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Anlise crtica acerca da Teoria da Transcendncia dos Motivos Determinantes da sentena no controle difuso - Abstrativizao do controle difuso.

H uma inovao que vem ganhando roupagem jurdica no controle de constitucionalidade que a aplicao da teoria da transcendncia dos motivos determinantes do comando judicial, citando nessa linha os casos de Mira Estrela e a discusso da progresso de regime de pena na lei dos crimes hediondos, onde a referida teoria foi aplicada. Essa nova tendncia no Supremo Tribunal Federal ainda no est tranqilizada, onde se aplica a ratio decidendi da sentena pelos seus motivos determinantes para o controle difuso, mais vem ganhando foras importantes. Se realmente esta teoria prosperar nos moldes originais em que foi proposta, a deciso e seus motivos determinantes no controle incidental poder transcender do caso concreto para todos, erigindo-se assim, o efeito erga omnes. Reportando-se as lies sobre o sistema de controle de constitucionalidade, cabe repisar que o nosso pas adotou o sistema jurisdicional misto, donde se extrai que o aludido controle de constitucionalidade pode se dar na via difusa como na via concentrada. No controle difuso que nos interessa para explicar a teoria em apreo, a argio de inconstitucionalidade como defesa ou fundamento do pedido se d de modo incidental, tornando-se verdadeira questo prejudicial da demanda ou de defesa. Da surge grande inovao, j que a doutrina mais tradicionalista e conservadora defendida por expoentes dos esclios de Buzaid e Grinover1 que sempre se apoiaram da premissa de

GRINOVER, Ada Pellegrini. A ao direta de controle de constitucionalidade. Juriscvel do STF. So Joaquim da Barra-SP: 1977. v. 5, n. 55, p. 99.

que se a declarao de inconstitucionalidade ocorre incidentalmente, pela acolhida da questo prejudicial que fundamento do pedido ou da defesa, a deciso no tem autoridade da coisa julgada, nem se projeta, mesmo inter partes fora do processo no qual foi proferida2.

Para os crticos dessa teoria, as suas altercaes ganham amparo no sentido de que faltariam normas e regras processuais e constitucionais para sua implementao. Contudo, as anlises acima escapam de outras particularidades. nessa inovao que a doutrina mais contempornea ptria e alguns julgados do STF se endireitam para uma nova interpretao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade no controle difuso pela prpria Casa Julgadora. O Excelentssimo Min. Gilmar Mendes em fundamental apontamento afirma ser:
[...] possvel, sem qualquer exagero, falar-se aqui de uma autntica mutao constitucional em razo da completa reformulao do sistema jurdico e, por conseguinte, da nova compreenso que se conferiu regra do art. 52, X, da Constituio de 1988. Valendo-nos dos subsdios da doutrina constitucional a propsito da mutao constitucional, poder-se-ia cogitar aqui de uma autntica reforma da Constituio sem expressa modificao de texto3.

O ministro do Superior Tribunal de Justia, Teori Albino Zavascki, defende em sede de doutrina a transcendncia do carter vinculante de deciso sobre a constitucionalidade da lei mesmo em mbito de controle difuso.4 Isto se d pela explicao que impingiu no seu voto frente ao Resp 828106/SP que era relator. Na oportunidade, o ministro sustentou que a inconstitucionalidade vcio que acarreta a nulidade ex tunc do ato normativo e que por conta disso, no teria aptido para dar eficcia sobre os fatos jurdicos. Argumentou que a deciso do STF deveria ser estimada, embora tomada em controle difuso, j que era inconteste e natural expansividade com eficcia imediata vinculante para os demais tribunais, inclusive para
Ibidem, p. 99. FERRAZ, apud MENDES, Gilmar Ferreira. O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clssico de mutao constitucional. Braslia: RIL, 2004. v. 41, n. 162, p. 162-165. 4 ZAVASCKI, Teori Albino. Eficcia das sentenas na jurisdio constitucional. So Paulo: RT, 2001. p. 135-136
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o STJ mencionando a inteligncia do art. 481, nico, do CPC. (REsp 828106/SP, Relator Min. Teori Albino Zavascki, 1 Turma, J 02.5.2006. DJ 15.05.2006. p. 186.). Lcio Bittencourt5, profundo conhecedor das lies de Liebman e da distino entre a autoridade da coisa julgada e eficcia natural da sentena, chegou alavancar inspirado pela regra do stare decisis norte-americano, que a declarao de inconstitucionalidade no caso concreto e no controle difuso brasileiro - onde na poca de seu estudo no existia o controle concentrado por meio de ADIn - reconhecendo a ineficcia da lei, teria eficcia para todos. Por tudo o que foi esposado, se extrai os argumentos mais slidos para justificar esse novo posicionamento. Citemos alguns: A fora normativa da Constituio; princpio da supremacia da Constituio e a sua aplicao uniforme a todos os destinatrios; o STF como guardio da Carta Magna e seu intrprete mximo e dimenso poltica das decises do Tribunal Constitucional Brasileiro. Tais pressupostos fortificam essa nova teoria jurisprudencial buscada no direito comparado, e aplicada basicamente com apoio aos fundamentos constitucionais do nosso sistema. Nesse caminho, como sugesto entendemos tambm a necessidade da abertura de amicus curiae nesses feitos, apesar da deciso se dar numa discusso inter parts, no podendo escapulir que os efeitos expansivos, apesar da subjetividade do processo, em abrangeria a todos frente ao mecanismo adotado. Enfim, pensamos ser um instituto de grande valia, mxime diante da fora normativa da Constituio e do princpio da supremacia da Constituio, evitando casusmos e a insegurana jurdica.
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BITTENCOURT, C. A. Lcio. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968. p. 134