Que se entende por "binding effect", no Direito Constitucional?

23/08/2008-15:00 Autor: Patrícia Donati de Almeida;

Trata-se de tema relacionado aos efeitos do controle difuso de constitucionalidade, e, principalmente com a idéia de que os órgãos do Poder Judiciário devem respeitar as decisões por eles proferidas. Nessa linha de raciocínio, no direito norte-americano é reconhecido o instituto do "stare decisis", segundo o qual as" Cortes devem dar o devido peso e valor ao precedente, de forma que uma questão de direito já analisada e decidida deve ser seguida sem reconsideação". r (http://www.lfg.com.br/public_html/artic le.phpstory=20080620130914881&mode=print). O "stare decisis" se divide em horizontal e o vertical. No primeiro plano, verifica a vinculação do precedente dentro do próprio tribunal -se de que emanou. No entanto, quando a decisão vincula tribunais inferior s, por se formar uma relação vertical, fala-se em efeito vertical. e Esse efeito vertical, para o direito americano é denominado de "binding effect". Trazendo esses conceitos para o ordenamento jurídico brasileiro, é possível traçarmos o seguinte paralelo: o efeito horizontal está para a cláusula de reserva de plenário (artigo 97 da CF), assim como o efeito vertical "binding effect" está para o efeito vinculant e.

O que se entende por efeito "cliquet" nos direitos humanos? - Fabrício Carregosa Albanesi
04/09/2008-09:30 Autor: Fabrício Carregosa Albanesi;

Apenas para ilustrar, a expressão "cliquet" é utilizada pelos alpinistas e define um movimento que só permite o ao mesmo subir, não lhe sendo possível retroceder, em seu percurso. O efeito "cliquet" dos direitos humanos significa que os direitos não podem retroagir, só podendo avançar nas proteçõ dos indivíduos. es No Brasil esse efeito é conhecido como princípio da vedação do retrocesso, ou seja, os direitos humanos só podem avançar. Ess e princípio, de acordo com Canotilho, significa que é inconstitucional qualquer medida tendente a revogar os dir itos sociais já e regulamentados, sem a criação de outros meios alternativos capazes de compensar a anulação desses benefícios (CANOTILHO, J. J . Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 5ª ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 336.).

(Artigos) Reserva do possível, minimo existencial e direitos prestacionais - Ivja Neves Rabêlo Machado
09/05/2008-18:00 Autor: Ivja Neves Rabêlo Machado;

Como citar este artigo: MACHADO, Ivja Neves Rabêlo.Reserva do possível, minimo existencial e direitos prestacionais. Disponível em http://www.iuspedia.com.br 09 maio. 2008.

1.0 Introdução 2.0 A chamada "reserva do possível" 3.0 O mínimo existencial 4.0 Conclusão 5.0 Referências bibliográficasr 1.0 Introdução r Os direitos sociais, ou de segunda dimensão, são direitos através do Estado, por outorgarem ao indivíduo direito a prestaçõesmateriais estatais, como assistência social, saúde, educação, trabalho, liberdades sociais, entre outros, marcando a transição dasliberdades formais abstratas para as liberdades materiais concretas. Daí serem apresentados como direitos de cunho positivo. r Diversos fatores contribuem para distanciamento da pretensão normativa da atual Constituição brasileira acerca dos direitos prestacionais e a transformação operada efetivamente na vida daqueles que se encontram sobre o seu manto protetor. r

De um lado, os poderes públicos (Executivo e Legislativo) não se preocupam ou não conseguem implementar as políticas públicas referentes aos direitos fundamentais sociais de maneira satisfatória. Os motivos para tal dissídia vão desde os objetivos eleitoreiros até a incapacidade técnica. Afinal, uma sociedade desprovida de serviços públicos essenciais, como educação e saúde, facilita sobre maneira a perpetuação do poder. r De outra banda, a sociedade, carente de tais prestações, não conseguirá exercer plenamente uma cidadania democrática e particpativa. i Ora, de nada adianta assegurar formalmente a participação efetiva do cidadão se ele não disp da educação mínima necessária para õe percepção da conjuntura política do local onde vive nem para a manifestação de suas idéias no seio da comunidade da qual fazparte. r Observa-se que, afora todos os limites jurídicos impostos a efetividade dos direito de segunda dimensão outros elementos, não s propriamente jurídicos, poderão exercer considerável influência sobre a construção da eficácia jurídica das normas de direito fundamental veiculadoras dos direitos sociais. r 2.0 A chamada "reserva do possível" r Canotilho coloca a efetivação dos direitos sociais, econômicos e culturais dentro de uma "reserva do possível" e aponta a sua dependência dos recursos econômicos.[1] r Verificam-se que as normas constitucionais, por serem normas de direito público, no mais das vezes, exigem dispêndio de dinheiro. A existência de recursos configura uma limitação econômica e real à eficácia jurídica dessas normas. r Observe que se fala em normas constitucionais em geral e não apenas normas de direitos sociais. Os direitos sociais não são os únicos a custar dinheiro, como comumente se apregoa. Também os direitos individuais e os políticos demandam gastos por parte do Pode r Público. A diferença entre essas categorias de direitos, portanto, não é de natureza, mais de grau. r A doutrina registra, em geral, que os direitos sociais, diferentemente dos individuais e políticos, dependem de prestações poitivas do s Estado para sua implementação, enfrentando assim o problema da escassez dos recursos públicos, sempre menores que as necessidades.[2] r Tal afirmação não procede. Inicialmente, cumpre atentar que a realização dos direitos individuais e políticos também demandam prestações estatais e não apenas omissões, ainda que em nível menor que os direitos sociais. Também a garantia dos direitos individuais exige prestações positivas do Estado, ao menos porque é necessário que esse crie e mantenha uma estrutura - o Poder Judiciário e seus serviços auxiliares - apta a assegurar coativamente o respeito a tais direitos. r Como conseqüência disso, afirma-se, grosso modo, que as normas que prevêem tais direitos não têm a capacidade de torná-los exigíveis diante do Estado, seja porque o Judiciário não teria competência para dispor a respeito do orçamento público, sejaporque tal atribuição caberia apenas ao legislador por força do argumento democrático. Tais direitos não seriam direitos subjetivos.[3 ] r Ressalte-se, por oportuno, que a competência reservada ao legislador para elaboração da lei orçamentária não é absoluta, estando sujeita a normas constitucionais e, em conseqüência, ao controle judicial. r Na verdade, a dificuldade em aplicar a "reserva do possível" em solo nacional, como adverte Krell[4 ], deve-se à adaptação mal-feita implementada pelos intérpretes brasileiros de um tópos da jurisprudência constit cional alemã, que entende que a construção de direitos u subjetivos à prestação material de serviços públicos pelo Estado está sujeita à condição de disponibilidade dos respectivos ecursos. De r acordo com a teoria alemã, a decisão sobre a disponibilidade dos recursos caberia aos órgãos governamentais, nos limites de sua discricionariedade, e dos parlamentos, através da composição dos orçamentos públicos. r Atento às disparidades sociais existentes entre a Alemanha e os demais países periféricos, assim comoo Brasil, o referido autor ressalta que, condicionar a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais à existência de recursos "disponíveis" no contextobrasileiro, significa reduzir a eficácia destes direitos à zero, relativizar sua universalidad condenando-os a serem considerados direitos de menor e, importância. r Por outro lado, é preciso ter em mente que o Direito tem por escopo alterar a realidade, eis que não faria sentido, nem teria utilidade alguma regular por normas a realidade social tal qual ela se apresenta.[5] r Daí que não pode prevalecer a justificativa, geralmente utilizada, sobre a impossibilidade material de angariar recursos, como propósito de impedir a mudança social a ser promovida pelo Direito. Na maioria das vezes, o problema reside na escolha de prioridades n a aplicação dos recursos ou até mesmo na violação de outras normas, cujo propósito seria exatamente a criação de condições parao avanço. r A incoerência da tese da reserva do possível como obstáculo intransponível à efetivação dos direitos sociais se torna ainda m ais patente, quando se tem notícia que o Brasil figura entre os dez países com maior economia do mundo, apesar de dado do IBGE s mostrarem que, em 1998, 21 milhões da população brasileira são famílias com renda inferior à linha de indigência e 50 milhões linha à de pobreza.[6] r

Ora, a aplicação da tese da impossibilidade material (reserva do possível fática) deve se restringir a situações extremas e exce cionais, p como é próprio, sob pena da Constituição brasileira avançada em seu texto, transformar se em mera folha de papel, na expressão conhecida de Lassale.[7] r Outro aspecto do problema envolve a relação entre a escassez relativa de recursos e as escolhas que deverão ser feitas. Istoporque decidir investir os recursos em determinadas áreas significa, no mais das vezes, deixar de atender outras necessidades. A que stão exige o estabelecimento de prioridades e critérios de escolha em cada caso concreto, que poderão variar no tempo e no espaço,de acordo com as necessidades sociais mais urgentes.[8 ] r Uma alternativa seria o remanejamento dos recursos aplicados em áreas não tão essenciais, como transporte fomento econômico, para , áreas de essencialidade incontroversa e necessidade premente, como as relacionadas à vida, à integridade física e à saúde doser humano.[9] r Quanto ao impacto no orçamento público (reserva do possível jurídica), a razoabilidade deve ser demonstrada à luz do caso concretamente analisado, podendo ser adotadas saídas criativas, como a fixação de prazos flexíveis e compatíveis com o proceso de s elaboração orçamentária.[10] r Sobre este ponto, Flávio Galdino traz contribuição bastante interessante, ao afirmar que os custos não devem ser encarados co mo meros óbices à consecução dos direitos fundamentais - devem ser vistos como meios. Em suas palavras, r "(...) dizer que o orçamento não pode suportar determinada despesa, in casu, destinada à efetivação de direitos fundamentais, e tendo como parâmetro a noção de custos como óbices, quer-se necessariamente designar um orçamento determinado". Em outro trecho, "O que verdadeiramente frustra a efetivação de tal ou qual direito reconhecido como fundamental não é a exaustão de determinado orçamento, é a opção política de não se gastar dinheiro com aquele mesmo direito" [11] r . Se os meios financeiros não são ilimitados, deve-se privilegiar o atendimento dos fins considerados essenciais pela Constituição, ou seja, aqueles decorrentes da dignidade da pessoa humana (mínimo existencial), até que elessejam realizados. Se ainda houver recursos remanescentes, estes serão destinados de acordo com as opções políticas que o pluralismo democrático reputar adequad as em cada momento. r Os noticiários brasileiros, diariamente, apresentam exemplos de má utiliza ou de escolhas inadequadas na alocação dos recursos ção públicos. Não vamos questionar os critérios nem a qualidade de nossos representantes, pois o problema é histórico e cultural.Exemplo atualíssimo é o problema de saúde pública existente no Rio de Jane devido a deficiente destinação de recursos públicos nas ações de iro combate à dengue. Cada vez mais, fica patente que o problema brasileiro é de gestão e não de insuficiência de erário. r Ciente de que os limites da "reserva do possível" não se afiguram instransponíveis, Moro[ 2] sugere algumas situações em que este não 1 prevalecerá, quais sejam, (a) quando estiver envolvido direito a prestações materiais mínimas (dignidade da pessoa humana); (b) quando o tratamento diferenciado se fizer em detrimento de grupo que mereça especial proteção em regime democrático (justific ndo a posição incisiva do Judiciário); (c) quando se estiver diante de violação "clara e insuportável" do princípio da isonomia. r Resguardado o "mínimo existencial" das contingências impostas pela "reserva do possível", mister se faz acrescentar algumas informações acerca de seu conteúdo. r 3.0 O mínimo existencial r O mínimo existencial corresponde ao conjunto de situações materiais indispensáveis à existência humana digna; existência aí considerada não apenas como experiência física - a sobrevivência e manutenção do corpo - mas também espiritual e intelectual, aspectos fundamentais em um Estado que se pretende, de um lado, democrático, demandando a participação dos indivíduos nas 1 deliberações públicas, e, de outro, liberal, deixando a cargo de cada um seu próprio desenvolvimento.[ 3] r A idéia do mínimo existencial ou do núcleo da dignidade da pessoa humana procura representar um subconjunto, dentro dos direi tos sociais, econômicos e culturais, menor (minimizando o problema dos custos), mais preciso (procurando superar a imprecisão dos 14] princípios) e, o mais importante, que seja efetivamente exigível do Estado.[ r O mínimo existencial, como se vê, associado ao estabelecimento de prioridades orça mentárias é capaz de conviver produtivamente com a reserva do possível. r Deste modo, a não realização dos efeitos compreendidos nesse mínimo constitui violação ao princípio constitucional da dignidae da d pessoa humana, podendo-se sindicar judicialmente a prestação equivalente. Ora, não é possível ponderar um princípio, especialmente o da dignidade da pessoa humana, de forma irrestrita, a ponto de esvaziar todo o seu conteúdo. r Diante dessas considerações, a conclusão a que se chega, à luz do princípio da dignidade da pessoa humana, é a de que o Estado deve garantir as condições mínimas para que as pessoas possam se desenvolver e tenham chances reais de assegurar por si próprias sua dignidade. Esta é a idéia corrente de igualdade de chances ou igualdade d oportunidades. r e

de frustar e de inviabilizaro estabelecimento e a preservação. por vezes falacioso e con veniente. indistintamente. como sugere Lobo Torres. pelo Estado. esboça posicionamento compreensível. já vem sen adotado do posicionamento alinhado com o que foi até então exposto.. Em sua visão. até mesmo. a concretização dos direitos prestacionais exige a superação do obstáculo. puder resultar nulificação ou. dessa conduta governamental negativa. Isto porque. no Supremo Tribunal Federal. não podendo ser reduzi à da noção de um mínimo vital suficiente para assegurar o exercício das liberdades fundamentais. de condições mínimas de existência (. no caso concreto. estão despojados do status negativus. observa-se que em sede jurisprudencial. mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou po l íticoadministrativa. descomprometendo o Poder Judiciário. da insuficiência de recursos públicos. o mínimo existencial repreenta um s conjunto imprescindível de condições iniciais para o exercício da liberdade. avaliar a consistência de tal argumento e os limitesda reserva do possível. criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo. Segundo o Ministro Celso de Mello.Não se pretende defender que a Constituição de 1988 inaugurou um Estado paternalista que determine uma igualdade de resultado s para todos. que a atuação dos juízes assuma papel de especial relevância. em favor da pessoa e dos cidadãos. econômicas e culturais é possível deduzir-se um princípio jurídico estruturante de toda ordem econômico social portuguesa: todos (princípio da universalidade) têm um direito fundamental a um núcleo básico de direitos sociais (minimum core of economic and social rights).) Mas há juristas (referindo-se à Canotilho). não geram por si sós a pretensão às prestações positivas do Estado. não poderá ser invocada. r A realização do Estado Social e Democrático de Direito e.. que ele assim especifica: "os direitos à alimentação. r Segundo o autor.) a claúsula da re erva do s possível.[ r 20] É incompreensível acreditar que a efetividade dos direitos fundamentais esteja a cargo exclusivo da Administração Pública e d o Legislativo. a garantia do mínimo existencial é bem mais ampla do que a garantia da mera sobrevivência física. com a finalidade de exonerarse do cumprimento de suas obrigações constitucionais. notadamente quando. na ausência do qual o estado português se deve considerar infractor das obrigações jurídico -sociais constitucional e internacionalmente impostas". de c modo que a sociedade brasileira usufrua. que a Carta Maior inaugurou um limite de dignidade.0 Conclusão r È certo que a efetividade dos direitos prestacionais está sujeita a diversas condicionantes impostas ora como solução conveni ente. de todos os direitos sociais resultantes do texto constitucional. r Sendo assim. que advogam a eficácia dos direitos sociais independentemente de lei". ora como reflexo do incipiente processo de concretização constitucional que ainda encontra defensores na doutrina e na jurisp rudência pátrias. embora não sejam originariamente fundamentais. sob pena de comprometer desnecessariamente a efetividade dos direitos sociais A formação de Municípios e a . conseqüentemente. do qual ninguém deve temer ficar aquém.[ 1] r 2 Se algum dos poderes constituídos não desempenhar a contento seu mister constitucional. mais especificamente. aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. Canotilho afirma. que se distinguem dos fundamentais porque dependem da concessão do legislador. r Inquestionável. r "(. cumpre aos demais suprir tal deficiên ia. sob a 'reserva do possível' ou da 'soberania orçamentária do e legislador'(. haja vista o insuficiente debate existente em solo nacional à época em ue o q artigo foi escrito "Os direitos econômicos e sociais exist m. Cumprirá ao juiz. de posições extremadas. ao Poder Público. Ricardo Lobo Torres é um dos poucos a cuidar do tema na doutrina brasileira.[ r 16] E noutro ponto.) não se mostrará lícito.. a eles compete assegurar o máximo de efetividade às normas constitucionais. aúde e s educação. r O prof.. adquirem o status daqueles no que concerne à parcela mínima sem a q al u o homem não sobrevive". [19] r " 4. a concretização ou efetivação dos direitos fundam entais na sociedade é obrigação comum de todos os Poderes do Estado.[15] r Ora. r "Das várias normas sociais. fixando e assegurando o padrão de vida final dos indivíduos independentemente de sua ação pessoal Apenas se defende . como já vimos. porém.. será construído um processo sólido de aperfeiçoamento democrático. ressalvada a ocorrência de justo motivo. na condição de intérpretese aplicadores últimos do direito. extremam-se da problemática do mínimo existencial os direitos econômicos e sociais. no entanto. carecem de eficácia erga omnes e se subordinam à idéia de justiça social.. Deste modo. [18] r Por fim.[17] r Com efeito. arbitrário e censurável propósito de fraudar.

dispõe que: "a criação. violando frontalmente a regra do dispositivo constitucional. . da incorporação. após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal. Entretanto. com a nova redação dada pela Emenda Constitucional nº 15. Introdução O presente artigo versa sobre a evolução jurisprudencial nas decisões do Supremo Tribunal Federal acerca da constitucionalidade da criação." Percebe-se que havia uma grande proliferação de municípios. Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Ceará (UFC). a incorporação. a incorporação. É cediço que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. apresentados e publicados na forma da lei". §4º da CRFB estabelecia que: "a criação. em seu artigo 18. O Processo de Formação de Municípios A redação original do artigo 18. no ano de 1996. mediante plebiscito. Pós-Graduando em Direito Tributário pela UNISUL. Victor Galeno Rodrigues Lima Procurador da Fazenda Nacional. às populações dos Municípios envolvidos. a fim de introduzir critérios mais rigorosos para a formação de municípios. far-se-ão por lei estadual. e dependerão de consulta prévia. far-se-ão por lei estadual. 2. vários estados da Federação legislaram sobre o tema e diversos municípios foram efetivamente criados após a EC nº15/96. razão pela qual foram interpostas várias Ações Diretas de Inconstitucionalidade 01. a Emenda Constitucional Nº 15.reserva do impossível Desligar o modo marca-texto Elaborado em 04. a fusão e o desmembramento de Municípios preservarão a continuidade e a unidade histórico-cultural do ambiente urbano. obedecidos os requisitos previstos em Lei Complementar estadual. às populações diretamente interessadas.2008. da fusão e do desmembramento de Municípios. dentro do período determinado por Lei Complementar Federal. e dependerão de consulta prévia. 1. entre eles a exigência de Lei Complementar Federal e a apresentação de Estudos de Viabilidade Municipal. §4º. de 12 de setembro de 1996. diante da inexistência da Lei Complementar Federal. a fusão e o desmembramento de Municípios. tanto que foi preciso que o Congresso Nacional aprovasse. mediante plebiscito.

No mesmo dia. 3. por maioria de dois terços de seus membros. portanto. criando o determinado Município. declarou a inconstitucionalidade de leis estaduais posteriores à EC nº 15/96. onde se consultará as populações dos municípios diretamente envolvidos02. a Suprema Corte utilizou-se da técnica de nulidade prospectiva no . a Suprema Corte brasileira reconheceu a mora do Congresso Nacional." Como se percebe. Tais decisões restabeleceram o status quo anterior à instalação dos novos municípios. sem pronúncia de nulidade. poderá o Supremo Tribunal Federal. que determinará o período para a criação.868/99. 3. uma vez que referido dispositivo é uma norma de eficácia limitada. da CRFB. a constitucionalidade do artigo 18. mantendo a vigência dos atos impugnados pelo prazo de 24 (vinte e quatro) meses. são necessários os seguintes requisitos para a formação de municípios: a)Estudo de Viabilidade Municipal. estabelecendo um prazo de 18 (dezoito) meses para que este adote todas as providências legislativas ao cumprimento da norma constitucional imposta pelo dispositivo supracitado. na ADI 2395/DF. no dia 09 de maio de 2007. o fim de repasses de recursos federais e estaduais. dependente. posteriores à EC nº 15/96. em diversos julgados03. que deverá ser apresentado. o Supremo Tribunal Federal vinha declarando. a nulidade de leis estaduais. no entanto. Ao invés de declarar a nulidade tout court. por conseguinte. a jurisprudência do STF acerca de leis estaduais que criaram municípios após a EC nº15/96 sofreu uma singela mudança. da Constituição da República. incorporação. ocasionando. após confirmar. na ADI 3682/MT. Entretanto. abaixo transcrito: "Art. b)Plebiscito. §4º.689. entre outras conseqüências. publicado e divulgado na forma de lei ordinária federal. §4º. da atuação legislativa pra produzir plenos efeitos.240. a extinção de cargos. restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. fusão ou desmembramento de Municípios. por ausência da lei complementar federal prevista pelo artigo 18.Portanto. 27. o encerramento das atividades administrativas. a entrega da totalidade do patrimônio ao município-mãe. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. o Supremo Tribunal Federal. c)Lei Complementar Federal. instituidoras de novos municípios. e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social.316. A Controvérsia Constitucional Até 09 de maio de 2007. 3. e d)Lei Estadual. ao analisar as ADI n°s 2.489 e 3. atualmente. com fulcro no artigo 27 da Lei 9.

pois --. deixasse j de contemplar. portanto. que. o princípio da nulidade deixaria de ser aplicado com fundamento no princípio . a aplicação continuada de uma lei por diversos anos torna quase impossível a declaração de sua nulidade. Impossível retornarmos no tempo. a situação fática é a existência de fato (e não de direito) do município que se derivou da criação do mesmo (decisão política de caráter institucional). apontou a "reserva do impossível" entre os fundamentos utilizados para a preservação da nova entidade federativa. Já a agressão ao princípio federativo ocorreria com a supressão da autonomia deste novo ente político. sem agressão à autonomia desse Município e. (. o princípio da nulidade da lei inconstitucional. resolveu por mitigar o Princípio da Reserva do Impossível. Seria como se o Tribunal. Tal instituto não se confunde com o Princípio da Reserva do Possível. é a impossibilidade de se anular situação fática decorrente de decisão política de caráter institucional sem que ocorra uma agressão ao princípio federativo. conforme se deduz nos trechos de seu voto a seguir delineado: "A solução para o problema. Trata-se de um fato. o Ministro Eros Grau (relator). para anular essa existência.. reconhecendo plena aplicabilidade ao princípio da segurança urídica. focando toda sua atenção na necessidade de se assegurar realidades concretas que não podem mais ser desfeitas e. refutando o voto do Ministro Eros Grau. A Reserva do Impossível. instituto da Ciência das Finanças. opondo-se à declaração de nulidade. o Ministro Gilmar Mendes. tal como ocorre no casamento putativo e com as "sociedades em comum" [= sociedades de fato]. o Ministro Eros Grau assim explicitou o seu entendimento: "Criado o Município.controle concentrado. Não se anulam fatos. outrossim. No caso da ADI supracitada. a meu ver. por sua vez. recomendando a adoção de alguma técnica alternativa. que julgara improcedente a ADI. Aqui.ao princípio federativo. Um ente da federação assumiu existência [plano da existência] e dessa existência resultaram efeitos jurídicos [plano da eficácia]. com base no próprio princípio constitucional da segurança jurídica. muitas vezes. na devida medida.) É certo. Em seu voto.. 4. não pode advir da simples decisão de improcedência da ação.repito --. que traduz a idéia de que a atuação estatal está condicionada à existência de recursos públicos disponíveis. O Princípio da Reserva do Impossível Na ADI 2240/BA." Todavia. passou a existir e agir como ente da federação.

EXISTÊNCIA DE FATO." O Ministro Eros Grau. mas não a nulidade.. A EXCEÇÃO NÃO SE SUBTRAI À NORMA. . declarando a constitucionalidade de leis manifestamente inconstitucionais. Hipótese que consubstancia reconhecimento e acolhimento da força normativa dos fatos. § 4º. Esta Corte não pode limitar-se à prática de mero exercício de subsunção. (. situação . no sentido de declarar a inconstitucionalidade da lei estadual. declarar a inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade da lei impugnada. SITUAÇÃO DE EXCEÇÃO. há mais de seis anos. QUE CRIOU O MUNICÍPIO DE LUÍS EDUARDO MAGALHÃES. MANTENDO -SE EM RELAÇÃO COM A EXCEÇÃO. 7.. muitas vezes. AFRONTA AO DISPOSTO NO ARTIGO 18. DÁ LUGAR À EXCEÇÃO --. resguarde na maior medida possível os efeitos por ela produzidos. 2. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL PREVISTA NO TEXTO CONSTITUCIONAL.e todos os Ministros que aqui se encontram parecem ter plena consciência disso ± de que o Tribunal deve adotar uma fórmula que reconhecendo a inconstitucionalidade da lei impugnada ± diante da vasta e consolidada jurisprudência sobre o tema -. MAS ESTA. a nulidade da lei inconstitucional pode causar uma verdadeira catástrofe ± para utilizar a expressão de Otto Bachof ± do ponto de vista político. como o presente. Esse foi o entendimento que prevaleceu no julgamento da ADI 2240/BA. 1. aplicando o art.APENAS ASSIM ELA SE CONSTITUI COMO REGRA.619/00. decorrente da decisão política que importou na sua instalação como ente federativo dotado de autonomia. LEI N.. a falta de um instituto que permita estabelecer limites aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade acaba por obrigar os Tribunais.868/99.. SUSPENDENDO-SE. a se abster de emitir um juízo de censura. econômico e social.da segurança jurídica. OMISSÃO DO PODER LEGISLATIVO. INCONSTITUCIONALIDAD E DE LEI ESTADUAL POSTERIOR À EC 15/96. 27 da Lei nº 9. convencido da tese do Ministro Gilmar Mendes. de caráter institucional. (. pelo prazo de 24 (vinte e quatro) meses. como ente federativo. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA DA JURÍDICA. O Município foi efetivamente criado e assumiu existência de fato.. ESTADO DE EXCEÇÃO. político. DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. mantendo sua vigência pelo prazo de 24 (vinte e quatro) meses. O perigo de uma tal atitude desmesurada de self restraint (ou greater restraint) pelas Cortes Constitucionais ocorre justamente nos casos em que. 3. Situação excepcional consolidada.) Não há dúvida.) Com efeito. voto no sentido de.. SITUAÇÃO CONSOLIDADA. Assim sendo. cuja ementa transcrevemos abaixo: "EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DO ESTADO DA BAHIA. decidiu retificar o seu voto e acompanhar este ilustre Ministro. A situação de exceção. portanto. Existência de fato do Município.

isto é. em breve. deve-se à ausência de lei complementar federal. mas não pronunciar a nulidade pelo prazo de 24 meses. uma situação excepcional não prevista pelo direito positivo. evitando-se. salvo se acontecer um "milagre político". mantendo-se em relação com a exceção. eis que aplica a norma à exceção desaplicando-a. 15. Declaração de inconstitucionalidade da lei estadual sem pronúncia de sua nulidade 13. em tese. no prazo de dezoito meses. Princípio da continuidade do Estado. não se verificará diferença alguma entre o novo e o antigo posicionamento da Suprema Corte. 725. A exceção resulta de omissão do Poder Legislativo. O princípio da segurança jurídica prospera em benefício da preservação do Município. reconhecendo-a. considere. dá lugar à exceção --. a mais de 11 anos. visto que o impedimento de criação. um "caos jurídico". Cumpre verificar o que menos compromete a força normativa futura da Constituição e sua função de estabilização.apenas desse modo ela se constitui como regra. na prática. Não se afasta do ordenamento. incorporação. 12. 9. quando determinado que o Congresso Nacional. de 30 de março de 2000. Omissão do Congresso Nacional que inviabiliza o que a Constituição autoriza: a criação de Município. O estado de exceção é uma zona de indiferença entre o caos e o estado da normalidade." 5. retirando-a da exceção. Não é a exceção que se subtrai à norma. a conclusão que podemos chegar é que. mas a norma que. Não podemos negar que o instituto da Reserva do Impossível. justamente o fenômeno que se quis evitar com a promulgação da EC nº 45/96. tal como se deu. poderia servir de estímulo à criação de novos municípios. 11.consolidada --. A não edição da lei complementar dentro de um prazo razoável consubstancia autêntica violação da ordem constitucional. suspendendo-se. evoluiu. fusão e desmembramento de Municípios.996. a existência consolidada do Município de Luís Eduardo Magalhães.embora ainda não jurídica --. 4. em 12 de setembro de 1. Julgamento no qual foi considerada a decisão desta Corte no MI n. ao fazê-lo. no sentido de não se declarar de imediato a nulidade das leis estaduais que criaram os novos municípios. da Lei n. A criação do Município de Luís Eduardo Magalhães importa. as novas entidades federativas deverão ser extintas.619. nem sequer demonstra o intuito de sanar a mora legislativa no caso em tela. a fim de que se afaste a agressão à federação. ao editar a lei complementar federal referida no § 4º do artigo 18 da Constituição do Brasil. assim. No aparente conflito de inconstitucionalidades impor-se-ia o reconhecimento da existência válida do Município. do Estado da Bahia. a jurisprudência do STF. Considerações Finais Como vimos. 7. 7. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade.não pode ser desconsiderada. Isto porque o Congresso Nacional. 10. 8. 6. apesar de ser bastante interessante sob o ponto de vista jurídico. Ao Supremo Tribunal Federal incumbe decidir regulando também essas situações de exceção. 5. Entretanto. . Diante do exposto. desde a promulgação da Emenda Constitucional n.

8. Rel. Min. DJ 1. o artigo 7º da Lei nº 9. Rel. ADI nº 2.3.1.2001. Min.240/BA. mas que seriam consideradas ilícitas em contratos entre particulares. Sepúlveda Pertence. Notas Entre elas: ADI-MC nº 2. Sepúlveda Pertence.3. Sepúlveda Pertence. e não de todo o Município. Rel. ADI nº 3. DJ 3. no sentido de que somente estariam aptos a votar os eleitores inscritos no distrito emancipado.6. Min. pesquisa As cláusulas exorbitantes são cláusulas comuns em contratos administrativos.2007. Sepúlveda Pertence. Rel. a enciclopédia livre.702/PR. Rel. DJ 19. Min.2004 03 Cláusulas exorbitantes Origem: Wikipédia. ADI nº 3. Eros Grau. colocando-a em posição superior à outra parte. ADI nº 3. Rel. pois dão privilégios unilaterais à Administração. DJ 6. Rel. Joaquim Barbosa. Eros Grau. destacam-se: .632/BA. DJ 29. Sepúlveda Pertence.1.12. estabeleceu.2007.2.6. Min. e ADI nº 2. ou seja.689/PA. DJ 14.2004. Min.666/93 (Lei das Licitações e Contratos Administrativos) que estabelece as regras gerais sobre licitações e contratos a serem seguidas por todas as esferas do governo.2005. Eros Grau. Entrementes.2004. Ir para: navegação.2. DJ 12. por definitivo. Rel. Maurício Corrêa. DJ 14. Entre os julgados estão: ADI-MC nº 2.2004.6. quanto a do que sofrerá desmembramento. de 18 de setembro de 1998. Min. Rel.2007.316/MT. DJ 3. ADI nº 2. DJ 6. ADI nº 2. ADI nº 2.381/RS.489/SC.149/SC.2004. DJ 19.967/BA.149/SC. as cláusulas exorbitantes são benefícios que a Administração possui sobre o particular.2001. Min.702/PR. Min. DJ 29. Rel.381/RS. Eros Grau.2005. Min. Rel.632/BA. Dentre as cláusulas exorbitantes ali previstas.2004. Min. Maurício Corrêa. Min. e ADI nº 3.3.12.3. ADI nº 2.967/BA. Min. Min. Sepúlveda Pertence. Joaquim Barbosa. 02 01 O Tribunal Superior Eleitoral possuía jurisprudência pacífica. Rel. Índice [esconder] y y y y 1 Previsão no Direito do Brasil 2 Alteração Unilateral 3 Garantia do Equilíbrio Financeiro do Contrato 4 Referências [editar] Previsão no Direito do Brasil As cláusulas exorbitantes encontram sua previsão legal na Lei nº 8.709. DJ 12. DJ 1.8. Rel. ADI nº 2. ADI nº 3. que estende-se por população diretamente interessada tanto a do território que se pretende desmembrar. Rel.2007.

etc. e em se tratanto de reforma de prédios.) Referências Controle de constitucionalidade e . retomada do objeto. neste caso específico. Essa inatingibilidade da equação econômico-financeira é um princípio fundamental dos contratos administrativos. periodicidades. 65. o qual encontra amparo no art. fiscalização. é a previsão de reajuste do valor inicialmente estipulado. prazos para pagamento. [editar] Garantia do Equilíbrio Financeiro do Contrato Dentre as cláusulas exorbitantes a garantia do equilíbrio financeiro do contrato é inatingível de modo que qualquer alteração na sua equação deve ser pronta e integralmente recomposta pelo Poder Público. portanto. somente é autorizada para a diminuição do valor contratado incialmente. 37. etc. ou seja. [editar] Alteração Unilateral As alterações são autorizadas quando a administração tiver de alterar o projeto de execução do contrato. Vale salientar que todas alterações que tragam algum tipo de ônus para o contratado devem ser indenizadas. a Administração pode exigir que o outro contratante cumpra a sua parte no contrato sem que ela própria tenha cumprido a sua. ou seja. ausência de vínculo de causalidade entre o evento ocorrido e a majoração dos encargos do contratado.) do contratado e a atribuição da Administração para a justa remuneração pela execução do objeto do contrato. XXI. O particular é obrigado a aceitar tais alterações até o limite de 25% do projeto original. ou tiver que alterar o valor contratado. regulamenta a revisão contratual a fim de manter o equilíbrio financeiro. em seu art. rescisão unilateral. A Lei nº 8. o limite amplia-se para 50%. não se trata de mera discricionaridade (faculdade) do administrador e sim um dever do Poder Público que só poderá recusar-se em fazê-lo caso estejam ausentes seus pressupostos (ausência de elevação dos encargos do particular. local. aplicação de penalidades. condição de execução. visando a proteção do particular quando o cumprimento do contrato torna-se excessivamente oneroso para esse. As alterações contratuais também podem ser feitas a partir do acordo de vontades entre a administração e o particular. como o caso fortuito ou a força maior.y y y y y y y alteração unilateral. sendo que tal alteração. proveniente de fatos imprevisíveis ou supervenientes. anulação. culpa do contratado pela majoração dos seus encargos. sob pena de vantagem indevida por parte da Administração.666/93. Equilíbrio financeiro é a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos (valores. restrições ao uso do princípio da exceptio non adimpleti contractus (exceção do contrato não cumprido). da Constituição Federal.

cláusula de reserva de plenário. 5. 1. Súmula vinculante nº 10 do STF.S. Examines the full bench clause for judicial review and the changes brought by the binding precedent number 10 from Brazilian Supreme Court (STF). Aborda o processo de objetivação do recurso extraordinário. O problema do sistema de controle de constitucionalidade brasileiro. SUMÁRIO: Resumo. 3. Apresenta as vantagens e desvantagens desta súmula vinculante.Alterações da súmula no sistema de controle de constitucionalidade. Full bench clause. Vantagens e desvantagens da Súmula Vinculante nº 1023.2009. Controle de constitucionalidade.Antecedentes e precedentes da súmula vinculante nª 1015. Gustavo Augusto Freitas de Lima Procurador Federal. Compares the brazilian system of judicial review with the U. Cláusula de reserva de plenário. Judicial review of legislation. 4. Vantagens e desvantagens da Súmula Vinculante nº 10 do STF Desligar o modo marca-texto Elaborado em 04. Artigo 97 da CRFB/88. A cláusula de reserva de plenário ea jurisprudência. Professor do curso de pós-graduação da Universidade Fortium. Analisa a cláusula de reserva de plenário e as alterações trazidas pela súmula vinculante nº 10 do STF. JUDICIAL REVIEW AND FULL BENCH CLAUSE: ADVANTAGES AND DISADVANTAGES OF BINDING PRECEDENT NUMBER 10 FROM BRAZILIAN SUPREME COURT ABSTRACT Explain the recent changes to brazilian judicial review of legislation. 2. Presents the advantages and disadvantages of this binding precedent. Addresses the process of objectification of the extraordinary appeal. and Austria models. Discusses the excessive number of extraordinary appeals and the problems of brazilian judicial review. Compara o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro com os modelos norte-americano e austríaco. atuando na Coordenação dos Tribunais Superiores da ProcuradoriaGeral Federal. KEYWORDS: Constitutional law. Notas RESUMO Trata das alterações pelas quais vem passando o controle de constitucionalidade brasileiro. Binding . Discute a dificuldade do número excessivo de recursos extraordinários e os problemas do sistema de controle de constitucionalidade. PALAVRAS-CHAVE: Direito constitucional.

tal sistema força que as partes. determinando igualmente o modo de atuação do Poder Judiciário. permitiu-se que todo juízo ou tribunal efetuasse o controle de constitucionalidade. Brazilian Supreme Court (STF). estimulando a formação de correntes antagônicas e contraditórias dentro do Poder Judiciário. onde os precedentes judiciais da Corte Maior são naturalmente vinculantes (stare decisis). e mesmo antagônicas. vejam-se obrigadas a recorrer até a última instância do Judiciário para fazer valer o seu direito. Brazilian Federal Constitution. dependendo do Juízo. eventualmente cientes que a sua tese jurídica é amparada pelo entendimento do STF. eis que uma mesma situação jurídica poderá ter soluções distintas. O modelo norte-americano foi concebido dentro do sistema da Common Law. Como apontado por Gustavo Binenbojm [01] : "A importação direta e acrítica do sistema difuso para países ligados à tradição romano-germânica se revelaria. O resultado indesejável é a incerteza do cidadão. entre magistrados de 1 o e 2o graus. sem que os mesmos estivessem vinculados aos precedentes do Supremo Tribunal Federal (STF).precedent # 10. Ademais. O sistema de controle atual dificulta a resolução espontânea e a autocomposição de conflitos no dia-a-dia da sociedade. article 97. problemática". cria o ambiente propício para que liminares. à luz da qual todo o sistema de leis e normas deve ser interpretado. em qualquer esfera jurisdicional (Judicial Review of Legislation). adotando a interpretação das normas constitucionais julgadas adequadas à solução da lide em concreto. A forma como é organizado o sistema de controle de constitucionalidade de um país define como o seu Estado irá impor o cumprimento da Lei Maior. O sistema de controle de constitucionalidade brasileiro seguiu. ordens . o judicial review foi importado sem a aplicação dos precedentes vinculantes. além de propiciar a existência de tendências ideológicas conflitantes dentro do Judiciário e de posicionamentos regionalizados [02] . A ausência de precedentes vinculantes permite situações em que uma determinada Lei pode ser aplicada por alguns juízes e tribunais e negada por outros. 1 O PROBLEMA DO SISTEMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO A Constituição Federal é a pedra angular do ordenamento jurídico. o modelo norte-americano. onde o controle é feito de forma difusa. ante a ausência de previsibilidade do posicionamento judicial sobre estas questões. tendo o sistema jurídico seguido a tradição romano-germânica. a importação do judicial review para o modelo jurídico romano-germânico não foi uma tarefa simples. Todavia. Além disso. no entanto. No Brasil. das empresas e do Estado quanto ao Direito. Turma ou Tribunal que a julgue. Este tipo de sistema potencializa conflitos entre setores progressistas e setores conservadores do Judiciário. em sua origem. Ao se adotar o modelo de controle difuso norte-americano sem se reconhecer o stare decisis. As principais e previsíveis consequências desta combinação são a falta de segurança jurídica e o acúmulo de ações repetitivas no Supremo Tribunal Federal. em processos que podem demorar anos.

ao longo do século XX.000 .000 processos ao ano [04] . mais de 100. novos mecanismos de controle concentrado gradualmente passaram a ser adotados. em média. adotaram um modelo misto. o excesso de recursos e a "indústria das liminares". apesar de ter democratizado o controle de constitucionalidade. em cada década. Com o propósito de resolver este problema jurídico. Brasil e Portugal. não solucionou o problema central. Espanha. Gráfico 1 . O controle concentrado foi inserido no sistema pátrio. a coexistência entre o sistema norte-americano e o austríaco. Turquia e Bélgica passaram a adotar o sistema concentrado de controle de constitucionalidade (sistema austríaco). mantendo o modelo difuso. tornando o sistema disfuncional. de atribuição do Procurador Geral da República. no Brasil. mantendo-se. gerando perplexidade e incompreensão por parte da população e da mídia. Itália. Grécia. Fato é que. quando a Emenda Constitucional no 16 introduziu a representação por inconstitucionalidade.de prisão e outras decisões judiciais concedidas num dia sejam rapidamente cassadas nos dias que se seguem. sem aderir completamente a este sistema. mas incorporando aos seus sistemas ferramentas do modelo austríaco de controle concentrado. Fonte dos dados: Portal de informações gerenciais do STF [03] . 10. diversos países como Áustria. com a retomada do processo de democratização do país e o maior acesso ao Judiciário. o número de ações protocoladas no Supremo aumentou drasticamente. A partir da Constituição da República de 1988. Este modelo. em 1965. de forma definitiva. com a ampliação do rol de legitimados e o aumento das ferramentas de controle. concebido originalmente por Hans Kelsen. Alemanha. por seu turno. prevê. Infelizmente.Média de processos protocolados anualmente no STF. na década atual. a partir da década de 1980. Inegável que os problemas do sistema de controle de constitucionalidade atual fortalecem o argumento dos que criticam a morosidade do Judiciário. em síntese. há que se reconhecer que a introdução destas ferramentas. todavia. a criação de um Tribunal Constitucional para solucionar de forma concentrada os conflitos quanto à interpretação e aplicação das normas constitucionais. A dificuldade na condução do sistema de controle de constitucionalidade brasileiro pode ser facilmente verificada ao se comparar o número de processos do STF com o seu correspondente norte-americano: enquanto que a Suprema Corte norte-americana julga.

Esta regra. Esta decisão plenária funcionaria. cada Ministro do Supremo teria que relatar cerca de 10 mil processos por ano. Assim. Neste sentido. portanto. "espelha o princípio da presunção de constitucionalidade das leis. pode ser declarada a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo (art. o instituto da repercussão geral e. [05] " Tal medida visa padronizar o entendimento do Tribunal sobre a eventual inconstitucionalidade de uma norma. 97. trazido pela súmula vinculante no 10 do STF. Em razão desta constatação. Esta norma foi introduzida inicialmente pela Constituição de 1934 e vem sendo mantida em todas as Constituição pátrias subsequentes. resolvendo os problemas do sistema de controle de constitucionalidade pátrio. que é o objeto do presente artigo. verificando-se as vantagens e desvantagens desta nova hermenêutica e da imposição da cláusula de reserva de plenário. ou do seu órgão especial. Tal quantitativo é irrealista. servindo como referência para os magistrados vinculados àquele Tribunal quanto ao entendimento da corte sobre a matéria. tanto se tiver declarado a inconstitucionalidade como a constitucionalidade da norma. além de ter que acompanhar os votos de seus colegas de Turma e participar das decisões do plenário. como uma stare decisis no âmbito de cada Tribunal. A questão que se impõe é definir qual é o real alcance da súmula vinculante no 10 e as alterações trazidas por ela ao sistema de controle de constitucionalidade. Somente não haveria efeito vinculante na hipótese . ou um retrocesso.processos são protocolados anualmente no STF. podemos citar a criação da súmula vinculante. A ampliação do número de Ministros tampouco seria uma solução adequada. busca-se identificar se estas alterações são uma evolução. Desnecessário dizer que tal tarefa é impossível de ser conduzida. 2 A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO E A JURISPRU DÊNCIA Prevê a Constituição Federal que somente pelo voto da maioria absoluta dos membros do Tribunal. o reforço da cláusula de reserva de plenário. Entre estas. os quais dificilmente seriam obtidos com um maior número de turmas e integrantes. Se cada um destes processos fosse tratado de forma individual. como preconiza a tradição jurídica nacional. mais recentemente. entende o professor Nagib Slaibi Filho [06] que as Turmas e Juízes de cada Tribunal estariam vinculados à decisão proferida no incidente de inconstitucionalidade. será necessária a manifestação plenária do Tribunal competente. para que uma norma deixe de ser aplicada. que para ser infirmado exige um quorum qualificado do tribunal. recentemente diversas medidas foram implementadas como forma de tornar mais racional e eficaz o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro. ou algo como de 40 a 50 processos por dia útil de trabalho. comumente referida como cláusula de reserva de plenário (ou full bench clause). CRFB/88). pois o propósito de se ter uma Corte Superior é a padronização e uniformização de entendimentos. Com isso.

também é dispensada nova arguição se a inconstitucionalidade da norma já tiver sido reconhecida pelo plenário do Supremo Tribunal Federal ou pelo plenário do Tribunal em caso anterior. então. já que a maioria das questões constitucionais restaria pacificada nos próprios Tribunais. na forma do parágrafo único do artigo 481 do CPC. complementada pela legislação processual. unicamente para solucionar as controvérsias de posicionamento entre os diversos tribunais. eis que toda norma presume-se constitucional. o modelo de controle de constitucionalidade pátrio ainda seja tão dependente das decisões do Supremo Tribunal Federal? Ainda que a cláusula de reserva de plenário não seja capaz de impedir. portanto. que mesmo adotando-se estas ferramentas modernas e relevantes. Por todo o exposto. não precisaria ser invocado o incidente de arguição de inconstitucionalidade. A dúvida prevalece em favor da presunção da validade do ato normativo. Decerto que. para a simples declaração da constitucionalidade da norma. Há. como previsto no artigo 482 do CPC. aplicada a norma. Porém o elevado quantitativo de recursos . É inegável. a intervenção do amicus curiae no incidente de inconstitucionalidade. ainda. Verifica-se. hipótese na qual o julgado do incidente anterior funcionaria quase como um stare decisis. artigos 480 a 482 do CPC. por si só. e sua aplicação. ela deveria padronizar o entendimento judicial sobre a matéria constitucional dentro de cada corte. revelando o caráter mais amplo do incidente de arguição de inconstitucionalidade. por outro lado. A lógica de tal dispensa está no princípio de que somente se proclama a inconstitucionalidade além de qualquer dúvida razoável (beyond all reasonable doubt). por oportuno. A legislação processual admite. estaria dispensado o incidente. como expressamente previsto no artigo 481 do CPC. Assim. a semelhança da atuação do plenário no julgamento de tal incidente ao papel do Tribunal Constitucional no modelo austríaco. uma evidente aproximação o controle incidental ao controle abstrato de normas. portanto. Registre-se. que o incidente de arguição de inconstitucionalidade está previsto entre nós na legislação processual civil. que a norma constitucional. razão pela qual. ainda. que cada Tribunal tenha o seu entendimento próprio. Como se explicar. seria lógico se imaginar que o julgamento do STF no controle concentrado seria raro e excepcional. eis que a as controvérsias constitucionais dentro de um mesmo tribunal seriam resolvidas pelo incidente de arguição de inconstitucionalidade. podendo julgar a arguição de inconstitucionalidade incidentalmente com efeitos abstratos. Por outro lado. eis que a observância dos precedentes é forma de dispensa do incidente de arguição de inconstitucionalidade. a priori.do incidente de inconstitucionalidade não ter sido conhecido pelo pleno ou órgão especial. dotou o Poder Judiciário de importantes ferramentas para o controle constitucional: permitiu uma utilização mitigada do princípio do stare decisis. além de prever a atuação do plenário ou órgão especial dos tribunais como uma espécie de Tribunal Constitucional local. caberia ao Supremo somente intervir em poucos casos.

qual o alcance da restrição ao comércio. por exemplo. o que nos levaria a crer tratar-se de hipótese clara de controle de constitucionalidade. Veja-se. violou o princípio da livre concorrência (art. deixou de aplicar o referido artigo. qual a repercussão da quebra da restrição. o voto do relator: A regra limitadora também está ao abrigo da Carta Política. é comum que as turmas dos tribunais. ainda. IV da CRFB/88. subvertendo o postulado de que somente se proclama a inconstitucionalidade além de qualquer dúvida razoável. em sede de embargos de declaração. tornou-se técnica corriqueira de nossos Tribunais o exercício de um controle de constitucionalidade implícito. relatado pela Ministra Ellen Gracie. sem realizarem expressamente o controle de constitucionalidade. Ocorre que a 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região. mesmo em composição fracionária. declarar expressamente a inconstitucionalidade da norma. contudo. deixa de aplicar uma norma infraconstitucional. É preciso que se tenha a compreensão de que a regra é a liberdade absoluta de mercado. sem. quando tal questão foi questionada. primeiramente. que o relator declara que o Decreto viola o artigo 170. sequer de leve. No entender do Acórdão. De fato. ao analisar a questão. caberia ao Poder Público demonstrar a necessidade da norma. não se pode chegar a outra conclusão senão a de que o Decreto n. Assim. ao estabelecer como obrigatória a embalagem por vintena. de 25/06/98. discreto. Nota-se. o artigo 272 do Decreto 2. E como toda exceção. não se pode aceitar a existência de uma restrição à comercialização. Nota-se. se tal exigência não é ao menos razoável [. Sem haver. assim se posicionou curiosamente a . IV.181-1/DF. Registre-se. No caso. o caso tratado no RE 319. 2. onde a Turma.637. dispositivo no qual se apóiam os atos normativos impugnados.. A razão para a ineficácia do incidente de arguição de inconstitucionalidade como forma de prevenir litígios perante a corte suprema está na prática jurisdicional de não se aplicar a cláusula de reserva de plenário. Todavia. 170.. mas sem reconhecer a sua inconstitucionalidade. que a presunção de validade da norma se inverteu. dentro dos limites do razoável e de proporcionalidade adequada.637/98 (regulamento do IPI) previa expressamente a vedação de se comercializar maços com menos de 20 unidades. discutia-se a possibilidade da empresa comercializar cigarros em embalagens com quantidade inferior a vinte unidades. numa lide envolvendo a União (Fazenda Nacional) e a empresa de cigarros Philip Morris. mas como já dito e agora repetido. fundamentando abstratamente sua decisão em princípios constitucionais. no caso em exame. a menor intenção de demonstrar o impetrado qual o objetivo de sua exigência. a ser submetida ao plenário. Na hipótese em debate.]. da CF).extraordinários submetidos anualmente ao Supremo desmente tal assertiva. sem consulta ao Pleno ou ao Órgão Especial. com a intervenção estatal como exceção. simplesmente deixem de aplicar determinada norma legal.

O que poderia ser um caso peculiar é. previstas na Lei 8. coisa essencialmente distinta de declaração de inconstitucionalidade. razão pela qual deixava de ser aplicado. sob o argumento de que as mesmas não respeitavam o art. Assim. como a ora examinada. Ademais. deixando. na visão dos julgadores. a FAZENDA não declinou quais os motivos.turma julgadora: Não se quis dizer que o decreto aludido era inconstitucional mas. de aplicar a norma infraconstitucional. ou semelhantes. A supracitada decisão foi objeto de recurso extraordinário pela Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS (RE 240. este juiz não iria cometer a sandice de declarar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de norma federal alguma. na hipótese. na verdade. Muitas vezes.637/98 seria contrário à Constituição Federal. eis que o julgamento do incidente traria imediata solução aos demais casos idênticos. É preciso que o embargante saiba disto. Para se citar um segundo exemplo. que tramitassem naquele . contudo.. com fundamento no art.213/91. 201. Os dois casos ora apontados representam a rotineira interpretação de nossos Tribunais quanto à aplicação da cláusula de reserva de plenário. um exemplo típico da prática jurisprudencial da cortes brasileiras nas últimas décadas. O que temos declarado é a inconstitucionalidade incidenter quantum [sic] de determinadas normas. Neste caso. em nenhum passo a Turma julgadora considerou o mesmo inconstitucional. a declaração de inconstitucionalidade. no qual se alegou que qualquer declaração de inconstitucionalidade submete-se à cláusula de reserva de plenário. Os argumentos da procuradoria recorrente foram adotados pelo STF. conforme o entendimento da Turma. Todavia. 97 da Carta Magna. é nítida a tentativa das Turmas de evitarem a remessa dos incidentes de inconstitucionalidade ao plenário. na verdade.] Em momento algum o acórdão embargado fez referência à declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo do poder público. no julgamento do recurso. Muitas vezes. esta declaração de inconstitucionalidade vinha disfarçada sob argumentos como falta de racionalidade da norma. Para evitar o incidente de arguição de inconstitucionalidade ± e a consequente remessa da lide ao ao respectivo plenário ou órgão especial -.. Portanto. às vezes de forma paradoxal. para não confundir as duas situações. assim se expressou o relator da Turma: [. ausência de proporcionalidade ou mesmo a falta de razoabilidade do ato impugnado. quais as consequências que adviriam caso fosse desobedecida a determinação do artigo 272 do decreto em tela. o mesmo não era inconstitucional.]. aponta-se entendimento similar adotado pelo Tribunal Regional da 2ª Região ao pretender afastar as normas legais de reajuste previdenciário. as cortes tentavam disfarçar... o que se quer dizer é que o ato normativo é inconstitucional. Tal atitude acaba por impedir a pacificação da lide. o artigo 272 do decreto 2. mesmo que seja proferida incidenter tantum. sob o argumento falacioso de se dar maior celeridade ao julgamento do caso concreto.096-2 / RJ). quando. §2º da Constituição Federal. [. por lhe faltar competência constitucional para tanto.

deveriam evitar tomar decisões legislativas. ainda que indiretamente. deixando o estabelecimento das normas em abstrato ao alvitre do Poder Legislativo. Por óbvio. nos exemplos acima referidos. demarcação das reservas indígenas da Raposa Serra do Sol e quanto ao uso de algemas. portanto. da população e dos agentes políticos. . quando a Turma fracionária somente decide um único caso concreto. de processos repetitivos ao Supremo Tribunal Federal. levou o Supremo Tribunal Federal a editar a súmula vinculante nº 10. entendendo ser aplicável ao caso a cláusula de reserva de plenário. Tal princípio parte do pressuposto de que os magistrados não são eleitos e. Acaba-se por permitir a remessa de centenas. sistematicamente adotada pelas Turmas fracionárias dos Tribunais. nos quais o incidente de arguição de inconstitucionalidade sequer foi suscitado no Tribunal origem. Pode se imaginar que a postura acima descrita. inclusive com grande clamor da mídia. Ao evitar declarar explicitamente a inconstitucionalidade da norma. o julgador evitaria os efeitos políticos e econômicos de sua decisão (comumente referido como "risco democrático"). decisões jurídicas que tiveram ampla cobertura na mídia e provocaram intensos debates na sociedade. as repercussões sociais seriam sensivelmente menores. pulverizando-se a responsabilidade democrática da decisão por centenas de julgamentos. não é difícil se entender o motivo pragmático de se evitar sistematicamente os incidentes de arguição de inconstitucionalidade. . ainda. que a eventual declaração de inconstitucionalidade (ou constitucionalidade) de uma norma tenha profunda repercussão econômica na sociedade ou nas contas do governo. Por outro lado. previdenciário ou tributário. sem que tal decisão signifique a repercussão de seus efeitos em outros milhares de casos similares . Por tal razão. o que aumentaria a pressão política e social sobre as decisões dos Tribunais. Por todo o exposto. É de se esperar.há menor pressão no Poder Judiciário. que a declaração de inconstitucionalidade da norma está comumente relacionada a questões de direito administrativo. Há que se considerar.e nem mesmo represente o entendimento do Tribunal. tenha origem. em verdadeira burla. Pode-se citar os exemplos recentes das decisões do Supremo quanto à pesquisa de células tronco. à cláusula de reserva de plenário. não são submetidos ao controle democrático direto pelo povo. determinando a remessa do incidente ao plenário do Tribunal origem.Tribunal. razão pela qual haveria de se restringir o exercício da jurisdição constitucional (princípio do self restraint) [07] . como a sua decisão somente seria aplicável a um único caso. ou mesmo milhares. criou-se o hábito do magistrado somente resolver a lide em concreto. portanto. ainda que disfarçada. ainda que num âmbito mais localizado. o Supremo cassou a decisão citada. Assim. Ao mesmo tempo. Decerto que as deliberações dos incidentes de inconstitucionalidade por parte dos Tribunais atrairia igualmente o interesse da coletividade. cujas discussões se repetem em milhares de lides idênticas. Esta prática reiterada e continuada dos Tribunais pátrios. na crítica que muitas vezes se faz à ausência de legitimação democrática das cortes.

Na visão fazendária. não se trataria uma nova norma e. Numa manobra engenhosa. para se dizer o mínimo. É inegável a importância do RE nº 580. da interpretação legítima dada pelo Poder Legislativo quanto ao conteúdo normativo que já estava em vigor. estes artigos usaram a expressão "para efeito de interpretação". à luz desta nova "interpretação" dada pelos artigos 3º e 4º da referida Lei Complementar. Argumentou a Turma que seria dispensável tal medida. não submetendo a questão a Corte Especial daquele Tribunal. questão. a 2ª Turma do STJ deixou de aplicar os artigos 3º e 4º da LC nº 118/05 e também deixou de suscitar o incidente de inconstitucionalidade. apesar do órgão especial do STJ jamais ter declarado a inconstitucionalidade dos artigos 3º e 4º da LC 118/05 ± até aquele momento . era pela possibilidade da repetição de indébito pelo prazo de até dez anos. do legislador. pela pertinência com o presente estudo: a) o plenário do STF fixou claramente a jurisprudência dominante daquela corte sobre a cláusula de reserva de plenário. entendendo o Pretório Excelso que ofende à regra do full . que o prazo prescricional fluía do recolhimento indevido. Neste recurso extraordinário. que não é o objeto do presente artigo. No caso do RE nº 580. apontou a União que as Turmas do STJ estariam deixando de submeter a sua Corte Especial milhares de recursos especiais nos quais se discutia a aplicação da Lei Complementar nº 118/05 às ações ajuizadas antes da sua vigência. em razão da jurisprudência das turmas fracionárias daquele Tribunal. assim. a contar deste evento. Porém. ao longo de vários anos. milhares de processos em trâmite. discutia-se o prazo para repetição do indébito tributário. Esperava-se.108 / SP. que por ser legislação meramente interpretativa. mesmo após a edição da LC nº 118/05. Entedia a União. entendendo que o prazo prescricional para a repetição do indébito era de 10 anos. ajuizados antes mesmo da LC nº 118/05. sim. Os supracitados artigos da LC nº 118/05 afastaram expressamente a tese dos "cinco mais cinco" [08] . os mesmos deixariam de ser aplicados. por ter tratado dos aspectos processuais da repercussão geral. verdadeiro paradigma do novo modelo de controle de constitucionalidade. remetendo-se aos artigos 3º e 4º da LC nº 118/05. Em outras palavras.3 ANTECEDENTES E PRECEDENTES DA SÚMULA VINCULANTE Nº 10 A edição da súmula vinculante nº 10 teve como estopim a questão de ordem invocada no RE nº 580. esta pudesse ser aplicada retroativamente.108. eis que o entendimento majoritário da Jurisprudência do STJ era que a Lei Complementar nº 118 somente seria aplicável às ações propostas após a sua entrada em vigor. que o entendimento consolidado do STJ.108 / SP. seriam julgados improcedentes. Em seu recurso. todavia. esgotando-se em cinco anos. duas outras importantes conclusões abordadas no RE devem ser destacadas. Adotando-se a tese da União. todavia. Há que se apontar. dirigido ao STF. A 2ª Turma do STJ havia aplicado a famosa tese do "cinco mais cinco". por outro lado.

foi neste contexto jurídico que o STF aprovou o enunciado da Súmula Vinculante nº 10: Viola a cláusula de reserva de plenário (CF. a desnecessidade do incidente de inconstitucionalidade. embora não afirme explicitamente ser a norma inconstitucional. Na visão do Ministro Celso de Mello. no que foi acompanhado pelo Ministro Gilmar Mendes. passa-se a comentar. Por via de consequência. pode-se apontar o RE nº 580. todavia. E mais: a inconstitucionalidade somente pode ser decidida pela maioria absoluta dos membros do Tribunal reunidos em sessão plenária (ou pela maioria absoluta do seu órgão especial. Assim. quer no controle concentrado.e a tese do "cinco mais cinco" . afaste a sua incidência ou negue a sua aplicabilidade. é equivalente à declaração de inconstitucionalidade a decisão da Turma que. no julgamento do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 472. afasta a sua incidência no todo ou em parte. Importante estudo sobre a cláusula do full bench foi tecido pelo Ministro Celso de Mello. . Logo. o qual. eis que o Ministro Gilmar Mendes alertou que o próprio CPC já fazia estas advertências [09] . onde houver). embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. Ainda na visão do referido Ministro. Claro está que a súmula vinculante nº 10. pela sua relevância. artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que.897-7 / PR. passando aquela Corte a tratar com mais firmeza as sistemáticas violações à cláusula de reserva de plenário. ora em análise. sob a alegação de suposto conflito com princípios ou critérios extraídos do texto constitucional. a observância à cláusula de reserva de plenária atua como pressuposto de validade e de eficácia da declaração jurisdicional. na hipótese de haver decisão anterior do órgão especial (ou pleno) do próprio Tribunal. Este acrescentou. o Ministro Marco Aurélio ressalvou que a súmula não deveria ser aplicada se já houvesse declaração de inconstitucionalidade da lei pelo Supremo no controle difuso. não integraram expressamente o enunciado da súmula. a reserva de plenário é aplicável quer no controle difuso. da qual compartilhamos. somente foi necessária ante o reiterado descumprimento por parte das Turmas fracionárias dos diversos Tribunais da cláusula de reserva de plenário. atribuindo-lhe status de questão de grande relevância. Tais ressalvas.108 . ainda.bench o afastamento de lei ou ato normativo do poder público sem a expressa declaração de inconstitucionalidade. No entender do Ministro. Nos debates para a aprovação do enunciado da súmula em exame. e b) reconheceu o STF a repercussão geral do tema violação à cláusula de reserva de plenário.como o evento que motivou o STF a editar a súmula vinculante nº 10. o órgão fracionário é absolutamente incompetente para declarar a inconstitucionalidade de uma norma.

a exigência constitucional da reserva de plenário. após a análise do instituto da cláusula do full bench. as pessoas jurídicas responsáveis pelo ato. permitindo-se a realização. alterar o modelo de controle de constitucionalidade pátrio. é dispensado a remessa ao plenário. entendendo a Turma ou Câmara que a norma é constitucional. A primeira evolução importante está na ampla participação da sociedade no julgamento. vem entendendo o Supremo que a violação à cláusula de reserva de plenário acarreta a nulidade absoluta da decisão jurisdicional. se a imposição da cláusula de reserva de plenário irá. O segundo ponto importante é a possibilidade da decisão plenária do Supremo Tribunal Federal poder dispensar o incidente. Para que se possa entender o real alcance da Súmula Vinculante nº 10. por isso mesmo. No julgamento do incidente. cujas decisões assinalam a alta significação político-jurídica de que se reveste. pode o Relator expandir os debates. na qualidade de amicus curiae. inegável que o julgamento do incidente de inconstitucionalidade permitirá a discussão de questões jurídicas relevantes pela sociedade civil. Ademais. eis que ausente os seus pressupostos de existência e eficácia. Como preveem os artigos 480 e 481 do CPC. quer pela manifestação direta. por exemplo. tanto pela manifestação indireta. de audiência pública. em nosso ordenamento positivo. a quem caberá acolher ou não o incidente. ficando o processo suspenso até o julgamento do incidente de inconstitucionalidade. há que se analisar o procedimento previsto pelo Supremo para a declaração válida de inconstitucionalidade de uma norma pelo Tribunal. [10] Ressalta-se. representada pelo MP e pelos órgãos políticos. de fato. serão ouvidos o MP. Excluído o incidente. à luz do §3º do artigo 482 do CPC. além de tornar mais democrático o procedimento de controle de constitucionalidade difuso. caberá ao relator submeter a questão à Turma ou Câmara. eis que toda norma presume-se constitucional.Como bem assinala Celso de Mello: Não se pode perder de perspectiva. ou seja. que como assentado nos precedentes supracitados. arguida a inconstitucionalidade da norma por uma das partes. 4 ALTERAÇÕES DA SÚMULA NO SISTEMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Pode-se indagar. o magistério jurisprudencial desta Suprema Corte. ainda. a Turma (ou Câmara) lavrará o Acórdão e submeterá a questão ao plenário (ou órgão especial). os órgãos legitimados para a propositura da ADI e terceiros eventualmente admitidos como amicus curiae. Assim. Tal medida dá um status próximo ao stare decisis às . Acolhido o incidente.

o que. sendo certo que o Acórdão reformado vincularia o Tribunal origem. que a análise do incidente de inconstitucionalidade pelo plenário ou órgão especial do tribunal é uma forma do recurso extraordinário atuar como processo objetivo. como já apontado. é um dos conceitos mais básicos de justiça. decerto que uma decisão amplamente discutida e decidida pela maioria absoluta dos julgadores de segunda instância tenderá a ditar o entendimento majoritário. decerto. É bastante claro. É o que acontece quando se instaura o incidente de argüição de inconstitucionalidade perante os tribunais (art. é possível a intervenção de amicus curiae neste incidente (§§ do art. nas demais lides. Obviamente. na hipótese de haver evolução jurisprudencial ou doutrinária sobre a matéria anteriormente decidida. Mesmo que não se admitisse um efeito vinculante no sentido formal. como já apontado. terá que fazê-lo pelo incidente de inconstitucionalidade. embora por qualquer órgão judicial. mas. ainda que indiretos. as quais passariam a ter reflexos. 482). caberia ao Supremo tão somente reformar a decisão do incidente de inconstitucionalidade. na forma do artigo 97 da CRFB/88. imagina-se que haverá um tratamento mais isonômico no julgamento das causas pelos diversos magistrados de um mesmo Tribunal. . Mas a análise é feita em tese. o modelo de jurisdição constitucional vem passando por um processo de objetivação do recurso extraordinário: Nada impede. a da CRFB/88. sim. 480-482 do CPC): embora instrumento processual típico do controle difuso. semelhante ao processo da ADIN ou ADC). discutida no momento da aprovação da Súmula Vinculante nº 10 no Supremo. que vincula o tribunal a adotar o mesmo posicionamento em outras oportunidades.] [11] Tem-se. em sua composição plena. poderá rever a qualquer tempo os seus entendimentos. porém. Como bem aponta Fredie Didier Junior. mas abstrato: a análise da constitucionalidade é feita em tese. Trata-se de incidente processual de natureza objetiva (é exemplo de processo objetivo. Câmara ou Tribunal quiser contrariá-la. inclusive. Tal premissa foi. Assim. Outra mudança significativa é que o julgamento do incidente de inconstitucionalidade vincula as Turmas e juízes do respectivo Tribunal. que tal medida reforçará e dará maior relevo às decisões plenárias do Supremo. Assim. neste incidente.. por aplicação direta do artigo 102. é feita em abstrato. Até mesmo porque. Caso a Turma ou Câmara discorde do julgamento anterior feito pelo plenário (ou órgão especial). a decisão não ficará acobertada pela coisa julgada e será eficaz apenas inter partes. Note-se que as decisões que estamos falando não são as do controle concentrado ± as quais já tem força vinculante pela previsão constitucional do §2º do artigo 102 da CRFB/88 ± mas. [. III. as decisões plenárias do Supremo no controle difuso não vincularão propriamente os Tribunais. terá que suscitar um novo incidente de inconstitucionalidade.. que o controle de constitucionalidade seja difuso. também à semelhança do que já ocorre na ADIN e ADC. caso o acórdão do incidente de inconstitucionalidade contrarie a decisão plenária do STF. se a Turma. sendo bastante óbvio que o próprio Tribunal. É por isso que. porque tomada em controle difuso. 97 da CF/88 e arts. pois. as decisões proferidas no controle difuso. o mesmo poderia ser reformado por meio de Recurso Extraordinário. a análise da constitucionalidade da lei. ao invés de julgar e reformar milhares de acórdãos de um mesmo Tribunal. portanto.decisões da Corte Maior. Assim.

indagando-se quanto a possibilidade de dispensa da remessa ao plenário (ou órgão especial). já se encontra superada: A interpretação conforme a Constituição levava sempre. o que poderia indicar a possibilidade da dispensa do incidente de inconstitucionalidade.] Sobre a segunda questão. deveras. nestes casos. quanto ao questionamento sobre a interpretação conforme à constituição e declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto. devem ser analisadas: a primeira. nos Juizados Especiais e Juizados Especiais Federais. Este tem sido exatamente o entendimento do STF sobre a matéria. 97 da CF) não se aplica.466 / RJ: A regra da chamada reserva do plenário para declaração de inconstitucionalidade (art. na hipótese da Turma deixar indevidamente de suscitar o incidente de inconstitucionalidade. [. a aplicação da súmula vinculante nº 10 é um importante passo na objetivação do recurso extraordinário. De fato. há que se apontar que a Turma fracionária do Tribunal está dispensada de suscitar o incidente de inconstitucionalidade se declarar a constitucionalidade da norma. na visão do doutrinador. Em relação à primeira dúvida. parte da doutrina apontava que a interpretação conforme a Constituição era uma declaração de constitucionalidade da norma.181-1). Outra consequencia desta mudança hermenêutica é que o Acórdão proferido em violação à cláusula do full bench não faz coisa julgada. eis que forçará os tribunais a decidir as questões de constitucionalidade em abstrato. cabe ao interessado o ajuizamento de Reclamação ao Supremo. às turmas recursais de Juizado Especial. Assim. introduzido pela EC nº 45/2004. todavia. Duas importantes questões. eis que estas não se enquadram na definição de Tribunal. no direito brasileiro. Em razão do artigo 103-A da CRFB/88. a segunda. ainda. pois proferido por órgão jurisdicional absolutamente incompetente. por exemplo. o relator conceder liminar para suspender o acórdão até o julgamento da reclamação (conforme os precedentes do STF na RCL 6863 MC / BA. eis que ausente o seu pressuposto de existência. poderia a parte interessada.. sobre a sua aplicabilidade às decisões das Turmas Recursais.. Por tal razão. relativas à amplitude da aplicação da súmula vinculante nº 10. Assim. o mestre Nagib Slaibi Filho [12] entende que a cláusula de reserva de plenário não se aplica às Turmas Recursais. Restando caracterizada a violação ao artigo 97 da CRFB/88.eis que a tese nele contida terá efeitos também em abstrato. caberia ao Supremo invalidar a decisão recorrida e determinar que a questão de inconstitucionalidade fosse submetida ao plenário ou órgão especial do Tribunal origem (precedente: RE 319. Pode. obstar a sua execução alegando se tratar de coisa julgada inconstitucional. pois compostas por juízes de primeira instância. com repercussões mais abrangentes do que a simples solução da lide em concreto. à declaração . Esta posição. e RCL 6776 MC / PE). o qual poderá cassar a decisão. não haveria que se falar em aplicabilidade à Turma Recursal da sistemática da súmula vinculante nº 10. como pode se verificar pela leitura do inteiro teor do RE-AgR 468.

resta inegável que o modelo brasileiro de controle de constitucionalidade está prestes a passar por intensas mudanças. [13] Assim sendo. há hipóteses em que esse tipo de interpretação pode levar a uma declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto.] No caso. como já se disse. a qual é da competência do plenário ou do órgão especial. ao menos no âmbito de um mesmo Tribunal. Um ambiente legal seguro e estável contribui para o desenvolvimento econômico.820 / BA. Porém. X da CRFB/88) como forma de se dar efeitos gerais ao controle difuso. Outra importante vantagem é a padronização dos julgamentos. Por tal razão. há que se concluir que mesmo a interpretação conforme à Constituição deve ser efetuada pelo Plenário (ou órgão especial). o Supremo Tribunal Federal. À luz de todas estas considerações. o entendimento do Supremo é que a interpretação conforme à Constituição corresponde à uma declaração de inconstitucionalidade. Até mesmo porque. a alteração trazida pela súmula vinculante nº 10 do modelo nacional de controle de constitucionalidade possui vantagens e desvantagens. hoje. particularmente comuns nas questões que envolvem direito tributário. sim. reconheceu que a interpretação conforme à Constituição. RE-AgR 371. quando fixada no juízo abstrato de normas. principalmente as de longo prazo. hipótese esta bastante rara na prática nacional.de constitucionalidade da lei. 5 VANTAGENS E DESVANTAGENS DA SÚMULA VINCULANTE Nº 10 Decerto que. hoje. não se trata de uma simples interpretação e. estimula a autocomposição dos conflitos e facilita o planejamento das políticas públicas. [.. o que dá mais segurança jurídica aos interessados. Isto porque as decisões plenárias do Supremo tenderão a serem acatadas pelos Tribunais no julgamento dos incidentes de inconstitucionalidade. são parcialmente . evitar-se-á a dependência da deliberação do Senado para suspender a lei declarada por inconstitucional pelo Supremo (artigo 52. de aplicação de uma técnica de decisão de controle de constitucionalidade. particularmente considerando que o Supremo vem sendo rigoroso e enérgico na aplicação da súmula vinculante nº 10 e no julgamento das Reclamações decorrentes da não observância da súmula (Precedentes: RCL 6806 MC / SE. neste caso. seguindo orientação formulada por Moreira Alves. a diminuição no número de recursos extraordinários. as quais. dentre as vantagens mais relevantes. previdenciário e administrativo. aproximando-as ao stare decisis da common law. corresponde a uma pronúncia de inconstitucionalidade. e RCL 6863 MC / BA). como toda e qualquer mudança. não sendo hipótese de dispensa do incidente de arguição de inconstitucionalidade. Visualiza-se. Assim.. A aplicação do incidente de inconstitucionalidade também é uma ferramenta útil para a solução de conflitos repetitivos.

a segurança jurídica e a celeridade processual ("a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação". das grandes questões importantes para a sociedade. os quais. cumpre falar sobre a súmula vinculante. esta inovação não trás só vantagens. haja vista que esta é instituto que. e ainda permite. tornam-se normas jurídicas. proclama em que sentido a letra das normas jurídicas tem aplicação inter partes ou erga omnes. perante o Tribunal. permitiu. quais sejam.responsáveis pelo elevado grau de congestionamento do Judiciário. surge da convivência social e ganha coercitividade com sua transformação em enunciados prescritivos. de uma forma geral.Revista Eletrônica Acadêmica de Direito Antes de tratarmos sobre a súmula impeditiva de recursos. princípios e valores que permitam o equilíbrio social. a vontade popular e a real disposição de poderes e tendências da sociedade Súmula impeditiva de recurso Desligar o modo marca-texto Elaborado em 10. na sociedade. entre as partes litigantes ou entre toda a sociedade sobre a qual os efeitos daquela lei se irradiam. ou seja. como sói dizer. consagradas na teoria da separação dos poderes. diferentemente do que ocorre com outros Tribunais constitucionais europeus. portanto. Julio Pinheiro Faro Homem de Siqueira bacharelando em Direito pelas Faculdades de Vitória (FDV). Esta a finalidade principal das leis: estabelecer regras. o Supremo Tribunal Federal não é submetido ao controle democrático para a sua composição. A Emenda Constitucional n. Por outro lado. devidamente adequados à estrutura deôntica. da Carta Magna). Em regra. Note-se que. A voz judicial. a nosso ver. Reavivando os ensinamentos permitidos pelos teóricos do contratualismo. tacitamente. O Direito. sentenças e acórdãos). princípios e valores. através do amicus curiae. o mesmo é composto por dezesseis juízes eleitos pelo Parlamento Federal e pelo Conselho Federal [14] . Para se citar o exemplo do Tribunal Constitucional alemão. Três funções estas clássicas. mediante decisões (interlocutórias. expressamente. . as quais se tripartem em: regras. e que se expressam por vozes. do artigo 5º. editor da Panóptica . temos a convicção de que a criação do Estado como pessoa jurídica só se tornou possível porque a sociedade. mediante suas três funções. a saber: a Função Legislativa fala por meio de leis. conforme o inciso LXXVIII. informa aquele. com o intuito de assegurar duas garantias fundamentais. Por fim. o processo de controle de constitucionalidade incidental tende a se tornar mais democrático e participativo. a intervenção da máquina estatal. a Função Administrativa fala por meio de atos administrativos e a Função Jurisdicional fala por meio de decisões. 45 de dezembro de 2004 introduziu a súmula vinculante no texto constitucional (artigo 103-A).2006. a composição do Tribunal Constitucional alemão reflete diretamente a representação parlamentar dos partidos políticos. respeitando. o Bundesverfassungsgericht. com a discussão no incidente de inconstitucionalidade.

trata-se de uma diretriz de julgamento. de maneira que se eu fiz algo que vai de encontro com uma norma jurídica. e isso é uma exigência do Estado Democrático de Direito. e se eu fiz algo que vai ao encontro da mesma norma jurídica. Ateste-se que a solução de um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida passa pela formação do convencimento do julgador. a voz judicial proferirá uma decisão motivada na base fática e probatória demonstrada durante o procedimento processual. necessário é. anulando aquela decisão do tribunal inferior. serei punido. in verbis: "o juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal". em desacordo com súmula do Supremo. Assim. porque se um tribunal inferior. conforme o parágrafo primeiro do artigo 103-A constitucional: "a súmula terá por objetivo a validade. A súmula vinculante é instituto que se apresenta para firmar um entendimento sobre determinada matéria por aquele órgão que a proferiu. por imperativo constitucional.276 de fevereiro de 2006 inseriu no artigo 518 do Código de Processo Civil o parágrafo primeiro. deve ser assim lido: o juízo não receberá o recurso de apelação interposto contra sentença que esteja em conformidade com súmulado STJ ou do STF.A segurança jurídica apresenta-se como a confirmação do respeito aos direitos comungados pela sociedade. Ou seja. A Lei n. que o juízo que receber a apelação deve analisar não só os . de acordo com o imperativo constitucional do dispositivo 103-A. e não o contrário ± como preferem dizer alguns ±. não basta apenas aos órgãos judiciários ou à administração pública proferirem uma decisão que repita a súmula editada pelo Supremo. É a confirmação de que a decisão proferida judicialmente será justa nos limites da lei. se eu contrato com alguém e essa pessoa não adimpliu o prometido. Ora. situação essa capaz de acarretar grave insegurança jurídica. A punição e a gratificação são faces da segurança jurídica. compreendendo os fatos que caracterizam a demanda ajuizada. que a decisão seja devidamente fundamentada. é aquela que emerge do Supremo Tribunal Federal. a partir de reiteradas decisões no mesmo sentido sobre a matéria constitucional envolvendo normas acerca das quais haja atual controvérsia entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública. e sim de súmula impeditiva de recursos. proporcionando assim a celeridade processual e a garantia da segurança jurídica. 11. o dispositivo incluído pela Lei n. a súmula vinculante. Se no primeiro caso eu sou punido (arrazoadamente) e no segundo também (desarrazoadamente). Traduzindo-se em exemplo. haja vista as reiteradas decisões no mesmo sentido. punir-me em processo no qual devo ser gratificado. punindo a minha conduta e gratificando a conduta de meu credor. entro com ação de cobrança. se eu inadimpli um contrato e o meu credor ajuizou uma ação de cobrança. permitida para súmulas do STF e do STJ com as quais esteja acorde a sentença proferida. Verifica-se.276/2006 no artigo 518 do CPC. 11. esperando que eu seja gratificado por ter agido de boa-fé e que o inadimplente seja punido por sua conduta lastimável. em meu recurso a esta Egrégia Corte. portanto. mediante a procura pela verdade real. porquanto só seja esta possível para as súmulas do Supremo Tribunal Federal. Aqui não se trata de súmula vinculante. trata-se da adequação do Direito à realidade social. Por outro lado. alegarei a súmula vinculante não acatada e terei a certeza (pelo menos em tese) de que o entendimento sumulado será aplicado ao meu caso. A súmula vinculante entra exatamente neste viés. posso dizer que não houve respeito à segurança jurídica. a interpretação e a eficácia de normas determinadas". Assim. Contudo. serei gratificado.

caberá agravo da decisão interlocutória que decide pelo não recebimento da apelação em virtude da existência de súmula impeditiva. ainda. o qual consiste. e. do CPC. interpretando-se sistematicamente o Código de Processo Civil. não há se falar em violação ao duplo grau de jurisdição. id est. o princípio da oralidade e o dogma do duplo grau de jurisdição) que "o duplo grau de jurisdição quer dizer. os quais estabelecem as seguintes regras. a qual não seja reconhecida devido à súmula impeditiva de recurso. Interessante abordar a questão do princípio do duplo grau de jurisdição. apreciar a apelação e lhe dar provimento. e sim de "dois órgãos do Poder Judic iário analisando a mesma causa". que a possibilidade de se recorrer de uma decisão tem por . o recurso de apelação interposto contra sentença que esteja em confronto com súmula do STF ou do STJ será admitido. observa o autor. analogicamente. com a redação do parágrafo terceiro do artigo 475 do CPC: não está sujeita ao duplo grau de jurisdição a sentença que estiver fundada em súmula do STF ou do tribunal superior competente. ou de Tribunal Superior. parágrafo primeiro. da decisão do relator. Interessante notar que o parágrafo primeiro do artigo 518 do CPC se refere estritamente à apelação. recurso de agravo para o órgão recursal competente no prazo de cinco dias. ou de Tribunal Superior e se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou jurisprudência dominante do STF. o relator poderá decidir de plano o conflito de competência. Necessário é relembrar que todos os recursos possuem o conhecido efeito devolutivo. Entende Luiz Guilherme Marinoni (A prova. por alto. cabe. de um duplo grau de jurisdição. no caso. acolhido o agravo. fica firmado que interposta apelação. Isso permite a seguinte conclusão: a súmula impeditiva do recurso de apelação não impede o reexame da sentença pelo Tribunal. o qual não devolve ao Tribunal toda a matéria fática controvertida. porquanto podem alguns autores dizer que o dispositivo 518. Não se trata de novidade. pode-se aplicar. em devolver-se a matéria impugnada ao Poder Judiciário. que dirá quando o duplo grau de jurisdição não é obrigatório ± uma vez que a doutrina e a jurisprudência entendem que tal princípio previsto na Constituição Federal não é absoluto ±. do STF. podem os desembargadores tratar da pretensão recursal trazida pela apelação não recebida. uma vez presente o artigo 557 caput e parágrafo 1º-A. é de instrumento. Ora. O agravo. o qual permite que o relator (caso o acórdão recorrido confronte com súmula ou jurisprudência do STJ) conheça do agravo para dar provimento ao recurso especial. Ou seja. o artigo 544. porque se nem quando o duplo grau de jurisdição é obrigatório não é reconhecida apelação contra sentença fundada em súmula do STJ ou do STF. parágrafo terceiro. caso entenda que não se tratava de situação de aplicabilidade do instituto da súmula impeditiva de recursos? Nosso posicionamento inicial é pela possibilidade.pressupostos recursais objetivos e subjetivos. respectivamente: será negado seguimento ao recurso que estiver em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal. Não se trata. Contudo. pelo princípio da economia processual. haja vista que não reconhecida apelação. ou seja. que o juízo sobre o mérito deve ser realizado por dois órgãos do Poder Judiciário". Confirma-se a não violação ao duplo grau. Assim. O argumento é a fortiori. Observe-se o parágrafo único do artigo 120 do CPC. in verbis: "havendo jurisprudência dominante do tribunal sobre a questão suscitada. o relator poderá dar provimento ao recurso. mas aquela apelação interposta contra sentença que esteja conforme súmula do STF ou do STJ não será admitida. ao julgar o recurso de agravo de instrumento. mas também a conformidade da sentença em relação à súmula sobre a matéria editada pelo STF ou pelo STJ. em princípio. quando interposta outra modalidade de recurso. cabendo agravo". viola o referido princípio. pode o Tribunal.

Recorrer. XXXV. provocará uma neoplasma maligna terminal no tecido de nosso Estado Democrático de Direito. sempre. Ora. caput. a violação do princípio do Estado Democrático de Direito. a nosso ver. salvo disposição legal diversa. ainda. uma vez não esgotadas as instâncias recursais administrativas. como deixa bem claro Nelson Nery Júnior (2000. ou não. enquanto que imperceptível a curto prazo. do CPC. no caso dos embargos de declaração ± que é recurso e possui efeito devolutivo. E mais. estaremos afirmando que o juízo que primeiro decidiu não possui crédito algum para rever a sua decisão e. há preclusão da faculdade e o legitimado deve arcar com o ônus de não ter recorrido. o duplo grau é facultativo. inclusive. mostra como um -se câncer cujos sintomas. 238): "as razões invocadas a suporte desse princípio e as normas constitucionais relacionadas com os recursos acabam por conduzir a uma pluralidade de graus jurisdicionais. e. a qual. como ocorre. que. 33) informa que o novel dispositivo só não será inconstitucional caso sua aplicação "observe. é perfeitamente cabível a interposição de recurso judicial. Ora. parágrafo primeiro. estabelece o artigo 57 da Lei n. depois de . Assim é que incorreto falar em duplo grau. 184). Assim. caso pretendamos que o duplo grau de jurisdição é necessário sempre. da ampla defesa ± inconstitucionalidade essa que. um prévio e exaustivo contraditório acerca das questões sumuladas pelos Tribunais superiores e que os leve à edição das Súmulas respectivas". o princípio apresenta-se relativo. o vencido recorre se quiser. do Ministério Público e do terceiro prejudicado. Bem destaca Cândido Rangel Dinamarco (2004. conforme a definição dada ±. Se o duplo grau de jurisdição é um princípio constitucional. a afirmação do professor correta está. Desta feita. entende-se que. Assim. estaremos confirmando que o juízo a quo sempre está errado. bem como nos processos anteriores. os quais permitiram a criação de uma jurisprudência reiterada sobre uma mesma matéria para a criação de uma norma sumular. estabelece o artigo 518. há a possibilidade de re-análise da decisão proferida pelo juiz da causa. cabível o recurso. Outro princípio que pode ser invocado para argüir a inconstitucionalidade no plano teórico é o do contraditório. a inclusão definitiva do instituto da súmula impeditiva do recebimento de recurso de apelação trata-se de uma ruptura constitucional. Ou seja.784/99 que o recurso administrativo tramitará no máximo por três instâncias administrativas. não apenas duplicidade". por conseguinte. não podem mais ser remediados. do CPC. o qual pode ser. por conseqüência. por exemplo. d e forma que é sempre necessária a chancela do juízo ad quem para confirmar. ao lado das outras fissuras que têm sido acrescidas no ordenamento jurídico brasileiro. Além da possível violação ao princípio do contraditório. porventura. a inconstitucionalidade presumida da norma processual civil estabelecida pelo enunciado do artigo 518. conforme pensamos. a sentença. no momento em que aparecem. 9. somos pelo caráter excepcional da aplicação da súmula impeditiva do recebimento do recurso de apelação. p. só existirá na hipótese de a Súmula do STJ ou do STF ter sido editada sem o devido contraditório naquele processo em que se permitiu a sua edição. tendo o recurso administrativo tramitado por duas instâncias. se partirmos da premissa de que o duplo grau consiste na apreciação da matéria por juízo hierarquicamente superior àquele que proferiu a decisão. Por exemplo. o mesmo que vai reexaminar a decisão recorrida. Violação essa que. Assim. de modo que o correto é dizer-se que. no plano mediato.escopo dar à parte vencida a possibilidade de revisão do julgado. em razão do imperativo constitucional previsto no artigo 5º. é imediata ±. há. com base na lição do citado professor: trata-se de uma pluralidade limitada de reexames de uma decisão. e. reformá-la. de maneira que a vantagem pode advir apenas se houver a interposição do recurso. Pelo contrário. Cassio Scarpinella Bueno (2006. caso este não seja interposto. p. p. é uma faculdade e um ônus das partes.

fundamentação. é no interesse de agir que reside toda a polêmica do assunto. preparo e ausência de fatos impeditivos ou extintivos de recurso). Ademais. pois nada justifica a remessa dos autos ao tribunal ad quem para julgamento de apelação que nem sequer cumpre requisito de admissibilidade". Assim. conforme o artigo 269. com base na existência de súmula impeditiva de apelação. será responsável para manter vivo o debate da questão jurídica. o CPC brasileiro adota a teoria de Liebman. afastando-se. na hipótese de o recorrente não trazer nada de novo. Observando-se a redação do parágrafo primeiro do referido artigo 518 do CPC. abrir-se-á vistas para o apelado responder. para que exista vantagem é preciso que o autor do recurso traga ao processo novas razões ou questões. A análise do mérito pelo juízo a quo passa. não há espaço para negar trânsito ao recurso de apelação. a revisão do outro fundamento em que se baseia a sentença. a regra estabelecida deve ser interpretada cum grano salis.interposta a apelação. mas só existirá se o autor preencher determinadas condições que permitam ao juiz julgar o mérito da causa". É na fase da admissibilidade ou não do recurso que o juízo a quo examinará o mérito do recurso. As condições da ação são as seguintes: possibilidade jurídica do pedido. para viabilizar. que vão além da súmula daqueles Tribunais. nem sempre o único fundamento da sentença recorrida será a aplicação concreta de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça. com isto. o que. 295).. A nosso ver. legitimidade para a causa e interesse de agir. em que a sentença apóia-se em outros fundamentos. id est. Na lição de Bernardo Pimentel Souza (2004. de modo que o juízo a quo procederá ao juízo de admissibilidade recursal. pela utilidade que o julgamento do recurso trará ao recorrente. a fim de que reste inaplicável a regra da súmula impeditiva de recursos. pertença ou não. cumpre dizer também que "os pressupostos recursais configuram matéria de ordem pública. de acordo com os pressupostos subjetivos (legitimidade e interesse em recorrer) e com os pressupostos objetivos (cabimento.. isto é. mesmo que a sentença se fundamente em súmula do STF ou do STJ. o qual. principalmente. tempestividade. Portanto. pela qual "a ação pode existir mesmo quando o autor não tiver o direito que pleiteia. p. de modo a acolher ou a rejeitar o pedido do recorrente. Nem que seja para receber o recurso parcialmente. haja vista que o recorrente pode trazer ao processo nova razão ou questão que renove a discussão da demanda. respeita-se a garantia do contraditório e da ampla defesa. Tal discussão traz à tona um dos mais polêmicos debates existentes dentro da doutrina processual civil. perante a instância recursal. o juízo a quo poderá rejeitar o pedido do autor do recurso (análise própria do mérito. este outro fundamento. permitirá que seja dito em que efeitos a apelação é recebida. o juízo a quo pode apreciar os requisitos de admissibilidade recursal a qualquer momento. Nestes casos. que é o "engessamento" do Judiciário. o que explica a permissão da iniciativa oficial". 34-35): [. desde que este outro fundamento seja objeto de impugnação. A nosso ver. Ora.] reputo indispensável que se criem condições para que se dê esta possibilidade de abertura de uma renovada discussão do caso. ao mesmo capítulo ou a capítulo diverso. o recurso de apelação deve ser recebido. aquele que se refere à natureza do direito de ação. Válida a obtemperação de Scarpinella Bueno (2006. em última análise. p. uma das maiores críticas à adoção das súmulas impeditivas de recurso. repousa o . isto é. em que se dá a aplicação da súmula. adequação. Como bem lembra Celso Agrícola Barbi (1993. haja vista o "princípio da economia processual. se positivo. 19). se há alguma vantagem na interposição da apelação. CPC). I. p.

E.interesse de agir. no caso do tema por nós aqui abordado. a qual se apresenta consagrada pelo princípio da economia processual. quem fará a análise do mérito será o Tribunal que acolheu o agravo . A bifurcação do interesse de agir cria uma quarta condição da ação. seja por meio da ação seja por meio do recurso. que é uma das condições da ação. pela regra do artigo 544. e se perfaz na seguinte questão: é útil ao demandante/recorrente acionar o Judiciário. poderá ensejar. quando não puder apresentar provas em prol de seu direito ou não trouxer novas razões ou questões à demanda. VI). o qual. pela inutilidade da interposição. analogicamente aplicado. no binômio da necessidade-utilidade de ajuizar a demanda ou de interpor o recurso. como é sabido: a decisão do juiz pelo não-acolhimento do recurso por carência funda-se em extinção do procedimento sem resolução de mérito (artigo 267. parágrafo terceiro. da decisão pela inadmissibilidade da apelação cabe recurso de agravo de instrumento. o provimento da apelação. nos dois casos ± com suas devidas peculiaridades ±. pela improcedência do pedido formulado? Se a resposta for. Como dissemos alhures. Ou seja. de modo que a decisão dada pelo juízo será. se acolhido pelo Tribunal. tanto quanto o interesse de recorrer (para não fugirmos de nosso tema). não será recebida a apelação. quando não tiver o direito que pleiteia? Isto é. porque falta ao apelante um dos fatores inerentes ao interesse de agir ± a utilidade em recorrer ±.

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