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DEFENSA POSESORIA

Capitulo I EVOLUCIN HISTRICA DE LA PROTECCIN POSESORIA El concepto de posesin como hecho, con prescindencia del derecho y su proteccin mediante los interdictos y las acciones posesorias es el resultado de una larga evolucin del Derecho, especialmente del procesal, desde Roma hasta la actualidad [1] . Desde ya dejamos constancia que para la doctrina y legislacin predominantes, las nicas acciones posesorias son los interdictos. Nuestro ordenamiento jurdico, en cambio, distingue entre acciones interdictales , con las que se tutela la posesin como hecho, con prescindencia del derecho, y acciones posesorias , para proteger al que tiene derecho a la posesin. 1. EL PROCESO CIVIL ROMANO El proceso civil romano pas por tres etapas: 1) En la monarqua rigi las legis actiones (acciones de la ley); 2) Durante la repblica, imper el procedimiento formulario ; y 3) En el imperio, se establece el procedimiento extraordinario (la cognitio extra ordinem ). 1.1. EL PROCESO LEGIS ACTIONES (ACCIONES DE LA LEY) Con la expresin legis actio se caracteriza al antiguo proceso. Actio e agere , en la concepcin clsica, aluden a un especfico modo de actuar, segn reglas y ritos predeterminados. En la legis actiones , la actio identifica a los antiguos actos procsales y su formalismo, que puede consistir en la recitacin de palabras solemnes o en el cumplimiento de gestos rituales. No refleja solamente la iniciativa del actor, sino la compleja actividad desenvuelta por las partes y por el magistrado. Legis actio significa " modus agendi ", o sea el esquema procesal configurado por las mores, la jurisprudencia sentada por el pontfice y por la ley, especialmente la ley de las XII tablas. Las legis actiones fueron: La legis actio sacramento que tena dos formas in rem e in personam ; la manus iniectio ; la pignoris capio ; la legis actio per iudicis arbitrive postulationem ; la legis actio per condictionem ; agere per sponsionem ; confessio in iure y denegatio actionis . El proceso por legis actiones se desarrolla en dos fases: 1) La in iure que se desarrolla ante el magistrado que dicta una orden o prohibicin; y 2) La fase del in iudicio ante el juez, quien dicta una sentencia. La fase in iure del proceso por legis actiones concluye con la litis contestatio , por la que los contendientes fijan los lmites de la controversia para su prosecucin en la fase in iudicio . La fase in iudicio termina con la sentencia dictada con sujecin a los trminos de la controversia establecida in iure . 1.2. EL PROCESO FORMULARIO El proceso formulario constituye la piedra terminal de la fase arcaica del Derecho romano, vinculada a la primitiva estructura orgnica de la civitas . En el ao 242 a.C. fue instituido el Praetor Peregrinus competente en las controversias entre extranjeros o entre ciudadanos y extranjeros. El pretor no poda utilizar el procedimiento de la legis actiones reservado a los ciudadanos romanos. Pero la vinculacin del proceso formulario a la actividad del praetor peregrinus no excluye que ya precedentemente el praetor urbanus , magistratura introducida en el 367 a.C. para el ejercicio de la iurisdictio entre los ciudadanos, haba iniciado el uso de frmulas, cuando tena que dirimir controversias en las cuales al menos una de las partes era extranjera o cuando se refera a materias extraas a las previstas en los formularios de las legis actiones .

La lex Aebutia (del ao 130 a.C. o quiz de la primera mitad del II siglo) y la lex Iulia (promulgada en el 17 a.C.), regularon el proceso formulario. Gayo sostiene que la reforma procesal se produce debido a que las legis actiones haban devenido odiosas por su excesivo formalismo. A partir de entonces, slo en dos casos se admita recurrir a las legis actiones : En el caso de daos y cuando el proceso debe desarrollarse ante el tribunal de los centumviri (el antiguo Tribunal de los Ciento). En efecto, cuando se debe comparecer ante los centumviri se celebra primero una legis actio sacramento (juramento) ante el pretor urbano o peregrino. Las partes de la frmula son cuatro: demonstratio (exposicin de los hechos), intentio (pretensin del actor), adiudicatio (se faculta al juez a adjudicar la cosa a alguno de los litigantes cuando se trataba de procesos sobre divisin de herencias, de poner fin al condominio, de deslinde entre vecinos), condemnatio (conferimiento al juez de la potestad de condenar o absolver). Transcribamos algunas frmulas: Frmula de la actio certae creditae pecuniae : "( Titius ) iudex esto. Si paret Numerium Negidium Aulo Agerio sestertiorum X milia dare oportere, iudex Numerium Negidium Aulo Agerio sestertiorum X milia condamnato, si non paret absolvito " (Ticio sea el juez. Si resulta que Numerio Negidio deba dar a Aulo Agerio diez mil sestercios, el juez condene a Numerio Negidio a pagar a Aulio Agerio diez mil sestercios, si no resulta absuelto).

1. )

Frmula de la rei vindicatio :

2.

"( Titius ) iudex esto. Si paret fundum Capenatem, quo de agitur, Aulii Agerii esse ex iure Quiritium, neque is fundus a Numerium Negidio Aulo Agerio arbitratu iudicis restituatur, quanti ea res erit, tantae pecuniae iudex Numerium Negidium Aulo Agerio condemnato, si non paret absolvito " (Ticio sea el juez. Si resulta que el fundo capenate, que es objeto del juicio, pertenezca a Aulio Agerio por disposicin del derecho Quiritario y tal fundo no ha sido restituido por Numerio Negidio a Aulo Agerio luego de la invocacin del juez, el juez condene a Numerio Negidio a pagar a Aulo Agerio una suma de dinero igual al valor que tendr la cosa al momento de la sentencia). ) Frmula de la actio empti : "( Titius ) iudex esto. Quod Aulus Agerius a Numerio Negidio hominem Sticum Emit quo de agitur, quidquid ob eam rem Numerium Negidium Aulo Agerio dare facere oportet ex fide bona, eius iudex Numerium Negiium Aulo Agerio condemnato, si no paret absolvito" (Ticio sea el juez. Como Aulo Agerio ha comprado de Numerio Negidio al esclavo Stico, que es objeto del juicio, el juez condene a Numerio Negidio a pagar a Aulo Agerio una suma de dinero igual a la cantidad que Numero Negidio deba dar o hacer a favor de Aulo Agerio segn buena fe, si la demanda no resulta fundada lo absuelva).

En el proceso formulario, la iurisdictio del magistrado comprende tres poderes -que el magistrado ejercitaba discrecionalmente mediante el decreto con el cual concede la frmuladescrito por la jurisprudencia como dare iudicium , que significa conceder la tutela procesal, dare iudicem , o sea proceder a la designacin del juez, y iudicare iubere , es deceir, la orden dirigida al juez para que pronunciar la sentencia. La fase in iure del proceso formulario se inicia con la comparecencia de las partes ante el magistrado y termina con la litis contestatio , con cuya conclusin se pasa a la fase in iudicio . Para que sea posible el juicio es necesario fijar los extremos de la controversia, finalidad que cumple la litis contestatio , porque fija de modo inmutable y vinculante para las partes la relacin materia del juicio. Este se desarrollaba oralmente libre de formalidades, sujetndose a las disposiciones del magistrado, que confera al juez el iussum iudicandi . El magistrado no sentencia sino se limita a oir a las partes, conferirles la frmula y remitirles al iudex, quien sentenciaba. Excepcionalmente, amparado en su imperium , puede adoptar directamente algunas decisiones que tienen eficacia inmediata. Estas decisiones del

magistrado, calificadas como magis imperii quam iurisdictionis , son: los interdictos, la restitutio in integrum y la stipulationes praetoriae . 1 ) Los interdictos Los interdictos fueron medidas administrativas o de polica dictadas por un magistrado con el fin de mantener el orden jurdico administrativo y de polica que debe reinar en la comunidad. Consisten en un mandato emanado del magistrado, posteriormente de los magistrados cum imperio , o sea el praetor , el proconsul y el praeses provinciae , con el fin de dirimir determinados intereses privados. El magistrado con su mandato, a instancia de una de las partes, ordena a la otra a observar un determinado comportamiento, que puede consistir en un facere (hacer) o en un no facere (no hacer). Si el demandado no se allanaba a acatar la orden del pretor, entonces se someta el asunto a la decisin del juez. El pretor romano tena, adems de su prerrogativa jurisdiccional ( jurisdictio ), el ejercicio del imperio ( imperium ) por el que daba rdenes mediante los siguientes medios compulsivos: las stipulationes praetoriae; la integrum restitutio (acordada a favor de quien ha perdido la posesin por dolo, cautividad o fraude); la missio in possesionem y los interdictos [2] . En Roma la posesin (poder de hecho) y la propiedad (poder de derecho) eran el anverso y reverso de una misma realidad. Con el interdictum , el pretor daba rdenes o prohibiciones para poner fin a una controversia, cuya solucin no admita dilaciones. Adems, el pretor tambin daba rdenes o prohibiciones generales, para todos, mediante el edictum . Los interdictos son remedios creados por el magistrado o por el pretor para resolver relaciones que, por su naturaleza no se pueden hacer valer por va de accin. Por la naturaleza del comportamiento impuesto al destinatario y el contenido del precepto prohibitivo o imperativo, los interdictos se clasifican en prohibitorios, restitutorios y exhibitorios (Gayo 4,142 " Principalis igitur divisio in eo est, quod aut prohibitoria sunt interdicta aut restitutoria aut exhibitoria "). 1) Los interdictos prohibitorios de hacer alguna cosa. Por ejemplo, la prohibicin de ejercer violencia contra el poseedor no vicioso, la prohibicin de construir sobre terreno sacro o en ros o riveras impidiendo la navegacin. Su formula fue: vim fieri veto o ne facias o ne inmittas . 2) Los interdictos restitutorios de una cosa o la reconstitucin del estado de hecho relativo a las condiciones de una persona o tambin a la reposicin de la situacin preexistente a los actos de disturbio. Por ejemplo, disponer la restitucin de un fundo a quien ha sido despojado de l por la violencia. 3) Los interdictos exhibitorios que imponen la prestacin de presentar personas o de cosas. Por ejemplo, exhibir la persona que se desea declarar libre, que el padre exhiba a los hijos sometidos a su potestad. Otra clasificacin es la que distingue en los interdictos simplicia y los interdictos duplicia ( duplex ): simple es el interdicto en cual un contendiente tiene la calidad de actor y el adversario la calidad de demandado (alter actor, alter reus est), como los interdictos restitutorios y exhibitorios; dobles ( duplex ), por el contrario, son los interdictos en los cuales las partes se colocan en un mismo plano, porque cada una de las partes es a la vez demandante y demandado. Los interdictos posesorios tienen por objeto proteger o defender la posesin actual o recuperar la posesin perdida. Se desconoce los orgenes de la posesin y las defensas de las mismas

por medio de los interdictos. Es funcin del pretor asegurar la paz pblica, con cuyo fin acuerda a los ciudadanos los interdictos posesorios , es decir, los interdictos son medidas policiales tendientes a asegurar el orden en la ciudad. El procedimiento interdictal estaba destinado a mantener el statu quo , en tanto que su alteracin pudiera perturbar el orden pblico; su objeto era decidir sobre la posesin que se disputaban dos partes contendientes que pretendan ser poseedoras (carcter de judicia duplicia del interdicto) y tambin para defender la posesin contra vas de hecho de terceros que no podan alegar posesin. Se distingui el interdicto destinado a conservar la posesin (denominado interdicta retinendae possessionis ) del tendiente a recobrar la posesin prdida por violencia (llamado interdicta recuperandae possessionis ). 1) Los interdicta retinendae possessionis o acciones para conservar la posesin, son dos: el uti possidetis y el utrubi . a) El interdicto uti possidetis protege la posesin de casas y fundos a condicin de que no sea viciosa respecto del adversario, es decir, cuando el poseedor no haya conseguido la cosa del contrario, nec vi nec clam nec precario . El que despojaba a un anterior poseedor nec vi nec clam nec precario , tena a su favor la excepcin de posesin viciosa. No se exige que sea justo o injusto respecto a cualquier tercero. El vencedor consigue la cesacin de las perturbaciones y la reparacin de daos. Era anual, prescriba al ao contado a partir de la violencia. El poseedor actual no poda reclamar la tutela posesoria cuando haba tomado la cosa por violencia, en forma clandestina o cuando era un precario, por lo que poda ser despojado por obra de quien, a su vez, haba sufrido un despojo anterior. b) El interdicto utrubi, originariamente protegi a los esclavos, pero luego se extendi a todos los muebles. Como las cosas muebles pasan fcilmente de una mano a otra, debido a eventualidades naturales o por huda de los esclavos o de los animales, la victoria era atribuida no al poseedor actual, sino al que haba posedo ( nec vi, nec clam, nec precario ) por ms tiempo en el ao anterior al interdicto. Tambin era anual ( maiore parte anni ). El uti possidetis y el utrubi eran dobles ( duplex ), es decir, que se dirigan a las dos partes, cada una de ellas tena una pretensin a la posesin; cada parte era a la vez demandante y demandado. Por efecto de la prohibicin del pretor, se fijaba la posesin en la persona de uno de los contendores. Respecto del uti possidetis, Ulpiano (L. 1, D. 4317) y Gayon (148 a 150, 156 a 160) dicen: Uti nunc possidetis eun fundum, quo de agitur, quod nec vi, nec clam, nec precario alter ab altero possidetis, ita possideatis, adversus ea vim fieri veto . Las Institutas y el Digesto asimilan el utrubi al uti posssidetis. Se dispuso que solamente tutelan a quien tiene efectivamente la posesin en el momento de promover el interdicto. 2) Los interdictos recuperandae possessionis tambin son dos: de vi (o unde vi ) y de vi armata , que tienen por funcin hacer recuperar la posesin a quien ha sido despojado por la violencia. El interdictum de vi se concede cuando media expulsin de un inmueble por la violencia cuando la posesin no fuese viciosa ( nec vi nec clam nex precario ). El interdictum de vi armata se concede cuando la expulsin se produce por un grupo de sujetos o por una persona armada, con independencia de toda invocacin de vicio en la posesin del peticionante. En poca de Justiniano el interdictos de vi armata se asimil al interdicto de vi . El interdicto de vi se concede no slo cuando el poseedor ha sido expulsado de la casa o del fundo, sino tambin cuando se le impida, por cualquier manera, continuar en la posesin,

por ejemplo, cerrndole el acceso a su fundo. El poseedor obtiene dentro del ao la restitucin de la posesin y resarcimiento de daos. Despus del ao el invasor responde slo de lo que ha obtenido con la expoliacin. Se ventila en proceso simple. Transcurrido un ao desde el despojo violento ( vi deiectus ) se poda interponer la exceptio temporis . La doctrina tambin refiere como interdictos recuperandae possessionis al interdicto de precario y al de clandestina possessione . El interdicto de precario cuando el precarista no restitua la cosa que le fuera confiada. Por precario se entenda una posesin obtenida con ruegos, cuya duracin dependa de la voluntad de quien la daba. Si el precarista rehusa la restitucin del bien solicitada por el propietario concedente de la posesin natural o servidumbre, su posesin se convierte en viciosa y procede el interdicto. El interdictum de clandestina possessione para los casos en que alguien tome la posesin de un inmueble clandestinamente. Para la recuperacin de los muebles en el Derecho anterior a Justiniano est el interdictum utrubi . En el Derecho justinianeo el poseedor expoliado puede utilizar las acciones de robo y de rapia, as como la actio ad exhibendum y las conditiones possessionis , las cuales no son remedios posesorios. El proceso interdictal se inicia con la postulatio de la parte que solicita la tutela y llama in ius al adversario; el magistrado, mediante causae cognitio (previa indagacin del caso concreto), valora la existencia de los presupuestos necesarios para la concesin del interdicto, para luego concederlo o denagarlo ( interdictum reddere ). Si el destinatario no obedece el mandato interdictal, la parte que ha solicitado la tutela puede recurrir al procedimiento per sponsionem ; proceso que Gayo define cum poena y cum periculo , por cuanto comporta para la parte perdedora el pago de una suma a ttulo de pena. La parte que ha solicitado y obtenido el interdicto vuelve a llamar al adversario para que comparezca ante el magistrado y lo desafa a prometer mediante sponsio una suma de dinero fijada discrecionalmente por el pretor. El demandado, a su vez, puede contestar e interdicto e invitar al actor a una stipulatio , para la hiptesis que no resulte alguna violacin de la orden impartida por el pretor. Las partes se comunican las frmulas y si se avienen a una doble litis contestatio , se difiere al iudex la tarea de cerciorarse cual de las dos sumas es la que se debe, si aquella objeto de la sponsio o aquella prometida con la stipulatio y, por tanto, verificar indirectamente si se ha violado o no el precepto interdictal. Al lado del procedimiento antes descrito se afirma con el transcurso del tiempo, para los interdictos restitutorios y exhibitorios, el procedimiento per formulam arbitrariam , llamado sin periculo en cuanto no subsiste para el perdedor el riesgo de pagar una suma de dinero. El destinatario del interdicto antequam ex iure exeat , o sea antes que se concluya la fase in iure puede solicitar la designacin de un rbitro que proceda directamente a la verificacin de la situacin de hecho. En el periodo post clsico romano los interdictos son asimilados a las actiones . 2 ) La restitutio in integrum Por la restitutio in integrum "causa cognita" , o sea previa indagacin del caso concreto, el pretor conceda al interesado una actio o una exceptio rescisoria , en virtud de la cual el acto impugnado se considera como inexistente. Proceda en los casos previstos en el Edicto, por ejemplo, minora de edad, capitis diminutio , metus . 3 ) Las stipulationes praetoriae Por las stipulationes praetoriae , el pretor induce a las partes a asumir determinadas tareas mediante una stipulatio . La finalidad de la stipulatio praetoria era establecer una caucin

o garanta para tutelar una relacin no reconocida por el ius civile o no suficientemente protegida. 1.3. EL PROCESO EXTRAORDINARIO El procedimiento extraordinario se estableci por Diclesiano, a fines del s. III, durante el perodo del imperio o perodo del Derecho romano post clsico. Se abolieron las frmulas y la palabra accin adquiri su significacin actual. Por excepcin se conservaron los interdictos y la restitutio in integrum (restitucin por entero). Sealamos como conclusin importante que el Derecho romano fue el que creo a los interdictos como la ms genuina forma de defensa de la posesin, lo que ha heredado el Derecho actual. De otro lado, el Derecho romano conceda los interdictos al que posea nec vi nec clam nec precario , por lo que el demandado tena a su favor la excepcin para poder demostrar el carcter violento, clandestino o precario de la posesin del demandante. Este modo de defensa interdictal ha sido abandonado por el Derecho actual que protege a todo poseedor. 2. EL DERECHO CANNICO En el Derecho cannico se protege la posesin reprimiendo la violencia que los herejes y los seores feudales haban ejercido contra los obispos despojndolos de su sede y de los bienes de su iglesia. En el s. IX, mediante las falsas decrtales de Isidorus Mercator, se concedi a los obispos la exceptio spolii . El remdium spolii aparece como un privilegio de los obispos, actuando como incidente previo de un proceso criminal; el obispo despojado de su sede o de sus bienes utilizaba una excepcin de modo que no poda ser juzgado en el snodo mientras no era restituido en su cargo o en sus bienes. La exceptio referida a los obispos, por obra de los glosadores, devino en la actio spolii , es decir de medio defensivo se convirti en medio ofensivo . La actio polii se extendi a los clrigos y tambin a los laicos vctimas de despojo, imponindole al juez el deber de reintegrarles en la posesin perdida. Se poda invocar en los juicios civiles y penales, en los tribunales eclesisticos y en los de Derecho comn. Se aplicaba tanto al poseedor como al tenedor de la posesin, a los bienes muebles como a los inmuebles, incluso a las res incorporalis , a los oficios, prevendas, cargos honorficos. Se poda dirigir contra el autor del despojo (violento o clandestino) y contra terceros adquirentes. El Derecho cannico admita la pronta reintegracin en el goce de cualquier derecho de cuyo ejercicio nos hubiera despojado alguien con violencia y ocultamente, sin distincin de derechos de familia, reales, de crdito, etc. [3] . La conclusin ms importante que podemos extraer del Derecho cannico es que extendi la proteccin posesoria a todo poseedor despojado violenta o clandestinamente. Este es el sistema adoptado por nuestro ordenamiento jurdico civil (art. 921). 3. DERECHO FRANCS En el Derecho francs de la Edad Media se cont con tres acciones de proteccin de la posesin: 1) La accin de recuperacin , para proteger al desposedo violentamente; tiene su origen en las fausses decretales y el canon reintegranda del Derecho cannico; 2) La accin de mantenimiento contra los actos perturbatorios de la posesin; 3)La denuncia de obra nueva para hacer cesar la molestia que resultaba para un propietario a causa de las obras nuevas emprendidas por su vecino. En el s. XIV, la accin de mantenimiento y la de recuperar se confundieron en una sola. El Parlamento de Pars estableci que el expulsado de su heredad perda la posesin pero conservaba la saisine (investidura). Desde entonces existi una sola accin posesoria, la

llamada complaine en cas de saisine et de nouvellt que serva para mantener la posesin en caso de turbacin y recuperarla en caso de prdida. Code Napoleon, en su art. 2228, prescribe: " La oposicin es la ocupacin o disfrute de una cosa o de un derecho que se tiene o ejerce por uno mismo o por otro que la tiene y ejerce en su nombre " ("La possession est la dtention ou la jouissance d'une chose ou d'un droit que nous tenons ou que nous excercons par nousmmes ou par un autre qui la tient ou qui l'exerce en notre nom"). Esta definicin fue tomada de Pothier, aadindole las palabras mediante las cuales se amplia el concepto de posesin de cosa corprea con el "disfrute de un derecho". 4 . LA ANTIGUA LEGISLACION ESPAOLA La antigua legislacin espaola reconoci los interdictos de adquirir, conservar y recuperar. La Ley de Enjuiciamiento Civil espaola incorpor los interdictos de obra nueva y de obra vieja. 5. LA LEGISLACIN PERUANA El Cdigo de Procedimientos Civiles peruano de 1912 regul los interdictos: de adquirir (arts. 994-1001); retener (arts. 1002-1009); recobrar (aqrts. 1010-1017); de obra nueva (arts. 1018-1026); y de obra ruinosa (arts. 1027-1029). El denominado interdicto de adquirir no era de proteccin de la posesin como hecho, pues se conceda al titular del derecho de posesin. Proceda respecto de cosas que no posee otro por ms de un ao (art. 994). Con la demanda se deba presentar el ttulo que acredite el derecho con que se solicita la posesin e indicar quien es el poseedor o tenedor actual o la persona a cuyo cargo se hallan los bienes (art. 995). Si el ttulo no era suficiente el juez denegaba la posesin (art. 996) y si es suficiente mandaba citar al demandado y que se publiquen avisos para que se presenten los que tengan derecho a la misma posesin (art. 997). Slo se admita la oposicin basada en la posesin actual, pblica y por ms de un ao, en la insuficiencia del ttulo presentado por el demandante o el mejor derecho a poseer (art. 999). El Cdigo civil de 1852, estableca en su art. 1137, que el propietario de un edificio que amenazare ruina, poda ser obligado a demolerlo o apuntalarlo o que los propios vecinos podan solicitar autorizacin para realizar obras de inmediato, quedando obligado el propietario a reembolsarle el valor de las mismas. El vigente Cdigo Procesal Civil de 1993, slo reconoce los interdictos de recobrar (arts. 603 a 605) y de retener (arts. 606 y 607). Los interdictos de obra nueva y de obra ruinosa son manifestaciones del interdicto de retener. El Cdigo civil derogado de 1936 restringi la tutela posesoria a los bienes inmuebles. En el art. 831 prescriba: " Todo poseedor de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos, conforme al Cdigo de Procedimientos Civiles. Si su posesin es de ms de un ao puede rechazar los interdictos que se promuevan contra l ". El vigente Cdigo de 1984, lo ampli a los bienes muebles registrables. 6. DERECHO MODERNO Las legislaciones modernas del sistema romano germnico han adoptado la proteccin posesoria romana, con algunas modificaciones, tanto en los relativo a la retencin de la posesin como a la recuperacin de la misma. La doctrina moderna no es unnime en cuanto a la proteccin posesoria. Wolf [4] dice: "cabe la duda de si an hoy son necesarias las pretensiones de proteccin posesoria; las medidas provisionales del artculo 940 de la ley procesal civil alemana podran colmar plenamente la necesidad, pues en la prctica son raras las demandas de proteccin posesoria . cun superflua es esta proteccin por medio de demanda nos los ensea el Derecho

extranjero: el Derecho francs (code de proc. civ. 23 y ss.) solamente conoce las demandas de proteccin posesoria inmobiliaria, y aun stas dentro de lmites reducidos; el Derecho ingls (igual que el Derecho germnico medieval) desconoce en absoluto el procedimiento judicial de proteccin posesoria". Respecto de las cosas muebles el art. 2488 del Cdigo argentino, antes de su modificacin por Ley 17.711, dispona que ellas "no pueden ser objeto de la accin de despojo sino cuando el poseedor fue despojado de ellas junto con el inmueble. Al despojado de cosas muebles corresponde nicamente la accin civil de hurto u otra semejante, haya o no procedido la accin criminal". No obstante el debate doctrinario, el Derecho positivo actual admite a los interdictos como el medio o forma natural de defensa de la posesin considerada como hecho. Capitulo II FUNDAMENTO DE LA PROTECCIN POSESORIA 1. FUNDAMENTO El Derecho protege la simple posesin, tanto la legtima como la ilegtima, sea sta de buena o mala fe. Pero, por qu el Derecho protege al simple poseedor, incluso contra los derechos del legtimo propietario?, qu justifica los pronunciamientos administrativos o judiciales en favor del poseedor y en desmedro del propietario? Los antiguos romanos se caracterizaron por ser una sociedad pastoril. Las familias ejercieron un seoro de hecho sobre las villas para pastar sus rebaos. El ager publicus estaba constituido por las tierras, especialmente las conquistadas a los enemigos, donde las familias pastaban su ganado. Al seoro del grupo sobre el ager publicus se denomin possessio o possessores . Durante la dominacin etrusca la posesin comunitaria fue sustituida por la individual, resultante de las concesiones de los reyes etruscos. El ager publicos fue el patrimonio de las grandes familias, de los patricios , primero y la nobilitas , despus. La posesin fue el medio de disfrute de la tierra y representaba el signo de la clase dirigente y de su poder poltico. La propiedad privada surge muchos siglos ms tarde, segn Weber con la Lex Thoria del 111 a.C. que transform las possessiones existentes en dominum optimo iure . De este modo, los terrenos de Italia incorporados a las 35 tribus se convirtieron en objeto de dominium [5] . Bozza [6] dice que "las familias patricias durante siglos poseyeron el ager publicus trasmitindoselo de generacin en generacin, al extremo de llegar a considerarlo como propio, excluyente de cualquier regulacin legal, a la cual opusieron siempre su poder de hecho. Si la nobleza hubiese tenido un mnimo apoyo jurdico a favor de los possessores , en el se habra atrincherado, y por consiguiente presentado un derecho incontestable e intangible. Ms ello no poda ser, pues la posesin constituy exclusivamente un seoro de hecho, un poder polticoeconmico, del cual deba excluirse cualquier idea del derecho objetivo". La tutela de la posesin en la poca clsica romana no fue por la va del derecho, sino fue una tutela de carcter administrativo; el pretor intervena investido de imperium y con funcin de polica. Se protega el hecho de la posesin; los interdictos posesorios fueron un remedio policial para conservar o recuperar la posesin. 2. PROTECCIN POSESORIA SEGN SAVIGNY Segn Savigny [7] , si la posesin no es un derecho su perturbacin no es contraria al Derecho, solamente lo ser si es que se viola a la vez a la posesin y a cualquier otro derecho. La relacin entre el hecho de la posesin y la persona que posee, determina la proteccin de la posesin contra toda turbacin que afecte al mismo tiempo a la persona. La perturbacin o despojo de la posesin mediante la violencia constituye una injusticia contra la persona, sta es

la vctima de la violencia, y como toda violencia es injusta, los interdictos posesorios se dirigen contra esta injusticia. Para Savigny, el fundamento de la tutela posesoria radica en la interdiccin (prohibicin) de la violencia injusta contra la persona. Toda violencia es ilegtima y es contra esta ilegitimidad que est dirigido el interdicto. Todos los interdictos tienen pues un punto en comn: suponen un acto que, por su misma forma, es ilegal. 3. PROTECCIN POSESORIA SEGN IHERING Para Rudolf von Ihering [8] , la posesin es la propiedad en su estado normal, lo que determina que la proteccin de la posesin haya sido instituida con el fin de aliviar y facilitar la proteccin de la propiedad. La posesin es la exterioridad, la visibilidad de la propiedad. Para ser protegido como poseedor basta demostrar la posesin, por lo que dicha proteccin aprovecha lo mismo al propietario que al no propietario, siendo sta una consecuencia absolutamente inevitable. La proteccin de la posesin complementa la proteccin de la propiedad, facilita la prueba de la propiedad dado a que el poseedor se reputa propietario hasta la prueba en contrario. La propiedad dejara de existir si el propietario, para protegerse en el goce de su derecho, tendra que recurrir cada vez a probar su propiedad. La proteccin de la propiedad requiere que su sola exterioridad, o sea la posesin, est respetada y protegida. Las acciones posesorias (lo que para nosotros son los interdictos) son los medios defensivos de la propiedad; la rei vindicatio es el medio ofensivo. Los medios defensivos de la propiedad son acordados contra cualquiera que turbe la propiedad, con independencia de la prueba de la propiedad. La posesin es una situacin de la propiedad jurdicamente protegida por s misma y erigida en un derecho independiente de la propiedad. La posesin como hecho al estar protegida por el Derecho adquiere la calidad de relacin jurdica, sinnimo de derecho. Ihering fundamenta la proteccin de la posesin en la defensa de la propiedad. La proteccin de la posesin es un complemento de la proteccin de la propiedad, sin la necesidad de probar el derecho de propiedad, lo que aprovecha al mismo tiempo a los no propietarios que poseen aun contra los propietarios que no poseen. 4. DOCTRINA DEL CDIGO CIVIL La doctrina que fundamenta la proteccin posesoria en el Cdigo Civil se inspira principalmente en la teora de Ihering. El hecho ( factum ) de la posesin actual o anterior (cuando se ha producido la desposesin), sin consideracin del derecho ( ius ) a la posesin, se protege provisionalmente, interinamente, a fin de que no se rompa la paz social y, en todo caso, hasta que en otro proceso se dilucide los derechos de las partes en conflicto. Como con los interdictos se obtiene solamente una tutela judicial provisional de la posesin, las partes pueden acudir a un proceso plenario para que se dilucide el derecho a la posesin, que por ser de prueba lata, se tramita en la va del proceso de conocimiento. Como dice Messineo [9] , si al titular de un derecho le estuviese permitido reprimir por s mismo el ejercicio ajeno (aunque fuera arbitrario) del derecho de l (titular) y, por consiguiente, hacerse justicia por s mismo (defensa privada de los derechos), resultara turbada la pacfica convivencia social, por lo que es aconsejable sacrificar al titular del derecho, en beneficio del no titular , hasta tanto se declare en juicio que ste no tiene derecho a la posesin (no es titular), slo entonces estar obligado a entregar el bien posedo; y podr ser privado de l aun por la fuerza. Los remedios de proteccin de la posesin como factum son los interdictos, distintos de las acciones petitorias para que se emita pronunciamiento sobre el derecho o mejor derecho a la posesin. Por ser los interdictos de prueba limitada exclusivamente a demostrar la posesin y el acto perturbatorio o desposesorio, se tramitan en la va sumarsima.

El fundamento de la tutela judicial interina o provisional de la posesin mediante los interdictos es prevenir la violencia y evitar que el que tiene derecho a la posesin se haga justicia por s mismo, as como preservar y restablecer la paz social, mantener el statu quo asegurando la posesin actual del que la est ejerciendo, sin perjuicio de que se ventile ante los tribunales sobre quin tiene el derecho o mejor derecho a la posesin. La proteccin de la posesin se basa tambin en la presuncin de la buena fe del poseedor y en el hecho de que conduce a la adquisicin de la propiedad a travs de la usucapin. El ordenamiento jurdico concede al poseedor la facultad de defender su posesin extrajudicialmente , mediante la autodefensa, denominada tambin autotutela, autoayuda, defensa privada, defensa individual, y judicialmente por medio de los interdictos, las acciones posesorias, algunas acciones de desalojo y acciones penales. Captulo III PROTECCION JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL DE LA POSESIN 1. DEFENSA EXTRAJUDICIAL DE LA POSESIN Artculo 920.- El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra l y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposedo, pero en ambos casos debe abstenerse de las vas de hecho no justificadas por las circunstancias . La defensa de la posesin, as como la de cualquier otro derecho o inters est confiada al Poder Judicial, a fin de que nadie se haga justicia por su propia mano. La excepcin a esta regla lo constituye el art. 920 que autoriza la defensa privada de la posesin. La posesin del titular o no titular del derecho real, sobre un bien mueble o inmueble, rstico o urbano, encuentra su primera tutela en la legtima defensa contra los actos con los cuales se priva o perturba el goce pacfico de un bien. Por tanto, el poseedor, titular o no titular del derecho, puede repeler la fuerza que se emplee contra l impidiendo que el agresor tome posesin del bien o recobrar el bien (mueble o inmueble) si ha sido despojado, sin que con ello incurra en delito por tomarse la justicia por su propia mano, siempre que lo haga inmediatamente, no ex intervallo , y lo haga con medios proporcionales a la ofensa, o sea se debe abstener de las vas de hecho no justificadas por las circunstancias. El Derecho alemn habla de una reaccin equivalente. La autodefensa de la posesin es slo una manifestacin de la legtima defensa. Como dice Ihering [10] , amenazado en su existencia, en su cuerpo, en su vida, en su patrimonio, por un ataque del exterior, el individuo se pone en estado de defensa, r4echaza la fuerza por la fuerza. La legtima defensa de s mismo es una expresin justa. Protegiendo su haber el individuo se defiende as mismo. En el derecho se presenta el haber bajo dos aspectos: el haber de hecho (posesin) y el haber de derecho (propiedad). La fuerza tambin adquiere dos formas cuando se aplica a la defensa del haber: es defensiva cuando quiere mantener el estado de hecho de la detentacin de las cosas; ofensiva , cuando tiende a recobrar la cosa perdida de hecho. El art. 920 autoriza la defensa extrajudicial en dos situaciones: 1)Para repeler la fuerza empleada contra el poseedor. Supone un acto de turbacin; y 2) Para que el poseedor desposedo recupere el bien. Supone un acto de despojo. En ambos casos de defensa extrajudicial deben concurrir los siguientes requisitos:

a) La violencia empleada por un tercero contra el poseedor . El autor del ataque se vale de la fuerza, por lo que queda excluido de la defensa privada de la posesin el supuesto de la usurpacin clandestina; b) Reaccin inmediata del poseedor . Entre ataque y defensa debe existir unidad de tiempo. El poseedor responda inmediatamente rechazando la perturbacin o recuperando el bien del que ha sido desposedo. Si no intenta recobrar la posesin sin intervalo de tiempo, slo lo podr hacer por la va judicial. c) Abstenerse de las vas de hecho no justificadas . La reaccin del poseedor no debe exceder los medios de la legtima defensa, es decir, debe abstenerse de las vas de hecho no justificadas por las circunstancias. d) Imposibilidad de la intervencin de la autoridad . Aunque el art. 920 no lo menciona, por tratarse de un remedio excepcional, la defensa privada de la posesin solamente es admitida cuando no es posible la intervencin de la autoridad, ya que si el poseedor fuera pedir auxilio, al regresar sera terde por haberse consumado el despojo. Es lcito que el poseedor se haga justicia por su propia mano repeliendo la fuerza con la fuerza ( vim vi repellere licet ) para impedir ser despojado del bien o si ya lo fue, para recuperarlo, con tal que reaccione inmediatamente [11] y sin excederse de los medios de la legtima defensa y siempre que la ley o resolucin judicial no autoricen la privacin o perturbacin. Como se aprecia, la defensa privada de la posesin se caracteriza por ser un medio excepcional de uso de la fuerza por el poseedor para repeler la fuerza que lo perturba o despoja de la posesin y por referirse a todos los supuestos de posesin, con independencia del derecho a poseer. La autodefensa de la posesin consagrada en el art. 920 es una aplicacin particular del principio general de la legtima defensa por la que, tanto el poseedor como el servidor de la posesin estn facultados para rechazar por las vas de hecho las perturbaciones a la posesin pacfica o a contraatacar para recuperar la posesin cuando ha sido privado de ella, siempre que lo haga en forma inmediata. As, el poseedor puede repeler con la fuerza al ladrn que pretende arrebatarle sus bienes muebles o recuperarlos, tambin por la fuerza, persiguiendo al ladrn sorprendido in fraganti. Tratndose de bienes inmuebles, el poseedor puede rechazar por la fuerza los actos perturba torios y si ha sido despojado puede contraatacar para recuperar la posesin, siempre que acte inmediatamente. Segn Ulpiano, "podemos repeler con las armas al que viene con armas; mas esto inmediatamente, no despus de un intervalo, con tal que sepamos que no solamente est permitido resistir, para no ser echado, sino que el que hubiere sido echado eche al mismo, no despus de un intervalo, sino inmediatamente" (Digesto, L. XLIII, t. XLI). Repeler la fuerza sin intervalo de tiempo, inmediatamente, significa que el poseedor acta en el mismo momento en que un tercero emplea la fuerza contra l y si, no obstante ello, es desalojado, puede reaccionar con toda la rapidez, de acuerdo a las circunstancias, para recobrar el bien. La legitimacin activa comprende tanto al poseedor de cualquier clase que sea como al tenedor o servidor de la posesin. En ejercicio de la legtima defensa, toda persona est facultada para repeler la fuerza que se emplee contra ella, por consiguiente la defensa privada de la posesin a que se refiere el art. 920 comprende tanto al poseedor como al servidor de la posesin. El servidor de la posesin defiende la posesin para el poseedor, consiguientemente est facultado para autodefenderse cuando alguien intenta perturbarlo o despojarlo del cuidado del

bien. Por ejemplo, el obrero puede intentar evitar el despojo de las herramientas que utiliza en su trabajo. La legitimacin pasiva es restringida puesto que puede ejercerse la defensa privada solamente contra el que perturba o despoja al poseedor o tenedor, debido a que entre la accin y la reaccin no puede existir intervalo de tiempo. 2. ACCION POSESORIA DE CARCTER ADMINISTRATIVO El mejor derecho a la posesin (accin posesoria) es definido judicialmente, pero tambin puede ser establecido por entidades administrativas facultadas expresamente por ley. As, por Decreto Legislativo N 803, se declar de inters nacional la Promocin del Acceso a la Propiedad Formal y su inscripcin registral con el fin de garantizar el derecho de los ciudadanos a la propiedad y el ejercicio de la actividad privada en una economa social de mercado. Mediante este Decreto complementado con la Ley 27046 se creo la Comisin de Formalizacin de la Propiedad Informal (COFOPRI). Por Decreto Supremo N 005-2001-JUS se crearon las Comisiones Provinciales de Formalizacin de la Propiedad Informal, en cargadas de la formalizacin. Por Decreto Supremo N 039-2000-MTC, publicado el 6.8.2000, se aprob el Reglamento de Normas que regulan la organizacin y funciones de los rganos de la COFOPRI. El rgano de segunda y ltima instancia administrativa con competencia nacional es el Tribunal Administrativo de la Propiedad. COFOPRI est facultada para definir el mejor derecho de posesin de los poseedores informales de predios estatales, fiscales o municipales (D. S. N 013-99-MTC del 5.5.99, art. 30). Sin embargo, salvo disposicin legal expresa en contrario, el hecho de que administrativamente se haya reconocido el mejor derecho a la posesin no impide que su titular pueda obtener dicho reconocimiento judicialmente, puesto que ha nadie puede negarse el derecho a la tutela jurisdiccional consagrado en el art. 139 de la Constitucin [12] . COFOPRI solamente est facultada para declarar el mejor derecho de posesin; cuando advierta que sobre el predio existe un derecho de propiedad o ambas partes en conflicto exhiben ttulos de propiedad porque, por ejemplo, un Concejo Municipal ha transferido el predio en dos o ms ocasiones, debe declinar su competencia para pronunciarse en un proceso sobre el mejor derecho de posesin, puesto que el conflicto entre probables propietarios debe ser dilucidado judicialmente [13] . 3. DEFENSA JUDICIAL DE LA POSESION Artculo 921.- Todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Si su posesin es de ms de un ao puede rechazar los interdictos que se promuevan contra l . 3.1. LAS ACCIONES POSESORIAS Y LOS INTERDICTOS La defensa judicial de la posesin de muebles inscritos y de inmuebles, estn o no inscritos, est confiada a las acciones posesorias y a los interdictos. El Cdigo Civil de 1936 limit la tutela interdictal al poseedor de bienes inmuebles. El art. 831 de este Cdigo dispona: " Todo poseedor de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos, conforme al Cdigo de Procedimientos Civiles. Si su posesin es de ms de un ao puede rechazar los interdictos que se promuevan contra l " [14] . El art. 921 del Cdigo Civil vigente se complementa con los arts. 598 y 599 del Cdigo Procesal Civil. El art. 598 prescribe: Todo aquel que se considere perturbado o despojado en su posesin puede utilizar los interdictos, incluso contra quienes ostenten otros derechos reales de distinta naturaleza sobre el bien objeto de la perturbacin . El art. 599 establece: El interdicto procede respecto de inmuebles, as como de bien mueble inscrito, siempre que no sea de uso pblico. Tambin procede el interdicto para proteger la posesin de servidumbre, cuando sta es aparente .

No estn protegidos por los interdictos los bienes muebles no inscritos y todos los derechos extrapatrimoniales, tampoco lo estn los bienes del Estado de uso pblico (art. 599 del CPC). No est demas hacer presente que la posesin, especialmente la del propietario, desde el Derecho romano hasta la actualidad, adems de las acciones posesorias y de los interdictos, est protegida tambin por acciones contractuales (en los contratos) y por las acciones penales (en los delitos). El art. 921 confiere las acciones posesorias y los interdictos a los poseedores de muebles inscritos y de inmuebles. Las acciones posesorias corresponden a quienes tienen derecho a la posesin y los interdictos a los poseedores sin entrar a considerar si tienen derecho o no a la posesin. En otros trminos, el hecho posesorio actual (el ius possessionis ) se defiende con el interdicto y el derecho a la posesin ( el ius possidendi ) se protege con la accin posesoria. Doctrinariamente no se distingue claramente entre interdictos y acciones posesorias. Para un sector importante de la doctrina no existen ms acciones posesorias que los interdictos: Asi, Bonfante [15][15] afirma: "Las acciones posesorias se llaman interdictos porque en el derecho clsico la defensa de la posesin era ordenada en forma extraordinaria por medio del procedimiento de interdiccin. Se distinguen los interdicta retinendae possessionis y los interdicta recuperandae possessionis : los primeros defienden la posesin en caso de perturbacin o molestia causada al poseedor; los segundos en caso de expoliacin calificada". Messineo [16] expresa: la defensa de la posesin, propia del derecho privado , se confa a dos acciones especiales, llamadas -en su conjunto- acciones posesorias (en contraposicin... a las acciones petitorias); esas acciones son: la accin de reintegracin (o de despojo ) y la accin de mantenimiento . La doctrina y legislacin italiana denominan accin de reintegracin al interdicto de recobrar y accin de mantenimiento al interdicto de retener . En la doctrina nacional, Castaeda [17] sostiene que no existen ms acciones posesorias que los interdictos, que son los nicos canales destinados a la defensa de la posesin. Contrariamente, Romero Romaa [18] distingue entre las acciones posesorias y los interdictos; refiere que con los interdictos se defiende al poseedor actual sin entrar a considerar si tiene derecho o no a la posesin. Las acciones posesorias se conceden, en cambio, a quienes tienen derecho a la posesin. Dece este autor que hay que "distinguir las acciones posesorias de los interdictos, porque teniendo los interdictos como finalidad defender al poseedor actual, sin entrar a considerar si tiene derecho o no a la posesin, lo que eventualmente poda conducir a sancionar injusticias, favoreciendo a un usurpador que naturalmente no tiene derecho sobre el bien, lo que se resuelve en un interdicto es provisional. Las acciones posesorias se conceden, en cambio, a quienes tienen derecho a la posesin. El que tiene derecho aposeer puede interponer un juicio ordinario, donde se pueden actuar pruebas sobre el derecho de poseer y contradecir lo resuelto en el interdicto, logrando que se le conceda la posesin, lo cual se comprueba recurriendo al Cdigo de Procedimientos Civiles". Las acciones se clasifican en personales ( actiones in personam ) y reales ( actiones in rem ). Las primeras protegen derechos subjetivos personales, denominados tambin obligacionales o de crdito y las reales tutela derechos subjetivos reales. Las acciones reales se subclasifican en posesorias ( possessorium ) y petitorias ( petitorium como las vindicationes o petitiones ). La accin posesoria lo ejerce el poseedor sin consideracin del ttulo y la accin petitoria la ejerce el propietario o titular de otro derecho real. Conforme al art. 921 el possessorium comprende tanto a los interdictos como a las acciones posesorias como medios de defensa de la posesin. La posesin como hecho se defiende con los interdictos (autnticas acciones posesorias) y la posesin como derecho se protege con acciones posesorias que son petitorias. En los interdictos se admiten pruebas exclusivamente relativas a la posesin del demandante y a la perturbacin o despojo por el demandado, debiendo rechazarse toda otra prueba que no se concrete a este fin. En el interdicto no se debate para nada sobre el derecho a la posesin. En cambio, en las petitorias se examinan ttulos para determinar el derecho o mejor derecho a la posesin. Esto impide la acumulacin de ambas acciones. Si se permitiera la acumulacin de estas acciones, se estara facultando al

titular del derecho real (propietario, usufructuario, etc.) para que, en uso de su ius possidendi , se haga justicia por su propia mano despojando o perturbando impunemente al poseedor, hecho que la ley no permite, salvo el caso excepcional de la defensa privada de la posesin siempre que concurran los requisitos contemplados por el art. 920. Como expresa Dez Picazo [19] , la regla que prohbe la acumulacin "se dirige fundamentalmente al demandado. El demandado en el juicio posesorio (para nosotros el juicio interdictal) no puede proponer cuestiones petitorias hasta que la controversia posesoria haya sido decidida y la condena ejecutada. A nuestro juicio, se dirige tambin al demandante. Si el demandante abre un juicio estrictamente posesorio la nica cuestin que es lcito discutir en l es la cuestin de la posesin. Por ltimo, la regla se dirige tambin al juez, quien debe decidir el pleito posesorio, nicamente sobre la base de la posesin efectiva y de la lesin que en sta se haya experimentado, reservando cualquier otra accin para el juicio correspondiente". El art. 921 menciona a las acciones posesorias y los interdictos, y el art. 979 se refiere: a la accin reivindicatoria, acciones posesorias, interdictos, acciones de desahucio (entindase de desalojo), aviso de despedida y dems acciones que determine a ley. Son acciones petitorias por excelencia la reivindicatoria y la de mejor derecho a la propiedad destinadas a esclarecer a quien corresponde el derecho de propiedad, pero tambin son petitorias las que tienen por objeto establecer a quien pertenece el derecho o mejor derecho a la posesin. En otros trminos, la accin petitoria puede versar sobre el derecho de propiedad u otro derecho real como, por ejemplo, el de superficie, usufructo, uso, habitacin, los cuales tienen por contenido a la posesin. Para nuestro ordenamiento jurdico el possessorium comprende los interdictos que protegen a la posesin como hecho y las acciones posesorias (que por naturaleza son acciones petitorias) que defienden a la posesin como derecho. Con la accin interdictal se obtiene una decisin judicial que protege a la posesin provisionalmente, es decir, tal decisin no tiene la autoridad de cosa juzgada, puesto que el vencido puede entablar un proceso judicial petitorio haciendo uso de las acciones posesorias o de dominio que le confiere la ley. El art. 921 establece que el que tiene la posesin por ms de un ao puede rechazar los interdictos que se promuevan contra l. La posesin anual no es requisito para que el poseedor tenga derecho a las acciones interdictales [20] , sino para rechazar los interdictos que se promuevan contra l. Tiene derecho a valerse de los interdictos el que posee por das, meses o aos, pues para que accione basta que tenga la posesin actual o que haya sido despojada de ella, pero debe ejercitar su accin antes de vencido el ao contado desde que se produjo el hecho de la perturbacin o del despojo. Es decir, el plazo para demandar la accin interdictal prescribe al ao de producido el hecho que fundamenta la demanda. El despojante demandado que tiene la posesin por ms de un ao puede rechazar los interdictos que se promuevan contra l, deduciendo la excepcin de prescripcin de la pretensin interdictal. Declarada fundada la excepcin de prescripcin, el demandante puede ejercer su derecho a la posesin en un proceso de conocimiento (art. 601 del C.P.C.) 3.2. DEFINICIN DE INTERDICTO Podemos definir a los interdictos como los procesos judiciales civiles, sumarsimos, de prueba limitada exclusivamente a la posesin, destinados a resolver provisionalmente sobre la posesin actual, con prescindencia del derecho, tanto para mantenerla o conservarla como para recuperarla. Gayo deriva la palabra interdicto de interdicere (prohibir), sinnimo de prohibere . Para las Institutas de Justiniano, la palabra interdicto se ha acomodado a todos quia inier duos dicuntur (tt. XV, I). San Isidro de Sevilla dice que vendra de interim dictum debido a que el interdicto conduce a una decisin provisoria [21] . Explica Gayo [22] que en determinados casos el pretor o el procnsul impona su autoridad para poner fin a la controversia, principalmente cuando se trataba sobre la posesin o la cuasi posesin, concretndose a mandar o prohibir que se hicera algo. Las frmulas que se empleaban para ello, se llamaban interdictos y decretos. Se denominaban decretos cuando mandaba se hicera algo, por ejemplo, cuando ordenaba que se exhibiera o se restituyera algo;

y se llama interdicto cuando prohiba hacer algo, por ejemplo, cuando ordenaba que no se ejerza violencia contra el que posee justamente, o que no se haga algo en lugar sagrado. De ah que los interdictos se dividen en restituiros, exhibitorios y prohibitorios. Los interdictos constituyen el instrumento procesal para la defensa de la posesin como hecho, no como derecho, tanto de bienes inmuebles como de muebles inscritos, siempre que no sea de uso pblico , y tambin para proteger la posesin de servidumbres aparentes (art. 599 del CPC). Los interdictos son de naturaleza posesoria. Basta tener la posesin fctica para ser protegido con los interdictos de retener y de recobrar, con independencia del derecho. Por ello, la sentencia dictada en un interdicto es provisional. Los interdictos se caracterizan: Por ser procesos sumarsimos En el proceso se debate solamente sobre el hecho de la posesin No se discuten cuestiones relativas al ttulo de propiedad o posesin Tiene por fin evitar que las personas se hagan justicia por su propia mano; asegurar la posesin actual a favor del que est poseyendo, sin perjuicio de que despus se ventile el mejor derecho a la posesin; y restablecer la tranquilidad social alterada por el conflicto posesorio. La sentencia tiene carcter interino. Es cosa juzgada solamente son relacin al hecho de la posesin y a los actos perturbatorios o de despojo, ms no con relacin al derecho de propiedad o de posesin que las partes podrn reclamar en un proceso de conocimiento.

El Cdigo procesal civil reconoce el interdicto de recobrar (art. 603) y el interdicto de retener (art. 606). El interdicto de obra nueva y el de obra ruinosa, conforme al art. 606, son manifestaciones del interdicto de retener, pues las perturbaciones a la posesin pueden consistir en actos materiales o de otra naturaleza, como la ejecucin de obras, o la existencia de construcciones en estado ruinoso. 3.3. DIFERENCIAS ENTRE ACCIN POSESORIA E INTERDICTO Sealemos a continuacin las diferencias entre la accin posesoria y el interdicto: 1) Por los titulares de la accin posesoria y de los interdictos Slo los poseedores legtimos son titulares de las acciones posesorias, mientras que de los interdictos pueden valerse los poseedores legtimos como los ilegtimos. A estos ltimos, el ordenamiento jurdico les concede los interdictos pero no las acciones posesorias. En otros trminos, las acciones posesorias corresponden a quienes tienen derecho a la posesin ( ius possidendi ) y los interdictos, a quienes tienen la posesin de hecho ( factum possessionis ), sin importar la calidad del poseedor (con ttulo o sin ttulo, de buena o de mala fe). Conforme al art. 598 del C.P.C., " todo aquel que se considere perturbado o despojado en su posesin puede utilizar los interdictos, incluso contra quienes ostenten otros derechos reales de distinta naturaleza sobre el bien objeto de la perturbacin ". Del interdicto puede valerse tanto el poseedor legtimo (propietario, usufructuario, etc.) como el ilegtimo sea ste de buena o de mala fe (el ocupante precario, el usurpador), siempre que el uno o el otro haya sido perturbado en su posesin o privado de ella. De la accin posesoria solamente puede valerse el que legtimamente tiene derecho a la posesin.

El poseedor legtimo (con ttulo) cuando es perturbado o despojado del ejercicio de su derecho de posesin, tiene a su disposicin no solamente las acciones posesorias con las cuales hace valer la titularidad de su derecho, sino tambin los interdictos con los cuales no tiene ms que probar que el hecho de la posesin. Acciona interdictalmente el que tiene la posesin fctica actual o ha sido despojado de ella, sin contar para nada el ttulo posesorio. En cambio, para plantear una accin posesoria se requiere contar con ttulo posesorio aunque no se tenga la posesin actual y material. 2) Por la cuestin debatida . En la accin posesoria el debate es entre titulares de la posesin. En el interdicto se debate solamente sobre el hecho de la posesin, sin consideracin alguna sobre el ttulo posesorio. En el interdicto, las partes estn prohibidas de detenerse a comprobar la titularidad o la efectiva pertinencia del derecho posedo y el juez est obligado a decidir la controversia nicamente sobre la base de la posesin efectiva y de la ofensa que haya experimentado. Con los interdictos no se defiende el derecho de propiedad ni el mejor derecho de poseer, por lo que proceden aun contra el propietario o quienes ostenten otros derechos reales de distinta naturaleza sobre el bien objeto de litis, de ah que el debate se centra nicamente en el hecho de la posesin, sin contar para nada el ttulo de propiedad o el ttulo posesorio. En cambio, en la accin posesoria el debate se centra en establecer quin tiene el mejor derecho a la posesin; el demandante y el demandado cuentan con ttulo posesorio, ambos reclaman el derecho a la posesin amparados en sus respectivos ttulos; se enfrenta un ttulo posesorio con otro ttulo posesorio. Por ejemplo, cuando se enfrentan dos o ms con ttulos de usufructurarios o arrendatarios de un mismo bien, o un arrendatario con un anticresista. El debate est orientado a determinar cul es el ttulo que prevalece sobre los dems, quin tiene el mejor derecho a la posesin. Si se enfrentan los ttulos de dos o ms propietarios, el debate no se puede llevar a cabo en una accin posesoria sino en una accin sobre mejor derecho de propiedad. En el interdicto se debate nicamente el derecho de poseer ( ius possessionis ), como posesin considerada en s misma, independientemente de que se posea con ttulo o sin ttulo, mientras que en la accin posesoria se debate el derecho a la posesin ( ius possidendi ). El que se vale de la accin posesoria tiene que exhibir como fundamento de su pretensin un ttulo consistente en un derecho de alcance ms amplio al derecho de quien se opone. 3) Por la prueba . En los interdictos, los hechos a probar son solamente la posesin y la perturbacin o despojo de ella, sin consideracin alguna de la existencia, en quien se afirma poseedor, del derecho ejercitado. En la accin posesoria, en cambio, el actor debe probar la titularidad de su derecho a la posesin por ser propietario, usufructuario, arrendatario, etc. Como dice Cuadros [23] , "en el interdicto no tiene significacin la prueba escrita sobre la posesin, ni el ttulo posesorio; se discute nicamente la posesin del actor y el hecho perturbatorio o desposesorio. En cambio, en la accin posesoria tiene fuerza la prueba instrumental en que conste el ttulo posesorio estimado como la causa originaria del derecho a la posesin". 4) Por el plazo para ejercitar la accin El interdicto puede promoverse dentro del ao a contar desde el inicio de la perturbacin o de haber sufrido el despojo de la posesin [24] . En cambio, la accin posesoria puede promoverse en cualquier momento, aun despus de vencido el ao de los actos perturbatorios o de despojo. As est dispuesto por el art. 601 del CPC: La pretensin interdictal prescribe al

ao de iniciado el hecho que fundamenta la demanda. Sin embargo, vencido este plazo, el demandante puede ejercer su derecho a la posesin en un proceso de conocimiento . 5) Por la va procedimental El interdicto se tramita en la va del proceso sumarsimo (art. 546.5 del CPC), dado a la urgencia de proteger la posesin y a que no existen otros hechos que probar mas que la posesin y la ofensa a ella. En cambio, la accin posesoria, por no tener una va procedimental propia, y por ser de prueba lata mucho ms difcil que la prueba de la simple posesin, se tramita en la va del proceso de conocimiento (arts. 475.1 y 601 del CPC). 6) Por la naturaleza de la sentencia La sentencia dictada en el proceso de interdicto tiene el carcter de interina, provisional, tutela la simple posesin, no produce los efectos de la cosa juzgada que sea oponible en una accin petitoria como es la de mejor derecho a la posesin o la accin reivindicatoria o la de mejor derecho a la propiedad. En cambio, la sentencia dictada en una accin posesoria produce los efectos de la cosa juzgada, no pudiendo reabrirse el debate judicial sobre el mejor derecho declarado judicialmente. Debido a que en el interdicto se juzga solamente el hecho de la posesin y en la accin posesoria el derecho a la posesin, el vencido en el interdicto puede recurrir a la accin posesoria, o a la accin reivindicatoria si tiene la calidad de propietario no poseedor, o la accin de mejor derecho de propiedad si es que el poseedor actual tambin alega ser propietario [25] . 3.4. REGLAS COMUNES A TODOS LOS INTERDICTOS 1) Bienes respecto de los que procede . Art. 599 del CPC: E l interdicto procede respecto de inmuebles, as como de bien mueble inscrito, siempre que no sea de uso pblico. Tambin procede el interdicto para proteger la posesin de servidumbre, cuando sta es aparente . Procede la accin interdictal respecto de todo bien inmueble est o no inscrito. Respecto de los muebles solamente procede cuando el bien est inscrito. Tambin procede para proteger la posesin de servidumbres aparentes. Con el interdicto se protege el hecho de la posesin, acreditada por sus manifestaciones objetivas, independientemente del ttulo posesorio. No procede la accin interdictal respecto de bienes muebles no inscritos, de bienes del Estado de uso pblico y de servidumbres no aparentes. No procede la accin interdictal respecto de los bienes que estn sometidos a jurisdiccin administrativa. Entre estos bienes tenemos: a) Los yacimientos minerales son bienes del Estado, el que los puede entregar en concesin a particulares para su exploracin y explotacin. Cualquier acto de perturbacin o despojo es resuelto administrativamente por la autoridad minera, especficamente por el Registro Pblico de Minera. El Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera, D.S. N 014-92-EM del 2.6.1992, establece que es atribucin del Registro Pblico de Minera, tramitar y resolver las denuncias de internamiento en derecho ajeno (art. 105.inc. c.). Si durante la tramitacin de un petitorio minero se advierte que se superpone totalmente sobre otro anterior, ser cancelado el pedimento posterior; si la superposicin es parcial, el nuevo peticionario deber reducir su pedimento respetando el rea de la concesin anterior (art. 114). Si aparecen

superpuestas, total o parcialmente, dos o ms concesiones mineras con ttulo inscrito por ms de noventa das, el Jefe del Registro Pblico de Minera constituir una sociedad legal respecto de las reas superpuestas (art. 115). b) Las aguas. La Ley General de Aguas, Decreto Ley N 17.752 del 24.7.1969, establece que cualquier usurpacin o turbacin en el uso de las aguas ser sancionada administrativamente, sin perjuicio de las acciones penales. El que para beneficiarse as mismo o a tercero desva el curso de las aguas pblicas o privadas, impidiendo que corran por su cauce o las utiliza en una cantidad mayor a la debida, comete delito de usurpacin (art. 203 del C.P.). 2) Defensa de la posesin de servidumbres por medio del interdicto El segundo prrafo del art. 599 dispone que procede el interdicto para proteger la posesin de servidumbre, cuando sta es aparente. Conforme al art. 1035 del C.C., la servidumbre es el gravamen, legal o convencional, que se impone a un predio (llamado sirviente) en beneficio de otro (denominado predio dominante), que da derecho al dueo de este ltimo para practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o que impida al dueo de ste el ejercicio de alguno de sus derechos. Con la servidumbre se limita el derecho de propiedad de un predio (predio sirviente), en favor de otro (predio dominante), por consiguiente la posesin de servidumbre es posesin de bien inmueble. La servidumbre aparente se manifiesta mediante signos exteriores. Solamente las servidumbres aparentes pueden adquirirse por prescripcin (art. 1040). Como expresa Romero Romaa [26] , las servidumbres "son aparentes cuando se manifiestan a simple vista, por trabajos exteriores, tales como una ventana, una puerta, un canal. Por ello se denominan tambin visibles. Ejemplo: la servidumbre de luz. En cambio las no aparentes son aquellas cuyo conocimiento no puede tenerse por ningn signo visible y slo se obtiene estudiando los ttulos de propiedad. Por ejemplo, las servidumbres de no edificar a mayor altura. Una persona visita a una finca y observa que slo tiene un piso; pero no puede saber si ello se debe a que existe una servidumbre que prohbe edificar a mayor altura, lo que slo podra conocer estudiando los ttulos de propiedad". 3) Legitimacin activa En los procesos interdictales es legitimado activo todo el que se considere perturbado o despojado en su posesin, segn se trate de interdicto de retener o de recobrar. Con los interdictos se protege a toda clase de poseedor, legtimo o ilegitimo, de buena o de mala fe, al que adquiri la posesin porque lo transfiri el titular del derecho real como al que lo adquiri de modo clandestino o violento, al poseedor con o sin animus domini ; al que adquiri la posesin originariamente o en forma derivada como es la posesin adquirida mediante un acto jurdico unilateral o bilateral, inter vivos (el uso derivado de un contrato de arrendamiento, comodato, leasing, etc.) o mortis causa (el usufructo derivado de un testamento), al poseedor de una cosa y al poseedor de un derecho (ejemplo, el del copropietario), al poseedor exclusivo y a los coposeedores. Consiguientemente, todo poseedor est legitimado activamente para ejercitar la accin interdictal. Lo est el poseedor que sea propietario, comodatario, usufructuario, superficiario, depositario, acreedor prendario, arrendatario; tambin el usurpador, el ladrn, el precario; el poseedor mediato y el inmediato; el poseedor titular de un derecho real (usufructuario, etc.) o de un derecho personal (arrendatario, etc.). En suma, con el interdicto se protege toda forma de posesin sea de derecho real o de derecho personal. El poseedor mediato, como todo poseedor, tiene el derecho de mantener la posesin o recuperar la posesin perdida, especialmente para cumplir con su obligacin de mantener en el uso y goce pacfico del bien al poseedor inmediato.

El poseedor inmediato puede ejercitar la accin interdictal contra cualquier tercero o contra el poseedor mediato cuando ste es el autor del despojo o de la perturbacin. Los coposeedores, mediatos o inmediatos, pueden ejercitar la accin conjuntamente cuando la agresin es contra todos o tambin lo pueden hacer individualmente en beneficio de la comunidad. Si el ataque es solamente contra uno de ellos, solamente l puede accionar. La accin se puede ejercitar entre comuneros cuando uno o algunos despojen al otro o a los otros con el fin de poseer el bien en exclusividad. Es por ello, el art. 598 del CPC, en cuanto al legitimado activo , dispone: " Todo aquel que se considere perturbado o despojado en su posesin puede utilizar los interdictos, incluso contra quienes ostenten otros derechos reales de distinta naturaleza sobre el bien objeto de la perturbacin" . La Sala Civil de la Corte Suprema ha resuelto: " Los interdictos no slo protegen los derechos reales adquiridos originariamente, sino tambin aquellos adquiridos en forma derivada como lo son aquellos derechos reales que se sustentan en la celebracin de actos jurdicos de distinta naturaleza, sean bilaterales o unilaterales, Inter. Vivos o mostis causa, como, la propiedad derivada de la compraventa, el uso derivado del arrendamiento, el usufructo derivado de un testamento o contrato, entre otras " (CAS. N 166-94, Lima). El presupuesto comn es que tanto el poseedor legtimo como el ilegtimo hayan sido despojados de la posesin (interdicto de recobrar) o perturbados en ella (interdicto de retener). No pueden ejercitar la accin interdictal los simples tenedores del bien o servidores de la posesin por no tener la calidad de poseedores. Los interdictos pueden ejercitarse por el legitimado activo, en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, en forma directa o a travs de su representante (art. 2 del CPC). 4) Legitimacin pasiva El legitimado pasivo del interdicto (el demandado), es todo aquel que lleve a cabo actos de privacin de la posesin o de perturbacin en ella, aun cuando tenga derecho a la posesin por ser propietario, usufructuario, superficiario, etc. De modo que aqu no tiene vigencia el principio que dice feci sed iure feci (lo hice, pero lo hice con derecho), puesto que con los interdictos no se tutela el derecho a la posesin, sino el simple hecho de la posesin. Tambin lo es el tercero que tenga la posesin en virtud de la adquisicin del bien, a ttulo universal o particular, conociendo que su causante es el despojador. La tutela jurdica del poseedor no desaparece aun cundo el autor del despojo o perturbacin sea el titular de un derecho real superior sobre el bien objeto de la perturbacin (propietario, usufructuario, etc.). El Cdigo civil italiano en su art. 1169 establece: La reintegracin se puede pedir tambin contra quien est en la posesin en virtud de una adquisicin a ttulo particular, hecha con el conocimiento del despojo ocurrido . En efecto, la accin interdictal se puede dirigir contra el heredero del autor del despojo y tambin contra el que ha adquirido derechos del despojante con conocimiento del despojo, puesto que no hay razn alguna, en este caso, para que el Derecho ampare la mala fe del tercero adquirente o subadquirente. 5) Juez competente El juez competente es el del lugar donde se encuentra el bien o bienes o el del domicilio del demandado, a eleccin del demandante (art. 24 del CPC). Si la demanda versa sobre varios inmuebles situados en distintos lugares, ser compente el juez del lugar de cualquiera de ellos. Los jueces civiles conocen de estos procesos cualquiera que sea la cuanta del bien (art. 597

del C.P.C.). Tratndose de desposesin por orden judicial expedida en un proceso en el que el poseedor no ha sido emplazado o citado, es competente el juez que dio la orden de desposesin (art. 605). 6) Requisitos de la demanda. Lmite probatorio La demanda debe contener los requisitos establecidos en el art. 424 del C.P.C. y debe estar acompaada de los anexos que establece el art. 425 del mismo Cdigo. Adems la demanda debe expresar necesariamente: Los hechos perturbatorios o desposesorios en que consiste el agravio, segn que el interdicto sea de retener o de recobrar. La poca en que se realizaron tales hechos, lo que es importante para determinar si la demanda se ha interpuesto dentro del plazo prescriptorio que es de un ao (art. 601 del CPC). Los medios probatorios que se ofrezcan deben estar referios exclusivamente a probar la posesin del demandante y el acto perturbatorio o desposesorio causado por el demandado

El proceso interdictal debe mantenerse dentro de los lmites de la restauracin de las situaciones de hecho comprometidas y que como tales deben ser tuteladas, no pudiendo extenderse a la declaracin de la titularidad de un derecho superior al de la simple posesin. El art. 600 del CPC dispone que la demanda sobre interdicto "debe expresar necesariamente los hechos en que consiste el agravio y la poca en que se realizaron. Los medios probatorios deben estar referidos, exclusivamente, a probar la posesin y el acto perturbatorio o desposesorio o su ausencia . Si la demanda no contiene los hechos en que consiste el agravio y la poca en que se realizaron ser declarada inadmisible, en aplicacin del art. 426.1 del CPC. Reitermos que en la accin interdictal se discute nicamente la posesin fctica y actual del demandante y el hecho perturbatorio o de despojo realizado por el demandado En el interdicto de retener, el accionante debe probar la posesin del bien objeto de reclamo, los hechos perturbatorios de que ha sido objeto; mientras que en el interdicto de recobrar, el accionante debe acreditar que tuvo la posesin del bien y que el emplazado lo ha despojo de su posesin. No pueden existir otros medios probatorios, ofrecidos y actuados, que no estn referidos a probar la posesin y el acto perturbatorio o desposesorio. En la accin interdictal, no es objeto de prueba el ttulo con el cual se posee, ya sea que se trate de la adquisicin de un derecho real de posesin en forma originaria o ya en forma derivada, sea cual fuere la naturaleza de esta ltima: contractual, unilateral, intervivos o mortis causa. Como expresa Messineo [27] , "la exhibicin del ttulo de la posesin no es necesaria; y si tiene lugar, la misma sirve solamente ad colorandam possessionem , o sea para dar la demostracin de que la posesin tiene un fundamento y de que, por eso, merece tanto ms la proteccin; pero el ttulo, en sede posesoria, no es materia de valoracin por parte del juez". En materia de derechos reales, el hecho hace al derecho. El derecho a la posesin reconocido contratual o judicialmente, pero que no existe fcticamente no es posesin que se pueda tutelar con el interdicto. El hecho de la posesin en s se protege con los interdictos. Pero quien se crea con un derecho real superior al del poseedor, no puede hacer uso de los interdictos, sino que tiene a su disposicin las acciones judiciales correspondientes para que se declare la titularidad de su derecho subjetivo a la posesin y la consiguiente cesacin de la posesin por quien no tiene derecho a ella. Por estas razones, la posesin no puede ser alterada sino por otra situacin que se derive de mandato expreso de la autoridad competente, excepto aquellos casos expresamente previstos por la ley (ejemplo, art. 920). 7) Acumulacin de pretensiones

Se puede acumular a la demanda interdictal, la pretensin de pago de frutos y la indemnizacin de daos (art. 602 del C.P.C.). Es una acumulacin objetiva originaria y accesoria [28][28] . Conforme al art. 559.4 del CPC no procede la acumulacin sucesiva, por cuanto, en los procesos sumarsimos no procede la modificacin o ampliacin de la demanda. Los frutos, sean naturales, industriales o civiles, son los que ha dejado de percibir el demandante a causa de la perturbacin posesoria o del despojo. Los daos son los causados con la perturbaci posesoria o el despojo. 8) Prescripcin de la pretensin interdictal La accin interdictal debe ejercitarse antes de que transcurra un ao de haberse iniciado los hechos perturbatorios o de haberse efectuado el despojo de la posesin. Transcurrido el ao desde que se realizaron los hechos que fundamentan la demanda, prescribe la pretensin interdictal [29] . El art. 601 del CPC establece: La pretensin interdictal prescribe [30] al ao de iniciado el hecho que fundamente la demanda. Sin embargo, vencido este plazo, el demandante puede ejercer su derecho a la posesin en un proceso de conocimiento . El hecho de la posesin del actor queda destruido por el otro hecho de la posesin del demandado por ms de un ao. El poseedor cuya posesin es de ms de un ao puede rechazar los interdictos que se promuevan contra l (art. 921 del C.C.). Si el plazo de ejercicio de la accin interdictal es de prescripcin, el juez no puede rechazar la demanda aun cuando haya sido planteada despus de un ao de haberse realizado los actos perturbatorios o de desposesin, debido a que " el juez no puede fundar sus fallos en la prescripcin si no ha sido invocada " (art. 1992). No es el demandante, sino el demandado que ha deducido la excepcin de prescripcin el que tiene que probar que la demanda ha sido interpuesta fuera del trmino de ley [31] . Establecer, como lo hace el art. 600 del CPC, que la demanda debe contener necesariamente la indicacin de la poca en que se realizaron los hechos en que consiste el agravio, significara que el plazo de un ao para interponer la accin interdictal no es de prescripcin sino de caducidad. El juez no puede amparar sus resoluciones en la prescripcin si no ha sido invocada, en cambio, si lo puede hacer cuando el plazo es de caducidad. Si se establece que la demanda debe indicar necesariamente la poca en que ocurrieron los hechos en que consiste el agravio es para que el juez se pronuncie de oficio, sin invocacin de parte, sobre la extincin del plazo, por lo que se debe modificar el art. 601 del CPC estableciendo que el plazo de un ao es de caducidad y no de prescripcin. 3.5. INTERDICTO DE RECOBRAR CPC, Art. 603. Interdicto de recobrar. Procede cuando el poseedor es despojado de su posesin, siempre que no haya mediado proceso previo. Sin embargo, si se prueba que el despojo ocurri en ejercicio del derecho contenido en el artculo 920 del Cdigo civil, la demanda ser declarada improcedente . 1) Concepto El interdicto de recobrar (llamado tambin accin de reintegracin , accin de recuperacin , accin de despojo ) procede contra los actos de privacin, total o parcial, de la posesin, sin que medie un proceso previo o cuando el desposedo no ha sido emplazado o citado en dicho proceso, con el fin de obtener la restitucin de la posesin perdida. Para que proceda el interdicto de recobrar se requiere:

1. Que el demandante, o su causante, haya estado en la posesin del inmueble o mueble inscrito que es materia de la demanda; y 2. Que haya sido despojado total o parcialmente del bien. 3. El interdicto de recobrar no procede: 4. Contra el poseedor despojado que por la fuerza recuper la posesin del bien, sin intervalo de tiempo, en ejercicio de la defensa posesoria extrajudicial que le confiere el art. 920. 5. Cuando el despojo se ha realizado en ejecucin de una sentencia judicial firme dictada en un proceso previo en el que el despojado ha sido emplazado. La accin de interdicto de recobrar es independiente de los derechos que el despojante o el despojado puedan tener sobre el bien. Se tramita en la va del proceso sumarsmo. 2) Demanda. Requisitos Adems de los requisitos sealados en los arts. 424 y 425 del CPC, en aplicacin de los arts. 599 y 600 del mismo cdigo adjetivo, la demanda debe contener: 1. La indicacin del bien, mueble inscrito o inmueble, sobre el cual recae la posesin; 2. La indicacin del hecho, violento o clandestino, en que consiste el agravio; 3. La fecha en que se realiz el hecho violento o, en el caso del despojo oculto o clandestino, la fecha en que fue descubierto por el poseedor. 3) Distincin entre interdicto de retener e interdicto de recobrar No obstante que ambos interdictos estn dirigidos a rechazar los ataques contra la posesin y ambos estn sometidos al mismo procedimiento sumarsimo, sin embargo son dos acciones distintas e inconfundibles. El interdicto de retener tutela al poseedor contra los actos de perturbacin de la posesin realizados por un tercero con el fin de inquietarle o despojarle, pero sin llegar a consumar el despojo, en cambio, el interdicto de recobrar tutela al que ha sido despojado de la posesin. Con el interdicto de retener se persigue que la autoridad judicial ampare y mantenga al accionante en la posesin del bien, contrariamente, con el interdicto de recobrar se persigue que la autoridad judicial reponga en la posesin al despojado de ella. 4) Bienes objeto del interdicto de recobrar El objeto de la accin de interdicto de recobrar es todo bien mueble inscrito o inmuebles (estn o no inscritos) (art. 921), aunque pertenezcan al Estado, siempre que no sean de uso pblico (art. 599 del CPC). Si el bien se pierde o destruye estando en poder del despojante, se pierde la posesin, por consiguiente no hay interdicto de recobrar. 5) El despojo Por despojo se entiende que una persona es privada, contra su voluntad expresa o presunta, de la posesin total o parcial de un bien, inmueble o muble inscrito, por medios violentos o clandestinamente, sin que medie un proceso judicial regular previo. En otros trminos, el poseedor despojado es sustituido, sin o contra su voluntad, en la posesin, total o parcial, del bien por el poseedor despojador ( spoliator ). Se priva al poseedor del poder que tiene sobre el bien, usurpndolo o sustrayndolo al poseedor, o arrojando a ste del bien, o impidindole el ejercicio de su derecho.

Sin despojo real y efectivo, total o parcial, del bien no hay derecho a la reposicin en la posesin porque no hay nada que reponer. Como dice Borda [32] , "si un tercero realiza actos posesorios sin impedir que el poseedor tambin los realice simultneamente, hay turbacin y no despojo". El despojo puede ser obra: 1. De un particular; o 2. De los tribunales que privan de la posesin a una persona en ejecucin de una orden judicial expedida en un proceso en el que no ha sido emplazada o citada. El acto del despojo puede ser realizado usando la fuerza fsica ( vis atrox ) o la violencia moral ( vis compulsiva ) o clandestinamente. El art. 603 del C.P.C. establece que el interdicto de recobrar "procede cuando el poseedor es despojado de su posesin". La ley no dispone que el despojo se realice por la fuerza fsica o moral o clandestinamente; como no se puede distinguir donde la ley no lo hace, el interdicto de recobrar debe proceder en todo caso de despojo violento o clandestino. El despojo clandestino es el realizado sin que el despojado se d cuenta, lo que ocurre cuando los actos de toma de posesin se producen cuando el poseedor se encuentra ausente, o recurriendo a actitudes fraudulentas, dolosas, actos simulados o, en fin, adaptando cualquier precaucin destinada a evitar que el interesado tome conocimiento del despojo. En la doctrina se habla tambin del despojo con abuso de confianza. Al respecto, Borda [33] expresa: "Existe abuso de confianza si el demandado ha utilizado recursos engaosos o fraudulentos para tomar la posesin o se pretende transformar en posesin o tenencia la condicin de servidor de la posesin. As ocurre si el sirviente o husped se niega a abandonar la tenencia de la habitacin que le ha proporcionado el poseedor". Mattirolo [34] dice: "La reintegracin es la posesin a favor de quien fue de ella despojado, es una medida de orden pblico, es una providencia encaminada a mantener la paz pblica. El art. 695 del cdigo civil (de Italia) aplica, en todo su rigor, la regla spoliatus ante omnia restituendus . Por esto la accin de reintegracin corresponde a cualquier poseedor, abstraccin hecha del carcter de su posesin, aun cuando slo sea precaria o de origen ilegtimo, siempre, no obstante que tenga el carcter exterior del ejercicio de un pretendido derecho. Consumado el despojo y habiendo asumido el expoliante la posesin de la cosa, cualquier acto violento o clandestino con que el despojado trate de recuperar la cosa, hacindose justicia por su propia mano, es ilcito; y el juez, a pedido del primer expoliador que, a su vez, haya sido despojado, debe ordenar la reintegracin de ste en la posesin". Permitir al exposeedor despojado, una vez cesado el supuesto de la legtima defensa contemplado en el art. 920, recuperar el bien mediante un nuevo despojo significa promover una cadena interminable de violencia que termine con la paz social. Fuera de la legtima defensa, el exposeedor despojado tiene a su favor el interdicto de recobrar que, como el de retener, tutela a todo poseedor, legtimo o ilegtimo, anual o no anual, incluso al que ha obtenido la posesin por la violencia, en forma oculta o precaria (posesin viciosa). El que se crea con derecho a la posesin debe hacerlo valer ante el tribunal competente. El despojado de la posesin tiene derecho a ser repuesto en ella, previo un proceso interdictal sumarsimo, sin perjuicio de que en un proceso de mayor debate probatorio se dilucide el mejor derecho de los contendientes. El Cdigo civil espaol, en su art. 441 prescribe: En ningn caso puede adquirirse violentamente la posesin mientras existe un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con accin o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deber solicitar el auxilio de la Autoridad competente . Como en todo interdicto, en el de recobrar, el demandante debe acreditar que tena la posesin de la cual fue despojado y a la fecha de este suceso no ha transcurrido ms de un ao, no siendo debatible en este proceso el derecho que les asista a las partes. Al respecto, la Sala de Procesos Sumarsimos de la Corte Superior de Lima (Exp. N 153-99) ha resuelto:

El demandante acredita que el Lote materia de litis era posedo por su persona, habiendo demostrado con hechos efectivos como es el haber cercado el permetro del lote con material noble el que fue demolido, lo que est probado con la copia de la prueba anticipada y la constatacin policial. Que la fecha del despojo fue el 5.10.96, sin embargo el demandante present su demanda el 18.7.97, nueve meses despus, si bien es cierto, se encontraba dentro del trmino que seala el art. 601 del CPC, tambin lo es que su falta de diligencia hizo que la Cooperativa demandada adjudicara dicho Lote al socio codemandado Ral Santos Loa, con fecha 10.1.97, habiendo ste levantado una edificacin casi terminada sobre el Lote . " Tratndose de un interdicto no puede debatirse en este proceso si el codemandado Ral Santos Loa acto de buena fe o de mala fe al levantar su vivienda estando a la fecha de adjudicacin efectuada por la Cooperativa, as como tampoco puede analizarse si el demandante perdi su calidad de socio y que ello diera lugar a la prdida del lote, que a mayor abundamiento, de la prueba aportada no se vislumbra que Ral Santos Loa haya participado en el despojo coludido con los dirigentes de la Cooperativa ". El interdicto de recobrar no se debate sobre si el despojado o despojante tiene derecho a la posesin del bien. La accin interdictal procede aunque el despojado no tenga derecho a la posesin del bien y el despojante si lo tenga. Quien tiene derecho a la posesin reconocido judicialmente o mediante cualquier acto jurdico bilateral o plurilateral, inter vivos o moritis causa, pero no tiene la posesin fctica, no est amparado por los interdictos. En otros trminos, quien tiene derecho a la posesin por contar con ttulo para ello, pero no posee, no puede valerse del interdicto de recobrar para entrar en posesin del bien, toda vez que en la accin interdictal no est en discusin el mejor derecho a la posesin. Es incuestionable que todo acto de despojo es voluntario, el despojante acta con dolo o culpa, pero la tutela civil de la posesin mediante el interdicto de recobrar se otorga independientemente del dolo o la culpa con que haya actuado el expoliador; tales elementos subjetivos no integran el supuesto de la norma del art. 921 del Cdigo Civil ni del art. 603 del Cdigo Procesal Civil, por consiguiente no son materia de prueba en el proceso interdictal. La ley no precisa el alcance y significado de la palabra "despojo". En la doctrina se debate sobre si el interdicto de recobrar se concede nicamente cuando media violencia o tambin cuando ha existido clandestinidad, abuso de confianza, astucia. En cuanto a los actos violentos, Zachariae [35] deca: "Es preciso entender por violencia no slo las vas de hecho, sino tambin la violencia moral. La violencia comprende esencialmente las amenazas graves y serias que se hubiesen empleado respecto al legtimo poseedor. Esta an es la nica que es susceptible de ser continuada y de cesar, pues que la violencia fsica no es sino un hecho pasajero. En todos los casos es preciso no confundir la violencia que vicia el ttulo, con la que vicia la posesin misma". Entre los que sostienen que slo hay despojo por actos violentos citemos a Salvat [36] , quien afirma que la violencia es la caracterstica esencial e indispensable del despojo; procede la accin de despojo siempre que haya mediado desposesin violenta y es acordada a todo poseedor, aunque se trate de una posesin violenta, clandestina o por abuso de confianza. Lafaille [37] dice que el despojo es el efecto de la violencia y no de cualquier otro procedimiento, como por ejemplo, la clandestinidad; recalca que el art. 2492 del Cdigo argentino [38] no se refiere a los supuestos de clandestinidad o de abuso de confianza. Lacruz [39] manifiesta que el interdicto se dirige contra el despojante o perturbador y la accin de desahucio (desalojo), contra una persona cuya legitimacin para la tenencia ha cesado por voluntad del concedente; el interdicto requiere despojo o inquietacin, actos positivos de oposicin a una tenencia; el desahucio se interpone contra quien estaba poseyendo, por tolerancia desde luego, pero en pacfico contacto con la cosa; la posesin del precarista es derivada, y la del despojante no. Entre los que afirman que el despojo puede ser por medios violentos, clandestinos o de abuso de confianza citemos los siguientes: Allende [40] recuerda que las normas del Esboco comprenden en la nocin de despojo, la triloga: violencia, clandestinidad y abuso de confianza. Dassen [41] afirma que despojo es sinnimo de desposesin total sea por medios violentos o

no. Fornieles [42] dice que todos los artculos del Cdigo argentino estn copiados del esboco de Freitas, quien us la palabra portuguesa esbulho que significa un desapoderamiento contra derecho, que incluye la violencia, la clandestinidad o la astucia, formas todas ilcitas por igual. En la doctrina nacional, Castaeda [43] sostiene que el despojo puede ser violento o no; que cuando es oculto el ao dentro del cual ha de proponerse la accin, no corre desde que fue consumado, sino desde el da en que dej de ser oculto. Nuestra jurisprudencia es contradictoria, en unos casos sostiene que el despojo comprende slo la violencia y en otros, que adems abarca la posesin obtenida ocultamente o con engao o abuso de confianza. La Corte Suprema en ocasiones ha resuelto en el sentido de que la posesin de facto o clandestina no est protegida con el interdicto sino con la accin de desalojo por ocupante precario. As, por ejemplo, en la Casacin N 677-96 - Cono Norte/Lima, publicada el 30.12.97, establece: " La definicin de ocupante precario se efectu para solucionar las polmicas doctrinarias y la jurisprudencia contradictoria que ocasionaba la falta de definicin ... es precaria la posesin que se ejerce sin ttulo o cuando el que se tena ha fenecido ... la posesin de facto o clandestina es precaria ... puede demandar el desalojo, entre otros, el propietario contra el ocupante precario para obtener la restitucin del bien (Cas. N 677-96Cono Norte/Lima). Es insostenible afirmar que quien ha obtenido la posesin violenta o clandestinamente es un poseedor con ttulo; es claro y lgico que no tiene ttulo, por tanto, conforme al art. 911, es un precario. Nos preguntamos: Por qu el propietario despojado, una vez prescrita la pretensin interdictal, no puede iniciar una accin de desalojo por ocupante precario? Por qu se le va a obligar a recurrir a un dilatado y costoso proceso de conocimiento para ejercer su derecho a la posesin? Si tanto el que ha obtenido la posesin violentamente como el que lo ha adquirido clandestinamente, son despojadores y carecen de ttulo; si ambos procesos, el interdicto de recobrar y el desalojo por ocupante precario, tienen como efecto el de reponer al despojado en la posesin luego de un proceso sumarsimo. Dnde est entonces la diferencia sustancial entre ambas acciones? Se debe terminar con estos formalismos absurdos de los que se vale el Poder Judicial para en unos casos decir que procede y en otros que no procede el interdicto o el desalojo por ocupante precario cuando se trata de que el propietario sea repuesto en la posesin del bien del que ha sido privado clandestinamente o violentamente. De la forma como lo viene haciendo, el Poder Judicial no est cumpliendo con su funcin de administrar justicia de una vez y para siempre a fin de que se restablezca la paz social. En todo caso, si ante una demanda de interdicto de recobrar por ocupacin clandestina considera que la demanda debe ser de desalojo por ocupante precario, o tambin al contrario, debe calificar la demanda aplicando el principio iura novit curia (art. VII del T. P. del C.C.). Resulta por dems aleatoria la administracin de justicia cuando, por ejemplo, el propietario que ha perdido su posesin mediando clandestinidad, engao o abuso de confianza, plantea una accin de desalojo por ocupante precario y el Poder Judicial, luego de un proceso que en la letra de la ley es sumarsimo pero que en la realidad es largusimo, le dice que su demanda es improcedente porque, "l a defensa posesoria judicial debe hacerse recurriendo a las acciones posesorias y a los interdictos; por lo que, resulta errneo que la parte demandante intente tutelar su pretendido derecho de posesin mediante la accin de desalojo, pese a lo establecido en el art. 921 del Cdigo Civil (Exp. 779-98, resolucin del 15.7.98, Sala Civil Corporativa Subespecializada en Procesos Sumarsimos y no Contenciosos de la Corte Superior de Lima). Situaciones como stas, en las que casos iguales se resuelven en forma distinta, terminaran si se establece que las sentencias son vinculatorias no solamente para las partes litigantes, sino tambin para los jueces y, en general, para gobernantes y gobernados, estableciendo, si es necesario severas sanciones para el magistrado que, sin motivo razonable, cambie sus resoluciones. As tendramos una justicia predecible, por ejemplo, si los jueces en un caso concreto resuelven que el interdicto de recobrar solo procede cuando se pierde la posesin mediando violencia y esta constituye una norma que los magistrados no la van a

modificar, entonces tendramos la plena seguridad en plantear una accin de desalojo por ocupante precario cuando el propietario es privado de su posesin clandestinamente o por engaos o con abuso de confianza. Pero la clase poltica gobernante con la que contamos es incapaz resolver este dilema constitucionalmente o legalmente. En nuestra opinin, el interdicto de recobrar debe proceder cuando el despojo ha sido violento o clandestino. El Cdigo italiano as lo establece expresamente en su art. 1168 que dispone: " Quien ha sido violenta u ocultamente despojado de la posesin pude, dentro de un ao a contar del despojo sufrido, pedir contra el autor de dicho despojo la reintegracin de la posesin . Si el despojo es clandestino, el trmino para pedir la reintegracin corre desde el da en que se descubri el despojo ". El despojo debe ser efectivo no siendo suficiente la existencia de actos perturbatorios, los que pueden justificar, en todo caso, el interdicto de retener. No se exige el despojo de la totalidad del bien siendo suficiente el despojo parcial. 6) Funcin del interdicto de recobrar Tiene por finalidad obtener la reintegracin de la posesin perdida. El despojado debe ser restituido en la posesin sin que sea obligado a probar otra cosa que la circunstancia de que era poseedor y que fue efectivamente despojado sin que medie proceso judicial previo o sin que el despojante haya actuado en ejercicio de la autotutela que le confiere el art. 920. El interdicto de recobrar implica que existi una anterior posesin: la del demandante y que existe una posesin actual: la del demandado. Si la demanda es fundada el juez ordenar que se reponga al demandante en la posesin de la que fue privado y que se le pague los frutos y se le indemnice los daos si dichas pretensiones han sido acumuladas con la demanda (art. 604 del CPC). Los daos indemnizables y los frutos reembolsables requieren de un mayor debate probatorio, pues en cuanto a los daos se debe probar su existencia y cuanta, y por lo que se refiere a los frutos, como el despojante es un poseedor de mala fe est obligado a pagar los frutos, pero an as hay la necesidad de probar los frutos que ha percibido y/o los que ha dejado de percibir (art. 910) y su valor. Por estas razones el derogado Cdigo de Procedimientos Civiles, en su art. 1015 estableci los daos y perjuicios se sustancian y resuelven con lo principal y si la sentencia declara haber lugar a su pago, el juez lo fijar, despus que est ejecutoriado el fallo, sin ms trmite que un informe de peritos. El vigente Cdigo Procesal Civil, en conformidad con los principios de economa y celeridad procesal, dispone que la sentencia que " declarada fundada la demanda, el juez ordenar se reponga al demandante en el derecho de posesin del que fue privado y, en su caso, el pago de los frutos y de la indemnizacin que corresponda " (art. 604). De modo que el debate probatorio en este proceso sumarsimo comprende no slo lo relativo a la posesin, sino tambin lo concerniente a los frutos e indemnizacin de daos. 7) Legitimado activo La accin compete a todo poseedor despojado y a sus herederos. La vctima del despojo puede utilizar el interdicto incluso contra el propietario o cualquier otra persona que ostente otros derechos reales sobre el bien (art. 598) [44] , puesto que con la accin interdictal no se persigue que se atribuya o quite el derecho a la posesin de alguien, ni que se declare que el bien o su posesin pertenece a alguien, sino que se reponga al demandante en la posesin del bien para que todo vuelva al estado en que se encontr en el momento anterior al despojo. No goza de la accin interdictal el servidor de la posesin y, en general, todo tenedor de la posesin como, por ejemplo, los huspedes del poseedor. Por tanto, el legitimado activo es todo poseedor vctima del despojo y sus sucesores universales.

El interdicto de recobrar se concede a todo poseedor, sea propietario, usufructuctuario, superficiario, usuario, habitante, comodatario, arrendatario, depositario, etc.; sea legtimo o ilegtimo, de buena o mala fe, est premunido de un ttulo o haya adquirido la posesin viomentamente o clandestinamente. Esto debido a que con el interdicto de recobrar se persigue reponer los bienes al estado de hecho que tenan antes del despojo, para que no tenga efecto alguno los actos de justicia por mano propia del despojante, sin que se discuta el mejor derecho de los litigantes a la posesin, el cual queda a salvo para alegarlo despus en un proceso de conocimiento. El despojante puede utilizar el interdicto para recuperar su posesin una vez que por el transcurso de un ao haya perdido la defensa interdictal el poseedor a quien l despoj [45] 8) Legitimado pasivo Legitimado pasivo es el autor del despojo y sus herederos a ttulo universal o particular. La accin se dirige contra el poseedor actual despojante o contra sus sucesores universales o contra sus sucesores particulares de mala fe, o sea que adquirieron la posesin con conocimiento del despojo ocurrido. Luego, son legitimados pasivos : El autor del despojo; el tercero que se encuentra en posesin del bien por haberlo adquirido del despojante a ttulo particular conociendo del despojo ocurrido [46] ; y el sucesor universal del autor del despojo, aunque ignore el despojo, puesto que se trata de una continuacin de la posesin. Es de aplicacin tambin la figura del llamamiento posesorio que regula el art. 105 del CPC segn el cual, " quien teniendo un bien en nombre de otro, es demandado como poseedor de l, debe expresarlo en la contestacin a la demanda, precisando el domicilio del poseedor . Si el citado comparece y reconoce que es el poseedor, reemplazar al demandado, pero la sentencia surtir efecto respecto de ste y del poseedor por l designado . ". Si el demandado seala a otra persona como el poseedor y este comparece en el proceso ratificando las afirmaciones del demandado, sosteniendo por ejemplo que el demandado ocupa el bien por instrucciones suyas por ser l el propietario o el titular de otro derecho real, el juez debe expedir la resolucin por la que decide o no su incorporacin en el proceso en reemplazo del demandado. En caso contrario la sentencia no podra ejecutarse contra quien debi reemplazar al demandado, porque se estara violando su derecho al debido proceso. Es decir, el legitimado pasivo es el poseedor que fue llamado a reemplazar al demandado. 9) La prueba en el interdicto de recobrar En conformidad con el art. 600 del C.C., los medios probatorios deben estar referios, exclusivamente, a probar la posesin y el acto desposesorio o su ausencia. Lo que significa, que el demandate por interdicto de recobrar debe probar que ha estado en la posesin hasta el momento del despojo y que ste es obra del demandado o de persona encargada por l. A su vez, al demandado no se le admitir otras pruebas que las tendientes a demostrar la ausencia del hecho de la posesin por el demandante o la ausencia del despojo, sin admitirle pruebas o alegaciones referidas a la calidad de la posesin del actor o a su mejor derecho a la posesin. La Corte Suprema ha resuelto que " tratndose de un proceso de interdicto de recobrar, cuya finalidad es defender la posesin ... el demandante debe probar que tuvo la posesin y que fue despojado de la misma para lo cual el juez valorando los medios probatorios y aprecindose de manera conjunta, declarar fundada la demanda slo fehacientemente acreditdos " (CAS. N 1172-97. Apurimac). Como el demandante debe expresar en su demanda la poca en que se realizaron los hechos en que consiste el agravio (art. 600 del CPC), le corresponde la carga de la prueba al respecto, a fin de terminar si la pretensin interdictal a prescrito o no. Como con el interdicto de recobrar se persigue recobrar la posesin del bien, no corresponde la produccin de prueba alguna referida con el derecho a la posesin de ninguna de las partes

litigantes. Exceden de la finalidad del proceso los ttulos presentados por las partes o las razones alegadas por el demandado para retener la posesin. 10) Plazo prescriptorio El plazo de prescripcin de la pretensin interdictal es de un ao contado a partir de la realizacin del despojo (art. 601 del CPC). 11) Medida cautelar Como medida cautelar en el interdicto de recobrar, procede la ejecucin anticipada de la decisin final cuando el demandante acredite verosimilmente el despojo y su derecho a la restitucin pretendida (art. 681 del C.P.C.). La medida temporal sobre el fondo es una medida excepcional, que consiste en la ejecucin anticipada de lo que el juzgador va a decidir en la sentencia, en su integridad o slo en aspectos sustanciales, por la necesidad impostergable de quien la pide o por la firmeza del fundamento de su accin y de la prueba que aporte [47] . 12) Sentencia La sentencia se limita a amparar o no al actor en la posesin del bien de que se trate, segn que concurran o no los requisitos de fundabilidad de la pretensin. Si se declara fundada la demanda de interdicto de recobrar se ordena que se reponga al demandante en el derecho de posesin del que fue privado (art. 604 del CPC) [48] y se condena al demandado al pago de costas y costos, as como al pago de daos y devolucin de frutos si es que estas dos ltimas o una de ellas ha sido acumuladas a la demanda interdictal (art. 602 del CPC), dejando a salvo el derecho que las partes puedan tener a la posesin del bien para que lo hagan valer en el proceso judicial correspondiente. La sentencia solamente adquiere autoridad de cosa juzgada respecto a la legitimidad o ilegitimidad del despojo, pero no respecto de los eventuales derechos posesorios de las partes, ya que estos pueden ser de ulterior pretencin en una accin de mejor derecho que se tramita en la va del proceso de conocimiento. Con la sentencia que declara fundada la demanda de interdicto de recobrar solamente se ponen las cosas al estado de hecho anterior al despojo, no se resuelve sobre el derecho a la posesin. Si el despojo es de bien inmueble, en ejecucin de la sentencia se ordenar su lanzamiento; si el despojo es de bien mueble, la reposicin al demandante en la posesin implica que se ordenar que el demandado entregue el bien al actor. 13) Improcedencia del interdicto de recobrar . Conforme al art. 603 del CPC, el interdicto de recobrar es improcedente: a) Cuando el despojo se produce en ejecucin de un proceso judicial previo que ha concluido mediante una sentencia firme que ha quedado consentida o ejecutoriada. En su caso, el despojado en ejecucin de una sentencia judicial, que considera que tiene derecho a la posesin, puede utilizar la accin posesoria u otras que le franquea la ley (reivindicatoria, mejor derecho de propiedad), en la va del proceso de conocimiento. c) Cuando el despojo se realiza en ejercicio de la autodefensa privada en conformidad con el art. 920 del C.C. 14) Despojo judicial

La tutela interdictal no se pierde por el hecho de que el despojo se haya realizado en cumplimiento de una orden judicial dictada en un proceso en el que el despojado no ha sido emplazado o citado (despojo judicial). Al respecto, el art. 605 del CPC prescribe: El tercero desposedo como consecuencia de la ejecucin de una orden judicial expedida en un proceso en que no ha sido emplazado o citado, puede interponer interdicto de recobrar. El tercero perjudicado con la orden judicial debe acudir ante el juez que la expidi, solicitando la restitucin. Si el juez estima procedente el pedido, acceder inmediatamente a l. En caso contrario, lo rechazar, quedando expedito el derecho del tercero para hacerlo valer en otro proceso . El art. 605 del CPC ampara la posesin contra los actos arbitrarios del juez que no tiene en cuenta las normas protectoras del poseedor. No procede el interdicto de recobrar cuando el despojo judicial se ha realizado en ejecucin de una sentencia dictada en un proceso judicial regular. No es regular sino irregular el proceso judicial en el cual se ordena el despojo sin haber emplazado o citado con la demanda al despojado, pese a que ejerce la posesin del bien materia de litis, razn por la que procede el interdicto de recobrar. El interdicto de recobrar por despojo judicial, mal llamado despojo de derecho, no se tramita en la va del proceso sumarsimo, sino que el proceso especial sealado por el art. 505 del CPC, segn el cual, el despojado debe: a) Acudir ante el juez que expidi la orden judicial cuya ejecucin caus el despojo, sea un juez civil, comercial, laboral o penal; b) c) Acreditar que el despojo se ha efectuado sin ser emplazado o citado; Solicitar que se le restituya la posesin del bien.

Si el juez estima que es procedente el pedido dispondr se restituya inmediatamente en la posesin al solicitante. En caso contrario rechazar la solicitud, quedando a salvo el eventual derecho a la posesin que pueda tener el solicitante para que lo haga valer en el correspondiente proceso de conocimiento. No son terceros, consiguiente les afecta la sentencia que ordena que se reponga al demandante en la posesin, los familiares del demandado, los servidores de la posesin, los huspedes, los sucesores universales y tambin los sucesores particulares de mala fe. Estas personas no pueden interponer el interdicto de recobrar por haber sido desposedas conjuntamente con el demandado en ejecucin de una orden judicial. Para evitar conductas fraudulentas del demandado, como, por ejemplo, que traspase el bien a terceros para evitar ser lanzado judicialmente del bien, se ha previsto que si al momento de la notificacin del admisorio de la demanda se advierte la presencia de terceros, quien lo notifique lo instruir del proceso iniciado a fin de que ejercite su derecho a participar en l, advirtindolo que si no lo hace le alcanzar los efectos de la sentencia (art. 587 de CPC). Si el bien materia de litis est inscrito en los registros pblicos, a fin de evitar que aparezcan terceros adquirentes de buena fe de la posesin, el demandante puede solicitar una medida cautelar de la anotacin de la demanda en el registro respectivo. 3.6. INERDICTO DE RETENER CPC, Art. 606. Interdicto de retener. Procede cuando el poseedor es perturbado en su posesin. La perturbacin puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza como la ejecucin de obras o la existencia de construcciones en estado ruinoso. Si as fuera, la pretensin consistir en la suspensin de la continuacin de la obra o la destruccin de lo edificado, aunque se

pueden acumular ambas pretensiones. En todos los casos, la pretensin consistir en el cese de estos actos. Admitida la demanda, el juez ordenar, en decisin inimpugnable, se practique una inspeccin judicial, designando peritos o cualquier otro medio probatorio que considere pertinente. La actuacin se entender con quien se encuentre a cargo del bien inspeccionado . 1) Concepto El interdicto de retener (llamado tambin accin de mantenimiento ) procede cuando el poseedor, que se mantiene en la posesin, es perturbado en su posesin. Es de inters general que el poseedor no sea inquietado por nadie en su posesin [49] . Ms adelante tratamos el interdicto de obra nueva y el interdicto de obra ruinosa, como derivaciones del interdicto de retener. 2) Perturbacin de la posesin La perturbacin, denominada tambin turbacin, inquietacin, molestia, implica que hay mantenimiento de la posesin y que se verifique un cambio en la situacin de hecho que haga que la posesin no pueda ser ejercitable en el modo en que se ha venido ejercitando antes. Las molestias o actos perturbatorios deben ser reales y efectivos de tal modo que impidan o creen el peligro de uso y disfrute no pacfico del bien; deben ser voluntarios, no sern actos perturbatorios protegidos con el interdicto de retener, por ejemplo, el hecho de que los animales han ingresado a predio ajeno porque los abigeos los abandonaron all; y deben ser contrarios a la voluntad del poseedor y a la ley, pues no sern actos perturbatorios lo que el poseedor permite o los que la ley autoriza realizar, como los llevados a cabo en estado de necesidad (por ejemplo, los arts. 959, 960 y 1971.3) [50] . Este interdicto presupone no el despojo de la posesin, sino la realizacin de uno ms actos materiales o de otra naturaleza con los que se perturba la posesin haciendo que el uso y goce del bien sea incmodo, difcil, costoso, como, por ejemplo, actos que entraan una tentativa de despojo, ejecucin de obras ( interdicto de obra nueva ) o la existencia de construcciones en estado ruinoso ( interdicto de obra ruinosa ), los actos por los que la autoridad poltica impide al poseedor ejercer su derecho, destruccin de cercos, demolicin de muros, introduccin de ganados, extraccin de materiales del predio del poseedor, que atenten contra la posesin perturbndola materialmente o impliquen la negacin del derecho de posesin. El art. 1003 del derogado Cdigo de Procedimientos Civiles de 1911 dispona: " En la demanda debe expresarse con precisin los actos materiales enm que consiste la perturbacin, la poca en que tuvieron lugar, y si los ejecut la persona contra quien se dirige la accin u otra orden de ella ". La exposicin de motivos de este artculo deca: "El hecho de la posesin no desaprecie ni modifica por palabras, sino por vas de hecho. Prcticamente no tiene, pues, cabida la perturbacin presunta , como no la tiene tampoco el temor fundado de ser despojado . Si ese temor proviene de actos efectivos de perturbacin, la citada frase resulta intil, y si no son de esa naturaleza los actos que engendran el temor, la accin judicial no est justificada, y adems sera peligrossima. El proyecto supone, pues, la perturbacin por actos materiales y exige la indicacin clara y precisa de ellos en la demanda" [51] . Conforme al art. 606 del vigente Cdigo Procesal Civil (CPC), el interdicto de retener procede cuando el poseedor es perturbado en su posesin, consistiendo dicha perturbacin no slo en actos materiales, sino tambin en actos de otra naturaleza, por ejemplo, que una autoridad no competente conmine al poseedor para que desocupe o entregue el bien; el registro visual de la propiedad vecina, por ser atentatorio del derecho a intimidad y privacidad. A este respecto, los tribunales han resuelto:

"E l interdicto de retener procede cuando el poseedor es perturbado en su posesin, consistiendo dicha perturbacin no slo en actos materiales, sino tambin en actos de otra naturaleza, constituyendo el registro visual un acto perturbatorio, pues evita el disfrute de su posesin ... la Sala Superior al haber considerado que su derecho a la privacidad e intimidad debera ser defendido y ventilado en la va correspondiente, en clara alusin a la va de amparo, restringe su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, pues le exige transitar una va que es opcional, excepcional y residual " (CAS. N. 721-2002-Lima, publicada el 2.2.2004). " Con la inspeccin judicial, el informe pericial y el informe del jefe del rea tcnica de la municipalidad, est acreditado que los ventanales del cuarto y quinto piso del edificio multifamiliar, sub-judice de propiedad de los demandados, ofrecen plena viabilidad (sic) hacia el patio anterior y otros ambientes del inmueble colindante habitados por el demandante, con lo que se atenta contra su derecho a la privacidad e intimidad y consecuentemente perturbando su posesin, y facultando para accionar conforme a los artculos 598 y 606 del CPC concordante con el artculo 921 del C.C " (Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Trujillo, Exp. N 147-98-TRUJILLO, publicada en Rev. Normas Legales, tomo 319). No hay ms turbacin que la de hecho, consistente en actos materiales o de otra naturaleza. No hay perturbacin de derecho, pues, el ejercicio de una accin permitida por la ley no puede constituir perturbacin de la posesin amparada por el interdicto, como sera "la iniciacin de un juicio de deslinde, de una reivindicacin, el cobro de un mutuo hipotecario, no importa turbacin que de lugar a un interdicto de retener" [52] , la inclusin de un bien en el inventario de los dejados por una persona, el denuncio de terrenos eriazos, una accin de particin. Tampoco da lugar a la accin interdictal la perturbacin presunta ni el temor fundado de ser despojado mediante el ejercicio de un derecho. Sin embargo, en la doctrina se admite que la perturbacin tambin puede ser de derecho. As, Trabucchi [53] dice que las turbaciones o molestias, contra la cual se ejerce la accin de mantenimiento, son de hecho o de derecho. Ejemplos de molestias de hecho : un tercero cava una fosa, o corta rboles, o realiza actos de paso con carros u otros medios sobre mi fundo; ejemplo de molestia de derecho : un tercero intima al arrendatario de mi fundo para que le pague a l la renta. La corte Suprema ha resuelto: En el caso del interdicto de retener, esta defensa posesoria est dirigida a defender la posesin de la perturbacin de que sea objeto, entendindose que la primera es pacfica y que la segunda constituye va de hecho ilcita. El hecho de que el alcalde distrital conmine la desocupacin y entrega fsica de un inmueble mediante una notificacin extrajudicial constituye un acto perturbatorio de la posesin pacfica, adems de irrogarse la autoridad para calificar el mejor derecho a la propiedad, lo que slo cabe hacerse por propia voluntad o por decisin ejecutoriada del Poder Judicial (CAS. N 2081-90-Junn). Son perturbatorios los actos realizados contra la voluntad del poseedor. No estn amparados con el interdicto de retener: los actos tolerados por el poseedor; los permitidos por la ley, como la prdida, destruccin o deterioro de un bien por causa de la remocin de un peligro inminente, producido en estado de necesidad (art. 1971); los realizados en cumplimiento de un contrato celebrado con el poseedor. Tampoco estn amparadas por el interdicto de retener las perturbaciones pasajeras, salvo que exista la probabilidad de ulteriores repeticiones. En todo caso, las molestias pasajeras pueden dar lugar a la indemnizacin de daos. 3) Fundamento del interdicto de retener La proteccin legal del simple hecho de la posesin, sin que se tenga que averiguar si se tiene o no derecho a ella, se fundamenta en el orden, seguridad y tranquilidad con que se debe desarrollar la vida en comunidad, sin que nadie, sea sujeto pblico o particular, pueda hacerse justicia por su propia mano, porque para ello existen los tribunales encargados de administrar justicia.

4) Legitimado activo La accin interdictal puede ser promovida por el poseedor o coposeedor por s o mediante representante o por sus sucesores universales. El art. 921 dispone que todo poseedor de mubles inscritos y de inmuebles puede utilizar los interdictos. No distingue entre poseedor mediato o inmediato, ni entre interdicto de recobrar o de retener. Consideramos equivocada la jurisprudencia que establece que el titular activo del interdicto de retener es solamente el poseedor inmediato, como aparece en las resoluciones siguientes: " Carece de legitimidad para obrar en el interdicto de retener el accionante que no tenga la posesin inmediata del bien " (Exp. 364-94, Lima, Sala Civil de la Corte Suprema) " Es conveniente tener en consideracin que el art. 921 del Cdigo civil, refiere que el poseedor debe ser inmediato, ya que ser ste quien detenta el control fsico y directo sobre el bien y es a quien en todo caso le va a perjudicar los actos perturbatorios, en tal sentido, el demandante no ha probado tener la calidad de poseedor inmediato durante la fecha en que supuestamente se habra construido los muros de material noble " (CAS. N2130-03-Ayacucho, publicada el 30.9.04). El interdicto de retener puede ser usado por el poseedor legtimo, ilegtimo, sea ste de buena o mala fe, por el poseedor inmediato, como el usufructuario, comodatario, arrendatario, depositario, etc., por el poseedor mediato como, por ejemplo, el nudo propietario, el comodante, arrendador, depositante, incluso por el poseedor que lo es por haber despojado a otro. El poseedor mediato y el inmediato pueden usar el interdicto de retener no solamente frente a extraos sino tambin el uno contra el otro. En la coposesin, cada poseedor lo puede interponer contra extraos o contra los otros coposeedores que perturben su posesin. Est fuera de toda lgica de lo razonable considerar que el poseedor mediato, que casi siempre es un poseedor a perpetuidad, en el sentido de que su posesin no est sujeta a un plazo predeterminado de duracin, no este protegido con la accin interdictal, en cambio, el poseedor inmediato, que es un poseedor temporal, si lo est. No es lgico que al poseedor mediato no se le considere como perjudicado con los actos perturbatorios de la posesin, cuando, en realidad, el arrendador, comodante, depositante, etc., son las primeras vctimas de tales actos; en cambio, los poseedores inmediatos, por tener la calidad de temporales, pueden no interesarse en defender la posesin del bien que ocupan de los actos perturbatorios que se pueden peremnizar en perjuicio del poseedor mediato. 5) Legitimado pasivo Legitimado pasivamente para el interdicto es quien perpetra la perturbacin de la posesin, an cuando ste sea el propio propietario u otro titular de derecho real menor. 6) Demanda Adems de los requisitos y anexos exigidos por los arts. 424 y 425 del CPC, en conformidad con los arts. 600 y 606 del mismo cdigo adjetivo, la demanda debe expresar: a) b) Los actos materiales o de otra naturaleza con los que se turba o inquieta la posesin; La poca en que se realizaron los actos perturbatorios;

c) Los medios probatorios ofrecidos deben estar referidos, exclusivamente, a probar la posesin y los actos perturbatorios. Es inadmisible la demanda que no indica los actos en que consiste la perturbacin y la fecha en que tuvieron lugar. 7) Acumulacin A la demanda de interdicto de retener se puede acumular: a) b) La pretensin del pago de frutos; y La pretensin del pago de los daos causados con los actos perturbatorios.

8) Probanza permitida En el interdicto de retener debe acreditarse que el accionante se encuentra en posesin del bien materia de litis y que existen actos perturbatorios que impiden el libre ejercicio de su derecho de posesin. El proceso interdictal no admite otra discusin que no sea la posesin material del bien objeto de la accin y la verdad o falsedad de los actos perturbatorios. El demandante no tiene que probar su derecho a poseer, es suficiente la posesin y el hecho perturbatorio; a su vez, al demandado no le estn permitidas alegaciones fundadas en su derecho a poseer, las cuales puede hacer valer en el petitorio que promueva en va de proceso de conocimiento. Como lo establece el ltimo prrafo del art. 600, los medios probatorios deben estar referidos exclusivamente a probar la posesin y el acto o actos perturbatorios. Si slo se prueba la posesin del bien sub litis , ms no el hecho perturbatorio o si slo se prueba el hecho perturbatorio, mas no la posesin, se incumple la exigencia prevista en el citado art. 600, por consiguiente la demanda es infundada. Admitida la demanda, el juez ordenar que se practique una inspeccin judicial a la que acudirn los peritos y los testigos cuando el juez lo ordene (art. 273). La inspeccin ocular debe realizarse antes de realizada la audiencia nica. 9) Prescripcin de la pretensin interdictal El plazo para demandar la accin interdictal prescribe al ao de iniciado el hecho perturbatorio que fundamenta la demanda (Art. 601 del CPC). Es imprescidible que la demanda contenga la poca en que se realizaron los actos perturbatorios, sin embargo no se autoriza al juez para que deniegue el interdicto por vencimiento del ao, debido a que el plazo prescriptorio no opera de oficio sino a invocacin de parte. En cambio, el derogado Cdigo de Procedimientos Civiles estableca que la demanda debe expresar la poca en que ocurrieron los actos perturbatorios (art. 1003) y se dispona que el juez admitir la demanda despus de transcurrido un ao contado desde el acto o actos que la motivan, o si estos actos, manifiestamente, no constituyen una perturbacin (art. 1004). Si se obliga que la demanda indique la fecha en ocurri el acto perturbatorio, se debe modificar el Cdigo Procesal Civil facultando al juez para no admitir la demanda cuando ha sido presentada despus de transcurrido el ao contado desde que se realiz el agravio. 10) Sentencia

La sentencia que resuelve un interdicto, no tiene ningn efecto respecto del derecho de propiedad u otro derecho real. Declarada fundada la demanda, el juez ordenar que cesen los actos perturbatorios y el pago de frutos e indemnizacin de daos, si se hubieran acumulado estas pretensiones a la demanda interdictal (arts. 602 y 607 del C.P.C.). 3.7. INTERDICTO DE OBRA NUEVA E INTERDICTO DE OBRA RUINOSA CPC, Art. 606, 2do. Prrafo: La perturbacin puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza como la ejecucin de obras o la existencia de construcciones en estado ruinoso. Si as fuera, la pretensin consistir en la suspensin de la continuacin de la obra o la destruccin de lo edificado, aunque se pueden acumular ambas pretensiones. En todos los casos, la pretensin consistir en el cese de estos actos . Los interdictos de obra nueva y de obra ruinosa carecen de autonoma propia, son slo derivaciones del interdicto de retener. Se entiende por obra toda edificacin, excavacin, demolicin, modificacin de un bien. El interdicto de obra nueva procede para impedir la continuacin de una obra o conseguir la demolicin de lo ya edificado, en cuanto perturba al poseedor en su posesin, y siempre que no haya transcurrido un ao desde el inicio de la obra. Se pueden acumular las pretensiones tendientes a impedir la continuacin de la obra y a demoler lo edificado. Con el interdicto de obra nueva no se persigue la paralizacin total de la ejecucin de la obra ni su demolicin total, sino solamente en la parte necesaria para no causar perjuicio a la posesin ajena. Por su claridad transcribimos el art. 1171 del Cdigo italiano: Art. 1171. Denuncia de obra nueva. - El propietario, el titular de otro derecho real de goce o el poseedor que tiene razn para temer que de una obra nueva emprendida por otro sobre el propio fundo o sobre el fundo ajeno, pueda derivar dao a la cosa que constituye el objeto de su derecho o de su posesin, puede denunciar a la autoridad judicial la nueva obra, siempre que sta no est terminada y no haya transcurrido un ao desde su inicio . La autoridad judicial, tomando conocimiento sumario del hecho puede prohibir la continuacin de la obra, o bien permitirla, ordenando las oportunas cautelas: en el primer caso, para el resarcimiento del dao producido por la suspensin de la obra, cuando las oposiciones a su prosecucin resulten infundadas en la decisin del mrito; en el segundo caso, para la demolicin o reduccin de la obra y para el resarcimiento del dao que pueda sufrir el denunciante si ste obtiene sentencia favorable, no obstante la continuacin permitida . Comentando este artculo, Trabucchi [54] dice que la denuncia de obra nueva tiene por fin impedir el peligro de que se produzca un dao, que puede derivarse para la cosa como consecuencia de una obra nueva comenzada sobre el fundo vecino. La accin no puede ser promovida si la obra ha terminado o ha transcurrido un ao desde su inicio. El juez puede permitir o vetar la continuacin de la obra despus de un sumario conocimiento del hecho, ordenando en cada caso la oportuna cautela. Cuando el juez decide no vetar la continuacin, es justo que el actor sea tutelado para el caso de que un examen ms atento de la autoridad judicial competente demuestre que l tena fundado motivo para denunciar la obra nueva. Si, en cambio, el resultado del juicio definitivo es favorable al demandado, es justo que este ltimo sea resarcido de los eventuales daos derivados de la orden de suspensin de la ejecucin de la obra nueva.

El interdicto de obra ruinosa procede cuando un bien se encuentra en estado ruinoso de tal modo que perturben la posesin del demandante por el peligro de que sobrevenga un dao grave y prximo para el ejercicio de su posesin. Legitimado activo es la vctima de la perturbacin como consecuencia de la ejecucin de obras o la existencia de construcciones ruinosas. Legitimado pasivo es la persona, natural o jurdica, que ejecuta las obras o a quien pertenece las construcciones en estado ruinoso. El plazo (prescriptorio) para interponer la accin es de un ao a partir de iniciado el hecho perturbatorio (art. 601 del CPC). Son objeto del interdicto de retener los bienes muebles inscritos y los inmuebles, aun cuando pertenezcan al dominio pblico, siempre que sean objeto de posesin por concesin de la Administracin pblica. Por tanto, no son objeto de esta accin los bienes de uso pblico (art. 599 del CPC). Si se declara fundada la demanda, el juez ordenar la suspensin de la continuacin de la obra o la destruccin de lo edificado, adems del pago de los frutos y la indemnizacin de daos, de ser el caso (arts. 606 y 607). Como medida cautelar posesoria , cuando la demanda persigue la demolicin de una obra en ejecucin que daa a la propiedad o a la posesin del demandante, puede el juez disponer la suspensin de los trabajos de edificacin. Igualmente puede ordenar las medidas de seguridad tendientes a evitar el dao que pudiera causar la cada de un bien en ruina o en situacin de inestabilidad (art. 684 del C.P.C.). 3. LA ACCIN PUBLICIANA En el antiguo Derecho civil romano slo se conocan dos formas rituales y solemnes de adquirir el dominio: la mancipatio y la in iure cessio . Si fuera de estas formas se venda un bien y realizaba la entrega al adquirente, ste no adquira el dominio sino una vez que haba transcurrido el plazo de la usucapin. Entre tanto, el tradente permaneca siendo propietario (propiedad civil; dominio riguroso) segn el Derecho civil, por faltar la mancipatio o la in iure cessio , y poda ejercitar la accin reivindicatoria. Como esta era una situacin injusta, el pretor, frente a la reivindicacin del tradente, concedi al adquirente (llamado inbonis ) una excepcin fundada en la buena fe ( exceptio rei venditae et traditae ). Pero cuando la cosa era poseda o detentada por un tercero, el ibonis no poda ejercitar la accin reivindicatoria porque no era autntico propietario (propiedad bonitaria ; dominio de equidad). Para poner remedio a esta situacin el pretor Publicio otorg al ibonis la llamada actio vindicatio utilis que lo convirti en propietario. A esta accin las fuentes denominan accin publiciana [55] , con la cual se protega al usucapiente cuando todava no ha transcurrido el tiempo para usucapir. La actio publiciana es una rei vindicatio utilis para proteger la propiedad -una propiedad pretoria denominada in bonis habere para diferenciarla del dominium ex iure Quiritum del ius civile - cuando falta algn requisito del ius civile para la configuracin del dominium ex iure Quiritum y, por consiguiente, para el ejercicio de la rei vindicatio . Si alguien haba recibido una res mancipi , fuera de la mancipatio o de la in iure cessio , con la simple traditio , poda adquirir el dominio quiritario slo ejercitando la posesin por el perodo de tiempo necesario para usucapir. Antes de que transcurra dicho perodo el adquirente, segn el ius civile , no siendo propietario, no estaba legitimado para ejercita la rei vindicatio . Gayo afirma que la legitimacin para ejercitar la accin publiciana compete " ei qui ex iusta causa traditam sibi rem nodum usucepit eamque amissa possessione petit. Nam quia non potest eam ex uire Quiritum suam esse intendere, fingitur rem usucepisse et ita quasi ex iure quiritum dominus factus esse intendit " (a quien ha recibido la cosa mediante traditio y habiendo perdido la posesin la reclame en juicio antes de haber transcurrido el tiempo necesario para la

adquisicin por usucapin. En efecto, porque el adquirente no puede afirmar la pretensin que la cosa le pertenece por Derecho Quiritario, se finge haberla adquirido por usucapin para as poder ejercitar la pretensin como si hubiese devenido propietario por Derecho Quiritario). Por tanto, la frmula de la accin publiciana era anloga a la frmula de la rei vindicatio : mientras en sta el actor afirmaba su derecho de propiedad quiritaria (" si paret hominem, quo de agitur, A. Agerii esse ex iure Quiritum "), aquella comportaba una variante, precisamente la ficcin ( fingitur ) sobre la existencia de dicha propiedad y era consignada as: " Si quem hominem A. Agerius emit et si ei traditus est, anno possedisset, tum si eum hominem de quo agitur ex iure quiritum eius esse oporteret " ("Si A. Agerio ha adquirido un esclavo determinado y se le ha transferido y lo ha posedo por un ao, entoces es oportuno sostener que el esclavo del cual se trata le pertenesca por Derecho Quiritario"). Permaneca invariable y era comn a las dos acciones la parte restante de la frmula, o sea " nisi ea res arbitratu iudicis a N. Negidio A. Agerio restituatur, quanti ea res erit, tantae pecuniae iudex N, Negidium A. Agerio condenmato, si no paret absolvito " [56] . En el Derecho moderno no existe la distincin entre el dominio riguroso conforme al Derecho civil y situaciones protegidas por el Derecho pretorio (dominio bonitario ), razn por la que la accin publiciana no pas al Derecho moderno. Los cdigos adjetivos modernos, entre ellos el nuestro, no regulan la accin publiciana, salvo escasas excepciones, por tanto, la jurisprudencia no se pronuncia sobre ella. Una de esas excepciones es el Cdigo civil colombiano que regula a la accin publiciana a continuacin de la accin reivindicatoria, al disponer que se concede la accin de reivindicar " aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesin regular de la cosa y se halla en el caso de poderla ganar por prescripcin. Pero no valdr ni contra el verdadero dueo, ni contra el que posea con igual o mejor derecho ". Se concede al poseedor regular con justo ttulo y de buena fe (art. 764 del Cdigo colombiano) que es despojado de la cosa hallndose en situacin de poder ganarla por usucapin. No se puede ejercer contra el verdadero dueo, ni contra el que posea con igual o mejor derecho (usufructurio, usuario, etc.). El Cdigo colombiano presciende de la ficcin del Derecho romano de considerar que se ha cumplido el trmino para usucapir a fin de poder ejercitar la accin. Algunos autores como Dez-Picazo [57] sostienen que "la moderna accin publiciana, se conserva como una accin real recuperatoria, que versa sobre el mejor derecho a poseer, cuando la controversia posesoria se suscita entre dos poseedores". En la doctrina nacional, Vsquez [58] afirma que "la accin publiciana es tambin una accin posesoria, a caso la ms fundamental". Ramrez [59] dice que la accin publiciana es la accin posesoria por excelencia que defiende a quien ha sido despojado del bien y cuya desposesin supera el ao. Frente a los que sostienen que la accin publiciana subsiste embebida en la accin reivindicatoria, Albaladejo [60] sostiene: "Su embebimiento en la reivindicatoria no necesita de ms pruebas para ser negado. Otra cosa es que se diga que el papel de la antigua publiciana lo cumple hoy en la prctica una reivindicatoria en la que no se exija la prueba rigurosa del dominio (como -mutatis mutandis- lo habra cumplido igualmente en Roma de no haberse exigido con rigor tal prueba). Entonces no es que la reivindicatoria embeba a la publiciana, sino que, presupuestas y mantenidas las diferencias entre una y otra, y excluida la publiciana, se utilizara la reivindicatoria para casos en que, de haberse admitido la publiciana, hubiese sido (hablando en rigor) ms apropiada. Pero decir que eso es estar la publiciana embebida en la reivindicatoria es como decir que una navaja est afilada, cuando realmente no lo est, si bien es que para lo que hay que cortar, no hace falta filo". Luego agrega Albaladejo, que propugnar la admisin de la publiciana, apoyndola en que sin ella quedara sin proteccin, frente al que posee con peor derecho, el que lo tiene mejor, es apoyarla en un argumento de justicia que slo es verdad en apariencia, porque el mejor derecho a poseer llevar a recobrar la posesin no en virtud del ejercicio de la accin publiciana, sino de la accin que lo ampare. Y de otro lado, "no hay mejor derecho a poseer

frente a quien tenga uno pero, sino que, partiendo de las posibles relaciones que tenga la cosa por objeto (as, uno es dueo de ella, otro usufructuario, otro la recibi de ste en arrendamiento, otro la recibi del arrendatario en prstamo durante un ao, y ste la vendi indebidamente a otro que ahora la posee), siempre hay una persona que tiene derecho a poseerla de hecho, y los otros slo lo tienen para cuando acabe el derecho de aqul. Y si en el entretanto se plantea el tema de a quin corresponde la posesin, y se litiga por ello, tal tema se resuelve, sin publiciana que valga, sino, como he dicho y repetido ya, ejercitando cada uno el derecho que le corresponda, y obteniendo en virtud, no de la publiciana, sino de la accin que proteja a aqul (y si alguno no ejercita su derecho, el que en su defecto, tenga facultad de poseer la cosa en virtud del suyo), la posesin discutida". En el Derecho peruano no existe, ni ha existido, ni es necesaria recuperar la subsistencia de la accin publiciana [61] , porque en la polmica sobre la subsistencia de esta accin, lo que se debate realmente es si un poseedor ad usucapionem, con ttulo y de buena fe, puede ejercitar una accin real recuperatoria frente a un poseedor con ttulo inferior. Precisamente para resolver estas situaciones est el interdicto de recobrar y, ms all del interdicto de recobrar, si la controversia es entre poseedores con ttulo (el poseedor ad usucapionem frente a otro poseedor de ttulo inferior), se encuentra la accin posesoria en la que se debate el mejor derecho a poseer (art. 921). Mediante la accin posesoria, el poseedor ad usucapionem con justo ttulo y de buena fe que ha sido despojado del bien, puede recuperarlo por tener mejor derecho que el despojante. Por consiguiente, es intil pretender recuperar la accin publiciana, la misma que en Roma era til porque se distingua entre propiedad civil, rigurosa y propiedad bonitaria . El poseedor que no es propietario est provisto de los interdictos, las acciones posesorias, el desalojo por ocupante precario, las acciones contractuales (por ejemplo, los arts. 1135 y 1136), acciones penales; y quien es propietario tiene, adems, la accin reivindicatoria, y la de mejor derecho de propiedad. 4. DEFENSA PENAL DE LA POSESIN La defensa penal de la posesin est regulada en el Libro Segundo, Parte especial , Ttulo V, Delitos contra el patrimonio . Estos delitos son el hurto, el robo, el abigeato, la apropiacin ilcita, la receptacin, la extorsin, el chantaje, la usurpacin. Como consecuencia de la accin penal el agraviado ser restituido en la posesin del bien. Revisemos someramente estos delitos. 4.1. DELITO DE HURTO Constituye delito de hurto el apoderamiento ilegtimo de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayndolo del lugar donde se encuentra con la intencin dolosa de apropiarse del mismo. Se entiende por apoderamiento todo acto por el cual el hurtador pone bajo su dominio un bien que antes se encontraba en el dominio del poseedor. El bien jurdico tutelado es la posesin de un bien mueble. El hurto est tipificado en el Art. 185: El que, para obtener provecho, se apodera ilegtimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayndolo del lugar donde se encuentra, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de tres aos. Se equiparan a bien mueble la energa elctrica, el gas, el agua y cualquier otra energa o elemento que tenga valor econmico, as como el espectro electromagntico . Las agravantes de este delito estn descrita en el Art. 186: El agente ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos, si el hurto es cometido: 1. En casa habitada. 2. Durante la noche

3. Mediante destreza, escalamiento, destruccin o rotura de obstculos. 4. Con ocasin de incendio, inundacin, naufragio, calamidad pblica o desgracia particular del agraviado. 5. Sobre los bienes muebles que forman el equipaje del viajero. 6. Mediante el concurso de dos o ms personas. La pena ser no menor de cuatro ni mayor de ocho aos si el hurto es cometido: 1. Por un agente que acta en calidad de integrante de una organizacin destinada a perpetrar estos delitos. 2. Sobre bienes de valor cientfico o que integren el patrimonio cultural de la Nacin. 3. Mediante la utilizacin de sistemas de transferencia electrnica de fondos, de la telemtica en general o la violacin del empleo de claves secretas. 4. Colocando a la vctima o a su familia en grave situacin econmica. 5. Con empleo de materiales o artefactos explosivos para la destruccin o rotura de obstculos. La pena ser no menor de ocho aos ni mayor de quince aos cuando el agente acta en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organizacin destinada a perpetrar estos delitos . 4.2. DELITO DE ROBO Constituye delito de robo el apoderamiento ilegtimo, doloso, de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, para obtener un beneficio o provecho, sustrayndolo del lugar en que se encuentra mediante el empleo de violencia contra la persona o bajo amenaza de un peligro inminente para su vida o integridad fsica. Se entiende por apoderamiento toda accin destinada a poner bajo el dominio del ladrn un bien que antes se encontraba en la esfera o custodia de otra persona. El bien jurdicamente protegido es la posesin de un bien mueble. El delito de robo est descrito en el Art. 188: El que se apodera ilegtimamente de un mueble, total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de l, sustrayndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazndola con un peligro inminente para su vida o integridad fsica, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de ocho aos . Constituyen circunstancias agravantes el robo en casa habitada, durante la noche o en lugar desolado, a mano armada, con el concurso de dos o ms personas, en vehculos de transporte pblico, fingiendo ser agente de polica o autoridad, con abuso de la incapacidad fsica o mental de la vctima, colocando a la vctima o su familia en grave situacin econmica, sobre bienes de valor cientfico o que pertenezcan al patrimonio cultural de la Nacin (Art. 189). 4.3. DELITO DE ABIGEATO Constituye delito de abigeato, denominado tambin delito de hurto de ganado, el apoderamiento ilegtimo, doloso, de ganado, total o parcialmente ajeno, sustrayndolo del lugar donde se encuentra con la intencin de obtener un provecho. La sustraccin puede ser realizada personalmente por el abigeo por medio de otra persona o por medio de animales o medios mecnicos. El bien jurdico protegido es la posesin del ganado (bien mueble). El delito est tipificado en el Art. 189-A: El que para obtener provecho, se apodera ilegtimamente de ganado vacuno, ovino, equino, caprino, porcino o auqunidos, total o parcialmente ajeno, aunque se trate de un solo animal, sustrayndolo del lugar donde se encuentre, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de tres

aos. Si concurre alguna de las circunstancias previstas en los incisos 1, 2, 3,4 y 5 del primer prrafo del Artculo 186 la pena ser privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de seis aos. Si el delito es cometido conforme a los incisos 2, 4 y 5 del segundo prrafo del Artculo 186, la pena ser no menor de 4 ni mayor de 10 aos. La pena ser no menor de 8 ni mayor de 15 aos cuando el agente acta en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organizacin destinada a perpetrar estos delitos . Constituyen agravantes el empleo de la violencia contra la persona o amenaza con un peligro inminente para su vida o integridad fsica, cuando el agente acta en calidad de jefe, cabecilla o dirigente destinada a perpetrar el delito de abigeato, etc. (art. 189-C) 4.4. DELITO DE APROPIACIN ILCITA Constituye delito de apropiacin ilcita, la apropiacin dolosa, en provecho propio o de un tercero, de un bien mueble recibido en depsito, comisin, administracin u otro ttulo semejante con la obligacin de entregar, devolver o hacer un uso determinado. La apropiacin consiste en que el sujeto activo realiza actos de disposicin, graven o uso del bien o su valor sin estar autorizado para ello por quien lo entreg. El bien jurdico protegido es la propiedad de un bien mueble. Este delito est descrito en el Art. 190: El que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble una suma de dinero o un valor que ha recibido en depsito, comisin, administracin u otro ttulo semejante que produzca obligacin de entregar, devolver, o hacer un uso determinado, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos. Si el agente obra en calidad de curador, tutor, albacea, sndico, depositario judicial o en ejercicio de una profesin o industria para la cual tenga ttulo o autorizacin oficial, la pena ser privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de seis aos. Cuando el agente se apropia de bienes destinados al auxilio de poblaciones que sufren las consecuencias de desastres naturales u otros similares, la pena ser privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de diez aos . 4.5. DELITO DE RECEPTACIN El delito de receptacin consiste en adquirir, recibir en donacin o en prenda, guardar, esconder, vender o ayudar a negociar un bien de cuya procedencia delictuosa se tiene conocimiento o se presume que proviene de un delito. Para que exista delito se requiere que exista dolo. El presupuesto del delito de receptacin es la comisin de un delito anterior, generalmente contra el patrimonio (contrabando, robo, hurto, etc.), dado a que el bien sobre el que recae la receptacin proviene de un delito. El bien jurdicamente protegido es un bien mueble. Este delito est descrito en el Art. 194: El que adquiere, recibe en donacin o en prenda o guarda, esconde, vende o ayuda a negociar un bien de cuya procedencia delictuosa tena conocimiento o deba presumir que provena de un delito, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos y con treinta a noventa das-multa . Constituyen circunstancias agravantes el que el agente se dedique al comercio de objetos provenientes del delito o se trate de bienes de propiedad del Estado destinados al servicio pblico (art. 195). 4.6. DELITO DE EXTORSIN

Constituye delito de extorsin obligar, dolosamente, a una persona a otorgar al agente o a un tercero una ventaja econmica indebida, mediante violencia o amenaza o manteniendo en rehn a la persona obligada o a un tercero. Requiere del dolo y especficamente del nimo de lucro. El bien jurdico protegido es el patrimonio. El delito est tipificado en el Art. 200: El que, mediante violencia, amenaza o mantenimiento en rehn a una persona, obliga a sta o a otra a otorgar al agente o a un tercero una ventaja econmica indebida, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce aos . 4.7. DELITO DE CHANTAJE El delito de chantaje consiste en que el agente, actuando dolosamente, trata de determinar o determina a otra persona (la vctima) para que compre su silencio a cambio de que no publique, denuncie o revele un hecho o conducta perjudicial para la vctima o un tercero. El bien jurdico protegido es el patrimonio. Tambin la libertad y el honor de la persona. El delito est descrito en el Art. 201: El que, haciendo saber a otro que se dispone a publicar, denunciar o revelar un hecho o conducta cuya divulgacin puede perjudicar personalmente o a un tercero con quien est estrechamente vinculado, trata de determinarlo o lo determina a comprar su silencio, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de seis aos y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco das-multa . 4.8. DELITO DE USURPACIN Constituye delito de usurpacin la destruccin o alteracin de los linderos de un inmueble con el fin de apropiarse de l; o cuando mediante violencia, amenaza, engao, abuso de confianza, se despoja a otro de la posesin o tenencia o del ejercicio de un derecho real sobre un bien inmueble; o cuando con violencia o amenaza se perturba la posesin de un bien inmueble. Se requiere del dolo. El bien jurdico protegido es la posesin de bienes inmuebles. El delito est descrito en el Art. 202: Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos: 1. El que, para apropiarse de todo o parte de un inmueble, destruye o altera los linderos del mismo; 2. El que, por violencia, amenaza, engao o abuso de confianza, despoja a otro, total o parcialmente, de la posesin o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real. 3. El que, con violencia o amenaza, turba la posesin de un inmueble . Tambin comete delito de usurpacin el que desva las aguas pblicas o privadas, o impide que corran por su cauce o las utiliza en una cantidad mayor que la debida, con el fin de obtener un provecho ilcito para s o para otro y en perjuicio de tercero (art. 203). Son circunstancias agravantes de la usurpacin, la utilizacin de armas de fuego, explosivos o cualquier otro instrumento o sustancia peligrosa, que los usurpadores sean dos ms, o que el inmueble est reservado para fines habitacionales, o que se trate de bienes del Estado destinados a servicios pblicos o de comunidades campesinas o nativas (art. 204). El proceso penal sumario por delito de usurpacin est regulado en el art. 1 del D. Leg. 312, publicado el 13.11.84, en los siguientes trminos: Artculo 1.- Cuando el poseedor no ejercite el derecho que le confiere el artculo 920 del Cdigo Civil y se inicie conforme al Decreto Legislativo N 124, el proceso penal sumario, por el delito de usurpacin, puede solicitar el agraviado que el juez instructor practique la

inspeccin ocular correspondiente, la que se llevar a cabo en el plazo mximo de cuarentiocho horas ms el trmino de la distancia, bajo responsabilidad. En dicha diligencia las partes podrn actuar las pruebas que consideren conveniente. Si el juez instructor estima que hay motivo fundado para suponer que se ha cometido el delito de usurpacin, dentro del ao anterior a la apertura de instruccin, y siempre que el derecho del agraviado est fehacientemente acreditado, ordenar la desocupacin en el trmino de veinticuatro horas, ministrando provisionalmente la posesin al agraviado ". El art. 2 de este D. Leg. establece que el mismo rige desde el 14.11.84 y hasta que entre en vigencia el nuevo Cdigo de Procedimientos Penales. El nuevo Cdigo Procesal Penal, publicado el 29.7.04, el mismo que entrar en vigencia progresivamente en los distintos distritos judiciales, a partir del 1 de febrero de 2006, establece: "Artculo 311. Desalojo preventivo. 1. En los delitos de usurpacin, el juez, a solicitud del Fiscal o del agraviado, podr ordenar el desalojo preventivo del inmueble indebidamente ocupado en el trmino de veinticuatro horas, ministrado provisionalmente la posesin al agraviado, siempre que exista motivo razonable para sostener que se ha cometido el delito y que el derecho del agraviado est suficientemente acreditado . 2. La Polica Nacional, una vez tenga conocimiento de la comisin del delito, lo pondr en conocimiento del Fiscal y llevar a cabo las investigaciones de urgencia que el caso amerita. El fiscal, sin perjuicio de disponer las acciones que corresponda, realizar inmediatamente una inspeccin en el inmueble. El agraviado recibir copia certificada de las actuaciones policiales y de la diligencia de inspeccin del Fiscal . 3. La solicitud de desalojo y ministracin provisional puede presentarse en cualquier estado de la Investigacin Preparatoria. Se acompaarn los elementos de conviccin que acrediten la comisin del delito y el derecho del ofendido . 4. El juez resolver, sin trmite alguno, en el plazo de cuarenta y ocho horas. Contra la resolucin que se dicte procede recurso de apelacin. La interposicin del recurso suspende la ejecucin de la resolucin impugnada . 5. El juez elevar el cuaderno correspondiente dentro de veinticuatro horas de presentada la impugnacin, bajo responsabilidad. La Sala se pronunciar en el plazo de tres das previa audiencia con asistencia de las partes. Si ampara la solicitud de desalojo y ministracin provisional de la posesin, dispondr se ponga en conocimiento del Juez para su inmediata ejecucin ". CONCLUSIONES 1. La tutela judicial interina de la posesin mediante los interdictos tiene por fundamento prevenir la violencia y evitar que los que tienen derecho a la posesin se hagan justicia por su propia mano. 2. La ley autoriza la defensa extrajudicial de la posesin para que el poseedor repele la fuerza empleada contra l o para recuperar el bien del cual ha sido despojado, siempre que actue sin intervalo de tiempo y usando los medios proporcionales a la ofensa. 3. La defensa judicial de la posesin de muebles inscritos y de inmuebles est confiada a las acciones posesorias y a los interdictos. Las acciones posesorias corresponden a quienes tienen derecho a la posesin y los interdictos a los poseedores sin consideracin alguna a que si tienen o derecho a la posesin. 4. Con los interdictos se protege a la posesin de los inmuebles, de los muebles inscritos y delas servidumbres aparentes. 5. El Art. 600 del CPC dispone que la demanda debe contener necesariamente la poca en que se realizaron los hechos en que consiste el agravio. El art. 601 del mismo cuerpo de leyes establece que el plazo de prescripcin de la accin interdictal es de un ao. El Juez no puede amparar de oficio sus resoluciones en la prescripcin, pero si lo puede hacer en la caducidad. Luego, si la demanda de interdicto debe contener necesariamente la poca en que se realizaron los hechos de perturbacin o despojo de la posesin, es necesario que se modifique el art. 601 del CPC prescribiendo que el plazo de un ao es de caducidad; caso contrario, carece de sentido que la demanda contenga necesariamente el aludido requisito. 6. Para terminar con la jurisprudencia contradictoria que en ocasiones declara procedente y en otras improcedente el interdicto de recobrar cuando el despojo ha sido

clandestino, es necesario modificar el art. 603 del CPC estableciendo expresamente la procedencia del interdicto recuperatorio por despojo violento o clandestino.