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La propuesta de Habennas
Durante la década de los sesentas, Habennas ya había es,
rozado que el derechQpositivo, en su doble dimensión de de,
remo de libertady de coacción, necesitaba de una justiJkacion
t1ctica a través de su vinculación con una moral de princi,
pins. Pues bien, sólo en la década de los noventa ha visto la luz
la propuesta hahernk1sianR. El paradigma que Hahermás ha
implcmcntauo es, sin lugar a dudas, desbordante: ~ t a pa'
reles inusitados al derechoenel marcode una teona crítica de
la sociedad. Justamente por ello los modelos desde los cuales
algunas teorías han observado la legitimnción del derecho, se
han tornado, por decirlo de alguna manera, limitados al mo,
mento de evaluar las diversas dimensiones de la justificación
del derecho (Mejía, Quintana, 2004 YFalcon y Tella, 1994).
Las causas reales de este desbordamiento estriban no sólo
~ la interJisciplinariedad que caracteriza la formación acadé,
mica de Hahecrnas, sino también en el carácter universal qu
él mismo ha acuñado a su concepciónde la racionalidad. Des-
ue el punto de vista de la racionalidad comunicativa todo el
ahanicode propuestas legitimadoras del derecho se proyecta a
través de una sola dimensión. No en vano la propuellta de
{ 123 }
llahcrmas resulta ser un intenm de integración de las ya c1á.
sica... dimensiollt.::s de la validez del dert.::chn: la validez norma.
riva, la valiJt.::z jurídica n y la validez fáctica o
sociológica.
La concepción hahcrll1asiana de la racionalidad, entono
ces, y dt.::hido a la universalidad que le imprime su car:ktcr
proceuimental, intenta arLicular tnJas las Jimcnsiones Jc
valiJez !"XlI' las que, de una uotra manera, han tomado parti.
Jo las IXlSturas normativistas yempiristas de la legitimación.
Desde aquí ya se infiere que los cfl.'Ctos integraóores de la
racionaliJaJ cCllllunicativa ronen en tela oc juitin la compe.
tencia oe la I radicional concepción de la razón pr<ktica en
pro de la arriculnción de las diversas dimensiones Je v:Jlidt.'Z
Jd ucrecho. Por tal r<u:ón, ycon el convcncimiento ud po.
tenci:ll que la racionaliJaJ comunical-iva guarda en favor de
un¡1 solución n los prohlemas gcnerauos en /:1 moJcmiJnJ,
I-Iahcrmas imenta eliminar d m¡lyor ohstáculo en el camino
hacin una coherente legirimación dd derecho: la insuficien.
cia de la trJdicional concepción de la razón pr5ctica en pro
de la actunliZ:Jción del porencbl inrcgraJor del último.
De toJo esto se deduce que ante los ojos de Hahermas,
tamoclmoJelo Ic.ultiano comocl parJJigmil positivista de la
legitimación del sea en CU:J.lquiera de sus versio,
ncs-, se hallaron inermes a la hora de cnfrenrar Ulla juslifiea-
ción pr5ctica del derL'Cho. El principal rrohlCIll:l que ha pro'
yectaJo la tmJickmal concepción de la razón pr5ctica ha siJo,
desde la óptica de la raciollilliJad Cfllllunicativa,
la para articular cooercntcl1lcmc -es decir, sin
mermas-Ios m:s usos de la misma, a Sélhcr: el uso prJgm:ítico,
I 114 I
el ético yel Illornl (Boladel<l'l, 1996: 102). Esto, por supues,
[O, ponc en evidcncia que Hahermas nunca ha cOllsiJcrado
plnusihle la rcJucciélll unívocn de la r<lcionalidad pr5ctica a
cualquiera de sus usos. Por el contrario, sus pretensiones se
han inclinado, a lo Inrgo Je su proyecto n una
culación que comprenda toJo el espectro dc la razón pn'icri,
ca a mwés del uso cOlllunic<Jtivo Jcllenguajc.
DcsJe la puhlic:lción de los trahajos comcnidos en ll'OTÍl.
'Y /lT'lLl:i5, Hahcrrilíls yn hahía preconcehido en la ilIuinomia
entre sahcr técnico/saber pr5ctico, !::J irresolurn incomprltihi,
liJad Jc los usos de la razón práctica. Por tanto, InsohrcJimcn·
zionalización de !::J mcionaliJad técnica en el imerior uel JX'l'
sitivismo jurfdico, asr como la sohrcJimcnzionaliz3ción de !::J
radonaliJau Illoral en el interior Jd k...'U1tiano.
!:amnser, n Hah:nn<Js, nosólo respuesta') des:.lCcrL'ltlas
al prohlellla de !::J legitimiuad uc! Jcreclm sino, tnlllhién, el
efecto de una inndL'CuiKIa concepción de la racionalidaJ.
En el horizonte que hrinJa un orJcn sf'lCial frngmcnt[lJo,
el din¡:.,rnóstico hahcrnKlsiano Jerivauo la nnturaleza dUill
Jd proceso Je racionaliZ<.lción culminó con el predominio
excluycnte Je 1..1 racionaliJad a través de b «colo·
nizaciún del mundo de la vidall. Esto puso en evidencia el
choque de mcionalidnJes incomparihles: la tensión emrc las
mcionaliJnJes sistémica --o te!cnl6giGI, generalizad;) y
rcrida a los sistemas autoregulaJos-, ética ymoral. En el mar,
eo ue csm tensión, la Jimensión juñJiGl, a partir del papel
Hahcrmas le a[rihuye COIllO núcleo de 1:1 inrerJcción
Social, sc ha cOllstituiJo en el escenario en el que pug·
nan entre sí Itls r;)cionalidades sistémica, étien y 1110,
I 115 J
ral. Las diversas y sesgadas tendencias entre las varia.
das corrientes que han intentado legitimar el derecho
han constituido, por consiguiente, una clara expresión
de este proceso de desintegración.
El mensaje de Hahermas ha sido claro: mientras Se
continué optando por cimentar el derecho sohre la"
hases de la tradicional concepción de la razón prácti.
ca, cualquier tentativa de justificación del derecho p..-
'i(ivo resultaría fallidn. Hahermas piensa que sólo a
partir de una racionalidad cuyo eje se constituya en la
comunicación, se puede construir un modelo plausi-
hle a la hora de legitimar el derecho. En consecuen-
cia, la teoría habermasiana de la acción comunicativa
ha venido él constituir la nueva base estrucwral de un
nuevo ffielJelo Je legitimación del derecho. El siguiente
paso, entonces, y si hemos acertaJo en nuestra iLuer-
pretación de la teoría Je Hahermas, ha sido la elaho-
ración de una teoría del derecho JesJe la racionalidaJ
comunicativa 0, lo que significa lo mismo, una teoría
discursiva Jel Jerech".
La gestación oe cualquier te'oría Jel derecho impli-
ca la consideración de sus principales momentos. Por
consiguientc, creación, aplicación e interpretación
constituyen tópicos irrenunciahles de cualquier estu-
Jio filosól'ico del derecho. Hahermas, en esta misma
lfnea, no deja de tratar estos aspectos a lo largo Je
Facticidad y Validez; sin emhargo, y sin Jesconocer la
importancia de los momentos de ejecución e interpre'
aci6n dd Jerecho, el momento de creación y, conse-
{ 126 }
cuentcmente, el de legitimación, se erigen como el
centro de toJa la teoría habermasiana del derecho y la
)ciedad.
Pero, ¿de dónde emana la necesidad de una aJe-
cuada legitimación del derecho? ¿PM qué es tan prio-
ritaria su legitimación? A estos interrogantes llahermu"
respondería que el carácter prioritario de la legitima-
ción del derecho se origina en In pntencialiJnd del úl-
timo como vehículo Je integración social. Según
Hahermas, no existe otro medio más apto para la
soliJaci6n Je la inregración social que el derecho. Por
consiguiente, y en el marco de las diversas funciones
que Habermas atribuye al mismo, su ascenso a «cate-
goría de mediación social» constituirá la (unción de-
terminante del derecho. Efectivamente, en el marco
Je la vinculación derecho/acción comun-icativa, el pri,
mero no sólo se constituye en el mecanismo de inte-
graci6n de In. sociedad sino, tamhién, entre otras fun-
cic)Qcs, en el transformador uel poder comunicativ
en poder administrativ".
El porencinl integrador del derecho emana de su ca,
paciJad para caralizar toJo el espectrO Je la razón
tica. En esta medida, todos los usos de la razón prácti,
ca se tornan compatihles en el momento de creación
tlel derecho. Es decir, la dimensión jurídica será el es-
acio dnnJe los lenguajcs propios de la racionalidad
iStémic<.1, moral y ética se conecten equiUbradament....
él integración sólo resulta posihle a través Jc la
del derecho en In racionalidaJ
{ U7}
semántico,sintácticas del lenguaje, sino también las pro-
piedades pragmáticas del mismo -o propiedades del len-
guaje que tienden al entendimiento-. Ante este vacío
,
Habennas apuntó sus esfuerzos hacia el desarrollo de una
ciencia reconstructiva cuyo propósito constituiría la identifi.
cación y reconstrucción de las condiciones universales JeI
entendimiento posible, es decir, la reconstrucción de la base
universal de la validez del habla.
El panorama teórico que se proyectaba ante HahemUl
mostraha un predominio de las teorías conductistas y
empiristas de la comunicación. El mayor defecto que evi-
denciahan aquellas teorías se configuraba en la
Je los signi1kados a meras características comportamenmies.
Esto, sin lugar a JuJas, impeuía la elaboración Je una con,
cepdón pragmática de la comunicación. A pesar ue este
restringiLlo panorama te6rico, Habermas observó enél mis·
mo una teoría que, si hien no suplió plenamente las limita·
ciones relativas al tratamiento de las propiedades pragmáti·
cas dd lenguaje, sí propugnó un uso formal uel mismo: la
teoría Je los actos ue hahla (Hahermas, 1996 : 306).
Hahermas consiJera que la reoda Je los actos de habla
guardaha dos aspectos comunes con el proyecto Jc una pra,
mática universal: en primer lugar, amhas esrudiaban las uni,
Jades básicas ue los actos de hahla (las emisiones) y, en se-
gunuo lug:.u, ambas encarahan estas emisiones con la mis-
ma actitud que la lingüistica se enfrentaba a las oraciones
gramaticales. Sin embargo, y a pesar Je esta convergencia,
el moJo en que Habennas concibió la pragmática urUver'
sal se u.isranció de la temía ue los actos ue habla. La caus
{ 130}
de este distanciamiento fue la insuficiente ohservación Je
las propieuaJes pragmáticas Jel lenguaje, b cual, a su vez,
se origillaha en la reJucción del mismo a] marco semántico,
sintáctico.
DesJe la perspectiva de Hahermas, el ohjetivo Je la prag,
O1ática universal uehería Jesarrollar una Johle cobertura
es Jedr, tanto el estahlecimiento de las reglas (condiciones)
que un hahlante competente Jebe uominar para crear ora,
ciones semánticamente conectas, como la reglas (condi,
dones) para una correcta emisióll Je las mismas. Estos
jerivos se distrihuían, según Habermas, elltre la lingi.ustica y
la teoría Je los actos de habla, respectivamente. De la lin,
güística Hahermas infirió una competellcia Lingü(stica -ca-
paciJaJ de construir inteligiblemente oraciones gramatic•. -
les-, mientras Je la teoría ue los actos de h.ahla infIrió una
competencia comunicativa -capacidaJ ue emitir actos de
habla que satisfagan la pretención de verdad, veraciJaJ )'
rectitud-o Amhos modaliuaues Je competencia llevaron a
Hahermas al planteamiento de los siguientes interrogantes:
¿se justifica una uisrind6n analítica entrc competencia lin,
güística y competencia comunicativa? o ¿¡as esrructuras J
la oración guardan cfectivamenre las estructuras ue los ac-
t0s Je hahla (emisiones)? La respuesta Je Hahcnnas ha sid
en ambos sentidos, afirmativa. Según Habennas, la estruc-
tura Je la oración sí guarda efectivamente las estructuras J
los actos de habla, pero su alcance se torna limir-ado, es de-
cir, la estructura de la oración no establece un contacto in-
tegral con la realiJad, más claramente, con el ámbito de
ejercicio de las oraciones.
{ 131 )
Justamcntc la im(Xlsihilidad Jc ¡Jeceso al ámhito aCtiVo
dc las oraciones constituyó el funJamcmo de existencia
de una competencia comunicativa autÓnOll1il de la COnl.
pctcncia lingüística. Dt: esta fomla, micIltr.:ls la competencia
IingüistiGI se restringía al p1<UlO de líl corrccm c1ílooraciÓll
gramatic¡11 de líls oracioncs, la competencia comunicativa
implicaría tres aspectos mil.' que vincularfan las oraciones a
tres ámhitos diversos ue la realidad: una realiu3J externa cuyo
contcniJo indiGl un hecho (l experiencia en c1mundo mnu-
mi, una realidad imema que se cxpresil en la manifestación
de la imencionalkbJ del hablamc v, en último IUg"Jr, una
realidad normativa Que supone la aJccuación o no aUccua·
ción de una oración a un contexto normativo dercmlin<loo.
Es justamclltc dehido a est.e último ámhito Je la rcaliJad que
rcsulm imposihle utilizar el término «ori.lción gramatical» en
el marco dc la pragmi.\tica univcrsnl: los actos Je hahla se
hallan siempre en el :'imhito del discurso, es decir, en el ámhi·
to de prácticas sociales determinadas.
Así, Hahcrmas :urihó a las cuatro prcrcnsiC'nes Oc validez
constitutivas de la hase de valiJez dd hahla (las condiciones
del elltendimieow posihlc): a) una pretcnsión Je
doJ que h:'ICC referencia a la corrccm elahoración gramatical
de las oraciones, h) una pretensión de vcrdad que implica
que b proposición que hace referencia a 13 rcaliLlaJ cxtema Y
quc, asu vez, está contenida en la oraci<'n, Jcre ser
ra, c) una pretcnsión de vemcidad que implica que el
re dl'hc manilestar sus imenciones sincera.", con su cmisión, Y
d) una prcrensi<'11 de rectitud que implica quc el contenidC'
dc la oraci<'1l L1ehc adecuaTSC a una rcaliJad nnrmativn. Esws
I lJ2 I
CU;:J{fO pretcnsio1les de valiJcz constiwycn el funJamenro de
to.!:1 acción comunicativa, entendimiento yacuerdo ¡'XlSihlc
(H,h<,mas, 1996: 300).
Para H<lhermas. el .1e(O de hahb se compone
estructuralmente Jc dos pmtes fund::unenmles: el conteniuo
proposicional y el :lcra ilocucionario. El núcleo del acto
i10Cusion;:¡rio c('lnstituye la (uerza dc 1::1
dón. Justamente de ella dcpcnJcr3 si un acto de h:thla es
e(ectivmncnre hien logrado o malogrado (Hahcnnas, 1999 :
109). En este sentiJo, él éxito ek'ctivo o fracaso de un acto
de hahla estriharfi en hecho Je que el oyentc cntienda o no
el contcniJn proposiciC'nal ral como fuc expresado (Xlr el
hiante y, conseCuel1tClllCnrC, si el comcnido proposicion:'ll es
aceptaJo ('1 no por el oyente. Con hase en el conrcniuo
pr(l\"()sicional de los actOS Je hilhln, Hahcnnas Jerem'linó el
núcleo que sostendría su proyecto enc::llninaJo hacia la
soliJaciÓIl de una pragm1.tica universal: ulla acci6n
colllunia,ltiva proposicionalmenre diferenciaJa Vlingüística.
DcsJc la perspectiva de los dos
les Je los actos ue hahla, H<lhem13s csmhlccc dos niveles en
los que paralelamente se desamllh.l toda emisión: el nivel de
1;1s o estallos de cosas y d nivel uc la
intersuhjctividad. El prin\cro implica una OOlllunicación en
el plano de los ohjet0S dd mundo. Aquí, el oyente entiende
(entendimiento preuicativo) d ohjew en el contcxto del
Inundo de 1<15 cosas. Por su parte. el segundo nivel imrlica
quc el oyente yel hahlantc relacionan mutuamente su
tividaJ cn cuantO al sentido (cmenJimicnro dd sentido) (1
(milla como se expresa el conrcniJo proposicional.
1IlJ I
Clm base en estos dos niveles de comunicaeion
,
c!asWcó los modos de uso del lenguaje en: a)
uso cognitivo, h) uso regulativo, y c) uso represcmarivo
(Hahermas, 1996 : 358-359). En el uso cognitivo del len-
gUélje se comunican expcrienóéls e imágenes del munuo,
n este pumo, la pretensión de verdad sohresale sobre las
demás pretensiones de validez del hahla. En el uso regula-
ivo dd lenguaje, la pretensión de verdad permanece ¡ro-
plíciLa y sobresale la pretensión de rectirud en un contex-
to eminentemente norIl1(ltivo. Por su parte, y en último
lugar, el uso representativo impüca que la intención del
hahlamc se tematiza a través del aclo ue hahla.
pone de manifiesto que la utilidad del uso comu-
nicativo de las cxpresiones lingüísticas no se restri nge
unfvocamente a favor de la manifestación de las intenci. 1-
nes dd hablante sino, tamhién, a favor de la refJresenm-
ción de estados de cosas y del estahlecimientn de relado-
nes intcrpersonales:
[... ) Aquí se ret1ejan los tI'es aspectos Jel entenJer-
:;e -con a1guien- sobre algo. Lo que el hahlante qui
"
-
re Jecir meJia.llte una expresión está conectaJo mn-
fO con lo que Jice literalmente en eU;'l como con la
;.teciÓn con la cunl uehe elltenJerse lo dicho. Así pue.... ,
xiste una relación ternaria entre el si¡"'1úficatlo ti
una expresión Lingüística y a) Lo que con ella se
re decir, b) lo que en ella se Jice yc) el moJo de us
en el ;.lCto uc h;'lhla [... ] (Habemws, L999 : 107).
{ 134 }
niveles o ámhitos ohjctualcs en los que whran ma-
yor o menor prepom.ler;)llcia ciertas pretensiones de validez
UC los actos de habla y un detcrminado modo de usar ellcn-
guajc, no constituyen distinto de aquellos d()s maro
rcláenciales que correspondían, en el marco de la tesis
hahermasiana sobre los intereses Jet conocimiento, a las Jos
categorías de cicncia: cl marco referencial de la llisponibili-
Jad técnica y de la acción instrumcntal (ciencias empírico
anaJfticas), por una pane, y el marco referencial de la com-
prcl1sihilidad intcrsubjetiva y la acción comunicativa (cien-
cias histórica- hermenéuticas), por otra.
in emhargo, ydespués de Ullél aproximación sustancial al
lenguaje, Hahermas se orienta por no [um.lamentar estos
marcos referenciales en los intercses del conocimiento, sino
en una cOl1soliuaua concepción de la racionalidad
comunicativa. La racionalidad comunicativa se toma, en-
tonces, y gracias a una mayor cohertura de la realiJnd funda-
da en la hase de validcz uel hahla, en una racionalidad uni-
versal que cohija yarticula amhos marcos referenciales y, por
supuesto, desestima una excluyente scparación entre los ti-
pos de racionalidau propios de las ciencias empíric<Hl11alíti-
cas e histórico-hermenéuticas (McCarty, 2002 : 369). Desde
esta perspectiva, podríamos decir que la distinción anatftica
entre el in.terés técnico y el interés prácLico, que Hahermas
desarrolló en la décauas Je los sesenta, se articula con mayor
enciencia en el porencial de universalización de la raoomili-
uad comunicativa.
Con fundamento en una concepci6n pragm,-ltica del
lenguaje, así como en el desarwt10 de las pretensiones Je
{ 135 }
validez constitutivas del habla, Haocrmas ohtuvo el lll(-uio
par;] des::urollar una racionalid..,d que integrara toUos
:1mbitos de la rC:llidad: si hien In pretensión de rectitud recla_
ma mayor relevancin en el :1mhito refercncinl de la
intersuhjctividad, no se deriva de ahf un;) de&lparición dc bs
dcm:'ís prcttnsiones de validez, entre ellas la Je verdad, pro.
pia del marco referencial Je los ohjctos Je I:l nnturnlcza
(Har.,rmilS, 1981 : 143). Lo mismo podría anrmarse de la
prctensión Jc rectitud en el marco referencial de los objetos
naturales, pues si hien no un papel relevante, el hori·
lOme normativo no desaparece.
En este orden de ideas, la racionaliuad comunicativa nos
proJXInc dos modelos discursivos propios de caJa ámhito
ohjctual: c1mooelo discursivo dc la verdad o Jiscllrso teóri-
co que resulta propio del ámhiwde los ohjetos dc la natura-
leza y se refiere a la rcalidad natural Y•.I)(lr otro lado, el ám-
hito de la intersuhjetividad que se relaciona con el
modelo discursivo dc la corrección' normativ:l, el cunl se
C\lllstituye a partir de una rcalkbd eminentementc norma-
tiva. Son Illuch:ls las difcrencins y similituJes entre <.1mhos
discursos. Enrre cllas, ycon una im¡xmancia determinantc,
sohres:llc la relación entre consenso, ven.lad, y rectitud.
Al rcfcrimoo a la relación entre consenso y pretcnsión de
verdad de los enunciados lingüísticos. resulm inevimhle el en-
cuentro con la teoría hahcmlasiann de la ven.J<ld. Con clln,
J-1uhennas hace frente a aquellas teorías que concihcn la vcr-
dad comocorres(XlnJcncin. Estas aducen que un cnunciadocs
verdadero sólo si corres(X1nde con los hechos acaL'Cide'E en
rcaliJad. llahennas se o¡xmc a esta postura aJuciendo que la;
I I J6 I
cl1unciaJos que queremos mostrar como venJaJcros a trnvés
su corrcsfX1I1dcnci;¡ con la rcalid:lll nose corre:"T!ooJcn con
una I1lcra re:llidaJdC5provismde referencias lin,f..,üí.."itic.1S. Por el
con
rrnrio
, nos hallamos ante una cnrrcsronJcncia cntre cnun-
óaili\'llingüísticos (MacCanYl 2002: 350). De esta maneí.l,lo
que !'C husca en el discurso teórico es la c(UlsoliJación de I:l
pretensión de verdad de un cOl1teniJo pm¡x'.6icion:l1.
si¡:"JI..lientc, n Hnhennas le resulta imposihle desligar el discurso
tcórico del dcscrilpeño
En el marco dc¡'L1iscurso teórico. el consenso que conso-
liJa la pretensión Jc verdad se funda en una argulllcnta-
ción r.:lcionnl, cs uecir, Iihre L1c circunsrnncias coactivas. Est::l
exclusión dc circunstancias ajenas ti la racion:llidad del Jis·
curso (un consenso dc fact0) trae al panornma lo que
Hahermas ha dcnominado lIníl situación ideal de hnhla:
l.,.} llamo iJe:l1 n un:l situllción Je habb en que las
CCllllunic:,ciones no solamente no vienen impcJilbs
por inOlljos externos contingentes, sino wmpnco p0r
bs coacciones que se siguen de \01 propi,¡ estnlC1.I.Inl
1;, c.oml.lnicacilln. L" situación idenl Je hnhla excluye
las de:tnrsiones sistemiíl.icns de la cOlllllllicnción. y la
csrructl.lfil de In COlllunicnción dcj:l Je generar cooe-
dones sólo si p:Ull todos los pnrticipmues en el Jiscur-
!'Cl esttí Ulmdistrihución simérrica dc oportl.lniJ;,·
des de elegir yejeeutllr netos de h""I,,. De csm exi¡..'Cn-
cin general de simctría pueden deJucirse para Ins dis-
tintas clases de actos Je hnl,la exigcncins Cl'pccinlcs Je
cqllidisuihl.ldón de Ins nportuniundcs Je elegir y cje-
cutar nc«)S de h"hl" 1... 1(Hahennns, 1996: 153).
1 137 )
En esta medida, Haherm::lS considera que In situación iueal
de hahla no solo presupone participantes que ime(actúall
Wscursivamentc a partir de reglas morales, sino también iOl.
plica las siguientes condiciones: a) todos los participantes uel
discurso dehen poseer la oportunidad de ejecutar actos de
habla en pro de la iniciación del discurso o de su prolonga.
ción, h) toJos los participantes tienen el Jerecho Je [emarizar
toJas las pretensiones de validez con el rln de que ningunn
quede sustraída dc una revisi6n critica, c) sólo pueden
ipar en el discurso aquellos agentes que tengan iguales opor-
tunidades de participar en el discurso con actos de habla re-
presentativos: que expresen actirudes, sentimientos ydescosi
y, por último, sólo se pcnnite la p:lrticipación dc agentes que
cngan igual oportunidad de realizar acros de hahla regulati-
vos: opOlwrsc, permitir, prohihir, dur razones y exigirlas.
Por su parte, la relación consenso-rectitud se Jesarrolla
en el ámhiro del discurso práctico. Aquí, prima la búsqueda
r la efectividad de la pretensión de rectitud en el marco
de un horizonte normativo. Al igual que en el ámbito Jet
discurso teórico, en el discurso práctico Jehe existir UQU si-
ruación ideal de hahla como condición irrenunciahle en pen
de la ontención de un discurso argumentativo. De esta fl)r,
ma, la única coacci6n posihle será la del mejor argumento.
La situación ideal se constituye así en el criterio que permi-
te deternlinar cuándo un consenso es engañoso (impuesto)
o racional (ohtenido argumentativameme). Tanto el db,
curso teórico como el práctico requieren necesariamente, si
es LJUC pretenden arribar a un consenso racional, de una
ituadón ideal de hahla. Por consiguien.te, el DOsruhldo de
{ 138 }
vcnlcidaJ ha de valer tantO para el discurso práctico como
pttra eI teórico.
Resulta de vital importancia, ademáll, ycnminuandn aire-
Jedor de la situación ideal Jc hanla, el hecho de que CSGl se
convierte en el puente que permite e1lihre tránsito entre los
distintoS niveles dd discurso (Hahermas, 1996 : 154). Esta
función de la situaci6n ideal de hanla constituye, justamente,
una condición que coadyuva el carácter comprensivo y uni.-
versal de la raciomllidad comunicativa. El paso del discurso
teórico al discurso prúctico o viceversa, en el marco tie una
estructura de la comunicación forjada por la siruación ideal
de habla, resulra no sólo posible, sino solvente.
Esta ncxihilidad en el tránsito de un tipo de discurso a otre "
lo cual, asu vez, es una muestra del carácter universal (univer-
sal) de la raz6n comunicativa, proviene, sin lugar adudas, de la
<!Sunción que la acción comunicativa hace del lenguaje:
l...] hny una racionnliJau peculiar, inherente no ramo
al Lenguaje /Jer se, sino al uso comunicnt1Vo de
siones lingüísticas, que no pueuen reconuucirse Iti a
La racionalidad episténlica Jel saher (como cree la
semántica vcrimtiva clásica). Lli él la racionaUJau
telcoL6gica ue b acción (comn supone la semántica
intencionaÜSl<l) l ...] (H.ahcrnlus. j 999 : L07).
Desde el horizonte de la racionalidad comunicativa,
Hahermas ohserva las siguientes limitaciones de In razón
práctica en pro Jc In legitimación del derecho: el resulta-
do del proceso de racionalización de las sociedades ha im-
{ 139 }
plicndo unn dCS<.irticulación de los trcs usos ue la razón prác_
tica. Por consiguiente, el trauicional dc la razón
práctica -evidentemente JesmcmhraJo- resulta ineflcaz a
la hora dl' hrindar un;} desJe In cual resulte
facrihle arricular In dimensión empírica y nleional del dere.
cho (1 !ahermas, 1998; 67).
Oll1sccuenrernente, JcsJe la hase Je esta rJcionaliuad prác.
tica resulrn imposihle superar los prohlcmas propios dc k\li
paradigmas teóricos vi¡..,"CnK'S resPL"'eto de las relaciones entre
derecho nhjetivo/JerL'Cho suhjetivo, autonomía política/auro.
nomfa privada, rxlllcr polfLicoldcnxhcI. Las JificlI!nlJes ema.
nadas de la suslcnrución de est.1S cates.,'or1as en el
traúicionol uc la razón práctica impiuen concehir el derecho
como el mecanismo integrauor ue una sociedad fragmenmtl1
entre el sistema (rncionalitkll,..1 yel munJo de la viJa
(racionaliJaJ comunicativa) 1998; 100). F\lr últi.
mo, sólo desde la perspectiva de la r.lcinnaliJad comunicativa
el mOlllcmo de prcJlIccioo Je las nomlas jurídicas puede oh,
scrvarsc como d mome:mo propio de la imegrad6n socül!.
La desartieuIDción de la razón pr:lctica y el derecho
Desde la rcrspecriva de la r:lcionalid:lJ comunicativa, In
razón pr:krica aparece como una razón
Hahcnnas, con hase en la clasificación kantiana de los impc'
rativos (imperativos categóriccti e hipméticos) JivÍS:l tres uSOS
Jiversos de la r:l.z<ln práctica: pragmático, ético y moral
(Hahcnnas, 1989). Estas tres moJalid"des Je uso Je la razón
procrica configuran el horizonte de tres escuelas étic:ls, res-
pecrivillllt.:ncc: d urilitammo, la élic:l answtélicn y la ériC:J
(I"")
IWlltbma. Estas escuelas no realiz:lll un uso discursivo dc la
rnz<ln pr5ctic:l. es decir, ninguna dc ellas se halla inmers:l en
el marco de un uso pragm<'itico Jclle:nguajc. En esta mediJa,
idcmiliean reliuctivamcnrc, según Hnhcnn:ls, lcx.JO el csrcc·
ero de In racion:llidaJ pn'ktica con una de I:ls varias moJali·
J<lJes de uro Je la mi;,;;mil. Esta fragmcmación ue la razón
práctica no se fum.lmnenta tamo en el uso de una de estas
moonlidadcs, como sr en el cilr:.'icter excluyente que implicl
la escogencia de las mismas. Por consif.,'lJiente, acudir a cual·
quiera de ellas dCsUe una pcrspcctivíl :ljcna :ll uw pragm{itico
dd lenguaje implicaría la exclusión Je las dos resrames.
Ilahcrmas, fXlr el contrario, intcnm articulnr las divcr,
lll<lliaIiJ:lues de uso de la r:lZón práctic:l en mcio-
naliJad discursiva. P:'lfél ello parte oc una cnllccpción uis·
tinta Je la racionalid,lu: racional es aquella pretensión de
vi.llidl.:z que se impone en el discurso a traVl:S de los lIlejo·
res :lrgumenros. Por tanto, y ya dcsJe la perspectiva Je la
élica dd discurso, se avienen tres tipos de Jiscursos pro·
pios Je caJa mcx.J;JliuaJ de uso ue la f;lZÓll pdctica: dis·
cursos empíricos, éticos y morales.
Con el esoozo estos paradigmas de la racionalidad, y
enfocados en el momento de creación Jel Jercchn, cohra
vilal relicvancia --en [()rno al tema de la el
proceso lormarivo Je la voluntad. En es[¡) meJida, el uso
pragm5lico
l5
de la razón prf1ctica, propio de las éticas
11 ElscllliJo o si$:nif1cnJn que en este C(lllleXIO 11:lh;-nnns (ll(lfl::l al fér-
lnino se refiere nI pmglllmislI\o UfllilariS!:l y, en J.'Clleml,;\1 usn
Je In w:nn rrnCIICll. Pnr [(' Hlmn, 110 se dchc cnn(unJir el lérnlino
I"fa,Clll:'uco U$t1Jo en el senliJo JcI I'<llencinl cmllunicmi\'o Jcllcn¡::u:l¡e.
1 141 I
tdeol6gicas, opera a través de recomendaciones técnicas y
estratégicas que se circunscrihen al conocimiento empírico
de las mejores consecuencias posihles de una acción. Aquí, la
conf1guración de la formación de la voluntad general se des.
envuelve fácticamente y, por consiguiente, la inexistencia de
una relación Je fondo enO'e razón (en un sentido nonnativo)
voluntad se hace evidente. '
Por su pane, en el marco del uso ético de la razón práctica
los sujetos perrrumecen inmersos en el telos de su propia vida
y en el erhos de la comunidad a que pertenecen. Aqu(, los
intcrcsesdel inJiviJunse materializan en un proyecto úe viJa
yse orientan, implícitamente, bacia una concepción particu-
lar de In hueno. La indi vidualidad resulla íl1e.'\cinJihle Jel echm
generalizado de la comunidad. Desde esra perspectiva, al su-
jeto le resulta improhahle ahstraerse del horizonte de las tra-
diciones en que se ha desarrollado su Por tal
motivo, en el marco de los discursos éticos, razón y volunwd
• dctern1inan Esto significa que,
mente, el proceso ue fonnación de la volwltad esm
nado por la razón; mas esta última es igualmente dctemúna'
ua rol' el echos social.
n el marco de los discursos morales, el sujeto se ahsrrae
de los contextos vitales y la razón dl:termina indefectible'
mente la fi,rmad6n de la volunmd. Sin emhargo, los prnhlc
mas oc. esre tipo de fc)onaci6n estrihan mejor, y en una
sa referencia a Kant, en las linútadones propias de la mosofía
uc la conciencia. Es decir, al sujeto le resuJrn imposihle -Jc,:'
ue su perspectiva monoló,gica-Ia ohrendón Jel espado pC'"
pío para un;) fonnación uialógica uc la volumaJ. En esta
{ 142 }
fllediJa, el proceso f(mnativo de la voluntad queJa restringí,
Jo a la subjetividaJ Jc cada sujeto.
El an5lL'Iis del proceso formativo de la voluntad en el mar-
co uc estas tres modalidades de uso de la razón práctica, im,
plica la revisión ue las concepciones iusnatumLisw,
ca y kantiana de la legitimación del derecho; no tanto por la
cxposi.ción de sus peculL:1,ridades, como por hacer eviuentes
las diferencias que, a la postre, serán ohscrvaJas desde la pers,
peCtiVil de Hahermas como limiwciones propias de caJa lmo
Je estos moJe!o.,.
El positivismo funuamcnrtl 1:1 legitimidad del de,
recho en un uso pragmático de la razón práctica ya sea en el
ámhito de una acción tdcológica, estmtégica o sistémica. Por
con.siguiente, accede a un campo restringido de la realidad
'urídica: una realidad meramente empírica o Fáctica. El
to de ello no puede ser Jistimo a una legitimación empírica
Jd derecho en b que el discurso formativo de la voluntad el'
detemúnado de La ueternllnación empírica del Jere,
cho implica Jos rasgos que, en último término, vienen acons-
tituir, flara Hahcrnlas, la más viva expresión de esta forma de
asumir el derecho: la exclusión ue 10s asuntos relativos :l la
validez racional del derecho yb asunci6n técnica del mislll\"
Etectivamcnre, y retomando ti Kelsen en su carácter de es,
tandarte del positivLlimo jurídico, ta reducciónque el iusfilósofo
austriaco hace de (a validez del uerechn a su mera existencia
implica la exclusión de una fundamentación racional del de-
recho y, por ende, de la constelación .
sta exclusión sc torna explícita en las negativas consi-
ucracioncs que Kelsen profirió contra la fundamentación
{ 143 }
dd derecho en el contrato sociaL Sin lugar a dudas, esta
exc!usitll1, a los ojos de Hahermas, resulta más que repro_
chahle. La disolución de facto de la constelación raZÓn.
voluntad que propugna Kelsen impacta frontalmente COn
el modelo de legitimación que propondrá Habermas. La
dcsesdmación kdscnümC:1 de la fundamentación de lalegi.
timación del derecho en la teoría conrracrualist::l se aora-
za a dos postulados: la fusión inadecuada de los planos del
ser y del ueher ser a través de la voluntad) y In
fundamenracion del contratO social en una ficción: la li.
herrad del individuo.
Para Kelsen la voluntad es un concepm eminentemen-
te psicológico que se circunscrihe a la realidad empírica,
es decir, al ámhito del ser. En consecuencia) la noción de
voluntad resulta impropia al sistema jurídico. Kelscn in·
renta desarrollar una concepción de la voluntad eminen·
temente normativa (jurídica) que, ajena a la noción psi-
cológica, se erige como una construcción normativa que
representa un puntO final o término de imputación. Entre
los diversos argumentos él los que acude Kclsen en pro de
desvirtuar la existencia ue la voluntad, el negocio juríuicO
se erige, sin lugar a duJas, en el más trahajado por el
iusfUósofo austriaco.
En efecto, para Kelscn el ordenamiento jurídico parte
de la idea hásica de que el negocio jurídico se fundamenta
en una declaración de voLunmd) es decir, los sujeros Jd
negocio se representan roJos los efectos y consecuenciíl
s
riginaJos en el negocio. Sin emhargo) paJ:a Kclsen es[()
resulta inconcebihle: no es posihle concehir la volu
ntaJ
in la conciencia de los efectos generados por el negocio y el
homhre no es capaz de prever toJos los posihles efectos dd
negocio jurídico. De esta manera, la voluntaricJaJ del sujeto
e viene a configurar como un artiJlcio o ficción necesaria al
engranaje normativo para la imputación personal de la nor-
ma.
lo
Por consiguiente, a los ojos Je Kclsen, la traJici6n
COnLTactualista mezcla, inuehidamcntc, los del ser yel
Jcher ser. 17
n cuamo a la lihertad, Kclsen, siguiendo la l(nea de las
llcciones propias de la teoría pum del derecho) invierte la
clásica concepción. que propugna la LihertaJ como Llna con-
dición necesaria paro la impurahiliJad jurídica:
[...1la libertad serL'l así la condición misma de la impu-
mción moral, religiosa y juríJicn. Sin embargo, lo con-
trario es lo verdauero. El homhre no es libre sinn en la
medida en que su cnmluct3, t1 peS<lf de las leyes cnusal
que lo detemúnan, se convierte en d plU"lto fll1u\ de
ill)é\ imputJ-lción, es decir, la condici6n de una conse-
cuencia específica (recompensa, penitencia o pena) [... ]
(KeLc;en, 2000 : 22).
Con fundamento en esta noción de voluntad) la idea
tradicional de la autonomía de la voluntad y los derechos
uhjctivos desaparecen de plano y, en consecuencia, se
lo Para ulla clam cxplic¡¡ción Je 1:1 noción kelsenj¡¡na Je volul1t:lJ pucJe
Recasel1s nches. Luis, P(lJlflyamajurCdico cId sip,lo XX, EJitorial Porrúfl,
México, 1963.
17 En este sCl1liJo pueuc verse el trahajo Je María Jnsé Falc.nn y Tell:l,
1994, p. 110.
{ 144 }
{ t45 }
esfuma In posihilidad de fundamentar el derecho a través Je
las cláusulas de un contrarn social.
Desde la perspectiva de Hahenné.1s, y del mismo modo
que Max Wcher, Kclsen fue incapaz de observar la
posrconvencionaliuad uc los proceuimientos a través tic los
cuales se crea el uerecho. Es decir, resultó i.ncapaz ue
\lar en estos la institucionalización de un proceso fonnativo
de la voluntad racional. Desue la óptica de Hahef1Th'ls, en la
teoría uc Kelscn se patentiza la inexistenci.a ue
moJaüdad de discurso, inclusive el empírico. Esto, como
ohservará con posterioriuau, se fundamenta en la concep.
ción kclseniana ue persona. Es uecir, la noción ue persona
viene a ser, él la manera de Niklas Luhmann, un artifid
UC, en el marco de la teoría pura del derecho, explica los
Jos momemos propios del derecho ohjetivo: el derecho oh·
jetivo como potencia y el derecho objetivo en su realiza·
ción. Con ello desaparece la noción de derecho suhjctivo y,
en consecuencia, la posihilidaJ de Ulia t(xmación discursiva
(racional) de la voluntad.
A pnrtir ue la exclusión uc In formación racional de la
voluntad, a Kelsen le resultó posihle reducir el derecho él
técnica social. La postura kelseniana es, quizás, la más dar'l
manifestación ue esta perspectiva:
[... ] ConsiJcmJo en cuanto a su fin, el uerecho apa-
rece como un métoJo específico que pemutc inJucir
a los hombres a conuucirse Je una manera uetenni·
naua. El aspecto característico Je este métoJo con·
sisre en sancionar con un Cleto coactivo la conJuctn
I 146 }
onrrarifl a la deseaJa. El autor de una norma
ca supone cviJentemente que los homhres cuya
Jucm es así regubJa consiJenll1 tantoS actOS Lle coac-
ción como un mal y se por evitculos. Su
meta es, pues, encauzarlos hucia un:l conJucta
terminada, .amenazánJolns con un mal en CHS\) de
unn c<'lI1UlICm contrari::l, y es ror b presión que Dsí se
ejerce sohre ellos como se ohtiene lo que [... )
Si el Jerecho es uro\ técnica social utilizHun r()f::l in·
uucir (\ los homhres <1 conuucirse Je una manera ti···
tcmlimllJ}'l, falta examinar en qué meJiua alcanza su
fin [... ] (Kelsen, 2000 : 57).
En este mismo sentiJo, L. Rava sostuvo, con (undmncn-
to en la distinción kantiana entre imperativos éticos e hipo·
téticos, In eminente naturaleza técnica Jet Jerecho (Soria·
no, 1993 : 42). El derecho se circunscrihió a un medio para
la consecución de fines especi.fkos. Kant ya hahía chu;illca·
Jo los imperativOS en: a) imperadvos hipotéticos Yh) imp
P

rativos categóricos. Mientras Kant consiJeraha que los pri,
merns detenninahan cuánuo una acción es huena para al·
gún propósito, los segunJos Jetem'linaha
n
cuándo una ac·
ci(m es huena en sí misma (Kant, 1996: 59). posicione
de Kclsen y Rava constituyen. de esttl forma, una palpahle
muestra ue la unidimenzionalizaci6n del Jercch() en una de
las moJalidaJes ue uso Je la razón práctica.
Ya en el m"rco Jet uso ético de la razón práctica, tanto
el paradigma aristOtélico como la escuela clásica Jel Jere-
cho natural [lOS presentaron un uerccho runJaJo en con-
cepciones materiales Je lo hucno que permatlecían
I 147 }
inmersas en los contextns vitales de los sujctos. Aqul, la
legitimidad del derecho y, por endc, la formaci6n de la
voluntad, se hallahan determinadas por concepciones cs-
redflcas Je lo huella. En esta línea, los contenidos mora-
les se rornahclll en el critcrio dercrmiml1lre dd derech
legítimo. Por tamo, lo justn estada Jeterminado por una
concepción material de lo hueno.
Por su panel en el ámhitoJe la racionalidad moral. yen un:
referencia expresa () K.1nt, Habermas considera que la forma-
ción kantiana de la voluntad intentó partir de sujCtoS abstraí-
dos de sus propios contextos vitales y de sus determinaciones
empíricas. Por mmo, rara lél voluntad siempre cs VOIWl-
md porque csGÍ determinada por la razón. Sinemhargo, adole-
ce de dos prohlemas fundamentales: en un primer momento,
Kant imprime un carácter monológico-cn el que la váüd.ez de
los juicios morales se desarrollan en el marco de consciencia
del sujeto excluyendo su (ormación él través dc prnc
discursivos- ala legitimación ddJerecho y, porendc, la (oana-
ción de In volumad se toma pmpied(1d exclusiva de la concien-
cia del sujeto renunciando a una formnción dialógica de la
misma. En un segundo momcnro, Knnt excluye tantO la
insrrumenraJizanci6n empírica del derecho, como aquello que
Hahemli:lS ha dcnominaJo «el substratovolunmtivo fáctico Je
una comuniJ<lJ juríwcall (I-Iahennas, 1998: 223), es Jecir, Jos
contextos propios de la comunidad jurídica a la que pertenece
I sujcto. L:J col1ceraón kantiana del derecho resulta ser, en'
tonces, un intento falliJo de articulación enrre lo fenoménico
y lo nouménico, es Jecir, entre la dimensión empírica (Jime
n
-
ión fáctica) y racional del Jerecho (validez racional). Es[I- ...>
I 148 }
explica, sin lugar a dudas, en la sohredimensionalización del
carácter voluntario del derecho -tal como se observó en el
capítulo anterior, Wl0 de los msgos call1cterísticos del derecho
en el sistema kantiano radica en su voluntariedad. En lavolun-
tariedad ohservaha Kant el. carácter eminentemente racional
dd Jerecho, es decir, la exclusiva detem1inaci6n del mismo
JesJe la razón práctica. Noen vano Kant concehía la vo/umaJ
como la razón pnkticn mismn. En consecuencia, la
snbrcJimcnsióm1.lización del CUC1crer volmltLuio Jd derecho
m)$ sitúa ..mte la inevitahle contradicción dc topamos con un
dcrcchoquc, npesar de su eminente racionalidad, se caracteri-
Zé1 por una esencia coercitiva-o
El horizonte fijaJo por el parm.1ij.,rrna h1llriano permite a
H:1hermas ohservar, desde la época de sus trahajos contcni-
en reor(a y y con una notoria claridad, que la
resolución del problema de la legitimación del derecho im-
plicarla la solvente integración de la lihertad. y la coacci(m:
[... 1el acro Je pnsitivización Jel derecho natural
como mi obtiene su particular dUkulwJ yagudezn l1
pé1rtir Je esm situación. Por una parte In validez posi-
tivél del derecho coercitivo requiere un pnJcr de san-
ción que le ¡;{urnntice el respero consiguiente. Por otra,
iJenLmenre,la positiviznción JeI derecho natural sólo
pueue ser preceuidn legítirnruncnte pnr la autonom.ín
ue los indiviJuos aislt'lJos e iguales y por su cmn-
prcnsión de ln conexión racional de las normas ud
Jerecho natural l... 1(Hahermas, 1994 : 90).
f 149 )
esue este horizonre, Habermas consiuera que tanto la
mosoría moral y como la ud ucrecho han tomaJo senuas
irreconciliahles que, Jesue una razón práctica escinJida,
se toman aun más uistanciauas (Hahermas, 1998 : 68).
En esta meJiJa, teorías comcmporáneas de la legitirni_
uau Jd uerecho siguen sienJo rcuuccionistas: cuando no
:-iC reuuccn al ümirauo horizonte uc una unívoca valiJez
normativa, optan por esfumar toJos los conteniJos nor-
mativos Jc la legitimiJaJ Jel
La tensión interna entre facticidad y valiaez
DcsJc un punto tle vtsw interno Je las relaciones entre
facriciJaJ y valiJez, Habermas ohserva en la conflictiva y
asimétrica relación entre autonomía privada y política una
ue ue sus más complejas maniJest3cioncs: lcómo resulm
posihle articular sin mermas la aurononúa privaJa (mo-
ral) y la auronomía política? Esre cUl.:stionaffiÍento trasla-
Ja iJ Hahermas al centro Jel rrohlema:. in legjtimiJau del
Jerecho. Es Jecir, el ohjetivo Je Hahermas es equüibrar
amhas categorfas ue forma mI que ningui1a esté en un pla-
no uc subordinación respecto de la otra. Hallar una solu-
ción a esta prohlemática le permitiría aducir a Hahermas
hl de funJarnenwr una validez racional del
derecho que articule plausihlemente la auronomía priv<.l'
ua del sujeto en el marco uc la autonomía púhlica de un.)
comunidad jurfJica.
'1 balance que Hahermas realiza acerca de las distinta
vías n tnlvés Jc las cuales se ha intentado articular ambas
c<lrcgorlas no es alentaJor. DesJe la perspeqiva que hriu'
f 150 1
Ja un examen uel ámhito juríuico Hahermas ar-
guye que la Jogmática jurfuica tundaua en la nInsoff(] iuea-
l¡sU! alemana -y con especial rccurrcncia al parauigmn
kantial1o- I"unuamentó la autonomfa privauil (uerechns
suhjetivos) en la autononúa moral. En consecuencia, los
«uercchos suhjetivos» queuaron conceptualizauos a la
ud derccho privaJo, es uecir, como una esfera Je
IibertaJ ncgativa en la que el sujeto Jc derecho es lihr
«de,' yohtiene su propio ámhito uc acción en el marco de
una funJamenracion moral.
La autononúa privada queda Jenniua en el marco uet
Iihcralismo, es uccir, ti favor de la celehración Je contratos,
adquisición ytransmisión de la propieuml. Esta concepción
ue los uerechos subjetivo vino a sustituir en parte la iuea de
original de Von Savigny. Hahermas piensa que Vml SavignYI
a pesar ue considerar que los Jerechos suhjetivos consti-
tuían electivamente una esfera lihre ue acción detenninaua
por una autonomía moral, no desconocía el reconocimien-
to intersubjetiva ue los miemhros de la cOnlunkbJ jurídica.
Por el contrario, los sucesores ue Von Savigni se
circun,c;crihieron, según Habermas, y en el marco LleI
monol<')gicn ue la filosofía kantiana, a unos ucrechos suhje-
tivos propios de la filosofía de la conciencia.
Por otra parte, y en una tencía contraria él la de Vnn
Savif.,TJ1Y, Habermas piensa que la concepción Je RodaJfo
Von lhering destierra la noción de voluntad como algo
ajeno a la concepción Je los uerechos suhjetivos y la fun-
uamenta en un plano utilitarista, es Jedr, como un simple
meuio Jc satisfacción de necesiJaJes humanas. Jusramen-
{ 151 }
tC por cllo
l
Von lhcring dcfinió el derecho suhjctivo C0010
un inrcrés jurfdicamcnte pr('ltcgido.
En Ul reoría (mm e/el derec1lo, Hahcrnms piensa que Hans
Kclsen implementó y cO!1SCllidó una tcoría funcionalista
de los dcrechos suhjetivos. Efectivamcnte, Kclscn, al
conecrar la triada persona naturnl, persona mornl y
ma jurídico, SUP0ne un sistema jurídico con tal grado de
auwnomía que sólo recurre a un.. noción funciC'lnai de
persona. Kdscn no diferencia a la persona fí:;ici1 dc la jurf·
dica, amhas constituyen lo mismo: son ,Imh<ls In
cación de un orden jurídico (Kelsen, 2000: 98). Funuaoo
en esta concepci6n formal dc tcpersona_, Kelscn descnrm
la existencia oc los derechos suhjetivos, es decir, la perso-
na no tiene sustancialmemc derechos y, por ende, dchc·
res, sino que constituye un conjumo de derechos y Jehe.
res pcrsonilkm.los. En suma, com(l el mismo Kelscn ;]uujo,
la persona es una construcción formal de b ciencia del
derecho de la cual esta puede prescindir.
este proceso en el que discurrió la concepción Lie
los derechos suhjctivos, 110 expresa, seg(1Il Hahermas, algo
distinto a la tensión interna entre facticidad yvaliJez.
tiendo de Savigny, la noción de derecho suhjetivo cohraha
una ¡xlsición que, a su funJamentación moml, se
erigía por encima Jc la IC¡::itimiJ¡]J que le hrindaha una
proJucción JCl110cdrica del derecho. Sin emhnrgo, estC
tipo de funJamcnwción implicaba que los derechos suh-
jetivos jallli.Ís pudiesen provenir del mismo sistema juríJi.
eo. La reacción positivista contra esta posturn no sólo ex·
duyó la fundamentación mOTal Je los Jcrechos suhjeti-
I 152 }
vos, sino que prácticamente aJujo su inexistencia. No sólo
Kelsen ha ncgaJola existencia de los Jcrechos suhjetivos.
Thl1lbién Duguit (1859.1928) negÓ la existencia Je los
luismos. Según este último, la noción de derecho suhjeti-
vo poseía un carácter em.incntcmcmc metafísico y, por
tanto, carecín tic aptituJ para ser ohjeto dc la ciencia LId
derecho. Hahcrmas consitlcra que el prohlema cenrral Llc
csm discusión ei', cn último una insuficiente legi-
timación uc! derecho positivo. Es Jccir, In tlispum uc las
concepciones del Jerecho suhjetivo S(ln un rencjo de un
prohlema principal: .la necesidad de la legitimación del
derecho positivo.
Por su parlc, la escuela dd derecho n<lturnl racional,
representada fundamentalmente por Ilohhes, Roussenu y
Kant, ti1mpoco logró, según Hahcrnl:ls, una articulación
siml':trica entre la autonomía púhlica y privada. DcsJe la
perspectiva kantiana, Hilhcrm:ls c(ll"lsidcra que Thomas
I-Iohhcs inremó fundar la IcgitimiJaJ dc un sistema de
Jerechos en una hase ajena a la moral. Pma el1n, restringifl
la conJucw de los homhrcs, en el marco Lid estado Je
na[Uraleza, una conducm meramcnre inJi·
vidualista y utilimria. Por cOIli'iguicnte, Hahermas aJuce
que el moJeln h(lhhesinllo ndolece dc falencias en pro del
rn.\n.s.iro del estado de I1rtturaleza (prcpolíricn) ¡¡ la
dad civil (estado político). ¡Cómo es posihle que sujCtC'lS
que se cnmpormn cieg<.U11cnte en la primcfi.l persona Jd
singulílr puedan pasar de Iihcrmdes n:1tumles (ilimitadas
en estado de naturaleza) a Iiherrades provenientes de un
sistemn de uerechos privado y coactivo!, o más c1aramen-
I 11J1
tl': lel n1nJdo hohhcssiano es coherente en su paso liel cs-
laJo prclxMtico de n¡lwralezrl ,,1 estaJo político? I-Iahermas
considera que no.
Las razones del de:klcuerJo de Hahennas estrihan funJa_
Illemalmenre en In siguiente: en un primer momento¡
sujetos hohhesianos carecen de perspcC[iva social JehiJo ti
su car::íctcr Por tanto, ti los sujetos, en el marco
Je este moJclo, les resulta im,n;ihlc enjuiciar si la reciproci_
dad Je la cnerción de los arhitrios cOlúormc al sistema lIc
derechos pucJe ser queriJa por tojos. Hahcrmas cO!lCUerdil,
entonces, con la perspectiva kantiana que aduce que Hohhes
concihió dcs<'lcermdameme .el contrato social", es uccir¡ que
equiparó la estructura contractual JeI derecho privado a la
dd contrJto s('K:i::Il fundante de la sociedad civil.
Si Hohhcs desaparece Llc un rajo la [Cnsión entre
facticiJaJ (autonomía púhlica) y valiJez (autonomb priva-
Ja), Ilahcrmas consiJera quc los prohlemas de Knnt en pro
de una articulación simétrica Jc la nutonomía privada y la
:luUlnomía púhlica, se derivnn de unn prohlem:'ltica articu-
lación del principio moral y el principio Jemocrático. En
este scnrido, Kant parre de que en el eSnldo de naturnleza
los sujCt(\S ya Je Jacchos naturales que protegen la
autonomía privada de los mismos y, pm t<tntO, los derechos
naturales existen con <lntcrimidad .1 la formación de la
luntad cnlectiva (soherana), es decir, a la existcncin de la
auwnomín polrric¡¡. Por consiguiente, la formación de la
voluntad popular restringida ror la auwnonúa moral.
Sin emhargo, scglu11lahermas, Kant no interpretócsrocoOlO
una restricción porque la autonomía púhlica, a su entender,
{ 154 I
se interpreraha como una expresión exterior de la
mía privada, es uccir, suhonJinaua a la moral.
La tensión externa entre facticidad y validez
Hahcrmns ha entendido que si por una parte el derecho
moderno es nnte tC'X.lo un uerecho de IihermJ que a través
eJe la gestación de esfems de acción, Iihres ue la
ción del podcr coactivo del EstnJo, posihiliUlla satisfacción
de intereses individuales, por nITo lado, la garantía de esta
lihenad sólo resulta vinhle ;l del ejercicio del poJer
cflCrcitivo de los órganos del EstaJo. Esta relación entre
herraJ y coacción hace visible ante Hahcrmils la tensión
que, en último término, prctende aoordar: el nnragonismo
entre poder político yderecho. Para II.. hermas, t:.lnto la
cucla del Jerecho natural rncional como las tesis positivistas
del derecho hrm fallado en el intento de articular la antagó-
nica relación poder/derecho.
La proyección que el positivismo jurídico hn realizado
eJe la relación podcr/Jerccho se ha inclinado, ¡] los ojos de
Ilahcrmas, haciil una orienmción empírica. Desde los mí·
genes de la concepción hohhcsiana Jd poder (Hohhcs,
1994,69-70), Ytras la aceptación JeI papel precursor Je
Ilohhcs en el judJico, la esencia Jd poJcr ha
sido encauzaJa hacia el plano de lo f;1ctico, Quizás la con-
cepción propugnada por ellX'lsitivismo jurídico soc;iológi.
en por Mnx Weher, h:l expuesto la mfis
acendraJa eoncepluiJlizachín empírica del poder: la pro-
hahiliJaJ de imponer la propia voluntaJ en el marco Jc
Una social. Aquí, el poJcr pre5<lCiai y corres-
I ISS I
pnnde, desde la rerspecriv<l de la rncionaliuaJ
comunicativa, a una sociedad enmarcada y regida pOr una
racionalidad tc!eológica.
Esra racionalidad teleol6gica que ha predominauo a lo
lílrgn de roJas las tesis posirivisws dd derecho, ha suhor.
JinaJn el Jerccho al poder político. John Austin, al redu.
cir el ucrecho a manJarns del sohcrano, ror ejemplo, des.
ligó el poJcr de los límites que el derecho le estahlece. En
una línea puramente positivism, aJ sober<ll10 le está pero
mitido rodo y, por ende, tanto el poder como el derecho
son instrumentos de la voluntad polftica soherana
(13odenhaimcr, 1997 : 73). Por el contrario, las [Csis
iusnarun.llist<ls y normativisras han opmdo por la ahsoluta
primacía Jel derecho sohre el poder políticn yel Estado. El
rro¡'le:nul las conccpciones normativisras del podcr, y,
fundamentalmente, de: aquellas que de una u orra mnnera
estrihan en el paradigma kanríano, h¡1 radicado en que
cualquier aplicación fáctica o empérica del poJer
va, si bien no resulta desconocida en el inrerior de sus
p,uaJigmas teóricos -COIllO OCurre con Kam-, sí resulra
insostenihle a causa tlel predominio que ejerce la simhiosis
entrc moral y derecho. Es decir, los impcr:ltjvos morales
cnhran tal predominio que cualquier aplicación coactiva
o instrumenral del derecho resulta incoherente en el
rior del paradigma.
Por su partc, y nuevamenrc en el interior JcI
1110 jurídico, hl concepción kelseniana uel derecho se ha
consolidado a [;) manera de un orden coactivo. Si bien
Kelscn pretendió {()fjar una tenrí<1 pura del derecho, eS
j 156 I
Jecir, lihre eJe elementos empíricos, por una paree,
hicSn es cierro que la calitkación del Jerecho como una
récnica soci;]1 acuñó, por otta, el carácter meramente ins·
trumental del mismo. Kelsen concihc 1i1 fuerza como un
elemento del que el ucrecho se apropia. La función
dal del derecho es el estahlecimiento del monopolio de la
fuerzaj por ramo, y según el mismo Kelscn, el derecho se
manifiesta como ·una organización de la fuerza (Kclscn,
2000 : 58). El ·monopolio del uso de la fuerza conlleva
ineludihlemente hi noción kclscniana ucl Estado. En estc
sentido, es hien conocido que Kelsen identifica el uerechn
positivo con el EstaJo. Desde un;.l perspectiva
mcnte jurfdica no existe otm Eswuo que aquel que se
manif1csGl en el sistema jurfJicn vigente. Para Kelscn,
wnces, no tiene sentido preguntarse si el poJer político
prcJomina sohre el Jerecho o el derecho sohre el poder.
La idcntiflci.lción entre derecho y Estado le permite a
Kelsen cntenJer el Estado como una técnica de
ción socinl, es decir, como un conjunto de metlios que se
tornan útiles para los fines más diversos. Una concepción
eminentementc formal del EW.ldo apoya ineludihlementc
una concerción instrumcnral uel mismo (Bohhio, 1985 :
129). De una u otra manera, ya sca por la vía de la tesis
que hrinda primada al pOOer sobre el derecho o aquella
que los entienJe como equivalentes, tOllo el horizonte
jado por el rositivismo juríuico conlleva, según Hahermas,
una suhoruinnción licl derecho al poder político. La
ci,l positiva del derecho lo conJcna él ser el medio de los
POseedores de turno del poder.
{ 157 }
La prohlemática se concreta, de este modo, en que ni el
derecho Jebe hallarse suboruinndo al poder poürico, ni el
pmJer pol1üco al uerecho. La tesis kantiana y aquellas qUe
continúan su misllla línca han permanecido, por decid
de alguna manera, en el plano de lo iueal: se han desco-
neceado de la realidad (<Sctica. Por su parte, las tesis
positivistas hiln identiAcado plenamcnte, sobre tt'luo
Kelsen yen un gmdo mucho mayor Luhmann, COL11os re.
uitados obtenidos por Hunermns en unn de las vías de su
concepción dual del proceso de raci()nalización: es uccir,
con la colonización del munuo de la viua. En esm meJiJa,
la r:lcionalidad rcleológica y sistémica propia del sistema
político-administrativo ejerce una sohre el
istema jurídico y, consecuentcmemc, el ¡;ü¡tema jurídico
ueda él merced de los intereses propios ue aquellos que
ejercen el pouer administrativ".
1(llias las teorí:ls positivisms del deredlo han confundido,
'Agún Hahermas, la acción con el poder ue Jisposición. En
.a meJiua, el problema ha rndicauo en la no distinción en-
!Te pnJcr técnico y poder práctico (Habermas, 1994 : 289).
El derecho como mecanismo de integración social
La coherente integración del momento empírico y ra,
cional del derecho no se vio satisfactoriamente resuclt
desde la perspectiva tradicional de la razón práctica. Tan-
to las teorías positivistas del derecho como las teoda.
normatívisras hilO fracasado, según Hnhermas, en su por"
fiado intento por legitimar el derecho. Esw, en gran medí-
da. se ha dehiuo fundamentalmente al hecho de que la
í 158 )
cnmplejiuad uc las sociedades modernas no responJe ante
los remedios ue la fragmentada razón práctica. Pero, en-
ronces: la través de qué medio se podría integrar una so-
deuad fragmentada (cuyo mundo de la vida se ha frag,
mentado) a causa del proceso de racionalización! La res-
puesta ue Habermas nos remite, no ya a la razón práctica,
sino a la razón comunicativa:
l... ] La razón comunicativa empieza uistinguiénunse
Je Lcl razón prácticn porque ya no queu" atribuiuó1 ,,1
actm particular o fl un mncrnsujeto estatal-social. Es
mÁs bien el medio Lingüístico, meuümte el que se
oncatenan las i.nteracciones yse estructuran las for-
mas de viJa, el que bace posihle La acci6n
comun.icativa {... ] (J998 : 65,.
En consecuencia, y como expresamente In afirma
Hahermas a la hma de afrontar la crcación de un nuevo
modelo Je legitimaci6n Jel derecho: «[.··1 el lugar de la
razón práctica pasa a ocuparlo la razón comunicativa. Y
esto es algo mi:;lS que un cambio ue etiqueta r.· .)>> (1998 :
65). Las ventajas que esgrime la razón comunicativa sohre
la razón práctica se refieren fundamentalmente a que esta
no se constituye, como la modaliJaJ clásica ue aqueUa, en
una fuente dc conteniJos normativos de acción. Por el
contrario, la razón comunicativa posibilita una oricnta
ción a través ue las distintas pretensiones ue valiuez, mas
no hrinda contenidos específicos en favor ue la solución
ue tareas prácticas, es Jedr, pragmáticas, éticas () morales.
P()r consiguiente, la nlcionalidaJ comunicativa se
{ 159 1
:JuW{ltrihuye y garumiza la capacidad de por todo
el especrrode las pretensiones de validez yde ahurcar las cues-
tiones técnicas, éticas y morales.
Ahora bien, las ventajas que J1ara Hahermas imJ1lican el
acudir a esta nueva forma de racionaLidm.l, no se estancan, a
través del medio lingüístico, en la búsquedn de una cohcrt:n-
te articulación de la fragmentada racionalidad l1ráctica. Por
el contrario, con fundament() en este tilX) de mcinnaLidad, la
pretensión de Habermas se orienta a la ohtención de una
nueva lorma de integración social que, sin alinearse en la
eticidad aristotélica o hegeliana o en la moralidad kantiana,
al igual que sin descchar la realidad empíLica (facticidad)
logre cohesionar una fragmentada sociedad modern.....
La racionaliuad comunicativa tiene, según Hahernlas, ele-
mentos suficientes en pro de la anhelada integmción sociaJ.
Sinemhargo, a'ipirar aque, flC'r sí misma, la acción comunlcntiva
In¡..,rre 1:..'11 fin implicaría descargar la necesidad de integraci6n
social en los propios sujetosde habla ycorowucaciórl. Hn.bemms
piensa que no resulta plausible que la persona que actúa mo-
ralmente soporte ineluuiblcmente b carga de comprenuer
llevar hacia LUl<.1 pmxis dicaz d saber práctico reflejado en la
teoría evolutiva de la socicUaJ:
(... J la personn que juzga y actúa moralmente rien
que apropiarse autónomamcme ese saber, elnhorarl,
y rrnJucir\o a La prácticn. QueJa sometiJa por tanto
a inauditas exigencias a) cognitivas, h) motivacinnales
y c) organizntivas, Je las que precisamente queJ"
JescargaJa COlUO persona jurídica (... J (J 80) .
{ 160 ¡
En cnnsecuencia, el sujcm tenurla exigencias cognitivas,
Inntivacionales y organizativas que no todos ¡xxlrian asu-
mir. Cuando Hahermas se renere a cargas COgnitivas, hace
i.JlusiÓn a que, como consecuencia del carácter
procedimental Je la ética Jiscursiva, el sujeto se vería en La
nccesiuaJ de arribm a cnnteniJos nnrmativos faUbles en el
marco ue las Lmerpretaciones surgiuas en el Jiscurso. Por su
parte, las cargas motivacionales hacen referencia a la cnn-
Rccuci6n de las propias fuerzas del sujeto para actuar ue con-
()[nuuaJ con lo que ha decidido. Por último, las cargas
organizativas se refieren a lo que Habermas uenomina la
tltribuihilidad de ohUgaciones.
Sólo a través Jel derecho y ue la consecuente transfor-
maci6n ud «sujero moral» en «sujeto Je derechos», pueJe
lihrarse el sujeto moral y la acción comunicativa ue seme-
j:mtcs cargas. El es, lie esta loana, el velúculo pro-
picio para lleV<.lr las cargas comunicativas. La competencia
Jd derecho e incompetencia dc la moral estriban, respecti-
vamentc, en que mientras la moral se erige como un siste-
ma de mero saber postcovencional, el derecho lo hace como
un sistema uc saber postconvcncinnal Yue acción. Por con.,
siguientc, mientras la eficacia práctica del saber moral Je,
pende de las estructuras ue personaLidaJ adecuadas para el
cumplimiento de sus normas, el saher jurídico guarda en si
una propensión inmediata hacia la eftcacia de la acci6n.
Justamente aquL raJica la relación ue complementarieJaJ
entre el uerecho y la moral: el sistema juríwco, a través ue
su capacidad ue insticucionaüzación, brinda eficacia a una
moral racional con. la se halla internamente vinculado.
{ 161 1
Por su parte, la moral proceJimental es Jueña de la Jcter.
minaci(H1 de lo justo y de lo injusto.
nr tanto, la búsqueda por un mecanismo o vehículo que
linerc al sujeto y, por ende, a la misma acción comunicativa
de tal empresa, se toma en el siguiente paso. A los ojos ue
HLl hennus, n.o se ohserva mejor canJidato que el dcrech".
{ectivtlmenrc, la dimensión jurídica enC:.lma relaciones Con
todo el cspecrro de 1<1 racionalidad práctica: la raciona1idaJ
pn.l1-,
T
mática, moral y ética. En el horizonte económico, el de-
recho siempre hu c( ltldyuvauo la fonnación de espacios ue
liherrad que ue una u otra (orma garamLz..'1I1 la circulacion
económica. Igualmente, el derecho sólo cohra sentido en el
horizonte uc una comuniuaJ jurfJlca mooema, en la que d
ethos pemmncce en el marco de la interacción. Por último,
rampoco la moral resulta njena en sus relaciones con el dere-
cho: el derecho se transforma en el veruculo él través del cual
lo moral Auyc hacia la socieuau.
Pouemos decir que la racionaliJuJ sis[émica propia del mer-
cadoy udsistemaeconómico, al igual que la racionalidad pmg'
mática de la realización de los fines politicos Jel sistema pnlíti-
co,auminisrrativo y, por supuesto, la solidariu<1d propia Je[
mundo de la vida cOIÚluyen en el derecho. Fundadoen la com,
petencia que arrihuye al derecho, Hahcrmas consiJera que el
poJer (sistema político,adminisrrativo), el dinero (sistema eco'
nómico) y [a solidaridad. en su papel de intcgraJores de la so'
ciedad, se a..<;ocian con y a rr'dvés del derecho:
l...] las s<x:ieJnL!es modcmas no sólo se integran social-
mente. es Jecir, por medio Je valores, nomlas y proce,
{ 162 }
Si.1S de entendimiento, sino mrnhién sistémicamcmc, es
decir n través de mercados y de poder empIcado
adm.ini'itrativamenre. El dinero y el poder administrrtti-
vo son mCC<Husmos de integración de la socíeJnd,
focrnadores de sL<;temi'lS. que coordinan las acciones de
(Xffia no neccsariamente intencional, es decir no nece,
arirunentc a través de la concienda de Los participan-
tes en In interacción y, por tanto. no e[ gasto
Je energías comun.icativas, sino ohjetivmnente él espal-
das Je csos participantes [... 1de este modo el Jerech
moJemo queda MociaJo con los tres recursos de [(\ in-
tegrnción socinl [...1(102).
El mecanismo que posibilita esm integración es la capa-
(iJau de institucionalización del uerecho. En este sentido,
el rapcl ue las instituciones ue uerecho púhlico muicn en la
orgaruz.'1ciÓn jurídica del poder estatal, mientras las institu,
ciones ue Jerccho privado posihilitan l<1 organizaci6n jurí,
dica JeI rnercauo. El derecho, tic esta manera, le presta al
sistema polltico-auministrativo y al sistema económico la
forma juríJica postconvccional que posihiLita una
ción jurfuica ue amhos sistemas. Sólo a través de la forma
jurídica postconvencional Jd derecho amhos sistemas, evi,
dentemente aislados del mundo de la viua, y sumidos en
una racionaliuau sistémica, se conectan con la racionalidad
C0municativa propia del último. Por su parte
,
el derecho,
en su calidau de mecanismo imegrauor ue amhos sistemas
con el mundo de la vida, se nurre directamente uc la acción
comunicativa a través ue la solidaril.lau.
( l63 }
La capacidad de integración del derecho se mrna a tal
extremo que Hahermas piensa que el Jerccho es capaz ue
integnlr cualquier tipo de impcnltivn:
!...Jy como de estH fonnl'l el derecho fomH:1 engrantljc
tamo con el di.nero y con el poder administrativo,
como con la solidaridaJ, en sus operaciones relativ:u; H
integración de la sociedaJ hfl Je elaborar ydar fOffi1<l ..
imperntivos de muy diversn procedencia r... ] (102).
Justamente por esm razón, el derecho, Jesue una
riva suficicmcrneorc equívoca, puede tomarse én unelemento
constirutivo de falsa lehritimidad:
r· .. ] pero en los imperativos runcionales de1apmatn
estatal, del sistema económico y Je otr0s ámbitos so
inJes se imponen constelHcinnes ue intcres
nOffi1ativamenre no filtradas, por la sola razón de que
son las miÍS fuenes y pueden servirse por ranto de la
fuerz;) legitimadora Je que la fl)nun j urítlica posee con
el fin de disimular o cncuhrir que la capaciJad que
ienen de imponerse es pummente fáctica. Como
dio de organización de un poder que cst¡í referido a
los imrerativ0S funcionales de un. sistem(l ... el
cho moJernn resulm ser, precisamente por esn razón,
un medio rrnfundamente equívoco Je inte!!Télción de
1;1 sociednd [... J (Hahenuas, 102-103).
Ahora hien, el derecho, en el marco de su función
integradorn, tamhién posihilita la comprensión de los
guajes del mundn de la vida y el sistemn. n"e esta mill1en.l
¡1M)
ellcngunje del derecho se toma en el puente de
ción Lingüística de la sociedad:
l...J pero el código que representa el derecho no sólo
mantiene su conexión con el medio que representa
cllenguflje ordinario a través del cual discurren las
operaciones socio 41tegrnJoras de entendimiento
intersubjetiva que se efectúan y ejcrcitan en el
do Jc la vida, sino también da a los mensajes proce-
dentes del mundo de la vida una fornUl en la que
resultan inteligibles para los códigos especiales COn
que opertl llna aJ.minisrración regul;}Ja por el meJin
nder Vuna econonúa rep,rida, contrnlaua y goherna-
du por el dinero. Por este lado el lenguaje del derc-
ho, a diferencia ue la comunicación mowl, reduci-
Jn H la esfera del mundo de la vida, puede operar
como un tr<lnsfonuador en el circuito ue
ción entre sistema y mundo de la vida, que aharcn la
socicdad glohal [... ] (Habem1:1S, 1989).
Una teoría reconstructiva de la legitimación
Habermas piensa que en último término, todos los
hlemas relativos a la inadecuada articulación de las cate-
gorías Jerecho ohjerivo/suhjetivo y autonomía privaJa/
pública, se pueden contraer a Jos causas: la primera es la
preeminencia de la Cilosofía de la conciencia y, la segunJa,
los rezagos metafísicos heredados Jet Jerccho natural ra-
cional que han suhorJinaJo el derecho él la moral. En lo
concerniente a la tllosofía de la conciencia y él los proble-
mas derivados de la núsma, la racionaliJaJ comunicativa
constituirá el meJio Je superación de las Jifkulmues que
f l65 i
esta presuJlone. Por su parte, la SUrCfélclón de la primacía
suhorJinante Je la moral sohre el derecho - acreditada en
gran rarte de los paraJigmas normativos Jc lcgitimación_
HahcrmélS ha Je supcrnrla a Je unu teoría
reconstructiva de la legitimación.
n los trahajos Jesarrollados acerca Je los problemas ue
legitimación del tardío, Hahermas estructuró 1,,1
hase ue unu teoría reconstructiva de la legitimación. La di-
ficultad metodológica que Hahermas uiagnosticílha y arron-
raha era, jusmmentc, nquclJa que hnhía desgarrado los
tiuros modelos [egitimrtJnrcs del uerechn: la disyuntiva en
tre la perspectiva empírica y normativa:
[... J hasen ahora he Jos concepws Je legiti-
mación: el empírico yel nonnativo. El primer(l es npli.
able hahlanJo en lo que i\ las ciencias sociales m<Ule,
m<lS resulta insatisfactorio porque hace nhstraccióll J
una ponJeraci6n sistemática Je los fU1lu..llUentos ue
v<llidez. El otro COllCt:pto, que sería snrisfactnrill en est
sentiJo, resulta, empero, ínsostenih/e a causa del con.
[exto memfísico en que se encuenrm enmarcaJo. Por
toJo ello, lo que propongo es W1 tcrcer concepto Je
legitimación, que me atrevería a calificar ue
reconstructivo [... j (Hahennas, 1976: 270).
La teoría reconstructiva de la legitimación en Ull
primer momento, hallar un slsteffiJ ue justificaciones Llue
permita determinar ponderativamenre la valiJez o
uez de una k'gitinlaclón Jaua en un orden espedfico (270).
Ahora bien, Hahermas ha consiucrat!o que resulta
1166 f
dente proferir la valiJez o invalidez de la creencin ue una
comuniuaJ específlca en la legitimiJaJ de sus leyes a través
tle una interpretación que se adecue al sistema de justifica-
ciones JesarrollaJo. Por tanto, lo que realmente se requier
es UTla persistente evaluación ud mismo sistema ue justifi.
caciones. Hahermas auuce que esta concentraci6n enel
tema de legitimaciones, yel abandono de una necesaria com-
pélfación de este con IriS creencias empíricas de legitimidau,
«se fundamentan desde la premisa de que la idea y la
JaJ no van caua.lJlla por su lado» (271). Efectivanlente,
Hélhermas ha consiJcraJo que [a relación entre teoría y
praxis es dohle. Por una parte, la teoría investiga el marco
propio ue intereses en el cual ella misma se constituye y, por
otra parte, consiuera anticipadamente el contexto Je utili-
-aci6n de [a misma teoría (1994 : 1).
Quizás uno Jc los mayores ohstáculos que Hahermas ha-
lló en el proyecto de su teoría reconstructiva de la [egitima-
ción, fue encontrar La manera de obtener una valoración
justa Je los tipos históricos Je legitimación: «aplicar raseros
Jc justificación Jiscursiva a sociedades traJicionales es his-
tóricamente injust0,> (1976 : 271). Habem'k'lS intentó, en-
tonces, acudir a una solución en la ya expuesta teoría
lutiva Jel Jerecho. En esta meJilla, Habermas se referin1-a
la hora de evaluar históricamente la sucesión de formas Je
lcgitimación- a niveles de justificación enmarcaJos en un
contexto lógico-evolutivo (272).
{ 167 }
(y rrcferiuas a las consecuencias de las posihles nltern.l'
tiv(lS conocidas) 1L1s consecuencias y las consecuencias
unJarü.lS que, pam satisfacer los intereses Jc caJa in-
dividml¡ se seguirían previsihlemente, enel CFlSO de qu
fucrasc¡.,'UiJa universalmente (1983: 61·133).
Con el principio ue univcrsalieJaJ, las prerensiones uc
Hahermns se orientaron hacia la construcción uc un Siste.
ma moral autónomo y pnstconvencional. ]usr.amellte por
ello, y a sahicnJas Je la frecuente recurrencia con que
1Iahermas avizomha la Jel uerecho en una vino
culación él una mOr:J1 ue principios, el pcincipi.o de univer.
saJiJaJ vino él hacer las veces uc principio lcgitimauor del
eJerecho. Sin emhargo, la derivación ue una justificación
prñcrica uel Jerecho el principio de universaliJaJ -
constiruiJo para la ética uel uiscurso- trajo consigo las crí-
ticas que años Jespués, y Je una ¡anna expresa,
ha intentado remeJiar en Facticidad y Validez. Es Jecir, si a
los ojos uel Habermas eJe Facticidad y no ha resulta-
do plausihle -en el marco ue una .etapa evolutiv
postconvencional- una suhordinación ahsoluta del dere-
cho a la moral, en et HaOcrmas de Concie1tcia moral y accián
''''mlmicativa sí resulmha encomiahle dicha fllnuamenrnción
a través uel principio Je universaliJau. Esto, sin lugar él
das. imputó, para la época, los mismos uefectos qu
Habermus atribuyó a la escuela Jet uerecho narural racio-
nal ya la aadición uogmática alemana del derecho: la sub-
ruinación ue la aumnomía política, pública y juríJica éJ ha
autonomía moral.
( 170 }
El problema real Jd principio Je universalidaJ, según
algunos críticos de Habermas. y específicamente Albrechr
WcUmer (1994 : 81), consistía en que en el principio de
universaliuad se concretaba una confusa mezcla de un prin-
cipio moral universalista con un principio uemocrático U"
legitimiuaJ. Amhos, tantO el derecho como 1<1 moral, que-
daban entrelazados ue entraJa en el concepto hahem1asian(
de rectinlu normativa. La consecuencia negativa de esta
mixtura era que la no diferenciación analítica de ambos prin-
cipios impedlé1 una plausihle funcionaUdau de los mismos.
En la línea ue esta crítica, Hahermas aceptó que sólo hastíl
Facticidad y Validez ha logrado una suficiente diferenciación
Jc amhos tipos de autononúa a rravés de la ahsrracción prn-
pia dd principio D (Hahermas, 1998: l73).
Con el principio D, V, por sohre toJo, con esa acendraua
formalidad y neuo-alidau que se le imputa. Hahermas ha
imentado tanto ue las críticas SlIscitaJas por la
si6n uel uerecho y la moral en el principio de universalidad
como Je las insuficiencias ue las posruras que han suborJi-
nado el derecho a la moral. El airo de ahstracción que
suhyace aJ principi(:) O permite, entonces, Jerivar Jd mis-
mo tanto el principio que rige el sistema normativo moral
como el principio que rige el sisrema normativo jurídico, el
cual, en el marco de La teoría Júicursiva Jc! derecho, ser,
uenominauo por Hahermas, principio democrático:
[... ] Este principio, F1l igual que el propio nivel
postconvencional Je fundamcnr<1cióll. en el que la
eticiJaJ suhsr:mdal se dcsm.orona en sus componen·
f 17l }
tes, cicrtnlllcntc un normnlivn, pues
cxpre:;;l el :.cmklo dc la impnrcialidaJ dc los juicios
prtícr.icns. Pcm se mueve a un nivel de nhstracción
quc, pese ¡.¡ ese contcndido normativo, cs toJavf¡:¡
ncutr:ll freme a In mornl y cl derccho; PUC!l se refiere
;1 normas Jc acción ell gencrnl 1".) (72),
El principio Dposibilita -a pesar Jt:: que las cuestiones
morales y las cuestinnes jurídicas tratt:n genéricamente t.le
10S mismos prohlemas, es decir, de ordenar legítimamente las
rclaciont::s illtcrpcrsona!cs, coordinm entrc sf Ins acciones a
través de normas justificm.ias y uc solucionar conflictos de
acción sohrc el uansfonuo de principios nonnarivos- (171)
que los asumos jurftJicos y morales sean <.looruados ue fOrma
diversa. Justamente en este punto se gesta la tesis
habcrmasiarKl de la relación de mutua
cntre derecho y l11oT:.ll: In moro.ll, en su caHJad de sistema Jc
saher Jcpcndicnte Jd sistema oc pcrsonaliJaJ Jc los sujetos,
se verá C0111r1crada por un derecho JXlSitivo que como SislC-
ma tle sahcr ytic acaón nodepende, en prode su e(cctividm.l ,
tic I<IS sistemas dc pcrsonalitlad. Por el contrario, depende Je
su carácter meramente institucional.
En esta mcJkb, ypartiendo de que el principio Dposee-
dchiJo a su neutraliJad- la capacidaLl Llc lIe
manera amhiv<.llcntc tanto en un principio moral (de univer-
rector tic! sisrema normativo moral como cn el prin-
cipio Jcmocráticoque rige el tlcrecho, claro cst::'i, Jependien-
Llollc la pcn;pcctiva JL'SJe bellal se ahonle la imcrsuhjcDvidall,
resulta necesario mOStrar que, mm Hahcrmas, cl principio IJ
( 172 ,
únicamente pucde adoptar la formíl de rrincipio democráti-
co a tJ.lvés de la (orma jurfJicn p<1Stcollvencional, es decir, a
rravés dc su conexión con el derecho.
Esrosignifica que el principio Dsólosc constituirá en prin·
dpio dcmocroticO si se conecta con el derecho a través dc la
gcst:1ción yconsolidación dc un sistcma dc derechos que es-
rahlczca una relación de 1l1utua presupclSidón cntre la auto·
nomía púhlic..'1 y privada. En consecuencia, mientras el prin-
cipio moral (de univcrs.'l1idad) desempeña un papel de rcghl
de ,ugumentación para In ohtend6n racional Je Jedsiones
relativas :1 cuestiones morales, el principio democrático pre-
supone que es posihle una formación radonal Lle l:l volunmd
yde la opinión y, justamente por ello, en él reC<lC la g"csración
y cnnsoliJilción de un proccJimicl1m para la rroJucciól1 Je
n0rmas jurídicas V, a su vez, el encargoJe instiulcionnlizar un
rroct.-Jimicnto fonnarivo Je la volul1taJ.
Paro Hahcrnlas, la., funciones que recaen en el principio
Jemocr.\ticn, a la instirucinnalización de un proccdi·
miemo fonnativo de la voluntad política y la
de los medios ,-l través Je los cuales csta se efectiva, son
las funciones propias del sistema Jc Jcrechos que pretende
oonstruir. En cstil meJida, el sisrcma Je Jcrcchns, cntcndiJo
como el cnrrdazamiemo del principio J) con Ii! forma jurídi-
c<l, es Jccir, con el Jcrt.'Cho, intemum concrcrar. en de b [e0-
ría Jc Hahc.rmns. y en pro Jd cumplimiento de sus propias
funciones, la superaciónde la asimctría entre nutonomfa morL11
y la autonomía pnlftica.
Hahcrmas acuue <1 la neutralidad del principio D pOr;]
con/1gurar una noción ahsrract<l de autonomfa que rc
rmi
-
( mI
L, solución él la tensión intema
lIemos enunciaJo que roJas las djflcultades que han
emhargaJo los ral.lJigmas legitimadores Jd Jerccho pue.
den limitarse, ucsJe la perspectiva Jc HahermiJS, a clos: a)
la suhorJinación Jd derecho el la Illoral y b) el predominio
de la filosoHa Je 1<1 conciencia. En esta meJiJa, el pro}'ccroJc
Hahennas asume la supcmción uc obsttícukki tras la
()hrcnción ue un JnoJclo rlausihle de Icgitun.,1ción ocl uere.
cho. La jusrifiGlción pr;ktica od Jerceho, mI como Hahcrmas
lo hn exprcsaoo en rcilcraJas ocasionc.t;, se resuelve en una
(.'(¡uilihrau:J arriculación entre la (,lcriciuad del momcnto de
creación e LId Llcrecho yel momento Je validez o
;¡cepmción racional por parrc Jc los destiníJrarios uc la ley. Es
Jccir, en r<-l!ahr;}s Jelmismo Hahcrmas:
{.. ·11:1 valillcz jurídica licne el senriLlo ilocucionnrio
Je unll Jec!nrnción: la HlJtoriJ:ld cstiHal Jeclara que
una nnrllla pUesla en vi,::;or ha queJado suficicllIc.
/Ilellle jWH ¡ticnJ,] y es f:kticl1lnellte nccprnJa r... J
(1998: 223).
Pam hacer (rente a la primemuiJ1culraJ, es Jecir, a la suhor.
djnación Jc! JCflxho a la moral, Hahcrllli.lS re:curre asu tCOfÍn
evolutiva oc la soc:ietlau. Esta resulta, sin lugnr a Judas, ueter.
min:Ultc a la hom Je hallar una hase flnnc sobre la cual situar
1"solución al rrohlellla. plmaroml:J.,
siJera que las sociedades tmJicionalcs se integTílrnln :J. través
Jc un en el que derecho y moral se hallahan
inuisoluhJclllclltc IigaJos. Entre los diverso; efecros que tmjo
I 168 }
cOnsih'(1 el proceso tlcvolutivolt UC racionalización, la ruprur;l
de la unidau totalizanrc que sellaha las SClCicJaucs tr.ldkiona·
les implicó, cntre orras consccucncia.t;, tamo la mutua sertlITl·
ción oe los sistemas normativO'; (nmral y ucrceho) como el
Jcsprem.limicnm ue eStos últimos respecto del ethos general
que sella"'ll. unid,JJ social. O>n h;lSC en estos rcsulmdc6 dd
proceso ue racionalización, Hahcrmas ha intentado oesarm·
llar, en el camino hacia la ootención Je un equilihrio entre
moral y ucrccho, una constitución cooriginal de anmos siste·
nl..'1S normativos. En esta meJida, el etilos sustancial que en el
1l1.c'lrco oc las socil'tJaues tmdicionales hacía la'i veces lit fuente
de nonnas Ill:lterialcs lic acción, vendría aser rccmplaznJo, en
c1marcoue la JX'titconvencionalidad de la tL'Oría uiscursiva lic!
Jcrecho, por un principio general uel uiscurso (principio D)
que representa unrt 5(x:kJad crítica ylutconvencionLlI: ti r.. ·1
D: v;,Uilbs son aquellas nonnas (y s0\o aquellas nonnas que) a
las que toJeli que pueJen ven;c afccrHllos por puJicscn
prcs[ar asentimiento como ¡:xuticipanres Jc ujscursos rncion:l·
les 1... 1_ (172).
Sin emhargo, antes Jc la ohtención del principio D--Jt::-:;:¡.
rroUaJo en FacricidluJ y Validez- Hal"Cnn:.'l.S y.l hahía inrCmitlkl
--en eA-nCiL'J1CÜ'1 maral 'Y lICción COIIUIfUClUitla- el Jcsarrollodc un
principio (afJ.,'lltncnrativo) ene! que, rt tr..lVésdc la rc(onnulación
ud imperativo c:Hcgórico kanriano, se con(¡guraha la
fXlStcOnvcncionaliuaJ Jc tOOOsu sisrcnm ético: el principio de
universalid:JJ (el principio U):
U: tod:lllonn:l válida dchc satisfiK:cr la siguicme condí·
ci6n: que pucJf11l ser nceprndas por roJos los n(.'Ctndos
{ 169 •
ta suponer una constitución cooriginal tanto de autonomía
moral como de autonomía poLítica. Es decir, el prillcipi
gcneral del discurso fungirá como una noción ahstracta y
general Je autonomia desde la cual se originan, sin SuhorJi-
naciones, la autonomía moral y la autononúa polLtica. Esta
enraja, por supuesto, le resultaha imposihle a Hahermas ..,
través Je la fundamentación del derecho y La moral en el
principio de universalidad. En consecuencia, prctende su-
perar toJa la fundamentación que la tradición kantiana rea-
lizó de la aumnonúa privada y los derechos suhjetivos en la
autonomía moral. La pregunta: ¿cómo resulta posihle cons-
truir un sistema de derechos quc, si hien no se halle ajcno a
la moral, sí se consiJcre autónomo de la misma?, tendría
una respuesta en el principi
El principio democrático impUcará, íl diferencia dd prin-
cipio Je universalidad, la posihilidad de deciJir racional-
mente toJo el espectro de las cuestiones prácticas, es decir,
ticas, morales y pragmáticas. En esta medida, en el pr,
dimicnto juríJico (democrático) tendrán cabida toJos 1-,'
tipos Jc fundamentación efectuahles cn discursos :l los que
se dehcn los contenidos de las leyes: discursos morales, éti-
cos ypragmáticos. Hahermas plantea que en el procew.micn-
ro democrático para la creación ue las lcyes se cohesionan
los procedimientos jurídicos y la lógica propia Je cada dis-
curso. SiJl emhargo, la lógica ue estos pemmncce autónOma
al prnccJimiento jurídico. Oc lo que se trara en este r
unt
'"
a Jiterencia Jel mero Jiscurso moral, es que el proce:io fnr,
mativl) uc creación de las leyes uehe Jar cahidil a toJos los
inrereses, mas no sólo a aquellos intereses ui:liversalizahlcs.
1174 }
n este marco, el procedimienrn jurídico, respetando
la lógica propia ue cada discurso, imprimirá un carácter
vinculante a los resultados ud proceso de creación de L..,
leyes. Esta multiplicidad de discursos en el procedimiento
jurfJico supone, tal cual lo patentiza Habermas, una evi-
dente diferenciación entre la autOnomía moral y la aut"-
nom(a jurídica. Hahermas entienuc que mientras la auto-
nomía moral constituye una un.idaJ en la que cnua sujeto
adopta los derroteros de la imparciaUdad de su propio juí-
do, cn el marco de In autonomía juríuica nos hallamos
,mte una noción e s ~ i n d i d a de autonomía. Es decir, una
autOnomía que se manifiesta, a la vez, como moral, ética y
pragmática. La autonomía pragmática se materializa en
los ucrechos suhjetivos que posihilitan la prosecuci6n de
los propios fines de los sujetos ue dcrecho. La autOnomía
etica se manifiesta en las ueterminaciones tendientes a la
autorrealización de la propia viJa, es decir, en la húsqueda
de las propias concepciones Je hien y, por último, la auto-
nomía moral se manifiesta en el uso mancomunado de la
lihertau comunicativa juridUlcada en que los ciudauanos
fungen como sus propios legisladores.
La carga de la lcgitimiuau del Jerecho, gracias al siste-
ma de derechos, recaerá más en el discurso democrático
que en el indiviuuo. En este punto, al pensar Hahermas
que las bases ue la racionaliuad ue las decisiones del legis-
lativo se hallan en la esfera púhlica ue discusión, se genera
una red o cnaamado Je comunicacil1l1es que constiruyen
el fundamento mismo uc la racionaliuad ue las leyes.
{ 175 }
I-bhermas ha esro como un conccpm nOr.
mativo Je opinión púhlica:
r·· .len úlrinul instancia In expecmriva norlll;ltiva de
rcsult:1dos r¡¡cionaJes se (unda, pues, en la inrerncci6n
entre la (Ofm;lción institucionalmente organizndn de
la volumaJ políricn y las corrientes Je colllunicnción
cspont<.lnca dc un espacio público no distorsionado
por relnciones de poder, Je un espacio pl¡blico no
pmgnunndo para la COllla de decisiones y en eSte sen.
tido "no orgmliz<ldo,. ... Espacio púhlico,. opero en este
comcxto como un concepto noml¡ltivo [.. :1 (611).
Por consiguiente, tooas las asocincioncs conform;¡uas li-
hremenre generan y difunden temas y buenas razones e in.
terpretan valores yhrinJ;¡n posihles sol uciones a problemas.
La iltrihuci6n Jet peso dt' la IcgitimiJaJ al procedim.ienm
jurídico institucionalizado por el sistcm;.l de derechos no
constituye, desJe la perspectiva de Hahcnnas, la única
ci6n con la que el sistema de derechos lihera de ciertas car.
gas morales al sujeto jurídico. La otra carga, y tal vez la más
imporranre, es carga Jl: l¡¡ justicia. La justicia se
ye para Har.crmas en propiedaJ exclusiva Je la moral (276).
Esra vendría reprt:scntaJn como el punto Jc vista imparcial
que, en pro de la solución de conflictos de intereses y valo#
res, se garantiza con el principio de universalidaJ de la ética
discursiva. Sin emhargo, tras la gestación del sistema de
derechos, las cuestiones de justicia, si bien continúan en el
haber Je la moral, son reclamadas IXlr un sis.rema tic derc#
chos que irradia este rUntO de vista moral hacia las esferas
{ 176 }
regidas por la racionaliJaJ sistém.ica (183). Por consig:uicn·
te, con la asunción de la justici:l por parte LId uerecho, el
sujeto moral se ve descargaJo de la carga cognitiva y del
poJer Je JeciJir acerca Je lo justo yJe lo injusto (181).
El sistema de Jerechos es conformado por cinco Jere·
chos fundamentales en los que los tres primeros garantizan
la autonomía privada y los dos últimos se encargan de la
autonomía nolítica. En resumidas cuentas, este sistema de
uerechos se atrihuye la facultad de hrinJ<lr. desde un funJa·
mento jurídico-legal diverso a la moral, el fundamento Je
la autonomía privaJil y la auronomfa púhlica. Y, por otro
laJo, garantiza In institucionalización tic un proce·
Jimiento jurfdico que se Jesligue de un proceso formativo
monológico de la voluntad. Este modelo constituye, cmon#
ces, la forma como Habermas se propone alcanzar la legiti.
midad a través de la legalidad. Aquí, ni la autonomía priva·
da cst5 lnstrumentalizaJa por los fines JcllegislilJor sohera·
no, ni c! ámhito de la autonomía política se halla restringi.
Jo por la mornl o los Jerechos !léuurales. Estos derechos
fundamentales son:
1) Derechos fundamentales que resultan del desarrollo y
configuraci6n políticamelUc aur6nomos del uerecho al ma·
yor grado posihle uc iguaJes lihettades suhjetivas de acción.
(2) Derechos fundamentales que resultan oc! desarrollo y
configuración políticamente autónomas del estarusde miem·
bro de la asociación voluntaria que es la comuniJad juñdica.
(3) Dcrcchns fundmnentales que resultan Jirectamente
de b accionahJ.idad Je los derechos, es decir, de la posihilidad
I 177 1
rcclamn.r juJicialmemc su cumplimiento, ydcl desarro.
110 y configuración políticamentc :lutónomos Je b protec_
ción de los Jcrechos inJiviJualcs.
(4) Derechos (unJamcnt'.lles a participar con igualdad
de oporrunidnJcs en procesos de formación Je In opinión y
la voluntad comunes, en los que;; los ciuJno::lI1OS ejerzan su
autonomía política y mcJianrc los que cstahlczc:111 derecho
legírimo.
(5) (unJ::lI11clltales a que se garanticen COI1lJi.
ciones Je viJn que vengan social, técn.icn yccolÓj;,.ricnmentc
nscguradas en la meoida en que ello fuere menester en caJa
caso para un Jisfrute en términos Jc igualJnJ de oportuni-
daJes tic los derechos civiles mencionados (188).
El sistema de derechos materializa ranto la juriJifkación
Jc las lihertades suhjetivas de acción de las lihen:aJcs
comunicntivas. Es tlecir, en un primer momento, I.:ar:mti!a el
derecho funJnmenral a los Jcrechos"suhjctivos Je acción o
aurollomí;) privaJa y, en un scgunJn momento, garantiza el
derecho fundamental n los dcrcchos Je participación que
constituyen una juriuificación de las libcnaJcscomunicmivas
tic los sujetos. Con hase en este tic ucrcchos, los suje-
tos partir:'in Je una relación emrc mor;]1 y uere-
cho que les pcrmitir:'i participar, en uso ue unas lihertaJes
suhjetivas de acci6n ycomunicativas ya juriuific¡IJas, Jc tooO
el entrJmado de comunicaciones que implicn la formación
del es decir, tanto tic una opinión pública
normativizaJa como ue los procedimientos jurfJicos n través
ue los cuales el legislativo crea el uerecho.
I 118 I
En (.ltimo término, un orden jurfJico es legftimo si cumple
con dos requisitos: si a5eJ.,l'lJnl la de la autonomía
privada y púhlica de los sujetos de Jerecho, ysi haUn funJa-
do en la mcionalidnJ del proceso Ics:,rislativo. Esto último Imce
cxpresn referencia a si lacomuniJad en cual se halla vigente un
orJcn jurfdicCl, ve respetado tooo el cnrmmmlo comunicativo
que supone la noción normativa tic opinión púhlica;
(••• 1 pues el derecho legítimo sñlo se reproduce en
fomm de un=1 Circulnción dcl¡xxler [... ) que ha de
nutrirse de las cmnunicnciones que se producen en
un cspncin púhlico-político no hiporecado por las
relaciones dc poJer y:lIlclaJo en los nmhitos h:ísicos
privaJI\S del mundo dc In viJn 1... 1(491).
Justamente, es estc último el quc g:lf:lIltiz.1Ia racia-
nnliJad Jd pmccJimiemo jurídico a través dd cual crea el
Jerecho. En el paraUif.:llla de Hahcrmas, la justificación pr;k·
ticn dd Jcrcche) implicflla cohertura de truocl espectro Jc la
racionaliJad práCtic3. Por ello que en el Jiscurso y los proce-
dimientos jurfJicos tienen cahida toJos los ti¡X1S de discurso y
nrgumentación, a saher: mond, yética. Esro, por
supuesto, ahre el panorama de la creación de un Jcrccho le-
gítimo a la intrnmisión de c01ll¡1mmisos y ncgocbcioncs ahí
JllnJe no existen intereses gcncraliznhles. Ibr ello, el sisrema
normntivo jurídico viene a constiruirse de un c()(ltcniJo
tripartito: contenidos moralcs, y
En este estaJo de cosas, resulta prudente nclarar el papel
Jcsarrolbdo ¡"()r la moral rcspecto del sistema jurfdico. La
monJ, Cll su caliJaJ Jc única propietaria de justicia, penctra
I 119 }
en el interior de los procedimiemos (onmuivos del ucrceho
p()Sitivo imprimiendo la imparcinlidad que lo Jehe cameteri.
z:n y, :l su vez, cswhlece una conexión lmema con el dere.
cho. De aquí se deuucc que la legitimiJad del derecho pro·
viL'nc UníVOC¡llllCmC JI.: la r:Jcionalidau de una moral
proccdinlenrol que, si hien accede í.l los procedimientos de-
lllocr:'íricos creadores de derecho, Jeja intac[(ls los conteni·
Jos. Por ello Hal'Crmas cnrknJe que un orJen juríJico Icgíti-
nlO COl1crem Jehe cohijar, Jurante la gestaci(111 de sus nm·
mas, los Y;l tres mencionaJos tipos Je racionalidaJ. De lo
cnnl:rario, el derecho C0l110 mecanismo Je integración social
queJaría en enrreJicho. Esta es sólo, en una primera ins·
tancia, la inf1uencii1 quc, por Jccirlode alguna manera, ejerce
la moral en c1mol1lcnro JL' creación (poSitiviJaJ) JcI Jcre·
cho: la IllNal detL'rmina In imparcialidad y, por ende, la jus·
ticij) de la creación del derecho. Por mnto, derecho juswy
derecho Icgítimo vendrían aser coincidentes (G.lrcía, Al11n·
uo, 1997 , 89-90).
Rcspccwde si el contenido de las leycs guarda en sí mis·
mo contenidos morales, Hahcrmas presenra una posición
particular. Con miras a mantener la auwnomía del derecho
y la morJI, y, por supuesto, con la prevención de no asumir
el dcrecho como una (orllln dctkicnrc de mOI.lI, :urihuyc ni
derecho la función de traducir los conteniuos morales pro·
vcnicl1Ccs del mundo de la vida a derecho. En cSta mediJa,
el derecho positivo viene a representar, cn gron mcJida, una
traducción de los conrenidos moralcs eman<ldo.'" de una npi.
nión púhlica normativa, lo cU<lI, desde el punto de vista de
Hahcrmas, plantea más bien una coincidenciil en los C(ln·
{ ISO l
lenidos quc una cmigración dc los mismos cn el interior JeI
derecho. Con eS[(l, Ilaherm<ls la dilercnciaciéln en·
trc amhos sistemas normativos y, a su vcz. pretende
ruar 1<1 postura kantiana que, desde una pt"\"ición discutihlc.
ohserva el derecho más como un medi0 a trav(:s del cu,llla
\llOTal fluye hacia el de la liherrad extcrna. Es decir,
Hahermas intenra e1uJir la del uerccho a tra·
vés de b cmigración de comenidos morales (Garda, Ama·
do, 1997 , 89-90).
En el paradigma hahermasiano de la IcgitimiLiad del de·
recho, el sujeto y reconoce en el sistema de dere-
chos el único medio a través del cunl resulta posihle una
convivencia hajolos lineamientos dc un derecho legítimo.
Esta inluiciéln cstriha en un sujeto que nace y forma en
sociedad P<'llltcovencional, es decir, en un sujeto que
entiende, por lo mcnos intuitivamente y comn sujeto de
una tr..1JiciÓn cultural, el sistcma dc los Jercchm. funda·
mentales. No en vano el Je dcrechos rige en el
marco de lo que Ilabermas ha denominado una comunidad
jurídica mcx.lerna.
La solución a la tcnsión cxterna
L:.I elevación del derecho al rango Je mediador social
moJilka el clásico mcxlc10 del positivismo jurfdico <l través
del cual el Je.recho se suhorJinaha instrumentalmente al
poJcr polfrico. El Jerecho, como vimos cn el primer capítu·
lo, se tornaba en el instrumento adecuado para la organiz::¡·
ción correCté1 Je la sociedad. Esto presupon¡rl una especie
Lic supcriorid:1d del poJc.r potrtico SClhre el derecho: este era
1 181 }

llahcrmas resulta ser un intenm de integración de las ya c1á. sica... dimensiollt.::s de la validez del dert.::chn: la validez norma. riva, la valiJt.::z jurídica n lógico~(ormJI y la validez fáctica o sociológica. La concepción hahcrll1asiana de la racionalidad, entono ces, y dt.::hido a la universalidad que le imprime su car:ktcr proceuimental, intenta arLicular tnJas las Jimcnsiones Jc valiJez !"XlI' las que, de una u otra manera, han tomado parti. Jo las IXlSturas normativistas y empiristas de la legitimación. Desde aquí ya se infiere que los cfl.'Ctos integraóores de la racionaliJaJ cCllllunicativa ronen en tela oc juitin la compe. tencia oe la I radicional concepción de la razón pr<ktica en pro de la arriculnción de las diversas dimensiones Je v:Jlidt.'Z Jd ucrecho. Por tal r<u:ón, y con el convcncimiento ud po. tenci:ll que la racionaliJaJ comunical-iva guarda en favor de un¡1 solución n los prohlemas gcnerauos en /:1 moJcmiJnJ, I-Iahcrmas imenta eliminar d m¡lyor ohstáculo en el camino hacin una coherente legirimación dd derecho: la insuficien. cia de la trJdicional concepción de la razón pr5ctica en pro de la actunliZ:Jción del porencbl inrcgraJor del último. De toJo esto se deduce que ante los ojos de Hahermas, tamoclmoJelo Ic.ultiano comocl parJJigmil positivista de la legitimación del J~recho-ya sea en CU:J.lquiera de sus versio, ncs-, se hallaron inermes a la hora de cnfrenrar Ulla juslifieación pr5ctica del derL'Cho. El principal rrohlCIll:l que ha pro' yectaJo la tmJickmal concepción de la razón pr5ctica ha siJo, desde la óptica univcrs~lli.sta de la raciollilliJad Cfllllunicativa, la incap~lciJad para articular cooercntcl1lcmc -es decir, sin mermas-Ios m:s usos de la misma, a Sélhcr: el uso prJgm:ítico,
I 114 I

el ético y el Illornl (Boladel<l'l, 1996: 102). Esto, por supues,
ponc en evidcncia que Hahermas nunca ha cOllsiJcrado plnusihle la rcJucciélll unívocn de la r<lcionalidad pr5ctica a cualquiera de sus usos. Por el contrario, sus pretensiones se han inclinado, a lo Inrgo Je su proyecto t~órico, n una rcnrri~ culación que comprenda toJo el espectro dc la razón pn'icri, ca a mwés del uso cOlllunic<Jtivo Jcllenguajc. DcsJe la puhlic:lción de los trahajos comcnidos en ll'OTÍl. 'Y /lT'lLl:i5, Hahcrrilíls yn hahía preconcehido en la ilIuinomia entre sahcr técnico/saber pr5ctico, !::J irresolurn incomprltihi, liJad Jc los usos de la razón práctica. Por tanto, InsohrcJimcn· zionalización de !::J mcionaliJad técnica en el imerior uel JX'l' sitivismo jurfdico, asr como la sohrcJimcnzionaliz3ción de !::J radonaliJau Illoral en el interior Jd pamJi~na k...'U1tiano. rcsul~ !:amn ser, n los<i~uc Hah:nn<Js, nosólo respuesta') des:.lCcrL'ltlas al prohlellla de !::J legitimiuad uc! Jcreclm sino, tnlllhién, el efecto de una inndL'CuiKIa concepción de la racionalidaJ. En el horizonte que hrinJa un orJcn sf'lCial frngmcnt[lJo, el din¡:.,rnóstico hahcrnKlsiano Jerivauo d~ la nnturaleza dUill Jd proceso Je racionaliZ<.lción culminó con el predominio excluycnte Je 1..1 racionaliJad sistélll.ic~1 a través de b «colo· nizaciún del mundo de la vidall. Esto puso en evidencia el choque de mcionalidnJes incomparihles: la tensión emrc las mcionaliJnJes sistémica --o te!cnl6giGI, generalizad;) y tr.lns~ rcrida a los sistemas autoregulaJos-, ética y moral. En el mar, eo ue csm tensión, la Jimensión juñJiGl, a partir del papel qll~ Hahcrmas le a[rihuye COIllO núcleo de 1:1 inrerJcción Social, sc ha cOllstituiJo en el escenario en el que pug· nan entre sí Itls r;)cionalidades sistémica, étien y 1110,
[O,

I 115 J

. entre otras funcic)Qcs. moral y ética se conecten equiUbradament. conse{ 126 } cuentcmente.1. la teoría habermasiana de la acción comunicativa ha venido él constituir la nueva base estrucwral de un nuevo ffielJelo Je legitimación del derecho. se erigen como el centro de toJa la teoría habermasiana del derecho y la )ciedad. y en el marco de las diversas funciones que Habermas atribuye al mismo. y si hemos acertaJo en nuestra iLuerpretación de la teoría Je Hahermas. En esta medida. Hahermas. ha sido la elahoración de una teoría del derecho JesJe la racionalidaJ comunicativa 0. su ascenso a «categoría de mediación social» constituirá la (unción determinante del derecho. una teoría discursiva Jel Jerech".. cualquier tentativa de justificación del derecho p. Por consiguiente. Es decir.. Según Hahermas. él integración sólo resulta posihle a través Jc la ~unJamentaci6n del derecho en In racionalidaJ { U7} . El porencinl integrador del derecho emana de su ca. en el transformador uel poder comunicativ en poder administrativ". en el marco Je la vinculación derecho/acción comun-icativa. el de legitimación. todos los usos de la razón prácti. por consiguiente. Las diversas y sesgadas tendencias entre las varia. En consecuencia. ca se tornan compatihles en el momento de creación tlel derecho. Por consiguientc. sin emhargo. Efectivamente. ca. paciJad para caralizar toJo el espectrO Je la razón prác~ tica. La gestación oe cualquier te'oría Jel derecho implica la consideración de sus principales momentos.. una clara expresión de este proceso de desintegración. la dimensión jurídica será el esacio dnnJe los lenguajcs propios de la racionalidad iStémic<. lo que significa lo mismo. creación.'i(ivo resultaría fallidn. el momento de creación y. ¿de dónde emana la necesidad de una aJecuada legitimación del derecho? ¿PM qué es tan prioritaria su legitimación? A estos interrogantes llahermu" respondería que el carácter prioritario de la legitimación del derecho se origina en In pntencialiJnd del último como vehículo Je integración social. Pero. entonces. mero no sólo se constituye en el mecanismo de integraci6n de In.ral. no deja de tratar estos aspectos a lo largo Je Facticidad y Validez. sociedad sino. y sin Jesconocer la importancia de los momentos de ejecución e interpre' aci6n dd Jerecho. El siguiente paso. Hahermas piensa que sólo a partir de una racionalidad cuyo eje se constituya en la comunicación. el pri. tamhién. en esta misma lfnea. aplicación e interpretación constituyen tópicos irrenunciahles de cualquier estuJio filosól'ico del derecho. no existe otro medio más apto para la con~ soliJaci6n Je la inregración social que el derecho. das corrientes que han intentado legitimar el derecho han constituido. se puede construir un modelo plausihle a la hora de legitimar el derecho. El mensaje de Hahermas ha sido claro: mientras Se continué optando por cimentar el derecho sohre la" hases de la tradicional concepción de la razón prácti.

más claramente.sintácticas del lenguaje. la estructura de la oración no establece un contacto integral con la realiJad. El mayor defecto que evidenciahan aquellas teorías se configuraba en la reducci~ Je los signi1kados a meras características comportamen mies. respectivamente. güística y competencia comunicativa? o ¿¡as esrructuras J la oración guardan cfectivamenre las estructuras ue los act0s Je hahla (emisiones)? La respuesta Je Hahcnnas ha sid en ambos sentidos. Según Habennas. Jades básicas ue los actos de hahla (las emisiones) y. sino también las propiedades pragmáticas del mismo -o propiedades del lenguaje que tienden al entendimiento-. { 131 ) . Estos ob~ jerivos se distrihuían. mientras Je la teoría ue los actos de h. La caus { 130} de este distanciamiento fue la insuficiente ohservación Je las propieuaJes pragmáticas Jel lenguaje. cación y reconstrucción de las condiciones universales JeI entendimiento posible. impeuía la elaboración Je una con. Habennas apuntó sus esfuerzos hacia el desarrollo de una ciencia reconstructiva cuyo propósito constituiría la identifi. b cual. Hahermas consiJera que la reoda Je los actos de habla guardaha dos aspectos comunes con el proyecto Jc una pra.ustica y la teoría Je los actos de habla. el moJo en que Habennas concibió la pragmática urUver' sal se u. Habermas observó en él mis· mo una teoría que. cepdón pragmática de la comunicación. ciones semánticamente conectas. El panorama teórico que se proyectaba ante HahemUl mostraha un predominio de las teorías conductistas y empiristas de la comunicación. sí propugnó un uso formal uel mismo: la teoría Je los actos ue hahla (Hahermas. afirmativa. De la lin. es decir. mática universal: en primer lugar.semántico.isranció de la temía ue los actos ue habla. la reconstrucción de la base universal de la validez del habla. si hien no suplió plenamente las limita· ciones relativas al tratamiento de las propiedades pragmáti· cas dd lenguaje.ahla infIrió una competencia comunicativa -capacidaJ ue emitir actos de habla que satisfagan la pretención de verdad. les-. el ohjetivo Je la prag. güística Hahermas infirió una competellcia Lingü(stica -capaciJaJ de construir inteligiblemente oraciones gramatic•. según Habermas. como la reglas (condi. se origillaha en la reJucción del mismo a] marco semántico. Ante este vacío. en segunuo lug:. sin lugar a JuJas. a su vez.u. Esto. es decir. DesJe la perspectiva de Hahermas. la estructura Je la oración sí guarda efectivamente las estructuras J los actos de habla. dones) para una correcta emisióll Je las mismas. amhas esrudiaban las uni. veraciJaJ )' rectitud-o Amhos modaliuaues Je competencia llevaron a Hahermas al planteamiento de los siguientes interrogantes: ¿se justifica una uisrind6n analítica entrc competencia lin. pero su alcance se torna limir-ado. ambas encarahan estas emisiones con la misma actitud que la lingüistica se enfrentaba a las oraciones gramaticales. elltre la lingi. A pesar ue este restringiLlo panorama te6rico. y a pesar Je esta convergencia. con el ámbito de ejercicio de las oraciones. tanto el estahlecimiento de las reglas (condiciones) que un hahlante competente Jebe uominar para crear ora. sintáctico. Sin embargo. 1996 : 306). O1ática universal uehería Jesarrollar una Johle cobertura es Jedr.

h<. 1996: 300). Con hase en el conrcniuo pr(l\"()sicional de los actOS Je hilhln.:J{fO pretcnsio1les de valiJcz constiwycn el funJamenro de to. él éxito ek'ctivo o fracaso de un acto de hahla estriharfi en ~I hecho Je que el oyentc cntienda o no el contcniJn proposiciC'nal ral como fuc expresado (Xlr el ha~ hiante y. Y d) una prcrensi<'11 de rectitud que implica quc el contenidC' dc la oraci<'1l L1ehc adecuaTSC a una rcaliJad nnrmativn.1e(O de hahb se compone estructuralmente Jc dos pmtes fund::unenmles: el conteniuo proposicional y el :lcra ilocucionario.mas. Para H<lhermas. está contenida en la oraci<'n.' que vincularfan las oraciones a tres ámhitos diversos ue la realidad: una realiu3J externa cuyo contcniJo indiGl un hecho (l experiencia en c1mundo mnumi. Hahcnnas Jerem'linó el núcleo que sostendría su proyecto enc::llninaJo hacia la con~ soliJaciÓIl de una pragm1. es decir. h) una pretensión de vcrdad que implica que b proposición que hace referencia a 13 rcaliLlaJ cxtema Y quc.ltiva proposicionalmenre diferenciaJa V lingüística. El núcleo del acto i10Cusion.c.Justamcntc la im(Xlsihilidad Jc ¡Jeceso al ámhito aCtiVo dc las oraciones constituyó el funJamcmo de existencia de una competencia comunicativa autÓnOll1il de la COnl. en el ámhi· to de prácticas sociales determinadas. 1 IlJ I . Hahcrmas :urihó a las cuatro prcrcnsiC'nes Oc validez constitutivas de la hase de valiJez dd hahla (las condiciones del elltendimieow posihlc): a) una pretcnsión Je inteligihili~ doJ que h:'ICC referencia a la corrccm elahoración gramatical de las oraciones. DcsJc la perspectiva de los dos componentc.1s cxpcricnci~ls o estallos de cosas y d nivel uc la intersuhjctividad. la competencia comunicativa implicaría tres aspectos mil.e último ámhito Je la rcaliJad que rcsulm imposihle utilizar el término «ori. a su vez. una realidad normativa Que supone la aJccuación o no aUccua· ción de una oración a un contexto normativo dercmlin<loo.. Aquí.:¡rio c('lnstituye la (uerza ~nerativ:l dc 1::1 C(lmunica~ dón. el . en último IUg"Jr.cstruc(Urn~ les Je los actos ue hahla.1hl:ln~ re dl'hc manilestar sus imenciones sincera.:ls la competencia IingüistiGI se restringía al p1<UlO de líl corrccm c1ílooraciÓll gramatic¡11 de líls oracioncs. entendimiento y acuerdo ¡'XlSihlc (H.". c) una pretcnsión de vemcidad que implica que el hi. Es justamclltc dehido a est.tica universal: ulla acci6n colllunia. Así.l toda emisión: el nivel de 1. una realidad imema que se cxpresil en la manifestación de la imencionalkbJ del hablamc v. el segundo nivel imrlica quc el oyente y el hahlantc relacionan mutuamente su suhje~ tividaJ cn cuantO al sentido (cmenJimicnro dd sentido) (1 (milla como se expresa el conrcniJo proposicional. Por su parte. Justamente de ella dcpcnJcr3 si un acto de h:thla es e(ectivmncnre hien logrado o malogrado (Hahcnnas. si el comcnido proposicion:'ll es aceptaJo ('1 no por el oyente. 1999 : 109). Esws I lJ2 I CU. En este sentiJo. Jcre ser verJaJe~ ra.!:1 acción comunicativa. H<lhem13s csmhlccc dos niveles en los que paralelamente se desamllh. conseCuel1tClllCnrC. pctcncia lingüística. Dt: esta fomla.\tica univcrsnl: los actos Je hahla se hallan siempre en el :'imhito del discurso. con su cmisión. micIltr.lción gramatical» en el marco dc la pragmi. El prin\cro implica una OOlllunicación en el plano de los ohjet0S dd mundo. el oyente entiende (entendimiento preuicativo) d ohjew en el contcxto del Inundo de 1<15 cosas.

por otra. Así pue. la pretensión de verdad permanece ¡roplíciLa y sobresale la pretensión de rectirud en un contexto eminentemente norIl1(ltivo. desestima una excluyente scparación entre los tipos de racionalidau propios de las ciencias empíric<Hl11alíticas e histórico-hermenéuticas (McCarty. tamhién. L999 : 107)..'lhla [. niveles o ámhitos ohjctualcs en los que whran mayor o menor prepom. in emhargo. así como en el desarwt10 de las pretensiones Je :~stos { 134 } { 135 } .terés técnico y el interés prácLico. 1996 : 358-359). ) Aquí se ret1ejan los tI'es aspectos Jel entenJer:. entonces.. Con fundamento en una concepci6n pragm.lCto uc h. podríamos decir que la distinción anatftica entre el in.lamentar estos marcos referenciales en los intercses del conocimiento.sobre algo. pone de manifiesto que la utilidad del uso comunicativo de las cxpresiones lingüísticas no se restri nge unfvocamente a favor de la manifestación de las intenci. en una racionalidad universal que cohija y articula amhos marcos referenciales y. Hah~rmas c!asWcó los modos de uso del lenguaje en: a) uso cognitivo. nes dd hablante sino. y en último lugar.'l como con la . y el marco referencial de la comprcl1sihilidad intcrsubjetiva y la acción comunicativa (ciencias histórica. Por su parte. En el uso cognitivo del lengUélje se comunican expcrienóéls e imágenes del munuo. la pretensión de verdad sohresale sobre las demás pretensiones de validez del hahla. y después de Ullél aproximación sustancial al lenguaje. ] (Habemws. En el uso regulaivo dd lenguaje.e -con a1guien. y gracias a una mayor cohertura de la realiJnd fundada en la hase de validcz uel hahla. por una pane.. Desde esta perspectiva. Lo que el hahlante qui" re Jecir meJia. n este pumo. Hahermas se orienta por no [um.. h) uso regulativo. .. por supuesto.-ltica del lenguaje. . 2002 : 369).teciÓn con la cunl uehe elltenJerse lo dicho.. a favor de la refJresenmción de estados de cosas y del estahlecimientn de reladones intcrpersonales: 1- [. La racionalidad comunicativa se toma. no constituyen nad~ distinto de aquellos d()s maro rcláenciales que correspondían.)llcia ciertas pretensiones de validez UC los actos de habla y un detcrminado modo de usar ellcnguajc.hermenéuticas). a las Jos categorías de cicncia: cl marco referencial de la llisponibiliJad técnica y de la acción instrumcntal (ciencias empírico anaJfticas). se articula con mayor enciencia en el porencial de universalización de la raoomiliuad comunicativa. sino en una cOl1soliuaua concepción de la racionalidad comunicativa. el uso representativo impüca que la intención del hahlamc se tematiza a través del aclo ue hahla.llte una expresión está conectaJo mnfO con lo que Jice literalmente en eU. y c) uso represcmarivo (Hahermas.Clm base en estos dos niveles de comunicaeion. b) lo que en ella se Jice yc) el moJo de us en el . xiste una relación ternaria entre el si¡"'1úficatlo ti una expresión Lingüística y a) Lo que con ella se quie~ re decir.. en el marco de la tesis hahermasiana sobre los intereses Jet conocimiento.ler. que Hahermas desarrolló en la décauas Je los sesenta.

1981 : 143).üí. pro.. 1996: 153). el ámhito ohjetu~ll de la intersuhjetividad que se relaciona con el modelo discursivo dc la corrección' normativ:l. .J<ld..lr~\.} llamo iJe:l1 n un:l situllción Je habb en que las CCllllunic:..la exigcncins Cl'pccinlcs Je cqllidisuihl.1 1 137 ) . Lo mismo podría anrmarse de la prctensión Jc rectitud en el marco referencial de los objetos naturales. I I J6 I cl1unciaJos que queremos mostrar como venJaJcros a trnvés ~ su corrcsfX1I1dcnci.ldón de Ins nportuniundcs Je elegir y cjecutar nc«)S de h"hl" 1 (Hahennns. J-1uhennas hace frente a aquellas teorías que concihcn la vcrdad como corres(XlnJcncin. pues si hien no c(~)rn un papel relevante. y rectitud.lIncntativo.oml. no se deriva de ahf un. En este orden de ideas. Iihre L1c circunsrnncias coactivas. entre ellas la Je verdad.lfil de In COlllunicnción dcj:l Je generar cooedones sólo si p:Ull todos los pnrticipmues en el Jiscur!'Cl esttí ~lllJa Ulm distrihución simérrica dc oportl... sohres:llc la relación entre consenso.¡ estnlC1.f. L" situación idenl Je hnhla excluye las de:tnrsiones sistemiíl.lad.I.I)(lr otro lado.'Cncin general de simctría pueden deJucirse para Ins distintas clases de actos Je hnl..) de&lparición dc bs dcm:'ís prcttnsiones de validez. Estas aducen que un cnunciadocs verdadero sólo si corres(X1nde con los hechos acaL'Cide'E en l~l rcaliJad.l.. En el marco dc¡'L1iscurso teórico.lnicacilln.rmilS.1S....ciones no solamente no vienen impcJilbs por inOlljos externos contingentes. la racionaliuad comunicativa nos proJXInc dos modelos discursivos propios de caJa ámhito ohjctual: c1mooelo discursivo dc la verdad o Jiscllrso teórico que resulta propio del ámhiw de los ohjetos dc la naturaleza y se refiere a la rcalidad natural Y •.d que integrara toUos I~ :1mbitos de la rC:llidad: si hien In pretensión de rectitud recla_ ma mayor relevancin en el :1mhito refercncinl de la intersuhjctividad."itic. y la csrructl.¡ con la rcalid:lll no se corre:"T!ooJcn con una I1lcra re:llidaJdC5provism de referencias lin.icns de la cOlllllllicnción. Son Illuch:ls las difcrencins y similituJes entre <. Est::l exclusión dc circunstancias ajenas ti la racion:llidad del Jis· curso (un consenso dc fact0) trae al panornma lo que Hahermas ha dcnominado lIníl situación ideal de hnhla: l. resulm inevimhle el encuentro con la teoría hahcmlasiann de la ven.lniJ. Por el con rrnrio.Inl ~Ie 1.1mhos discursos. el consenso que consoliJa la pretensión Jc verdad se funda en una argulllcntación r.. cs uecir. De csm exi¡. Enrre cllas. n Hnhennas le resulta imposihle desligar el discurso tcórico del dcscrilpeño i. el hori· lOme normativo no desaparece. nos hallamos ante una cnrrcsronJcncia cntre cnunóaili\'llingüísticos (MacCanYl 2002: 350). Con clln. el cunl se C\lllstituye a partir de una rcalkbd eminentementc normativa. c. pia del marco referencial Je los ohjctos Je I:l nnturnlcza (Har.. l~lr oon~ si¡:"JI. y con una im¡xmancia determinantc. sino wmpnco p0r bs coacciones que se siguen de \01 propi. Al rcfcrimoo a la relación entre consenso y pretcnsión de verdad de los enunciados lingüísticos.:lcionnl. De esta maneí.lo que !'C husca en el discurso teórico es la c(UlsoliJación de I:l pretensión de verdad de un cOl1teniJo pm¡x'.lientc... ven.· des de elegir y ejeeutllr netos de h""I. Haocrmas ohtuvo el lll(-uio par..] des::urollar una racionalid.validez constitutivas del habla.. llahennas se o¡xmc a esta postura aJuciendo que la.6icion:l1.

proviene. j 999 : L07). Lli la racionaUJau telcoL6gica ue b acción (comn supone la semántica intencionaÜSl<l) l. resulra no sólo posible. sin lugar a dudas. La situación ideal se constituye así en el criterio que permite deternlinar cuándo un consenso es engañoso (impuesto) o racional (ohtenido argumentativameme). en el marco tie una estructura de la comunicación forjada por la siruación ideal de habla. sino solvente. Por su parte. sino también iOl. prohihir. prima la búsqueda r la efectividad de la pretensión de rectitud en el marco de un horizonte normativo. sólo se pcnnite la p:lrticipación dc agentes que cngan igual oportunidad de realizar acros de hahla regulativos: opOlwrsc.. dur razones y exigirlas. permitir. Esta ncxihilidad en el tránsito de un tipo de discurso a otre " lo cual. Al igual que en el ámbito Jet discurso teórico.] hny una racionnliJau peculiar. sentimientos y descosi y. c) sólo pueden parrj~ ipar en el discurso aquellos agentes que tengan iguales oportunidades de participar en el discurso con actos de habla representativos: que expresen actirudes.te. el hecho de que CSGl se convierte en el puente que permite e1lihre tránsito entre los distintoS niveles dd discurso (Hahermas. El paso del discurso teórico al discurso prúctico o viceversa. Aquí.. a su vez. plica las siguientes condiciones: a) todos los participantes uel discurso dehen poseer la oportunidad de ejecutar actos de habla en pro de la iniciación del discurso o de su prolonga.versal de la raciomllidad comunicativa. la relación consenso-rectitud se Jesarrolla en el ámhiro del discurso práctico. curso teórico como el práctico requieren necesariamente. Haherm::lS considera que In situación iueal de hahla no solo presupone participantes que ime(actúall Wscursivamentc a partir de reglas morales. de la <!Sunción que la acción comunicativa hace del lenguaje: l. que no pueuen reconuucirse Iti a La racionalidad episténlica Jel saher (como cree la semántica vcrimtiva clásica). ma.] (H. y cnminuandn aireJedor de la situación ideal Jc hanla. h) toJos los participantes tienen el Jerecho Je [emarizar toJas las pretensiones de validez con el rln de que ningunn quede sustraída dc una revisi6n critica. Esta función de la situaci6n ideal de hanla constituye.. por último.En esta medida. una condición que coadyuva el carácter comprensivo y uni. de una ituadón ideal de hahla. De esta fl)r. la única coacci6n posihle será la del mejor argumento. inherente no ramo al Lenguaje /Jer se. Hahermas ohserva las siguientes limitaciones de In razón práctica en pro Jc In legitimación del derecho: el resultado del proceso de racionalización de las sociedades ha im{ 139 } . en el discurso práctico Jehe existir UQU siruación ideal de hahla como condición irrenunciahle en pen de la ontención de un discurso argumentativo. sino al uso comunicnt1Vo de expn:~ siones lingüísticas. es una muestra del carácter universal (universal) de la raz6n comunicativa. él Desde el horizonte de la racionalidad comunicativa.ahcrnlus. si es LJUC pretenden arribar a un consenso racional. Tanto el db. ción.. el DOsruhldo de { 138 } vcnlcidaJ ha de valer tantO para el discurso práctico como pttra eI teórico. justamente. Resulta de vital importancia. Por consiguien. 1996 : 154). ademáll.

Con el esoozo d~ estos paradigmas de la racionalidad. En es[¡) meJida.. cohra vilal relicvancia --en [()rno al tema de la Ic~itimiJaJ. cho (1 !ahermas.. nomfa privada. Por tanto. el uso pragm5lico l5 de la razón prf1ctica.rm. 67).irticulación de los trcs usos ue la razón prác_ tica. tica resulrn imposihle superar los prohlcmas propios dc k\li paradigmas teóricos vi¡.:z que se impone en el discurso a traVl:S de los lIlejo· res :lrgumenros. ninguna dc ellas se halla inmers:l en el marco de un uso pragm<'itico Jclle:nguajc. Estas escuelas no realiz:lll un uso discursivo dc la rnz<ln pr5ctic:l. propio de las éticas oc 11 ElscllliJo o si$:nif1cnJn que en este C(lllleXIO 11:lh.llidl. sólo desde la perspectiva de la r. rxlllcr polfLicoldcnxhcI. La desartieuIDción de la razón pr:lctica y el derecho Desde la rcrspecriva de la r:lcionalid:lJ comunicativa.lcinnaliJad comunicativa el mOlllcmo de prcJlIccioo Je las nomlas jurídicas puede oh.el proceso lormarivo Je la voluntad. sa~ lll<lliaIiJ:lues de uso de la r:lZón práctic:l en un~ mcionaliJad discursiva. Las JificlI!nlJes ema. la élic:l answtélicn y la ériC:J (I"") IWlltbma. autonomía política/auro.. mo.cll1~f1Co_. idcmiliean reliuctivamcnrc. En esta mediJa... en J. 110 se dchc cnn(unJir el lérnlino I"fa.lu: racional es aquella pretensión de vi. es decir. ético y moral (Hahcnnas. 1998. y enfocados en el momento de creación Jel Jercchn.:ncc: d urilitammo. y ya dcsJe la perspectiva Je la élica dd discurso. respecrivillllt.\1 usn I~Cllicn Je In w:nn rrnCIICll.'or1as en el paraJi~ma traúicionol uc la razón práctica impiuen concehir el derecho como el mecanismo integrauor ue una sociedad fragmenmtl1 entre el sistema (rncionalitkll.'lJiente. Hahcnnas. como sr en el cilr:.. 1989). In razón pr:krica aparece como una razón fr~gl1lentac. lcx.. con hase en la clasificación kantiana de los impc' rativos (imperativos categóriccti e hipméticos) JivÍS:l tres uSOS Jiversos de la r:l. intcnm articulnr las divcr. se refiere nI pmglllmislI\o UfllilariS!:l y.la. scrvarsc como d mome:mo propio de la imegrad6n socül!.'Clleml. F\lr últi. JcsJe la hase Je esta rJcionaliuad prác. Esta fragmcmación ue la razón práctica no se fum. Por consif. fXlr el contrario.JO el csrcc· ero de In racion:llidaJ pn'ktica con una de I:ls varias moJali· J<lJes de uro Je la mi.z<ln práctica: pragmático. 1 141 I . P:'lfél ello parte una cnllccpción uis· tinta Je la racionalid. 100). Por consiguiente.1 sist~mica) yel munJo de la viJa (racionaliJaJ comunicativa) (Hahcm~lS. Oll1sccuenrernente.Clll:'uco U$t1Jo en el senliJo JcI I'<llencinl cmllunicmi\'o Jcllcn¡::u:l¡e.resulta ineflcaz a la hora dl' hrindar un. según Hnhcnn:ls.J.JliuaJ de uso ue la f. el par~digma trauicional dc la razón práctica -evidentemente JesmcmhraJo. Ilahcrmas.lZÓll pdctica: dis· cursos empíricos. nadas de la suslcnrución de est.-nnns (ll(lfl::l al férlnino .'icter excluyente que implicl la escogencia de las mismas. éticos y morales. 1998.. acudir a cual· quiera de ellas dCsUe una pcrspcctivíl :ljcna :ll uw pragm{itico dd lenguaje implicaría la exclusión Je las dos resrames.mil. se avienen tres tipos de Jiscursos pro· pios Je caJa mcx.plicndo unn dCS<.."CnK'S resPL"'eto de las relaciones entre derecho nhjetivo/JerL'Cho suhjetivo. Estas tres moJalid"des Je uso Je la razón procrica configuran el horizonte de tres escuelas étic:ls.lmnenta tamo en el uso de una de estas moonlidadcs.} racion~lidnd desJe In cual resulte facrihle arricular In dimensión empírica y nleional del dere. Pnr [(' Hlmn.1S cates..

positivis~ ca y kantiana de la legitimación del derecho. flara Hahcrnlas. Esto significa que. Es decir. efcctivél~ mente. en las linútadones propias de la mosofía uc la conciencia. tandarte del positivLlimo jurídico. envuelve fácticamente y. como por hacer eviuentes las diferencias que. La indi vidualidad resulla íl1e. por consiguiente. y retomando ti Kelsen en su carácter de es. La ueternllnación empírica del Jere. sta exclusión sc torna explícita en las negativas consiucracioncs que Kelsen profirió contra la fundamentación { 143 } . serán ohscrvaJas desde la pers. im. esre tipo de fc)onaci6n estrihan mejor. El efcc~ to de ello no puede ser Jistimo a una legitimación empírica Jd derecho en b que el discurso formativo de la voluntad el' detemúnado de f~lctO. los intcrcsesdel inJiviJunse materializan en un proyecto úe viJa y se orientan. accede a un campo restringido de la realidad 'urídica: una realidad meramente empírica o Fáctica. en el marco del uso ético de la razón práctica los sujetos perrrumecen inmersos en el telos de su propia vida y en el erhos de la comunidad a que pertenecen. ta reducción que el iusfilósofo austriaco hace de (a validez del uerechn a su mera existencia implica la exclusión de una fundamentación racional del derecho y. al sujeto le resulta improhahle ahstraerse del horizonte de las tradiciones en que se ha desarrollado su personaJid~d. vienen a constituir. el proceso ue fonnación de la volwltad esm determi~ nado por la razón. a la postre.gica-Ia ohrendón Jel espado pC'" pío para un. en último término. al sujeto le resuJrn imposihle -Jc. Aquí. En esta { 142 } fllediJa. la más viva expresión de esta forma de asumir el derecho: la exclusión ue 10s asuntos relativos :l la validez racional del derecho y b asunci6n técnica del mislll\" Etectivamcnre. Desde esra perspectiva.) fonnación uialógica uc la volumaJ. plica la revisión ue las concepciones iusnatumLisw. no tanto por la cxposi.ción de sus peculL:1. implícitamente. Jo a la subjetividaJ Jc cada sujeto.siguiente. Aqu(. el sujeto se ahsrrae de los contextos vitales y la razón dl:termina indefectible' mente la fi. estmtégica o sistémica.. la inexistencia de una relación Je fondo enO'e razón (en un sentido nonnativo) voluntad se hace evidente. opera a través de recomendaciones técnicas y estratégicas que se circunscrihen al conocimiento empírico de las mejores consecuencias posihles de una acción. bacia una concepción particular de In hueno. Por con. el proceso f(mnativo de la voluntad queJa restringí. y en una expre~ sa referencia a Kant. El positivismo jurf~lico funuamcnrtl 1:1 legitimidad del de.tdeol6gicas.rmad6n de la volunmd. El an5lL'Iis del proceso formativo de la voluntad en el marco uc estas tres modalidades de uso de la razón práctica. en el marco de los discursos éticos. la conf1guración de la formación de la voluntad general se des. recho en un uso pragmático de la razón práctica ya sea en el ámhito de una acción tdcológica. razón y volunwd • dctern1inan recírroc~unente. cho implica Jos rasgos que. mas esta última es igualmente dctemúna' ua rol' el echos social. los prnhlc mas oc.:' ue su perspectiva monoló. de la constelación razón~v()lunt:1u . peCtiVil de Hahermas como limiwciones propias de caJa lmo Je estos moJe!o. Por tal motivo. por ende. ' Por su pane.ridades.'\cinJihle Jel echm generalizado de la comunidad. n el marco de los discursos morales.. Sin emhargo.

México. EJitorial Porrúfl.nn y Tell:l. la traJici6n COnLTactualista mezcla. para Kelscn el ordenamiento jurídico parte de la idea hásica de que el negocio jurídico se fundamenta en una declaración de voLunmd) es decir. t1 peS<lf de las leyes cnusal que lo detemúnan. En consecuencia) la noción de voluntad resulta impropia al sistema jurídico. Entre los diversos argumentos él los que acude Kclsen en pro de desvirtuar la existencia ue la voluntad. Kclsen. se convierte en d plU"lto fll1u\ de ill)é\ imputJ-lción.dd derecho en el contrato sociaL Sin lugar a dudas. la condici6n de una consecuencia específica (recompensa. Kelscn in· renta desarrollar una concepción de la voluntad eminen· temente normativa (jurídica) que. es decir. herrad del individuo. timación del derecho en la teoría conrracrualist::l se aoraza a dos postulados: la fusión inadecuada de los planos del ser y del ueher ser a través de la voluntad) y In fundamenracion del contratO social en una ficción: la li. es decir. Con fundamento en esta noción de voluntad) la idea tradicional de la autonomía de la voluntad y los derechos uhjctivos desaparecen de plano y.. La disolución de facto de la constelación raZÓn. El homhre no es libre sinn en la medida en que su cnmluct3. penitencia o pena) [. los plano~ del ser y el Jcher ser. voluntad que propugna Kelsen impacta frontalmente COn el modelo de legitimación que propondrá Habermas.. 1994. la voluntaricJaJ del sujeto e viene a configurar como un artiJlcio o ficción necesaria al engranaje normativo para la imputación personal de la norma. p. a los ojos de Hahermas. 17 En este sCl1liJo pueuc verse el trahajo Je María Jnsé Falc. 1963. religiosa y juríJicn. Sin emhargo) paJ:a Kclsen es[() resulta inconcebihle: no es posihle concehir la volu ntaJ { 144 } in la conciencia de los efectos generados por el negocio y el homhre no es capaz de prever toJos los posihles efectos dd negocio jurídico. siguiendo la l(nea de las llcciones propias de la teoría pum del derecho) invierte la clásica concepción. sin lugar a duJas.. Luis. 2000 : 22). 110. { t45 } . al ámhito del ser. el negocio juríuicO se erige. esta exc!usitll1.lo XX. a los ojos Je Kclsen. en consecuencia. ] (KeLc. se erige como una construcción normativa que representa un puntO final o término de imputación.1la libertad serL'l así la condición misma de la impumción moral. que propugna la LihertaJ como Llna condición necesaria paro la impurahiliJad jurídica: [. Sin embargo. se lo Para ulla clam cxplic¡¡ción Je 1:1 noción kelsenj¡¡na Je volul1t:lJ pucJe vcr~e: Recasel1s nches. ajena a la noción psicológica. en el más trahajado por el iusfUósofo austriaco.en. inuehidamcntc. De esta manera.. Para Kelsen la voluntad es un concepm eminentemente psicológico que se circunscrihe a la realidad empírica. lo contrario es lo verdauero. los sujeros Jd negocio se representan roJos los efectos y consecuenciíls riginaJos en el negocio. resulta más que repro_ chahle. 17 n cuamo a la lihertad. En efecto. lo Por consiguiente. P(lJlflyamajurCdico cId sip. La dcsesdmación kdscnümC:1 de la fundamentación de lalegi.

y del mismo modo que Max Wcher. El derecho se circunscrihió a un medio para la consecución de fines especi. resultó i.. ] ConsiJcmJo en cuanto a su fin. se fundamenta en la concep. él la manera de Niklas Luhmann.ncapaz ue ()~cr­ \lar en estos la institucionalización de un proceso fonnativo de la voluntad racional. La~ posicione de Kclsen y Rava constituyen. pues. L. Desde la perspectiva de Hahenné. la noción ue persona viene a ser.amenazánJolns con un mal en CHS\) de unn c<'lI1UlICm contrari::l.. inclusive el empírico. 2000 : 57). encauzarlos hucia un:l conJucta Je~ terminada. ) Si el Jerecho es uro\ técnica social utilizHun r()f::l in· uucir (\ los homhres <1 conuucirse Je una manera ti··· tcmlimllJ}'l. La postura kelseniana es. Con ello desaparece la noción de derecho suhjctivo y. los segunJos Jetem'linahan cuándo una ac· ci(m es huena en sí misma (Kant. Rava sostuvo. . El autor de una norma juríJi~ ca supone cviJentemente que los homhres cuya con~ Jucm es así regubJa consiJenll1 tantoS actOS Lle coacción como un mal y se esforzar~l\ por evitculos. explica los Jos momemos propios del derecho ohjetivo: el derecho oh· jetivo como potencia y el derecho objetivo en su realiza· ción. tanto el paradigma aristOtélico como la escuela clásica Jel Jerecho natural [lOS presentaron un uerccho runJaJo en concepciones materiales Je lo hucno que permatlecían ue ue I 146 } I 147 } .esfuma In posihilidad de fundamentar el derecho a través Je las cláusulas de un contrarn social. en el marco de la teoría pura del derecho.. Es uecir. la posihilidaJ de Ulia t(xmación discursiva (racional) de la voluntad.. una palpahle muestra la unidimenzionalizaci6n del Jercch() en una de las moJalidaJes uso Je la razón práctica. Kclsen fue incapaz de observar la posrconvencionaliuad uc los proceuimientos a través tic los cuales se crea el uerecho.fkos. un artifid UC. Kant ya hahía chu. quizás. Ya en el m"rco Jet uso ético de la razón práctica. Es decir. con (undmncnto en la distinción kantiana entre imperativos éticos e hipo· téticos. merns detenninahan cuánuo una acción es huena para al· gún propósito. en consecuencia.illca· P Jo los imperativOS en: a) imperadvos hipotéticos Yh) imp • rativos categóricos. 1993 : 42). 1996: 59).. la más dar'l manifestación ue esta perspectiva: onrrarifl a la deseaJa. falta examinar en qué meJiua alcanza su fin [. ción kclseniana ue persona. Mientras Kant consiJeraha que los pri. Desue la óptica de Hahef1Th'ls.1s. como ~ ohservará con posterioriuau. Su meta es.a ue cu(\lqui~r moJaüdad de discurso. de esttl forma. El aspecto característico Je este métoJo con· sisre en sancionar con un Cleto coactivo la conJuctn En este mismo sentiJo. a Kelsen le resultó posihle reducir el derecho él técnica social. y es ror b presión que Dsí se ejerce sohre ellos como se ohtiene lo que dese~l [. Esto. A pnrtir la exclusión In formación racional de la voluntad. In eminente naturaleza técnica Jet Jerecho (Soria· no.. en la teoría uc Kelscn se patentiza la inexistenci. ue uc [. el uerecho aparece como un métoJo específico que pemutc inJucir a los hombres a conuucirse Je una manera uetenni· naua. ] (Kelsen.

Sin emhargo. 1(Hahermas. sin lugar a dudas.ez de los juicios morales se desarrollan en el marco de consciencia del sujeto excluyendo su (ormación él través dc prnc discursivos.. 1994 : 90). En un segundo momcnro.. por endc. un intento falliJo de articulación enrre lo fenoménico y lo nouménico.1nt. porendc.1ij.. En la voluntariedad ohservaha Kant el. y con una notoria claridad. Por mmo.. 1998: 223). Habermas considera que la formación kantiana de la voluntad intentó partir de sujCtoS abstraídos de sus propios contextos vitales y de sus determinaciones empíricas. Es[I. se hallahan determinadas por concepciones csredflcas Je lo huella. Wl0 de los msgos call1cterísticos del derecho en el sistema kantiano radica en su voluntariedad. que la resolución del problema de la legitimación del derecho implicarla la solvente integración de la lihertad. npesar de su eminente racionalidad.lización del CUC1crer volmltLuio Jd derecho m)$ sitúa .ala legitimación dd Jerecho y. la exclusiva detem1inaci6n del mismo JesJe la razón práctica. es Jecir. la legitimidad del derecho y. rara K~nt lél voluntad siempre cs VOIWlmd porque csGÍ determinada por la razón.. Por su panel en el ámhito Je la racionalidad moral. es Jecir. Knnt excluye tantO la insrrumenraJizanci6n empírica del derecho. en la sohredimensionalización del carácter voluntario del derecho -tal como se observó en el capítulo anterior. la snbrcJimcnsióm1. yen un: referencia expresa () K.ín ue los indiviJuos aislt'lJos e iguales y por su cmnprcnsión de ln conexión racional de las normas ud Jerecho natural l. se caracteriZé1 por una esencia coercitiva-o El horizonte fijaJo por el parm. los contenidos morales se rornahclll en el critcrio dercrmiml1lre dd derech legítimo. Jos contextos propios de la comunidad jurídica a la que pertenece I sujcto. la (oanación de In volumad se toma pmpied(1d exclusiva de la conciencia del sujeto renunciando a una formnción dialógica de la misma. entre la dimensión empírica (Jimenión fáctica) y racional del Jerecho (validez racional). y la coacci(m: [.. Por una parte In validez positivél del derecho coercitivo requiere un pnJcr de sanción que le ¡. En consecuencia. iJenLmenre. No en vano Kant concehía la vo/umaJ como la razón pnkticn mismn.1 el acro Je pnsitivización Jel derecho natural como mi obtiene su particular dUkulwJ yagudezn l1 pé1rtir Je esm situación. Por tamo. adolece de dos prohlemas fundamentales: en un primer momento. Kant imprime un carácter monológico-cn el que la váüd. Por otra. carácter eminentemente racional dd Jerecho.. Aqul. f 149 ) .inmersas en los contextns vitales de los sujctos. lo justn estada Jeterminado por una concepción material de lo hueno. es decir.> I 148 } explica.{urnntice el respero consiguiente.m te la inevitahle contradicción dc topamos con un dcrcchoquc. En esta línea.rrna h1llriano permite a H:1hermas ohservar. la formaci6n de la voluntad. en' tonces. desde la época de sus trahajos contcnid()~ en reor(a y praxL~.la positiviznción JeI derecho natural sólo pueue ser preceuidn legítirnruncnte pnr la autonom. L:J col1ceraón kantiana del derecho resulta ser. como aquello que Hahemli:lS ha dcnominaJo «el substrato volunmtivo fáctico Je una comuniJ<lJ juríwca ll (I-Iahennas..

c. Jesue una razón práctica escinJida.cra ud derccho privaJo. y en el marco LleI ras~o monol<')gicn ue la filosofía kantiana. según Habermas. ti favor de la celehración Je contratos.l' ua del sujeto en el marco uc la autonomía púhlica de un. Por el contrario. no desconocía el reconocimiento intersubjetiva ue los miemhros de la cOnlunkbJ jurídica. Es Jecir. DesJe la perspeqiva que hriu' f 150 1 Ja un examen uel ámhito juríuico alem~n.crihieron. como un simple meuio Jc satisfacción de necesiJaJes humanas. es uecir. Por otra parte.. Habermas ohserva en la conflictiva y y La tensión interna entre facticidad asimétrica relación entre autonomía privada y política una ue ue sus más complejas maniJest3cioncs: lcómo resulm posihle articular sin mermas la aurononúa privaJa (moral) y la auronomía política? Esre cUl. 1i.1~ teorías comcmporáneas de la legitirni_ uau Jd uerecho siguen sienJo rcuuccionistas: cuando no :-iC reuuccn al ümirauo horizonte uc una unívoca valiJez normativa. es uccir.TJ1Y. 1998 : 68). valiaez DcsJc un punto tle vtsw interno Je las relaciones entre facriciJaJ y valiJez . Jusramen{ 151 } . a unos ucrechos suhjetivos propios de la filosofía de la conciencia. Hahermas piensa que Vml SavignYI a pesar ue considerar que los Jerechos suhjetivos constituían electivamente una esfera lihre ue acción detenninaua por una autonomía moral. Hahermas arguye que la Jogmática jurfuica tundaua en la nInsoff(] iueal¡sU! alemana -y con especial rccurrcncia al parauigmn kantial1o. La autononúa privada queda Jenniua en el marco uet Iihcralismo.. optan por esfumar toJos los conteniJos normativos Jc la legitimiJaJ Jel Jerech~. el ohjetivo Je Hahermas es equüibrar amhas categorfas ue forma mI que ningui1a esté en un plano uc subordinación respecto de la otra.:stionaffiÍento traslaJa iJ Hahermas al centro Jel rrohlema:.esue este horizonre. los «uercchos suhjetivos» queuaron conceptualizauos a la m~ll1. En consecuencia. es Jedr. En esta meJiJa. se toman aun más uistanciauas (Hahermas. Esta concepción ue los uerechos subjetivo vino a sustituir en parte la iuea de original de Von Savigny. adquisición y transmisión de la propieuml. los sucesores ue Von Savigni se circun. Hallar una solución a esta prohlemática le permitiría aducir a Hahermas hl posihilid~u de funJarnenwr una validez racional del derecho que articule plausihlemente la auronomía priv<. Habermas piensa que la concepción Je RodaJfo Von lhering destierra la noción de voluntad como algo ajeno a la concepción Je los uerechos suhjetivos y la funuamenta en un plano utilitarista. '1 balance que Hahermas realiza acerca de las distinta vías n tnlvés Jc las cuales se ha intentado articular ambas c<lrcgorlas no es alentaJor. Habermas consiuera que tanto la mosoría moral y como la ud ucrecho han tomaJo senuas irreconciliahles que . como una esfera Je IibertaJ ncgativa en la que el sujeto Jc derecho es lihr «de.) comunidad jurfJica.I"unuamentó la autonomfa privauil (uerechns suhjetivos) en la autononúa moral. y en una tencía contraria él la de Vnn Savif. in legjtimiJau del Jerecho.' y ohtiene su propio ámhito uc acción en el marco de una funJamenracion moral.

cn último t~rmino. res pcrsonilkm. Pma el1n. la persona no tiene sustancialmemc derechos y. dchc· res. No sólo Kelsen ha ncgaJola existencia de los Jcrechos suhjetivos. Kelscn descnrm la existencia los derechos suhjetivos.tC por cllo l Von lhcring dcfinió el derecho suhjctivo C0010 un inrcrés jurfdicamcnte pr('ltcgido. Thl1lbién Duguit (1859. restringifl la conJucw de los homhrcs. Por su parlc.1928) negÓ la existencia Je los luismos. representada fundamentalmente por Ilohhes.incntcmcmc metafísico y. Kdscn no diferencia a la persona fí:. Hahermas aJuce que el moJeln h(lhhesinllo ndolece dc falencias en pro del rn.los. Según este último. al ues~ conecrar la triada persona naturnl.Imh<ls In pcrsonifl~ cación de un orden jurídico (Kelsen. amhas constituyen lo mismo: son .U11cnte en la primcfi. Funuaoo en esta concepci6n formal dc tcpersona_. una articulación siml':trica entre la autonomía púhlica y privada. En suma. en el marco Lid estado Je na[Uraleza. ~ una conducm meramcnre estraté~ica. ¡Cómo es posihle que sujCtC'lS que se cnmpormn cieg<. Es Jccir. Sin emhnrgo. Hilhcrm:ls c(ll"lsidcra que Thomas I-Iohhcs inremó fundar la IcgitimiJaJ dc un sistema de Jerechos en una hase ajena a la moral. la escuela dd derecho n<lturnl racional.Ís pudiesen provenir del mismo sistema juríJi.]uujo. In tlispum uc las concepciones del Jerecho suhjetivo S(ln un rencjo de un prohlema principal: . inJi· vidualista y utilimria. SUP0ne un sistema jurídico con tal grado de auwnomía que sólo recurre a un . Par~ tiendo de Savigny. Hahcrnms piensa que Hans Kclsen implementó y cO!1SCllidó una tcoría funcionalista de los dcrechos suhjetivos.. por tanto.iro del estado de I1rtturaleza (prcpolíricn) ¡¡ la s<x:ie~ dad civil (estado político). DcsJe la perspectiva kantiana. Por cOIli'iguicnte. sino que prácticamente aJujo su inexistencia. la persona es una construcción formal de b ciencia del derecho de la cual esta puede prescindir. noción funciC'lnai de persona.ici1 dc la jurf· dica. persona mornl y siste~ ma jurídico. 110 expresa.la necesidad de la legitimación del derecho positivo.s. ~racias a su funJamentación moml. la noción de derecho suhjetivo poseía un carácter em. una insuficiente legitimación uc! derecho positivo. 2000: 98).. es decir. En Ul reoría (mm e/el derec1lo. ti1mpoco logró. estC tipo de funJamcnwción implicaba que los derechos suhjetivos jallli. o más c1aramenI 11J1 oc I 152 } . seg(1Il Hahermas. carecín tic aptituJ para ser ohjeto dc la ciencia LId derecho. eo. Hahcrmas consitlcra que el prohlema cenrral Llc csm discusión ei'. Roussenu y Kant. se erigía por encima Jc la IC¡::itimiJ¡]J que le hrindaha una proJucción JCl110cdrica del derecho. sino que constituye un conjumo de derechos y Jehe.Jo este proceso en el que discurrió la concepción Lie los derechos suhjctivos. la noción de derecho suhjetivo cohraha una ¡xlsición que. Efectivamcnte.\n.l persona Jd singulílr puedan pasar de Iihcrmdes n:1tumles (ilimitadas en estado de naturaleza) a Iiherrades provenientes de un sistemn de uerechos privado y coactivo!. según Hahcrnl:ls. Kclscn. ~1(. por ende. com(l el mismo Kelscn . La reacción positivista contra esta posturn no sólo ex· duyó la fundamentación mOTal Je los Jcrechos suhjeti- vos. algo distinto a la tensión interna entre facticidad y valiJez.

Kant no interpretócsrocoOlO una restricción porque la autonomía púhlica. los derechos naturales existen con <lntcrimidad . con la perspectiva kantiana que aduce que Hohhes concihió dcs<'lcermdameme . pm t<tntO. suhonJinaua a la moral. en el marco Je este moJclo.69-70).hermas. la esencia Jd poJcr ha sido encauzaJa hacia el plano de lo f. Aquí. prctende aoordar: el nnragonismo entre poder político yderecho. Por consiguiente. posihiliUlla satisfacción de intereses individuales. es decir. Para II.el contrato social". La proyección que el positivismo jurídico hn realizado eJe la relación podcr/Jerccho se ha inclinado. Ilahcrmas consiJera quc los prohlemas de Knnt en pro de una articulación simétrica Jc la nutonomía privada y la :luUlnomía púhlica.lnto la cs~ cucla del Jerecho natural rncional como las tesis positivistas del derecho hrm fallado en el intento de articular la antagónica relación poder/derecho. en último término. el poJcr e~ pre5<lCiai y corresI ISS I { 154 I . Las razones del de:klcuerJo de Hahennas estrihan funJa_ Illemalmenre en In siguiente: en un primer momento¡ I~ sujetos hohhesianos carecen de perspcC[iva social JehiJo ti su car::íctcr m()nol~ico. es uccir¡ que equiparó la estructura contractual JeI derecho privado a la c~tructura dd contrJto s('K:i::Il fundante de la sociedad civil. Quizás la concepción propugnada por ellX'lsitivismo jurídico soc. ti los sujetos. en reprcsenwJ~1 por Mnx Weher. entonces.. a su entender. h:l expuesto la mfis acendraJa eoncepluiJlizachín empírica del poder: la prohahiliJaJ de imponer la propia voluntaJ en el marco Jc Una rcl~lción social. la formación de la voluntad popular est~ restringida ror la auwnonúa moral. la garantía de esta lihenad sólo resulta vinhle . Ytras la aceptación JeI papel precursor Je Ilohhcs en el lX'lsitivi~mo judJico. tl': se interpreraha como una expresión exterior de la mía privada. les resulta im. scglu11lahermas. En este scnrido. a la existcncin de la auwnomín polrric¡¡.1 la formación de la v()~ luntad cnlectiva (soherana). Kant parre de que en el eSnldo de naturnleza los sujCt(\S ya ~'OZLlIl Je Jacchos naturales que protegen la autonomía privada de los mismos y. Hahcrmas cO!lCUerdil.l ITav~s del ejercicio del poJer cflCrcitivo de los órganos del EstaJo. La tensión externa entre facticidad y validez autono~ Hahcrmns ha entendido que si por una parte el derecho moderno es nnte tC'X. haciil una orienmción empírica.ihlc enjuiciar si la reciproci_ dad Je la cnerción de los arhitrios cOlúormc al sistema lIc derechos pucJe ser queriJa por tojos. Iihres ue la interven~ ción del podcr coactivo del EstnJo. es uccir. Si Hohhcs desaparece Llc un rajo la [Cnsión entre facticiJaJ (autonomía púhlica) y valiJez (autonomb privaJa). Desde los mí· genes de la concepción hohhcsiana Jd poder (Hohhcs..1 estaJo político? I-Iahermas considera que no. t:. ¡] los ojos de Ilahcrmas. por nITo lado.1ctico.lo un uerecho de IihermJ que a través eJe la gestación de esfems de acción. Por tanto.lel n1nJdo hohhcssiano es coherente en su paso liel cslaJo prclxMtico de n¡lwralezrl . 1994. se derivnn de unn prohlem:'ltica articulación del principio moral y el principio Jemocrático.n. Esta relación entre li~ herraJ y coacción hace visible ante Hahcrmils la tensión que.iológi. Sin emhargo.

ldo apoya ineludihlementc una concerción instrumcnral uel mismo (Bohhio. Por su partc. sí resulra insostenihle a causa tlel predominio que ejerce la simhiosis entrc moral y derecho. fundamentalmente. cir el ucrecho a manJarns del sohcrano. los impcr:ltjvos morales cnhran tal predominio que cualquier aplicación coactiva o instrumenral del derecho resulta incoherente en el inte~ rior del paradigma. tanto el poder como el derecho son instrumentos de la voluntad polftica soherana (13odenhaimcr. a una sociedad enmarcada y regida pOr una racionalidad tc!eológica. La csen~ ci.) manera de un orden coactivo. cn~ wnces. Si bien Kelscn pretendió {()fjar una tenrí<1 pura del derecho. Kelsen concihc 1i1 fuerza como un elemento del que el ucrecho se apropia. John Austin.pnnde. y nuevamenrc en el interior JcI positivis~ 1110 jurídico. 1997 : 73). JinaJn el Jerccho al poder político. Una concepción eminentementc formal del EW. las [Csis iusnarun. es hien conocido que Kelsen identifica el uerechn positivo con el EstaJo. tal11~ hicSn es cierro que la calitkación del Jerecho como una récnica soci. des. hl concepción kelseniana uel derecho se ha consolidado a [. h¡1 radicado en que cualquier aplicación fáctica o empérica del poJer coac[i~ va.l perspectiva cminente~ mcnte jurfdica no existe otm Eswuo que aquel que se manif1csGl en el sistema jurfJicn vigente. Esra racionalidad teleol6gica que ha predominauo a lo lílrgn de roJas las tesis posirivisws dd derecho. por ende. ror ejemplo.]1 acuñó. por otta.lción entre derecho y Estado le permite a Kelsen cntenJer el Estado como una técnica de organiza~ ción socinl. ya sca por la vía de la tesis que hrinda primada al pOOer sobre el derecho o aquella que los entienJe como equivalentes. el carácter meramente ins· trumental del mismo. y según el mismo Kelscn. Por el contrario. como un conjunto de metlios que se tornan útiles para los fines más diversos.. al redu. es decir. aJ sober<ll10 le está pero mitido rodo y. Es decir. si bien no resulta desconocida en el inrerior de sus p. En una línea puramente positivism. 2000 : 58).l positiva del derecho lo conJcna él ser el medio de los POseedores de turno del poder. El rro¡'le:nul J~ las conccpciones normativisras del podcr. lihre eJe elementos empíricos. por una paree. eS j 156 I Jecir. De una u otra manera. no tiene sentido preguntarse si el poJer político prcJomina sohre el Jerecho o el derecho sohre el poder. ha suhor.llist<ls y normativisras han opmdo por la ahsoluta primacía Jel derecho sohre el poder políticn y el Estado. El ·monopolio del uso de la fuerza conlleva ineludihlemente hi noción kclscniana ucl Estado. desde la rerspecriv<l de la rncionaliuaJ comunicativa. Desde un. según Hahermas. Para Kelscn. ligó el poJcr de los límites que el derecho le estahlece. { 157 } . La idcntiflci. En estc sentido. una suhoruinnción licl derecho al poder político. La función csen~ dal del derecho es el estahlecimiento del monopolio de la fuerzaj por ramo. 1985 : 129). tOllo el horizonte fi~ jado por el rositivismo juríuico conlleva.uaJigmas teóricos -COIllO OCurre con Kam-. el derecho se manifiesta como ·una organización de la fuerza (Kclscn. y. de: aquellas que de una u orra mnnera estrihan en el paradigma kanríano.

] (J998 : 65. ] La razón comunicativa empieza uistinguiénunse Je Lcl razón prácticn porque ya no queu" atribuiuó1 . pragmáticas.nteracciones y se estructuran las formas de viJa. Y esto es algo mi:. éticas () morales. meuümte el que se oncatenan las i. En esm meJiJa..La prohlemática se concreta. con la colonización del munuo de la viua. cnmplejiuad uc las sociedades modernas no responJe ante los remedios ue la fragmentada razón práctica.. COL11os re. por decid de alguna manera. la nlcionalidaJ comunicativa se r. según H nhermas.icativa {. la r:lcionalidad rcleológica y sistémica propia del sistema político-administrativo ejerce una suhordinad<. En . Es mÁs bien el medio Lingüístico.. se ha dehiuo fundamentalmente al hecho de que la í 158 ) En consecuencia..··1 el lugar de la razón práctica pasa a ocuparlo la razón comunicativa.. mentado) a causa del proceso de racionalización! La respuesta ue Habermas nos remite. normatívisras hilO fracasado. Tanto las teorías positivistas del derecho como las teoda. P()r consiguiente. mas no hrinda contenidos específicos en favor ue la solución ue tareas prácticas.1 actm particular o fl un mncrnsujeto estatal-social. en su por" fiado intento por legitimar el derecho. en el plano de lo iueal: se han desconeceado de la realidad (<Sctica. de este modo. en una fuente dc conteniJos normativos de acción. sobre tt'luo Kelsen yen un gmdo mucho mayor Luhmann. uitados obtenidos por Hunermns en unn de las vías de su concepción dual del proceso de raci()nalización: es uccir. en gran medída. sino a la razón comunicativa: l. Pero. el ¡. La tesis kantiana y aquellas qUe continúan su misllla línca han permanecido. Las ventajas que esgrime la razón comunicativa sohre la razón práctica se refieren fundamentalmente a que esta no se constituye. la acción con el poder ue Jisposición.· ue { 159 1 . el que bace posihle La acci6n comun.)>> (1998 : 65)..ü¡tema jurídico ueda él merced de los intereses propios ue aquellos que ejercen el pouer administrativ". Por su parte. enronces: la través de qué medio se podría integrar una sodeuad fragmentada (cuyo mundo de la vida se ha frag.~n sohre el istema jurídico y. Por el contrario. consecuentcmemc. 'Agún Hahermas. 1994 : 289). y como expresamente In afirma Hahermas a la hma de afrontar la crcación de un nuevo modelo Je legitimaci6n Jel derecho: «[.a meJiua. 1(llias las teorí:ls positivisms del deredlo han confundido. cional del derecho no se vio satisfactoriamente resuclt desde la perspectiva tradicional de la razón práctica. no ya a la razón práctica. las tesis positivistas S~ hiln identiAcado plenamcnte. como la modaliJaJ clásica aqueUa. en que ni el derecho Jebe hallarse suboruinndo al poder poürico. la razón comunicativa posibilita una oricnta ción a través ue las distintas pretensiones ue valiuez.lS que un cambio ue etiqueta . es Jedr. ni el pmJer pol1üco al uerecho. El derecho como mecanismo de integración social La coherente integración del momento empírico y ra. Esw. el problema ha rndicauo en la no distinción en!Te pnJcr técnico y poder práctico (Habermas.

Justamente aquL raJica la relación ue complementarieJaJ entre el uerecho y la moral: el sistema juríwco. Je las que precisamente queJ" JescargaJa COlUO persona jurídica (.. el saher jurídico guarda en si una propensión inmediata hacia la eftcacia de la acci6n. sin alinearse en la eticidad aristotélica o hegeliana o en la moralidad kantiana. el velúculo propicio para lleV<. J (J 80) . el derecho lo hace como un sistema saber postconvcncinnal Yue acción. J la personn que juzga y actúa moralmente rien que apropiarse autónomamcme ese saber. Hn. Por su parte. a través del medio lingüístico. Inntivacionales y organizativas que no todos ¡xxlrian asumir.. en que mientras la moral se erige como un sistema de mero saber postcovencional.bemms piensa que no resulta plausible que la persona que actúa moralmente soporte ineluuiblcmente b carga de comprenuer llevar hacia LUl<. Por con. el sujeto se vería en La nccesiuaJ de arribm a cnnteniJos nnrmativos faUbles en el marco ue las Lmerpretaciones surgiuas en el Jiscurso. la QU~ se halla internamente vinculado.:JuW{ltrihuye y garumiza la capacidad de tra~egi. La racionaliuad comunicativa tiene. { 160 ¡ { 161 1 . éticas y morales. al igual que sin descchar la realidad empíLica (facticidad) logre cohesionar una fragmentada sociedad modern. QueJa sometiJa por tanto a inauditas exigencias a) cognitivas.lr las cargas comunicativas... brinda eficacia a una moral racional con.l. y rrnJucir\o a La prácticn. flC'r sí misma. Cuando Hahermas se renere a cargas COgnitivas.. las cargas organizativas se refieren a lo que Habermas uenomina la tltribuihilidad de ohUgaciones. pende de las estructuras ue personaLidaJ adecuadas para el cumplimiento de sus normas.rre 1:. pueJe lihrarse el sujeto moral y la acción comunicativa ue semej:mtcs cargas. elementos suficientes en pro de la anhelada integmción sociaJ. como consecuencia del carácter procedimental Je la ética Jiscursiva.. La competencia Jd derecho e incompetencia dc la moral estriban. respectivamentc.. a'ipirar a que. con fundament() en este tilX) de mcinnaLidad. según Hahernlas. uc (. Sin emhargo. Ahora bien.. hace i. no se estancan.lr por todo el especrro de las pretensiones de validez yde ahurcar las cuestiones técnicas..'11 fin implicaría descargar la necesidad de integraci6n social en los propios sujetos de habla ycoro wucaciórl..JlusiÓn a que. lie esta loana.. la acción comunlcntiva In¡. la pretensión de Habermas se orienta a la ohtención de una nueva lorma de integración social que.1 pmxis dicaz d saber práctico reflejado en la teoría evolutiva de la socicUaJ: En cnnsecuencia. Por el contrario. las cargas motivacionales hacen referencia a la cnnRccuci6n de las propias fuerzas del sujeto para actuar ue con()[nuuaJ con lo que ha decidido. las ventajas que J1ara Hahermas imJ1lican el acudir a esta nueva forma de racionaLidm. El J~recho es.. h) motivacinnales y c) organizntivas. a través ue su capacidad ue insticucionaüzación. el sujcm tenurla exigencias cognitivas. Por último. mientras la eficacia práctica del saber moral Je. en la búsquedn de una cohcrt:nte articulación de la fragmentada racionalidad l1ráctica. siguientc. elnhorarl. Sólo a través Jel derecho y ue la consecuente transformaci6n ud «sujero moral» en «sujeto Je derechos».

es decir no nece. rampoco la moral resulta njena en sus relaciones con el derecho: el derecho se transforma en el veruculo él través del cual lo moral Auyc hacia la socieuau. la búsqueda por un mecanismo o vehículo que linerc al sujeto y. dica JeI rnercauo. por medio Je valores.. 1de este modo el Jerech moJemo queda MociaJo con los tres recursos de [(\ integrnción socinl [.ocian con y a rr'd vés del derecho: Si. se nurre directamente uc la acción comunicativa a través ue la solidaril.. Hahcrmas consiJera que el poJer (sistema político. ciones ue Jerccho privado posihilitan l<1 organizaci6n jurí.. En el horizonte económico..'1I1 la circulacion económica. a la misma acción comunicativa de tal empresa. Igualmente. El dinero y el poder administrrttivo son mCC<Husmos de integración de la socíeJnd. al igual que la racionalidad pmg' mática de la realización de los fines politicos Jel sistema pnlítico. 1 (102)..<. por supuesto. { 162 } El mecanismo que posibilita esm integración es la capa(iJau de institucionalización del uerecho. Por último. la moral proceJimental es Jueña de la Jcter.lau. Sólo a través de la forma jurídica postconvencional Jd derecho amhos sistemas. A los ojos ue HLl hennus. es decir n través de mercados y de poder empIcado adm. la solidariu<1d propia Je[ mundo de la vida cOIÚluyen en el derecho. sino ohjetivmnente él espaldas Je csos participantes [. el derecho sólo cohra sentido en el horizonte uc una comuniuaJ jurfJlca mooema. que coordinan las acciones de (Xffia no neccsariamente intencional. se toma en el siguiente paso.Tmática. tic esta manera. en su papel de intcgraJores de la so' ciedad.l1-. por ende. {ectivtlmenrc. mientras las institu.. le presta al sistema polltico-auministrativo y al sistema económico la forma juríJica postconvccional que posihiLita una nrganiza~ ción jurfuica ue amhos sistemas. el derecho. evi. en la que d ethos pemmncce en el marco de la interacción.ini'itrativamenre.adminisrrativo). ( l63 } .. petencia que arrihuye al derecho. la dimensión jurídica enC:. moral y ética..icativas. En este sentido. no medi~mte e[ gasto Je energías comun. Por su parte .o se ohserva mejor canJidato que el dcrech". en su calidau de mecanismo imegrauor ue amhos sistemas con el mundo de la vida. sino mrnhién sistémicamcmc. el dinero (sistema eco' nómico) y [a solidaridad. El derecho. arirunentc a través de la concienda de Los participantes en In interacción y. nr tanto. el derecho siempre hu c(ltldyuvauo la fonnación de espacios liherrad que una u otra (orma garamLz. Pouemos decir que la racionaliJuJ sis[émica propia del mercado y ud sistema económico.lma relaciones Con todo el cspecrro de 1<1 racionalidad práctica: la raciona1idaJ pn. se conectan con la racionalidad C0municativa propia del último. es Jecir. se a. dentemente aislados del mundo de la viua. l. minaci(H1 de lo justo y de lo injusto. y sumidos en una racionaliuau sistémica.temi'lS. focrnadores de sL<. n. por tanto.auminisrrativo y. nomlas y proce.] las s<x:ieJnL!es modcmas no sólo se integran socialmente.1S ue ue de entendimiento.Por su parte.'1ciÓn jurídica del poder estatal. el rapcl ue las instituciones ue uerecho púhlico muicn en la orgaruz. Fundado en la com.

En lo concerniente a la tllosofía de la conciencia y él los problemas derivados de la núsma. J y como de estH fonnl'l el derecho fomH:1 engrantljc tamo con el di.minisrración regul. se pueden contraer a Jos causas: la primera es la preeminencia de la Cilosofía de la conciencia y. a diferencia Jn H la esfera del mundo de la vida. que aharcn la socicdad glohal [. por la sola razón de que son las miÍS fuenes y pueden servirse por ranto de la fuerz. contrnlaua y gohernadu por el dinero. ue ue ue Una teoría reconstructiva de la legitimación Habermas piensa que en último término... ] (102). Justamente por esm razón. en el marco de su función integradorn.. J (Hahenuas. los rezagos metafísicos heredados Jet Jerccho natural raAhora hien...nero y con el poder administrativo... puede tomarse én un elemento constirutivo de falsa lehritimidad: r· .rida.. l. un medio rrnfundamente equívoco Je inte!!Télción de 1.. precisamente por esn razón. 102-103). puede operar como un tr<lnsfonuador en el circuito c()munica~ ción entre sistema y mundo de la vida. el derecho. imperntivos de muy diversn procedencia r. sistem(l . del sistema económico y Je otr0s ámbitos so inJes se imponen constelHcinnes intcres nOffi1ativamenre no filtradas. reduciho.. la racionaliJaJ comunicativa constituirá el meJio Je superación de las Jifkulmues que f l65 i .. la segunJa. H integración de la sociedaJ hfl Je elaborar y dar fOffi1<l . el dere~ cho moJernn resulm ser.) legitimadora Je que la fl)nun j urítlica posee con el fin de disimular o cncuhrir que la capaciJad que ienen de imponerse es pummente fáctica. 1989).}Ja por el meJin nder V una econonúa rep..1 sociednd [. n"e esta ¡1M) mill1en.l cional que han suhorJinaJo el derecho él la moral.La capacidad de integración del derecho se mrna a tal extremo que Hahermas piensa que el Jerccho es capaz ue integnlr cualquier tipo de impcnltivn: ellcngunje del derecho se toma en el puente de integra~ ción Lingüística de la sociedad: !. Como ille~ dio de organización de un poder que cst¡í referido a los imrerativ0S funcionales de un... como con la solidaridaJ. en sus operaciones relativ:u. J pero el código que representa el derecho no sólo mantiene su conexión con el medio que representa cllenguflje ordinario a través del cual discurren las operaciones socio 41tegrnJoras de entendimiento intersubjetiva que se efectúan y ejcrcitan en el mun~ do Jc la vida. tamhién posihilita la comprensión de los le(l~ guajes del mundn de la vida y el sistemn. Jesue una perspec~ riva suficicmcrneorc equívoca. sino también da a los mensajes procedentes del mundo de la vida una fornUl en la que resultan inteligibles para los códigos especiales COn que opertl llna aJ. ] (Habem1:1S. Por este lado el lenguaje del dercla comunicación mowl.] pero en los imperativos runcionales de 1apmatn estatal. el derecho. todos los pro~ hlemas relativos a la inadecuada articulación de las categorías Jerecho ohjerivo/suhjetivo y autonomía privaJa/ pública.

ínsostenih/e a causa del con. j (Hahennas.> (1976 : 271).1 hase ue unu teoría reconstructiva de la legitimación. Por tanto. caciones. Habem'k'lS intentó. lo que realmente se requier es UTla persistente evaluación ud mismo sistema ue justifi. acudir a una solución en la ya expuesta teoría ev()~ lutiva Jel Jerecho. ue { 167 } . La teoría reconstructiva de la legitimación u~be. Quizás uno Jc los mayores ohstáculos que Hahermas halló en el proyecto de su teoría reconstructiva de la [egitimación. m<lS resulta insatisfactorio porque hace nhstraccióll J una ponJeraci6n sistemática Je los fU1lu. consiuera anticipadamente el contexto Je utili-aci6n de [a misma teoría (1994 : 1). resulta.. Hélhermas ha consiJcraJo que [a relación entre teoría y praxis es dohle. La dificultad metodológica que Hahermas uiagnosticílha y arronraha era. Ahora bien..acreditada en gran rarte de los paraJigmas normativos Jc lcgitimación_ HahcrmélS ha Je supcrnrla a rr~lVés Je unu teoría reconstructiva de la legitimación. entonces.. hallar un slsteffiJ ue justificaciones Llue permita determinar ponderativamenre la valiJez o ¡nvali-~ uez de una k'gitinlaclón Jaua en un orden espedfico (270).llUentos ue v<llidez.a niveles de justificación enmarcaJos en un contexto lógico-evolutivo (272). nquclJa que hnhía desgarrado los uj~­ tiuros modelos [egitimrtJnrcs del uerechn: la disyuntiva en tre la perspectiva empírica y normativa: dente proferir la valiJez o invalidez de la creencin ue una comuniuaJ específlca en la legitimiJaJ de sus leyes a través ue [. jusmmentc. Por toJo ello. Hahermas auuce que esta concentraci6n enel sis~ tema de legitimaciones. Habermas se referin1-a la hora de evaluar históricamente la sucesión de formas Je lcgitimación. en Ull primer momento. la teoría investiga el marco propio intereses en el cual ella misma se constituye y. que sería snrisfactnrill en est sentiJo. que me atrevería a calificar ue reconstructivo [. Hahermas ha consiucrat!o que I~() resulta sufi~ 1 166 f tle una interpretación que se adecue al sistema de justificaciones JesarrollaJo. lo que propongo es W1 tcrcer concepto Je legitimación.esta presuJlone. «se fundamentan desde la premisa de que la idea y la rea1i~ JaJ no van caua. por otra parte. J hasen ahora he é1nnLiz~Jn Jos concepws Je legitimación: el empírico y el nonnativo. En esta meJilla... n los trahajos Jesarrollados acerca Je los problemas legitimación del capir~tljsmo tardío. El otro COllCt:pto. Por su parte. Hahermas estructuró 1. empero. yel abandono de una necesaria compélfación de este con IriS creencias empíricas de legitimidau. Por una parte. fue encontrar La manera de obtener una valoración justa Je los tipos históricos Je legitimación: «aplicar raseros Jc justificación Jiscursiva a sociedades traJicionales es históricamente injust0. [exto memfísico en que se encuenrm enmarcaJo.lJlla por su lado» (271). la SUrCfélclón de la primacía suhorJinante Je la moral sohre el derecho .. 1976: 270). able hahlanJo en lo que i\ las ciencias sociales m<Ule. El primer(l es npli. Efectiva nlente.

trajo consigo las críticas que años Jespués. en el marco de La teoría Júicursiva Jc! derecho. Es Jecir. Esto. quedaban entrelazados ue entraJa en el concepto hahem1asian( de rectinlu normativa. Con el principio D. las prerensiones uc Hahermns se orientaron hacia la construcción uc un Siste. principio democrático: [.o de univer. en et HaOcrmas de Concie1tcia moral y accián ''''mlmicativa sí resulmha encomiahle dicha fllnuamenrnción a través uel principio Je universaliJau.. En la línea ue esta crítica. pública y juríJica éJ ha autonomía moral. para la época. el pcincipi. Hab~rm ha intentado remeJiar en Facticidad y Validez. saJiJaJ vino él hacer las veces uc principio lcgitimauor del eJerecho. por sohre toJo. Hahermas aceptó que sólo hastíl Facticidad y Validez ha logrado una suficiente diferenciación Jc amhos tipos de autononúa a rravés de la ahsrracción prnpia dd principio D (Hahermas. los mismos uefectos qu Habermus atribuyó a la escuela Jet uerecho narural racional y a la aadición uogmática alemana del derecho: la subruinación ue la aumnomía política. ]usr.l' tiv(lS conocidas) 1L1s consecuencias y las consecuencias unJarü.(y rrcferiuas a las consecuencias de las posihles nltern. consistía en que en el principio de universaliuad se concretaba una confusa mezcla de un principio moral universalista con un principio uemocrático U" legitimiuaJ. la derivación ue una justificación prñcrica uel Jerecho Je~Je el principio de universaliJaJ constiruiJo para la ética uel uiscurso. 1998: l7 3). entonces. el cual.orona en sus componen· f 17l } .'UiJa universalmente (1983: 61·133).amellte por ello. tantO el derecho como 1<1 moral. F1l igual que el propio nivel postconvencional Je fundamcnr<1cióll. según algunos críticos de Habermas. con esa acendraua formalidad y neuo-alidau que se le imputa. ser. y a sahicnJas Je la frecuente recurrencia con que 1Iahermas av izom ha la l~gitimación Jel uerecho en una vino culación él una mOr:J1 ue principios.. ma moral autónomo y pnstconvencional. La consecuencia negativa de esta mixtura era que la no diferenciación analítica de ambos principios impedlé1 una plausihle funcionaUdau de los mismos. pam satisfacer los intereses Jc caJa individml¡ se seguirían previsihlemente. El airo ~rado de ahstracción que suhyace aJ principi(:) O permite. en el CFlSO de qu fucrasc¡. ( 170 } El problema real Jd principio Je universalidaJ. Con el principio ue univcrsalieJaJ .. uenominauo por Hahermas. sin lugar él du~ das.etapa evolutiv postconvencional. Amhos. en el que la eticiJaJ suhsr:mdal se dcsm. V. Jerivar Jd mismo tanto el principio que rige el sistema normativo moral como el principio que rige el sisrema normativo jurídico. si a los ojos uel Habermas eJe Facticidad y Vaii~z no ha resultado plausihle -en el marco ue una . y Je una ¡anna expresa. ] Este principio.lS que. Sin emhargo.una suhordinación ahsoluta del derecho a la moral. imputó. y específicamente Albrechr WcUmer (1994 : 81). Hahermas ha imentado lihe~arsc tanto ue las críticas SlIscitaJas por la fu~ si6n uel uerecho y la moral en el principio de universalidad como Je las insuficiencias ue las posruras que han suborJinado el derecho a la moral.

mm Hahcrmas. es decir. resulta necesario mOStrar que. cl principio IJ ( 172 .la capacidaLl Llc tran~formarsc lIe manera amhiv<.ll: In moro. el principio democrático presupone que es posihle una formación radonal Lle l:l volunmd y de la opinión y. En consecuencia. pese ¡.. en su caHJad de sistema Jc saher Jcpcndicnte Jd sistema oc pcrsonaliJaJ Jc los sujetos. coordinm entrc sf Ins acciones a través de normas justificm. y en pro Jd cumplimiento de sus propias funciones. Hahcrmas acuue <1 la neutralidad del principio D pOr. funciones que recaen en el principio Jemocr. en de b [e0ría Jc Hahc... En cstil meJida. el encargoJe instiulcionnlizar un rroct. cs toJavf¡:¡ ncutr:ll freme a In mornl y cl derccho.] con/1gurar una noción ahsrract<l de autonomfa que rc rmi ( mI . Justamente en este punto se gesta la tesis habcrmasiarKl de la relación de mutua complt:mcnülrieJ~IJ cntre derecho y l11oT:. a rravés dc su conexión con el derecho. en pro de su e(cctividm.'Cho.pcctiva JL'SJe bellal se ahonle la imcrsuhjcDvidall. en él reC<lC la g"csración y cnnsoliJilción de un proccJimicl1m para la rroJucciól1 Je n0rmas jurídicas V. es Jccir.-Jimicnto fonnarivo Je la volul1taJ.ugumentación para In ohtend6n racional Je Jedsiones relativas :1 cuestiones morales.¡ ese contcndido normativo.'l1idad) desempeña un papel de rcghl de . y partiendo de que el principio D poseedchiJo a su neutraliJad. PUC!l se refiere . Esrosignifica que el principio D sólosc constituirá en prin· dpio dcmocroticO si se conecta con el derecho a través dc la gcst:1ción y consolidación dc un sistcma dc derechos que esrahlczca una relación de 1l1utua presupclSidón cntre la auto· nomía púhlic.icns. se verá C0111r1crada por un derecho JXlSitivo que como SislCma tle sahcr y tic acaón no depende. JependienLlollc la pcn. mientras el principio moral (de univcrs. a ~ahc. En esta mcJkb. Por el contrario. depende Je su carácter meramente institucional. Paro Hahcrnlas.'1 y privada.le 10S mismos prohlemas. la.lvés de la (orma jurfJicn p<1Stcollvencional. Pcm se mueve a un nivel de nhstracción quc. la superación de la asimctría entre nutonomfa morL11 y la autonomía pnlftica.rmns.l el :.tes.r: la instirucinnalización de un proccdi· miemo fonnativo de la voluntad política y la ~arantización de los medios . con el Jcrt. es decir. pues cxpre:. licn~ cicrtnlllcntc un conlcni~lo normnlivn.llcntc tanto en un principio moral (de univer~aliuall) rector tic! sisrema normativo moral como cn el principio Jcmocráticoque rige el tlcrecho.ll. claro cst::'i.ias y uc solucionar conflictos de acción sohrc el uansfonuo de principios nonnarivos. intemum concrcrar. únicamente pucde adoptar la formíl de rrincipio democrático a tJ.1 normas Jc acción ell gencrnl 1".(171) que los asumos jurftJicos y morales sean <.l . son las funciones propias del sistema Jc Jcrechos que pretende oonstruir. El principio D posibilita -a pesar Jt:: que las cuestiones morales y las cuestinnes jurídicas tratt:n genéricamente t. justamente por ello. tic I<IS sistemas dc pcrsonalitlad.) (72).cmklo dc la impnrcialidaJ dc los juicios prtícr.\ticn. de ordenar legítimamente las rclaciont::s illtcrpcrsona!cs.-l través Je los cuales csta se h~cc efectiva. el sisrcma Je Jcrcchns. a su vez.looruados ue fOrma diversa. cntcndiJo como el cnrrdazamiemo del principio J) con Ii! forma jurídic<l.

djnación Jc! JCflxho a la moral.ldkiona· les implicó. través Jc un elho. (nmral y ucrceho) como el Jcsprem.lJigmas legitimadores Jd Jerccho pue. De~lecsta plmaroml:J.'1S normativos. el etilos sustancial que en el 1l1. a la suhor... se con(¡guraha la fXlStcOnvcncionaliuaJ Jc tOOO su sisrcnm ético: el principio de universalid:JJ (el principio U): U: tod:lllonn:l válida dchc satisfiK:cr la siguicme condí· Pam hacer (rente a la primem uiJ1culraJ.¡cepmción racional por parrc Jc los destiníJrarios uc la ley. En esta meJida.Uilbs son aquellas nonnas (y s0\o aquellas nonnas que) a las que toJeli I~ que pueJen ven. en el camino hacia la ootención Je un equilihrio entre moral y ucrccho.:¡.. 1_ (172).S y.l de la unidau totalizanrc que sellaha las SClCicJaucs tr.. Sin emhargo. cntre orras consccucncia.c'lrco oc las socil'tJaues tmdicionales hacía la'i veces lit fuente de nonnas Ill:lterialcs lic acción. min:Ultc a la hom Je hallar una hase flnnc sobre la cual situar 1"solución al rrohlellla. La jusrifiGlción pr. mI como Hahcrmas lo hn exprcsaoo en rcilcraJas ocasionc.lcriciuad del momcnto de creación e il1l~ición LId Llcrecho y el momento Je validez o . Hahcrllli. En esta meJiJa. es Jecir. se resuelve en una (.'lltncnrativo) ene! que.. cOnsih'(1 el proceso tlcvolutivolt UC racionalización. la ruprur.l hahía inrCmitlkl --en eA-nCiL'J1CÜ'1 maral 'Y lICción COIIUIfUClUitla.Hal"Cnn:. O>n h. unid.'(¡uilihrau:J arriculación entre la (. efecros que tmjo I 168 } ci6n: que pucJf11l ser nceprndas por roJos los n(. por un principio general uel uiscurso (principio D) que representa unrt 5(x:kJad crítica y lutconvencionLlI: ti r. sin lugnr a Judas. Hahcrmas ha intentado oesarm· llar.. cho. en r<-l!ahr..lS re:curre a su tCOfÍn evolutiva oc la soc:ietlau.el Jcsarrollodc un principio (afJ. ucsJe la perspectiva Jc HahermiJS. den limitarse. antes Jc la ohtención del principio D --Jt::-:.] y es f:kticl1lnellte nccprnJa r.t. solución él la tensión intema lIemos enunciaJo que roJas las djflcultades que han emhargaJo los ral. ·1 D: v..limicnm ue eStos últimos respecto del ethos general que sella"'ll. ·11:1 valillcz jurídica licne el senriLlo ilocucionnrio Je unll Jec!nrnción: la HlJtoriJ:ld cstiHal Jeclara que una nnrllla pUesla en vi..1ción ocl uere.ktica od Jerceho...'Ctndos { 169 • .::.lSC en estos rcsulmdc6 dd proceso ue racionalización.or ha queJado suficicllIc.JJ social.. a clos: a) la suhorJinación Jd derecho el la Illoral y b) el predominio de la filosoHa Je 1<1 conciencia.t.'l.~ en el que derecho y moral se hallahan inuisoluhJclllclltc IigaJos.c afccrHllos por e11~l" puJicscn prcs[ar asentimiento como ¡:xuticipanres Jc ujscursos rncion:l· les 1.lVésdc la rc(onnulación ud imperativo c:Hcgórico kanriano. una constitución cooriginal de anmos siste· nl. Entre los diverso. rt tr.}s Jelmismo Hahcrmas: {. rroUaJo en FacricidluJ y Validez. en c1marcoue la JX'titconvencionalidad de la tL'Oría uiscursiva lic! Jcrecho. Esta resulta..L. J (1998: 223). tamo la mutua sertlITl· ción oe los sistemas normativO'. Es Jccir.. ueter. vendría a ser rccmplaznJo. Hahcml~lSCon' siJera que las sociedades tmJicionalcs se integTílrnln :J. el pro}'ccroJc Hahennas asume la supcmción uc allll~ obsttícukki tras la ()hrcnción ue un JnoJclo rlausihle de Icgitun. /Ilellle jWH ¡ticnJ.

éticos y pragmáticos.idaJ en la que cnua sujeto adopta los derroteros de la imparciaUdad de su propio juído. al pensar Hahermas que las bases ue la racionaliuad ue las decisiones del legislativo se hallan en la esfera púhlica ue discusión.. tendría una respuesta en el principi El principio democrático impUcará.. se genera una red o cnaamado Je comunicacil1l1es que constiruyen el fundamento mismo uc la racionaliuad ue las leyes. SiJl emhargo.ta suponer una constitución cooriginal tanto de autonomía moral como de autonomía poLítica. mas no sólo a aquellos intereses ui:liversalizahlcs. una evidente diferenciación entre la autOnomía moral y la aut"nom(a jurídica. gracias al sistema de derechos.' tipos Jc fundamentación efectuahles cn discursos :l los que se dehcn los contenidos de las leyes: discursos morales. le resultaha imposihle a Hahermas . ticas. Esta enraja. Oc lo que se trara en este r unt'" a Jiterencia Jel mero Jiscurso moral. a la vez. Es decir. sí se consiJcre autónomo de la misma?. tal cual lo patentiza Habermas. vinculante a los resultados ud proceso de creación de L. por último. ética y pragmática. Esta multiplicidad de discursos en el procedimiento jurfJico supone. imprimirá un carácter . la posihilidad de deciJir racionalmente toJo el espectro de las cuestiones prácticas. leyes. morales y pragmáticas. La pregunta: ¿cómo resulta posihle construir un sistema de derechos quc. mativl) uc creación de las leyes uehe Jar cahidil a toJos los inrereses. el procedimienrn jurídico. es que el proce:io fnr. cn el marco de In autonomía juríuica nos hallamos . la lógica ue estos pemmncce autónOma al prnccJimiento jurídico. el prillcipi gcneral del discurso fungirá como una noción ahstracta y general Je autonomia desde la cual se originan. recaerá más en el discurso democrático que en el indiviuuo. Es decir. dimicnto juríJico (democrático) tendrán cabida toJos 1-. 1 174 } n este marco. En esta medida. través Je la fundamentación del derecho y La moral en el principio de universalidad. es decir. En este punto. por supuesto. en el pr. es decir. Hahermas entienuc que mientras la autonomía moral constituye una un. la autonomía moral y la autononúa polLtica. la autonomía moral se manifiesta en el uso mancomunado de la lihertau comunicativa juridUlcada en que los ciudauanos fungen como sus propios legisladores. si hien no se halle ajcno a la moral. La autOnomía etica se manifiesta en las ueterminaciones tendientes a la autorrealización de la propia viJa. como moral. íl diferencia dd principio Je universalidad.mte una noción es~indida de autonomía. prctende superar toJa la fundamentación que la tradición kantiana realizó de la aumnonúa privada y los derechos suhjetivos en la autonomía moral.micnro democrático para la creación ue las lcyes se cohesionan los procedimientos jurídicos y la lógica propia Je cada discurso. Hahermas plantea que en el procew. En consecuencia. respetando la lógica propia ue cada discurso. La autonomía pragmática se materializa en los ucrechos suhjetivos que posihilitan la prosecuci6n de los propios fines de los sujetos ue dcrecho. La carga de la lcgitimiuau del Jerecho. sin SuhorJinaciones. { 175 } . una autOnomía que se manifiesta. en la húsqueda de las propias concepciones Je hien y.

.ltiva de rcsult:1dos r¡¡cionaJes se (unda. el sujeto moral se ve descargaJo de la carga cognitiva y del poJer Je JeciJir acerca Je lo justo y Je lo injusto (181). pues. en pro de la solución de conflictos de intereses y valo# res. garantiza [<lmhi~n In institucionalización tic un proce· Jimiento jurfdico que se Jesligue de un proceso formativo monológico de la voluntad.crmas en propiedaJ exclusiva Je la moral (276). tras la gestación del sistema de derechos. y tal vez la más imporranre. tido "no orgmliz<ldo. Jo por la mornl o los Jerechos !léuurales. desde un funJa· mento jurídico-legal diverso a la moral. (2) Derechos fundamentales que resultan oc! desarrollo y configuración políticamente autónomas del estarusde miem· bro de la asociación voluntaria que es la comuniJad juñdica. Aquí.. en la inrerncci6n entre la (Ofm. El sistema de Jerechos es conformado por cinco Jere· chos fundamentales en los que los tres primeros garantizan la autonomía privada y los dos últimos se encargan de la autonomía nolítica. (3) Dcrcchns fundmnentales que resultan Jirectamente de b accionahJ.. con la asunción de la justici:l por parte LId uerecho. por otro laJo. ni la autonomía priva· da cst5 lnstrumentalizaJa por los fines JcllegislilJor sohera· no.¡n posihles sol uciones a problemas. las cuestiones de justicia. Y. Este modelo constituye. Estos derechos fundamentales son: 1) Derechos fundamentales que resultan del desarrollo y Por consiguiente. gas morales al sujeto jurídico. tooas las asocincioncs conform.I-bhermas ha Jcnol1lin~lllo esro como un conccpm nOr. si bien continúan en el haber Je la moral.len úlrinul instancia In expecmriva norlll.lnca dc un espacio público no distorsionado por relnciones de poder. la forma como Habermas se propone alcanzar la legiti. regidas por la racionaliJaJ sistém. Je un espacio pl¡blico no pmgnunndo para la COllla de decisiones y en eSte sen.ienm jurídico institucionalizado por el sistcm. desJe la perspectiva de Hahcnnas. La otra carga. ni c! ámhito de la autonomía política se halla restringi. mativo Je opinión púhlica: r·· . Espacio púhlico.. Esra vendría reprt:scntaJn como el punto Jc vista imparcial que. este sistema de uerechos se atrihuye la facultad de hrinJ<lr.l de derechos no constituye.. el fundamento Je la autonomía privaJil y la auronomfa púhlica.ica (183). En resumidas cuentas. de la posihilidad I 177 1 . La justicia se consti[U~ ye para Har. son reclamadas IXlr un sis. la única Hsun~ ci6n con la que el sistema de derechos lihera de ciertas car. se garantiza con el principio de universalidaJ de la ética discursiva.lción institucionalmente organizndn de la volumaJ políricn y las corrientes Je colllunicnción cspont<. Por consig:uicn· te.rema tic derc# chos que irradia este rUntO de vista moral hacia las esferas { 176 } configuraci6n políticamelUc aur6nomos del uerecho al ma· yor grado posihle uc iguaJes lihettades suhjetivas de acción.. es decir. es I~l carga Jl: l¡¡ justicia. opero en este comcxto como un concepto noml¡ltivo [. cmon# ces.¡uas lihremenre generan y difunden temas y buenas razones e in..idad Je los derechos. :1 (611). Sin emhargo. terpretan valores y hrinJ. La iltrihuci6n Jet peso dt' la IcgitimiJaJ al procedim. midad a través de la legalidad.

.ricnmentc nscguradas en la meo ida en que ello fuere menester en caJa caso para un Jisfrute en términos Jc igualJnJ de oportunidaJes tic los derechos civiles mencionados (188). penctra I 119 } (••• 1 pues ..~mática y ética.. El sistema de derechos materializa ranto la juriJifkación Jc las lihertades suhjetivas de acción ~ol1io de las lihen:aJcs comunicntivas. por supuesto.l'lJnl la cnori~rinalidi. técn. en uso ue unas lihertaJes suhjetivas de acci6n y comunicativas ya juriuific¡IJas. Es tlecir. Con hase en este ~istema tic ucrcchos. resulta prudente nclarar el papel Jcsarrolbdo ¡"()r la moral rcspecto del sistema jurfdico. ahre el panorama de la creación de un Jcrccho legítimo a la intrnmisión de c01ll¡1mmisos y ncgocbcioncs ahí JllnJe no existen intereses gcncraliznhles. 110 y configuración políticamentc :lutónomos Je b protec_ ción de los Jcrechos inJiviJualcs. Esto último Imce cxpresn referencia a si lacomuniJad en cual se halla vigente un orJcn jurfdicCl. es estc último rJ.:ar:mti!a el derecho funJnmenral a los Jcrechos"suhjctivos Je acción o aurollomí. en un primer momento. y si ~ haUn funJado en la mcionalidnJ del proceso Ics:.. y dcl desarro. un orden jurfJico es legftimo si cumple con dos requisitos: si a5eJ. ve respetado tooo el cnrmmmlo comunicativo que supone la noción normativa tic opinión púhlica.. los sujetos partir:'in Je una L'quilibr~. ~ticos y pragm~[icos. el derecho legítimo sñlo se reproduce en fomm de un=1 Circulnción dcl¡xxler [. en los que.~¡"1() el quc g:lf:lIltiz. I.da relación emrc mor. los ciuJno::lI1OS ejerzan su autonomía política y mcJianrc los que cstahlczc:111 derecho legírimo.rislativo.) privaJa y.:llla de Hahcrmas. (4) Derechos (unJamcnt'.. 1(491).ltimo término. Ibr ello. Justamente..icn y ccolÓj. tanto tic una opinión pública normativizaJa como ue los procedimientos jurfJicos n través ue los cuales el legislativo crea el uerecho. I 118 I En (.]1 y uerecho que les pcrmitir:'i participar. la justificación pr.1Ia raciannliJad Jd pmccJimiemo jurídico a través dd cual ~ crea el Jerecho. En el paraUif. en un scgunJn momento. La monJ. el sisrema normntivo jurídico viene a constiruirse de un c()(ltcniJo tripartito: contenidos moralcs. (5) Dcr~chos (unJ::lI11clltales a que se garanticen COI1lJi. pr. Esro..lles a participar con igualdad de oporrunidnJcs en procesos de formación Je In opinión y la voluntad comunes. Jc tooO el entrJmado de comunicaciones que implicn la formación del tler~cho. a saher: mond. es decir. En este estaJo de cosas. ciones Je viJn que vengan social. Por ello que en el Jiscurso y los procedimientos jurfJicos tienen cahida toJos los ti¡X1S de discurso y nrgumentación. garantiza el derecho fundamental n los dcrcchos Je participación que constituyen una juriuificación de las libcnaJcscomunicmivas tic los sujetos.k· ticn dd Jcrcche) implicflla cohertura de truocl espectro Jc la racionaliJad práCtic3.lu de la autonomía privada y púhlica de los sujetos de Jerecho. ) que ha de nutrirse de las cmnunicnciones que se producen en un cspncin púhlico-político no hiporecado por las relaciones dc poJer y :lIlclaJo en los nmhitos h:ísicos privaJI\S del mundo dc In viJn 1.J~ rcclamn. Cll su caliJaJ Jc única propietaria de justicia.r juJicialmemc su cumplimiento.

cswhlece una conexión lmema con el dere.1JiciÓn cultural. desde una pt"\"ición discutihlc. el sujeto ot~rva y reconoce en el sistema de derechos el único medio a través del cunl resulta posihle una convivencia hajolos lineamientos dc un derecho legítimo. En cSta mediJa. en un sujeto que entiende. es decir. Es decir. cn gro n mcJida. plantea más bien una coincidenciil en los C(ln· { ISO l lenidos quc una cmigración dc los mismos cn el interior JeI derecho.l tres mencionaJos tipos Je racionalidaJ. derecho jusw y derecho Icgítimo vendrían a ser coincidentes (G. por lo mcnos intuitivamente y comn sujeto de una tr.. 89-90).l los procedimientos delllocr:'íricos creadores de derecho. la inf1uencii1 quc. Al11n· uo. Jeja intac[(ls los conteni· Jos.: la r:Jcionalidau de una moral proccdinlenrol que. Ilaherm<ls a~egura la dilercnciaciéln en· trc amhos sistemas normativos y.'" de una npi. el derecho positivo viene a representar.llla \llOTal fluye hacia el ~l1lhiro de la liherrad extcrna. como vimos cn el primer capítu· lo. y. :urihuyc ni derecho la función de traducir los conteniuos morales pro· vcnicl1Ccs del mundo de la vida a derecho. Por mnto. pretende Jesvir~ ruar 1<1 postura kantiana que.lrcía. por ende.r potrtico SClhre el derecho: este era 1 181 } . :l su vez. 1997 . De lo cnnl:rario. Esta es sólo. cho. Esta inluiciéln cstriha en un sujeto que nace y ~ forma en un~1 sociedad P<'llltcovencional. En el paradigma hahermasiano de la IcgitimiLiad del de· recho. Rcspccw de si el contenido de las leycs guarda en sí mis· mo contenidos morales.recho se suhorJinaha instrumentalmente al poJcr polfrico. en una primera ins· tancia. No en vano el ~istcma Je dcrechos rige en el marco de lo que Ilabermas ha denominado una comunidad jurídica mcx. el sistcma dc los Jercchm. la jus· ticij) de la creación del derecho. por supuesto. Jurante la gestaci(111 de sus nm· mas. Con eS[(l. z:n y. ejerce la moral en c1mol1lcnro JL' creación (poSitiviJaJ) JcI Jcre· cho: la IllNal detL'rmina In imparcialidad y.I elevación del derecho al rango Je mediador social moJilka el clásico mcxlc10 del positivismo jurfdico <l través del cual el Je. 89-90). 1997 . si hien accede í. el derecho C0l110 mecanismo Je integración social queJaría en enrreJicho. De aquí se deuucc que la legitimiJad del derecho pro· viL'nc UníVOC¡llllCmC JI. El Jerecho. Con miras a mantener la auwnomía del derecho y la morJI. Hahermas intenra e1uJir la moraliz~lción del uerccho a tra· vés de b cmigración de comenidos morales (Garda. por Jccirlo de alguna manera. Hahcrmas presenra una posición particular.lI. una traducción de los conrenidos moralcs eman<ldo.lerna. La solución a la tcnsión cxterna L:. funda· mentales. ohserva el derecho más como un medi0 a trav(:s del cu. se tornaba en el instrumento adecuado para la organiz::¡· ción correCté1 Je la sociedad. Ama· do. los Y. con la prevención de no asumir el dcrecho como una (orllln dctkicnrc de mOI. desde el punto de vista de Hahcrmas. nión púhlica normativa. Por ello Hal'Crmas cnrknJe que un orJen juríJico IcgítinlO COl1crem Jehe cohijar. Esto presupon¡rl una especie Lic supcriorid:1d del poJc.en el interior de los procedimiemos (onmuivos del ucrceho p()Sitivo imprimiendo la imparcinlidad que lo Jehe cameteri. a su vcz. lo cU<lI.

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