Voces: FILIACION ~ FILIACION EXTRAMATRIMONIAL ~ INDICIO ~ LEGITIMACION ~ PRUEBA ~ PRUEBA BIOLOGICA ~ PRUEBA HEMATOLOGICA Tribunal: Tribunal Colegiado de Familia

Nro. 5 de Rosario(TColegFamiliaRosario)(Nro5) Fecha: 24/10/2002 Partes: N., B. c. B., G. Publicado en: LA LEY2003-D, 351 Cita Online: AR/JUR/5428/2002 Hechos: La madre de un incapaz promovi accin de reclamacin de filiacin de paternidad extramatrimonial de su hijo. El tribunal declar acreditado el vnculo de filiacin e hizo lugar a la misma. Sumarios: 1. Corresponde hacer lugar a la demanda de filiacin extramatrimonial si el demandado se niega injustificadamente a someterse a las pruebas biolgicas, toda vez que del complejo probatorio aportado por la actora se acredit la relacin sentimental habida, las relaciones sexuales al momento de la concepcin y, en definitiva, la existencia del nexo biolgico. Jurisprudencia Relacionada(*) Ver Tambien
TColeg. Familia Rosario, Nro. 3, "O., M. J. c. A., J. M.", 1998/05/14, LL Litoral, 1999-419, con nota de Nstor Solari

(*) Informacin a la poca del fallo 2. El fundamento de la gravedad del indicio que supone la negativa del demandado en juicio de filiacin a someterse a la realizacin de las pruebas biolgicas -en el caso, se hizo lugar a la demanda de filiacin extramatrimonial- reside en la eficacia de tales medios de prueba y en un evidente temor a posibles resultados adversos. Jurisprudencia Relacionada(*) Ver Tambien
TColeg. Familia Rosario, Nro. 3, "O., M. J. c. A., J. M.", 1998/05/14, LL Litoral, 1999-419, con nota de Nstor Solari

(*) Informacin a la poca del fallo 3. Posee legitimacin para proponer la demanda de reclamacin de filiacin extramatrimonial al padre, la curadora o guardiana de su hijo. Texto Completo: Rosario, octubre 24 de 2002. Considerando: 1) Corresponde comenzar considerando el cuestionamiento que la parte accionada efectu a la jurisdiccin internacional Argentina para el conocimiento del presente caso, basndose en que, en todo caso, mediara jurisdiccin exclusiva de los tribunales estadounidenses. No puede compartirse tal cuestionamiento ni bien se mira que si bien se trae a consideracin del tribunal argentino el reconocimiento de filiacin extramatrimonial de un ciudadano norteamericano, nacido en Estados unidos de Norteamrica y domiciliado en dicho pas, el foro elegido para el dicho planteamiento es el domicilio del demandado. La jurisdiccin internacional del juez del domicilio del demandado constituye "una regla universal" (Goldschmidt, Werner "Derecho Internacional privado", 8 ed., 1995, p. 480) que tiene como fuente normas convencionales de jurisdiccin internacional argentina (ibdem, p. 480, N 359) que si bien no resultan directamente aplicables al casos reciben tal directiva. As, se ha decidido que: "Con arreglo a lo dispuesto en el art. 56 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, las acciones personales pueden iniciarse, a opcin del actor, ante los jueces del lugar a cuya ley est sujeto el acto o ante los jueces del domicilio del demandado, sin que tal opcin se subordine al voluntario consentimiento del demandado, slo exigible cuando se trata de la prrroga territorial, o sea cuando la causa se promueve ante jueces distintos de los mencionados" (Corte Sup., 1969, - Sastre, Toms v. Bibiloni, Filiberto Narciso y otro.; Fallos, 274-455). No se soslaya tampoco en este anlisis que la determinacin de este punto resulta, decisiva a la hora de pensar en la hiptesis de eventual reconocimiento de la sentencia nacional ante los Tribunales norteamericanos y, en tal tarea, es que se llega a la conclusin de que no es sostenible la existencia de jurisdiccin exclusiva norteamericana en la materia. El planteo de la jurisdiccin norteamericana exclusiva no toma en cuenta que la pretensin filiatoria extramatrimonial del ciudadano norteamericano tiene como demandado a un argentino, habindose trado el conocimiento de la causa a los jueces del domicilio del demandado. Es que la existencia de una jurisdiccin concurrente -que admite el conocimiento de la causa por jueces argentinos- toma en cuenta adems de la regla universal de tratarse ste del foro del demandado, la circunstancia de ser el foro ms adecuado para realizar los fines de justicia (Boggiano, Antonio "Derecho Internacional Privado" 4 ed. actualizada, Abeledo Perrot, Bs. As. 2000, p. 543). En efecto, si el accionado pretende el

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emplazamiento filiatorio extramatrimonial se advierte sin mayor esfuerzo que tanto los derechos del accionado como los del actor recibirn adecuado tratamiento en aquel foro que mejor posibilite la dilucidacin de la referencia biolgica de la pretensin filiatoria. Tal foro es el argentino en el que el demandado se encuentra domiciliado y al que ha venido el actor en busca de clarificar el punto. 2) Seguidamente hemos de abordar el tratamiento de la defensa opuesta por el demandado quien alega que la demanda es improponible e inadmisible, invocando en principio la aplicabilidad de la ley del estado de Ohio, en razn del hecho de la concepcin llevado a cabo en el extranjero y luego dice que, para el caso de aplicacin del derecho nacional no se encuentran satisfechos los recaudos del art. 252 del C.C: -con la documental de fs. 34- por tratarse de resolucin extranjera que no le es oponible al demandado, por no existir convencin entre nuestro pas y los E.E.U.U sobre auxilio internacional y entender que el art. 269 del C.P.C.C.S.F. no est satisfecho; lo que impide la ejecutoria en nuestro pas. Adems cuestiona la legitimacin de la actora, diciendo que la reclamacin debe ser efectuada por el hijo o por su representante legal; estimando que la demanda propuesta por B. N. es inadmisible. Este Tribunal estima: a) debe efectuarse una liminar diferenciacin entre ejecucin y eficacia o reconocimiento de la sentencia extranjera. La ejecucin es la actuacin tendiente al cumplimiento de la sentencia en cuanto exige una prestacin. El reconocimiento consiste en la admisin de la sentencia como fundamento para constituir situaciones posteriores vlidas; as, por ejemplo, si un pronunciamiento sobre filiacin es tenido en cuenta para resolver sobre una adopcin (vid. Miguel Angel Ciuro, "Los efectos de las sentencias extranjeras segn el C.P.C. y C. de S. F.", en Juris, 36-243/44). Este mismo autor dice "Para admitir el pronunciamiento extranjero el Estado receptor' debe establecer las exigencias de que sea resultado del debido proceso y no contrare el orden pblico internacional local" y "proceso" significa audiencia de las partes por un juez realmente tal (ob. cit. p. 245). "No cabe una remisin sobre el fondo del pronunciamiento extranjero. Ni siquiera cuando el juez extranjero ha aplicado el derecho argentino su decisin es revisable por va de reconocimiento..., tampoco procede revisar las normas de conflicto aplicables por el Tribunal extranjero. As, no es condicin de reconocimiento que se hayan aplicado las normas de conflicto argentinas, ni siquiera se requiere la aplicacin de normas de conflicto equivalentes. El respeto a la decisin extranjera comprende tambin el de las normas de conflicto aplicadas por el Juez que la dict..." (A. Boggiano, "Derecho Internacional Privado", t. I, p. 548 y sigtes.) Segn esta directriz, no corresponde a este Tribunal analizar las disposiciones legales aplicadas por el juez natural de las partes en el proceso incoado por ciudadanos residentes en el Estado extranjero, que plantearon su pretensin y fuera resuelta sin involucrar a ningn ciudadano argentino. Ello es as por cuanto que el marido de la madre resulte, o no, el padre del hijo habido durante el matrimonio, todo en territorio del estado extranjero; en nada afecta a nuestro orden interno. Simplificando, que Miguel G. Nieto sea el padre -o no- de Andr Nieto, no significa que el demandado en los presentes sea -o no- el padre de Andr Nieto. La localizacin del domicilio de las partes en el estado de Ohio -E.E.U.U- al dictarse la sentencia de impugnacin de paternidad ahuyenta el peligro de la vinculacin entre ste proceso y el magistrado forneo. Ello nos conduce a la tesis que la doctrina da en llamar "del reconocimiento involucrado" (Goldschmidt, "Derecho Internacional Privado", 1985, p. 492 y sigtes.); a tenor de la cual toda vez que la jurisdiccin argentina no sea conculcada, el pronunciamiento forneo es susceptible de reconocimiento en el pas. Tal calificacin nos parece decisiva puesto que como se ver la doctrina ha acertado en definir los contornos precisos de este tipo de reconocimiento de sentencia extranjera -reconocimiento involucrado- que se lleva a efecto cuando no se pretende propiamente ejecutar ni extender, los efectos de una sentencia entre los mismos sujetos que fueron parte del juicio en otro pas -ejecucin y reconocimiento tradicional- sino nicamente demostrar con ella el presupuesto para el planteamiento de la pretensin filiatoria extramatrimonial. As ha sostenido Goldschmidt; "Si ni siquiera el reconocimiento expreso de una, sentencia extranjera ha necesitado del juicio de exequatur, mucho menos an lo requiere el reconocimiento involucrado, que es el que se verifica dando validez a un acto jurdico, lo cual suponer reconocer una sentencia extranjera. El reconocimiento, por ejemplo, de un matrimonio seriamente celebrado en el extranjero (272) no exige el juicio de exequatur referente al reconocimiento de la sentencia extranjera de divorcio (272); al reconocerse el matrimonio, implcitamente se reconoce tambin la sentencia de divorcio a la que los contrayentes deben su readquirida capacidad nupcial (reconocimiento involucrado). Pero el reconocimiento involucrado no slo resulta exento del juicio de exequatur, sino que inclusive queda librado de algunos de los requisitos del reconocimiento (v. 119. 271, 272, 287). En efecto, en el supuesto del reconocimiento o del exequatur involucrado, hay que tener en consideracin exclusivamente el hecho de si la sentencia extranjera implicada conculca o no nuestro orden pblico" (Goldschmidt, Werner "Derecho Internacional Privado", 8 ed., 1995, N 375, p. 493/494). Desde tal perspectiva se confirma la inaplicabilidad de algunas de las previsiones que derivaran del art. 269 del C.P.C. puesto que vgr. en forma alguna podra invocar B. el no haber sido citado al proceso que determin que el actor no era hijo de N. puesto que no era ni pudo ser parte de aquel juicio tramitado en Condado de Montgomery, Estado de Ohio, EEUU.

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b) En nuestro ordenamiento procesal provincial -art 269 y sig. CPC y CSF- las reglas se refieren a la "ejecucin de sentencias" y no trata sobre el "reconocimiento". Los requisitos fijado por el art. 269 son: inc. 1) que no invadan la jurisdiccin de los tribunales del pas, inc. 2) que no hayan sido dictadas en rebelda si el demandado tena su domicilio en la Repblica, inc. 3) que sean licitas segn las leyes de la Repblica y que no afecten el orden pblico; inc. 4) que la ejecutoria rena los requisitos necesarios para ser considerada como tal en la nacin en que haya sido dictada y 5) que se presente en condiciones de autenticidad exigidas por las leyes nacionales. En sentido concordante legisla la materia el art. 517 del C.P.N. M. A. Ciuro, en la ob. cit. analiza en detalle los requerimientos de la norma provincial citada, concluye en decir que como regla general puede sostenerse que los trminos empleados por dicha norma deben ser definidos por el derecho comparado. "El problema de las calificaciones se plantea con su mayor intensidad respecto del trmino "sentencia"; excluyendo los actos polticos y admitiendo los pronunciamientos de jueces rbitros y requiere que la decisin provenga de debido proceso, la organizacin jurisdiccional estatal o para-estatal sirve como garanta de la existencia del debido proceso...", p. 249. La licitud, significa que su materia no est prohibida por las reglas nacionales, no podra entenderse ello de otro modo, darlo que resultara irrita la exigencia de coincidencia con las reglas forneas aplicadas. La sentencia extranjera no debe ser contraria al orden pblico internacional del juez, "La sentencia coincide con l cuando est de acuerdo con el espritu de los principios que nuestro legislador estima de derecho natural, los preceptos por medio de los cuales desea proteger lo nacional contra lo extranjero y las normas que los declarara aplicables (Goldsmichdt, "Sistema y filosofa del Derecho Internacional Privado", t. I, p. 442), En sentido concordante "conforme a lo prescrito en el C.P.C.N., 517, 4 y normas concordantes no cabe acordar eficacia a una sentencia extranjera fundada en normas que resultan incompatibles con el "espritu de la legislacin" a que se refiere el C.C., 14 , 2, circunstancia que se configura cuando aquellos impliquen, lesin de algn principio general inferido de normas vigentes en el derecho argentino" (Boggiano, Derecho internacional privado, Bs. As. 1978, p. 114). En el caso en examen se ha acompaado un documento debidamente legalizado, en virtud de lo cual su autenticidad es indudable, por lo que no existe motivo para presumir que no se haya respetado el debido proceso; no se encuentra afectado el orden pblico de nuestro pas en la medida que la impugnacin de paternidad matrimonial es admitida tanto por la legislacin Norteamericana como por la nuestra. c) No obviamos la crtica efectuada por la demandada al no reconocerle carcter de sentencia a la presentada por la actora, alegando la carencia de fundamentos del decisorio. En ese sentido observamos que en el llamado "Juramento" efectuado por M. G. N. por ante la Corte de Acciones Civiles del Condado de Montgomery, Ohio, Divisin Juvenil (fs. 4/5) dice expresamente que "... anexado hay una copia del examen de D N A ejecutado por la Dra..., el cual excluye que la probabilidad de paternidad como tambin la combinacin de paternidad en el ndex es 0%..." dicho documento -legalizado- lleva fecha 22/2/2000. Tambin ha de decirse que segn documental -legalizada- obrante a fs. 22/24, se ha practicado la "Evaluacin de Paternidad del Laboratorio", con extraccin de las muestras a A. N. y a M. N., en fecha 15/11/99, con la conclusin de "probabilidad de paternidad igual al 0%". Dicho examen fue suscrito por el Director del Laboratorio de Gene Screen y lleva fecha 18/11/99. El fallo, cuya traduccin obra a fs. 34, concretamente dice "En la corte de Acciones Civiles del Condado de Montgomery, Ohio, Divisin Juvenil". En el asunto de A. M. N., caso n 2000001254, Juez Michael B. Murphy... decisin: bajo mocin del demandante y despus de haber cuidadosamente revisado todos los documentos en relacin a la mocin mencionada y considerando que es lo mejor para los intereses de A. M. N., con esto significa, que este poder ejecutivo, sentenciado, ordena y dice que M. G. N., M. D., no es el padre legal o natural de A. M. N., es ms la Corte ordena que B. B. N., guardin legal de A. G. N., que eficientemente haga la diligencia de realizar y legitimar a A. M. N. Es ordenado. Firmado Michael B. Murphy, juez". De una pausada y prolija lectura del fallo forneo precedentemente transcripto, arribamos a la conclusin que el mismo no afecta ni el orden pblico, ni el espritu de la legislacin nacional; dado que, reiteramos, las partes se domiciliaban en el extranjero, a quien se les aplic el derecho domiciliario y conforme las normas locales resulta compatible con el orden pblico Argentino actualmente; conforme disposiciones de la ley 23.264 -arts. 251 sig. y conc. del Cd. Civil- en cuanto a la accin de estado entablada y resuelta y por aplicacin de la regla locus regit actum, que somete a la ley del lugar de celebracin las formas y solemnidades de que puede estar revestido el acto -art. 12 C.C. (ver Cd. Civil, anlisis doctrinario y jurisprudencia- Bueres-Hightori, t. 1, p. 22, art. 12; quienes expresan que la exigencia de la forma debe ser regulada por la ley a que est sometido el negocio jurdico (lex causae), en cambio la reglamentacin puede quedar sujeta a la ley del lugar de celebracin del acto (locus regia actum). Aun adentrndonos ms aun en la valoracin del invocado orden pblico argentino y referente a la defensa en juicio juzgamos que la pretensin del accionado de calificar como juicio de "jurisdiccin voluntaria" al proceso que determin que A. M. N. no es hijo de M. G. N., tiende constituirse ms en un argumento retrico que en un aporte para la comprensin de lo verdaderamente sustancial de aquel proceso.

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Es que el proceso, tomando en cuenta la comparecencia conjunta de ambos padres, determin la ausencia de procedencia biolgica de A. respecto de quien hasta ese momento era su padre. Es decir, no slo que los comparecientes no se encontraron privado del derecho de defensa, sino que an ms, se pudieron valer en aquel foro de la prueba biolgica que para el Estado argentino tambin sera determinante. Que el rgimen procesal estadual norteamericano admita formas ms simplificadas de determinar la filiacin, siempre que se garantice la debida audiencia y la referencia biolgica de la prueba, no puede ser conculcatorio del orden pblico argentino. Resultara ms que paradjico tambin considerar contrario al orden pblico argentino un juicio en el que se facilit la prueba biolgica de la identidad del actor, en homenaje al orden pblico nacional en un proceso en que tal prueba, a la postre, no se ha podido producir, como se ver. d) Insistimos, no hay jurisdiccin exclusiva argentina en el caso que se reconoce, como tampoco concurrente. Es decir el juez extranjero no ha invadido jurisdiccin argentina, no ha asumido una jurisdiccin arbitraria o exorbitante; ha basado la resolucin del caso en respeto a la realidad biolgica (tal como se pregona en la legislacin argentina). Es decir no se advierte conflicto alguno para su reconocimiento en prudente consideracin y aplicacin al presente caso. Citamos, en sentido concordante el siguiente fallo: "Lo referente al rgimen de las causales de divorcio de nuestra legislacin hace al orden pblico interno, pero no puede condicionarse el reconocimiento de las sentencias extranjeras que han disuelto vnculos matrimoniales, a que haya una absoluta identidad entre las de ambos pases, ni la legislacin argentina puede erigirse en norma universal sobre el tema, pues basta solo con que la causal admitida no sea contraria de alguna manera a las disposiciones constitucionales vigentes" (C.S.J.N., Zapata c. Stehlin s/Reconocimiento de hecho", sent. del 3/11/88). e) A mayor abundamiento y a modo de advertir la ejecutoria de tal decisorio forneo, tenemos a la vista la documental incorporada en fotocopia a fs. 424/425, Segn la cual el juez Michael B. Murphy -en referencia al caso n 2000-001254- (arriba transcripto)"... ordena, decide y decreta que N C R Corporation extienda copias certificadas de los registros de empleo de G. A. B. en forma inmediata..." Esta decisin fue efectuada en fecha 15 de julio de 2002. f) Trada que fue al proceso, la sentencia extranjera, como elemento probatorio y no cuestionada su autenticidad, incumbe a ste Tribunal valorarla conforme las reglas de la sana critica (conf. Cappelletti, "Las sentencias y las normas extranjeras en el proceso civil", trad. Melendo, p. 13). Por ello estimamos que la misma ha de ser reconocida como tal y as se considera. g) Otra defensa propuesta por el demandado es que para el caso resultara aplicable ha ley del Estado de Ohio. No se nos escapa que el planteo del accionado cuenta con asidero, pero entendemos que la materia trada a decisin no puede ser simplificada sin ms, por el slo hecho de que no se ha invocado, regla de derecho internacional privado del pas de origen del actor en la que se determine el derecho aplicable a la filiacin extramatrimonial. Todo lo contrario, es definitorio que el Estado Argentino ha elevado a condicin de norma con jerarqua constitucional Tratados que establecen y favorecen la determinacin de la filiacin de origen de los menores (Convencin sobre Derechos del Nio -Adla, L-D, 3693-) y es claro que no se satisfara tal cometido constitucional si la proteccin se restringe a los nacionales de nuestro Estado no hacindola extensiva al extranjero que acude en busca de un emplazamiento filiatorio. Por ello, en la solucin del singular problema planteado el Tribunal debe acudir a las propias normas de derecho internacional privado que rigen la materia de la filiacin extramatrimonial. Conviene recordar lo que al respecto ha sealado Boggiano: "El Cdigo Civil no contena ni contiene normas de D.I Pr. sobre filiacin. Adems, la ley 23.264 ha derogado los artculos 312 a 315 del Cdigo Civil, sobre derecho aplicable a la legitimacin (art. 18)" (Boggiano, Antonio "Derecho Internacional Privado" cuarta edicin actualizada, Abeledo Perrot, Bs. As., 2000, p. 759). Sigue diciendo este autor: "A primera vista cabe recurrir por analoga a las normas de los tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo sobre filiacin. Pero ante es necesario hacer un fuerte llamado de atencin. El tratado de Montevideo de 1990 reitera los textos del Tratado de 1889 eh esta materia. Consiguientemente, es razonable preguntarse si las normas, bastante parcas, de 1889 son adecuadas a las realidades actuales y a las nuevas valoraciones materiales prevalecientes en el derecho de filiacin. Creo que no seria plausible una aplicacin analgica mecnica de las normas de 1889 sin examinar su adecuacin a las nuevas orientaciones materiales. Lo que aqu se propone es una interpretacin de aquellas normas, nicas referencias positivas que ahora subsisten, a los nuevos casos, guiadas por los nuevos principios". Ahora bien, siguiendo tales directivas, que como ya se dijo resulta compartidas por el Tribunal, concluye este tratadista que tal derecho aplicable en el "reconocimiento contencioso" de filiacin extramatrimonial puede ser ordinariamente el del domicilio o la residencia habitual del hijo o de uno de los progenitores. Expres que: "Tambin de ordinario en el lugar del de reconocimiento voluntario y en el lugar del proceso de reconocimiento que por lo general coincidir con el domicilio del pretendido padre del demandado. La norma no individualiza

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exclusivamente alguno o varios de estos lugares. Por consiguiente rigen, alternativamente estos Derechos, esto es, ser aplicable el derecho ms favorable al reconocimiento de la afiliacin" (ibdem, p. 760). No puede desconocerse tampoco que tal criterio que sustenta la aplicacin del Derecho Argentino al caso, encuentra correlato con las conclusiones, propuestas bien que de lege ferenda por la doctrina ius privatista internacional en las 12 Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en la Universidad Nacional del Comahue, en Bariloche, ya en 1989, al recomendar: "II. Ley aplicable: 2). El reconocimiento de la filiacin extramatrimonial se rige por el rgimen ms favorable al vnculo, eligiendo entre los Derechos de: a) el lugar de concepcin en cuanto sea claramente determinable, b) el lugar de nacimiento y c) el domicilio del posible progenitor en los momentos referidos". Tmese en cuenta que al momento del nacimiento del actor, el demandado se encontraba ya en la Repblica Argentina. Entendemos que la aplicacin del Derecho Argentino, es la solucin que, en el caso, ms favorece el reconocimiento y dilucidacin del vnculo, en consonancia con el principio favor filius vigente en el Derecho Internacional Privado. "El domicilio del deudor es universalmente aceptado como atributivo de competencia internacional. Este principio se basa en el postulado de la buena fe procesal frente al demandado, poniendo la carga de litigar en fuero extrao en el actor, y se halla consagrado en el art. 1216 del C.C. Arg..." (Competencia internacional y ejecucin de sentencias extranjeras", Ins M. Weinberg de Roca, p. 16)." En cuestiones de derecho de familia, la competencia internacional est dada generalmente por la ley aplicable. As, es competente el Tribunal del pas cuyo derecho se va a aplicar (op. cit. p. 39). Como jurisprudencia local citamos "... corresponder resolver el caso de acuerdo con la aplicacin integral del ordenamiento procesal nacional que, conforme sus arts. 1, 5 y concs. conduce a la admisin de la incompetencia territorial del Tribunal en este juicio de filiacin, cuyo conocimiento compete el Juez del domicilio del demandado..." (CCC Rosario, sala I, 23/05/95, Zeus, 69, 11/10/95, p. 7). Entendemos que el actor, ciudadano extranjero, ha renunciado a la competencia federal que podra reclamar segn art. 116 de la C.N. y se ha sometido a los Tribunales ordinarios, pidiendo se aplique la ley del domicilio del demandado. De este modo se comprende que ha de aplicarse armnicamente el ordenamiento jurdico para no arribar a soluciones disvaliosas que resultan incompatibles con el fin de la tarea judicial (vid fallos C.S.J.N, 302-1284), pues en el ejercicio de la funcin judicial no cabe prescindir de la preocupacin por la justicia (fallos 259, 27;302-1284). h) Por ltimo, la demandada cuestiona la legitimacin de la actora, alegando que la demanda propuesta por B. N. es inadmisible. A fs. 15/17 de los autos, obra copia certificada de la resolucin dictada por, el Tribunal Testamentario del Condado de Montgomery, Ohio, respecto a la custodia de A. M. N., incompetente, caso n 298611, Cartas de Custodia (R.C 2111.02), que dice que, B. B. N. es asignada como el Guardin de A. M. N., un incompetente. A continuacin detalla los poderes del Guardin... Dicha resolucin lleva fecha 17 de mayo de 1994 y fue firmado por el juez del Tribunal Testamentario. Respecto de la validez de ste documento nos remitimos a lo expuesto precedentemente en los apartados a) a f). Agregamos como esclarecedor acerca de la palabra "incompetente", tambin cuestionada por la demandada, que la voz "incompetent: adj. 1) referring to a person who is not able to manage his/her affairs due to mental deficiency (low I.Q deterioration, illness or psychosis) or sometimes physical disability. Being incompetent can be the basis for appointment of a guardian or conservator (after a hearing in which the party who may be found to be incompetent has been interviewed by a court investigator and is present and/or represented by an attorney) to handle his/her person and/or affairs (often called "estate"), cuya traduccin es Incapaz; Adj. referido a una persona que se encuentra imposibilitada para manejar sus asuntos debido a una deficiencia mental (bajo coeficiente intelectual, deterioro, enfermedad o psicosis) o en ciertos casos debido a una incapacidad fsica. El ser incapaz puede ser la base para asignar un guardin o un curador (posterior a una audiencia en la cual la parte que pueda ser encontrada incapaz haya sido entrevistada por un indagador de la corte y este presente y/o representada por un profesional) para manejar su persona y/o asuntos (generalmente llamados "caudal hereditario") ("The real Life Dictionary of the Law" por Gerald, and kathleen Hill, Ed. Gral., Publishing Group.) Adems "Incompetent a incompetente, incapaz, inepto..." (En nuevo diccionario Cuys, Ingles-espaol y Espaol-Ingles de Appleton, por Arturo Cuys, 5 ed., p. 299), Por lo expuesto estimamos que la Sra. B. N., como curadora o "guardiana" de su hijo, se encuentra legitimada para proponer la demanda de reclamacin de filiacin extramatrimonial incoada (art. 57, Cd. Civil). Que por otro lado el caso bajo anlisis es fcticamente diferente al resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en cual se le neg legitimacin activa a la madre en la accin de desconocimiento de la paternidad -art. 259 C.C.- aclarando el Tribunal que no produce efectos definitivos sobre la filiacin impugnada, ya que dicha accin queda abierta al principal interesado,que es precisamente el hijo, satisfaciendo dicha norma el juicio de compatibilidad constitucional al plasmar una reglamentacin posible de los valores en tensin, en concordancia con los derechos y garantas de jerarqua constitucional (CSJN, Noviembre 1/1999, JA,

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2000-III-527), pues se cuestionaba la paternidad matrimonial y en los presentes la madre en representacin de su hijo incapacitado reclama la paternidad extramatrimonial, luego de que una sentencia (en EEUU), resolvi que el marido de la madre no es el padre del mentado hijo. 3) Analizaremos los elementos de conviccin trados al proceso y la valoracin se har conforme a la totalidad de la prueba producida y la conducta procesal de las partes. I): en primer trmino se valorar la renuencia del demandado a someterse a la prueba pericial hematolgica. Benzadn se niega en el momento de responder la demanda (fs. 11), por considerar que no tiene tal obligacin "... de someterse a una agraviante vejatoria prueba... ante la exigencia de una confesada adltera...". Reitera su posicin al decir quo no le son aplicables los apercibimientos por la negativa a someterse a tal prueba (fs. 135) y en el momento que el Ministerio Pblico y el propio Tribunal requieren su colaboracin para la realizacin de la prueba de ADN y o HLA (fs. 441); responde segn lo expresa a fs. 442/443, negndose a la pericial, por las razones que expone. Se ha dicho por el Tribunal, si bien con otra integracin y antes de ahora, que, ante la manifestacin de voluntad del reclamado en sentido negativo a prestar su aquiescencia para la produccin de tales pruebas, es evidente que la compulsin fsica es improcedente por razones de respeto a la persona humana y dignidad horno atributo de la personalidad lo impidan (Busso, Eduardo en Cd. Civil anotado, t. 2-728; JA, 1954-4-886; Alsina Hugo, "Tratado de Derecho Procesal Civil", t. 2, p. 362. entre otros); pero si bien la compulsin no cabe, tambin es obligacin del Tribunal apreciar que la negativa ha de acarrear consecuencias procesales y de valoracin de pruebas que debe meritarse en la sentencia (Busso O.C., p. 728 y s,s.; Diz de Guijarro, E. en JA, 1997-III-216; entre otros). El criterio de la doctrina y jurisprudencia ha sido bastante uniforme, desde siempre, de calificar la renuencia como indicio o presuncin en contra de la tesis que en autos sostiene la persona que se niega a someterse a tales estudios y pruebas cientficas (confr. Belluscio A.C., "Derecho de familia", t. 2, 473; Grosman, C., "Accin de impugnacin de paternidad del marido", p. 183; Zannoni, E., "Derecho de Familia", t. 2, p. 733 y la jurisp. citada por los autores mencionados); salvo, claro est, que se aleguen causales de justificacin, debidamente probadas, como razones de salud. En autos no se invocaron tales razones y se pretendi el demandado excusarse por las razones que expuso a fs. 111 y 442 prueba infamante, vejatoria o pretensin inverosmil. A esta altura de la investigacin cientfica y mdica es evidente que la eficacia de tales pruebas biolgicas es incuestionable (conf. Bossert-Zannoni, en "Rgimen legal de la patria potestad y filiacin", p. 101; Calarota Osvaldo, en nota a fallo La Ley, 1985-A, 472, Verruno-Haas-Alonso, "Pericia mdico legal para la inclusin o exclusin de la paternidad"; entre otros. El tema del indicio derivado de la negativa encuentra sustento legal en la ley 23.511, art. 4, que establece que la negativa a someterse a tales exmenes constituir indicio contrario a la posicin sustentada por el renuente. En nuestro criterio y en casos anteriores, con otras integraciones, hemos calificado la negativa como indicio contingente graves; el fundamento de la gravedad reside en la eficacia de la prueba y un evidente temor del que se niega a posibles resultados (vid Lloveras N., "Patria Potestad y Filiacin", p. 90; Belluscio ob. cit., p. 480; Borgonovo O., en "El concubinato", p. 126, Bzcaro B., La Ley, 26-587; La Ley, 2000-A, 558, La Ley, 1998-D, 741; LL Litoral, 1998-1-260; LLBA, 1998-287; entre otros. En reciente fallo de la Sala cuarta de la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, acuerdo 57/2001; se ha expresado respecto a este tema, considerando la negativa como "indicio vehemente", es decir aquel que pese a ser aislado posee aptitud de formar conviccin judicial en mrito a determinadas circunstancias excepcionales (Peyrano J.W. en ED, 22-11-2000). Lo cierto es, que, este tipo de pruebas son las que han de considerarse como pertinentes por antonomasia, pues el hecho a demostrar es biolgico; con la certeza absoluta en sus resultados respecto a la exclusin de la relacin biolgica y una altsima probabilidad en la inclusin de tal relacin; por lo que la jurisprudencia es unnime en reconocer su eficacia y considerar a la negativa a someterse a la pericial en un juicio de filiacin, en el que no slo est comprometido el inters personal de los involucrados, sino de la sociedad toda, con un peso especfico muy elevado en comparacin con los dems indicios que quedan analizarse (confr. C.S.J,N, ED, 130-335; ED, 166-488; ED, 172-178; JJ, 38-207; C.S.J SFe, La Ley, 1992-D, 541, entre otros). Esta es la interpretacin que damos a la renuencia del demandado para la produccin de la pericial dispuesta. II La prueba confesoria del demandado. Este, al tiempo del responde, neg toda veracidad a los hechos expuestos por la demandante; lo que ha reiterado en el momento de absolver posiciones. Valoraremos su comportamiento procesal, teniendo en cuenta que la conducta procesal materializada en ocultamientos, explicaciones inverosmiles, evasivas, an motivadas por, razones de defensa procesal, constituyen indicios contrarios a quien niega; pues aqul que oculta parte de la verdad, se torna sospecho de ocultarla en un todo. Por ello no slo es facultad sino obligacin del Organo jurisdiccional extraer los correspondientes argumentos de

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pruebas de la ponderacin de los comportamientos de los litigantes (Peyrano J.W., La Ley, 1979-B, 1046). En general ste fenmeno se ha visto como argumento probatorio o como prueba indiciaria y presuncional de aplicacin oficiosa (vid Silva Melero, "La prueba procesal", t. 1-159). Analizaremos ciertas particularidades que suministrarn argumentos de prueba. En el responde (fs. 97 vta.) B. niega haber residido en el hogar de su primo E. y su esposa M. L. En el momento de declarar B. a la posicin n 5 (fs. 226) responde s (residi en el hogar de su primo y esposa). Esta versin resulta autocontradictoria; adems de contradecir prueba documental de fs. 412/413 y 425/426 que analizaremos infra. Tambin el absolvente declara y reitera que estuvo en los Estados Unidos de 60 a 90 das en el ao 1963, como becario, en Dayton, Ohio, hecho que ubica a partir, de "setiembre ms o menos"; preguntado concretamente en 1964 estuvo en Dyton? responde "no, no estuve"; preguntado dnde y cuando estuvo como becario responde "tuve una pasanta en esa empresa N C R en 1963". Esta versin se contradice con la documental que en fotocopia obra a fs. 425/426 consistente en "Declaracin Jurada del Custodio de Registros Comerciales" referidos al personal, de NCR Corporation; que dice que el "Registro Mdico de fecha 2/9/64, a nombre y direccin del Empleador: Tienda ..., fecha: desde 1/Hgase saber a las partes que los presentes caratulados podrn ser retirados nicamente bajo los previstos por el art. 56 C.P.C. hasta 12/63; causa de la desvinculacin laboral: venida a Estados Unidos de Amrica; Nombre: B., G. A., N de Seguro Social 282-44-4053; desde 1/1/64; en casos de emergencia avisar a E. B. (primo) Tringle Ave. 20, Dayton 19, Ohio. Fecha 6/4/64, Empleo n M. 104, fecha 24/7/64. Motivo: Desvinculacin laboral por regreso a Argentina. A la posicin n 28 (18 de fs. 226 vta.) responde que no reconoci a A. como su hijo por que no corresponda; aclara "... yo conoc a la Sra. de N., que me la present M. L., me la present como una mujer casada, yo estuve con ella en reuniones sociales y nada ms, en 1963; yo no mantena relaciones con mujer casada...". Reiteramos, las posturas contradictorias o no verosmiles, crean argumentos de pruebas en contra de quien las produce (vide Dohiring "La prueba...", p. 229) y conforman un indicio de justificacin insuficiente. III) Las testificales recibidas. Corresponde ahora analizar y extraer las debidas conclusiones de los datos que nos suministran los testigos trados al proceso. Tres son las personas que han prestado declaracin y se pueden clasificar en tres tipos de testimonio, a) aquel que conoce a la actora y al demandado a la poca probable de la concepcin, de conformidad a los arts. 76-77 del Cd. Civil; b) aquel que conoce a la actora luego de dicho perodo y c) aquel que no conoce a la actora o la conoce de vista. A la categora a) pertenece la Sra. M. M. L. (fs. 228); ella fue quien present a la Sra. B. N. y al Sr. G. B. en la localidad de Dayton; esto por sus dichos y por los dichos del propio demandado; slo que este ltimo ubica la presentacin en el ao 1963 y la testigo en el ao 1964. La testigo afirma conocer que hubo una relacin "amorosa" entre actora y demandado, quienes salan juntos y adems cuando la deponente "... sala con los nios... mi marido saba de la relacin por eso le permitimos que estuvieran en nuestra casa..." "... ella tena una relacin amistosa con su esposo... no tenan relaciones, dorman en cuartos separados..." "... la relacin con G. no dur mucho tiempo por que l tuvo una desgracia, falleci el padre y estaba preocupado y se tena que volver, yo lo acompa a una joyera "porque quera dejarle un regalo a B., compr un anillo que le dio en el aeropuerto... yo vi el anillo en la mano de ella... recuerdo que estuvieron cinco semanas saliendo... creo que a mediados de 1964...". Luego la testigo refiere una serie de circunstancias en cuanto a la serie de viajes que realizara la Sra. N. a la Argentina, residiendo unas veces en casa de la declarante, otras en hoteles que detalla, ubicando el primer viaje "...cuando A. tena 4 5 meses de vida, yo viva en Ohio, ella par en el City Hotel... ella me dijo que sali con G. y despus de fue l a despedirla a Buenos Aires... pararon en el Hotel Castelar... ella vino en 1965, en 1985; en 1999..." destaca que en el ao 1985 "B. vino con A... vino a mi casa de Fisherton, yo los recib, conoci todo Fisherton, iba a todos lados, al country, y el deca que era B...." "... no se produjo el encuentro, no acept el encuentro en el Hotel Riviera. "En 1999 pararon en el Hotel Alvear porque A. tiene algunos problemas... tiene una esquizofrenia...". Sigue declarando acerca de las posibilidades de encuentro de A. con B., ubicando el mismo en la esquina de Pte. Roca y Crdoba, afirma que la testigo vio el encuentro, pero no pudo sentir lo que hablaron. Preguntada acerca de la existencia de una carta que le habra enviado B. a la testigo para que se la entregara a la actora, responde que s que en esa carta le deca que piense muy bien lo que haca por que se iba a arrepentir algn da. Tambin refiere las razones segn la interpretacin de la declarante, por las cuales N. reconoci a A. "... saba que no era hijo de l, si no tenan relaciones, pero tuvo la valenta de reconocer al hijo que era de G.; tenan 4 hijos y reconoci a ste, es un mdico muy famoso...". La testigo fue objeto de tacha por el demandado quien argument que le incluyen las generales de la ley por que declarado paladinamente que viene a declarar a favor de la parte actora; al sustanciarse el traslado de la tacha el actor pise se rechace, sosteniendo que cuando el testigo tiene particular importancia para la solucin del caso, por el conocimiento de circunstancias especficas y particulares, debe valorarse la procedencia con criterio restrictivo. Hemos advertido que al ser preguntada la testigo por las generales de la ley sta dijo "vengo a declarar a favor de A."; en ste aspecto adherimos a la doctrina judicial que ha dicho "La circunstancia de hallarse el testigo comprendido en alguna de las generales de la ley no elimina por s sola la credibilidad del mismo, en tanto sus dichos concuerdan con las restantes circunstancias de la causa que han sido merituadas" (CNCiv., sala E, La Ley, 1990-C, 567); "La sola circunstancia de que un testigo se haya ofrecido como tal, al actor porque "le pareci una cosa justa", no autoriza a deducir de ello parcialidad en su testimonio, sino al contrario, su sana

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intencin de expresar al juez la verdad de lo que vio o escuch, como ocurri en realidad (CNEsp. Civil y Com., sala IV, La Ley, 1988-C, 85); "El hecho de ,que el testigo haya declarado que era su deseo que prosperara la accin a favor de la actora, no es fundamento suficiente para que prospere la tacha. Es que el testigo hace su propio juicio de valor y puede ser considerado segn su criterio cual de las partes tiene razn en sus reclamos y en razn de justicia desear se otorgue la razn a quien segn su saber y entender le asiste derecho." (CALab., Rosario, sala III en J.S, t. 12, p. 111). Por las razones a las que adherimos la tacha se desestima, sin perjuicio de ser valorado, con estrictez los dichos del testigo; ello es as por cuanto el impugnante no ha demostrado falsedad alguna en sus dichos y nos encontramos en presencia de un testigo necesario pues particip personalmente en la presentacin de las partes procesales y observ la relacin que existiera entre las mismas; por ello se ha dicho que, tratndose de testigos necesarios sus declaraciones son vlidas aunque hubieren sido tachadas (STAFF. 128-176), cualquiera sea la relacin que hubiere en juego, (J T S F 26-239; JT SF 28-202; JT. 1 p. 214; J.A 1961 V.598; J T 4-256), pero sometido a las reglas de control de la sana crtica JT 16-89;T 9-236;8). La tacha se rechaza, con costas (art. 251, CPC). La testigo M. E. E. I. (fs. 227) declara conocer que hubo una relacin ntima entre actora y demandado, preguntada para que precise si ha visto la relacin, dice "ella me lo cont..." "... yo viaj a Estados Unidos por que mi hija iba a tener su beb, que naci el 6 de octubre de 1964, mi hija se llama M. L. casada con E. B... ella me present a B. quien me cont que estaba embarazada, no de su propio marido sino de G. B. y por eso estaba muy contenta... yo s que no tena vida ntima con el marido, lo s por que he estado en la casa de ellos y vi que vivan separados..." "... s que le avisaron a G. B. del nacimiento del hijo, pero no s quien le avis..." "... se que A. estuvo en Argentina para conocer a su padre, estuvo en un bar en la Estacin de Omnibus, yo los vi, har 3 aos... l dice que tiene su pap y le duele mucho que no lo reconozca...". La testigo fue tachada por el demandado quien afirma que es una testigo de odas que trae comentarios de la propia demandante; trae falsedades como que la actora no tuviera relaciones matrimoniales con su esposo. La actora pide el rechazo de la tacha diciendo que no existe la tacha al dicho y con respecto a la 2 cuestin es motivo de anlisis que har el Tribunal al resolver. La tacha se rechaza, con costas. Ello es as por cuanto "No existe en el ordenamiento procesal local la llamada tacha a los dichos del testigo"(CNCiv., Rosario, sala II, JS, 11-96) y "la fe debida a los testigos corresponde exclusivamente a los jueces, infringindose las reglas de la sana crtica slo cuando se hace una valoracin absurda de los testimonios...'' (CApel Lab Santa Fe., JS, 23-128). La testigo N. I. A. N. (fs. 229) refiere que su ex esposo "era primo de G."; declara que "... viva casa de por medio de la casa de E. y M., cuando estaban casados, lo que s es lo que sucedi en ese momento, que iba a venir ese chico para conocer a su padre, de eso hace 15 aos o ms... todo lo que yo s es a travs de E. y M., decan que A. era hijo de G. porque l haba estado en Estados Unidos y haba mantenido relaciones con la madre y por eso era hijo de l..." preguntada para que diga si tanto E. B. como la esposa decan lo mismo, responde "s ambos afirmaban lo mismo". Preguntada la testigo si E. y M. se separaron y el divorcio fue enojoso, responde s, as fue. Si bien estos ltimos testimonios tienen la caracterstica comn de ser de odos, algunos ex auditu propio y otros ex auditu alieno; no por ello son desechables en forma absoluta y no obstante su escaso mrito probatorio pueden servir como elementos complementarios, ms an en asuntos de familia con necesidad de apreciacin de la prueba en sentido totalizador. Suelen ser necesarios para la prueba de la fama y rumor pblicos (H. Devis Echanda, "Compendio de la prueba judicial", t. II, N 183). IV prueba documental: a) obra agregado a fs. 11 de los autos traduccin de la documental -cuyo original se encuentra reservado en Secretara- segn lo referenciado ut supra, consistente en a) Declaracin "Juramento" de B. N., que es la madre de A. M. N. se le otorg carta de tutela bajo las reglas de la Corte de Ohio 2111.02, ya que por determinacin de la Corte l es incompetente bajo el caso n 298611. La declarante admite que M. N. no es su padre natural -22/2/2000- b) traduccin de carta de Custodia de A. M. N. -incompetente- caso n 298611 del Tribunal testamentario del Condado de Montgomery, Ohio. B. B. N. es asignada corno el guardin de A. M. N., un incompetente menor 17/5/94. c) fs. 23/24. Evaluacin de paternidad del Laboratorio de Gene Screen, que concluye que examinados A. N. y M. N., la probabilidad de paternidad es igual al 0%; el supuesto padre M. N. es excluido como padre del natural del menor A. N. por falta de marcas genticas que constituyen esencialmente por parte del padre natural -fecha 11/18/99d) a fs. 34 obra traduccin de la resolucin de la Corte del Condado de Montgomery -Ohio, caso n 2000 001254 que determina que M. N. no es el padre... y ordena que B. N., guardin legal..., que eficientemente haga la diligencia de realizar y legitimar a A. N. e) a fs. 369 obra traduccin de la informacin solicitada al Nright Memorial Public Library, referida a la reproduccin del Directorio de Williams Dayton Suburban ao 1965, la cual establece que G. B. era residente en Avda. Triangle # 20, Dayton, Ohio- El Directorio corresponde al ao 1965 (fs. 368) f. 9. A fs. 424 vta. traduccin del requerimiento del Tribunal en lo Civil y Penal del Condado de Montgomery, Ohio, Divisin Juvenil, que dispone que N C R Corporation, extiende copias de los registros de empleo de G. B. g) a fs. 425 obra traduccin registro mdico de fecha 2/4/64 referido a G. A. B., proporcionada por el Custodio de los Registros Comerciales del personal de NCR Corporation- Este documento fue ampliamente analizado precedentemente en el apartado II, al que nos remitimos en su totalidad, destacando que figura como fecha de desvinculacin laboral por regreso a Argentina en fecha 24/7/64. h) en el momento de

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serle exhibida la documental reservada en Secretaras y presentada por la actora, identificada como tarjeta n 2, el Sr. G. B. reconoci la misma que lleva impreso "NCR, G. A. B., Modern Merchandising Methods Department Internacional Division, The National Cash Register Company, Dayton, Ohio" y manuscrito "Crdoba 1611 -piso 11, Rosario, Argentina". Destacamos que la documental descripta en los apartados. e), f), g), no fue cuestionada por la demandada, segn consta a fs. 441 de los autos. V) Se han verificado previamente las pruebas con criterio analtico para arribar ahora a un juicio sinttico. "El juez debe valorar las pruebas en su conjunto, tratando de llegar al convencimiento de la verdad o falsedad de los hechos alegados. Una mujer que confa en el hombre a quien se entrega, no puede por lgica estar pensando en preconstituir pruebas para acreditar la existencia de relaciones ntimas para el supuesto caso de quedar embarazada y de que el padre decida desentenderse de la situacin. Por lo tanto se reivindica para el juez en este marco, una amplio libertad en lo que se refiere a la concreta eficacia que cabe reconocer a la prueba indiciaria, de manera que tambin exclusivamente de ella el juez puede deducir su conviccin, extremo que implica acordarle a la conducta aisladamente o en conjuncin con los restantes medios de prueba, un peso incluso concluyente para la decisin del conflicto". (CNCiv., sala H, 4/10/96, ED, 172-277; JS, 38-209). Segn como venimos analizando la cuestin, la defensa intentada respecto a la negativa a prestar colaboracin para la realizacin de la pericia hematolgica, fundada en la falta de verosimilitud del reclamo, ha de ser desestimada, por cuanto la verosimilitud y razonabilidad a que alude la ley ha de apreciarse con sentido lgico "tomando como pautas como el tiempo para preguntarse por ejemplo si la actora y el demandado existieron en la misma poca, respuesta que en este caso es afirmativa, tienen edades similares; el espacio para justificar la posibilidad de acercamiento, respuesta tambin positiva pues ambos vivan en el mismo barrio; circunstancias fsicas, actora y demandado son de distinto sexo, el demandado no ha insinuado siquiera su incompetencia; y en general cualquier otra circunstancia de este, tipo que excluya la posibilidad de la relacin, que permita concluir in limine, que no fue posible por lo menos segn el mtodo tradicional de reproduccin humana. Mientras ello no resulte de algunas de las circunstancias de autos, la verosimilitud y razonabilidad indicadas por la ley se encuentran presentes..." fallo N 57, sala 4 CCivil y Cm. Rosario, arriba referenciado. VI) El Defensor General mediante dictamen n 603 dictamina : Excmo. Tribunal: "El demandado G. A. B. se ha negado nuevamente en forma injustificada a someterse a la prueba biolgica de ADN para determinar su paternidad alegada por la actora, por lo que deben tenerse en cuenta las consecuencias de esa renuencia conforme lo establecido por el art. 4 de la ley 23.511. De dicha disposicin legal surge la obligacin de las partes a someterse a los exmenes biolgicos, pues del incumplimiento de dicho deber se deducen consecuencias adversas en contra de quien se resiste. As lo han expresado en forma unnime los tribunales de nuestro pas y este Tribunal Colegiado de Familia n 5 ha resuelto en autos: "S.A. c. S.E. s/Filiacin y daos" de fecha 23/5/97 en Zeus, t. 77-J237: "La negativa a someterse al anlisis de histocompatibilidad es un indicio en contra del renuente, es decir que la renuencia no es un acto inocuo, sino que genera consecuencias jurdicas. Habindose frustrado la pericia biolgica de filiacin dispuesta en autos por la incomparecencia del demandado a la citacin que se le dirigiera a los fines de cumplimentar la extraccin de sangre estando debidamente notificado y sin mediar justificacin seria a dicha, inasistencia, denota el temor frente al posible resultado y, una grave presuncin en su contra al impedir que un estudio, verdadera conquista de la ciencia mdica, permita obtener fehacientemente la posible vinculacin familiar". En autos B. N A c. P.D.E.A, s/Filiacin extramatrimonial" de fecha 4/8/98 Zeus, t. 79 J. 36. "La negativa del demandado a someterse a la prueba de incompatibilidad inmunogentica no es una razn jurdicamente irrelevante, sino todo lo contrario, existe una tipificacin normativa, el art. 4 de la ley 23.511, que asigna una consecuencia procesal a la omisin, ms an dicha negativa no solo es relevante jurdicamente sino que puede calificrsela como ilegtima "T L c. F.F.S/ Filiacin" de fecha 23/3/98 en Zeus, 78-334. "Ante, la renuencia del demandado a someterse a la prueba pericial hematolgica es evidente que no procede la compulsin fsica para llevarlo a cabo, razones de respeto a la persona humana su dignidad como atributo lo impiden. Pero si la compulsin no cabe, es obligacin del Tribunal apreciar que la negativa ha de acarrear consecuencias procesales que deben meritarse en la sentencia". Excmo. Tribunal, la prueba biolgica a la que deba someterse el B. no comprometa su libertad moral, no vulneraba el derecho fundamental a la integridad fsica, no resultaba traumtico o degradante, ni afectaba su cuerpo o su salud, por lo que insisto que esa doble negativa resulta manifiestamente infundada y maliciosa. Resulta evidente que quien rehusa a someterse a la labor pericial, sin excusa admisible, acta con temor de que los resultados indiquen la probabilidad del nexo biolgico afirmado, y por lo general constituye un comportamiento recurrente de quienes son demandados como en este caso por filiacin. Dicha Conclusin abunda en las decisiones judiciales dictadas por nuestros tribunales, que han tenido expresiones como las que a continuacin cito brevemente": el temor es perceptible normalmente en quien supone que la prueba cientfica pueda resultarle adversa" (CCom. de Concepcin del Uruguay, 28/9/90, Zeus boletn del 12/4/91)..." cuando se discute el estado de familia de una persona, es inadmisible tal actitud omisiva. Solo puede responder a la intencin de privar al juzgador de un factor de conviccin sobre hechos de cuya realidad es consciente (CNCiv.,

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sala F, 24/8/92, JA boletn 5864 del 19/11/99, p. 34), "... no someterse a ellos slo se explica por temor al resultado adverso que puedan comportar" (C1a Apel. Civil y Com., La Plata, sala III, 10/3/94, Revista de Derecho Privado y Comunitario, N 9, p. 397). En otro fallo el Asesor de Menores de Cmara dictamin que: "... El demandado es el primero que debera tener inters en aportar prueba determinante de su no paternidad. La negativa, no acompaada por razn alguna, crea la sospecha de que quiere beneficiarse con la duda"(CNCivil, sala E, 20/10/87, La Ley, 1988-D, 311). En conclusin la doctrina casi unnime y la jurisprudencia, resultan contestes en asignar consecuencias jurdicas disvaliosas a la citada negativa. "La jurisprudencia reconoce desde antiguo que la actitud renuente del demandado en el juicio de filiacin a someterse a pruebas biolgicas es un elemento sustancias para presumir la paternidad que se endilga, ya que salvo supuestos excepcionales; cuando se discute el estado de familia de una persona no es admisible una actitud omisiva de esa ndole, lo que slo puede responder al deseo de privar al juez de un elemento de conviccin sobre la realidad de los hechos sucedidos, pues se tiene conciencia de que existe el vnculo biolgico, sostener una interpretacin contraria de una conducta omisiva de esa ndole, es absolutamente fuera del sentido comn. Pero adems, sta presuncin ha sido recogida legislativamente ya que est contenida en la ley 23.511, cuyo art. 4 expresa que la negativa a someterse a exmenes de tipo biolgico constituira indicios contrarios a la posicin sustentada por el recurrente" (CNCiv. sala F, agosto 24/92, ED, 150-524 voto del Dr. Bossert). En sntesis el complemento probatorio aportado por la actora, unido al grave indicio resultante de la injustificada negativa del demandado a someterse a las pruebas biolgicas, me llevan a afirmar que en autos se ha demostrado que existi la relacin sentimental alegada por B. B. N., que hubo relaciones, sexuales entre la actora y el demandado al tiempo de la concepcin, y en fin a la existencia del nexo biolgico entre A. M. N. y el demandado por filiacin, por lo que solicito que atento a lo antes expresado y a lo normado por el art. 254 y conc. del Cd. Civil, se haga lugar a la demanda declarando que A. M. N. es hijo extramatrimonial de G. A. B." Defensora 3 de octubre de 2002. En lo relativo al tema de las costas de acuerdo al desarrollo de la conducta del accionado, estimamos que no corresponde apartarse del principio objetivo de la derrota, no ubicndose en ninguna de las situaciones de excepcin que alude la segunda parte del art. 251 del C.P.C.S.F. Los Tribunales sostienen que el allanamiento incondicional del demandado a la demanda de filiacin no lo exime del pago de las costas, si con su actitud dio motivo para la promocin la demanda (TFamilia Formosa, mayo, 5/1999, LLLitoral, 2000-105; CNCiv., sala F, abril 5/1988. La Ley, 1989-D, 599), con mucha mayor razn si l accionado no se allan ni facilit el camino para la rpida dilucidacin de la accin de ejercicio de estado de familia que se le incoare. Que conforme a todo lo expuesto, dictamen favorable del Defensor General, normativa citada y arts. 247, 257 y sigtes. del Cd. Civil; 541 de C.P.C.S.F., 68 de la LOPJ y concordantes; el Tribunal Colegiado de Familia N 5 de Rosario, integrados resuelve: 1) Rechazar la tacha de los testigos con costas; 2) Hacer lugar a demanda y en consecuencia establecer que el Sr. A. M. N., pasaporte Nro. ..., es hijo del Sr. G. A. B., CIPF Nro. ..., ambos con dems datos de identidad en autos; 3) Firme que estuviere la resolucin exhortar al Tribunal competente a fin de que proceda conforme lo dispone el Estado de Ohio (EEUU) a efectos de hacer efectivo el presente emplazamiento; 4) Imponer las costas de este proceso al accionado. 5) Regular los honorarios profesionales de los Dres. M. T. R. y V. V. en la suma de $2500, en proporcin de ley, y los de los Dres. M. N. y A. A. M. en la suma de $2000 en proporcin de ley (arts. 4, 5 concs, de la ley 6767) por todos los trabajos realizados. - Ricardo J. Dutto. - Diana Parola. - Ariel C. Ariza.

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