You are on page 1of 40

2011

FICHAMENTO CURSO DE DIREITO DO TRABALHO


Alice Monteiro de Barros, Curso de Direito do Trabalho, Editora LTr, 7 edio, 2011.

Este trabalho consiste em um fichamento (transcrio dos trechos do livro com as palavras do prprio autor do livro) para obteno parcial de nota da Disciplina Direito do Trabalho I, ministrada pelo Prof. Danilo Gaspar.

Faculdade Maurcio de Nassau Direito Noturno 90461NA -2011.1

FACULDADE MAURCIO DE NASSAU CURSO: DIREITO 2011.1 TURMA 90.461NA DISCIPLINA: DIREITO DO TRABALHO I PROFESSOR: DANILO GASPAR DATA: 14/05/11 EQUIPE: ANTNIO MARCOS SACRAMENTO CELSO DE MORAIS OBRA: BARROS. Alice Monteiro de, Curso de Direito do Trabalho, Editora LTr, 7 edio, 2011. TEMA: PARTE 1 CAPTULO V PRINCPIOS DO DIREITO DO TRABALHO PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO DO TRABALHO DISTINO ENTRE PRINCPIO E NORMA CAPTULO VI RENNCIA E TRANSAO COMISSES DE CONCILIAO PRVIA

Direito do Trabalho I Prof. Danilo Gaspar

Faculdade Maurcio de Nassau Direito Noturno 90461NA -2011.1

SUMRIO

1. PRINCPIOS DO DIREITO DO TRABALHO 2. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS 3. DISTINO ENTRE PRINCPIO E NORMA 4. PRINCPIOS PECULIARES DO DIREITO DO TRABALHO 5. RENNCIA 6. TRANSAO 7. COMISSES DE CONCILIAO PRVIA 8. REFERNCIAS

04 05 06 11 28 33 37 40

Direito do Trabalho I Prof. Danilo Gaspar

Faculdade Maurcio de Nassau Direito Noturno 90461NA -2011.1

CAPTULO V PRINCPIOS DO DIREITO DO TRABALHO. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO DO TRABALHO. DISTINO ENTRE PRINCPIO E NORMA 1. PRINCPIOS DO DIREITO DO TRABALHO 1.1 Princpios gerais do direito O Jurista, ao interpretar a lei, dever utilizar-se da teoria geral do direito e dela extrair, no processo de integrao, os princpios gerais do direito, os princpios constitucionais e os princpios peculiares ao Direito do Trabalho. (pg. 136) Os princpios gerais do direito distinguem-se dos princpios constitucionais pela generalidade absoluta de sua incidncia. Seu fato gerador a convico social da poca, que vai influir na elaborao da Constituio. Esses princpios entram para preencher a vaguidade das normas, e no como um Direito supra constitucional. (pg. 136) Os princpios gerais do Direito so as idias fundamentais sobre a organizao jurdica de uma comunidade, emanados da conscincia social, que cumprem funes fundamentadoras, interpretativas e supletivas, a respeito de seu total ordenamento jurdico, Celso Ribeiro Bastos enumera como princpios gerais de Direito os da justia, da igualdade, da liberdade e da dignidade da pessoa humana, os quais so vistos por alguns autores como valores (justia, liberdade, bem-estar geral e paz interior), porque atuam como metanormas. Conclui o citado autor dizendo que os princpios gerias de direito so verdadeiros valores, sendo princpios, vale lembrar, porque se concebem como causa, gnese, origem. (pg. 136)

Direito do Trabalho I Prof. Danilo Gaspar

Faculdade Maurcio de Nassau Direito Noturno 90461NA -2011.1

1.2 Implicaes no Direito do Trabalho Amauri Mascaro Nascimento alinha entre os princpios gerais da Constituio, aplicveis ao Direito do Trabalho: o respeito dignidade humana, os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa, a inviolabilidade do direito vida, liberdade, segurana e propriedade, igualdade entre homens e mulheres nas suas obrigaes, alm de outros enumerados no art. 5. (incisos II a VIII; incisos X, XIII; XVI a XXI; XXXV e XXXVI, como tambm os de cunho processual). (pg. 136 e 137 ) 2. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS Os princpios constitucionais, segundo alguns autores, tem deixado de ser princpios cientficos ou dogmas para se converterem em direito positivo e, pois , com plena eficcia normativa. Eles so Smulas que permitem melhor caracterizar a Constituio e compreend-la. A doutrina tem elaborado um conjunto de noes que se tm cristalizado como princpios constitucionais, entre outros: o Estado de Direito, a vontade popular, os poderes implcitos, a soberania nacional, etc. (pg. 137) H, entretanto, quem considere os princpios constitucionais como sntese dos valores mais relevantes da ordem jurdica e os classifique em princpios fundamentais , vistos como os que contm decises polticas estruturais do Estado (ex.: principio republicano , principio federativo, principio do Estado democrtico de direito, principio da separao de poderes, principio presidencialista e principio da livre-iniciativa); princpios gerais, como desdobramento dos princpios fundamentais, incluindo-se entre eles o principio da legalidade, da isonomia, do juiz natural; por fim os princpios constitucionais setoriais ou especiais, penal, entre outros. (pg. 137) Alguns autores, baseados em Canotilho, admitem possam ser identificados princpios constitucionais do Direito do Trabalho com ilustraes importantes, a saber: o trabalho escravo contraria o principio fundamental da liberdade de trabalho;
Direito do Trabalho I Prof. Danilo Gaspar

vinculados a determinado

assunto, como, por exemplo, principio da legalidade tributaria, principio da legalidade

Faculdade Maurcio de Nassau Direito Noturno 90461NA -2011.1

a dispensa de apenas alguns grevistas cuja participao na paralisao em nada difere dos demais que aderiram ao movimento contrape-se, salvo peculiaridades, ao principio constitucional as isonomia; a cobrana de contribuies sindicais em valores mais elevados daqueles que no so scios do sindicato, com o objetivo de for-lo a se associar, contrrio ao principio constitucional da liberdade de sindicalizao. (pg. 137) Entre os princpios constitucionais de Direito do Trabalho, Amauri Mascaro Nascimento arrola: a liberdade sindical; a no interferncia do Estado na organizao sindical (art. 8., I); o direito de greve (art. 9..) ; representao dos trabalhadores na empresa (art. 11); o reconhecimento das convenes e acordos coletivos (art. 7., XXVII); proteo contra a dispensa arbitrria ou sem justa causa (art. 7., I); irredutibilidade de salrios (art. 7., VI); isonomia salarial, etc. (pg. 137) 3. DISTINO ENTRE PRINCIPIO E NORMA. CONFLITO. 3.1 Princpio da proporcionalidade O art. 8. Da CLT dispe que as autoridades administrativas e a Justia do Trabalho, na falta de disposies legais e contratuais, decidiro, conforme o caso, pela jurisprudncia, por analogia, por equidade e outros princpios e normas gerais de direito, principalmente do Direito do Trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o Direito Comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevalea sobre o interesse pblico. (pg. 137 e 138) Ribeiro de Vilhena, assevera que o referido art. 8. Considerou como se fossem a mesma coisa princpios e normas. Reala que, embora contenham um preceito e at um comando, separa-os a inexistncia de forma no principio e a sua assistematicidade, como diversamente ocorre com a norma, que se reveste de forma e, em geral, incrusta-se em um sistema. (pg. 138) O autor prossegue dizendo que, se assimilarmos a expresso norma jurdica regra de direito, podemos, em termos de concepo atual e de tecnicismo jurdico,
Direito do Trabalho I Prof. Danilo Gaspar

Faculdade Maurcio de Nassau Direito Noturno 90461NA -2011.1

estabelecer distino entre regra de direito e principio, pelo critrio da formalidade e da sistematicidade. Invocando Puigarnau, afirma que mais aclara entre ambas a que considera princpios como conceito ou normas fundamentais e abstrato, tenham sido ou no objeto da formulao concreta e regra, como a locuo concisa e sentenciosa que serve de expresso a um principio jurdico. Alm disso, a palavra principio tem uma significao originariamente filosfica; a voz regra tem um sentido predominantemente tcnico. (pg.138) H, entretanto, uma outra vertente doutrinaria, qual nos filiamos, que considera os princpios gerais do direito como normas fundamentais ou generalssimas do sistema jurdico. (pg.138) Afirma Bobbio, para sustentar a assertiva acima, serem dois os argumentos: antes de mais nada, se so normas aquelas das quais os princpios gerais so extrados, atravs de um procedimento de generalizao sucessiva, no se v porque no devam ser normas tambm eles: se abstraio da espcie animal, obtenho sempre animais, e no flores ou estrelas. Em segundo lugar, a funo para a qual so extrados e empregados a mesma cumprida por todas as normas, isto , a funo de regular um caso. E com que finalidade so extrados em caso de lacuna? Para regular um comportamento no regulamentado: mas ento servem ao mesmo escopo a que servem as normas expressas. E por que no deveriam ser normas? (pg. 138) Como se pode verificar, no h uma teoria exata para a distino. Alguns autores j a consideram superada, ao argumento de que as normas jurdicas, em geral, e as normas constitucionais em particular, podem ser enquadradas em duas categorias: normas-princpio e normas-disposio. As normas-disposio, tambm referidas como regras, tm eficcia restrita s situaes especificas s quais se dirigem. J as normas-princpios, ou simplesmente princpios, tm, normalmente, maior teor de abstrao e uma finalidade mais destacada dentro do sistema. (pg.138)

Direito do Trabalho I Prof. Danilo Gaspar

Faculdade Maurcio de Nassau Direito Noturno 90461NA -2011.1

J para Willis Santiago Guerra Filho a regra descreve fatos que constituem os estados de coisa, enquanto os princpios referem-se diretamente a valores: Os princpios possuem um grau mais alto de generalidade e abstrao do que regras. (pg. 139) Nossa concluso no sentido de que a norma (vista como dever-ser) abrange tanto os princpios como as regras. Estes se distinguem por meio de vrios critrios apontados pela doutrina, entre os quais destacamos: a) as regras prescrevem atos relativamente especficos, e os princpios atos inespecficos; b) os princpios no podem gerar direito subjetivo, ao contrrio das regras que geram esses direitos e podem ser aplicados diretamente; c) os princpios contm uma enunciao ampla, sendo, portanto, abstratos enquanto as regras so concisas. (pg. 139) Na hiptese de conflito entre as regras, a soluo implica perda de validade de uma delas em favor da outra, Se, entretanto, o conflito ocorrer entre princpios, privilegiase um deles, sem que o outro seja violado. Da afirmar o autor mencionado acima que os princpios possuem como caracterstica a relatividade, tendo em vista que eles no so aplicados de forma absoluta, sob pena de violao a outra obedincia. Para conciliao entre princpios, sugere-se a invocao do princpio da proporcionalidade deduzido do art. 5., 2., da Constituio vigente. (pg. 139) A doutrina do princpio da proporcionalidade fruto do direito pbico alemo, que repousa sobre a noo de poder. Ele vem sendo conceituado ora como tcnica de reduo e controle judicial da discricionariedade administrativa, ora como instituto destinado a atacar essa discricionariedade. O princpio da proporcionalidade muito utilizado na Corte Constitucional Alem para proteger o ncleo dos direitos fundamentais. Ele expandiu-se, posteriormente, para outros ramos do ordenamento jurdico, inclusive para o Direito do Trabalho que, modernamente, repousa sobre uma colaborao necessria a qual impe aos contratantes o dever de no negligenciarem os interesses do outro. (pg.139)

Direito do Trabalho I Prof. Danilo Gaspar

Faculdade Maurcio de Nassau Direito Noturno 90461NA -2011.1

O principio opera com carter ordinrio nas situaes em que ordenamento jurdico admite escolher um dos vrios meios utilizados e com carter excepcional, em conexo com os princpios da boa-f e equidade, quando, existindo um nico meio, ele inadequado e excessivo em relao s caractersticas do caso em exame. (pg. 139) As normas que integram o princpio da proporcionalidade no possuem as caractersticas de regras, falta de previso expressa no ordenamento jurdico. Por outro lado, Bonavides assevera que esse princpio no existe como norma geral de direito escrito, mas como norma esparsa na Constituio e cita, entre outros, o art. 5., incisos V, X e XXV, sobre direitos e deveres individuais e coletivos; art. 7., incisos IV, V e XXI, sobre direitos sociais, alm de outros. (pg. 139 e 140) Esse princpio desdobra-se em princpio da proporcionalidade em sentido estrito, ou mxima do sopesamento, princpio da adequao e princpio da exigibilidade ou mandamento do meio mais suave. (pg. 140) O princpio da proporcionalidade em sentido estrito estabelece que, para o fim a ser alcanado por uma disposio normativa dever ser empregado o melhor meio possvel, sob o prisma jurdico. (pg.140) J o princpio da adequao determina que com o seu auxlio se atinja o fim legitimo perseguido. Por derradeiro, o princpio da exigibilidade parte do pressuposto de que a medida sancionadora exigvel quando o legislador no poderia ter escolhido outra, igualmente eficaz, sem o sacrifcio dos direitos fundamentais ou o menor grau dos mesmos. (pg. 140) sabido que no h direito absoluto, nem sequer os direitos fundamentais o so. Os seus limites no podero, entretanto, obstru-los alm do razovel. (pg. 140) Compe o contedo do princpio da proporcionalidade: a) o equilbrio a ser ponderado pelos tribunais, segundo o qual a sano aplicada em face da infrao
Direito do Trabalho I Prof. Danilo Gaspar

Faculdade Maurcio de Nassau Direito Noturno 90461NA -2011.1

praticada dever ater-se ao objetivo poltico-normativo que envolve a norma violada; b) a aplicao do princpio em estudo pressupe a idoneidade da medida sancionada, ou seja, ela dever ser adequada ao fim legtimo perseguido; c) ao lado da adequao, mister ainda que a medida seja necessria, insto , deve-se provar que no existem outras medidas menos gravosas, sem se impor o sacrifcio dos direitos fundamentais ou o menor grau dos mesmos. Em sntese, a sano dever submeter-se a uma adequada e razovel proporo entre meio e fim. A ponderao a que referimos acima constitui um limite externo do exerccio de um direito constitucional, que tambm tem limites internos, entre os quais se situa a boa-f. (pg. 140) Entre outros valores, o princpio da proporcionalidade tem sua base na justia, e visa a conciliao de bens jurdicos protegidos pela Constituio. Est estritamente ligado proteo dos direitos das pessoas e das liberdades individuais e coletivas. (pg. 140) No mbito da empresa, ele atua como garantia do limite aos direitos fundamentais e como medidor do exerccio desses direitos. Isso significa que o princpio da proporcionalidade atua como critrio limitativo dos poderes diretivo e disciplinar do empregador e tambm como um meio de correo a todas as hipteses de desequilbrio contratual, visando garantia dos bens jurdicos e valores que se encontram na empresa. (pg. 140) Do princpio em exame se infere deva a sano ser proporcional gravidade da falta, situao que se manifesta de forma bem ntida nos limites impostos ao exerccio do poder disciplinar do empregador, como alis,se deduz do art. 474 da CLT. (pg. 140) No campo do Direito do Trabalho, poder ocorrer, tambm, de o direito liberdade de expresso do empregado colidir honra do empregador, isto , com o direito a no ser difamado, injuriado ou caluniado. Comprovado, entretanto, que o empregado revelou ao inspetor do trabalho fatos de interesse geral, como o mau estado de
Direito do Trabalho I Prof. Danilo Gaspar

10

Faculdade Maurcio de Nassau Direito Noturno 90461NA -2011.1

aeronaves, entre as quais a que gerou acidente com morte do comandante e outro piloto, a jurisprudncia espanhola afastou a alegada deslealdade do informante para com a empresa, reconhecendo-lhe o direito de expresso e informao, protegendo bens valiosos de terceiros, como a vida. Poder ocorrer uma coliso entre a liberdade individual do empregado e a sade pblica ou a segurana nacional e o princpio da proporcionalidade poder ser invocado para solucion-la. Ele utilizado tambm para conciliar o direito intimidade do empregado com o direito propriedade assegurados, respectivamente, no art. 5., incisos X e XXIII, da Constituio vigente. (pg. 141) inegvel que o princpio da proporcionalidade poder auxiliar o juiz no processo de interpretao, permitindo-lhe a harmonizao desses direitos e, em conseqncia, o proferimento de uma deciso mais justa. No obstante as vantagens propiciadas por esse princpio, ele tem sido objeto de crticas. Afirma-se que, ao se atribuir o controle sobre a razoabilidade de uma lei ao juiz, essa atividade poderia igualar a funo jurisdicional funo legislativa. (pg. 141) Por outro lado, a boa-f poder tambm atuar como limite ao exerccio dos direitos fundamentais quando se identifica com direito de terceiro, no caso, do empregador. A boa-f obriga a evitar excessos, no exerccio desses direitos, capaz de configurar abuso de direito. (pg.141) 4. PRINCPIOS PECULIARES DO DIREITO DO TRABALHO Sob o enfoque do Direito do Trabalho, os princpios peculiares a essa disciplina vm sendo conceituados como as linhas diretrizes ou postulados que inspiram o sentido das normas trabalhistas e configuram a regulamentao das relaes de trabalho, conforme critrios distintos dos que podem encontrar-se em outros ramos do direito. (pg. 141) Divergimos apenas do inicio do conceito, pois, em vez da expresso linhas diretrizes ou postulados, utilizamos o termo normas, que inspiram o ordenamento jurdicoDireito do Trabalho I Prof. Danilo Gaspar

11

Faculdade Maurcio de Nassau Direito Noturno 90461NA -2011.1

trabalhista, de acordo com critrios distintos no encontrados em outros ramos do Direito, em face do exposto no item anterior. (pg.141) Esses princpios tm como funo informar o legislador, orientar o juiz na sua atividade interpretativa, e, por fim, integrar o direito, que sua funo normativa. (pg. 141) As decises devem assentar-se nos princpios jurdicos, e no apenas na letra supostamente suficiente do legislador. Esses princpios, segundo a doutrina de Pl Rodriguez, podem ser assim enumerados: princpio da proteo, da primazia da realidade, da irrenunciabilidade, da continuidade, da boa-f e da razoabilidade. Passaremos anlise de cada um desses princpios. No nosso entender, apenas os quatro primeiros so peculiares ao Direito do Trabalho. (pgs. 141 e 142) O Direito do Trabalho ainda todo centralizado no princpio da tutela compensatria ao trabalhador subordinado, que consiste num conjunto de normas estabelecidas para contrabalanar a posio superior do empregador no apenas de fato, mas tambm juridicamente reconhecida e normativamente sustentada. (pg. 142) O princpio da proteo consubstanciado na norma e na condio mais favorvel, cujo fundamento se subsume essncia do Direito do Trabalho. Seu propsito consiste em tentar corrigir desigualdades, criando uma superioridade jurdica em favor do empregado, diante da sua condio de hipossuficiente. (pg. 142) O fundamento do princpio da norma mais favorvel a existncia de duas ou mais normas, cuja preferncia na aplicao objeto de polmica. Esse princpio autoriza a aplicao da norma mais favorvel, independente de sua hierarquia. (pg. 142) A aferio da norma mais favorvel pressupe alguns problemas de ordem tcnica; pois existem, como j salientado, trs critrios para a sua comparao. O primeiro critrio conhecido como teoria do conglobamento, em que se prefere a norma mais favorvel, aps o confronto em bloco das normas objeto de comparao. O segundo
Direito do Trabalho I Prof. Danilo Gaspar

12

Faculdade Maurcio de Nassau Direito Noturno 90461NA -2011.1

critrio, intitulado teoria da acumulao, se faz selecionando, em cada uma das normas comparadas, o preceito mais favorvel ao trabalhador. Finalmente, o terceiro critrio (teoria do conglobamento orgnico ou por instituto) apresenta como solues uma comparao parcial entre grupos homogneos de matrias, de uma e de outra norma. (pg. 142) Muitos pases, como a Espanha, por exemplo, manifestaram-se favoravelmente adoo do primeiro critrio, ressaltando, entretanto, que a comparao no apresenta problemas quando as normas possuem contedo homogneo; o mesmo no ocorre quando essas normas forem heterogneas, situao em que se aconselha uma comparao por partes ou grupo de matrias. Embora razovel, o critrio sofre a crtica da doutrina, por se chocar com a letra da lei e com o esprito da lei. (pg. 142) Atenta para essa dificuldade, a legislao brasileira adotou, no nosso ordenamento, a teoria do conglobamento parcial, orgnico, mitigado ou por instituto, como se infere do art. 3., II, da Lei n. 7.064, de 1982, que estabelece: a aplicao da legislao brasileira de proteo ao trabalho, naquilo que no for incompatvel com o disposto nesta Lei, quando mais favorvel do que a legislao territorial, no conjunto de normas e em relao a cada matria. (pg. 142) J a condio mais benfica se direciona a proteger situaes pessoais mais vantajosas que se incorporaram ao patrimnio do empregado,por fora do prprio contrato, de forma expressa ou tcita consistente esta ltima em fornecimento habituais de vantagens que podero ser retiradas, sob pena de violao ao art. 468 da CLT. (pg. 142 e 143) A simples tolerncia do empregador quanto ao no exerccio de determinado direito est sendo excluda pela jurisprudncia do contexto da condio mais favorvel. (pg. 143 )

Direito do Trabalho I Prof. Danilo Gaspar

13

Faculdade Maurcio de Nassau Direito Noturno 90461NA -2011.1

Vantagem auferida pelo trabalhador, por erro, tambm poder gerar direito logo, no integra o rol das condies mais vantajosas. (pg. 143) As condies mais favorveis podem ser causais, concedidas em face de uma qualidade especial do empregado, e concessivas, outorgadas pelo empregador, sem o cunho sinalagmtico. Estas ltimas podero ser compensadas com norma legal ou convencional posterior, como ocorreu com a gratificao natalina, que j era paga por algumas empresas quando da edio da Lei no. 4.019, de 13 de julho de 1962, instituidorado 13. Salrio (Smula n. 145, hoje cancelada, e n. 87, do TST). O mesmo j no ocorre com as condies mais favorveis causais, pois, dada a sua especificidade, no podero ser absorvidas por normas gerais. A homogeneidade das vantagens um requisito necessrio compensao. (pg. 143) A aplicao da condio mais benfica est sujeita a limites intrnsecos e extrnsecos. (pg. 143) O limite intrnseco da condio mais benfica justifica a no concesso de vantagens inseridas no regulamento interno da empresa ao empregado admitido aps a sua revogao (Smula n. 51 do TST). O desconhecimento dessa situao desautoriza o pleito. (pg. 143) O limite intrnseco da condio mais benfica no protege a incorporao ao contrato individual de trabalho das vantagens inseridas em norma coletiva (sentena normativa, conveno e acordo coletivo). (pg. 143) J o limite extrnseco seria a edio de normas mais vantajosa do que a condio benfica, implicando o desaparecimento desta ltima. O segundo limite extrnseco o de que essas vantagens no se acumulam. (pg. 143) Os diplomas legais no Brasil continuam sendo inspirados no princpio da proteo ou da tutela, como se infere do prprio caput do art. 7. Da Constituio da Repblica de 1988, o qual, ao arrolar os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, prev
Direito do Trabalho I Prof. Danilo Gaspar

14

Faculdade Maurcio de Nassau Direito Noturno 90461NA -2011.1

outros que visem melhoria de sua condio social. Isso demonstra uma tcnica legislativa direcionada ao princpio da tutela. Outra manifestao do princpio da proteo encontra-se nos art. 444 4 620 da CLT. O primeiro faculta s partes estipular as condies contratuais, desde que no contravenham s disposies de proteo ao trabalho, s convenes coletivas que lhe sejam aplicveis e s decises das autoridades competentes. J o art. 620 preceitua que as condies estabelecidas em convenes coletivas, quando mais favorveis, prevalecero sobre as estipuladas em acordo, desde que no contrariem o interesse geral da coletividade. (pgs. 143 e 144) O princpio da proteo,entretanto, vem sofrendo recortes pela prpria lei, com vista a no onerar demais o empregador e impedir o progresso no campo das conquistas sociais. Isso tambm uma conseqncia do fenmeno da chamada flexibilizao normatizada. Dentro desse esprito, a prpria Constituio, no art. 7. , XI, assegura ao trabalhador participao nos lucros ou resultados, mas desvincula-a remunerao, retirando-lhe a feio retributiva. Com isso, a participao nos lucros no se incorporar ao clculo de outros institutos jurdicos trabalhistas, ao contrrio do que dispunham as Constituies anteriores (1946 e 1967). Com o mesmo objetivo, a Lei n. 9.300, de 29 de 29 de agosto de 1996, inseriu, no art. 9. Da Lei n. 5.889, de 1973, que disciplina as relaes jurdicas no meio rural, o 5., dispondo que a cesso pelo empregador, de moradia e de sua infraestrutura bsica, assim como, bens destinados produo para a sua subsistncia e de sua famlia,no integra o salrio do trabalhador rural, desde que caracterizado como tais, em contrato escrito celebrado entre as partes, com testemunha e notificao obrigatria ao respectivo sindicato de trabalhadores rurais. Na mesma direo, a Lei n. 10.243, de 19 de junho de 2001, deu nova redao ao 2. Do art. 458 da CLT, retirando a feio salarial de vrios fornecimentos feitos pelo empregador ao empregado, como por exemplo, auxilio educao,assistncia mdica, hospitalar, odontolgica, prestada diretamente ou por meio de plano de sade, seguro de vida, etc.,exatamente para evitar que se incorporassem ao contrato de trabalho e no pudessem mais ser retirados, passando a compor o clculo de vrios institutos jurdicos. Se no bastasse, a Emenda Constitucional no. 28, de 25 de maio de 2000,
Direito do Trabalho I Prof. Danilo Gaspar

15

Faculdade Maurcio de Nassau Direito Noturno 90461NA -2011.1

garantiu ao empregado rural o mesmo prazo prescricional atribudo aos empregados urbanos, para reivindicarem a pretenso (art. 7., XXIX, da Constituio vigente), pois anteriormente no ocorria a prescrio no curso do contrato do rural. (pg. 144) O grande desafio que se enfrenta determinar o ponto de equilbrio entre uma flexibilizao sensvel s preocupaes legitimas das empresas e uma legislao que impea um retrocesso ao antigo arrendamento de servios, norteados pela autonomia da vontade, que foge completamente dos ideais de justia social. (pg. 144) Entretanto, o princpio da proteo continua auxiliando o intrprete no processo de integrao da legislao trabalhista, como se infere dos seguintes pronunciamentos jurisprudenciais: As clusulas regulamentares que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, s atingiro os trabalhadores admitidos aps a revogao ou alterao do regulamento (Smula n. 51 do TST). A mesma smula, no inciso II, assevera que havendo dois regulamentos da empresa, a opo do empregado por um deles tem efeito jurdico de renncia s regras do sistema do outro. (pgs. 144 e 145) A complementao dos proventos da aposentadoria regida pelas normas em vigor na data da admisso do empregado, observando-se as alteraes posteriores desde que mais favorveis ao beneficio do direito (Smula n. 288 do TST). (pg. 145) J sob o prisma do Direito Coletivo do Trabalho, as condies mais vantajosas asseguradas em convenes coletivas, acordos coletivos e sentenas normativas no se incorporam ao contrato de trabalho (Smula n. 277 do TST). Da se infere que o princpio da proteo, do qual a regra mais favorvel constitui manifestao, no se aplica s relaes coletivas de trabalho, em carter absoluto. Essas normas coletivas tm prazo mximo de vigncia, que, escoado, no poder produzir efeitos ad futuro, pois as vantagens ali asseguradas adquam-se a determinado momento conjuntural, por isso esto submetida limitao temporal. Superado o fato gerador

Direito do Trabalho I Prof. Danilo Gaspar

16

Faculdade Maurcio de Nassau Direito Noturno 90461NA -2011.1

de determinada vantagem, a clusula normativa que a assegurou perder a eficcia,salvo estipulao em contrrio. (pg. 145) Alis, em sesso de 2 de junho de 1998, o TST cancelou vrios precedentes normativos que continham condies mais favorveis, entre eles o de n. 76, que concedia o aviso prvio razo de 60 dias e os de n. 43, 90 e 101, que autorizavam, respectivamente, o pagamento do adicional de 100% para as horas extras, 60% para o trabalho noturno e 50% a ttulo de adicional de transferncia. Os referidos cancelamentos seguiram diretriz traada pelo STF, no sentido de que a Justia do Trabalho, no exerccio de seu poder normativo, apenas poder criar obrigaes para as partes envolvidas no dissdio coletivo, quando houver lacuna no texto legal, mas no poder se sobrepor ou contrariar a legislao em vigor. (pg. 145) inegvel que os cancelamentos demonstrem uma ntida tendncia a reduzir o poder normativo da Justia do Trabalho, privilegiando a negociao coletiva, com o objetivo de aumentar o garantismo convencional, por meio da celebrao de conveno e acordo coletivo, isto , de normas coletivas. (pg. 145) Poder ocorrer, ainda, que uma clusula econmica, inserida em norma coletiva, estipule condio mais benfica precise ser revista, quando surgirem motivos econmicos e sociais de interesse geral modificando, por meio de lei, a poltica salarial. A norma coletiva, celebrada sob a gide do estado de fato anterior, ainda que contenha condies mais favorveis ao empregado, sofrer os efeitos da clusula rebus sic stantibus, implcita no ajuste, podendo traduzir no poder prevalecer, em face do interesse pblico. (pg. 145) Outro desdobramento do princpio da proteo consiste na aplicao do in dbio pro operrio. J sustentamos que s se deve decidir em favor do empregado quando houver fundada dvida a respeito do alcance da lei e nunca para suprir deficincia da prova, cujo nus lhe competia, tampouco quando implicar sacrifcio do interesse pblico em funo do interesse particular. (pg. 146)

Direito do Trabalho I Prof. Danilo Gaspar

17

Faculdade Maurcio de Nassau Direito Noturno 90461NA -2011.1

O princpio da primazia da realidade significa que as relaes jurdico-trabalhistas se definem pela situao de fato, isto , pela forma como se realizou a prestao de servios, pouco importando o nome que lhes foi atribudo pelas partes. Despreza-se a fico jurdica. sabido que muitas vezes a prestao de trabalho subordinado est encoberta por meio de contratos de Direito Civil ou Comercial. Compete ao intrprete, quando chamado a se pronunciar sobre o caso concreto, retirar essa roupagem e atribuir-lhe o enquadramento adequado, nos moldes traados pelos art. 2. e 3. Da CLT. Esse princpio manifesta-se em todas as fases da relao de emprego. Ele no se aplica na hiptese de trabalhador admitido em emprego pblico sem concurso, na forma exigida pelo inciso II, do art. 37, da Constituio vigente. O princpio da primazia da realidade, que norteia o Direito do Trabalho, se torna flexvel diante dos princpios administrativos da moralidade e da eficincia no servio pblico. Nessas situaes, o contrato ser nulo e os seus efeitos restringem-se retribuio pactuada e ao FGTS. (pg. 146) O princpio da irrenunciabilidade possui uma coligao com o princpio da primazia da realidade. Embora atenuado pela negociao coletiva (at. 7., incisos VI, XIII e XIV da Constituio vigente) est vinculado idia de imperatividade, isto , de indisponibilidade de direitos. Seu objetivo limitar a autonomia da vontade das partes, pois no seria vivel que o ordenamento jurdico, impregnado de normas de tutela do trabalhador, permitisse que o empregado se despojasse desses direitos, presumivelmente pressionado pelo temor reverencial de no obter o emprego ou de perd-lo, caso no formalizasse a renncia. Maiores consideraes sobre esse princpio sero tecidas em captulo prprio. (pg. 146) Outro princpio o da continuidade, que visa preservao do emprego, com o objetivo de dar segurana econmica ao trabalhador e incorpor-lo ao organismo empresarial. Para entender esse princpio, cumpre ressaltar que uma caracterstica do contrato de trabalho o trato sucessivo, ou seja, ele no se esgota mediante a realizao instantnea de certo ato, mas perdura no tempo. Da se infere que a relao de emprego pressupe uma vinculao que se prolonga. Esse princpio revela que o Direito do Trabalho tende a resistir dispensa arbitraria, como se infere
Direito do Trabalho I Prof. Danilo Gaspar

18

Faculdade Maurcio de Nassau Direito Noturno 90461NA -2011.1

do art. 7., I, da Constituio de 1988, embora ainda no regulamentado, e a manter o pacto laboral nas hipteses de sucesso, de suspenso e interrupo do contrato e em face de algumas nulidades por descumprimento de formalidades legais. O Direito do Trabalho tem, ainda, como regra, os contratos de durao indeterminada e procura mant-lo quando institui as estabilidades provisrias. Esse princpio sofreu os efeitos da flexibilizao, com a ampliao das formas de contratao por prazo determinado, mas ainda persiste inspirando o nosso ordenamento jurdico. (pg. 146) O princpio da continuidade ainda favorece o empregado na distribuio do nus da prova. Isso porque se o empregador limita-se a negar a prestao de servios e o despedimento, evidenciado a relao de emprego compete-lhe o nus de provar as razes ensejadoras do trmino do contrato de trabalho, j que o princpio da continuidade do vnculo constitui presuno favorvel ao empregado (Smula n. 212 do TST). (pgs. 146 e 147) Pl Rodriguez arrola, ainda, o princpio da boa-f, o qual, na nossa opinio, no peculiar ao Direito do Trabalho, mas comum a todos os ramos do Direito, atuando em vrias fases da relao jurdica, inclusive nas negociaes preliminares, como, alis, j se infere de alguns Cdigos Civis, entre os quais o de Portugal e o da Itlia. O nosso Cdigo Civil de 2002 tambm faz aluso boa-f no art. 422, do Ttulo V, que trata dos contratos, em geral, e do contrato preliminar, em especial. (pg. 147) Esse princpio possui uma dimenso objetiva, que incide no direito obrigacional como regra de conduta segundo a qual as partes devero comportar-se com lealdade recproca nas relaes contratuais. Em sua dimenso subjetiva, a boa-f assenta-se na crena que induz uma parte a agir equivocadamente, mas na absoluta convico de que no est lesando interesses alheios juridicamente protegidos. A boa-f subjetiva se encontra, em regra, no campo dos direitos reais, mas poder ocorrer na rbita do Direito Previdencirio, quando o segurado recebe um benefcio equivocadamente, sem a noo de estar prejudicando o rgo previdencirio e a coletividade. (pg. 147)

Direito do Trabalho I Prof. Danilo Gaspar

19

Faculdade Maurcio de Nassau Direito Noturno 90461NA -2011.1

O fundamento da boa-f consiste em opor valores ticos com o objetivo de evitar os perigos de uma interpretao excessivamente positivista do ordenamento jurdico. Dessa forma,o princpio da boa-f exerce uma funo flexibilizadora dos institutos jurdicos, entre os quais se situa o contrato de trabalho. (pg. 147) Desde a fase das negociaes pr-contratuais, a boa-f dever presidir o comportamento das partes. Mesmo antes de o contrato ter sido concludo, as partes devem agir com retido, conforme os valores ticos e sociais juridicamente protegidos e implcitos nas relaes trabalhistas. A violao desse dever implica ressarcimento do dano emergente (gastos realizados) e do lucro cessante, que poderia ser obtido em outra contratao que no se realizou, dada a frustrao da negociao anterior, sem prejuzo da compensao pelo dano moral acaso verificado. D-se, na hiptese, abuso da liberdade de no contratar, que constitui abuso de direito. (pg. 147) Uma vez celebrado o contrato de trabalho, a boa-f adquire uma relevncia singular, considerando que o empregado sempre uma pessoa fsica. A relao de emprego gerada por esse contrato impregnada de uma dimenso humana e de um contedo tico no encontrados em outros tipos de contrato. O direito do empregado de no ser discriminado e o direito dignidade guardam coerncia com os valores pessoais e morais que esto acima dos direitos patrimoniais envolvidos nessa relao contratual. (pg. 147 e 148) O carter continuo do contrato de trabalho explica a existncia dos poderes diretivo e disciplinar do empregador, dos quais decorre o dever de obedincia, de fidelidade e de diligncia do empregado. (pg. 148) O contedo do princpio da boa-f manifesta-se de vrias formas, entre as quais, por meio do dever do empregado de cumprir ordens legais, guardar segredos profissionais, executar suas tarefas com zelo e cuidado, evitando danos, agir honestamente, bem com abster-se de concorrer com o empregador. A transgresso desses deveres punida com a dispensa por justa causa (art. 482 da CLT), mas a
Direito do Trabalho I Prof. Danilo Gaspar

20

Faculdade Maurcio de Nassau Direito Noturno 90461NA -2011.1

violao boa-f pressupe inteno danosa, conscincia do possvel dano. Nem toda a dispensa por justa causa implica violao ao dever de boa-f. (pg. 148) A boa-f manifesta-se com maior intensidade em alguns contratos, como o dos empregados que ocupam cargos de confiana, o dos bancrios, que manipulam importncias vultosas de dinheiro, e o dos empregados domsticos, que trabalham na residncia do empregador, alm de outros. Poderes e direitos devero ser exercidos, moldando-se s regras da boa-f. (pg. 148) O empregador, por sua vez, ao exercer o poder diretivo e disciplinar, dever agir dentro dos limites traados pela lei e pelas normas coletivas, como tambm ajustarse s exigncias da boa-f, que impem o exerccio normal desse direito. A boa-f no comporta gradao quantitativa. So contrrios a esse princpio e, portanto, nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar ou fraudar a aplicao dos preceitos contidos na CLT (art. 9. Da CLT). (pg. 148) Mesmo que tenha sido atenuado o princpio da proteo legal no Direito do Trabalho, o empregador dever ainda proteger o empregado na preveno dos riscos inerentes ao exerccio da funo. (pg. 148) A boa-f rege tambm as relaes coletivas de trabalho. No campo da negociao coletiva, ela dever nortear os dilogos, bem como estar presente na celebrao dos acordos e convenes coletivas, inclusive daqueles que pem fim greve. O exerccio do direito de greve, por sua vez, no faz desaparecer o princpio da boa-f, consubstanciado no dever mtuo de lealdade. E tanto assim que a legislao pertinente (Lei n. 7.783, de 1989) exige que se notifique a categoria econmica ou o empregador sobre o incio da paralisao, como tambm que se respeite o direito dos que queiram trabalhar. Constitui abuso de direito o prosseguimento da greve aps finalizado o movimento, salvo fato superveniente ou descumprimento de clusula ou condio avenada ou determinada . A boa-f impede tambm que o empregador substitua os grevistas, exceto se descumprida a exigncia de garantir os servios essenciais, na forma dos art. 11 e 12 da Lei n. 7. 783, de 1989. Em
Direito do Trabalho I Prof. Danilo Gaspar

21

Faculdade Maurcio de Nassau Direito Noturno 90461NA -2011.1

nome do princpio da boa-f, a mesma lei probe que o empregador paralise as suas atividades, com o objetivo de frustrar negociao ou dificultar o atendimento das reivindicaes dos empregados (art. 17 da mesma lei). (pgs. 148 e 149) Finalmente, a boa-f est presente tambm no direito processual, j que constitui dever das partes e dos procuradores, a teor do art. 14, inciso I a IV, do Cdigo de Processo Civil, proceder com lealdade e boa-f, expor os fatos conforme a verdade, no formular pretenses nem defesa cientes de que esto destitudas de fundamento, tampouco produzir provas inteis ou desnecessrias. Mais adiante, o art. 17 do mesmo diploma legal qualifica litigante de m-f quem de outras condutas alterar a verdade dos fatos, usar do processo para conseguir objetivo ilegal, provocar incidentes infundados ou interpuser recurso protelatrio. (pg. 149) Ao lado do princpio da boa-f, Pl Rodriguez arrola, ainda, o princpio da razoabilidade, que, segundo nossa opinio, tambm no peculiar ao Direito do Trabalho, mas comum a outros ramos do Direito. A ordem jurdica se constri sobre os alicerces da razo e da justia. Parte-se do pressuposto de que o homem aja razoavelmente, com bom senso, e no arbitrariamente. Esse princpio impe limites a situaes em que a lei no consegue prev-los de forma muito rgida, dadas as inmeras circunstncias que podem surgir no caso objeto da apreciao. Da ser o princpio da razoabilidade abstrato, sem contedo concreto. Esse princpio atribudo aos norte-americanos corresponde ao princpio da proporcionalidade como construo dogmtica os alemes. (pg. 149) Como fundamento do Estado Democrtico de Direito, a dignidade humana norteia o ordenamento jurdico brasileiro como um todo. (pg. 149) Embora no seja peculiar ao Direito do Trabalho, alguns autores acrescentam a dignidade humana entre seus princpios. Outros lhe atribuem a natureza de valor universal compatvel com certas limitaes, e h ainda quem a inclua no rol dos direitos fundamentais. (pg. 149)

Direito do Trabalho I Prof. Danilo Gaspar

22

Faculdade Maurcio de Nassau Direito Noturno 90461NA -2011.1

A dignidade conceituada como um conjunto de atributos identificador da pessoa humana, que a distingue de outros seres vivos. Aps a 2. Guerra Mundial, ela adquire reconhecimento constitucional, e abre, no Brasil, o ttulo dos princpios fundamentais. Ela uma projeo existencial que poder se verificar em diversos mbitos da liberdade efetiva de cada um e s se salva quando se respeitar essa liberdade. (pg. 149) O carter genrico da dignidade torna fecunda as manifestaes do direito igualdade, proteo da identidade, integridade fsica e moral, liberdade, segurana e autodeterminao poltica. A esses direitos, que constituem, segundo alguns autores, o contedo da dignidade humana, se inclui a garantia de um mnimo vital de subsistncia, imprescindvel no Estado Democrtico de Direito. (pg. 149 e 150) A legislao trabalhista garantista coexistente com a dignidade humana acrescida como princpio por Alfredo Ruprecht, e inserida na Constituio da Repblica de 1988, evidenciando que o primeiro fundamento do valor do trabalho o prprio homem. A dignidade humana no se confunde com o princpio da proteo, pois superior a ele. Trata de elevar a considerao da pessoa que trabalha aos mesmos nveis das que utilizam seus servios, ressalta o autor citado acima anteriormente. (pg. 150) A dignidade Humana ocupa posio de destaque no exerccio dos direitos e deveres que se exteriorizam nas relaes de trabalho e aplica-se em vrias situaes, principalmente, para evitar tratamento degradante do trabalhador. Sob a tica laboral, o direito intimidade uma das variveis mais importantes da dignidade, situando-se aqui a proteo ante o assedio sexual e aos exames mdicos que se destinam ao investigar, sem o consentimento do empregado, aspecto capaz de discrimin-lo. Os controles pessoais no emprego, entre os quais se incluem as revistas, devem ser feitos respeitando-se, ao mximo, a dignidade de quem a eles se submeter; as opinies polticas, sindicais e religiosas tambm devem ser respeitadas. A dignidade humana tem servido ainda para consolidar a no
Direito do Trabalho I Prof. Danilo Gaspar

23

Faculdade Maurcio de Nassau Direito Noturno 90461NA -2011.1

discriminao em funo de sexo, cor, idade, estado civil, orientao sexual, alm de outros aspectos. (pgs. 150 e 151) Ela invocada tambm para dotar de alcance o direito honra, que confere ao seu titular proteo diante do tratamento humilhante e desprezvel. A dignidade da pessoa humana constitui o ncleo intangvel do direito honra, cujo conceito depende de fatos, idias e valores que esto presentes numa sociedade em determinado momento histrico. (pg. 151) A soluo dos conflitos envolvendo os direitos fundamentais do empregado e do empregador passa pela ponderao das circunstncias que envolvem o caso concreto e a sano a ser aplicada dever observar uma adequada proporo de meios e fins. (pg. 151) A Justia dever promover a dignidade do ser humano, impedindo abusos em todos os sentidos. (pg. 151) A Jurisprudncia brasileira e a estrangeira utilizam, formalmente, a dignidade da pessoa humana como critrio indicativo da essncia intangvel dos direitos fundamentais. (pg. 151) Alm da dignidade humana, Ruprecht acrescenta o princpio da racionalidade, da colaborao, da no discriminao da justia social, da equidade, da gratuidade nos procedimentos judiciais e administrativos e da integridade do salrio. (pg. 151) Os autores espanhis, fundados na doutrina penalista alem, submetida a sucessivas releituras, acrescentam tambm como princpio do Direito do Trabalho o da adequao social. A idia dessa teoria consiste em desvincular do tipo penal comportamentos socialmente adequados, ou seja, condutas admitidas no contexto social. Welzel cita como exemplo o comportamento de um sobrinho ambicioso que incentiva o seu tio rico a viajar de trem, com a expectativa de herdar sua fortuna, caso o tio falea em um acidente. A ao homicida est ausente quando se
Direito do Trabalho I Prof. Danilo Gaspar

24

Faculdade Maurcio de Nassau Direito Noturno 90461NA -2011.1

considera que o sobrinho se comportou de modo socialmente adequado, considerando que as viagens de trem no constituem risco juridicamente relevante. A hiptese versa sobre um risco permitido. (pgs. 151 e 152) Embora seja admitida a aplicao desse princpio a outros ramos do ordenamento jurdico, no freqente a sua utilizao Direito do Trabalho. (pg. 152) luz dessa disciplina, o princpio est compreendido no conceito segundo o qual as normas trabalhistas devero ser interpretadas e aplicadas de acordo com o sentir social dominante de cada realidade positiva em cada momento histrico, e as condutas dos sujeitos tero de ser avaliadas em funo de sua adequao s exigncias sociais. A jurisprudncia tem que reconhecer a cada momento as inovaes do direito legislado e as aspiraes sociais, quando compatveis com os textos legais. (pg. 152) Logo, em muitas situaes, para realizar a funo interpretativa no so suficientes os mtodos gramatical, lgico e sistemtico; necessrio considerar tambm o elemento sociolgico, ao qual sero incorporados fatores de ordem poltica, econmica e moral que revelam os anseios da comunidade no momento da aplicao da lei. Lembrem-se, entretanto, que esses fatores no autorizam o juiz a modificar ou deixar de aplicar a norma vigente, mas a suaviz-la at onde o texto legal permitir. A doutrina tem alertado para o fato de que a utilizao desses fatores na funo interpretativa exige prudncia e habilidade, pois h risco de arbitrariedade ao se entregar a conscincia moral de um povo apreciao subjetiva do juiz. Assim, necessrio que a tendncia ou a idia tenha penetrado de forma inequvoca na realidade social ao tempo da aplicao. (pg. 152) De La Villa assevera que o princpio da adequao social no pode ser aplicado como clusula geral independente que, com carter normativo, determine situaes jurdicas concretas, tampouco pode derrogar leis positivas ou amparar condutas antijurdicas. (pg. 152)

Direito do Trabalho I Prof. Danilo Gaspar

25

Faculdade Maurcio de Nassau Direito Noturno 90461NA -2011.1

O princpio da adequao social no ordenamento jurdico-trabalhista poder se expressar por meio de uma dimenso objetiva, que se exterioriza na interpretao das normas trabalhistas com emprego do mtodo social ou sociolgico. J a dimenso subjetiva do princpio da adequao social alude valorao dos comportamentos dos trabalhadores, em face das circunstncias de tempo, lugar e modo, o que prejudicado pelo casusmo das normas trabalhistas em vrios pases, entre eles o Brasil e a Espanha. (pg. 152) Embora as normas trabalhistas, desde a sua formao histrica, visem ao equilbrio dos interesses econmicos e sociais em jogo, muitas vezes essa conciliao no se situa em um plano objetivo e atemporal. (pg. 153) Ocorre tambm de uma norma sacrificar o interesse de uma das partes em benefcio da outra, o que no deveria existir no ordenamento jurdico, porque conduz ao desaparecimento do contrapeso necessrio s relaes entre empregado e empregador. (pg. 153) A incorporao do elemento sociolgico na interpretao das leis tem relao tambm com o grau de indeterminao do contedo das normas, cuja intensidade pode ser mnima, mdia ou mxima. (pg. 153) A indeterminao mnima resulta do emprego da linguagem jurdica, que se utiliza de formas literais no autossuficientes, exigindo do Juiz uma atividade definidora dos contedos normativos quando a indeterminao se verificar. Citamos como exemplo no Direito Civil de nosso pas as normas sobre segredo (art. 482, g, da CLT), ofensa fsica (art. 482, j, da CLT) e compensao razovel (art. 606 do Cdigo Civil). (pg. 153) Um segundo grau de indeterminao (mdio) advm da opo consciente do legislador por no esgotar o contedo das normas disciplinadoras do fato, atribuindo ao Judicirio a tarefa de complet-lo, como ocorre quando a jurisprudncia define o que habitual para a incorporao das horas extras na remunerao do empregado
Direito do Trabalho I Prof. Danilo Gaspar

26

Faculdade Maurcio de Nassau Direito Noturno 90461NA -2011.1

(art. 7. , a, da Lei n. 605, de 1949), o que servio contnuo para conceituar o empregado domstico (art. 1. Da Lei n. 5.859, de 1972), para citar apenas algumas situaes. (pg. 153) E por fim, temos a indeterminao mxima, que ocorre quando o legislador opta por esvaziar a norma de contedo preciso, substituindo-o por critrios gerais que devero ser aglutinados no ato da aplicao da norma ao caso concreto. Nesse momento, os rgos judicirios realizam uma verdadeira atividade criativa, distinguindo-se, entretanto, do Legislativo, porque essas normas so destrudas de carter geral. Elas so particulares e dirigem apenas soluo do caso concreto. Esses conceitos indeterminados se encontram em vrios preceitos legais, como os que fazem meno honra e boa-fama (art. 482, J e K, da CLT), mau procedimento (art. 482, b, da CLT), interesse pblico (art. 8. Da CLT), dignidade (art. 1. , inciso III, da Constituio), igualdade perante a lei (art. 5. Da Constituio), equidade (art. 8. Da CLT), direto adquirido (art. 5. , inciso XXXVI, da Constituio). (pg. 153) Quanto maior for o grau de indeterminao da norma, maior ser a utilizao do princpio da adequao social ou mtodo sociolgico na funo interpretativa. (pg. 153)

Direito do Trabalho I Prof. Danilo Gaspar

27

Faculdade Maurcio de Nassau Direito Noturno 90461NA -2011.1

CAPTULO VI RENNCIA1 E TRANSAO2. COMISSES DE CONCILIAO PRVIA 5. RENNCIA 5.1 Conceitos e elementos A renncia um instituto que se encontra presente desde o Direito Romano, nas Institutas de Gaio e no Digesto. conceituada pelos civilistas como abdicao que o titular faz do seu direito, sem transferi-lo a quem quer que seja. o abandono voluntrio do direito (SILVA PEREIRA, Caio Mrio da. Instituies de Direito Civil, v. I apud). (pg. 154) Seus principais elementos so: manifestao de vontade consciente, dirigida produo de um resultado prtico previsto pelo ordenamento jurdico; ato unilateral, no Direito do Trabalho, podendo ser bilateral, no Direito Civil, conforme a natureza do direito a que se renuncie; pressupe certeza do direito. (pg. 154) Em conseqncia, as normas do Direito do Trabalho so, em sua maioria, imperativas, cogentes, limitando o Estado deliberadamente a autonomia da vontade em face da necessidade de proteger o economicamente fraco. Logo, a disponibilidade de direitos sofre limitaes, quer o no tocante renncia, quer no tocante transao, pois no seria coerente que o ordenamento jurdico assegurasse ao empregado garantias mnimas e depois deixasse esses direitos subordinados vontade ou vontade do empregador. O limite autonomia da vontade torna o Direito do Trabalho mais social e mais humano. Cumpre, portanto,
Renncia o fato pelo qual o titular do direito declara a vontade de se desfazer dele, ou de no aceit-lo (Orlando Gomes). A renncia negcio jurdico unilateral que determina o abandono irrevogvel de um direito dentro dos limites estabelecidos pelo ordenamento jurdico. atividade voluntria unilateral, que no precisa do concurso de outra vontade para produzir o resultado buscado. Fonte: http://www.vemconcursos.com/opiniao/index.phtml?page_id=1317 Transao o negcio jurdico bilateral atravs do qual as partes previnem ou extinguem relaes jurdicas duvidosas ou litigiosas, por meio de concesses recprocas ou ainda em troca de determinadas vantagens pecunirias (Slvio Rodrigues).Fonte: http://www.vemconcursos.com/opiniao/index.phtml?page_ordem=assunto&page_id=1317&page_parte=3
2 1

Direito do Trabalho I Prof. Danilo Gaspar

28

Faculdade Maurcio de Nassau Direito Noturno 90461NA -2011.1

verificar em que situaes a renncia possvel no Direito do Trabalho. (pgs. 154 e 155) 5.2 Irrenunciabilidade e contedo da norma Sustentam alguns autores que a irrenunciabilidade decorre do contedo da norma, de forma explcita ou implcita, podendo ainda advir de sua finalidade objetiva. (pg. 155) A forma explcita emerge claramente do preceito legal, em que consta seu carter inderrogvel. Essa manifestao poder se externar sob a forma de proibio expressa de renncia. Como exemplo, citamos o art. 3 da Lei do Trabalho da Venezuela, quando dispe que em nenhum caso sero renunciveis as normas e disposies que favoream os trabalhadores. No pargrafo nico, o mesmo artigo prev que a irrenunciabilidade no exclui a possibilidade de conciliao ou transao sempre que se realize por escrito e contenha uma relao circunstanciada dos fatos que a motivem e os direitos nela compreendidos... (pg. 155) J a forma implcita da irrenunciabilidade encontra-se no prprio contexto legal. Assim, o art. 7, inciso XIII3, da Constituio da Repblica de 1988, ao assegurar a durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e 44 semanais, possui um contedo inderrogvel, pois o texto constitucional, quando diz no superior, traa limites que no podem ser ultrapassados, a no ser que se se tratar de regime de compensao. O mesmo ocorre com a Lei do FGTS (n. 8.036, de 1990), quando, em seu artigo 6, impe ao empregador a obrigao de pagar o mnimo de 60% da indenizao simples ou em dobro, conforme o caso, pelo tempo de servio anterior ao ingresso no FGTS. O carter inderrogvel dessas normas est implcito no seu prprio contedo. (pg. 155)

Art. 7, Inciso XIII, da CF/88 - So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: XIII - durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensao de horrios e a reduo da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho;

Direito do Trabalho I Prof. Danilo Gaspar

29

Faculdade Maurcio de Nassau Direito Noturno 90461NA -2011.1

H tambm casos em que a irrenunciabilidade resulta do fim visado pela norma, que outro no seno o de retirar o trabalhador de sua condio de inferioridade econmica. Da afirmar Pinho Pedreira que a irrenunciabilidade domina o Direito do Trabalho. Em consonncia com esse entendimento, o TST tem admitido que as leis trabalhistas so, em regra, irrenunciveis. (pg. 156) 5.3 Renncia expressa ou tcita Por outro lado, a renncia poder traduzir manifestaes da vontade do titular do direito de forma Expressa ou tcita. A primeira se exterioriza por meio de declarao da vontade, em que o titular de direito (no caso, o empregado) dele se despoja, enquanto a segunda se extrai de comportamentos do empregado que evidenciem a inteno de despojar-se de certos direitos. Como exemplo de renncia expressa podemos citar o pedido de demisso do empregado estvel, como a indispensvel assistncia a que alude o artigo 500 da CLT4. Nesse caso, est declarada a vontade do empregado de despojar-se da garantia de emprego e da indenizao de antiguidade correspondente. A proteo liberdade individual justifica a resilio do contrato pelo empregado; do contrrio, sujeitar-se-ia o obreiro a vnculos perptuos. Implica igualmente renncia estabilidade provisria o pedido de demisso formulado por dirigente sindical, por membro de Comisso Interna de Preveno de Acidentes CIPA, por acidentado e pela gestante. (pg. 156) 5.4 Momento da renncia Outro aspecto que releva mencionar diz respeito ao momento da renncia. Em princpio, os autores so unnimes em afirmar que a renncia a direitos futuros inadmissvel (art. 191 do Cdigo Civil de 2002)5, a no ser em situaes raras, previstas em lei. Alis, no Brasil tivemos exemplos desse tipo de renncia como se infere do Decreto-Lei n. 4.362, de 6 de junho de 1942, revogado no ano seguinte pela CLT, cujo art. 1 dispunha que ao trabalhador maior de 45 anos que tivesse
Art. 500 da CLT - O pedido de demisso do empregado estvel s ser vlido quando feito com a assistncia do respectivo Sindicato e, se no o houver, perante autoridade local competente do Ministrio do Trabalho ou da Justia do Trabalho. Art. 191 do CC02 - A renncia da prescrio pode ser expressa ou tcita, e s valer, sendo feita, sem prejuzo de terceiro, depois que a prescrio se consumar; tcita a renncia quando se presume de fatos do interessado, incompatveis com a prescrio.
5 4

Direito do Trabalho I Prof. Danilo Gaspar

30

Faculdade Maurcio de Nassau Direito Noturno 90461NA -2011.1

sido contratado estando em vigncia este decreto-lei, licito, no ato de admisso, desistir expressamente do benefcio da estabilidade no emprego, sempre que no haja trabalhado nos dois anos anteriores e em carter efetivo para o mesmo empregador. Atualmente, o Direito do Trabalho brasileiro no admite a renncia a direitos futuros, da ter o TST, por meio da Smula n. 199, proibido a prcontratao de horas extras pelos bancrios, pois implicaria renncia prvia jornada reduzida. (pg. 157) No curso do contrato a renncia permitida apenas quando houver previso legal. Como exemplo, citamos a opo pelo FGTS feita pelo empregado estvel, antes da Constituio da Repblica de 1988. Esse trabalhador estaria renunciando estabilidade, mas no indenizao por tempo de servio. A redutibilidade salarial a que alude o art. 7, VI, da Constituio de 19886 tem sido tambm apontada como renncia no curso do contrato. A esses exemplos, acrescentamos a majorao da jornada de oito horas no regime de compensao (art. 7, XIII) e da jornada de seis horas nos turnos ininterruptos de revezamento (art. 7, XIV, da Constituio Federal de 1988), sempre mediante acordo ou conveno coletiva. Para a adoo do regime de compensao, a jurisprudncia predominante admite seja o acordo individual (Smula n. 85 do TST)7, salvo norma coletiva em contrrio. (pg. 157) Finalmente, na ruptura do contrato a renncia vem sendo permitida, mas, a nosso ver, desde que o direito seja disponvel, o que raro. Isso porque muitos institutos jurdicos assegurados ao trabalhador s so devidos aps a ruptura do pacto e nem por isso deixam de estar consagrados em preceitos irrenunciveis. Alm disso, a
6

Art. 7, Inciso VI da CF88 - So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: VI - irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em conveno ou acordo coletivo;

Smula n 85 do TST - RA 69/1978, DJ 26.09.1978 - Nova redao - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003 - Incorporadas as Orientaes Jurisprudenciais ns 182, 220 e 223 da SBDI-1 - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 Regime de Compensao de Horrio Semanal Pagamento das Horas Excedentes I - A compensao de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou conveno coletiva. II - O acordo individual para compensao de horas vlido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrrio. (ex-OJ n 182 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000) III - O mero no-atendimento das exigncias legais para a compensao de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tcito, no implica a repetio do pagamento das horas excedentes jornada normal diria, se no dilatada a jornada mxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Smula n 85 - segunda parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) IV - A prestao de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensao de jornada. Nesta hiptese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal devero ser pagas como horas extraordinrias e, quanto quelas destinadas compensao, dever ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinrio. (ex-OJ n 220 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

Direito do Trabalho I Prof. Danilo Gaspar

31

Faculdade Maurcio de Nassau Direito Noturno 90461NA -2011.1

presso econmica, viciadora da vontade do empregado, poder estar mais acentuada por ocasio da cessao do pacto, em virtude do desemprego que assola o Pas. Atento a esses dois aspectos, o TST editou a Smula n. 276, cujo texto dispe: O direito ao aviso prvio irrenuncivel pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento no exime o empregador de pagar o valor respectivo, salvo comprovao de haver o prestador de servios obtido novo emprego. Trata-se de instituto jurdico previsto em dispositivo de ordem pblica, cuja finalidade proporcionar ao empregado injustamente dispensado a possibilidade de conseguir outro emprego. Tambm o art. 12 da Conveno n. 132 da OIT8, ratificada pelo Brasil, considera o instituto jurdico das frias irrenuncivel, independente do momento em que ocorre o despojamento. (pgs. 157 e 158) 5.5 Renncia e norma coletiva Outro aspecto ligado renncia e que tem conotao prtica diz respeito ao fato de poder ou no se ela efetuada por meio de conveno coletiva. A doutrina francesa admite a possibilidade, sob o fundamento de que o fato de igualar em nvel coletivo os antagonismos sociais faz decair, ao menos em parte, o cuidado do legislador pela posio de inferioridade do trabalhador individual frente a seu empregador (Camerynck). (pg. 158 e 159) No Brasil, os incisos VI, XIII e XIV do art. 7 da Constituio Federal de 1988, j citados, autorizam a renncia via acordo coletivo e conveno coletiva. No tocante sentena normativa, ela tambm possvel. A jurisprudncia do TST inclina-se favoravelmente a essa tese, quando, na Smula n. 227, dispe que: as condies de trabalho alcanadas por fora de sentena normativa vigoram no prazo assinado, no integrando de forma definitiva os contratos. (pg. 159 e 160)

Artigo 12 da Conveno 132 da OIT - Qualquer acordo que envolva abandono do direito s frias anuais mnimas remuneradas prescritas no pargrafo 3 do artigo 3 da presente Conveno, ou renncia s ditas, mediante indenizao ou qualquer outra forma deve, segundo as condies nacionais, considerar-se nulo por fora da lei ou proibido.Fonte: http://www.trabalhoseguro.com/OIT/OIT_132_ferias.htm

Direito do Trabalho I Prof. Danilo Gaspar

32

Faculdade Maurcio de Nassau Direito Noturno 90461NA -2011.1

6. TRANSAO 6.1 Conceito e natureza jurdica No tocante transao, h quem a veja como um contrato e outros a considerem forma de extinguir obrigaes. Trata-se de uma relao jurdica em que as partes fazem concesses recprocas, nascendo da o direito de ao para os transigentes. restrita a direitos patrimoniais de carter privado, sobre os quais recaia o litgio ou a suscetibilidade do litgio. Diferencia-se da conciliao, que um ato praticado no curso do processo, mediante a iniciativa e a intervenincia do magistrado. A transao de inegvel utilidade social, pois evita despesa e dissabor moral, prevenindo inimizades. Ela pode se manifestar no curso do contrato ou por ocasio de seu trmino. (pg. 160) 6.2 Transao e a Constituio da Repblica de 1988 O curso do contrato de trabalho, a transao encontra limite nos art. 9 e 468 da CLT, consagrando este ltimo a ineficcia da alterao do contrato, se prejudicial ao trabalhador, exceto nas hipteses do art. 7, VI, XIII e XIV, da Constituio vigente. Convm esclarecer que o disposto no inciso XIII j estava excetuado no diploma consolidado. (pg. 160) 6.2.1 Transao. Limites. Clusulas de conveno coletiva. Nulidade A transao encontra seu limite tambm no interesse da categoria, no interesse pblico e no art. 444 da CLT, que preceitua: As relaes contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulao das partes interessadas em tudo quanto no contravenha s disposies de proteo ao trabalho, aos contratos coletivos (atualmente convenes coletivas) que lhes sejam aplicveis e s decises das autoridades competentes. (pg. 160) As clusulas de conveno ou acordo coletivo so passiveis de nulidade? Evidentemente que sim, com base no art. 83, IV, da Lei Complementar n. 75, de
Direito do Trabalho I Prof. Danilo Gaspar

33

Faculdade Maurcio de Nassau Direito Noturno 90461NA -2011.1

1993, que atribui competncia ao Ministrio Pblico para propor ao anulatria junto aos rgos da Justia do Trabalho quando aquelas normas violarem as liberdades individuais ou coletivas ou os direitos individuais indisponveis do trabalhador. Por se tratar de questo coletiva, semelhana dos dissdios coletivos, a ao anulatria, nesses casos, dever ser proposta nos tribunais, como j comea a se manifestar a jurisprudncia. (pg. 161) Ora, se a transao feita pelo sindicato passvel de nulidade, com mais razo aquela que se realiza entre empregado e empregador, geralmente na ruptura do pacto laboral, pois os direitos so em regra indisponveis, porque institudos por normas imperativas reveladoras do interesse pblico. Essas normas, segundo Ribeiro de Vilhena, so tcnicas de substituio de vontade. Injeta-se a vontade estatal na vontade do empregado e quela se vincula a deste (...). Nas quitaes, nas rescises, nos pagamentos, a vontade legal ainda no se desprendeu da do empregado. Mesmo naquele campo desvinculador que a lei reservou a ele, o da renncia, o da transao, impe ela ao contedo do ato certos limites. (pg. 161) 6.3 Transao. Quitao pelo objeto do pedido e extinto contrato de trabalho feita em juzo. Diferena entre conciliao9 e transao10. A transao, por fora dos art. 840 e 843 do Cdigo Civil de 2002, forma de extinguir obrigao, devendo ser interpretada restritivamente. Em conseqncia, como a regra consubstanciada no art. 477 da CLT dirige-se quitao pela dissoluo do contrato, encarada a transao como simples distrato, a sua eficcia relativa, encontrando limite nesse dispositivo legal. No se pode presumir transao, da divergimos da Smula n. 330 do TST, cujo teor o seguinte: Quitao Validade A quitao passada pelo empregado, com assistncia de entidade sindical de sua categoria, ao empregador, com observncia dos requisitos exigidos nos pargrafos
Conciliao - um meio alternativo de resoluo de conflitos em que as partes confiam a uma terceira pessoa (neutra), o conciliador, a funo de aproxim-las e orient-las na construo de um acordo. O conciliador uma pessoa da sociedade que atua, de forma voluntria e aps treinamento especfico, como facilitador do acordo entre os envolvidos, criando um contexto propcio ao entendimento mtuo, aproximao de interesses e harmonizao das relaes. Fonte: http://portal.tjpr.jus.br/web/conciliacao Transao - um negcio jurdico pelo qual, no Direito das obrigaes, os sujeitos de uma obrigao resolvem extingui-la mediante concesses recprocas, para prevenir ou pr fim ao pleito. Fonte: http://pt.wikipedia.org/wiki/Transa%C3%A7%C3%A3o_(direito)
Direito do Trabalho I Prof. Danilo Gaspar
10 9

34

Faculdade Maurcio de Nassau Direito Noturno 90461NA -2011.1

do art. 447 da CLT, tem eficcia liberatria em relao s parcelas expressamente consignadas no recibo, salvo se oposta ressalva expressa e especificada ao valor dado parcela ou parcelas impugnadas. I A quitao passada no abrange parcelas no consignadas no recibo de quitao e, conseqentemente, seus reflexos em outras parcelas, ainda que estas constem desse recibo. II Quanto a direitos que deveriam ter sido satisfeitos durante a vigncia do contrato de trabalho, a quitao vlida em relao ao perodo expressamente consignado no recibo de quitao. (pg. 162) S o fato de o empregado encontrar-se assistido pelo sindicato no momento da resciso no tem o condo de estender a quitao a valores no pagos, embora a parcela esteja discriminada no recibo. Ora, o art. 477 da CLT no exige ressalva expressa. Condiciona a validade do recibo especificao da parcela e do respectivo valor apenas. (pg. 162) Eventuais diferenas a esse ttulo, a nosso ver, podem ser reivindicadas em juzo (art. 477 da CLT)11, embora esse raciocnio no encontre amparo na jurisprudncia predominante do TST, que exige a ressalva. (pg. 162) A conciliao no implica necessariamente transao, pois poder ocorrer de o empregador pagar tudo que devido ao empregado, mas, em geral, ela se subsume transao. (pg. 162)

Art. 477 da CLT - assegurado a todo empregado, no existindo prazo estipulado para a terminao do respectivo contrato, e quando no haja ele dado motivo para cessao das relaes de trabalho, o direito de haver do empregador uma indenizao, paga na base da maior remunerao que tenha percebido na mesma empresa. 1 - O pedido de demisso ou recibo de quitao de resciso do contrato de trabalho, firmado por empregado com mais de 1 (um) ano de servio, s ser vlido quando feito com a assistncia do respectivo Sindicato ou perante a autoridade do Ministrio do Trabalho. 2 - O instrumento de resciso ou recibo de quitao, qualquer que seja a causa ou forma de dissoluo do contrato, deve ter especificada a natureza de cada parcela paga ao empregado e discriminado o seu valor, sendo vlida a quitao, apenas, relativamente s mesma parcelas. 3 - Quando no existir na localidade nenhum dos rgos previstos neste artigo, a assistncia ser prestada pelo representante do Ministrio Pblico ou, onde houver, pelo Defensor Pblico e, na falta ou impedimento destes, pelo Juiz de Paz. 4 - O pagamento a que fizer jus o empregado ser efetuado no ato da homologao da resciso do contrato de trabalho, em dinheiro ou em cheque visado, conforme acordem as partes, salvo se o empregado for analfabeto, quando o pagamento somente poder ser feito em dinheiro. 5 - Qualquer compensao no pagamento de que trata o pargrafo anterior no poder exceder o equivalente a 1 (um) ms de remunerao do empregado. 6 - O pagamento das parcelas constantes do instrumento de resciso ou recibo de quitao dever ser efetuado nos seguintes prazos: a) at o primeiro dia til imediato ao trmino do contrato; ou b) at o dcimo dia, contado da data da notificao da demisso, quando da ausncia do aviso prvio, indenizao do mesmo ou dispensa de seu cumprimento. 7 - O ato da assistncia na resciso contratual ( 1 e 2) ser sem nus para o trabalhador e empregador. 8 - A inobservncia do disposto no 6 deste artigo sujeitar o infrator multa de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salrio, devidamente corrigido pelo ndice de variao do BTN, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa mora. 9 - (Vetado.)

11

Direito do Trabalho I Prof. Danilo Gaspar

35

Faculdade Maurcio de Nassau Direito Noturno 90461NA -2011.1

Mesmo na homologao da transao judicial h limites impostos pelo art. 166 do Cdigo Civil de 2002, ou seja, a transao requer agente capaz, objeto lcito e forma prescrita na lei. Assim, comprovada a incapacidade da parte, a ponto de retirar-lhe a livre manifestao de vontade, a transao, se realizada, nula, podendo ser atacada por ao rescisria (art. 831 da CLT), art. 485, VIII, e 269, III, do CPC). O mesmo se d com o acordo cujo objeto fraudulento e atentatrio aos cofres pblicos. (pg. 163) Tambm no so recomendveis as conciliaes homologadas sem reconhecimento de vnculo empregatcio, pois, alm de prejudicar o empregado, lesam a Previdncia Social e o FGTS, salvo se a relao de trabalho for controvertida. (pg. 163) 6.4 Transao e rgo pblicos E no tocante aos rgos pblicos, a transao permitida? A lei n. 9.469, de 10 de julho de 1997, permite, no art. 1, que o Advogado-Geral da Unio e os dirigentes mximos das autarquias, fundaes e empresas pblicas federais autorizem a celebrao de acordo ou transao, em juzo, para terminar litgio nas causas de valor at R$ 50.000,00 (cinqenta mil reais), inclusive em parcelas mensais e sucessivas, at o mximo de 30. Se a causa envolver valor superior, o acordo ou a transao depender de prvia autorizao do Ministro de Estado ou do titular da Secretaria da Previdncia da Repblica a cuja rea de competncia estiver afeto o assunto, no caso da Unio ou das autoridades citadas no art. 1, sob pena de nulidade. No se aplica o disposto no preceito citado s causas relativas ao patrimnio imobilirio da Unio. (pg. 164) 6.5 Transao extrajudicial. Programa de Incentivo Demisso Voluntria. Efeitos.

Direito do Trabalho I Prof. Danilo Gaspar

36

Faculdade Maurcio de Nassau Direito Noturno 90461NA -2011.1

A transao extrajudicial que importa resilio12 do contrato de trabalho ante a adeso do empregado a plano de demisso voluntria, implica quitao exclusivamente das parcelas e valores constantes do recibo. facultado, portanto, ao empregado, reivindicar outras verbas no inseridas nessa quitao (Orientao Jurisprudencial n. 270 da SBDI-1 do TST). (pg. 164 e 165) 6.6 Concluso Para finalizar, salientamos que a transao de grande utilidade social, pois transforma o litgio em estado de paz. Entretanto, bom lembrar que transigir no tudo conceder sem nada receber. (pg. 165) 7. COMISSES DE CONCILIAO PRVIA A sobrecarga de processos nos tribunais, inclusive trabalhistas, a morosidade do processo, a burocratizao e a complicao procedimental, responsveis, at mesmo, pela denegao da prpria Justia, tem conduzido os processualistas a duas vertentes: a Jurisdicional, visando descomplicao do prprio processo, de modo que o torne clere, e a extrajudicial, na qual se insere a revitalizao da conciliao prvia, como meio de alternativo de soluo dos conflitos e via de pacificao social, no alcanada, em geral, pela sentena, que se limita a ditar a regra ao caso concreto, sem possibilidade de pacificar a lide sociolgica. (pg. 165) A OIT, desde 1951, tem aderido a esses propsitos. A recomendao n. 92 sugere a criao de organismos de conciliao voluntria, de base mista, constitudos de empregados e empregadores, com o objetivo de prevenir e solucionar conflitos entre eles. Na mesma direo, a Recomendao n. 94 sugere a instituio de organismos de consulta e colaborao entre empregadores e trabalhadores no mbito empresarial, visando a conciliar controvrsias, a estimular acordos e a excluir de seu
12

Resilio o trmino do contrato em decorrncia da vontade das partes contratantes. Fonte: www.webinsider.uol.com.br/../2533

Direito do Trabalho I Prof. Danilo Gaspar

37

Faculdade Maurcio de Nassau Direito Noturno 90461NA -2011.1

campo de aplicao apenas as questes prprias da negociao coletiva pertinente aos sindicatos. Finalmente, temos a Recomendao n. 130, de 1967, sobre o exame de reclamaes dentro da empresa. Essa Recomendao da OIT deixa claro que nenhuma das disposies ali inseridas poder limitar o acesso do trabalhador ao Judicirio, enfatizando que o representante do empregado no poder ter nenhum prejuzo pelo fato de exercer essa representao. (pg. 165) As Comisses de Conciliao Prvia podem ser constitudas por empresas ou grupo de empresa e/ou ter carter intersindical, podendo o interessado optar por uma delas. Quando a Comisso for instituda no mbito sindical, ter sua constituio e normas de funcionamento definidas em conveno e acordo coletivo. O problema surge quando ele instituda no mbito empresarial. Uma leitura rpida do art. 625B poderia nos conduzir ao entendimento de que a criao das Comisses de Conciliao Prvia, no mbito da empresa, compete, isoladamente, a ela. Ocorre que o caput do art. 625-A dispe que as comisses sero institudas por empresa e sindicato. Ademais, esse preceito legal est inserido no Ttulo VI-A, da CLT, enquanto as convenes coletivas esto no Ttulo VI, o que demonstra uma certa ligao entre esses institutos, j que, a rigor, o nmero do ttulo o mesmo. Logo, entendemos que, de alguma forma, o sindicato dos trabalhadores dever participar da instituio da Comisso na empresa. (pg. 166) O art. 625-B da CLT prev que as comisses institudas no mbito da empresa sero constitudas de, no mnimo dois e no mximo dez membros, sendo a metade eleita pelo empregadores e a outra metade indicada pelo empregados, em escrutnio secreto, fiscalizado pelo sindicato, com tantos suplentes quantos forem os titulares. (pg. 168) No pargrafo 1 do art. 625-B, que trata das comisses no mbito da empresa, foi concedida estabilidade provisria aos representantes de empregados, inclusive suplentes, at um ano aps o termino do mandato, que de um ano, possibilitandose uma reconduo. Aqui agiu com acerto o legislador, vedando a dispensa, salvo por justa causa, e, em conseqncia, preservando o emprego dos representantes
Direito do Trabalho I Prof. Danilo Gaspar

38

Faculdade Maurcio de Nassau Direito Noturno 90461NA -2011.1

dos trabalhadores na comisso de conciliao prvia. A garantia em questo foi uma exigncia das centrais sindicais, que, em boa hora, consideraram intransacionvel essa estabilidade provisria, a qual, alis, no existia no projeto lei. (pg. 169) Por outro lado, se o empregado no tiver essa garantia de emprego, o exerccio do mandato na comisso fica comprometido, em face do temor reverencial e econmico da perda do emprego. Lembre-se que o termo de conciliao, luz do art. 625-E, tem eficcia liberatria geral, a menos que haja ressalvas expressas quanto s parcelas, o que, a nosso ver, atenta contra o principio da irrenunciabilidade, inspirador do sentido das normas trabalhistas. Logo, o empregado dever ter como representante um colega que possua conhecimento de Direito e de clculo de liquidao e que aja com coragem e independncia na defesa dos seus interesses individuais, e a estabilidade contribui para assegur-las. A doutrina e a jurisprudncia tem se rebelado contra esse preceito, como o fizeram em relao ao texto inicial da Smula n. 330 do TST. (pg. 170) J com relao aos membros da Comisso instituda no mbito do sindicato (art. 625-C), a lei no prev estabilidade provisria, mas deixa margem para a introduzam nas convenes coletivas, pois a constituio e o funcionamento dessas comisses dependero de negociao coletiva. (pg. 170) Acontece que, mbito sindical, as Comisses de Conciliao Prvia tero sua constituio e suas normas de funcionamento definidas em conveno ou acordo coletivo, logo, no mbito da Administrao direta, elas no podero ser criadas. (pg. 170) Indaga-se ainda, se a Justia do Trabalho competente para executar contribuio previdenciria advinda do termo de conciliao extrajudicial. Sustentamos que no, pois a Emenda Constitucional n. 45/2004 lhe d competncia para executar as contribuies previdencirias apenas de suas prprias decises (art. 114, VIII e Pargrafo 3 da Constituio). Logo, a competncia da Justia Federal. (pg. 170)

Direito do Trabalho I Prof. Danilo Gaspar

39

Faculdade Maurcio de Nassau Direito Noturno 90461NA -2011.1

Outro aspecto que diz respeito aos termos de conciliao extrajudicial, contendo ressalvas, que no forem cumpridos. Eles daro margem a duas aes na Justia do Trabalho: uma de conhecimento, referente s parcelas objeto de ressalva, e outra de execuo do ttulo extrajudicial, o que vem, contraditoriamente, comprometer os princpios da economia e da celeridade processual norteadores da lei que instituiu as Comisses de Conciliao Prvia. (pg. 171) Para finalizar, queremos dizer que no somos contra a composio dos litgios extrajudicialmente, mas repudiamos que, sob o pretexto de desafogar o Judicirio, sacrifiquemos garantias mnimas asseguradas ao trabalhador em preceito constitucional. (pg. 171) 4.0 REFERNCIAS BARROS, Alice Monteiro, Curso de Direito do Trabalho, Editora LTr, 7 edio, 2011.

Direito do Trabalho I Prof. Danilo Gaspar

40