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La polémica entre Hans Kelsen y Carl Schmitt en torno a quién debe ser el defensor de la Constitución
Raymundo Espinoza Hernández
Estudiante de la licenciatura en Ciencia Política UAM Iztapalapa

Introducción

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omúnmente, cuando en el ámbito del Derecho Público se trata el tema de la polémica Kelsen versus Schmitt, la labor académica se centra en las diferencias que ambos autores tenían con respecto al control de la constitucionalidad. Sin embargo, a sabiendas de que el punto mencionado posee una importancia altísima dadas las repercusiones prácticas que posteriormente tuvo, no podemos olvidar que la polémica entre tan notables pensadores no se reduce a la distinta respuesta que ofrecen a la pregunta sobre Wer soll der Hüter der Verfassung sein?, puesto que esta divergencia específica implicaba, ya desde el momento en que se presentó, un cúmulo más amplio y variado de discrepancias. En pocas palabras, la polémica Kelsen versus Schmitt no se reduce a las diferencias respecto al problema del control de la constitucionalidad, sino que esta divergencia supone otras tantas, por lo menos igualmente controvertidas, que la abarcan y la rascienden.1 El objetivo de esta investigación consiste en presentar, describir y, en la medida de lo posible, analizar la polémica suscitada entre ambos autores de una manera mucho más amplia que la ofrecida cuando la misma polémica se circunscribe
1 Cfr. Córdova Vianello, Lorenzo. La contrapiosición entre derecho y poder desde la perspectiva del control de constitucionalidad en Kelsen y Schmitt. en Cuestiones constitucionales, Número 15, México, juliodiciembre de 2006, pp. 47-68; Herrera, Carlos Miguel. La polémica Schmitt-Kelsen sobre el guardián de la Constitución. en Revista de Estudios Políticos, número 86, España, octubre-diciembre de 1994, pp. 195-227.

al problema del control de la constitucionalidad. Con el conocimiento, no obstante, de que la trascendencia que dicha polémica ha tenido se debe, principal pero no exclusivamente, al debate que ambos autores sostuvieron sobre quién debe ser el defensor de la Constitución. El estudio del enfrentamiento entre las distintas propuestas teóricas de ambos autores se justifica, al menos, por las siguientes razones:2 La polémica Kelsen-Schmitt, en el fondo, consiste en una discusión emblemática en torno al “espíritu de la época”: el ascenso del enfrentamiento constituyó un momento clave para el desarrollo de la teoría de la Constitución, de la teoría del control de la constitucionalidad y el posterior desarrollo del Derecho constitucional y del Derecho procesal constitucional, dada la calidad y la agudeza con que Hans Kelsen y Carl Schmitt tratan los temas que los enfrentaron. La aparente resolución de la polémica en torno al control de la constitucionalidad significó el triunfo de la postura de Hans Kelsen, con lo que la aceptación y creación de 2 Gómez Orfanel, Germán. Excepción y normalidad en el pensamiento de Carl Schmitt. Centro de estudios constitucionales, España, 1986; Herrero López, Montserrat. El nomos y lo político: la filosofía política de Carl Schmitt. EUNSA, España, 2007, segunda edición; Kaufmann, Matthias. ¿Derecho sin reglas? Fontamara, México, 1999, tercera edición; Paulson, Stanley. Fundamentación crítica de la doctrina de Hans Kelsen. Universidad Externado, Colombia, 2000; Rüthers, Bernd. Carl Schmitt en el Tercer Reich. Universidad Externado, Colombia, 2004; Sampay, Arturo. Carl Schmitt y la crisis de la ciencia jurídica. Abeledo Perrot, Argentina, 1965; Villar Borda, Luis (comp.). Hans Kelsen. Universidad Externado, Colombia, 2004.

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consideran. Fontamara. la crítica radical del autor alemán se dirige contra la democracia representativa en su forma de democracia parlamentaria. al mismo tiempo. la filosofía del Derecho. Kelsen. en el fondo. la polémica tiene que ver con conceptos como el de Estado. recurriendo a los conceptos de Constitución en sentido lógico-jurídico y en sentido jurídico-positivo. Las principales limitaciones en la elaboración del presente trabajo pueden resumirse en los siguientes puntos: •Persiste un extendido prejuicio en torno a la obra de Carl Schmitt. la teoría constitucional y la teoría del Derecho en general. Teoría de la Constitución. Teólogo de la Política. 2001. toda práctica jurídica. y debe desarrollarse. Carl. 2000. Así. •Un último prejuicio consiste. Schmitt concibe a la democracia como homogeneidad (mismos intereses entre representados y representantes). 2003. por ejemplo. tenemos que: Carl Schmitt le achaca la inestabilidad de los Gobiernos y el excesivo dominio de éstos sobre el Parlamento. El Leviatán en la teoría del Estado de Thomas Hobbes. FCE. en el contexto del capitalismo mundial y de las luchas proletarias ancladas al partido comunista soviético. la ley ya no es. metodología y teoría del Derecho preponderante en la Europa continental y en la región latinoamericana . y muchos en otros países. el régimen ya no sería parlamentario sino gubernativo. México. Constitución o el de poder constituyente.4 Por lo que hace a la valoración que cada uno hace respecto del parlamentarismo. pero en sentido inverso. ya ni siquiera hay discusión. Kelsen. Tecnos. precisamente. al considerársele un jurista del régimen nazi. Comares. Sobre los tres modos de pensar la Ciencia jurídica. Schmitt. Schmitt. los sistemas concentrados de control de la constitucionalidad. dada la estabilidad propiciada por la disciplina partidaria. se desvirtúa su obra sin siquiera conocerla. Además. más bien. a este último autor tampoco se le conoce mayoritariamente a través de la lectura directa de sus obras. México. 2 A3 . por otro lado. de la segunda ed. Nacional. en un caso. incluso cuando fuese el Gobierno quien predominara sobre el Parlamento. España. reimpr. 2004. debemos recordar lo siguiente: Hans Kelsen define a la Constitución esencialmente como una norma. undécima edición. México. que la teoría pura del Derecho y otras tantas consideraciones teóricas kelsenianas son el paradigma en torno al cual se desarrolla.. mostrando un gran desconocimiento de las evidencias en contra. Teoría general del Derecho y del Estado. sin mencionar que existen textos del afamado jurista austriaco que no son accesibles para el grueso de sus seguidores. en especial de la teoría pura del Derecho. 1983. lo que conduce o bien a la ingobernabilidad o bien a la preponderancia gubernativa del Parlamento (régimen de asamblea). de 1958. segunda edición. haciendo ineficaz la acción del Estado administrativo. La derrota aparente de las tesis de Carl Schmitt implicó el advenimiento del positivismo jurídico. ¿Qué es la justicia? Gernika. a través de la interpretación y presentación que otros hacen de la misma.3 El debate Kelsen-Schmitt sobre el control de la constitucionalidad En cuanto al concepto y la validez de la Constitución. México. sino. Ensayos sobre Jurisprudencia y Teología. México. la gran mayoría de los juristas en nuestro país. y lo poco que se conoce es mediante referencias esporádicas o bien a través de su presentación en confrontación con las ideas de algún otro autor. 2003. 4 Cfr. cuando. como era en el siglo XIX. y cuya validez deriva del poder constituyente. Carl Schmitt. mientras que Carl Scmitt la define como un conjunto de decisiones políticas fundamentales. encabezados por un Tribunal constitucional. distinta a las normas constitucionales.idea de democracia basada en el control del poder político. Héctor. en el otro. Teoría Pura del Derecho. La controversia entre ambos autores conformó un hito en la historia de la filosofía política. en las cuales una clase se impone sobre las otras mediante la institución parlamentaria. Porrúa. es la ya señalada reducción del contenido de la polémica al problema del control de la constitucionalidad. México. tal y como sucede con las obras de Schmitt. Con mayor profundidad. fue un hecho irrebatible. sino que ahora es el resultado de la imposición de unos intereses sobre otros o bien de las negociaciones entre diferentes posturas . la democracia se 3 Cfr. así como ubicar en su justa medida las aportaciones teóricas de ambos autores. expresión de una voluntad general producto de una discusión general. España. 1966. Carl. se debe a concepciones distintas sobre el Derecho y lo político. lo cual ya no sucede en las modernos democracias de masas. Hans. •En nuestro país la obra de Carl Schmitt es prácticamente desconocida. son pocas y selectas las que han sido traducidas al español e igualmente son pocas y selectas las que pueden consultarse o adquirirse en nuestro país. 1996. ya que. Orestes Aguilar. Hans. en especial Hans Kelsen. como la filosofía. UNAM. o contradice la división de poderes. y atraviesa un profundísimo debate acerca de los conceptos de democracia y justicia. Un balance en torno a la polémica Kelsen-Schmitt nos permite rescatar del oscurantismo las tesis del maestro alemán. pues.

no obstante las condiciones que señala Schmitt. en lo legal. sin miramientos a los intereses generales de la colectividad. de la segunda ed. sino en la soberanía propia de un ser político. es decir. para configurar la voluntad del Estado. Si bien su debate no comienza ni se limita a cuestionarse sobre quién debe ser el guardián de la Constitución. y ésta no se apoya en una norma como fundamento de validez. carente de contenido específico. Para Kelsen. incapaz de dar cuenta de los fenómenos reales. es decir. su lucidez intelectual y sus teorías son llevadas al nivel más alto con dicha disputa. relativo en todos los casos. En 1931 Schmitt escribe su libro Der Hüter der Verfassung. por lo que la defensa de la unidad del Estado recae en el otro representante popular. España. el Presidente del Reich. en cambio. concentrado. Tecnos. precisamente. en la teoría del poder neutro de Benjamín Constant. este último entendido como la unidad política de un pueblo. ya que tenía la facultad de anular las leyes inconstitucionales. de 1996. y que sirve como arquetipo para configurar el modelo denominado. Forma del Estado y filosofía. la Constitución. 1983. Para él. al cual considera como un legislador negativo. afirmación que fundamenta en el artículo 48 de la Constitución alemana de Weimar. apoyando su teoría. Hans. 2005. concibe a la democracia como pluralidad. Schmitt distingue entre las normas jurídicas y la existencia política del Estado. su concepto de democracia es meramente formal. Las críticas a las teorías de Kelsen atacan álgidamente su extremismo formalista. Coyoacán. referente al tribunal constitucional. de la segunda ed.6 En 1928. Tecnos. El Presidente del Reich representaba en la concepción de Schmitt un poder neutral. en un ensayo que denominó Wer soll der Hüter der Verfassung sein? En dicha obra. La Defensa de la Constitución. señala que lo esencial es que el control sea efectuado por un tribunal independiente de las otras funciones del Estado. en el que señala que la propuesta de Kelsen. Hans. Carl. el compromiso constante entre los grupos representados en el Parlamento. Schmitt. Kelsen señala que toda sentencia tiene un elemento decisorio. México. la teoría pura del Derecho es una teoría sin sustancia. La garantía jurisdiccional de la Constitución. UNAM. Kelsen resalta la importancia de dicho órgano. señala que un error de Schmitt es que considera al A3 3 . de la vida del Derecho. Kelsen. una dosis de ejercicio del poder. En este artículo.convierte en el dominio absoluto de la mayoría parlamentaria. España. un procedimiento para tomar decisiones. y a la ley como producto de la deliberación. Para Carl Schmitt. el control judicial no altera la posición constitucional de la jurisdicción. de 1999. México. el autor austriaco pone claro que Schmitt se basa en concepciones anticuadas en torno a la función a-política de la interpretación judicial y a la noción del Presidente del Reich como poder neutro. es la decisión de conjunto sobre le modo y la forma de la unidad política como un todo. Hans Kelsen critica el libro de Schmitt. órgano de control constitucional del que se desprende toda una doctrina y práctica de la jurisdicción constitucional. re0impr. es que nadie puede ser juez de su propia causa. Señalaba el ilustre jurista que los tribunales constitucionales son un medio idóneo para hacer efectiva la esencia de la democracia. mientras 5 Cfr. en sentido positivo. En el análisis de Schmitt. 6 A partir de este párrafo recomendamos remitirse a las siguientes obras de los autores en comento: Kelsen. regulador y tutelar. Schmitt. ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución? Tecnos. marcada por la lucha partidaria y por las mayorías inestables. ya que se conforman como instrumentos para la protección de los derechos de las minorías frente a las decisiones de la mayoría. España. incapaces de garantizar la unidad del pueblo alemán. se queda en la antecámara de la ciencia del Derecho. se presentó en un complejo contexto político. la defensa de la Constitución se realiza frente al Parlamento. que son los principales sujetos a controlar. 2002. reimpr. la negociación y el compromiso. el órgano encargado del control de la constitucionalidad debe ser distinto e independiente del Parlamento y del Gobierno. 2001. En cuanto al argumento de Schmitt de que el tribunal constitucional trae aparejado la politización de la política.5 La confrontación entre dos de los más destacados especialistas de Derecho público de su época. Esencia y valor de la democracia. de esta manera se pueden evitar las violaciones constitucionales provenientes del Parlamento y del Gobierno. mediador. Sobre el parlamentarismo. Carl. ya que. que versa sobre su experiencia como magistrado vitalicio de la Alta corte constitucional austriaca. en tanto excluye los problemas axiológicos y sociológicos. Kelsen escribe La garantie juridictionnelle de la Constitution (La justicie constitutionnelle). por lo tanto. y. en la historia reciente de Alemania. europeo o kelseniano. estaba más allá de conflictos y clases. 2002. El principio central que debe afirmarse. austriaco. y doctrinalmente. para Kelsen. asimismo. trae aparejada una politización de la justicia más que una judicialización de la política. En el mismo año. que si bien no se encontraba por encima de los otros órganos políticos. en el artículo 48 de la Constitución de Weimar. que el método de Kelsen. Kelsen.

México. Carl Schmitt. de igual forma. propone que sea el Presidente del Reich quien tenga a su cargo custodiar la Constitución. Teoría general del Derecho y del Estado. España. Kelsen manifiesta que la teoría de Schmitt no resiste a la realidad. reimpr. Abeledo Perrot. 1996. número 86. en tanto. . de la segunda ed. ¿Qué es la justicia? Gernika. México. 1983. Stanley. Luis (comp. España. Arturo. 1986. Carl. 1965. UNAM. . y la valoración que cada uno hace con respecto al parlamentarismo. ya que el Presidente del Reich jamás es neutro. Esencia y valor de la democracia. 2005. Héctor.Herrera. por el otro. Ensayos sobre Jurisprudencia y Teología. 2003. Carl Schmitt. podríamos decir que: Hans Kelsen propone la creación de un órgano distinto de los tres tradicionales y de carácter jurisdiccional. Centro de estudios constitucionales. en Revista de Estudios Políticos. julio-diciembre de 2006. reimpr. Excepción y normalidad en el pensamiento de Carl Schmitt. Número 15. El Leviatán en la teoría del Estado de Thomas Hobbes. UNAM. Sobre los tres modos de pensar la Ciencia jurídica. Kelsen. 2004 Bibliografía . reimpr. Colombia. de manera resumida.Sampay. La contrapiosición entre derecho y poder desde la perspectiva del control de constitucionalidad en Kelsen y Schmitt. Coyoacán.Paulson. 2000. . garantía concreta de su teoría. Teoría Pura del Derecho. La Defensa de la Constitución. Fontamara. Ante la pregunta sobre quién debe ser el guardián de la Constitución. octubrediciembre de 1994. es una ficción. España. Comares. Argentina. Lorenzo. 47-68. 2001. Teólogo de la Política.Schmitt. Por otra parte. tercera edición. Universidad Externado.Córdova Vianello. . . EUNSA. Fundamentación crítica de la doctrina de Hans Kelsen. España. . El nomos y lo político: la filosofía política de Carl Schmitt. Teoría de la Constitución. México. ¿Derecho sin reglas? Fontamara. 1966. Tecnos. segunda edición. 195-227. Colombia. España. de la segunda ed. Carlos Miguel. en el contexto del régimen parlamentario establecido en la Constitución de Weimar. Conclusiones El debate acerca de Wer soll der Hüter der Verfassung sein? está íntimamente relacionado con otras disputas específicas entre Hans Kelsen y Carl Schmitt: la concepción respectiva que uno y otro guardan respecto a la Constitución y su fuente de validez. de 1996. Universidad Externado. México. de 1999.Herrero López. Tecnos. México. 2002. Universidad Externado. en Cuestiones constitucionales. independiente de los partidos políticos y los intereses de clase. FCE. de la segunda ed. . México. -Gómez Orfanel. expresamente en el artículo 19. Tecnos. Hans Kelsen. . Colombia. 2001. pretender que el Presidente del Reich representa un poder neutral. mientras que el instituto que él defiende tenía ya una década de funcionamiento.Parlamento como único creador del Derecho. México. 2004. Bernd. 1983. Matthias. México. 2007. pp. ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución? Tecnos. enuncia que la propia Constitución alemana prevé claramente un control judicial por parte de la corte y los tribunales inferiores para los litigios constitucionales. Germán. México. 1999. España. España. 2000. Hans. Montserrat. Carl Schmitt en el Tercer Reich. En el análisis de Kelsen. Forma del Estado y filosofía. Porrúa. segunda edición. undécima edición.). España. México. La garantía jurisdiccional de la Constitución. . Error principal de la teoría de Schmitt. La polémica Schmitt-Kelsen sobre el guardián de la Constitución. 2003.Rüthers. pp. 2002.Villar Borda. Sobre el parlamentarismo. . 2004. Carl Schmitt y la crisis de la ciencia jurídica. 4 A3 . Nacional.Orestes Aguilar.Kaufmann. de 1958.Kelsen. especializado en ejercer el control de la constitucionalidad de las decisiones políticas. por un lado.