiques, a travers la formation des magistrats, personnel des greffes et employes des tribunaux, Laugmentation de la capacit de la qualit des systmes de gestion administrative des tribunaux et du registre de commerce, travers leurs valuations et des recommandations, La mise a niveau et le renforcement des procdures de gestion des cas dans les tribunaux, Lamlioration de la qualit des comptes rendus et des arrets prpars par les magistrats.
III. La formation des magistrats des tribunaux de commerce. Les magistrats nomms dans les tribunaux et cours dappel de commerce ont t soigneusement slectionns par le ministre de la justice. Ils ont en outre, bnfici de stage de formation ltranger et notamment dans les tribunaux de commerce en France. Toutefois, dans leur formation initiale, les magistrats marocains nont pas reu un enseignement approfondi en matire de droit des affaires, de droit bancaire et de droit conomique en gnral. Une mise niveau des connaissances techniques des magistrats et leur conversion une faon nouvelle dapprhender, de faon conomique, la norme juridique nous semble indispensable pour lensemble des magistrats des tribunaux et cours dappel de commerce du Maroc. Des programmes de formation continue doivent tre tablis. Ils doivent comprendre une actualisation et un approfondissement des connaissances techniques, ncessaires la fonction de magistrat dans un tribunal de commerce et mettre spcialement laccent sur le domaine conomique et financier que les magistrats des tribunaux de commerce matrisent mal.
58
Avec laide de lUSAID, une exprience- pilote de formation des magistrats du tribunal de commerce dAgadir a t mene au cours de lanne 2002. Les magistrats ont bnfici dune formation continue en droit, dune formation aux techniques informatiques et dune formation en anglais qui leur a permis de mieux tirer profit du voyage dtudes quils ont effectu au Etats Unis et au Canada. La formation continue en sciences juridiques a port essentiellement sur les matires commerciales, bancaires et financires. Cette formation dont les magistrats du tribunal de commerce dAgadir ont tir un grand profit est, lheure actuelle renouvele avec les magistrats du tribunal et de la cour dappel de commerce de Marrakech. Elle devrait notre sens tre tendue lensemble des juridictions de commerce du MAROC. Un tronc commun denseignement pourrait tre fond sur les matires suivantes : III.1 Mthodologie. Il nous parat indispensable dapprendre aux magistrats, dans le cadre dun cours de mthodologie, entre autres, : - Lire un dossier, ou une dcision judiciaire, ou une loi - Lanalyser dans toute sa complexit et toutes ses implications, - A faire le commentaire et la critique des dcisions rendues, - A rdiger des notes de synthse sur les dossiers traits, - A comparer les textes lgislatifs et les dcisions judiciaires marocaines avec leur quivalent ltranger. III.2. Droit bancaire, financement des entreprises, comptabilit Ces cours auront pour objectif de familiariser les magistrats avec les instruments bancaires, le financement des entreprises et la lecture des bilans de socits. Les nouvelles lois sur la socit anonyme et la socit responsabilit limite imposent le dpt des tats de synthse de la socit au registre du commerce, la fin de chaque exercice social. Les magistrats du tribunal de commerce, qui nont pas eu de formation en matire bancaire, financire et comptable, doivent au terme de cette formation, tre en mesure de comprendre ces documents de synthse pour remplir leur mission dalerte dans le cadre des procdures amiables de prvention des difficults de lentreprise, III.3. Droit des socits. Ce sminaire aura pour objectif de traiter la pathologie en matire de socits commerciales au Maroc, laquelle sont confronts les magistrats des tribunaux de commerce. III.3. Contrats commerciaux internationaux.
59
Le sminaire sur les contrats commerciaux internationaux traitera de faon gnrale de la hirarchie des normes entre norme interne et norme internationale, fera la prsentation des diffrents traits relatifs au commerce international, susceptibles dtre appliqus par le juge interne, et surtout se consacrera ltude approfondie de contrats internationaux signs par Maroc : Accord dassociation, Accord de libre - change Conventions bilatrales dinvestissement, Conventions judiciaires III.4 Droit de la proprit industrielle, droit de la concurrence Louverture progressive du Maroc la concurrence internationale par les accords du GATT, les accords dassociation ou de libre change, donne au droit de la concurrence tout son sens et tout son poids dans la rglementation nationale. Cette nouvelle branche du droit doit par consquent tre parfaitement matris par les magistrats statuant sur les diffrends entre socits commerciales. De la mme faon, lheure o les pays dvelopps exportent vers les pays mergents de moins en moins de produits finis et de plus en plus de concepts et de brevets, les droits y affrents doivent tre soigneusement protgs. La nouvelle dlinquance que constituent les piratages, les contrefaons et lexploitation illicite doit tre lourdement sanctionne. Il est donc indispensable que les magistrats des tribunaux de commerce reoivent, sur ce sujet, une formation trs pointue. III.5 Informatique Une formation dans le domaine de linformatique et des nouvelles technologies de la communication leur permettra en outre dassurer une gestion plus efficace des tribunaux.
60
CHAPITRE II. LARBITRAGE COMMERCIAL L'arbitrage en droit marocain est encore, lheure actuelle, rglement par les articles 306 327 du code de procdure civile. La lgislation marocaine relative larbitrage est donc extrmement succincte. Elle se rduit 22 articles du code de procdure civile auxquels il faut se rfrer pour trouver des solutions tous les problmes poss par ce mode de rsolution des conflits. Il en dcoule forcment que de nombreuses questions importantes que suscite la pratique de larbitrage demeurent sans solution lgale, ce qui entrane des divergences dinterprtation nuisibles cette pratique. I. LES INSUFFISANCES DE LA LEGISLATION La lgislation relative larbitrage prsente de nombreuses lacunes et imperfections. Elle aboutit limiter inutilement la libert contractuelle et semble largement en dcalage par rapport aux pratiques contemporaines en la matire. I.1. Arbitrage et contrats commerciaux internationaux Le Maroc demeure lun des rares pays qui nont pas dot larbitrage commercial international, dun rgime juridique moderne. En effet, la lgislation marocaine nenvisage que larbitrage interne, bien que le Maroc fasse de grands efforts pour attirer les investissements trangers et quen matire de contrats internationaux, le recours la clause compromissoire soit frquemment exige. Cette situation contraste singulirement avec lintrt jamais dmenti du Maroc pour cette question. En effet, le Maroc a : Adhr la convention de New York de 1958 relative la reconnaissance et lexcution des sentences arbitrales trangres, Ratifi la convention du 18 mars 1965 relative aux rglements des diffrends concernant les investissements entre tats et ressortissants dautres tats, Sign de nombreuses conventions bilatrales dinvestissement reconnaissant la possibilit de recourir larbitrage en cas de diffrend avec les investisseurs du pays partie la convention bilatrale, Sign de nombreux accords de coopration judiciaire relatifs la reconnaissance des sentences arbitrales par les parties, Cr un centre darbitrage relevant de la commission nationale de la chambre de commerce internationale et appliquant le rglement de cette dernire.
61
Tout cela aurait d conduire le Maroc adopter depuis longtemps, un rgime juridique de larbitrage international, conforme lesprit des conventions internationales qui font dsormais partie du droit en vigueur. Le mutisme du code de procdure civile au sujet de larbitrage international et limprcision subsquente des rgles qui prsident la reconnaissance et lexcution des sentences arbitrales prononces ltranger ou dans le cadre de larbitrage international, affecte la scurit juridique de ce mode de rglement des conflits et constitue un frein linvestissement notamment linvestissement tranger. Pendant de nombreuses annes, la jurisprudence a tent de combler le vide lgislatif en tendant les rgles applicables larbitrage interne aux dcisions arbitrales trangres. Toutefois, les solutions auxquelles elle est arrive sont insuffisantes et inappropries. Lintervention lgislative est ncessaire pour mettre en place un dispositif adapt larbitrage international qui couvrirait les aspects fondamentaux de la question : Laccord pour compromettre, Les rgles de procdure et de fond, La sentence arbitrale, Lexcution de la sentence arbitrale. Cette rforme en cours, devrait en principe aligner le droit marocain sur les lgislations des pays voisins comme lAlgrie et la Tunisie, avec lesquels il est en concurrence directe pour attirer des investissements trangers. I.2. Les entraves lgislatives a la libert conventionnelle en matire darbitrage La lgislation marocaine actuelle exclut larbitrage en certaines matires, linterdit certaines personnes et le place sous le contrle des tribunaux tatiques limitant ainsi la libert de compromettre en matire commerciale, alors mme quelle devient la rgle lchelle internationale. I.3. Les limites au droit de compromettre Linterdiction de compromettre sur les dons et legs daliments ou de vtements exprime nettement larchasme de cette lgislation. Il est clair aussi, que linterdiction de recourir larbitrage dans la dissolution des socits ou dans les litiges mettant en cause des lois relatives la taxation des prix, au cours forc, au change et au commerce extrieur, tmoigne, par sa gnralit, dune attitude qui ne se justifie plus lre du libre-change et de la mondialisation. De mme, si dans son principe, il est admissible de soustraire au domaine de larbitrage les conflits mettant en cause des actes administratifs ou portant atteinte au domaine public, la prohibition gnrale de larbitrage dans les litiges concernant des actes ou des biens soumis un rgime de droit public dpasse largement cette proccupation dans la mesure o nombre de contrats commerciaux relvent du droit public : marchs et contrats publics, concessions, baux du
62
domaine priv. Cette rdaction quivoque tend dailleurs interdire larbitrage de faon gnrale aux administrations et aux tablissements publics sans rserver un rgime particulier ni aux relations de nature conomique voire commerciale (commercialisation de marchandises, rapports avec la clientle) ni aux changes internationaux, pour lesquels la notion dordre public doit forcment sinterprter de manire souple. Elle est, en tout tat de cause, en contradiction avec les conventions internationales et avec de nombreux traits bilatraux qui engagent le Maroc et qui permettrent lEtat et aux entreprises publiques, de recourir larbitrage. I.4. Linutile formalisme de la clause compromissoire De leur ct, les dispositions relatives la dsignation des arbitres restreignent inutilement la libert conventionnelle des parties. Tout dabord, elles prvoient la nullit du compromis darbitrage lorsque celui-ci ne mentionne pas le nom des arbitres. Cette attitude empche les parties de sen remettre cette fin un rglement darbitrage dont lapplication aboutirait la dsignation darbitres. Cette attitude nest pas en revanche observe par le lgislateur eu gard la clause compromissoire. Larticle 309 du code de procdure civile distingue, en effet, selon que lobjet du litige est de nature commerciale ou civile. Il autorise la dsignation pralable des arbitres par les parties dans le premier cas et la prohibe en matire civile. Manifestement, cette distinction est non seulement injustifie mais galement source de conflits inutiles. Outre que le fondement quelle pourrait avoir semble dsuet, on peut lui objecter quun mme litige peut relever du droit civil et du droit commercial la fois, et que certains systmes juridiques ne confrent la distinction entre le droit civil et le droit quun intrt didactique sans plus. Enfin, cette mme disposition exige que la clause compromissoire soit crite la main et spcialement approuve par les parties. Cette rgle saccommode mal de la pratique contractuelle en matire commerciale et notamment de lexistence de centres darbitrages qui se chargent de dsigner les arbitres. I.5. Difficults dinterprtation de la lgislation actuelle De son ct, larticle 309 du code de procdure soulve des difficults dinterprtation et dapplication. Ainsi, sa rdaction en langue arabe, assortit de nullit le compromis qu ne fixe pas le dlai lexpiration duquel le tribunal arbitral doit imprativement rendre sa tendance. En revanche, la version franaise de la mme disposition nexpose cette sanction que les autres conditions auxquelles doit satisfaire le compromis. Au-del de cette dfaillance de forme, la rgle pose proclame que les pouvoirs des arbitres expirent dans les trois mois de leur notification. Or, si lon admet que pareille limitation de la dure de larbitrage peut tre utile en cas de mutisme du compromis sur la question, on comprend mal quel est lintrt qui a t recherch en lrigeant en disposition imprative. Cette solution semble limiter sans raisons, tant la libert de compromettre que les prrogatives du tribunal arbitral.
63
I.6. Entraves aux pouvoirs du tribunal arbitral Lentrave la plus importante la libert contractuelle et aux pouvoirs des arbitres est reprsente, sans doute, par lobligation qui est faite au tribunal arbitral, en vertu du code de procdure civile marocain, de se rfrer aux rgles de forme et de fond applicables par le tribunal de premire instance. Le caractre conventionnel de larbitrage est ainsi fondamentalement remis en cause. Cette solution impose larbitre de se conduire comme aurait pu le faire un magistrat saisi de la mme affaire alors mme que lintention des parties est prcisment de se librer des contraintes qui simposent celui-ci. Enfin, la lgislation marocaine nautorise pas expressment les parties ou les arbitres choisir le lieu de larbitrage et la langue dans laquelle il sera rendu. Il permet de cette faon aux tribunaux tatiques dintervenir dans les procdures darbitrage alors que celles-ci devraient tre totalement autonomes. En sens inverse, cette situation constitue un obstacle la libre collaboration des instances judiciaires et arbitrales et prive larbitrage du soutien quil est en droit dattendre de la justice de lEtat pour aplanir des difficults inhrentes son caractre conventionnel : dsignation dun arbitre, droulement des formalits, instructions Conclusion Le rgime juridique actuel de larbitrage semble ainsi, peu ouvert lvolution des principes et des techniques consacrs en la matire tant par les conventions internationales que par les droits des Etats partenaires avec lesquels le Maroc a conclu des accords reconnaissant les sentences arbitrales. Labsence de rforme lgislative na gure port les tribunaux, jusqu aujourdhui, rduire la rigidit de ce droit, la diffrence de la jurisprudence franaise, par exemple, qui na pas attendu les rformes de 1980 et 1981 pour donner application aux principes de base de larbitrage moderne. Le dcalage qui se creuse ainsi entre le rgime lgal de larbitrage et les principes communs la plupart des lgislations trangres et aux rglements des organismes permanents darbitrage se vrifie notamment travers les rgles de base suivantes relatives : Lautonomie de la clause compromissoire, La rgle dite de la comptence de la comptence, La coopration des instances arbitrales et judiciaires et, La non soumission de la sentence arbitrale au contrle judiciaire. a) Autonomie de la clause compromissoire par rapport au contrat principal
64
Il est une rgle de base qui confre la clause compromissoire convenue par les parties contractantes une autonomie totale par rapport leur contrat principal objet du litige. La clause compromissoire conserve ainsi ses pleins effets mme si ce contrat est rsili ou dclar nul. Elle constitue une convention avec son propre objet qui la distingue totalement du contrat principal. Cette rgle figure dans la loi-type de larbitrage commercial international et constitue galement un principe de base dans les rglements darbitrage de la plupart des centres et des organismes permanents darbitrage. b) La rgle dite de la comptence de la comptence Le droit moderne reconnat au tribunal arbitral le pouvoir de connatre des contestations relatives sa propre comptence. Il lui appartient en consquence de se prononcer sur les arguments de la dfense relatifs au compromis sans avoir en rfrer aux juridictions tatiques. Cette solution vite de mettre en chec larbitrage ou de retarder son droulement chaque fois que des contestations sont leves propos de la comptence des arbitres. La plupart des lgislations modernes consolident ainsi lautonomie de la clause compromissoire en accueillant la rgle dite de la comptence de la comptence pour simplifier la procdure darbitrage et carter les incidents qui peuvent entraver son droulement rapide. La dvolution de ce pouvoir au tribunal arbitral se justifie dautant plus, lorsque le recours en nullit contre les sentences arbitrales demeure possible devant les juridictions comptentes. c) Collaboration entre le tribunal et les juridictions dEtat Ladmission de larbitrage comme un moyen ordinaire de rsolution des conflits rend ncessaire le dveloppement dune coopration entre les tribunaux tatiques et les tribunaux arbitraux. Le rle de lordre judiciaire ne peut pas se borner contrler la rgularit des sentences arbitrales. Il doit tendre soutenir le processus darbitrage dans toutes ses phases en vue de rsoudre les problmes relatifs la convention darbitrage, la dsignation des arbitres, au droulement de la procdure et lexcution de la sentence. Un tel appui peut savrer dcisif notamment lorsquil importe dordonner des mesures conservatoires ou provisoires, dobtenir des lments de preuveetc. d) Non admission des voies de recours judiciaire contre la sentence arbitrale Lautonomie de larbitrage plaide aussi pour la non admission, lencontre de la sentence arbitrale, des voies de recours ouvertes lencontre des jugements. Le contrle judiciaire de la rgularit de celle-ci ne devrait tre permis que par voie de laction en nullit, sur la base de motifs clairs limitativement numrs par la loi. Cest l une condition fondamentale pour que larbitrage puisse constituer une voie autonome alternative la justice dEtat. II. LE PROJET DE CODE DARBITRAGE COMMERCIAL Pour remdier aux dfaillances lgislatives que nous venons dnumrer et doter le Maroc dune loi efficace pour la rsolution extra judiciaire des litiges commerciaux, le ministre de la justice a prvu llaboration dun code darbitrage commercial. Ce projet de code actuellement finalis doit tre prsent au gouvernement trs prochainement.
65
Sans entrer dans les dtails dun texte qui peut encore subir des modifications tant au niveau gouvernemental que parlementaire, on peut affirmer que le code darbitrage commercial a pour objectif de pallier les insuffisances constates de la loi actuelle et de prparer pour le Maroc un instrument efficace, complet et scurisant pour le rglement extra judiciaire des conflits commerciaux. Le nouveau code doit aligner la lgislation marocaine relative larbitrage sur la lgislation des pays dvelopps et intgrer dans le droit positif marocain les dispositions conventionnelles internationales et les clauses des traits internationaux que le Maroc a sign et ratifi depuis de nombreuses annes. II.1. La chambre de commerce internationale du Maroc Cette chambre rcemment cre et domicilie Casablanca, permet aux commerants, personnes physiques et morales de bnficier dun rglement extra judiciaire de leurs diffrends. Elles peuvent viter ainsi les lourdeurs et la rigidit des procdures judiciaires ainsi que les problmes lis au manque de formation des magistrats. Les personnes pouvant tre choisies comme arbitres sont des professionnels dont les comptences, sont notoirement reconnues. Le rglement darbitrage adopt par la Chambre de Commerce Internationale du Maroc est trs inspir de celui recommand par les instances internationales. a) Cration Entr en vigueur le 1er Janvier 1999, le rglement darbitrage au Maroc relve de la comptence de la Cour darbitrage cre au sein de la Chambre de Commerce internationale du Maroc ( CCI- Maroc). b) Mission et composition de la Cour lexclusion de tous diffrends ayant un caractre international, la Cour a pour mission de faire rgler par un ou trois arbitres, tous diffrends dont elle pourrait tre saisie par des personnes physiques ou morales de droit priv ou public, en vertu de clauses contractuelles ou statutaires. La Cour dispose cet effet, de tous les pouvoirs ncessaires. En tant quorganisme indpendant, elle exerce sa mission dans une totale indpendance vis--vis de la CCI-Maroc et de ses organes. La Cour est compose de six membres tablis au Maroc, dsigns par le conseil de direction de la CCI-Maroc, sur proposition de son prsident, pour une dure de trois ans parmi les arbitres par lui agrs. c) Dcisions de la Cour La Cour ne peut tenir valablement ses runions que si la moiti au moins de ses membres est prsente. Elle prend ses dcisions la majorit simple. En cas de partage des voix exprimes, celle du prsident est prpondrante
66
II.2. Introduction de la demande darbitrage La demande darbitrage doit tre dpose ou adresse au Secrtariat de la Cour qui a son sige dans les bureaux de la CCI- Maroc. Elle doit contenir les nom, prnoms ou dnomination et adresse des parties, la nature du litige, lexpos sommaire des prtentions du demandeur et viser la convention darbitrage ou la clause compromissoire. Toute demande darbitrage donne lieu au versement dune avance forfaitaire qui nest pas rcuprable et reste dfinitivement acquise la CCI- Maroc a) Arbitres Larbitre doit tre agre auprs de la CCI-Maroc. Larbitre nomm doit tre et demeurer indpendant des parties en cause ; Les parties ont le droit de rcuser tout arbitre dsign pour des faits mettant en cause son indpendance. Larbitre peut tre remplac en cas de dcs ou dempchement de fait ou de droit, de dfaillance, de dmission ou de rcusation. Toutefois, les divergences dopinion et gnralement tout incident de nature entraver la mission des arbitres est soumis immdiatement au prsident de la cour ou au vice-prsident, le cas chant. b) Acte de mission de larbitre. Avant de commencer linstruction de la cause, le tribunal tablit un acte prcisant la mission du ou des arbitres. Cet acte doit contenir notamment toutes les informations relatives au nom des parties, de leurs avocats, leurs adresses pour toutes notifications ou communications leur adresser ; un expos sommaire de leurs prtentions, les points litigieux rsoudre, en plus des nom, qualit et adresses du ou des arbitres, la langue darbitrage, etc Cet acte est sign par les parties et par le tribunal arbitral dans le mois de sa saisine. c) Sentence arbitrale La sentence arbitrale est rendue la majorit en cas de dsignation de trois arbitres. dfaut de majorit, lavis du Prsident du tribunal arbitral simposera aux autres arbitres. La sentence arbitrale est dfinitive et acquiert force de chose juge ds sa signature. Les parties sinterdisent tout recours judiciaire contre la sentence arbitrale et sengagent lexcuter sans dlai. Cependant le recours larbitrage ne fait pas chec au droit des parties de solliciter de lautorit judiciaire des mesures provisoires ou conservatoires condition que ces mesures soient portes sans dlai par les parties, la connaissance du tribunal arbitral et du secrtariat de la cour. d) Confidentialit La procdure darbitrage de la CCI- Maroc a un caractre confidentiel que toute personne y participant un titre quelconque, est tenue de respecter.
67
LIVRE III: LA LEGISLATION CONNEXE PREMIERE PARTIE : LES DROITS FONDAMENTAUX CHAPITRE 1 : LE DROIT DE LA PROPRIETE Le droit de proprit est garanti au Maroc par larticle 15 de la constitution du 7 octobre 1996 qui dispose : Le droit de proprit et la libert dentreprendre demeure garantis. La loi peut en limiter ltendue ou lexercice si les exigences du dveloppement conomique et social de la Nation en dictent la ncessit. Il ne peut tre procd expropriation que dans les cas et les formes prvues par la loi. Le droit de proprit est le droit de jouir et disposer des choses de la manire la plus absolue, pourvu quon nen fasse pas un usage prohib par les lois ou par les rglements. Il sagit dun monopole caractre absolu, un droit quasi-souverain . Aujourdhui, mme si ce droit a un peu volu et subi un certain nombre de limitations il reste, au Maroc, comme partout ailleurs, un droit patrimonial et un droit rel. I. Etendue du droit de proprit La proprit dune chose, soit mobilire, soit immobilire, donne galement un droit sur tout ce quelle produit et sur ce qui sy unit accessoirement, soit naturellement, soit artificiellement. En effet, la proprit dune chose peut saccompagner de la proprit des diffrents lments qui en constituent des accessoires cest dire que la proprit du sol entrane la proprit du dessus et du dessous. I.1 La proprit du dessus et du dessous Le propritaire dun terrain est en mme temps propritaire de lespace au-dessus du sol et du sous sol. I.1.1 La proprit du dessus Cela signifie, le propritaire peut faire au-dessus de sa proprit, toutes les plantations et constructions quil juge propos sauf respecter certaines restrictions prvues par la loi, par exemple une servitude non edificandi, enjoignant de ne pas construire. Cela lui permet dtre galement prsum propritaire de toutes constructions faites sur son terrain mme avec les matriaux dautrui. Enfin, cela lui permet de sopposer tout passage sur son terrain et mme tout empitement : il est en droit de faire couper les branches de larbre de son voisin qui dpasseraient au-dessus de son terrain.
68
Toutefois ltendue de cet espace arien ne peut se calculer dune faon prcise et des limitations au droit du propritaire peuvent tre apportes par la loi ou la jurisprudence, notamment en matire durbanisme, de navigation arienne, de distribution dnergie lectrique par cbles et pylnes et dinstallations de lignes de transmission de tlcommunications. I.1.2. La proprit du dessous La proprit du sol emporte la proprit du dessous . Cela implique, dune part que le propritaire du sol est propritaire du sous sol et de tout ce quil contient, dautre part quil peut se livrer des fouilles dans son terrain, enfin quil peut empcher tout empitement des tiers dans son sous-sol. Le propritaire du sol est propritaire du sous-sol et de tout ce quil contient : cela signifie notamment quil est propritaire des objets incorpors au sol, comme des objets anciens, une mosaque romaine, par exemple : mais sous rserve dun droit dexpropriation de ladministration des beaux-arts. Il peut effectuer toutes les constructions et fouilles quil jugera propos. : Il peut tirer de ces fouilles tous les produits quelles peuvent fournir, sauf respecter les limitations rsultant des lois et rglements relatifs aux mines, et des lois et rglements de police . Le propritaire peut donc creuser des fondations, effectuer des fouilles, exploiter des gisements, mais il se heurte trs vite des limitations : protection des fouilles archologiques, rglementation des sources thermales et surtout rgime des mines qui ne peuvent faire lobjet dune appropriation prive. I.1. 3. Droit daccession sur ce qui sincorpore la chose Tout ce qui sunit et sincorpore la chose appartient au propritaire. Cest ce que lon appelle le droit daccession. Toute construction ou plantation faite sur un terrain appartient au propritaire du sol. Cela ne pose aucun problme lorsque le terrain et les matriaux appartiennent au mme propritaire. Le propritaire du sol est toujours prsum propritaire des constructions ou plantations faites sur son fonds qui sont galement prsums faits avec des matriaux lui appartenant. En revanche, la situation est plus dlicate lorsquils appartiennent des propritaires diffrents. Cest le propritaire du sol qui devient, par accession, propritaire des constructions ou plantations mais se pose alors un problme dindemnisation. Un cas particulirement ennuyeux est celui o la construction a t faite par empitement sur le terrain dautrui. Si le constructeur est de mauvaise foi, la dmolition pourra tre exige ; mais sil est de bonne foi une indemnisation est possible. Si lempitement est intolrable pour le propritaire du sol, le maintien de louvrage causant une grave atteinte son droit de proprit, la jurisprudence sappuyant sur le principe que nul ne peut tre contraint de cder sa proprit si ce nest pour cause dutilit publique peut dcider quen cas dempitement le constructeur mme de bonne foi peut tre oblig de dmolir la partie de la construction empitant sur le terrain dautrui et de restituer cette portion de parcelle.
69
II. Prrogatives confres au propritaire Au Maroc comme en France, le droit de proprit est le plus complet de tous les droits rels, le propritaire ayant tous pouvoirs sur son bien, sur sa chose. Les trois attributs du droit de proprit sont : Lusus ou jus utendi : droit duser de la chose, Le fructus ou jus fruendi : droit de jouir de la chose et den percevoir les fruits, Labusus ou jus abutendi : droit de disposer de la chose. Ces prrogatives peuvent consister en actes matriels sur la chose : le propritaire exploite lui-mme, recueille les fruits naturels ou industriels. Il peut galement dtruire son bien. Ces prrogatives comportent aussi le droit de faire tous les actes juridiques concernant cette chose, actes conservatoires, dadministration ou de disposition. III. Aspect juridique Le propritaire a le droit de passer tous les actes juridiques destins restreindre, dcomposer ou mme anantir son droit. En effet, il peut transfrer autrui le droit de jouissance sur son bien soit en dmembrant son droit par exemple en confrant un tiers un usufruit sur son bien, soit en le transmettant en totalit : par exemple en alinant le bien. Il faut noter que ces actes juridiques sont accomplis non sur le bien lui mme, mais sur le droit de proprit portant sur le bien. IV. Caractres du droit de proprit au Maroc Le droit de proprit est le droit le plus complet. Il prsente un certain nombre de caractres. On peut dire que cest un droit absolu, exclusif et perptuel. IV.1 Cest un droit absolu Cest un droit quasi-souverain qui confre son titulaire, un maximum de prrogatives, lusus, le fructus, et labusus. Cela implique galement que ce droit est opposable tous comme tout droit rel, cest dire que le titulaire du droit peut le faire respecter par tout le monde. Le propritaire peut clturer son terrain et interdire tout individu dy pntrer. Toutefois, ce pouvoir absolu est en ralit dmenti par le texte lui mme qui impose fasse pas un usage prohib par la loi ou par les rglements. IV.2 Cest un droit exclusif Cela signifie quune fois appropri, un bien appartient individuellement, privativement, exclusivement une seule personne. Cest une puissance confre une personne bien dtermine
quon nen
70
sur une chose qui est elle mme dtermine. Toutefois, l encore ce principe souffre aujourdhui des restrictions notamment en cas de proprit indivise, et plus particulirement en matire de coproprit. IV.3 Cest un droit perptuel Cest dire hrditaire, imprescriptible et inviolable. V. Diffrentes limites la proprit immobilire Ces limitations sont de plus en plus nombreuses et elles sont gnralement lgales ou rglementaires. Elles concernent aussi bien ltendue du droit de proprit que son assiette. Si le droit de proprit confre son titulaire trois prrogatives : lusus, le fructus et labusus, le lgislateur restreint parfois certaines de ces prrogatives. VI. Lexpropriation VI.1 Aperu La procdure moderne de lexpropriation a fait son apparition au Maroc, dans lActe gnral de la Confrence dAlgsiras (7 avril 1906) qui invitait le Sultan dicter une rglementation reposant sur le principe de lindemnisation des propritaires, pralablement toute dpossession, et sur le but dutilit publique qui devrait tre tabli par une enqute administrative. Lexpropriation devait et doit toujours tre justifie par la ncessit dutilit publique. Il ne peut y avoir dexpropriation sans dclaration dutilit publique. Cest le dahir du 6 mai 1982 encore en vigueur, qui rglemente lexpropriation au Maroc. Par rapport la lgislation antrieure, il a permis dacclrer la procdure et de diminuer la rigueur du texte antrieur vis vis des propritaires. La constitution marocaine garantissant le droit de proprit, il ne peut tre procd lexpropriation que dans les cas et dans les formes prvus par la loi. (Article 15 de la constitution). La procdure dexpropriation tend maintenir un certain quilibre entre les intrts des propritaires et lintrt gnral. Cette proccupation apparat la fois dans les conditions de lexpropriation et dans les diffrentes tapes que ladministration doit suivre pour exproprier. Ces tapes sont constitues par une phase purement administrative qui peut tre suivie dune phase judiciaire. VI.2 Les conditions de lexpropriation Lexpropriation ne peut tre mise en uvre que dans un but dutilit publique ; elle ne peut porter que sur des immeubles ; elle est ouverte non seulement la puissance publique mais aussi, dans certains conditions, aux personnes prives. VI.2.1 Le but dutilit publique
71
Lexpropriation nest justifie que dans la mesure o lopration envisage a un but dutilit publique ; mais la notion dutilit publique est conue dune faon extrmement large. On peut dire que la notion dutilit publique a suivi une volution absolument semblable celle qua connue la notion dintrt gnral. Les oprations ou travaux qui peuvent justifier le recours la procdure de lexpropriation sont fixs par la loi, sans que la liste soit limitative : elle mentionne la construction des routes, chemins de fer, ports, arodromes, les oprations durbanisme, les travaux militaires, lamnagement et la conservation des forts, la dfense du sol contre lrosion, la protection des monuments historiques et des sites etc. Le but dutilit publique est donc entendu dune faon trs large et certainement pas arrte. VI.3 Lobjet de lexpropriation Lexpropriation ne peut porter que sur des biens immobiliers ; les meubles ne peuvent jamais tre expropris sauf sils sont devenus immeubles par incorporation. Lexpropriation nest pas limite au droit de proprit, mais peut dune manire gnrale permettre lacquisition de tous les droits portant sur les biens immobiliers. Certains immeubles chappent cependant au champ dapplication de lexpropriation : ce sont les mosques, les sanctuaires et les cimetires, le domaine public et les ouvrages militaires. VI.4 Les titulaires du droit dexproprier Le droit dexproprier appartient la puissance publique qui peut le dlguer tout tablissement public, socit ou particulier . LEtat et toutes les personnes publiques en sont videmment titulaires, mais des personnes prives peuvent se voir reconnatre ce droit ds lors quelles assurent la ralisation de lintrt gnral. Les particuliers qui, ds 1914 se virent reconnatre ce droit, sont les concessionnaires de service public, les socits dconomie mixte et plus largement les entreprises dintrt gnral. Lexpropriation est donc ouverte non seulement la puissance publique mais aussi, dans certaines conditions, aux personnes prives, notamment aux gestionnaires dun service public. Le concessionnaire peut se voir dlguer, par convention, le droit dexproprier et de prendre possession de tous les biens immeubles ncessaires linstallation de travaux dutilit publique et lexploitation du service public, lAdministration restant seule responsable de lindemnisation des propritaires. VI.5 La procdure dexpropriation VI.5.1 La phase administrative de lexpropriation Au cours de cette phase, lAdministration agit seule. Cette phase souvre par la dclaration de lutilit publique de lopration. Elle est suivie, en principe, par une enqute administrative qui
son volution nest
72
prcde la dsignation des parcelles exproprier. Elle se poursuit, par des arrts de cessibilit, lorsque cette dsignation na pas t ralise par lacte dclaratif dutilit publique ; elle sachve enfin par une tentative daccord amiable avec les propritaires. VI.5.2 La dclaration dutilit publique Aujourdhui, la dclaration dutilit publique est faite par un acte administratif. La dclaration dutilit publique produit certains effets dont le champ dapplication est dfini par les travaux ou oprations prvues par lacte dclaratif dutilit publique ; toute modification de lutilisation des biens soumis expropriation exige une nouvelle dclaration dutilit publique. Ds la publication de lacte dclaratif, les biens viss ne peuvent faire lobjet daucune transformation sans autorisation de lexpropriant : les immeubles, ou la zone dsigne par lacte dclaratif dutilit publique sont ainsi frapps dune servitude gnrale qui soppose toute modification de ltat des lieux. La dure des effets de la dclaration dutilit publique est de deux ans. VI.5.3 Larrt de cessibilit Larrt de cessibilit, lorsquil est ncessaire, doit tre pris dans un dlai de deux ans aprs la publication de la notification de la dclaration dutilit publique, dont il prolonge ainsi les effets. Sil nest pas pris dans ce dlai, lacte dclaratif dutilit publique devient caduc. De la mme manire, larrt de cessibilit na quune validit de deux ans puisque, si lexpropriant ne demande pas au juge le transfert de proprit dans ce dlai, lexpropriation ne peut tre poursuivie que sur la base dune nouvelle dclaration dutilit publique. Ces exigences de dlai ont pour effet dinciter lAdministration faire aboutir rapidement la procdure et ne pas faire peser pendant une priode indtermine une menace dexpropriation sur les propritaires. VI.5.4 Lenqute administrative Lenqute administrative doit prcder lacte qui effectue la dsignation des parcelles exproprier et qui sera, selon le cas, soit larrt de cessibilit, soit lacte dclaratif dutilit publique lui mme. Lenqute souvre par la publication du projet de dsignation ; la publicit de ce projet est largement assure par son dpt au sige de lautorit locale du lieu de situation de limmeuble et par sa notification aux propritaires prsums, occupants et usagers notoires . Les intresss qui peuvent en prendre connaissance ont un dlai de deux mois pour faire tat de leurs observations et galement pour faire connatre tous ceux auxquels ils auraient consenti des droits sur les immeubles concerns par le projet. La clture du dlai a des effets nergiques : sont dchus de leurs droits lgard de lexpropriation, les tiers qui ne sont pas faits connatre. Larticle 10 de la loi du 6 mai 1982 disposent: Les intresss doivent faire connatre tous les fermiers, locataires et autres dtenteurs de droits sur les immeubles, faute de quoi, ils restent seuls chargs envers ces personnes des indemnits quelles pourraient rclamer. Tous les autres tiers sont tenus dans ce mme dlai de se faire connatre, sous peine dtre dchus de tout droit. Lexpropriant est tenu de se faire dlivrer par le conservateur de la proprit foncire un certificat donnant ltat des dtenteurs de droits rels inscrits aux livres fonciers. Ce certificat peut tre collectif.
73
Ainsi, lenqute administrative permet la fois de recueillir les objections leves lencontre de lutilit publique des travaux et de leurs conditions de ralisation, et de faire apparatre les titulaires de droits portant sur les immeubles concerns par lopration. La non identification des ayants droit nentrane en principe pas de retard dans la prise de possession des terrains et le dbut des travaux. La dure moyenne entre la dclaration dutilit publique et la prise de possession peut varier de faon significative. Ce que lon peut affirmer, cest que le dlai minimum entre la dclaration dutilit publique et la prise de possession est de deux mois. Le dlai maximum tant de deux ans. VI.5.5 La tentative daccord amiable Lautorit administrative et les intresss essayent de sentendre sur le montant des indemnits verser en contrepartie de lexpropriation en confrontant leurs prtentions. La tentative daccord amiable est obligatoire ; si elle aboutit, elle prsente lavantage de mettre un terme la procdure et permet de faire lconomie de phase judiciaire. Il faut ajouter quun accord amiable peut tre ralis toute poque, au cours de la procdure dexpropriation. La dcision dexpropriation peut toujours faire lobjet dun recours pour excs de pouvoir, qui donne aux requrants la possibilit de contester lutilit publique des travaux notamment lorsquil apparat que (1) le but dutilit publique invoqu par lexpropriant ne correspond pas ses vritables mobiles, et (2) lorsquil rsulte des circonstances de fait que lopration projete na pas le but dutilit publique que lexpropriant lui attribue. Il est vrai que leffet de lannulation de la dclaration dutilit publique est symbolique si le transfert de proprit a dj t prononc. Les recours pour excs de pouvoir ont pour fondement la violation de la loi. Ils tendent lannulation pure et simple dun acte administratif qui constitue une dcision. Ils doivent tre introduits dans les soixante jours qui suivent la publication du dcret ou de larrt au Bulletin Officiel. La Cour Suprme est comptente en premier et dernier ressort pour statuer sur les recours en excs de pouvoir contre les actes rglementaires du Premier Ministre. Les juridictions de base (tribunaux administratifs) nont pas comptence pour annuler les dcisions des plus hautes autorits de lEtat. Seule la Cour Suprme peut le faire. Il faut donc la saisir directement. Il ny a quun seul degr de juridiction et il nexiste aucun recours contre la dcision de la Haute Cour. Pour les actes autres que les dcrets, la comptence appartient aux tribunaux administratifs, lappel devant tre port devant la chambre administrative de la Cour Suprme. Le recours peut tre introduit, par toute personne physique ou morale qui dmontre sa capacit et son intrt (article 1 du code de procdure civile). Lexigence dun intrt est fondamentale en matire de procdure et se rsume parfaitement par la maxime pas dintrt, pas daction. Le demandeur na pas invoquer un droit vritable. Il lui faut et il lui suffit de justifier, qu un titre quelconque, il subit un prjudice ou une gne dordre financier ou moral, du fait de lacte administratif qui a t pris. 74
La jurisprudence marocaine insiste sur la notion dintrt public en matire dexpropriation. Rares ont t les recours en excs de pouvoir contre les dcisions dexpropriation proprement dites et les demandeurs ont t quasi-systmatiquement dbouts. En revanche, le contentieux en matire dvaluation et de fixation des indemnits est trs riche et les tribunaux ont tendance dfendre les droits du propritaire et rvaluer la hausse, quelquefois de faon trs prjudiciable pour lexpropriant, les indemnits dexpropriation. VI.6 La phase judiciaire de lexpropriation Elle comprend trois lments : la prise de possession, le transfert de proprit et la fixation de lindemnit. VI.6.1 La prise de possession Lchec de la tentative daccord amiable ne doit pas paralyser la ralisation de lopration projete. Ladministration peut toujours prendre possession de limmeuble avec laccord du propritaire, la seule condition de verser une indemnit provisionnelle. Mais la prise de possession est galement possible lorsque le propritaire sy refuse. VI.6.2 Le transfert de proprit Il s agit dune tape essentielle de lexpropriation. Son importance a sembl telle, que le lgislateur a confi au juge le soin de le prononcer. On peut cependant estimer que le rle du juge est en ralit assez limit ce niveau, puisquil ne peut refuser de transfrer le droit de proprit que sil dcle dans la procdure une irrgularit formelle. La comptence judiciaire ne peut tre considre comme protectrice de la proprit prive, quen raison du fait quil appartient au juge, de fixer lindemnit. VI.6.3 La fixation de lindemnit Elle est ralise par le jugement qui prononce le transfert de proprit ; son importance est grande un double titre : cest en effet de son montant que dpend en dfinitive la vritable garantie du droit de proprit. Ce montant a galement des incidences directes sur les finances publiques. Lautorit judiciaire est charge de lvaluation de lindemnit depuis 1914, mais sa libert est loin dtre totale ; les textes posent en effet un certain nombre de rgles quelle doit respecter dans son valuation. Le juge peut se faire aider dans sa tche par des experts. En pratique, il y a recours chaque fois quune difficult dvaluation se prsente. Lavis des experts prsente un intrt capital, dans la mesure o le tribunal sera tent de le suivre. Lindemnit est fixe globalement, les titulaires de droits divers pouvant les faire valoir sur le montant de lindemnit. Les tribunaux, spcialement ces dernires annes, ont souvent t conduits entriner les avis des experts et prononcer des indemnits sans rapports avec la valeur relle des biens, imposant ainsi la collectivit publique de lourdes charges dindemnisation.
75
CHAPITRE 2 : LE DROIT DES CONTRATS I. Le droit des obligations et des contrats dans son contexte Le droit marocain des obligations et contrats est, depuis 1913, codifi dans un monument lgislatif, le dahir des obligations et contrats, que les juristes du Royaume dsignent sous le sigle de DOC. Ce code mis en place par les autorits franaises du Protectorat le 12 aot 1913 (BO 12 sept 1913 p: 78) avait, pour objectif prcis, de mettre un terme des usages incertains, flottants, contradictoires et mal connus, susceptibles de gner limplantation franaise et le dveloppement conomique qui devait sensuivre. Le DOC, dans la formulation des normes quil dicte, se prsente comme un ensemble de rgles de droit, emprunt dans sa conception, dans sa prsentation et dans son contenu au code civil franais, exception faite des relations familiales qui relvent de la comptence du droit musulman ou du droit hbraque, pour les nationaux. II. Le Contenu du DOC Le DOC rgit, au plan juridique, les relations conomiques entre les personnes, quelles soient physiques ou morales, lobligation tant loutil de base de toute relation conomique, et de toute modification patrimoniale. La vie conomique, vue sous langle juridique, est un immense puzzle dobligations, dont la mise en uvre suppose des contrats. Cest cet ensemble dobligations lgales et contractuelles que rglemente le DOC qui est, par consquent, le corpus lgislatif fondamental de la vie conomique et de la vie des affaires au Maroc. Le DOC fixe dune part les rgles communes tous les contrats et dfinit dautre part, la rglementation particulire tel ou tel type de contrat. Il rglemente galement les problmes de responsabilit civile, quils surviennent accidentellement en dehors de tout contrat ou quils dcoulent de linexcution ou de la mauvaise excution dun contrat. Le DOC dtermine peu prs tous les principes fondamentaux du droit priv, cest dire du droit civil mais aussi du droit commercial, du droit des affaires et de toutes les branches qui ont pu se dtacher de lun ou de lautre. Il reste la rfrence essentielle et le droit commun des contrats et obligations. Le DOC na pas eu pour objectif de rsoudre toutes les questions concrtes qui surgiraient dans la pratique, mais de dfinir des mcanismes et de prescrire des rgles dune porte suffisamment gnrale et ordonnes en systmes, de telle sorte quen sy rfrant, magistrats et justiciables puissent facilement dduire de quelle manire telle ou telle difficult concrte doit tre rsolue.
76
Il sest donc plus attach dterminer les mcanismes de lobligation, cest--dire la technique selon laquelle elle nat, fonctionne et disparat que des normes fixant de faon imprative le contenu des contrats. Cette technique, qui puise ses racines dans le droit romain est demeure quasiment inchange. Ceci explique que le DOC soit demeur peu prs intact depuis 1913 et quil nest, au 21me sicle, pas ncessaire dy apporter des modifications profondes ; pas plus que la France na apport de changements aux mcanismes du code Napolon, malgr lvolution quont subie la libert contractuelle et la force du lien obligatoire. Quelle que soit sa source, cest - - dire quel que soit le fait qui lui donne naissance, lobligation, une fois quelle est ne, obit en principe aux mmes rgles. Toutes les obligations ne se crent pas de la mme manire, mais une fois cres, elles produisent le mme effet, implique la mme responsabilit, sexcutent, se transmettent et disparaissent selon les mmes rgles. Cest ce qui explique que le droit des obligations et contrats change moins vite et de manire moins spectaculaire que les autres branches. Son volution est plus lente et elle est due des facteurs plus conomiques et politiques que juridiques. III. Lvolution du droit des obligations En effet, le Maroc a connu ces dernires dcennies le passage progressif dun ordre conomique libral un ordre public de plus en plus toff qui a supprim une part de libert dans les relations contractuelles et rtrci le domaine du droit des obligations par une limitation non ngligeable de lautonomie de la volont. Des instruments de politique conomique tels que les plans, les nationalisations, les lois de marocanisation, la politique des prix et des revenus, la rglementation du crdit constituent autant dobstacles la libert contractuelle. Par ailleurs, au Maroc comme partout dans le monde, les dernires dcennies ont connu une transition progressive dun ordre politique libral un souci galitaire. Cette volution sest traduite galement dans le droit des obligations. Alors que jusquici les relations contractuelles relevaient du principe de lautonomie de la volont, elles sont, lheure actuelle, de plus en plus domines par le souci de protection des faibles contre les forts. Ainsi protge-t-on les salaris contre les patrons, les locataires contre les propritaires, les consommateurs contre les fabricants. Do une floraison de textes particuliers qui viennent instaurer un droit spcial, souvent trs rglementaire, dans des domaines qui prcdemment relevaient de la thorie gnrale des obligations. Le DOC reste donc un cadre lgislatif, une loi gnrale qui se vide de plus en plus de sa substance et qui voit son application rduite. Ces textes particuliers, qui se multiplient, sont pris en dehors du DOC. Le cas le plus patent est la srie de lois sur les socits commerciales ; loi du 13 fvrier 1997 sur la sarl et les autres formes de socits et loi du 30 aot 1996 sur la SA. Le DOC rglemente dans ses articles 982 1091 le contrat de socits. Il se contente den poser les grands principes noncs de faon gnrale et abstraite. Il dfinit le contrat de socit, pose certaines interdictions, dtermine les rgles communes toutes les formes de socits, rglemente les effets de
77
la socit entre associs et lgard des tiers, et pose les rgles gnrales concernant la liquidation et le partage. En revanche, les lois sur les socits commerciales sont extrmement prcises. Selon chaque type de socit, elles dfinissent les mentions qui doivent tre contenues dans le contrat de socit cest dire dans les statuts sans laisser, aux futurs associs une grande marge de libert. Elles rglementent de faon minutieuse les droits et obligations des organes lgaux dadministration de la socit, dterminent leurs attributions et leurs comptences, fixent les pouvoirs des associs, dictent des mesures de protection des associs minoritaires en violation du principe dautonomie de la volont, organisent des contrles par des organes imposs extrieurs la socit, les commissaires aux comptes, et fixent les conditions de dissolution et de liquidation des socits. Les dispositions de ces lois spciales dtruisent en grande partie lintrt pratique des articles du DOC rglementant le contrat de socit et limitent considrablement lapplication des grands principes du droit des obligations et contrats fixs dans le DOC, savoir la libert contractuelle et lautonomie de la volont. Un autre exemple trs explicite peut tre relev en matire de contrat de travail. Le louage de service ou de travail est rglement par les articles 746 758 bis. De nombreuses lois postrieures sont venues rglementer de faon plus prcise en les rapports de travail, en tablissant la protection de lemploy et en vidant de tout contenu le principe de lautonomie de la volont et de la libert contractuelle contenu dans le DOC. De nombreux autres exemples peuvent tre cits allant tous dans le mme sens. Peut-on en conclure que les dispositions du DOC sont devenues caduques dans le droit positif marocain ? La rponse est certainement non. Sil est vrai que la multiplication des lois spciales , met mal sans quaucun article du DOC nait t modifi, nombre de principes bien assis, du droit des obligations, on ne peut en aucun cas affirmer que les dispositions du DOC sont devenues obsoltes et sans intrt pratique. Bien au contraire, le lgislateur nayant pas tout prvu, un certain nombre de contrats et dobligations qui nont pas t spcialement rglements dans le droit marocain, relvent des principes et mcanismes dfinis dans le DOC Le lgislateur, en employant dans le DOC de nombreuses formules dont il na pas prcis la porte, a implicitement permis une adaptabilit des dispositions du DOC des actes juridiques non encore existant au moment de sa promulgation et autoris une libre interprtation de la norme par le juge charg de lappliquer. Le juge, lorsquil ny a pas de rglementation spcifique est ainsi appel, dans chaque espce, porter une apprciation tablissant si les circonstances justifient ou non lapplication des rgles qui se rfrent de tels concepts. IV. Lapplication pratique du DOC Le rle dvolu aux magistrats et la jurisprudence est donc essentiel et la jurisprudence a pendant longtemps jou un rle dcisif en matire dobligations et de contrats.
78
Dans le droit marocain, le juge ntant pas tenu dadopter lanalyse de ses prdcesseurs peut, en apprciant diffremment les faits, de faon plus ou moins stricte ou plus ou moins librale, modifier les conditions dapplication du droit. Toutefois et cela est regrettable, depuis quelques annes la jurisprudence manifeste une grande confusion. De nombreux arrts des cours dappel et mme de la cour suprme ne sont pas mme motivs. La plupart sont mal rdigs en sorte quils permettent rarement de reconstituer le cheminement intellectuel du juge et se prtent difficilement au commentaire scientifique. La jurisprudence naccomplit plus valablement son rle en matire dobligations et de contrats et la doctrine na pas encore trouv le souffle ncessaire pour jouer en ce domaine, le rle qui lui est en principe dvolu, cest--dire forger les notions et les concepts dont fera usage le lgislateur et ainsi devenir une vritable source du droit. En consquence, lexistence et le dveloppement des recueils ou rpertoires de jurisprudence savrent, pour le droit marocain en gnral et pour celui des contrats et obligations en particulier, dune ncessit imprieuse, pour aider les magistrats analyser certaines rgles. Les revues spcialises dans la publication des arrts ont une parution sporadique et une diffusion insuffisante. Les critres du choix des dcisions publies ne sont pas clairs et le pire y ctoie le meilleur. Le DOC, conu en termes gnraux qui font la fois sa faiblesse mais aussi sa force, permet aux tribunaux marocains de rendre des dcisions justes, en faisant preuve dun peu de hardiesse cest-dire en se librant des prescriptions strictes poses par le lgislateur, car elles deviennent inadaptes aux conditions nouvelles de la socit. En ce sens, une premire mthode consisterait dtacher les textes de loi de leur contexte historique. Les mots employs par la loi devraient tre interprts, sans considration de leur origine historique et sans souci de lintention de leurs auteurs, dans le sens qui parat lheure prsente donner satisfaction la justice et lquit. Pour que des lois qui sont en vigueur dans un pays, constituent un systme cohrent, il est ncessaire de toutes les interprter dans un mme esprit, celui de notre temps, sans sattarder aux circonstances, dans lesquelles les unes et les autres, dans des contextes varis, ont t promulgues. Sil est ncessaire dans ce domaine de se garder de tout excs et de continuer attacher de limportance lintention du lgislateur, les magistrats ne devraient pas se sentir lis de faon quasi absolue, et doivent, au del de la lettre, rechercher avant tout lesprit du texte et se fonder, pour rendre un jugement, sur la notion dquit. Une autre mthode pourrait tre utilise par le juge marocain pour adapter le DOC des circonstances non prvues par le lgislateur, sans modifier le sens des dispositions que celui-ci a formules et sans avoir besoin de modifications lgislatives. Il suffirait pour cela dinvoquer des prescriptions de porte gnrale nonces par le lgislateur, pour neutraliser des dispositions particulires contenues dans la loi. En prsence de deux textes qui paraissent appeler des solutions opposes, il est ncessaire de faire prvaloir celui de ces textes qui mne la solution aujourdhui la meilleure.
79
Il est ncessaire de reconnatre que les dispositions de la loi, comme celles des contrats sont lies certaines circonstances et que, si un tat de choses entirement nouveau, imprvisible au moment o la loi est intervenue, vient stablir, les juges peuvent, si la justice lexige, carter leur application. Ce pouvoir du juge est conforme la tradition. En conclusion, sil est vrai que des lois spciales sont venues, dans certains domaines, rglementer, de faon prcise, certaines obligations et certains contrats dfinis au dpart dans le DOC vidant ce dernier dune partie de sa substance, celui-ci reste toutefois le rfrentiel fondamental en matire dobligations et de contrats au Maroc. Il nest donc pas ncessaire den modifier certaines clauses ds lors que les magistrats, sattachent plus lesprit qu la lettre de la loi, et tout en gardant les mcanismes dfinis par le DOC, en font une application conforme au contexte conomique de nos jours. Plus donc quune modification lgislative, il est ncessaire de faire porter les efforts sur la formation des magistrats.
80
DEUXIEME PARTIE: LES DROITS FINANCIERS CHAPITRE 1 : LA CHARTE DES INVESTISSEMENTS La Charte des Investissements est une loi-cadre en date du 8 novembre 1995, qui a pour objectif de fixer l'action de l'tat en vue du dveloppement et de la promotion des investissements pour une priode de dix ans. La mise en harmonie de la lgislation et de la rglementation de droit commun avec les dispositions de la charte a t faite essentiellement, par la loi de finances transitoire pour la priode du 1er janvier au 30 juin 1996. La loi de finances transitoire du premier semestre 1996 a abrog les anciens textes d'encouragement aux investissements et aux exportations, l'exception des textes relatifs aux places financires offshore et aux zones franches d'exportation et a insr la plupart des dispositions de la Charte de l'investissement dans les textes de droit commun. Contrairement aux prcdents codes des investissements, trs axs sur le secteur industriel, la Charte accorde aux investisseurs, quel que soit le secteur d'activit dans lequel ils travaillent, exception faite du secteur agricole non fiscalis, des avantages et des garanties identiques. Les principaux avantages consentis consistent en: Libert de l'acte d'investissement Libert de transfert des bnfices et des capitaux: Allgement du cot de l'investissement I. Les dispositions de la charte I.1 Libert de l'acte d'investissement Les investissements trangers au Maroc peuvent tre raliss sans autorisation pralable de l'Office des Changes lorsqu'ils sont financs en devises. Cependant, l'investisseur devra effectuer un compte rendu l'office des changes dans les six mois suivant la ralisation de l'investissement. I.2 Dfinition des investissements trangers Les investissements trangers sont dfinis comme les investissements effectus par des personnes physiques ou morales de nationalit trangre, rsidente ou non, et par des personnes physiques de nationalit marocaine tablies ltranger. Ce rgime de convertibilit garantit aux investisseurs une entire libert pour: * la ralisation de leurs oprations dinvestissement au Maroc, * le transfert des revenus desdites oprations,
81
* le re-transfert du produit de la liquidation ou de la vente de leurs investissements. I.3. Formes de linvestissement et modalits de financement Linvestissement peut prendre les formes suivantes: * Cration de socit, * Prise de participation, au capital dune socit en cours de formation, * Souscription laugmentation de capital dune socit existante, * Cration dune succursale ou dun bureau de liaison, * Acquisition de valeurs mobilires marocaines, *Apports en compte-courant dassocis en numraire ou en crances commerciales, * Concours financiers court terme non rmunrs, * Prts en devises contracts conformment la rglementation des changes, * Acquisition de biens immeubles ou de droits de jouissance rattachs ces biens, * Financement sur fonds propres de travaux de construction, * Cration ou acquisition dune entreprise individuelle, * Apports en nature. La mise en place des oprations de change au Maroc dans un but dinvestissement peut avoir lieu librement, cest dire sans autorisation pralable de lOffice des changes, via louverture dun compte en devises ou dun compte en dirhams convertibles, auprs dune banque commerciale. Sont assimils un investissement en devises la compensation de crances commerciales pour les importations de biens ou de matriels et les crances au titre de lassistance technique ou autres prestations de services. I.4 Libert de transfert des bnfices et des capitaux. Le Maroc garantit la libert de transfert du capital investi, des plus-values et des produits de cession et de liquidation ainsi que des bnfices nets d'impts sans limitation de montant ni de dure. I.5 Le rgime des investissements trangers au Maroc. Il est institu un rgime de convertibilit pour les investissements trangers raliss au Maroc en devises.
82
Pour les investisseurs qui apportent des capitaux trangers au Maroc afin dtablir ou dexploiter une entreprise, le rapatriement des capitaux et lexploitation des bnfices, revenus et autres sommes assimiles est libre. La circulaire numro 1589 de lOffice des changes du 15 septembre 1992 tablit la libre convertibilit des changes, sans notification pralable de lOffice des Changes, pour les investisseurs trangers (y compris les marocains non rsidents sur le territoire du Royaume) pour le transfert des revenus gnrs, et de retransfert du produit de liquidation ou de cession des investissements. I.6 Le transfert des revenus dinvestissement Les investissements trangers nont pas besoin daccord pralable de lOffice des Changes pour transfrer les revenus gnrs par leurs investissements. Les investisseurs ou leur intermdiaire peuvent transfrer sans limitation de montant et sans limitation dans le temps, des revenus de toute sorte ltranger. Les revenus des investissements pouvant tre transfrs comprennent les dividendes ou participation aux bnfices distribus par les socits marocaines, les jetons de prsence ou leur quivalent allous aux administrateurs de socits, les bnfices des succursales marocaines des socits trangres, les revenus locatifs et les intrts sur les prts. Les bnfices non distribus et affects un compte report nouveau peuvent tre rintgrs dans les bnfices distribuer au titre dun exercice ultrieur et transfrs. I.7 Le transfert du produit de cession ou de liquidation des investissements trangers. En cas de liquidation ou de cession des investissements trangers, les banques intermdiaires peuvent transfrer librement au profit des investisseurs trangers, le produit de cession ou de liquidation des investissements. Le transfert porte sur la valeur nominale de linvestissement ainsi que sur la plus-value ventuelle tant entendu que le prix de cession doit correspondre la valeur relle des biens cds. I.8 Le rgime des comptes bancaires pouvant tre ouverts au nom de ressortissants trangers Ces comptes sont les comptes en devises, les comptes trangers en dirhams convertibles, les comptes convertibles terme et le compte spcial. Les comptes en devises et les comptes trangers en dirhams convertibles sont ouverts sans autorisation de lOffice des Changes au nom de personnes physiques ou morales de nationalit trangre rsidentes ou non rsidentes. I.9 Le rgime des oprations courantes. De par ladhsion du Maroc larticle VIII des statuts du FMI, le rgime de convertibilit mis en place, permet loprateur conomique deffectuer en toute libert et sans aucune entrave sur le plan des changes, les rglements relatifs aux oprations dimportation, dexportation, de transport international, dassurances et de rassurance, dassistance technique trangre, de tourisme ainsi que nombre dautres oprations courantes.
83
En matire dimportations, la quasi-totalit des produits peuvent tre imports librement lexception de quelques produits figurant sur une liste publie par le Ministre charg du Commerce extrieur et pour lesquels une autorisation pralable de ce dpartement est ncessaire. Mais quil sagisse des produits libres limportation ou des quelques produits soumis autorisation administrative, le visa de lOffice des Changes nest plus requis et les rglements y affrents peuvent intervenir librement par lentremise des banques. Les frais lis aux oprations de transport international quil sagisse de transport maritime, arien ou terrestre peuvent galement tre rgls librement par lintermdiaire des banques en dehors de toute entrave administrative. La quasi-totalit des produits sont libres lexportation. Ces oprations ne sont soumises aucune formalit ni autorisation pralable. Lexportateur est tenu, toutefois, de rapatrier le produit de son exportation dans un dlai de 150 jours. Le secteur des assurances au Maroc a t dot galement dun rgime trs libral aussi bien pour les oprations dassurances que de rassurance. En matire doprations dassurance, dlgation a t donne aux banques intermdiaires agres pour effectuer le transfert, en faveur de non-rsidents, des indemnits de sinistres sans limitation de montant, des rentes, des capitaux en vertu de contrats dassurance-vie et des cotisations dues par les armateurs marocains des clubs trangers accepts en rassurance au Maroc. En matire dassistance technique, lOffice des Changes a procd la libralisation complte du transfert des rmunrations dues au titre de lutilisation de brevets, de licences, de marque de fabrique, de transfert de Know-how, dtudes, dexpertises, de rparation, de dpannage, de maintenance, de formation professionnelle et en gnral de toute opration dassistance pouvant contribuer au dveloppement de lactivit de lentreprise marocaine et lamlioration de sa comptitivit. I.10 Allgement du cot de l'investissement. Les mesures incitatives linvestissement ont galement pris la forme dexonrations fiscales. Ces exonrations consistent en: Limitation des droits sur les importations de matires premires et de biens d'quipement: le taux minimum est de 2,5% et le taux maximum est 10%. Exonration du prlvement fiscal l'importation ( PF) et de la taxe parafiscale pour les biens d'quipement, matriels et outillages ncessaires l'investissement. Exonration de TVA sur les biens d'quipement, matriels et outillage acquis localement ou imports directement ou par l'intermdiaire d'une entreprise de crdit bail inscrire dans un compte d'immobilisation. Limitation des droits d'apports en socit titre pur et simple 0,5%.
84
Exonration des droits pour les actes d'acquisition de terrains destins la ralisation d'un projet d'investissement. Possibilit pour les entreprises soumises l'IS de constituer une provision pour investissement destine l'acquisition de biens d'quipements, matriels et outillages dans la double limite de 20% du bnfice fiscal avant impt et de 30% de la valeur globale de l'investissement projet. Par ailleurs, L'tat peut conclure avec les entreprises dont le programme d'investissement est considr comme important en raison de son montant, du nombre d'emplois stables crer, de la rgion dans laquelle il doit tre ralis, de la technologie dont il assurera le transfert, ou de sa contribution la protection de l'environnement, des contrats particuliers leur accordant outre les avantages de droit commun, une prise en charge des dpenses ci-aprs: Dpenses d'acquisition du terrain ncessaire la ralisation de l'investissement, Dpenses d'infrastructure externe, Frais de formation professionnelle. II. Evaluation de la charte. La Charte des investissements est une loi - cadre, qui fixe des objectifs et nonce de grands principes mais, qui reste principalement une dclaration dintention . Les dispositions contenues dans la charte reprennent les dispositions qui figurent dans la plupart des codes des investissements des pays mergeants qui se font, en matire dexonrations fiscales, une concurrence malsaine. Les diffrents articles de la charte, rdigs en termes trop imprcis nen permettent ni une applicabilit directe ni une lecture univoque. Les textes dapplication qui auraient du tre promulgus en mme temps que la loi-cadre ne lont t quavec beaucoup de retard et partiellement. Certains, lheure actuelle, ne sont toujours pas promulgus et certaines dispositions de la charte, ne sont, en consquence, pas applicables La loi a donc t longue mettre en oeuvre et de nombreuses dispositions sont restes lettre morte. Les procdures suivre pour bnficier des dispositions de la charte ne sont dfinies dans aucun texte et donc ne lient pas lAdministration. Cette absence de transparence et de dfinition des documents fournir et des autorisations obtenir, cre des retards insupportables et dcourageants pour les investisseurs. Ces procdures ainsi que la liste des documents fournir ne sont pas portes la connaissance du public et restent lentire discrtion de lAdministration. Cette opacit a pour consquence de crer des goulots dtranglement et de rebuter souvent les investisseurs en butte aux tracasseries et soumis au bon vouloir des fonctionnaires. Quelques efforts ont t fournis pour essayer de fluidifier les procdures, ceux-ci restent cependant insuffisants.
85
On peut donc conclure que des dgrvements fiscaux et une rglementation des changes librale ne suffisent pas crer un climat dinvestissement favorable. La faiblesse des rsultats constatables par rapport aux espoirs exprims lors de la promulgation de la charte des investissements, est en ralit facilement explicable. II.1 Un chec explicable. A limprcision des textes et des procdures, sajoutent la mauvaise conjoncture conomique nationale, labsence dune politique conomique bien dfinie, ltroitesse du march intrieur, le non respect des principes de bonne gouvernance. Ces diffrents lments constituent quelques uns des facteurs qui contribuent la dfiance des investisseurs, tant nationaux qutrangers lgard du Maroc et contrebalancent, de manire dommageable, les exonrations fiscales et les mesures dattraction contenues dans la charte des investissements. Toutefois, les critiques les plus frquentes, qui reviennent comme un leitmotiv chez les diffrents oprateurs conomiques, concernent essentiellement: Le risque judiciaire Labsence dune lgislation moderne du travail et le manque de qualification de la main doeuvre Manque de capacit de ladministration marocaine, Le discours des investisseurs et notamment des investisseurs trangers insiste sur le risque judiciaire existant au Maroc. La cration de tribunaux spcialiss que sont les tribunaux et cours dappel de commerce na pas fait voluer lopinion des investisseurs. Paradoxalement elle a sembl la conforter et la fortifier. Outre les remarques lies lincomptence et la corruption des magistrats, les investisseurs soulignent la lenteur et le manque de transparence des procdures judiciaires et le manque de prvisibilit des dcisions judiciaires. (Cf: section sur les tribunaux de commerce o ces problmes sont dtaills).
86
CHAPITRE 2: LE DROIT BANCAIRE I. Le cadre lgislatif La prsente analyse concerne la lgislation relative aux contrats bancaires, aux effets de commerce, et aux garanties bancaires tient compte la fois de laspect thorique de la lgislation mais galement de son application pratique et sa confrontation avec les ralits du terrain. Dans la mesure du possible, des propositions gnrales de modification de la lgislation sont galement prsentes. Par lgislation, on entend principalement la loi dans son sens strict. Cependant, chaque fois que la construction lgale repose davantage sur le rglement et les circulaires dapplication et que ceux-ci soient accessibles, il sera fait rfrence ces textes. Les garanties La lgislation sur les garanties, support souvent indispensable aux ouvertures de crdit, est parpille entre le Dahir portant Code des Obligations et Contrats datant de 1913, [Le DOC] les textes qui lui sont postrieurs et le nouveau code de commerce. Un effort de codification doit tre men conjointement avec celui de la modernisation de ces textes. Nous ferons linventaire exhaustif de la lgislation actuelle sur les garanties et hypothque, ainsi que les contrats bancaires nous attachant mettre en relief les aspects et dispositions qui mritent dtre modifis et dans quel sens la modification doit tre opre. Le contrat bancaire Les divers contrats bancaires font lobjet des articles 487 528 du Dahir portant Code du Commerce [le DCC]. Les contrats bancaires concerns sont la convention de compte, le dpt, le virement, louverture de crdit et lescompte. Ces contrats ont t introduits dans le droit positif par la lgislation de 1996 dont les auteurs ont tenu compte des dernires positions doctrinales et jurisprudentielles en France. Cest, donc, un droit trs moderne qui se prsente de manire homogne et relativement adapte au contexte conomique marocain. Son application, par contre, est assez laborieuse car nous constatons un dficit en matire de communication et de vulgarisation conjugu un manque de formation manifeste des juges et auxiliaires de justice. Il faut bien comprendre ici que le DCC na pas repris, avec une mise jour, une ancienne lgislation, mais cest une vritable adaptation du droit la pratique commerciale laquelle il sest attel. La tentative du lgislateur est louable mais incomplte. Il ne se dgage pas de la lecture des articles consacrs aux contrats bancaires une vritable lgislation bancaire rglementant tous les aspects des relations banques/clients. Limpression donne par lexamen de cette lgislation est que ses auteurs ont voulu se restreindre aux principes gnraux mais charger, par contre, Bank Al-Maghrib de rglementer, dans le dtail, cette relation. Cest une approche qui privilgie le rle de ladministration. Sur certains de ces contrats, la lgislation a t applique par des circulaires de Bank Al-Maghrib. Cest le cas, notamment, des rgles relatives la forme des relevs de compte et de la manire dont il faut dcompter les intrts dbiteurs. Cependant, il faut savoir quune circulaire de Bank Al-Maghrib
87
ne constitue pas une lgislation au sens troit du terme. Les justiciables peuvent sen prvaloir mais on ne peut leur en imposer les dispositions. II. Le Droit des Garanties et Hypothque (Du Crdit) Ne seront abordes dans la prsente tude que les garanties proprement parler. Ne rentrent pas dans le cadre de cette tude, non plus, les conditions de ralisation judiciaire des garanties, hormis ce qui sera prcis pour le CIH, car ceci relve plutt de la procdure judiciaire que du droit des garanties. Une bonne comprhension des dispositions lgales suppose leur compilation pralable. Les diverses dispositions en vigueur sont comprises dans un texte de base, le DOC, dans des textes qui lui sont postrieurs et dans le code de commerce, le plus rcent de ces textes. Il ne rentre pas dans les champs de cette analyse de dtailler toutes les garanties prvues par le droit marocain. Seules les garanties ncessitant un travail de forme seront abordes. Nanmoins, il est indiqu, ciaprs, la liste des principales garanties en usage par le secteur bancaire.16 III. Analyse Critique de la lgislation III.1 Le cautionnement.
Le cautionnement est une garantie extrmement rpandue dans le milieu des affaires, spcialement en matire bancaire. Elle permet aux tablissements financiers de se prmunir autant que possible
16
Dahir portant Code des Obligations et Contrats (DOC) date : 12 aot 1913. Le cautionnement. Articles 1117 1169 ; Le nantissement sans dpossession. (Contrat de Rahnia) Articles 1170 1183 ; Le gage. (Dispositions gnrales) Articles 1184 1240. Dahir du 02 juin 1915 fixant la lgislation applicable aux hypothques terrestres. Articles 157 196 Dcret Royal du 17 dcembre 1968 relatif aux hypothques consenties en faveur du Crdit Immobilier et Htelier. Dahir du 02 juin 1915 fixant la lgislation applicable lantichrse. Articles 100 107 Dahir du 31 mars 1919, modifi par le Dahir du 15 aot 1930 fixant les rgles applicables aux hypothques maritimes. Articles 82 109 Dcret du 10 juillet 1962 relatif laronautique civile fixant les rgles applicables aux hypothques sur les aronefs. Article 22 (lequel renvoi au texte ci-dessus) Dahir du 27 aot 1918 (plusieurs fois modifi et complt) rglementant le nantissement des produits agricoles. Arrt viziriel du 28 novembre 1934 rglementant le nantissement des polices dassurance. Dahir du 17 juillet 1936 rglementant le nantissement de vhicules automobiles. Articles 6 14. Dahir du 28 aot 1948 rglementant le nantissement des marchs publics. Dcret Royal du 17 dcembre 1968 relatif au crdit foncier, au crdit la construction et au crdit lhtellerie, rglementant la garantie de lEtat marocain. Dahir du portant Code de Commerce (DCC) date : 1er aot 1996 Le nantissement de certains produits et matires. Articles 378 392 ; Le nantissement de Fonds de Commerce. Articles 79&80, 83, et 106 151 ; Le nantissement de loutillage et du matriel dquipement. Articles 355 377 ; Le nantissement de marchandises. Articles 337 354 ; Le dpt en magasin gnral. Articles 341 354 ; Le nantissement de titres. Articles 537 544 ; Le nantissement deffets de commerce (divers articles) ; Les avals deffets (divers articles)
88
contre linsolvabilit future de leur dbiteur. Elle permet, galement, de contourner la fiction de la personnalit juridique des socits de capitaux en faisant souscrire aux actionnaires ou aux principaux dentre eux des actes de cautionnement. Le seul texte rgissant le cautionnement, au Maroc, est le DOC. Ce texte na subi aucun changement sur la question depuis sa promulgation en 1913. Cest dire que le texte, sur certains de ses aspects a vieilli et mrite dtre rform au regard, notamment, du dveloppement des relations bancaires avec leur clientle. De manire gnrale, la loi a introduit un quilibre correct entre les droits et obligations des personnes concernes par le cautionnement, savoir le dbiteur, le crancier et la caution. Nanmoins, la situation de faiblesse conomique actuelle dans laquelle le dbiteur se trouve et, par voie de consquence, la caution impose un rquilibrage des forces. Les actes douverture de crdit et les actes de cautionnement que les banques soumettent la signature de leurs clients sont des contrats dadhsion dont le contractant ne peut modifier aucune disposition. Il est donc ncessaire de mieux protger la partie conomiquement faible contre les ventuels abus de la banque. Il est indiqu, ciaprs, les domaines dans lesquels la rforme doit tre introduite. Larticle 1118 permet de ne pas fixer un montant au cautionnement. Disposition dangereuse car elle renvoi la notion de montant raisonnable porte ouverte toutes les interprtations. A modifier vers le sens d une plus grande prcision. Larticle 1135 mrite que lon sy attarde plus. En effet cet article rend exigible la dette lgard des hritiers de la caution quand celle-ci dcde alors que le dcs du dbiteur ne rend pas exigible la dette lgard de la caution. Cette diffrence de statut juridique sexplique par le principe selon lequel le dcs entrane lexigibilit de la crance. Cependant, cette explication se heurte deux obstacles juridiques majeurs : Le premier est relatif au caractre duniversalit de la succession qui veut que lhritier(e) vient en substitution de son auteur de manire universelle (cest--dire dans son actif et son passif) Du reste, on qualifie en droit les hritiers dayant cause titre universel. Or, cette universalit soppose la dchance du terme. Celui-ci est un droit transmissible par la succession. Le dchoir revient amputer la succession donc rompre le principe de luniversalit ; Le second a trait au caractre accessoire de la caution. En effet, comment expliquer la disposition du 3me alina de larticle 1135 selon la quelle la mort du dbiteur fait choir la dette lgard de la succession de celui-ci mais le crancier ne pourra poursuivre la caution qu lchance du terme convenu La caution nexiste que par lexistence de la dette cautionne. Elle bnficie des mmes droits que le dbiteur cautionn mais ne peut bnficier de plus de droits. Permettre la caution de continuer bnficier du terme et le dnier aux hritiers revient dire quelle bnficie de plus de droits que le dbiteur principal. Ajoutez cela un obstacle pratique difficilement surmontable : Une banque dont le dbiteur dcde se verra oblige de rclamer ses hritiers le paiement de la crance devenue exigible. Elle introduira, au besoin, des procdures judiciaires mais ne pourra rien faire contre la caution tant que la dette nest devenue exigible son gard. Tout au plus pourra-t-elle lappeler en cause dans linstance introduite, obtenir un jugement contre elle mais ne lexcuter qu lchance. La rdaction de larticle 1139 peut constituer un handicap au dveloppement des contre garanties. En effet, cet article dispose que la caution de la caution nest oblige envers le crancier que si le
89
dbiteur principal et toutes les cautions sont insolvables Il y a donc deux conditions cumulatives pour obliger le contre garant. Or, une partie non ngligeable des investissements financs par le secteur bancaire est garantie par des socits de garantie telle que Dar Ad-Damane ou la Caisse Centrale de Garantie. Ces socits cautionnent le dbiteur auprs de sa banque et se font contre garantir par un tiers. Si le dbiteur devient insolvable, alors que la caution reste solvable, il n ya pas de difficults. Celle-ci paiera. Linverse est problmatique. En cas de difficults avres des socits de cautionnement, le crancier ne pourra revendiquer sa crance sur le dbiteur principal que si celuici devient insolvable. Larticle 1142 est dune rdaction dangereuse. Celui-ci dispose La caution peut agir contre le crancier, afin dtre dcharge de la dette, si le crancier diffre rclamer lexcution de lobligation aussitt quelle est devenue exigible Il y a, ici, un quilibre trouver entre le droit lgitime de la caution tre dcharge de son obligation par suite de ngligence du crancier et le droit de celui-ci dtre protg contre une action intempestive de la caution. En ralit, si lon admet que la caution nest que laccessoire dune obligation principale, on doit admettre que les dlais dont bnficie le crancier pour agir contre le dbiteur doivent tre les mmes que ceux dont il bnficie vis--vis de la caution, ce qui pose le problme de la prescription. Il est vrai quil appartient la caution de dmontrer la ngligence du crancier, il reste quil y a manifestement une contradiction entre ladverbe aussitt et la notion de prescription. Ces remarques faites, il convient de rformer la loi pour une meilleure information de la caution. Ce devoir dinformation existe dans le droit positif franais depuis longtemps et la jurisprudence franaise la plusieurs fois confirm. On ne peut plus admettre que la banque puisse considrer que lacte de cautionnement sign par la caution constitue un chque en blanc lui permettant dagir sa guise comme et quand elle veut. Dans ce sens, il convient dintroduire dans le droit positif des dispositions qui: Obligent la banque informer, priodiquement, la caution de la situation des engagements du dbiteur cautionn ; Rendent obligatoire linclusion dans lacte de caution de toutes les dispositions spciales relatives louverture de crdit consentie au dbiteur, notamment celles concernant le type de crdit et les intrts du prt. Pour en terminer avec le chapitre cautions, il convient de signaler le sort particulier que la loi rserve la caution dans le livre V du DCC traitant des difficults de lentreprise. Deux dispositions retiennent lattention : Larticle 662 et le dernier alina de larticle 665. Larticle 662 nonce que les cautions, solidaires ou non ne peuvent pas se prvaloir des dispositions du plan de continuation et de larrt des cours des intrts. La dchance du terme leur est opposable. Commenons par signaler que La loi est muette sur le sort des poursuites contre les cautions aprs le prononc du jugement douverture de la procdure de redressement. En France, la loi du 10 juin 1994 nonce que le jugement de redressement judiciaire suspend toute action contre les cautions solidaires personnes physiques17. Les tribunaux de commerce au Maroc sont hsitants et la Cour Suprme ne sest pas encore prononce sur la question. Cest une lacune lgislative combler.
17
Article 55, al.2
90
De plus, la question relative la dchance du terme va contre courant de la position franaise. La Cour de Cassation franaise considre que le cautionnement est un accessoire lobligation principale et la caution bnficie des mme avantages dont bnficie le dbiteur en redressement, savoir le maintien du terme. Il convient donc de revenir une meilleure orthodoxie juridique. Enfin, si lon admet que le crancier en adossant son crdit une caution a entendu se prmunir via la caution contre linsolvabilit du dbiteur, il devient logique que les dispositions du plan de continuation, dont celles prvoyant des remises de dette au dbiteur ne puissent bnficier la caution. Mais admettre cela revient violer une autre disposition du DOC, celle de larticle 1154 qui dispose La remise de dette accorde au dbiteur libre la caution ainsi que le dernier alina de larticle 1140. La solution retenue par le lgislateur commercial est logique mais incomplte. Il aurait t plus juste dindiquer que la caution, par drogation la loi, ne bnficie pas du plan de continuation.
91
III.2
Le gage
Cette garantie entrane le dessaisissement du dbiteur ou du bailleur du gage. Garantie trs usuelle en dbut du sicle, elle est de plus en plus abandonne et ne subsiste pratiquement que pour les valeurs mobilires donnes en gage. Cette lgislation sapplique par exception chaque fois quun texte spcifique ne rglemente pas lopration de nantissement en question. Nanmoins, le nantissement dune partie des titres au porteur reste soumise cette rglementation. Peu de critiques sont lever au sujet de cette garantie. Trois remarques peuvent, nanmoins, tre faites. Larticle 1186, 1er alina est totalement dpass. La remise en gage des titres au porteur ne se fait plus sous pli ferm. Le caractre restrictif de cette disposition peut se rvler dangereux dautant plus quil met en chec lapplication du 1er alina de larticle 1195 ainsi que le dernier alina de larticle 1190. Larticle 1212 dispose le crancier rpond du gage concurrence de la valeur quil avait au moment o il lui a t remis, sauf de plus amples dommages, si le cas y chet Cet article est manifestement inapplicable au nantissement des titres cots en bourse. Le DCC dans ses articles 537 544 relatifs au nantissement des titres na pas apport de contredit cet article. Il convient donc de le modifier. Une nouvelle lecture doit tre faite de larticle 1214. Avec le dveloppement des nouvelles techniques de garde et compte tenu de la position conomiquement faible du dbiteur ou du bailleur du gage, il faut sattendre ce que le choix du tiers dpositaire du gage soit dvolu au crancier. Ds lors, en cas de perte du gage, la charge doit tre endosse au crancier et non plus au dbiteur. III.3 Les hypothques
Cest, probablement, la garantie relle la plus usite dans la pratique. Les banques ainsi que les autres tablissements de crdit nhsitent pas la requrir chaque fois que cela est possible. Dans certains cas, la prise dhypothque est obligatoire pour valider le crdit octroy. De plus, cette garantie joue un rle modrateur dans le calcul des divers ratios bancaires comme dans la constitution de provisions pour risques dexploitation. Le rgime fondamental des hypothques et cautions hypothcaires se trouve dans le Dahir du 02 juin 1915 qui reste en vigueur ce jour. Trs peu de modifications ont t apportes ce texte qui, sur certains de ses aspects a pris de lge. A cot de ce texte gnral, des textes postrieurs ont prvu des hypothques spciales mais qui, dans la pratique, sont peu connues et donc peu usites. Dans lanalyse qui suit, nous nous nintresserons quaux hypothques les plus courantes. III.3.1 Lhypothque conventionnelle de droit commun. (Dahir du 02 juin 1915) Larticle 177 dispose que les biens venir ne peuvent faire lobjet dhypothque. Dans lesprit du lgislateur de 1915, cest une exigence qui procde de la logique lmentaire, encore que le texte de base de la relation contractuelle au Maroc, savoir le DOC, permet, sous certaines conditions, de disposer des biens dautrui alors que lhypothque nest quune sret relle. Cet aspect purement
92
doctrinal mis part, cette disposition constitue un obstacle certains montages juridico-financiers permettant des tablissements de crdit de pr financer des acquisitions dimmeubles. Les articles 182 184 de cette loi prvoient une technique intressante consistant diffrer les inscriptions hypothcaires pour une priode de 90 jours maximum. Pour les financements court terme, ce dlai est trop court. Cest davantage pour des oprations de trsorerie quil est adapt. Ce dlai mrite dtre rallong et, surtout, quun texte dapplication prcise les modalits de cette technique. Ces remarques faites, quelles sont les critiques que lon peut faire ce texte ? Dabord, la question des privilges nest pas rsolue par le texte. Le texte de base sur les privilges, le DOC ne traite pas des privilges sur les immeubles. Plus grave, son article 1244, il y indique que la crance privilgie est prfre toutes autres crances, mme hypothcaires. Cette question des privilges a longtemps et continue empoisonner les relations entre les cranciers hypothcaires et les autres cranciers privilgis, principalement lEtat au titre des impts et taxes dus. Au pire, le trsor se sert directement sur le produit de la vente judiciaire du bien hypothcaire. Au mieux, il forme une opposition sur le produit de la vente empchant ainsi le crancier de rcuprer rapidement ses deniers. Il convient donc de lgifrer sur la question des privilges accords au crancier hypothcaire. Ensuite se pose la question du caractre perptuel de lhypothque. Ici, la loi est trs claire. Larticle 377 du DOC prcise que la prescription na pas lieu lorsque lobligation est garantie par un gage ou une hypothque. Ce texte appliqu aux hypothques a donn lieu une nombreuse littrature juridique et une non moins abondante jurisprudence. Sans entrer dans le dtail de cette discussion, plus prosaquement il sagit de savoir si une obligation, dont la prescription est par exemple de droit commun, est teinte si son excution nest pas rclame pendant quinze mais quelle ne steint jamais si elle est adosse une hypothque. Larticle 160 prcise que le crancier hypothcaire ne bnficie, titre privilgi, en plus du capital que dune anne et de lanne courante des intrts. Lintention du lgislateur tait de considrer que la priode qui spare lexigibilit de la crance et celle de son remboursement par la vente judiciaire ne pouvait excder, dans le pire des cas, deux ans. Dans la pratique, la dure est bien plus longue. La consquence en est que la banque, aprs poursuite de la procdure de vente, ne rcupre que son capital et, au mieux, deux annes dintrts et se trouve colloque titre chirographaire sur les intrts courus en plus. Autant dire quelle ne les peroit jamais. La rforme apporter consiste soit augmenter la dure et la rendre fixe, par exemple indiquer que le privilge porte sur trois annes dintrts18, soit maintenir la rdaction telle quelle mais rajouter un an dintrts privilgis19, soit considrer que tous les intrts courus entre la date dexigibilit de la dette et celle du remboursement sont privilgis, soit fixer un pourcentage du capital qui sera privilgi20 soit enfin ne considrer comme privilgi que le capital et les frais judiciaires lexclusion de tout intrts.
18
Le problme devient compliqu dans les contrats taux variable. De plus, cette formule peut savrer injuste si la dure effective du crdit, dlai de vente y compris, est infrieure 3 ans. 19 A linstar des hypothques maritimes. 20 Cest le cas pour les hypothques prises par le CIH. Voir infra
93
III.3.1 Lhypothque prvue par le Dcret Royal du 17 dcembre 1968. Avant de passer en revue ce texte, il importe de signaler quil concerne les organismes agres en tant quorganismes de crdit foncier, la construction et lhtellerie21. Compte tenu du caractre particulier de ces organismes, le lgislateur a estim ncessaire de prvoir pour eux des dispositions, en matire dhypothque, drogatoires aux rgles de droit commun. Lexprience a montr que cette drogation a t plus un handicap quun avantage pour un organisme comme le CIH. Il convient daligner les rgles rgissant les hypothques du CIH sur celles du droit commun. Le dcloisonnement des activits financires et la disparition de la spcialisation des organismes financiers plaident dans ce sens. Ci-aprs les dispositions en question qui mritent dtre rformes : Larticle 11, 4me alina prcise que lhypothque bnficiant ces organismes leur garanti le montant du prt accord, major pour les intrts et les frais, de 15% du principal de la somme prte. Ce pourcentage, fix une poque o les taux dintrt taient relativement bas, avait sembl au lgislateur meilleur que le privilge dintrt accord au crancier de droit commun par larticle 160 du texte de 1915. Avec laugmentation des taux, ce pourcentage devenait peine suffisant pour rmunrer un an de prt, sans parler des autres consquences dsastreuses que cette rdaction entranait pour le CIH. Il importe donc daligner ce privilge sur celui qui sera retenu pour les cranciers hypothcaires de droit commun. Dans le mme ordre dide, tout larticle 60 du texte de 1968 doit tre chang. Bien quil concerne la ralisation hypothcaire, qui sort du cadre de cette analyse, le seul changement du rgime juridique de lhypothque reste insuffisant pour assurer un nivellement des situations. III.4 Le nantissement de produits agricoles.
Il sagit dun gage sans dpossession sauf convention contraire de garde chez un tiers dpositaire. Cest une garantie presque exclusivement prise par le Crdit Agricole (ex CNCA) en raison de son caractre particulier. Le texte fondateur de ce nantissement date de 1918 mais a souvent t modifi et complt. Aujourdhui, cest une modification en profondeur quil convient dapporter ce texte. En attendant, les remarques suivantes peuvent tre faites : Larticle 3 de ce texte prvoyant es nonciations du contrat doit tre revu dans le sens dun plus grand allgement. La pratique a dmontr que les contrats tablis se passaient de toutes ces nonciations et taient parfaitement inscriptibles. Larticle 6 prcise que leffet de linscription demeure cinq ans. Cette dure est plutt illogique. En effet, le nantissement agricole est cens garantir une exploitation agricole, donc saisonnire. La dure parat trop longue. Ajoutez cela que lorsque limmeuble est hypothqu, la non-inscription de lacte de nantissement constitue une drogation par rapport au doit commun foncier dautant plus que le crancier nanti par un nantissement agricole est privilgi par rapport au crancier hypothcaire. En consquence, il nous parat plus juste de modifier cet article dans le sens suivant : Pour les crdits dexploitation court terme, le contrat de nantissement agricole aura une dure qui ne pourra pas excder un an, augmente de 3 mois et fera lobjet dune simple transcription auprs
21
Pratiquement, seuls sont concerns le CIH et, dans une moindre mesure, la Banque Populaire.
94
du registre spcial du tribunal de premire instance du for. Il confre un privilge venant aprs celui des cranciers hypothcaires. Quand le crdit vise au renouvellement du verger ainsi que tout investissement stalant sur un moyen terme, la dure du nantissement peut tre porte jusqu' sept ans mais lacte doit, en contre partie, tre inscrit, galement la conservation foncire, condition indispensable pour donner ce nantissement une publicit suffisante et accorder au crancier nanti un privilge suprieur celui du crancier hypothcaire. Bien entendu restera pos le problme des exploitations agricoles non encore immatricules pour lesquelles un systme spcial devra tre trouv. III.5 Le nantissement des marchs publics
Il sagit, travers cette technique, de faire garantir au profit dun organisme financier prteur, le produit des encaissements sur lEtat marocain (au sens large du terme) au titre des marchs de travaux et de services conclus avec celui-ci. Cest une garantie trs rpandue mais qui a connu un essoufflement ces dernires annes dues un certain nombre de facteurs. Parmi ceux-la, deux mritent dtre signals. Les banques sont devenues mfiantes vis--vis de cette garantie en raison du flou qui entoure le privilge du crancier, notamment lgard du percepteur. En effet, Sagissant de marchs de lEtat, le percepteur fait opposition, en totalit ou en partie, tort ou raison, chez le trsorier, dont il est le bras sculier, sur les sommes revenant lentreprise en remboursement des travaux et services excuts au titre du march en question, pr finances par les banques. De manire gnrale, les grands chantiers et contrats sont trs souvent adjugs des groupements solides bnficiant de financements propres ou bien de garanties trangres prises en dehors du contrat lui-mme. Sagissant des marchs de seconde importance, les banques font de cette garantie un simple appoint. Nanmoins, les conditions de passation de marchs et la nouvelle rigueur qui caractrise les adjudications publiques diminuent considrablement les risques lis linsolvabilit du dbiteur. Il demeure, cependant, un flou qui a donn lieu une jurisprudence rare mais qui a systmatiquement tranch en faveur du crancier nanti. Le lgislateur a donc introduit dans le droit positif une technique inspire du droit franais consistant faire cder par le dbiteur, titulaire du march, son droit sur ladministration, la banque pr finanant ledit march. La banque (et uniquement elle) devient propritaire de la crance cde et chappe ainsi aux risques lis lentreprise (saisie-arrt des cranciers, mise en redressement judiciaire, poursuites sociales). Cette technique, bien quelle ait t introduite par les articles 529 536 du DCC, demeure inapplique au Maroc, on ne sait pour quelles raisons. Ces prcisions apportes, quelle lecture faut-il avoir du texte de 1948 ? Ce texte est correctement tabli. Du reste, il a subi trs peu de modifications depuis sa promulgation et a fait lobjet de deux circulaires dapplication dates respectivement du 15 mars 1954 et 23 fvrier
95
1961. Il indique, avec prcision le rang du crancier nanti, ce qui thoriquement laisse peu de place larbitraire de ladministration. (Article 8, dernier alina). III.6 La garantie de lEtat marocain
Cette garantie na plus quun intrt historique. LEtat marocain ne dlivre plus de garantie de manire directe pour le financement des investissements dans le secteur htelier ou de la pche. Toutefois, des organismes, comme la Caisse Centrale de Garantie ou Dar Ad-Damane qui constituent plus ou moins des manations de lEtat, continuent dlivrer des garanties spcifiques pour les projets soumis leur approbation. IV. Les gages commerciaux
Sous ce vocable seront traits tous les nantissements et autres garanties prvues par le DCC de 1996. Compte tenu de la fracheur de ce texte, le lgislateur a tenu compte dans la rdaction des articles qui les concerne des diffrents courants dopinions exprims ainsi que des dernires volutions doctrinales en la matire. Il nest donc pas tonnant que peu de critiques soient formules leur endroit. IV.1 Le nantissement sur Fonds de Commerce
Cest la seconde garantie commerciale par excellence, venant aprs la caution solidaire. Elle doit son succs non pas sa force intrinsque, laquelle est toute relative, mais plutt son caractre gnral. Le nantissement sur Fonds de Commerce nest pas une garantie spcifique (comme celles que nous verrons plus bas) Elle est systmatiquement requise par le banquier en couverture des crdits dinvestissement comme dexploitation. Le texte de 1996 ne rompt pas radicalement avec celui de 1914. En ce sens, de nombreuses dispositions ont t reprises in extenso dans le nouveau texte. Les amliorations ont plutt port sur les conditions de ralisation du nantissement qui nont pas leur place ici. La principale remarque quil convient de faire concerne larticle 137 du DCC. Celui-ci indique que leffet de linscription reste acquis au crancier pendant cinq ans. Son effet cesse si elle na pas t renouvele avant lexpiration de ce dlai et il sera procd sa radiation doffice par le secrtairegreffier. Cette prcision importante a t rajoute car elle ne figure pas dans lancien texte de larticle 28. Cependant, Le corollaire de ce rajout ne se retrouve pas dans celui qui suit. En effet, celui-ci restreint la radiation des inscriptions aux seuls actes volontaires des parties ou un jugement ayant autorit de chose juge. En cela, il reprend la rdaction exacte de lancien texte de larticle 29. Quid, alors, de la radiation doffice reconnue au secrtaire-greffier ? Deux remarques subsidiaires peuvent tre faites : La premire concerne le privilge des intrts. Comme pour lhypothque, la loi reconnat au crancier un privilge protgeant le capital prt, une anne et lanne courante dintrts. L aussi, il convient de tenir compte des dlais importants quune ralisation judiciaire du gage peut avoir et son incidence sur les intrts. La seconde a trait au privilge lui-mme. Aucune disposition du nouveau texte, pas plus que lancien du reste, ne dfini le rang du crancier nanti sur le Fonds de Commerce. La lecture de larticle 1249
96
du DOC consacr au privilge sur les meubles napporte pas de rponse cette question. Cest le long et fastidieux travail de jurisprudence qui a faonn un droit du privilge du crancier nanti sur le Fonds. La rforme du Code de Commerce tait loccasion pour lever au rang de la loi cette construction ou bien la contredire. Prcisons pour mmoire que le crancier nanti vient en queue de la liste de privilgis et mme aprs le bailleur du fonds. Autant dire que la force de cette garantie est, en ltat actuel de notre droit, trs relative. IV.2 Le nantissement de loutillage et du matriel dquipement
Cette garantie qui faisait lobjet dun texte spar dans lancien droit (novembre 1956) a t incorpore dans le DCC et fait lobjet des articles 355 377. le lgislateur en a profit pour introduire quelques modifications mineures. Cest lune des meilleures garanties du droit positif marocain. Cest, toutefois une garantie spciale car elle ne peut tre prise que dans le cadre du financement de linvestissement. Les divers dlais dont elle est assortie la rendent difficile mettre en uvre. A ce titre, deux remarques peuvent tre formules : Le dlai de 30 jours prvu lalina 7 de larticle 356 est difficilement respectable. En effet, il suppose que le matriel achet a t livr sur site. Cette livraison suppose le paiement qui suppose lui-mme le crdit. On est donc en prsence dun cercle vicieux. Cette anomalie ressort de la rdaction maladroite de cet alina puisquil concerne la conclusion du nantissement. Il eut t plus judicieux dindiquer que le nantissement doit tre transcrit dans les 30 jours de la livraison. Cette rdaction permet au crancier dtablir lacte sur la base des factures pro forma. Sur la base de cet acte, ouvrir laccrditif dans le cadre dune importation ou bien avaliser le fournisseur local, faire livrer le matriel nanti puis dposer lacte pour transcription. La seconde remarque concerne la dure du privilge. La loi la rduit cinq ans en lalignant sur celui du Fonds de Commerce. Cette dcision est regrettable. En effet, cette garantie, nous lavons prcise, couvre les crdits dinvestissement qui sont dans leur crasante majorit pris moyen terme. Dans la terminologie bancaire, le crdit moyen terme est celui consenti pour une priode qui va de 25 mois sept ans. De plus, il nest pas sr que le crdit sera rembours exactement dans ce dlai. Lancien dlai de dix ans nous parat plus appropri. Une remarque subsidiaire doit tre faite. Ici, le lgislateur nautorise pas le secrtaire-greffier radier doffice le nantissement dfaut de son renouvellement lchance et nadmet la radiation de linscription que du consentement du crancier ou par dcision judiciaire. A notre sens, une logique doit prsider cet aspect de la question pour tous les nantissements commerciaux. IV.3 Le nantissement de marchandises
Il sagit, l aussi dun nantissement spcial puisquil ne peut tre pris que pour le financement des stocks. Du reste, larticle 107 relatif au nantissement du Fonds de Commerce exclu expressment les marchandises du champ dapplication de ce nantissement. Il sagit dun gage avec dpossession. Il n ya pas de texte spcifique ce type de nantissement. Les rgles relatives ce nantissement sont puiser dans les dispositions gnrales sur le gage (articles 1170 et suivants du DOC) et les articles 337 354 du DCC. Le seul article du DCC qui traite des marchandises est larticle 339 qui dispose Le crancier est rput avoir la marchandise en sa possession Il est regrettable que le lgislateur de 1996 nait pas pens prvoir des dispositions spcifiques au nantissement de marchandises. Il sagit, pourtant, dune garantie largement utilise par
97
les banques qui pour viter le caractre pnalisant de la dpossession ont trouv des parades leur permettant de contourner la difficult en question. Il sagit dune remarque primordiale. IV.4 Le dpt en magasin gnral
A linverse de la garantie prcdente, le dpt en magasin gnral recueille de moins en moins les faveurs des banques, non pas pour le manque de scurit quil procure (au contraire, cette garantie offre une scurit largement suprieure la prcdente quoiquelle soit plus onreuse.) mais plutt cause du dsagrment quil occasionne la clientle car cette dernire se trouve oblige de retirer les biens (matire premire, produits semi-finis ou produits finis) au fur et mesure de ses besoins. Elle supporte mal la mfiance du banquier et ce dernier se trouve gn de soumettre sa clientle cette formalit. Cet aspect marketing mis part, aucune remarque gnrale ne mrite dtre faite sur le texte. Cependant, la rdaction de larticle 352 est intempestive. Cet article dispose que les tablissements publics de crdit peuvent recevoir les warrants comme effets de commerce cet article est la reproduction exacte de larticle 25 du texte du 06 juillet 1915 instituant les magasins gnraux. Cette notion dtablissement public de crdit, concevable en 1915, na plus cours aujourdhui. IV.5 Le nantissement de titres
La loi prcise que cette garantie a un caractre gnral. Ainsi, elle peut tre constitue pour garantir lexcution de toutes obligations mme celles qui ont un caractre ventuel. Ce texte est rcent mais incomplet car il renvoi au DOC et aux rgles sur le gage avec dpossession pour les aspects quil ne traite pas. Larticle 543 aurait, cependant, mrit une rdaction plus prcise. En effet, lobligation qui pse sur le bailleur du gage est quivoque. Comment peut-on obliger celuici procder au remplacement des valeurs disparues ou compromises si celles-ci sont en dpt chez le crancier ? IV.6 Le nantissement de certains produits et matires
Il sagit dun nantissement sans dpossession. Prvu par les articles 378 392 du DCC, il permet aux entreprises faisant commerce de certains produits et matires, dtermins par voie administrative, de faire financer lachat et le stockage de ces matires dans lattente de leur vente en ltat ou leur transformation. La validit de cette garantie est courte puisquelle ne peut dpasser un an et trois mois. Cest une garantie largement en usage dans le secteur bancaire et ne soulve pas de remarques particulires. IV.7 Le nantissement deffets de commerce
Cest une technique qui tait utilise essentiellement par les organismes de crdit la consommation qui se refinanaient auprs des banques. Appele mise en pension, elles consistaient pour ces organismes remettre leur banque un ensemble deffets souscrits par leur clientle en reprsentation des crdits quelles leur accordaient. La technique de mise en pension ntait pas tout fait conforme aux dispositions lgales car le nantissement deffets de commerce ne sadapte pas aux traitements de masse. De toute manire, la cession des crances professionnelles introduites par
98
le DCC peut parfaitement se substituer la mise en pension, sauf si les organismes de crdit la consommation veulent garder la proprit des effets dont ils sont porteurs. La technique du nantissement proprement parler ne soulve de remarques. Le crancier nanti sur un effet de commerce assure sa crance la fois par la dtention du titre de crance et par la ou les signatures des divers coobligs. V. Les avals
Cest la signature porte par un tiers sur leffet ou par un acte spar, destine garantir au porteur le paiement de la crance sa date dexigibilit. Cette technique intresse tous les effets de commerce et est largement rpandue dans le commerce bien que mal assimile dans sa forme et ses consquences par les praticiens. Le lgislateur de 1996 na apport aucune modification sur cet aspect par rapport lancienne lgislation. Pourtant, les contestations judiciaires ont t nombreuses sur cette question. La confusion provient dabord de la prsentation commerciale des lettres de change, car celles-ci constituent la grande majorit des effets de commerce en circulation. En gnral les formules en usage dans le commerce comportent au recto la mention bon pour acceptation ou aval comme si lune tait exclusive de lautre. Si la loi est claire pour les thoriciens du droit, elle lest moins pour ses praticiens. De plus, la confusion provient de ce que laval peut tre dlivr par nimporte qui, voire le tireur ou le tir eux-mmes. La seule diffrence est que si cest un tiers qui se porte aval, sa seule signature au recto de leffet suffit. Par contre, si cest le tireur ou le tir qui se porte aval, la formule bon pour aval ou toute autre formule quivalente doit prcder la signature. La rdaction de lalina 5 de larticle 180 du DCC est maladroite. En tout cas, elle oblige un raisonnement contrario pour tre comprise. Or, dans la pratique, trs souvent le tir accepteur est le grant ou ladministrateur de la personne morale tire. Sa signature comme tir se confond pour les bnficiaires avec un aval dautant plus quelle figure dans lespace rserv lacceptation ou laval La rforme consiste, donc, modifier la rdaction de larticle 180 dans le sens dune plus grande clart, moins quun dcret dapplication ne vienne poser de manire plus prcise les rgles de laval. Sagissant du chque, les remarques ci-dessus sont plus tempres pour des raisons dordre factuel sans plus. En effet, dans la pratique, les chques ne sont jamais avaliss. Le bnficiaire dun chque prfrera le faire certifier. VI. Les Contrats Bancaires Comme prcis ci-dessus, ces contrats ont t introduits dans le droit positif par la lgislation de 1996 dont les auteurs ont tenu compte des dernires positions doctrinales et jurisprudentielles en France. Cest, donc, un droit trs moderne qui se prsente de manire homogne et relativement adapte au contexte conomique marocain. Son application, par contre, est assez laborieuse car nous constatons un dficit en matire de communication et de vulgarisation conjugu un manque de
99
formation manifeste des juges et auxiliaires de justice. Il faut bien comprendre ici que le DCC na pas repris, avec une mise jour, une ancienne lgislation, mais cest une vritable adaptation du droit la pratique commerciale laquelle il sest attel. VI.1. Le Compte en Banque VI.1.1 Le compte vue La premire remarque, positive cette fois, est que la loi na pas repris la distinction classique entre le compte courant et le compte chque. Traditionnellement, les banques distinguent entre ces deux types de comptes et les traitent selon des procdures spares. Le compte courant est ouvert aux commerants, le compte chque aux non commerants. La nouvelle loi na pas annul cette distinction. Elle classe simplement le compte bancaire en deux catgories ; le compte vue et le compte terme. Les banques demeurent libres de prvoir lintrieur de la catgorie de compte vue, le compte chque et le compte courant. Toutefois, la lgislation applicable ces deux catgories est identique et penche davantage vers la construction doctrinale du compte courant. Labsence de cette distinction nest pas dnue de tout reproche. En effet, le lgislateur na pas prcis la nature civile ou commerciale du compte bancaire. Cette distinction continue avoir son importance en matire de comptence judiciaire22. Aucun problme lorsque le compte est ouvert un commerant. Il sagit dun compte commercial donc un contrat commercial qui relve de la comptence des tribunaux de commerce23. Mais quen est-il lorsque le compte est ouvert un non commerant, voire un commerant mais pour ses activits civiles ? Les rgles de procdure attribuent comptence au tribunal du dfendeur, ce qui signifie que lorsque la banque poursuit le recouvrement de sa crance sur un particulier, cest au tribunal de premire instance quelle doit sadresser mais qui appliquera, pour la circonstance, des rgles commerciales !! La seconde remarque concerne le relev de compte. Larticle 492 de la loi indique que le relev constitue un moyen de preuve et renvoi larticle 106 du Dahir du 06 juillet 1993, communment appel loi bancaire, pour les conditions dadmission comme preuve de ce relev. Cet article 106 pose une prsomption simple de preuve au bnfice des banques mais sous la double condition que le relev ait t tabli selon un format dfini par Bank Al-Maghrib et que le justiciable soit un commerant. Cette rdaction constitue un assouplissement par rapport aux dispositions de larticle 19 du DCC lequel prcise que si elle est rgulirement tenue, cette comptabilit est admise par le juge pour faire preuve entre commerants pour des faits de commerce. Cet assouplissement ne manquera pas de provoquer des contestations sur la recevabilit du relev de compte comme moyen de preuve entre la banque et le commerant, lorsque la contestation ne porte pas sur des faits de commerce.
Sur les autres aspects, la loi de 1996 a purement et simplement soumis le compte bancaire aux rgles traditionnelles du compte courant cest dire aux rgles commerciales. 23 Voir alina 1er de larticle 5 du Dahir du 12 fvrier 1997 instituant les tribunaux de commerce.
22
100
La troisime remarque intresse larticle 495 qui dispose les intrts courent de plein droit en faveur de la banque Cette rdaction nest pas innocente. Elle prtend mettre fin un vieux et lourd contentieux opposant les banques sa clientle bnficiaire de facilits de caisse ou de dcouverts sans support crit. Il existe, en effet, des dispositions dans le DOC24 qui empchaient la banque de rclamer des intrts son client sous la double condition quaucun crit ne les prvoit et que le client ne soit pas commerant. Les seuls intrts auxquels la banque pouvait prtendre sont les intrts de droit. Cette thorie est encore en vigueur en France. Cet article prtend mettre fin ce contentieux mais, sous cette rdaction, il est tout fait inutile. En effet, si les intrts courent de plein droit en faveur de la banque, encore faut-il savoir de quels intrts il sagit. Si ce sont les intrts de droit cet article est alors superflu. Si ce sont des intrts conventionnels, o est la convention qui les prvoit ? Cet article aurait mrit dtre autrement rdig de manire indiquer quen labsence dun crit stipulant des intrts, la banque ne peut prtendre quaux intrts de droit. La quatrime remarque et peut tre la plus importante est la confusion qui pourrait natre, dans lesprit des praticiens, par lutilisation inapproprie de lexpression dcouvert et compte dbiteur occasionnel Lalina 2 de larticle 499 prcise Le solde dbiteur occasionnel doit tre rembours sans dlai par le client, sauf accord de ltablissement bancaire. Toujours au chapitre compte bancaire, larticle 501stipule que si la banque a consenti un dcouvert, elle ne peut le rduire ou y mettre fin quaux conditions de forme et de dlais prvues par le chapitre rgissant louverture de crdit. Enfin, plus loin, le second alina de larticle 524 dispose le solde dbiteur occasionnel nemporte pas ouverture de crdit. Quel intrt le lgislateur avait-il traiter du dcouvert, lequel est un crdit en bonne et due forme, dans un chapitre consacr au compte bancaire ? Si lexpression dcouvert est prise par le lgislateur dans son sens prcis, savoir un crdit formel, larticle 501 devient inutile. Si, par contre la rfrence au dcouvert, dans cet article prcisment, est dempcher quil y ait une confusion entre le solde dbiteur occasionnel et le dcouvert25, le lgislateur aurait du se montrer plus didactique et explicite. Cest bien ce que le lgislateur a fait dans larticle qui suit puisquil y a clairement dtaill le sort de lescompte deffet encore que nous aurions prfr voir cet article figurer au chapitre escompte26 VI.1.2. Le compte terme Deux remarques formuler : la premire concerne la dfinition du compte terme que le lgislateur aurait du donner. La seconde concerne la rsiliation du compte terme qui implique laccord de la banque. Cette exigence est totalement superflue. En effet, la rsiliation avant terme signifie que le client rompt avant terme le contrat de blocage, causant ainsi un dommage la banque. Quelle est la rparation de ce dommage ? La pnalit de deux points que la banque va appliquer. Pourquoi, alors, soumettre cette rsiliation laccord pralable de la banque ? Ou bien la banque accepte la
24 25
Voir articles 870, 871&872 Dans la pratique, il y a effectivement une confusion trs rpandue entre ces deux notions. Il serait plus simple de parler de facilit de caisse et de dcouvert. 26 Voir infra
101
rsiliation anticipe et il sagira dune rsiliation dun commun accord nouvrant pas droit pnalit ou bien la banque refuse cette rsiliation anticipe mais comme elle ne peut sy opposer, elle rclamera une pnalit. Si nous poussons lconomie de ce texte lextrme, on pourrait lgitimement poser la question de savoir ce qui se passerai si la banque refusait cette rsiliation ! Dans sa rdaction actuelle, larticle 508 est un non-sens juridique. L, le lgislateur donne une dfinition au contrat de dpt de fonds. Cependant, larticle 510 nest pas exempt de critique. Faire de la saisie le seul vnement habilitant la banque ne pas excuter son obligation de restitution relve de la myopie juridique. De nombreux vnements peuvent entraner un blocage des fonds dposs, voire leur affectation dautres fins, sans la signature du client, voire contre son propre gr. Il en est titre de simple exemple du dcs du client, de lavis tiers dtenteur, de la mise en liquidation judiciaire VI.2 Le dpt de titres
Pas de remarques particulires formuler. La lgislation, ici, est complte et moderne. La modernisation des rgles relatives aux oprations de bourse ainsi que celles devant prsider la cration dun dpositaire central ont t pour beaucoup dans le toilettage du texte. VI.3 Le virement
Notion connue depuis longtemps dans la pratique bancaire mais nouvellement introduite dans le droit positif marocain. 5 articles sont consacrs cette opration bancaire27. La premire question qui se pose est de savoir pourquoi le lgislateur sest-il content de lgifrer sur cette seule opration, trs courante certes, mais pas plus importante quune autre. Que dire des mises disposition ? Des ordres de prlvements ? De la location de coffres La seconde question, de fond celle-ci, est la confusion qui pourrait natre de la lecture des articles 521 et 522 du DCC.28 Larticle 521 traite de la rvocabilit de lordre de virement. Pas de remarques ce sujet. Plus importante est la question de la proprit de la crance vire. Le bnficiaire devient propritaire de cette crance ds que le compte du donneur dordre est dbit. On doit admettre que le bnficiaire, devenu propritaire, acquire la libre disposition sur ces fonds aprs le dbit en compte du donneur dordre. Rien nest moins sr. Cette incertitude provient de la rdaction inopportune de larticle 522. Il est vrai que la crance vise par cet article ne pourra tre rgle que lorsque la banque domiciliataire du compte du bnficiaire aura reue le virement et laura port au crdit de son compte. Ds lors, deux questions se posent :
27
Il ne sagit pas proprement parler dun contrat bancaire Le virement reste un ordre donn par un client sa banque pour procder une opration de caisse. 28 Larticle 521 dispose le bnficiaire dun virement devient propritaire de la somme transfrer au moment o ltablissement bancaire en dbite le compte du donneur dordre. Lordre de virement peut tre rvoqu jusqu ce moment. Larticle 522 dispose la crance, pour le rglement de laquelle un virement est tabli, subsiste avec toutes ses srets et accessoires jusquau moment o le compte du bnficiaire est effectivement crdit du montant de ce virement
102
Pourquoi prciser que le compte du bnficiaire doit tre crdit ? On peut parfaitement imaginer que le bnficiaire, sil y a convenance, donne instruction sa banque pour donner une affectation spciale la somme vire sans quelle ait transiter par son compte bancaire. Aprs tout, il est bien propritaire de cette crance. Peut-on reconnatre au bnficiaire le droit dagir directement auprs de la banque du donneur dordre pour donner une autre destination la somme vire ? Thoriquement oui. Pratiquement, cette banque peut toujours refuser cette excution au motif quelle na pas reu mandat du bnficiaire mais uniquement de son client. Il serait intressant de voir comment la jurisprudence statuera sur la question. Dans lesprit du lgislateur, cest la rponse une question bien prcise quil a voulu apporter. Mais vouloir lgifrer par la casuistique, on commet des impairs. Dernire remarque au sujet de cette opration de caisse. Elle ressort de la rdaction de larticle 523.29 le masculin (il) utilis donne penser que cet article vise le donneur dordre. Dans la pratique, le donneur dordre ne substitue aucune banque dans lexcution de son ordre. Par contre, cest bien la banque qui pourrait substituer une autre banque dans cette excution. Cest le cas des banques qui nont pas dagence implante dans le lieu dexcution de lordre et qui se font substituer dautres confrres pour cette opration. Sagit-il dune erreur matrielle ou bien est-elle lexpression de la volont du lgislateur ? VI.4 Louverture de crdit
Il est regrettable quun chapitre aussi important que louverture de crdit ait t si peu trait par le lgislateur. Deux articles, en tout et pour tout, lui sont consacrs. A voir lnorme contentieux qui oppose les banques leur clientle en matire de rupture abusive de crdit, dutilisation inapproprie des contrats dadhsion quelles leur font signer, de la raideur des banques devant les sollicitations des clients, on ne peut que sinterroger sur la volont relle du lgislateur. Cette indigence laisse perplexe. Il y a, ici, une profonde rforme lgislative apporter. VI.5 Lescompte
L, le lgislateur a pch par excs inverse. Avait-il besoin dinsrer dans le corps dune loi des dispositions qui relvent de la stricte libert contractuelle ? Sil sagissait dexpliquer en quoi rside lescompte. Cest, ne point en douter, une rptition. Il suffisait de se rfrer aux dispositions des articles relatifs lendossement translatif de proprit des effets de commerce qui sont tout fait exhaustives. Sil sagissait de soumettre cette opration la perception dune commission, une simple circulaire de la banque centrale aurait suffit. Enfin, quelle valeur faut-il attribuer au contenu de larticle 527 ?30 Quelle est sa valeur ajoute ? Il est, galement, surprenant de constater que la seule rfrence lgale au taux variable se trouve dans ce texte. Pourquoi un taux variable prcisment dans ce cas ?
29
Article 523 La banque du donneur dordre rpond des fautes des banques quil se substitue pour lexcution du virement, quil les ait choisies ou non, sauf son recours contre celles-ci. 30 Article 527 En cas de convention expresse, les parties peuvent subordonner le versement des sommes revenant lendosseur la ralisation dune ou de plusieurs conditions suspensives. Dans ce cas, le taux dintrt peut tre variable .
103
A linverse, le lgislateur ne dit pas mot des techniques pour lesquelles le vide juridique constitue un frein leur dveloppement. Il en est ainsi de lescompte ducroire. De mme, le lgislateur aurait du se proccuper de rglementer lescompte de papier de chane, lescompte financier, lescompte des facturettes tablies sur paiement par cartes de crdit Au terme de cette analyse sommaire des contrats bancaires, il convient, comme prcis en introduction ce titre, de rserver une partie de lanalyse certains aspects du traitement des effets de commerce. VI.6 Les effets de commerce
Le mrite du lgislateur est davoir intgr dans le DCC les dispositions qui taient parpilles dans divers textes. Pas de changements souligner pour ce qui est des lettres de change et des billets ordre. Par contre, En matire de chque, le lgislateur a essay de moderniser une lgislation qui date de 1939. Le fil directeur de ce souci de modernisation est le rtablissement de la crdibilit du chque comme instrument de paiement et la lutte contre la prolifration des chques sans provision et des chques de garantie. Quel en est le rsultat aprs une priode de six ans ? Peu de rsultats tangibles. Les chques de garantie ne se sont jamais aussi bien ports et larsenal rpressif contre les metteurs de chques sans provision na pas dissuad les adeptes de cette infraction. Il ne faut pas chercher dans les textes de loi la rponse un phnomne essentiellement socioconomique. Limpay est la traduction dune dprime conomique que les pouvoirs publics narrivent pas rsorber. Au moment o nous constatons une sur liquidit chez les banques, la tension sur la trsorerie des entreprises devient intolrable. Le compte client dans le bilan des entreprises devient hypertrophi et les dlais de paiement sallongent. Concrtement, les banques font faire par les entreprises leur objet principal, cest dire la distribution du crdit. Cest, en quelque sorte une dmission des banques et cest regrettable. Ces remarques faites, quels sont, malgr tout, les amendements que lon peut apporter la loi sur les effets de commerce ? Il faut prciser que la marge de manuvre du lgislateur est troite. En effet, la lgislation sur les effets de commerce est dorigine internationale puisque cest la convention de Genve du 19 mars 1931, rendue applicable au Maroc par le dahir du 19 janvier 1939, qui constitue lossature de cette lgislation. Il nempche quelle a connu de nombreuses adaptations dans les pays adoptant un systme similaire au notre. A titre dexemple, en France et depuis 199131, lmission dun chque sans provision est dpnalise. Cest le cas, galement, en Allemagne et au Royaume-Uni. Leffort du lgislateur de 1996 est louable mais relatif car, il a repris, sous des conditions moins svres mais plus mercantiles, la plus part des dispositions de la convention inter bancaire de mai 1989 sur la lutte contre lmission des chques sans provision. La principale remarque quil convient de faire et qui est commune aux trois effets de commerce32 concerne linstitution du prott. Une analyse des divers articles qui traitent du prott dans le cadre du DCC na pas sa place ici car elle serait trop fastidieuse. Il nempche que lune des principales critiques leves au sujet de ce texte a trait au prott. Une chose est de rglementer le prott pour une
31 32
Loi 91-1382 du 30 dcembre 1991 Lettre de change, Billet ordre, Chque.
104
activit commerciale de 1913, voire de 1940, autre chose est de vouloir maintenir cette rglementation pour une activit du 21me sicle. Le prott, sous sa forme actuelle, est une hrsie, une perte de temps et de droit. Quattends-t-on de cette formalit ? Quun secrtaire-greffier certifie que la valeur est impaye son chance ou sa prsentation ? Quel danger le porteur de la valeur pourrait-il courir si le prott devait tre dress plus tard que les dlais prvus par la loi ? Quelle valeur ajoute cette formalit apporte-t-elle au bnficiaire ? Aucune. Il semble, pourtant, que le lgislateur tienne particulirement cette institution33 Peut-on se passer du prott ? Oui. Comment faire ? Il suffirait de crdibiliser le certificat de refus de paiement prvu par la nouvelle loi. Ici, il faut distinguer entre les lettres de changes et billet ordre dune part et les chques dautre part. Sagissant des premiers, La loi ne prvoit pas dattestation de non-paiement. Seul le prott tabli le dfaut de paiement. Pour le chque, par contre, le DCC a fait de ce certificat une banale attestation bancaire permettant au porteur davoir des informations sur le tireur du chque sans plus. A notre sens, il faut tendre ce certificat aux autres effets de commerce dune part et lui donner plus de valeur juridique dautre part. Du reste, des pays comme la France34 ou la Tunisie35 ont confr cette attestation de non-paiement une force juridique telle quelle est devenue un vritable commandement de payer. Quel risque pourrions-nous courir, au Maroc, si nous supprimions le prott et le remplacions par ce certificat ? Aucun. Au contraire, nous nen tirerions que des bnfices : Les secrtaires-greffiers pourront consacrer leur temps des travaux ayant plus de valeur ajoute ; La procdure de recouvrement serait acclre car elle ne sera plus tributaire de cette formalit ; Les banques seraient responsabilises puisque le certificat aura une valeur non plus simplement administrative mais judiciaire. Elles prteront une plus grande attention son tablissement. Dans la pratique, il sagira de renverser la charge de la preuve. La valeur impaye, accompagne du certificat de refus de paiement, fera preuve jusqu preuve du contraire. Celle-ci ne pouvant tre administre que par un acte authentique. Il ne sagit pas ici des seuls reproches que lon peut faire cette lgislation, mais le cadre du travail ne sy prte pas.
33
Non seulement tout un chapitre lui est rserv au sein de la rglementation relative au chque mais larticle 299 prcise que nul acte de la part du porteur du chque ne peut suppler lacte de prott Cest le cas, galement, de larticle 211 pour la lettre de change et 234 pour le billet ordre. 34 Loi du 11 juillet 1985, article 11 35 Loi du 11 aot 1986, articles 408 et 410 du Code de Commerce.
105
CONCLUSION GENERALE Quatre observations principales mergent de lvaluation de la lgislation commerciale du Maroc. La premire remarque concerne la nouvelle gnration de lois, adoptes rcemment et faonnes selon le modle franais, et qui sont dans lensemble cohrentes. Ces textes ont t relativement bien adapts au contexte marocain, mais exigent davantage de mise au point sur les textes, de la formation sur les capacits institutionnelle, et la mise en pratique institutionnelle. La deuxime concerne les institutions chargs de la mise en uvre de la lgislation, qui soit manquent souvent de moyens pour mener bien le mandat lgislatif, soit sont en cours damlioration de leurs capacits, ou encore nont pas encore t cres. La troisime remarque dmontre que les magistrats des tribunaux de commerce continuent adopter une approche dapprciation et de jugement des affaires, partir dune perspective antrieure aux nouvelles lois. Il serait extrmement profitable de mettre en place un programme continu de formation professionnelle pour ces institutions, qui leur permettrait dappliquer une approche mthodologique moderne dans lexamen des affaires commerciales. Enfin, le dernier point, en lien avec les premier et second commentaires ci-dessus, indique que tandis que la lgislation est gnralement cohrente, il semble quelle aurait t rdige sans une approche mthodologique analytique qui permettrait au gouvernement dtablir une base institutionnelle solide, pour une mise en application plus efficace. Les institutions chargs de la rdaction des projet de lois amenant une mthodologie plus discipline pourrait faire lobjet dune formation qui inclurait des tudes dimpactes, et surtout qui soulignerait limportance du dveloppement des institutions cr en support de la lgislation. Ces observations sappliquent, un degr variable selon le domaine lgislatif en question, tous les aspects de la lgislation commerciale et la lgislation connexe. Les socits commerciales La promulgation des lois nouvelles sur les socits commerciales a contribu de faon sensible amener la lgislation commerciale marocaine au niveau des standards internationaux. Il nen demeure pas moins que ces textes sont perfectibles. Leurs quelques insuffisances et lacunes apparaissent peu peu la lumire de l'exprience et de la pratique. Toutefois, si lenvironnement judiciaire et spcialement les magistrats remplissaient correctement leur rle de crateurs du droit par la jurisprudence, ces lois commerciales pourraient tre maintenues en ltat, mme si un lger toilettage afin de simplifier les formalits de constitution des socits et spcialement de la socit anonyme serait apprciable. Linformatisation gnralise et le projet de rorganisation du registre du commerce dj bien avanc, permettront au Maroc de se doter dun outil dinformation des tiers performant, fiable, facilement accessible en ligne, qui permettra dassurer la scurit des transactions commerciales. La cration rcente des CRI, depuis dix mois pour le premier de Casablanca, ne donne pas suffisamment de recul pour apprcier objectivement le travail quils accomplissent bien, bien que le
106
dveloppement rcent dun accs une base de donnes accessible par lInternet ait t mis en place Casablanca. Mme si la cohabitation et la coopration au sein dune mme institution dadministrations relevant de ministres diffrents (Commerce pour lOMPIC, Justice pour le registre du commerce, secrtariat gnral du gouvernement pour le bulletin officiel, et finances pour lidentifiant fiscal) se font dans des conditions difficiles , les CRI ont dj eu le mrite de conduire lAdministration rationaliser ses outils et ses procdures en adoptant le formulaire unique de cration dentreprise et lidentifiant fiscal unique, et le lgislateur rflchir la rforme de certaines procdures relatives la constitution des socits commerciales. La cration des CRI va donc dans un sens positif. Le traitement des difficults de lentreprise Ltat des lieux, tel quil peut tre dress aprs sept annes dapplication du dispositif de prvention issu du Code de Commerce (Livre V titre I), conduit aux constatations suivantes : Les dispositions lgales sur la prvention sont extrmement mal connues, voire mconnues. Certains tribunaux nen faisant pas ou peu usage, ce qui pose un problme dingalit entre les justiciables; Ces dispositions sont mises en uvre de manire trs diverse dun tribunal lautre et dpendent de la plus ou moins bonne volont des greffes; Les entretiens avec les magistrats du Tribunal de Commerce rvlent que trop souvent, un tat de cessation de paiement dj existant rend toute mesure prventive impossible. Son utilit est alors de faire prendre conscience au chef dentreprise de la ncessit de dposer sans tarder son bilan; et labsence de formation des magistrats des juridictions de Commerce. Dans lensemble, les rsultats apparaissent dcevants. La mdiocrit de ce bilan n pas de quoi surprendre. Elle nest pas impute au dispositif lgal, lequel apparat globalement appropri au traitement des entreprises en difficult, pour autant que celles ci narrivent pas exsangues au jugement douverture. Ceci est, malheureusement trop souvent le cas et explique la proportion trs leve de liquidation judiciaire dont la quasi totalit est cltures pour insuffisance dactif. Droit de la concurrence Le droit de la concurrence reste peu usit au Maroc. Linstitution charg de sa mise en application, et tablie selon lexigence de la lgislation, est inactive. Une assistance technique considrable et des formations en analyse conomique pour le personnel institutionnel de rglementation, seront ncessaires pour en faire une autorit durable, oeuvrant dans la promotion de la concurrence et de la protection du consommateur. La lgislation marocaine relative la concurrence a besoin dtre prcise et clarifie. Ces amliorations ne ncessitent pas forcment une modification de la loi. Elles peuvent tre faites par ladoption de dcrets dapplication qui viendraient prciser certains points encore vagues. Il ressort de lanalyse de la loi, de la pratique et des enqutes menes que l loi est lacunaire et parfois tellement imprcise que les drogations quelle prvoit tendent devenir la rgle et non lexception. Lorgane rgulateur de la concurrence au Maroc bien qutant constitu ne joue pas son rle, et le rle essentiel en matire de contrle des pratiques anti-concurrentielles est jou par les services du
107
Premier Ministre. Cette lgislation ne fait pas encore partie intgrante des comportements conomiques locaux. Les magistrats des tribunaux de commerce, chargs dappliquer cette loi nont reu aucune formation en la matire. Les associations de consommateurs qui pourraient jouer un rle moteur dans lapplication de cette loi nont pas encore laudience ncessaire ni la crdibilit pour le faire. Droits de la proprit intellectuelle et industrielle Le droit de la proprit intellectuelle et industrielle au Maroc a certainement besoin dtre prcis sur certains points. En outre des procdures de contrle doivent tre mises en place notamment avant toute dlivrance de brevet. Ceci peut se faire travers une modification lgislative ou de faon plus pragmatique par ladoption de textes dapplication dcrets ou arrts ministriels chargs de prciser les modalits dapplication de la loi. Le pouvoir de contrle des douanes comme organisme dappui la lutte contre le piratage et la contrefaon doit tre autonomis et renforc. Toutefois le problme majeur concernant le DPI reste (1) le manque de formation des cadres travaillant dans les institutions charges de lapplication de la loi (OMPIC, Bureau des droits dauteur) et (2) la non matrise par les magistrats de la norme juridique. Ces manques doivent tre pallis rapidement par des cycles de formation tant pour les autorits judiciaires, que douanires, quinstitutionnelles, pour permettre au Maroc davoir les capacits institutionnelles de faire appliquer la loi. La justice commerciale a) Les tribunaux de commerce Les tribunaux de commerce statuent sur des litiges opposant des entreprises, concernant toute sorte de sujets, tels que les gouvernements dentreprises, les contrats, la Bourse, le droit financier, le droit de la concurrence, le droit bancaire, le droit de la proprit intellectuelle et industrielle, ainsi que dautres disciplines. Leur mission est de juger des litiges entre des parties commerciales, que ce soit des personnes physiques ou morales. Ils jouent un rle fondamental dans le dveloppement conomique. Nanmoins, laccs aux tribunaux est difficile cause des longues distances que doivent parcourir les parties impliques pour parvenir la ville o se situe la juridiction, dans une rgion donne. Il existe galement des questions de procdures et de fond qui exigent une attention particulire. Par exemple, il existe une ambigut sur la diffrence de comptence juridictionnelle entre les tribunaux de commerce et les tribunaux de premire instance, qui devrait tre claircie. Ce diffrend juridictionnel survient souvent lorsque des baux commerciaux sont impliqus. Labsence de procdures prcises prvues pour la mise en application de dcisions judiciaires concernant certaines questions, prsente de nombreuses difficults la fois pour les juges des tribunaux de commerce et pour les parties impliques.
108
Les juges des tribunaux de commerce ncessitent une formation au niveau des textes du droit substantiel, dans un des nombreux domaines couverts par la lgislation adopte durant la dernire dcennie. Une telle formation ne doit pas seulement concerner des domaines prcis du droit, mais galement inclure une mthodologie de jugement des litiges. b) Larbitrage Larbitrage commercial constitue une proccupation majeure pour les juristes, entrepreneurs et juges. La nouvelle lgislation propose est inspire du modle europen et exigera une formation mettant en place un systme efficace de procdures. Jusqu prsent, le recours larbitrage nest pas automatique pour le rglement des litiges. Souvent, les parties impliques soit ont recours larbitrage commercial auprs dautres juridictions, telles que la Chambre Internationale de Commerce, ou optent pour des rglements alternatifs privs des litiges, travers les cabinets davocats, de faon informelle. Les tribunaux de commerce ne sont souvent pas considrs comme un forum fiable pour le rglement des litiges commerciaux. En consquence, Le rgime juridique actuel de larbitrage semble ainsi, peu ouvert lvolution des principes et des techniques consacrs en la matire tant par les conventions internationales que par les droits des Etats partenaires avec lesquels le Maroc a conclu des accords reconnaissant les sentences arbitrales. Le dcalage qui se creuse ainsi entre le rgime lgal de larbitrage et les principes communs la plupart des lgislations trangres et aux rglements des organismes permanents darbitrage se vrifie notamment travers les rgles de base suivantes relatives : Lautonomie de la clause compromissoire, La rgle dite de la comptence de la comptence, La coopration des instances arbitrales et judiciaires et, La non soumission de la sentence arbitrale au contrle judiciaire. c) Droit de la proprit Le droit de la proprit au Maroc est inspir de la doctrine juridique et des principes de proprit franais. Ce droit est considr comme inconditionnel et non alinable. De faon gnrale, le droit de la proprit au Maroc ne prsente pas de problmes conceptuels, et ne pose pas de difficults dinterprtation dans les tribunaux. d) Droit du contrat Au cours des dernires dcennies, le Maroc a modifi son approche lgard du droit des obligations, passant dune approche de libert dimplication dans des rapports contractuels, une approche o le droit public empite sur cette autonomie. Les instruments politiques et conomiques tels que les plans programmes, les nationalisations, le droit sur la marocanisation , le contrle des prix et revenus, le rglement des crdits, entre autres, constituent un obstacle dans le cadre dun rapport contractuel libre.
109
Cette lgislation tend ainsi abolir les approches traditionnelles vis--vis du droit des contrats, mais galement certains des aspects pratiques du DOC, tels que les principes concernant la volont libre des parties impliques dans des rapports contractuels, dans le cadre dentreprises. Ainsi, il existe certaines contradictions entre le Code des Obligations et Contrats, qui adopte une approche plus traditionnelle envers la formation de contrat, et certaines lgislations spcialises. Toutefois, le DOC a t conu pour tablir des conditions et des principes gnraux du droit des contrats et il constitue par l, un instrument essentiel pour les juges, dans le rglement des litiges contractuels, fond sur la notion dquit, puisquil donne lieu une interprtation dpassant les lois, imposes rigidement dans une socit en mutation. e) La Charte des investissements La Charte des investissements est une loi-cadre qui fixe des objectifs et formule les principaux principes, mais demeure fondamentalement une dclaration dintention . Les dispositions contenues dans la Charte reprennent celles incluses dans la plupart des codes dinvestissement des pays en dveloppement. Les diffrents articles de la Charte, rdigs de faon nbuleuse, empchent la fois une applicabilit directe et une lecture claire. Dautre part, les textes de mise en application qui devaient avoir t promulgus en mme temps que la loi-cadre, sont entrs en vigueur uniquement de faon partielle et la suite dun long retard. Aujourdhui, certains rglements ne sont toujours pas promulgus et un certain nombre de dispositions de la charte ne peuvent ainsi tre applicables. f) Le droit bancaire Le droit bancaire concernant notamment les hypothques et scurits, est principalement inclus dans le Code des Obligations et Contrats ; quant ses aspects procduraux, ils sont contenus dans le Code de Commerce. Il existe quelques questions concernant ce domaine du droit, qui est fond sur un certain nombre daspects contradictoires du droit, et leur interprtation, par les tribunaux, est parfois complique ou inexacte. Ce domaine de la loi exige une mise au point, tant donn que ce sont les juges qui interprtent et proposent une jurisprudence au-del de lapplication stricte des textes. Ce domaine est essentiellement technique et exige une rvision exhaustive des textes et propositions damendement, travers une approche moderne du prt et des transactions scurises. g) Les ressources humaines notre sens, le frein essentiel une bonne application des lois commerciales rside dans la faiblesse des ressources humaines. Les syndics de faillite ne sont pas forms pour assister les juges commissaires et les chefs dentreprises dans le traitement des difficults dentreprises (dans le cadre de procdures de redressement ou de liquidation judiciaires) Les commissaires aux comptes ne sont pas suffisamment nombreux pour contrler et certifier les comptes de toutes les socits anonymes (quelques dizaines dexperts comptables inscrits sur le
110
tableau de lordre des commissaires aux comptes pour contrler des dizaines de milliers de socits), Les experts judiciaires, souvent incomptents et indlicats ne permettent pas aux magistrats de juger en quit et de faon objective, Les huissiers de justice souvent concussionnaires ne jouent pas leur rle dauxiliaires de justice. Cest donc, de faon prioritaire sur lenvironnement humain quil faut agir par : De la formation initiale pour doter le Maroc des ressources humaines qui lui font dfaut, De la formation continue, pour amener les auxiliaires de justice au niveau exig par les nouvelles lois internes et les exigences de louverture du Maroc la concurrence internationale.
Des textes dapplication et des circulaires explicatives de lintention du lgislateur permettraient de pallier leurs insuffisances sans quil soit absolument ncessaire de modifier ou de complter la loi. Ces commentaires de la loi permettraient de tirer les magistrats de lembarras dans lequel ils se trouvent parfois devant les vides juridiques, permettraient dunifier et de clarifier la jurisprudence des tribunaux de commerce, assureraient plus de prvisibilit aux dcisions judiciaires et garantiraient par l mme la scurit judiciaire des transactions.
111

Eval Droit Ccial Maroc

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Eval Droit Ccial Maroc

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

FINANCIAL MARKETS INTERNATIONAL, Inc.

USAID Morocco Modernization of Commercial Law and the Judiciary Project

EVALUATION DE LA LEGISLATION COMMERCIALE DU ROYAUME DU MAROC

Author ______FMI, Inc.________________ QC Editors__P. Morgos, M. Bahnini_______

FMI, Inc. Evaluation de la lgislation commerciale du royaume du Maroc

IV.2 I.3 V. VI. VI.1 VI.2 VI.3 VI.4 VI.5 VI.6

FMI, Inc. Evaluation de la lgislation commerciale du royaume du Maroc

FMI, Inc. Evaluation de la lgislation commerciale du royaume du Maroc

FMI, Inc. Evaluation de la lgislation commerciale du royaume du Maroc

FMI, Inc. Evaluation de la lgislation commerciale du royaume du Maroc

Voir supra, chapitre consacr la proprit industrielle.

FMI, Inc. Evaluation de la lgislation commerciale du royaume du Maroc

FMI, Inc. Evaluation de la lgislation commerciale du royaume du Maroc

FMI, Inc. Evaluation de la lgislation commerciale du royaume du Maroc

FMI, Inc. Evaluation de la lgislation commerciale du royaume du Maroc

FMI, Inc. Evaluation de la lgislation commerciale du royaume du Maroc

FMI, Inc. Evaluation de la lgislation commerciale du royaume du Maroc

FMI, Inc. Evaluation de la lgislation commerciale du royaume du Maroc

FMI, Inc. Evaluation de la lgislation commerciale du royaume du Maroc

FMI, Inc. Evaluation de la lgislation commerciale du royaume du Maroc

FMI, Inc. Evaluation de la lgislation commerciale du royaume du Maroc

FMI, Inc. Evaluation de la lgislation commerciale du royaume du Maroc

FMI, Inc. Evaluation de la lgislation commerciale du royaume du Maroc

FMI, Inc. Evaluation de la lgislation commerciale du royaume du Maroc

FMI, Inc. Evaluation de la lgislation commerciale du royaume du Maroc

FMI, Inc. Evaluation de la lgislation commerciale du royaume du Maroc

FMI, Inc. Evaluation de la lgislation commerciale du royaume du Maroc

FMI, Inc. Evaluation de la lgislation commerciale du royaume du Maroc

FMI, Inc. Evaluation de la lgislation commerciale du royaume du Maroc

FMI, Inc. Evaluation de la lgislation commerciale du royaume du Maroc

FMI, Inc. Evaluation de la lgislation commerciale du royaume du Maroc

FMI, Inc. Evaluation de la lgislation commerciale du royaume du Maroc

FMI, Inc. Evaluation de la lgislation commerciale du royaume du Maroc

FMI, Inc. Evaluation de la lgislation commerciale du royaume du Maroc

FMI, Inc. Evaluation de la lgislation commerciale du royaume du Maroc

FMI, Inc. Evaluation de la lgislation commerciale du royaume du Maroc

FMI, Inc. Evaluation de la lgislation commerciale du royaume du Maroc

FMI, Inc. Evaluation de la lgislation commerciale du royaume du Maroc

son volution nest

FMI, Inc. Evaluation de la lgislation commerciale du royaume du Maroc

FMI, Inc. Evaluation de la lgislation commerciale du royaume du Maroc

FMI, Inc. Evaluation de la lgislation commerciale du royaume du Maroc

FMI, Inc. Evaluation de la lgislation commerciale du royaume du Maroc

FMI, Inc. Evaluation de la lgislation commerciale du royaume du Maroc

FMI, Inc. Evaluation de la lgislation commerciale du royaume du Maroc

FMI, Inc. Evaluation de la lgislation commerciale du royaume du Maroc

Article 55, al.2

FMI, Inc. Evaluation de la lgislation commerciale du royaume du Maroc

FMI, Inc. Evaluation de la lgislation commerciale du royaume du Maroc

FMI, Inc. Evaluation de la lgislation commerciale du royaume du Maroc

Loi 91-1382 du 30 dcembre 1991 Lettre de change, Billet ordre, Chque.

FMI, Inc. Evaluation de la lgislation commerciale du royaume du Maroc

FMI, Inc. Evaluation de la lgislation commerciale du royaume du Maroc

You might also like

Author FMI, Inc.__ QC EditorsP. Morgos, M. Bahnini_